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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680587 #
Numero do processo: 10875.000028/99-61
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.- O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 07/01/99. Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO – DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO – Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retornar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.492
Decisão: ACORDAM os Membros da amara Superior de Recursos Fiscais, 1) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza negaram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte o Conselheiro Antônio José Praga de Souza por de votos, negar provimento ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ,:t Ps.j.• N-' ,II",445t CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Ct4t-f,r TERCEIRA TURMA Processo n° : 10875.000028/99-61 Recurso n° : RDP/303-126.574 Matéria : FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO Recorrente • : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3a CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Interessada : CORTIDORA BRASITÂNIA LTDA Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.492 F1NSOGAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.- O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Ante à inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 07/01/99. Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retomar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da amara Superior de Recursos Fiscais, 1) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza negaram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do tine Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte o Conselheiro Antônio José Praga de Souza por de votos, negar provimento ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AN ONI041 Pr sidente e redator esignado FORMALIZADO EM: 1 8 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Susy Gomes Hoffrnann 2 Ifn Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 RECORRENTE : PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. INTERESSADA : CORTIDORA BRASITÂNIA LTDA RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação no valor de R$ 43.934,78, formulado em 07/01/99 (fl. 01), a partir de créditos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF da majoração da aliquota de Finsocial (RE 150.764/PE, DJU de 02/04/93, trânsito em julgado em 04/05/93) formulado pela contribuinte junto a na DRF em Guarulhos-SP, conforme carimbo da repartição preparadora, referente a recolhimentos indevidos relacionados ao período de set/89 a set/91, conforme planilha (fl. 03) e DARFs (fls. 09/36), reconhecidos os recolhimentos pelo órgão competente (fl. 38). Há vários pedidos de compensação a partir de 10/11/00 (fl. 42). Do Despacho Decisório da DRF/Guarulhos-SP (fls. 177/182) que deixou de reconhecer o crédito tributário de Finsocial com base nos fundamentos do AD/SRF n° 96/99 (arts. 165-1 e 168-1, CTN), a contribuinte impugnando o feito, alegou inexistir decadência persiste na pretensão do seu direito, escudando-se na tese do prazo prescricional qüinqüenal, consoante disposto no Parecer COSIT n° 58/98, contado — para terceiros não participantes da lide que declarou inconstitucional o aumento da aliquota do Finsocial em mais de 0,5% - a partir da data da publicação da MP n° 1.110/95, em 31/08/95. O acórdão DRJ/CPS n° 927/02 (fls. 223/230), prolatou a decisão que indeferiu a solicitação formulada pela impugnante, sob os argumentos contidos na ementa adiante transcrita: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingüe-se a pós o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRUk. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de a extinção ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida." O voto condutor reiterou o entendimento esposado no Despacho Decisório retromencionado, complementando-o com os fundamentos contidos nos arts. 150, § 1 0, 156-1 e VII, 165-1 e 168-1, todos do CTN, que estabelece que o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crédito independentemente da condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, de acordo com o Parecer PGFN/CAT n° 1538/99 e AD SRF n°96/99. 3 ifis Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância a interessada interpõe recurso voluntário reiterando os fatos expendidos na exordial de forma minudente, mencionando jurisprudência em seu favor, entretanto sem inovar o seu entendimento sobre a matéria. O Acórdão n° 303-31.494 (fls. 278/308) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 17/06/04, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: "FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Possibilidade de exame por este Conselho — Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de restituição/compensação — Inadmissibilidade — dies a quo — Edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário — Duplo grau de jurisdição. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, DEVOLVENDO-SE O PROCESSO À ORIGEM." O voto condutor pautou-se nos dispositivos contidos na IN/SRF n° 210/02, que regulou o instituto da compensação no âmbito administrativo; na MP n° 1.110/95, posteriormente convertida na Lei n° 10.522/02, nos arts. 165 e 168-1 do CTN, esclarecendo que na data em que concluído o julgamento da inconstitucionalidade da matéria, não havia sido editada qualquer resolução senatorial, para concluir que a MP retromencionada reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do Finsocial além de 0,5%, proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. Portanto, a contagem do prazo prescricional iniciou na data da publicação dessa MP, qual seja, 31/08/95. Cientificada do acórdão retromencionado em 22/03/05 (fl. 309), contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (fls. 311/318), aviando o seu recurso em 05/04/05, com fulcro no art. 5°-I1 do RICSRF, oferecendo a título de paradigma o acórdão n° 302-35.782. Aduz, sucintamente, a d. Procuradora. • O direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingile-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento (art. 156- 1, CTN). • Nessa perspectiva as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, eis que esse ato tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100-1 e 103-1, do CTN. • Não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da MP n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial. • Requer a restauração da r. decisão de primeira instância. Admitido o REsp da PFN em 22/08/05, conforme Despacho exarado pela Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 346/347). • 4 Ifn . 4. Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 O contribuinte (AR em 10/01/06, fl. 352) tomando ciência do Acórdão n° 303-31.494 (fls. 278/308) e do REsp da PFN, comparece nos autos (em 25/01/06, fls. 354/371) para repelir os argumentos oferecidos pela Fazenda Nacional e, reiterando o entendimento já esposado nos autos, pugnar pela preservação integral do acórdão recorrido. É o relatório. 5 Ifi, Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 VOTO VENCIDO Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relator O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional preenche os quesitos necessários à sua admissibilidade quanto aos critérios de tempestividade e de divergência. Versa a matéria trazida à apreciação desta Corte sobre o indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL cima de 0,5%, declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764-1, DJU de 02/03/93, especificamente quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância, em relação à matéria em foco, adotou o entendimento contido no AD/SRF n° 96/99 para, reconhecendo o direito do contribuinte ao crédito tributário (art.165-1 CTN), argüir que o mesmo prescreve após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, CTN) pelo pagamento (art. 156-1, CTN). De modo diverso, a decisão recorrida afastou a preliminar de decadência, argüindo que o prazo de cinco anos para a restituição de indébito deve ser contado a partir da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, devendo os autos serem remetidos à instância a quo para exame de mérito. A Fazenda Nacional enfatizou os mesmos argumentos expendidos na decisão de primeira instância, postulando pela sua restauração e pela reforma do acórdão recorrido. Observou-se, também, que a autoridade fiscal se manteve inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Desde logo depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, de restituição do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo que se falar em decadência. Inicialmente, tem-se que, com o advento da MP n.° 1.110, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade da fixação do termo a quo para contagem do prazo prescricional para fins de exigência do FINSOCIAL em percentual superior a 0,5%. Com isso, o tributo indevido ou pago a maior (art. 165-1, do CTN), relativamente ao Finsocial, passou a ser a ser assim considerado. Nesse mesmo sentido, o Parecer Cosit n.° 58, de 27/10/98, dispôs em seu item 27 que o prazo para o contribuinte não-participe de ação judicial possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação da MP n.° 1.110/95, para os casos dos incisos II a VII, do art. 17, de acordo com as hipóteses previstas no art. 18 da MP n.° 1.699- 40/98, in verbis: Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da 6 Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e inscrição, relativamente: I —[.. . .] iii — à contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art 9.° da Lei n.° 7.689, de 1988, na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento, conforme Leis n." 1787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de zero vírgula um por cento sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto =Lei n.° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. É cediço que o texto contido nas MP n.° 1.110/95 e 1.621-40/98, além de suas reedições sucessivas até o advento da lei n.° 1.522, de 19/07/01, não alude expressamente à hipótese de restituição de tributos, bem assim que restou estabelecido consoante o § 3.°, do artigo 18 dessa lei, que o disposto neste artigo não implicará restituição ex officio. Entretanto, não se pode olvidar do permissivo oficial contido no Parecer Cosit n.° 58/98, o qual estabeleceu o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da data da publicação da MP n.° 1.110/95, em 31/08/95, quando efetivamente nasceu o direito de o contribuinte postular perante a Administração Tributária a restituição/compensação de indébitos tributários. lnobstante o entendimento vazado pela Administração Tributária no Parecer Cosit n.° 58/98, foi publicado em 30/11/99 o Ato Declaratório n.° 96, arrimado no Parecer PGFN n.° 1.538/99, que pretendeu mudar o posicionamento acerca da matéria, ao dispor que o prazo para o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pagos indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário (art. 165-1 e 168-1, do CTN). A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, cujo reconhecimento expresso naquele Parecer referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa a esposar o novo entendimento a se contrapor àquele adotado anteriormente. Decerto a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. 7 tfil Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição, análise esta pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Note-se que a Secretaria da Receita Federal através da 1N/SRF n.° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2.° já havia convalidado a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Confins, com fundamento no art. 9.° da Lei n.° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio desse ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, á' 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Considerando que o posicionamento adotado pela SRF, em todos os pedidos protocolados até 30/11/99 deu-se com base na 1N/SRF n.° 32/97 e no Parecer Cosit 58/98, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual, deve ser mantido esse entendimento para os casos ocorridos mesmo após a publicação do AD/SRF n.° 96/99, uma vez que reside na MP n.° 1.110/95 o reconhecimento do Poder Executivo, ao admitir que a exigência do Finsocial com a alíquota majorada acima de 0,5% era inconstitucional, de acordo com os dispositivos contidos no seu art. 17-111. Insubsistentes, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de Finsocial formulado em 19/01/98 (fls. 01/02) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido, dá-se em 31/08/00, não havendo que se falar em decadência. 8 /fil Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 Ante o exposto, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento, retomando os autos à DRJ para exame das demais matérias. É assim que voto. Sala de Sessões, em 12 de novembro de 2007. es. \‘‘ OTACÍLIO DA • '5 CARTAXO 9 Processo n° : 10875.000028/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.492 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTONIO PRAGA, Redator Designado. Nos debates do julgamento deste recurso propugnei pela correção do encaminhamento dos autos que segundo o acórdão recorrido deveria ser encaminhado à Delegacia de Julgamento - DRJ para julgamento do mérito. Ocorre que o mérito não chegou a ser apreciado pela Delegacia da Receita Federal — DRF, sendo que o litígio foi instaurado apenas quanto ao decurso de prazo para interposição do pedido. Em verdade a DRF não verificou os recolhimentos efetuados pelo contribuinte, tampouco se o aludido direito crédito teria sido pleiteado ou utilizado anteriormente, inclusive em compensação espontânea. O despacho denegatório limitou-se a justificar a intempestividade do pedido haja vista ter sido protocolado 5 (cinco) anos após o último recolhimento. A DRJ, por sua vez, apreciou o litígio no limite que foi instaurado e também não verificou esses aspectos. È possível que a DRJ tenha condições de apreciar o mérito, todavia, se negar, o contribuinte seria prejudicado pela supressão de instância, pois caberia apenas novo recurso ao Conselho de Contribuintes, ou seja, apenas uma oportunidade de defesa, enquanto o PAF consagra o duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. Além disso, o retomo dos autos à DRF trará economia processual, pois, na hipótese de o contribuinte restar de acordo com o decido pela origem, não haverá instauração de novo litígio. Diante do exposto oriento meu voto no sentido de confirmar integralmente a decisão do relator, apenas corrigindo o encaminhamento dos autos à unidade de origem (DRF ou DERAT para apreciação do mérito) É como voto Sala das Sessões/DF, Brasília 12 de novembro de 2007. ANTONIA7i0 PRAGA. io Page 1 _0097100.PDF Page 1 _0097300.PDF Page 1 _0097500.PDF Page 1 _0097700.PDF Page 1 _0097900.PDF Page 1 _0098100.PDF Page 1 _0098300.PDF Page 1 _0098500.PDF Page 1 _0098700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.007478/2003-63
Data da sessão: Mon Sep 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Sep 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ — MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a empresa recolhe, ao longo do ano, valor superior ao apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.506
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antônio Gadelha Dias que deram provimento Parcial ao recurso para reduzir o percentual da multa isolada para 50%.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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O tributo devido pelo contribuinte surge • quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a empresa recolhe, ao longo do ano, valor superior ao apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA LÍDER LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Henrique Longo, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antônio Gadelha Dias que deram provimento Parcial ao recurso para reduzir o percentual da multa isolada para 50%. MANOEL ANTONIO • HA DIAS PRESIDENTE it MARCOS VI EDER DE LIMA RELATOR FORMALIZADO EM: 22 FEV 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, MARCIO CALDEIRA MACHADO (Substituto Convocado) JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e DORIVAL PADOVAN. chis Processo n°. :10680.007478/2003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 Recurso n°. :101-139.529 Recorrente : CONSTRUTORA LÍDER LTDA Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de processo de exigência de Imposto sobre a Renda — IRPJ relativo aos meses de janeiro a novembro de 1998, todos os meses de 1999, 2000 e 2001 e janeiro a outubro de 2002 em razão da aplicação de multa isolada por falta de recolhimento das antecipações obrigatórias do IRPJ sobre as bases estimadas. No Termo de Verificação de fls. 14 e seguintes, está explicitado que a fiscalização demonstrou as apurações mensais das bases de cálculo das estimativas do IRPJ em função dos valores declarados na DCTF e identificou divergência entre tais valores e as respectivas apurações do IRPJ. Durante o período objeto de fiscalização, os valores recolhidos a cada mês, embora inferiores aos calculados de acordo com a legislação, superam o valor do imposto apurado sobre o lucro real, conforme o demonstrativo de fis 441. Pelo Acórdão n2 101-94.860, de 24/02/2005 (fls. 524), a Primeira Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes decidiu, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. A decisão está assim ementada: "ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF) VÁLIDO - Não configurado a irregularidade suscitada, qualquer que seja o entendimento quanto à natureza do MPF, não prevalece a argüição de nulidade. MULTA ISOLADA - Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano-calendário, cabe o lançamento da multa exigida isoladamente sobre os valores devidos e não recolhidos por estimativa. JUROS DE MORA. SELIC - O tributo 2 b Processo n°. 10680.007478/2003-63 Acórdão n° CSRF/01-05.506 seja qual for o motivo determinante da falta. A limitação dos juros a 1% ao mês, estabelecida no parágrafo 10 do art. 161 do CTN, prevalece n os casos em que a lei não disponha de modo diverso. A Lei 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórias com base na variação da taxa Selic, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo negar- lhe aplicação. Recurso a que se nega provimento? Com fulcro no artigo 32, inciso II, aprovado pela Portaria n° 55/98, recorre o sujeito passivo à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 277) contra a decisão proferida em segunda instância administrativa, alegando dissídio jurisprudencial, por meio dos acórdãos 103-20572, 103-21.272 105-14.460, e CSRF01- 04.930, quanto à aplicabilidade da multa isolada por falta de recolhimento do CSLL sobre base de cálculo estimada, exigida com base no art. 44, § 1°, inciso IV, da Lei n° 9.430/96. Os paradigmas consideram os valores devidos a título de estimativa mensal do imposta mera antecipação do tributo devido ao final do ano-calendário e a aplicação da multa isolada depende da existência de tributo devido em valor superior aos valores estimados ao final do período-base. Conforme o Despacho n2 101-130/2005 (fls. 650 e segs), a Presidência da Oitava Câmara do Primeiro Conselho recebeu o recurso especial interposto pelo contribuinte, vez que revestido dos requisitos de admissibilidade previstos na legislação de regência da matéria. É o relatório. 3 Processo n°. :10680.007478/2003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 VOTO Conselheiro - MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, Relator. O recurso atende os pressupostos para sua admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. A divergência a ser solucionada versa sobre a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento da estimativa quando a empresa apura, ao final do exercício, tributo inferior ao valor das estimativas devidas ao longo do ano. O art 44 da Lei n° 9.430/96 que autoriza a aplicação da multa isolada tem o seguinte teor: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; §1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...); IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente. Art. 2° (Lei n° 9.430/96) — A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimado, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 e nos arts 30 a 4 61/ Processo n°. 10680.007478/2003-63 Acórdão n° CSRF/01-05.506 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995. As remissões relevantes são as seguintes: Art. 35 (Lei n° 8.981/95) — A pesàoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. (...) §2° - Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de base de cálculo negativa fiscais apurada a partir do mês de janeiro do ano-calendário. Após a edição desse dispositivo legal, inúmeros debates instalaram-se no âmbito desse Conselho de Contribuintes, sobretudo acerca da aplicação cumulativa das sanções neles previstas. Na verdade, a leitura isolada dos enunciados do artigo 44 da Lei n° 9.430 tem levado alguns dos meus pares a sustentar a aplicação da multa isolada em todos os casos em que não houver recolhimento da estimativa. Sustentam que a sanção foi concebida justamente para assegurar efetividade ao regime da estimativa e preservar o interesse público. Ressalto, inicialmente, que a divergência não se situa na necessidade de dar efetividade ao regime de estimativa, porquanto o intérprete deve atribuir a lei o sentido que lhe permita a realização de suas finalidades. Mas, a pretexto de concretizá-lo, não se pode menosprezar o sentido mínimo do texto legal. Por força da segurança jurídica, a interpretação de normas que imponham penalidades deve ser atenta ao que dispõe os textos normativos e esses oferecem limites à construção de sentidos. Na verdade, Kelsen já dizia que toda norma legal deriva de uma vontade pré-jurídica (um querer), mas a dificuldade do intérprete repousa na identificação de o que se reputará como sendo essa vontade. No dizer de Marçal Justen Filho, não há qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Sustenta que "o processo de democratização conduz à necessidade de 5 Processo n°. : 10680.007478/2003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse público, Sempre e em todos os casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais". 1 Nessa trilha de raciocínio, iniciaremos pelo exame das formulações literais, isolando os enunciados prescritivos e sua estrutura lógica, para depois alcançar as significações normativas e, como produto final, a regra jurídica. Norma não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos2 . • Nesse sentido, o artigo 44 da Lei n° 9.430/96 prescreve, de forma sintética, o seguinte: HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA Dado que houve falta de 4 Pagar multa de 75% ou 150% 3 calculadas pagamento ou recolhimento, sobre a totalidade ou diferença de recolhimento após o vencimento do tributo ou contribuição (art. 44, caput, prazo, sem o acréscimo de multa inciso I e II) ; moratória • Dado que pessoa jurídica está 4 Pagar multa isolada de 75% calculadas sujeita ao pagamento do IR de sobre a totalidade ou diferença de forma estimada, ainda que tenha tributo ou contribuição (caput, art. 44, apurado base de cálculo negativa §1°, IV); no ano correspondente. MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p43/44. 22 Ricardo Guastini citado por Humberto Avila em Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 2005, p.22. 3 A hipótese de majoração da multa de oficio para 150% está prevista no inciso II do art. 44 da Lei n°9.430/96 caso identificado verdadeiro intuito de fraude. 6 •Processo n°. 10680.00747812003-63 Acórdão n° CSRF/01-05.506 Dado que a pessoa jurídica prova, 4 Dispensar recolhimento por estimativa (art. por meio de balanço ou balancetes 44. §1°, IV c/c art. 35, §2°, da Lei 8981/95). mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto calculado com base no lucro real do período. Essas proposições extraídas do texto legal devem guardar coerência interna, por isso a construção lógica da regra jurídica não pode levar ao cumprimento de um enunciado prescritivo e ao necessário descumprimento de outro do mesmo dispositivo legal. O intérprete deve buscar o sentido do conjunto que afaste contradições, afinal, dentre a moldura de significações possíveis de um texto de direito positivo a escolha do intérprete de ser feita em consonância com todo ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale lembrar que o rigor é maior em se tratando de normas sancionatórias, não se devendo estender a punição além das hipóteses figuradas no texto. Além da obediência genérica ao principio da legalidade, devem também atender a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. Para que seja tida como infração, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. A insegurança, sobretudo no campo de aplicação de penalidades, é absolutamente incompatível com a essência dos princípios que estruturam os sistemas jurídicos no contexto dos regimes democráticos. Reportando-me a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo da regra sancionatórias, a semelhança da regra de incidência tributária, apresenta três funções: (i) compor a específica determinação da multa; (ii) medir a dimensão econômica do ato delituoso, e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o critério material da infração. A primeira função permite apurar o montante da sanção. Na 7 Processo n°. 10680.007478/2003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 segunda, o valor adotado como base de cálculo busca aferir o quanto o sujeito ativo foi prejudicado (função reparadora) e para garantir eficácia a norma (função desestimuladora da conduta ilícita). Por fim, a última função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir falta de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada é o montante não pago. Se, por outro lado, a conduta ilícita refere-se ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo. Nessa mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas regras sancionadoras faz pressupor a identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas. Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta ilícita. Fixadas essas premissas, passo ao exame dos enunciados acima transcritos. Primeiro, o exame do texto evidencia que o artigo 44 da Lei n° 9.430/96 determina que a multa seja calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo. Por inferência lógica, tem que se entender que os incisos I e II também se referem à falta de pagamento de tributo. Importante firmar que o valor pago a titulo de estimativa não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o fato gerador do tributo só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12). O valor do lucro — base de cálculo do tributo - só será apurado por ocasião do balanço no encerramento do exercício, momento em que são compensados os valores pagos antecipadamente em cada mês sob bases estimadas e realizadas outras deduções desautorizadas no cálculo estimado. Tributo, na acepção que lhe é dada no direito positivo (art. 3° do Código Tributário Nacional) pressupõe a existência de obrigação jurídica tributária que 8 Processo n°. 10680.007478/2003-63 Acórdão n° CSRF/01-05.506 não se confunde com valor calculado de forma estimada e provisória sobre ingressos da pessoa jurídica. Marco Aurélio Greco, na mesma direção, sustenta que "mensalmente, o que se dá é apenas o pagamento por imposto determinado sobre base de cálculo estimada (art. 2°, caput), mas a materialidade tributada é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano (art. 3° do art. 2°). Portanto, imposto e contribuições verdadeiramente devidas, são apenas aqueles apurados ao final do ano. O recolhimento mensal não resulta de outro fato gerador distinto do relativo ao período de apuração anual; ao contrário, corresponde a mera antecipação provisória de um recolhimento, em contemplação de um fato gerador e uma base de cálculo positiva que se estima venha ou possa vir a ocorrer no final do período. Tanto é provisória e em contemplação de evento futuro que se reputa em formação — e que dele não pode se distanciar — que, mesmo durante o período de apuração, o contribuinte pode suspender o recolhimento se o valor acumulado pago exceder o valor calculado com base no lucro real do período em curso (art. 35 da Lei n° 8.891/95)." Tanto é assim, que o art. 15 da Instrução Normativa SRF n° 93/97, ao interpretar o art. 2° da Lei n° 9.430/96, que trata do regime da estimativa, prescreve a impossibilidade de as autoridades fiscais exigir de ofício a estimativa não paga no vencimento, a saber: "Art.15. O lançamento de ofício, caso a pessoa jurídica tenha optado pelo pagamento do imposto por estimativa, restringir- se-á à multa de ofício sobre os valores não recolhidos." A lógica do pagamento de estimativas é, portanto, de antecipar, para os meses do ano-calendário respectivo, o recolhimento do tributo que, de outra forma, seria só devido ao final do exercício (em 31.12). Sob o sistema de estimativa mensal, permite-se a redução dos pagamentos mensais caso o resultado tributável seja reduzido ou aumentado ao longo do ano-calendário, desde que evidenciado por balancetes de suspensão (art. 29 da Lei n° 8.981/94). Assim, via de regra, o tributo — 9 gr‘2 . Processo n°. :10680.00747812003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 sob a forma estimada - não será devido antecipadamente em caso de inexistência de lucro tributável. Tal inferência se alinha coerentemente com o principio de bases correntes, pois se a empresa nada deve ao longo do ano, nada deverá ao seu final. Se houvesse algum recolhimento prévio que não tem correspondência com o tributo devido ao final do período, tal fato implicaria apenas em restituição ou compensação tributária. Por outro lado, no encerramento do exercício, caso constatada a insuficiência de pagamento do tributo apurado pelo lucro real as empresas terão de complementar a estimativa que fora recolhida ao longo do mesmo período. Assim, o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano devem guardar estreita correlação, de modo que a provisão para o pagamento do tributo há de coincidir com valor pago de estimativa ao final do exercício. Eventuais diferenças, a maior ou a menor, na confrontação de valores geram pagamento ou devolução de tributo, respectivamente. Assim, por força da própria base de cálculo eleita pelo legislador — totalidade ou diferença de tributo — só há falar em multa isolada quando evidenciada a existência de tributo devido. Defendem alguns que a conclusão acima contradiz o § 1°, inciso IV, do mesmo dispositivo legal, que estabelece a aplicação de multa isolada na hipótese de a pessoa jurídica estar sujeita ao pagamento de tributo ou contribuição e deixar de fazê- lo, ainda que tenha prejuízo ou apurado base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. Ou seja, por esse enunciado, permaneceria obrigatório o recolhimento por estimativa mesmo se houvesse prejuízo ou base de cálculo negativa. Essa contradição é apenas aparente. O parágrafo 2° do art. 39 da Lei n.° 8.383/91 autoriza a interrupção ou diminuição dos pagamentos por antecipação quando o contribuinte demonstra, mediante balanços ou balancetes mensais, que o valor já pago da estimativa 4 Marco Aurélio Geco. Multa Agravada em Duplicidade. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário n°76, p. 159 10 •Processo n°. 10680.007478/2003-63 Acórdão n° CSRF/01-05.506 acumulada excede o valor do tributo calculado com base no lucro ajustado do período em curso. Os balanços ou balancetes mensais são, então, os meios de prova exigidos pelo Direito, para que se demonstre a inexistência de tributo devido. Na verdade, para emprestar praticidade ao regime de estimativa, inverteu-se o ônus da prova, atribuindo ao contribuinte o dever de demonstrar que não apurou lucro no curso do ano e que não está sujeito ao recolhimento antecipado. Via de regra, o ônus de provar que o contribuinte está sujeito ao regime de estimativa, para fins de aplicação da multa, caberia ao agente fiscal. Assim, caso a pessoa jurídica .não promova o correspondente recolhimento da estimativa nos meses próprios do respectivo ano-calendário e não apresente os balancetes de suspensão no curso do período - ainda que tenha experimentado prejuízo ou base de cálculo negativa - ficará sujeita á multa isolada de que trata o art. 44 da Lei n° 9.430/96. A lei estabelece uma presunção de que o valor calculado de forma presumida (estimada) coincide com o tributo que será devido ao final do período, partindo da constatação de que a estimativa não foi recolhida e de omissão do sujeito passivo em apresentar os balanços ou balancetes. Esse não é caso, contudo, da empresa que, após o término do ano- calendário correspondente, apresenta o balanço final do período ao invés de balancetes ou balanços de suspensão. Nesse caso, a exigência da norma sancionadora para que se comprove a inexistência de tributo é atendida. Vale dizer, após o encerramento do período, o balanço final (de dezembro) é que balizará a pertinência do exigido sob a forma de estimativa, pois esse acumula todos os meses do próprio ano-calendário. Nesse momento, ocorre juridicamente o fato gerador do tributo e pode-se conhecer o valor devido pelo contribuinte. Se não há tributo devido, tampouco há base de cálculo para se apurar o valor da penalidade. Não há porque se obrigar o contribuinte a antecipar o que não é devido e forçá-lo a pedir restituição 11 • . . Processo n°. :10680.007478/2003-63 Acórdão n°. : CSRF/01-05.506 posteriormente. Daí concluir que o balanço final é prova suficiente para afastar a multa isolada por falta de recolhimento da estimativa. Resta examinar, então, qual seria a hipótese em que, na presença de prejuízo fiscal, se deveria aplicar a multa isolada. Nesse caso, a interpretação sistemática dos dois enunciados prescritivos dispostos no mesmo artigo aqui comentados (caput e § 1°, inciso IV, do art. 44) conduz ao entendimento de que o procedimento fiscal e a aplicação da penalidade devem obrigatoriamente ocorrer no curso do ano-calendário, pois a conduta objetivada pela norma (dever de antecipar o tributo) é descumprida e, nesse momento, o efetivo resultado do exercício não está evidenciado mediante balancetes. Assim, em virtude da inobservância da pessoa jurídica dos dispositivos legais reitores, o agente fiscal não tem como aferir a situação fiscal corrente do contribuinte. O legislador concede a fiscalização, durante o transcorrer do período- base, o poder de presumir que o valor apurado de forma estimada a partir da receita da empresa coincide com o tributo devido, desde que demonstrada a omissão do dever probatório atribuído pela lei ao contribuinte. Essa presunção legal da existência de tributo não poderia ser desfeita após a aplicação da multa de lançamento de ofício pela posterior apresentação de balanço na fase de defesa administrativa, pois tornaria o arbitramento do tributo sob base estimada condicional. Chegamos, portanto, a poucas, mas importantes conclusões: 1- as penalidades, além da obediência genérica ao princípio da legalidade, devem também atender a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. 2- a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas normas sancionadoras faz pressupor a identidade do critério material dessas normas; 6)? 12 iP 1. F # Processo n°. :1o680007478/200363 Acórdão n° : CSRF/01-05.506 4- a base de cálculo predita no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 refere-se à multa pela falta de pagamento de tributo; 5- o tributo devido ao final do exercício e a estimativa a ser paga no curso do ano devem guardar estreita correlação, de modo que a provisão para o pagamento do tributo há de coincidir com valor pago de estimativa ao final do exercício; 6- não será devida estimativa caso inexista tributo devido no encerramento do exercício; 7- os balanços ou balancetes mensais são os meios de prova exigidos pelo Direito, para que o contribuinte demonstre a inexistência de tributo devido e a dispensa do recolhimento da estimativa. 8- após o final do exercício, o balanço de encerramento e o tributo apurado devem ser considerados para fins de cálculo da multa isolada; 9- antes do final do exercício, o fisco pode considerar para fins de aplicação de multa isolada o valor estimado calculado a partir da receita da empresa, desde que a inexistência de tributo não esteja comprovada por balanços ou balancetes mensais. No caso presente, a recorrente recolheu à título de estimativa no curso dos anos que foram objeto da autuação valor superior ao devido ao final do período- base de apuração, não havendo como prosperar a exigência da penalidade pelo não recolhimento de estimativas. Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - D • 8 de setembro de 2006. ,., 7 Or ., 1 MARC..',• IUS NEDER DE LIMA gekf 13 _ Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10820.000148/00-81
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.934
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE DESIGNADO o. - :1 N E D 2TNOL-RU Ne- Rr • Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 FORMALIZADO EM: 31 IAM 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACELIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Recurso n° : 301-125639 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CAÇULINHA COMÉRCIO DE FRUTAS E LEGUMES LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do 3 Cl)i /462 Processo n° : 10820.000148100-81 Acórdão : CS RF/03-04.934 recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa não apresentou contra-razões. É o relatório. 0`. 11 • 4 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•1 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) ifi - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. • 5 0 1 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CS RF/03-04. 934 § 2O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ti 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n" 1.244, de 14/12/95) e IX (IWP n' 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n' 1.621-36), acrescentou ao § r a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n' 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1, § 4 2, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17 Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § r "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao §2?." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n" 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n" 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" 6 frtrif 41$ Processo n° : 10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão. "Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia a tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1 0. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis, uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito a tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado ()e fiei Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111 -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14.Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", e se verifica por, 8 rnrCP Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CS RF/03-04.934 uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 9 [(VI Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da r Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em ftuição de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por sim les exercício de hermenêutica. io rei) Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 24 ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C7N, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatári do pedido de fiff Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituido ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislaçã o Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CS RF/03-04.934 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja 13 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no articulo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, IH, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; )1 /C(19P0 \2\? 14 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 2 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc3 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.4 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivaçâ'o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus 2 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 3 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 4 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 15 1 fites Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da AD1N, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."5 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com 1 6 Git" ré a Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (C'TN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi8: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA', para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologaçà'o.8 5 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Chiartier Latin, 2005. p. 174. 6 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 7 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 8 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologaçâo como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homolog j ão). Direito tributário brasileiro, p. 344." 17 Gjelt r. 1 dit i n Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 9a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a 9 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaraário de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaraário, tem efeito retro-operatme, ou, em outras palavras: tem efeitos a tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CfN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutéria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é freto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se a tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maio?', (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba,? Vara da Justiça Federal, p. . 18 fi‘eP Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,5 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explicito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO F1NSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.1° - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II — (...)" 19 rt2> Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999", devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP d1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. ""Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendim to do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) ("'sP 20 Processo n° :10820.000148/00-81 Acórdão : CS R F/03-04.934 Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 09/02/2000, relativo a fatos geradores ocorridos entre julho/90 e março/92 e extintos entre 21/09/90 e 20/04/92, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DÉ, em 21 de agosto de 2006. A ELISE T PRIETO C4-1 21 Gtit \2‘ Processo no :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da CSRF, necessário ao Recorrente demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/1998, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem 22 ççt). Processo n2 : 10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v acórdão paradigma. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n". 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n* 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Gitk i23 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em iulgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n 2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."12 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: 24 Processo nQ : 10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."13 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Wh:lado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; yy14 (nossos destaques) 12 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 13 Idem, p. 5. 14 Idem, p. 5/6. 25 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e Já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"15 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões • do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235172 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. • 26 \3)? Processo n2 : 10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto O. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 22, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido 13 Idem. SZ 27 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto rr2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 9 2 que: 28 Gi )1?) Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/NP. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase 29 "11111.11 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 30 Gtj Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta" "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma 31.?'6 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revist9 Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 31 61)ii Processo ng :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 prestação positiva ou negativa' 17 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. 17 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 32 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se Indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 33 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (—) 34 çi) Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP nQ. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j..3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 35 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."18 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito 18 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. çfj1 \k'S36 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."19 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais 19 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 37 Processo n 9 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulorado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição d 38 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.° Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor Ob. Cit., p. 50. 39 Processo n :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle 40 (#11 itçÀ Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 41 g; Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 42 .. Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 641 % 43 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 7.689/88, artigo r da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 44 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. as Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se ve ifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada isposiçã há 46 Processo n2 : 10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 47 çf; Processo O :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade. 1121 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstItucionalldade das citadas normas proferida pelo STF no Julgamento do RE n2. 150.764-PE. 21 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376:0 4. 48 Processo n2 : 10820.000148/00-81 Acórdão : CS RF/03-04.934 E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, 1), suspensa pela Resolução ri 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n 2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar ri2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli22: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle 22 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, ' Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 49 Processo nQ :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição _ de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.9; 2g) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (4 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão dir. 23 TORRES, Rcardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170.citil 11 50 Processo riQ :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitótlas dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'''. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS 51 çtl Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo 52 g .. & Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/200200:00:00 53 O  _ • Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CS RF/03-04.934 Relator: Wilfrldo Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2. 2 Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a cfregra inserida no inciso I do art. 168 do C,TN ue o direito de 34 Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, éi.) 55 tdial4hk Processo n2 :10820.000148/00-81 Acórdão : CSRF/03-04.934 tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 21 de agosto de 2006 )LTON BARU" 9 56 Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.005340/2005-72
Data da sessão: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercícios: 2001 a 2004 Ementa: DECADÊNCIA - Na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a teor do parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, a regra de decadência ali prevista não opera. Nesses casos, a melhor exegese é aquela que direciona para aplicação da regra geral estampada no art. 173, I, do mesmo diploma legal (Código Tributário Nacional). SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÕES — A prática reiterada de infração à legislação tributária impõe a exclusão, de oficio, do SIMPLES, a partir, inclusive, do mês da ocorrência do fato. A análise do texto legal deixa fora de dúvida que o fato a que se reporta a hipótese de exclusão é o representativo da infração tida como reiterada. EXCLUSÃO DO SIMPLES. ARBITRAMENTO DO LUCRO. PROCEDÊNCIA — A exclusão da sistemática do SIMPLES remete a pessoa jurídica para as demais formas de apuração da base tributável do imposto. Correto o arbitramento do lucro na situação em que a contribuinte, intimada, não apresenta os livros contábeis e fiscais exigidos para determinação do imposto com base no lucro real. MULTA QUALIFICADA — Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem caracterizar o intuito deliberado da contribuinte de subtrair valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores apurados a título de omissão de receitas, da multa de oficio qualificada de 150%, prevista no então inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996. MULTA. EXCESSIVID.ADE — Não cabe à autoridade administrativa julgadora fazer juízo acerca do percentual de multa previsto em lei, mas, sim, verificar se a situação fática trazida ao processo amolda-se ao tipo descrito na norma de regência. JUROS SELIC — A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1301-000.161
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária do primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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I 15t.: % t* + : MINISTÉRIO DA FAZENDA 7à.,' <JÁ ': ' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n 0 19647.005340/2005-72 Recurso n° 166.392 Voluntário Acórdão n° 1301-00.161 — 3" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 19 de junho de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS - EXS. 2001 A 2004 Recorrente MOTA GRÁFICA E EDITORA LTDA Recorrida DRJ RECIFE - PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercícios: 2001 a 2004 Ementa: DECADÊNCIA - Na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a teor do parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, a regra de decadência ali prevista não opera. Nesses casos, a melhor exegese é aquela que direciona para aplicação da regra geral estampada no art. 173, I, do mesmo diploma legal (Código Tributário Nacional). SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÕES — A prática reiterada de infração à legislação tributária impõe a exclusão, de oficio, do SIMPLES, a partir, inclusive, do mês da ocorrência do fato. A análise do texto legal deixa fora de dúvida que o fato a que se reporta a hipótese de exclusão é o representativo da infração tida como reiterada. EXCLUSÃO DO SIMPLES. ARBITRAMENTO DO LUCRO. PROCEDÊNCIA — A exclusão da sistemática do SIMPLES remete a pessoa jurídica para as demais formas de apuração da base tributável do imposto. Correto o arbitramento do lucro na situação em que a contribuinte, intimada, não apresenta os livros contábeis e fiscais exigidos para determinação do imposto com base no lucro real. MULTA QUALIFICADA — Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem caracterizar o intuito deliberado da contribuinte de subtrair valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores apurados a título de omissão de receitas, da multa de oficio qualificada de 150%, prevista no então inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996. MULTA. EXCESSIVID.ADE — Não cabe à autoridade administrativa julgadora fazer juízo acerca do percentual de multa previsto em lei, mas, sim, verificar se a situação fática trazida ao processo amolda-se ao tipo descrito na norma de regência. ...d4r de 1 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 2 JUROS SELIC — A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3" câmara / I' turma ordinária do primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e vo .. que ' as •m a integrar o presente julgado. / /1. /7 jr 1 'Ar OVIS AL ‘ ES Presidente , W LSON \-1/4'‘,n N" DES G . MARAES - Rei:to Formalizado em: O 6 o ki is 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros. Wilson Femandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Marcos Rodrigues de Mello, Leonardo Henrique M. de Oliveira, Waldir Veiga Rocha, Alexandre Antonio Allcmim Teixeira, José Carlos Passuello e José Clóvis Alves. Ausente justificadamente o Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior (suplente convocado). 2 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 3 Relatório MOTA GRÁFICA E EDITORA LTDA, já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a decisão da 4 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, que manteve, em parte, os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS e Programa de Integração Social — PIS, relativas aos exercícios de 2001 a 2004, decorrentes de arbitramento do lucro, da constatação de que não foram incluídas nas bases de cálculo do PIS e da COFINS de valores informados em demonstrativo entregue à Fiscalização como decorrentes de OUTRAS RECEITAS e da imputação de insuficiência de recolhimento dessas mesmas contribuições. A contribuinte foi excluída do SIMPLES em razão da imputação de ter, de forma reiterada, infringido a legislação tributária. As infrações que serviram de suporte para tal imputação foram as seguintes: emissão de notas fiscais com divergência de valor entre as vias (nota fiscal "calçada" ou paralela); e declaração a menor à Receita Federal, por quatro anos consecutivos, dos valores efetivamente auferidos. Sujeita à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas em razão da exclusão do SIMPLES, a contribuinte foi intimada a apresentar a documentação fiscal e contábil. Diante da informação de que não possuía os livros contábeis e fiscais, a autoridade fiscal promoveu o arbitramento do lucro. Relativamente aos tributos e contribuições apurados com base nas notas fiscais emitidas com divergência de valores entre as vias, foi aplicada multa qualificada de 150%. Inconformada, a contribuinte apresentou impugnações aos feitos fiscais (fls. 513/536; 1.070/1.092; e 1.679/1.708), todas de idêntico teor, oferecendo, em síntese, os seguintes argumentos: - decadência do direito de constituir os créditos tributários em relação aos fatos geradores anteriores a julho de 2000; - impossibilidade de exclusão do SIMPLES de forma retroativa a primeiro de janeiro de 2000 (para ela, a exclusão do SIMPLES só poderia ocorrer a partir da data de início da ação fiscal — 17 de fevereiro de 2004— momento em que ocorreu a verificação da infração); - inaplicabilidade do arbitramento do lucro; - impossibilidade de aplicação de multa qualificada; (*(52 alblir 3 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-C3T1 Acórdão n.°1301-00.161 Fl. 4 - necessidade de compensação dos valores pagos na sistemática do SIMPLES. A 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, por meio do Acórdão n° 11-20.004, de 24 de agosto de 2007, pela procedência parcial dos lançamentos, conforme ementa que ora transcrevemos. EXCLUSÃO DO SIMPLES Comprovada a prática reiterada de infração à legislação tributária, mantém-se a exclusão do Simples, cujos efeitos surtem a partir, inclusive, do mês de ocorrência da primeira infração. EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS. É cabível o arbitramento do lucro se a pessoa jurídica, durante a ação fiscal, deixar de exibir a escrituração que a ampararia na tributação com base pelo lucro real. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL — COFINS — CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. A tributação reflexa é matéria consagrada na jurisprudência administrativa e amparada pela legislação de regência, devendo o entendimento adotado em relação aos respectivos Autos de Infração acompanharem o do principal em virtude da íntima relação de causa e efeito. DECADÊNCIA — DOLO, FRAUDE OLT SIMULAÇÃO - Quando a autoridade lançadora demonstra que ocorreram veementes indícios de dolo, fraude ou simulação, a decadência rege-se conforme o disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário IVacional DECADÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. O direito de apurar e constituir o crédito, nos casos de CONTRIBUIÇÕES para a Seguridade Social, só se extingue após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. NOTAS CALÇADAS - A omissão de receita apurada mediante adulteração de notas fiscais caracteriza o evidente intuito de fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento). MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO - Cabível a imposição da multa de 150%, prevista no artigo 44, inciso II, da Lei tz° 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento de, 4 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-0 Ii Acórdão o.° 1301-00.161 Fl. 5 adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas tipificadas no art. 71, inciso I, da Lei n°4.502/64. PAGAMENTOS EFETUADOS A TITULO DE SIMPLES. IRPJ. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. Quando da exigência de oficio de IRPJ, da COFINS, da Contribuição para o PIS e da CSLL, devem ser considerados os recolhimentos proporcionais relativos aos tributos efetuados para os mesmos períodos de apuração pela sistemática unificado do Simples. Inconformada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 2.149/2.186, por meio do qual, renovando os argumentos expendidos na peça impugnatória, adita que a aplicação da taxa SELIC para fins tributários é inconstitucional. É o Relatório. 2:21 5 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.161 F1 6 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS e Programa de Integração Social — PIS, relativas aos exercícios de 2001 a 2004, formalizadas a partir dos seguintes fatos: a) arbitramento do lucro; b) ausência de inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS de valores informados em demonstrativo entregue à Fiscalização como decorrentes de OUTRAS RECEITAS; e c) insuficiência de recolhimento do PIS e da COFINS. A contribuinte foi excluída do SIMPLES com base na imputação de infi-ingência reiterada da legislação tributária (emissão de notas fiscais com divergência de valor entre as vias - nota fiscal "calçada" ou paralela e declaração a menor à Receita Federal, por quatro anos consecutivos, dos valores efetivamente auferidos). Apesar de intimada, a contribuinte não apresentou os livros contábeis e fiscais, razão pela qual a autoridade fiscal promoveu o arbitramento do lucro. Relativamente aos tributos e contribuições apurados com base nas notas fiscais emitidas com divergência de valores entre as vias, foi aplicada multa qualificada de 150%. Em sede de recurso voluntário, renovando argumentos trazidos por ocasião da interposição da peça impugnatória, a contribuinte apresenta razões, as quais passo a apreciar. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES ANTERIORES A JULHO DE 2000 No presente processo, foram objeto de lançamento os seguintes tributos e contribuições: PIS (Auto de Infração, fls. 162/177) - Fatos Geradores: 31.01.2000 a 31.12.2003; COFINS (A Infração, fls. 716/73 1) - Fatos Geradores: 31.01.2000 a 31.12.2003; 6 Processo n° 19647.00534012005-72 SI-C3T I Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 7 IRPJ e CSLL (Autos de Infração. fls. 1.274/1.305) - Fatos Geradores: 31.03.2000 a 31.12.2003. CIÊNCIA A Recorrente foi cientificada dos lançamentos em 29 de julho de 2005 (fls. 162, 716, 1274 e 1289). No caso sob análise, como já foi relatado, a contribuinte incorreu em prática caracterizadora de conduta dolosa, eis que assinalou nas vias destinadas à escrituração montante de receita inferior ao que foi consignado nas entregues aos seus clientes. Nesse diapasão, diante do fato de que estamos tratando de tributos e contribuições submetidos ao denominado lançamento por homologação, regidos, pois, pelas disposições do art. 150 do Código Tributário Nacional, é certo que o termo inicial de decadência ali previsto não opera, conforme disposição expressamente estabelecida. Nesse contexto, a melhor interpretação é a que é dirigida no sentido de que, para fins de verificação do prazo quinquenal a que está limitada a Fazenda Pública para exercer o direito de constituir créditos tributários, deve-se aplicar a regra prevista no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional. Não merece acolhida a arguição de decadência trazida pela Recorrente, vez que, em consonância com o disposto no artigo acima indicado (art. 173, I do CTN), os lançamentos poderiam ter sido efetuados até 31 de dezembro de 2005. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES DE FORMA RETROATIVA A JANEIRO DE 2000 A tese da contribuinte é de que, na medida em que a verificação da infração à legislação tributária só foi feita em 17 de fevereiro de 2004, a exclusão só poderia ser feita a partir dessa data. Sustenta que a Lei n°9.317/96, ao dispor sobre o mês da ocorrência do fato, não fez menção de qual mês seria considerado, se aquele em que ocorreu a infração, ou aquele em que a Receita Federal tomou conhecimento disso. Aqui, a Recorrente, sem questionar os dispositivos legais que serviram de suporte para aplicação retroativa dos efeitos decorrentes da exclusão da sistemática de recolhimento unificado de tributos, procura dar a eles interpretação diferente da adotada pela autoridade fiscal. A exclusão em questão foi efetuada com base nas seguintes disposições da Lei n°9.317, de 1996: Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: V - prática reiterada de infração à legislação tributária; Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 • á efeito: •" dr::(.:C:7 7 Processo n°19647.005340/2005-72 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 8 V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos lia VII do artigo anterior. Para ela, a lei, ao dispor que, tratando-se de infração reiterada, os efeitos se dão a partir da data da ocorrência do fato, incorreu em indeterminação em relação ao mês a ser considerado, se o correspondente à ocorrência da infração ou o relativo ao momento em que o Fisco apurou a infração. Com a devida vênia, não há que se falar, em relação ao dispositivo em comento, em mês da apuração da infração, pois resta evidente que a expressão "mês da ocorrência do fato" refere-se ao único referenciado na lei, qual seja, a prática de infrações. A interpretação que a Recorrente procura dar não encontra respaldo sequer gramatical com o texto da lei, visto que em nenhum momento tratou-se ali de momento da apuração da infração. INAPLICAB1LIDADE DO ARBITRAMENTO DO LUCRO Sustenta a Recorrente que a autoridade fiscal incidiu em grave equívoco ao realizar o arbitramento do lucro, pois ela não estava obrigada ao lucro real. A questão nesse tópico não diz respeito à obrigatoridade ou não de a Recorrente ter que submeter os seus resultados à apuração com base no lucro real. Tendo ela se beneficiado de uma sistemática simplificada e mais favorável para o recolhimento de tributos e contribuições, deveria ter o cuidado de não incorrer em situações que poderiam motivar a sua exclusão do referido regime. Porém, não foi essa a realidade dos fatos. Com efeito, a autoridade fiscal, por meio de procedimento fiscal regular, constatou que ela, além de ter emitido notas fiscais com divergência de valor entre as vias, apresentou, por quatro anos consecutivos, declaração à Receita Federal assinalando ter auferido receita em montante significativamente inferior ao efetivamente percebido. Nessa circunstância, restou caracterizada a prática reiterada de infrações, e, em conformidade com as disposições do arts. 14 (inciso V), 15 (inciso V) e 16 da Lei n o 9.317, de 1996, a contribuinte foi excluída da sistemática simplificada de recolhimento. A exclusão impunha que a Recorrente se submetesse, no período alcançado pela medida, às demais formas de tributação previstas na legislação de regência, quais sejam, o lucro real, o presumido e o arbitrado Sendo o lucro presumido uma forma cuja opção é do contribuinte, e tendo ele, ao invés de escolher esse regime, optado pelo SIMPLES, é certo que, a partir da exclusão da sistemática escolhida, não poderia a autoridade fiscal alterar a opção anteriormente exercida pela Recorrente. Nesse diapasão, não tendo a contribuinte meios para determinar o imposto com base no regime do lucro real, eis que, intimada a apresentar os livros contábeis e fiscais não o fez, restou apurar o tributo devido com base no lucro arbitrado, alternativa extrema só aplicável nas hipóteses legalmente previstas. Não merece acolhida, portanto, os argumentos expendidos pela Recorrente. 4111 11111r 8 Processo n° 19647.005340/2005-72 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 9 IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA OUALIFICADA Alega a Recorrente que não ocorreu intuito de fraude. Afirma que a existência de algumas notas fiscais com divergência de valores não tem o condão de inviabilizar por inteiro a sua escrituração. Diz que as divergências constatadas são insignificantes se comparadas ao volume total de notas fiscais emitidas por ela. Em conformidade com o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL lavrado, foi enviado Oficio para o município de Recife (Oficio n° 273/2004, encaminhado com base no CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE A UNIÃO E O MUNICíPIO DE RECIFE, de 03 de dezembro de 1999), no qual foram solicitadas informações acerca de eventuais lançamentos de oficio promovidos contra a contribuinte. Dentre a documentação encaminhada pelo Departamento de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do município de Recife, foi remetida uma relação de notas fiscais de serviços em que se identificava divergência de valores entre as vias, prática conhecida como NOTAS CALÇADAS ou PARALELAS. A partir dessa documentação, a autoridade fiscal intimou os clientes da Recorrente a apresentar as vias originais das citadas notas fiscais, juntamente com a comprovação da escrituração e dos respectivos pagamentos. Com base nesses elementos, restou confirmada a emissão de notas fiscais com divergência de valor entre as vias. Além dessa infração, constatou também a Fiscalização que a contribuinte vinha apresentando, de forma reiterada, declarações à Receita Federal com valores de receita inferiores aos efetivamente auferidos. Às fls. 1.340, consta relação das notas fiscais emitidas com divergência de valor entre as vias. Exemplificadamente, temos: Via Fixa Valor Circularizado 50,00 2.164,50 100,00 1.370,00 70,00 1.275,00 A autoridade fiscal relacionou um total de 18 notas fiscais, emitidas no período de 31 de agosto de 1999 a 29 de novembro de 2000 (três notas de 1999). Às fls. 1.363/1.364, a autoridade fiscal juntou quadros comparativos da receita declarada e da apurada. Vejo como correta a providência adotada pela autoridade autuante, pois, diante de um quadro como esse, outra não seria a providência senão qualificar a multa aplicada. A conduta da Recorrente aponta para uma deliberada intenção de não submeter à incidência tributária parcela das receitas efetivamente auferidas. Correta, a meu - a aplicação da multa qualificada de 150%. 9 Processo n° 19647.005340/2005-72 S I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.161 Fl. 10 JUROS SELIC E MULTA Argumenta que o percentual da multa aplicada é excessivo e ilegal e que o juros de mora com base na taxa selic é inconstitucional No que tange à multa de oficio aplicada, não cabe à autoridade administrativa julgadora fazer juizo acerca do percentual previsto em lei, mas, sim, verificar se a situação fática trazida ao processo amolda-se ao tipo descrito na norma de regência. Quanto ao juros de mora, este Colegiado já pacificou o entendimento acerca da procedência de ele ter por base a taxa SELIC, conforme súmula n° 4 do então Primeiro Conselho de Contribuintes. Súmula 1° CC n° 4: A partir de I' de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria dcz Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Assim, considerado tudo que do processo consta, conduzo meu voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2009 WILSO F ER - A • RÃES 10

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Numero do processo: 10315.000391/2005-95
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2007
Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CHEQUES DEVOLVIDOS E ESTORNOS - Devem ser excluídos dos créditos em contas de depósitos e investimentos, considerados omitidos, os lançamentos de estornos e os cheques devolvidos. PAF - NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Não é nulo acórdão de primeira instância proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, em consonância com o artigo 25, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. AUTUAÇÃO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - DECADÊNCIA - Inexistindo na lei ordinária que institui a incidência tributária comando expresso no sentido de que se trata de exigência isolada e definitiva, aplica-se a regra geral do Imposto de Renda Pessoa Física, que é a tributação anual, por ocasião do ajuste, considerando-se ocorrido o fato gerador em 31 de dezembro do ano-calendário (CSRF/04-00.627). DEPÓSITO BANCÁRIO - QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI Nº 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11, da Lei nº 9.311, de 1996, a Lei nº 10.174, de 2001, nada mas fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, sendo aplicável essa legislação, por força do que dispõe o § 1º, do art. 144, do Código Tributário Nacional. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Matéria já assente na CSRF. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA DE OFÍCIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - A exigência da multa de ofício, no percentual de 75%, no caso de omissão de rendimentos, tem previsão legal expressa e não pode ser afastada com base em mero juízo subjetivo que lhe atribua caráter confiscatório. Recurso de ofício negado. Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 104-22.808
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio,ACOLHER a argüição de decadência relativamente ao ano-calendário de 1999, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T10:53:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T10:53:01Z; Last-Modified: 2009-07-15T10:53:01Z; dcterms:modified: 2009-07-15T10:53:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T10:53:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T10:53:01Z; meta:save-date: 2009-07-15T10:53:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T10:53:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T10:53:01Z; created: 2009-07-15T10:53:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2009-07-15T10:53:01Z; pdf:charsPerPage: 1455; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T10:53:01Z | Conteúdo => a Fls. 1 41 ,ba .4.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .„7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';tcf.,12;:r> QUARTA CÂMARA Processo n° 10315.000391/2005-95 Recurso n° 157.077 De Oficio e Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2000 a 2002 Acórdão n° 104-22.808 Sessão de 07 de novembro de 2007 Recorrentes I' TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE e JOÃO CALDAS CAMPOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CHEQUES DEVOLVIDOS E ESTORNOS - Devem ser excluídos dos créditos em contas de depósitos e investimentos, considerados omitidos, os lançamentos de estornos e os cheques devolvidos. PAF - NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Não é nulo acórdão de primeira instância proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, em consonância com o artigo 25, inciso I, do Decreto n° 70.235, de 1972, com a redação dada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001. AUTUAÇÃO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - DECADÊNCIA - Inexistindo na lei ordinária que institui a incidência tributária comando expresso no sentido de que se trata de exigência isolada e definitiva, aplica-se a regra geral do Imposto de Renda Pessoa Física, que é a tributação anual, por ocasião do ajuste, considerando-se ocorrido o fato gerador em 31 de dezembro do ano-calendário (CSRF/04-00.627). DEPÓSITO BANCÁRIO - QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao )0_, contribuinte, constantes de documentos, livros e 493 .. • Processo n.• 10315.00039112005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 2 registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11, da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001, nada mas fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, sendo aplicável essa legislação, por força do que dispõe o § 1 0, do art. 144, do Código Tributário Nacional. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Matéria já assente na CSRF. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA DE OFICIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - A exigência da multa de oficio, no percentual de 75%, no caso de omissão de rendimentos, tem previsão legal expressa e não pode ser afastada com base em mero juízo subjetivo que r.,----lhe atribua caráter confiscatório. €(-) • Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 3 Recurso de oficio negado. Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela P TURMA/DRJ-FORTALEZA e JOÃO CALDAS CAMPOS. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, ACOLHER a argüição de decadência relativamente ao ano-calendário de 1999, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /MARIA -FIErEIZIA4-aSTTA CAR-Rd1;0-kh- Presidente H LOÍS • 4' RITA S 2437— Relatora FORMALIZADO EM: 12 DEZ 7007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Antonio Lopo Martinez, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Luiza Helena Galante de Moraes (Suplente convocada). Ausente justificadamente o Conselheiro Remis Almeida Estol. • Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 4 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 04/14) lavrado contra JOÃO CALDAS CAMPOS, CPF//vIF n° 056.892.873-34, para exigir crédito tributário de IRPF, no valor total de R$ 4.465.912,29, em 04.07.2005, por omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, em todos os meses dos anos-calendários de 1999, 2000 e 2001. Segundo consta da "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" (fls. 07/08), o Contribuinte não atendeu a nenhum das intimações e re-intimações que lhe foram encaminhadas. Cópias das Declarações de Ajuste Anual, no modelo simplificado, tempestivamente apresentadas pelo Contribuinte, dos anos-calendários autuados constam às fls. 16/21. Intimado, primeiro por Edital (fls. 235), depois por AR (fls. 237), em 09.09.2005, o Contribuinte apresentou sua impugnação em 10.10.2005 (fls. 241/251), em que alega: 1. violação à sua privacidade e intimidade, referidos no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal; 2. a utilização de dados e informações pessoais somente poderia ser utilizada por ordem judicial; 3. o parágrafo terceiro, do artigo II, da Lei n° 9311/96, veda a utilização de dados da CPMF para a constituição de crédito tributário relativo a outros tributos ou contribuições; 4. a ilegalidade e ilegitimidade da utilização de extratos bancários para apuração de imposto de renda, face à inexistência de demonstração de acréscimo patrimonial. Às fls. 271/272 consta determinação de realização de uma diligência para o seguinte fim: "Do exame dos extratos da conta-corrente do contribuinte, fls. 40/180, pode-se verificar a existência de inúmeros débitos cujo histórico é a devolução de cheques depositados. Tal histórico sugere que a conta- corrente em questão recebeu créditos provenientes de depósitos em cheques, os quais não foram honrados. Deste modo, para que a tributação incidisse apenas sobre o efetivo valor dos créditos, se faria necessária a exclusão dos cheques devolvidos do montante creditado na conta-corrente em exame. Entretanto, da Descrição dos Fatos, fls. 07/08 e das planilhas Lançamentos a Crédito, fls. 15 e 183/226, pode-se inferir que tal exclusão não foi realizada. Conseqüentemente, tem-se que parte do presente lançamento encontra-se calcado em créditos fictícios, ou seja, depósitos realizados em cheques não honrados pelo emitente. Assim sendo, proponho o encaminhamento do presente processo à Delegacia da Receita Federal em Juazeiro do Norte/CE, para que se realize levantamento mensal do total dos débitos efetuados na conta corrente do autuado, cujo histórico seja devolução de cheques depositados, de modo a propiciar a apuração do efetivo valor creditado na conta-corrente do contribuinte, nos períodos em exame." • Processo n.° 10315.00039112005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 5 Relatório da Diligência realizada está às fls. 276, com os demonstrativos de fls. 277/307. A partir desses novos elementos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza, por intermédio da sua P Turma, à unanimidade de votos, considerou o lançamento parcialmente procedente, excluindo da exigência os valores relativos às seguintes rubricas: devolução de cheques depositados, redução de saldo devedor da CPMF, estorno de lançamento, estorno de depósito no BDN, estorno SQ s/ saldo INEX, estorno autodeposito poupança e estorno lançamento poupança, conforme dados apurados na diligência realizada. Trata-se do acórdão n° 08-9.728, de 07.12.2006 (fls. 311/327), cuja ementa esclarece: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de I° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA. Se o ónus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO À DOCUMENTAÇÃO BANCÁRIA. A requisição às instituições financeiras de dados relativos a terceiros, com fulcro na Lei Complementar n° 105, de 2001, constitui simples transferência à SRF, e não quebra do sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. CHEQUES DEVOLVIDOS. Devem ser excluídos dos créditos em contas de depósitos e investimentos, considerados omitidos, os estornos e os cheques devolvidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 SENTENÇAS JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela, objeto da decisão, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Lançamento Procedente em Parte." I • Processo n.°10315.000391/2005-95 Acórdão n.• 104-22.808 Fls. 6 Da parte provida, houve interposição de Recurso de Oficio (fls. 312). Intimado de tal conclusão em 13.02.2007, por AR (fls. 333), o Contribuinte interpôs recurso voluntário contra a parte remanescente do crédito tributário, em 08.03.2007 (fls. 340/350). Preliminarmente diz que a decisão de primeira instância deveria ter sido proferida por um Delegado da Receita Federal de Julgamento, mas o foi por uma "relatora", o que anularia a decisão proferida. Argüi, ainda, genericamente, a "prescrição" do IRPF, com fundamento nos artigos 138 e 173, do Código Tributário Nacional. Discorre, também, sobre a inviolabilidade do seu sigilo bancário, sobre a irretroatividade da Lei 10174/01 e sobre o fato da movimentação financeira não representar renda tributável (acréscimo patrimonial), na mesma linha já desenvolvida na fase impugnatória. Por fim, combate o caráter confiscatório da multa de oficio, a partir de um precedente do STF em relação à multa de 300%. Às fls. 354 consta informação fiscal dando conta de que o arrolamento de bens, para fins de garantia recursal foi formalizado no âmbito do processo administrativo n° 10315.000245/2006-41. É o Relatório. Processo n.0 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 7 Voto Conselheira HELOÍSA GUARITA SOUZA, Relatora Dois são os recursos postos à análise dessa Câmara: de oficio e voluntário. Conheço de ambos, pois presentes os seus respectivos pressupostos de admissibilidade. A matéria central aqui discutida é do pleno conhecimento deste Conselho de Contribuintes. Trata-se da autuação por depósitos bancários de origem não comprovada, após a edição da Lei n° 9.430/96, que em seu artigo 42, caput, prevê: "Art. 42 - Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." 1.DO RECURSO DE OFÍCIO: Nenhum reparo a fazer no acórdão de primeira instância, na parte em que cancelou parcela do crédito tributário originalmente lançado. Resta evidenciado que suas conclusões decorrem do resultado da diligência realizada, após solicitação da Relatora, em que se apontou valores que seriam de "estornos" e cheques não honrados (devolvidos), os quais, efetivamente, não se caracterizam como renda tributável, pois não ingressaram no patrimônio do sujeito passivo, quais sejam (fls. 326): Valores Excluídos em Reais 1999 2000 2001 Devolução de Cheque Depositado, fls. 302. 364.713,71 246.535,82 212.050,61 Redução Saldo Devedor CPMF, fls. 303. 22.114,52 0,00 0,00 Estorno de lançamento, fls. 303. 22,94 50,00 4.794,53 Estorno de Depósito no BDN, fls. 303/305. 246.805,63 83.407,18 53.756,71 Estorno SQ s/ Saldo INEX, fls. 306. 0,00 0,00 44.266,77 Estorno Autodeposito Poupança, fls. 306. 2.352,60 0,00 0,00 Estorno Lançamento Poupança, fls. 306. 0,00 0,00 9.715,18 TOTAL 636.009,40 329.993,00 324.583,80 Desse modo, resta evidenciado que tais rubricas não se conformam ao conceito de renda, para fins de tributação, não se enquadrando na presunção legal do artigo 42, da Lei n° 9430/96, razão pela qual acertada a decisão de primeira instância. Nego, pois, provimento ao recurso de oficio. 2.DO RECURSO VOLUNTÁRIO: Processo n.• 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 8 2.1. Da Nulidade do Acórdão de Primeira Instância: Sem nenhuma razão o Recorrente quando alega a nulidade do acórdão de primeira instância por ter sido proferido por uma "relatora" e não pelo "Delegado da Receita Federal de Julgamento". Desde a edição da Medida Provisória n°2158-35, de 24.08.2001, a competência de julgamento em primeira instância não é do "Delegado da Receita Federal de Julgamento", mas, sim, da "Delegacia da Receita Federal de Julgamento", órgão colegiado, de deliberação interna da Secretaria da Receita Federal. Está o acórdão de primeira instância em total consonância com o artigo 25, inciso I, do Decreto n°70.235/72, com a redação dada pela MP 2158-35. Rejeito essa preliminar. 2.2. Da Decadência: O Recorrente argüi, genericamente, a "prescrição" do crédito tributário. Na verdade, quando muito, o instituto a ser examinado é o da decadência do direito da Fazenda lançar. Nesse particular, ressalvo o entendimento pessoal da Relatora de que a ocorrência dos fatos geradores do IRPF é mensal, sendo, ao final do ano-calendário, feito apenas, um ajuste entre o que já foi recolhido (via retenção na fonte ou camê-leão) e o efetivamente devido, o que poderia levar à constatação da decadência relativamente aos meses de janeiro a novembro de 1998. Ainda mais em função do disposto no parágrafo 1°, do artigo 42, da Lei n° 9.430/96 que reconhece que os fatos geradores, no caso dos depósitos bancários, são mensais ("§ 1 0 0 valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira'). Porém, curvo-me ao posicionamento já consolidado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, inclusive pela composição da sua 4* Turma, que reconhece que o fato gerador do IRPF se dá em 31 de dezembro de cada ano, e não mensalmente, sendo os recolhimentos mensais mera antecipação do que será apurado e consolidado em 31 de dezembro. Assim, a contagem do prazo decadencial de cinco anos, previsto no parágrafo 40, do artigo 150, do CTN se aplica a partir de 31 de dezembro de cada ano. A propósito, veja-se o seguinte precedente: "IRPF — DECADÊNCIA — Por determinação legal o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos forem sendo percebidos cabendo ao sujeito passivo a apuração e o recolhimento independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, o que caracteriza a modalidade de lançamento por homologação, cujo fato gerador ocorre em 31 de dezembro, tendo o fisco cinco anos, a partir dessa data, para efetuar eventuais lançamentos, nos termos do § 4° do art. 150, do Código Tributário Nacional. Recurso Especial Negado." (Acórdão CSRF/04-00.040, de 21.06.2005, Relator it, Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 9 Conselheiro José Ribamar Barros Penha, proferido no âmbito do Recurso do Procurador n° 104-127.408) Mais recentemente ainda, em 18 de setembro último, consolidando esse entendimento, o acórdão CSRF/04-00.627, da Relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, com a seguinte ementa: "AUTUAÇÃO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS — DECADÊNCIA — Inexistindo na lei ordinária que institui a incidência tributária comando expresso no sentido de que se trata de exigência isolada e definitiva, aplica-se a regra geral do Imposto de Renda Pessoa Física, que é a tributação anual, por ocasião do ajuste, considerando-se ocorrido o fato gerador em 31 de dezembro do ano- calendário." Assim, considerando que o IRPF é tributo sujeito a lançamento por homologação, que se consolida em 31 de dezembro de cada ano, está decaído o direito de lançar o ano-calendário de 1999, haja vista que a ciência do lançamento ocorreu em 09 de setembro de 2005, portanto, há mais de cinco anos da ocorrência do respectivo fato gerador, nos termos do artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. 2.3. Da Irretroatividade da Lei n° 10.174/2001: Sustenta, ainda, o Recorrente a impossibilidade da aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001. Essa matéria já está pacificada, tanto no âmbito desse Conselho de Contribuintes, quanto do próprio Poder Judiciário, com reiteradas decisões no sentido de que é possível a utilização dos dados da CPMF anteriormente à edição da Lei n°. 10.174/2001 em procedimento de fiscalização iniciado em data posterior à sua vigência, já que seus dispositivos são de cunho, exclusivamente, procedimental, formal. A esse propósito, vejam-se os acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais: "IRPF - NULIDADE - Não é nulo o lançamento em que se aplica retroativamente a Lei n cl. 10.174, de 2003, já que se trata do estabelecimento de novos critérios de apuração e processos de fiscalização que ampliam os poderes de investigação das autoridades administrativas (precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais)." (Acórdão CSRF/04-00.029, de 21.06.2005, Relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo) 7RPF. EXTRATOS BANCÁMOS. MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS — Os dados relativos à CPMF à disposição Receita Federal, em face de sua competência legal, são meios lícitos de obtenção de provas tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei n° 9.430/96, mesmo em período anterior à publicação da Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao art. 11, § 3° da Lei n°9.311, de 24.10.1996." (Acórdão n° CSRF/04-00.068, de 21.06.2005, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha) Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 10 No âmbito do Poder Judiciário, cabe registrar a posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de utilização retroativa da Lei n° 10.174, conforme se depreende do seguinte acórdão proferido pela sua Segunda Turma, no âmbito do Recurso Especial n° 831003-SC, que teve como Relator o Ministro Castro Meira, e cuja ementa consigna: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. TESE RECURS.AL . AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6° DA LC 105/01 E 11, § 3° DA LEI N° 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. IN7'ERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § 1° DO CT1V. 1. 2. 3. O artigo 38 da Lei n° 4.595/64 que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar n° 105/2001. 4. A Lei n° 9.311/96 instituiu a CPMF e no § 2° do artigo 11, determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3° a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos. 5. A Lei 10.174/2001 revogou o § 3° do artigo 11 da Lei n°9.311/91, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos. 6. Outra alteração legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancário, foi veiculada pela o artigo 6° da Lei Complementar 105/2001. 7. O artigo 144, § 1° do Cl?'! prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 8. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e por essa razão não se submetem ao principio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes. 9. Ressalvado o prazo que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. it Processo n.° 10315.00039112005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 11 10. Recurso especial provido." Descabe, portanto, este argumento. 2.4. Da Inviolabilidade do Sigilo Bancário: Também não procede o argumento do Contribuinte de que a quebra do seu sigilo bancário violaria os seus direitos à inviolabilidade da sua vida privada, a que se refere o artigo 5°, incisos X e XII, da Constituição Federal. A uma porque se trata de matéria de inconstitucionalidade, que não cabe a esse Conselho examinar, conforme já pacificado por meio da Súmula deste Primeiro Conselho n° 2: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstüucionalidade de lei tributária." A duas porque esse argumento já está ultrapassado, sendo unanimemente rejeitado pela jurisprudência administrativa, conforme se constata dos seguintes exemplos: "IRPF - NULIDADE - A ausência de autorização judicial para quebra de sigilo bancário, por si só, não inquina o lançamento com base em informações bancárias, mormente quando não se especca o dispositivo legal que teria sido desrespeitado." (Acórdão n° 104- 21.165, de 10.11.2005, Relatora Cons. Maria Helena Cotta Cardozo) "QUEBRA - SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Licito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judiciaL" (Acórdão n° 104-20.417, de 26.01.2005, Relator Conselheiro Nelson Mallmann) Por esses motivos, não acolho essa linha de argumentação do Recorrente. 2.5. Da Presunção Legal de Omissão de Rendimentos — A Inexistência de Acréscimo Patrimonial. No mérito em si, essa é uma hipótese de presunção relativa ("juris tantum"), que admite prova em contrário, a cargo do contribuinte, o qual, porém, de fato, não a produziu. Afora as questões preliminares, já abordadas, o Recorrente sustenta a impossibilidade da autuação porque não caracterizado o acréscimo patrimonial, a que se refere o artigo 43, do Código Tributário Nacional. Todavia, não lhe cabe razão. A jurisprudência administrativa atual, com fundamento na Lei n° 9.430/96, é unânime ao aceitar a tributação dos depósitos bancários, a titulo de omissão de receitas, quando o contribuinte, intimado a justificá-los, não o faz satisfatoriamente, inclusive com Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 12 pronunciamentos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê, exemplificativamente, do Acórdão n° CSRF/04-00.029, de 21.06.2005, que teve como Relatora a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo: "DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Presume-se a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996)." O Recorrente traz jurisprudência que atestaria a impossibilidade de autuação de depósitos bancários sob o pressuposto de omissão de rendimentos, se a sua origem não ficar comprovada. Todavia, trata-se de decisões que se referem à legislação anterior à entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, quando, efetivamente, era necessária a identificação de um nexo causal entre o depósito e o fato indicativo da omissão de rendimentos. Ao contrário, a jurisprudência administrativa atual, com fundamento na Lei n° 9.430/96, é unânime ao aceitar a tributação dos depósitos bancários, a titulo de omissão de receitas, quando o contribuinte, intimado a justificá-los, não o faz satisfatoriamente. A esse respeito, veja-se o acórdão n° 104-20.026, de 17.06.2004, que teve como relator o Conselheiro Nelsom Mallmann e que examinou a matéria detalhadamente, razão pela qual adoto os seus fundamentos: Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: 'Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 0 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: ÁO 1$ Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104.22.808 Fls. 13 I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa _física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.' Lei ;C 9.481, de 13 de agosto de 1997: 'Art. 4° Os valores a que se refere o inciso 11 do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente.' Lei ?I.° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: 'Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5°e 6°: 'Art. 42. (..). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: 1— não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; 4 e II • Processo n • 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 14 LI — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um • por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano- calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) têm origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V— na hipótese de créditos que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano-calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) têm origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de I • Processo n.° 10315.000391/2005-95 Acórdão n.° 104-22.808 Fls. 15 rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda a exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados." Portanto, indubitavelmente, a questão é de prova e a cargo do contribuinte. Justamente por isso é que se trata de uma presunção relativa, perfeitamente aceitável no nosso sistema jurídico. çg° • Processo n.°10315.000391/2005-95 Acórdão n.• 104-22.808 Fls. 16 E, a esse titulo, o Contribuinte nada, absolutamente nada, apresentou, nem mesmo um argumento, tentando justificar a origem dos depósitos bancários autuados. Ou seja, se não há justificativas, a presunção legal resta confirmada. 2.6. Do Caráter Confiseatório da Multa de Ofício: Por fim, valendo-se de um precedente do Supremo Tribunal Federal quanto à caráter confiscatório da multa de 300%, o Recorrente pretende trazer a mesma conclusão para o caso concreto. Porém, mais uma vez não lhe assiste razão. A multa de oficio aqui aplicada é de 75%, percentual muito inferior àquele examinado pelo STF, que, efetivamente, extrapola o valor do principal. A situação concreta é, pois, totalmente diferente. Quanto a esse aspecto, é de se frisar que a multa de lançamento de oficio tem previsão legal expressa e em vigor — artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 15.06.2007 -, não podendo ser afastada com base em mero juízo subjetivo. A multa de 75% pressupõe, apenas, um lançamento de oficio, no qual se constata que o contribuinte, teórica e supostamente, teria cometido alguma infração à legislação tributária que acarretou falta de recolhimento do tributo. Se não por isso, a multa de oficio, como penalidade que é, não se conforma ao conceito de confisco, tratado no artigo 150, inciso V, da Constituição Federal, uma vez que é dirigido exclusivamente aos tributos. Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para: 1. acolher a preliminar de decadência, relativamente ao exercício de 2000; 2. rejeitar as demais preliminares; 3. no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em $7 de novembro de 2007 ifELO1SA GU ITA 1441 fit5---- Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.003535/2005-83
Data da sessão: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Anos-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE DO LANÇAMENTO - Rejeita-se preliminar de nulidade do lançamento quando não configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. IRPJ — PIS - COFINS E CSLL - DECADÊNCIA - Ao tributo sujeito à modalidade de lançamento por homologação, que ocorre quando a legislação - impõe ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, aplica-se a regra especial de decadência insculpida no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN, refugindo à aplicação do disposto no art. 173 do mesmo Código. Nesse caso, o lapso temporal de cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Tendo a ciência do auto de infração acontecido em 22 de dezembro de 2005, cabível a decadência suscitada para os fatos geradores do IRPJ e da CSIL ocorridos até o terceiro trimestre do ano de 2000 e para o PIS e a COFINS até 30 de novembro de 2000. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS - A presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 40 da Lei n° 9.430/96 autoriza o lançamento com base nos valores desembolsados e não escriturados pelo sujeito passivo. IRPJ - ERRO NA DETERMINAÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL — OPÇÃO PELO ARBITRAMENTO DO LUCRO - FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA — VULTOSA OMISSÃO DE RECEITAS - A falta de escrituração de movimentação financeira pela fiscalizada, além da constatação de vultosa omissão de receitas, inviabiliza e impossibilita a apuração do lucro real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n° 02 do 1° Conselho de Contribuintes. TAXA SELIC — JUROS DE MORA — PREVISÃO LEGAL - Os juros de mora são calculados pela Taxa Selic desde abril de 1995, por força da Medida Provisória n° 1.621. Cálculo fiscal em perfeita adequação com a legislação pertinente. Súmula n°04 do 1° Conselho de Contribuintes. PIS — COFINS E CSLL - LANÇAMENTOS DECORRENTES - O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Preliminar de Decadência Acolhida. Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 1202-000.179
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, acolher a preliminar de decadência para o IRPJ e a CSLL lançadas nos primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano-calendário de 2000, e, para o PIS e a COEINS, para os fatos geradores acontecidos até 30/11/2000, c, no mérito, cancelar os lançamentos do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário de 2000 e 2001. Vencido o conselheiro Luciano lnocêncio dos Santos (suplente convocado), que quanto ao mérito negava provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recorrida 5' TURMA/DAI-RIBEIRÃO PRETO/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Anos-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE DO LANÇAMENTO - Rejeita-se preliminar de nulidade do lançamento quando não configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. IRPJ — PIS - COFINS E CSLL - DECADÊNCIA - Ao tributo sujeito à modalidade de lançamento por homologação, que ocorre quando a legislação - impõe ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, aplica-se a regra especial de decadência insculpida no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN, refugindo à aplicação do disposto no art. 173 do mesmo Código. Nesse caso, o lapso temporal de cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Tendo a ciência do auto de infração acontecido em 22 de dezembro de 2005, cabível a decadência suscitada para os fatos geradores do IRPJ e da CSI,L ocorridos até o terceiro trimestre do ano de 2000 e para o PIS e a COFINS até 30 de novembro de 2000. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS - A presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 40 da Lei n° 9.430/96 autoriza o lançamento com base nos valores desembolsados e não escriturados pelo sujeito passivo. IRPJ - ERRO NA DETERMINAÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL — OPÇÃO PELO ARBITRAMENTO DO LUCRO - FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA — VULTOSA OMISSÃO DE RECEITAS - A falta de escrituração de movimentação Cif financeira pela fiscalizada, além da constatação de vultosa omissão de receitas, inviabiliza e impossibilita a apuração do lucro real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n° 02 do 1° Conselho de Contribuintes. TAXA SELIC — JUROS DE MORA — PREVISÃO LEGAL - Os juros de mora são calculados pela Taxa Selic desde abril de 1995, por força da Medida Provisória n° 1.621. Cálculo fiscal em perfeita adequação com a legislação pertinente. Súmula n°04 do 1° Conselho de Contribuintes. PIS — COFINS E CSLL - LANÇAMENTOS DECORRENTES - O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Preliminar de Decadência Acolhida. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, acolher a preliminar de decadência para o IRPJ e a CSLL lançadas nos primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano-calendário de 2000, e, para o PIS e a COEINS, para os fatos geradores acontecidos até 30/11/2000, c, no mérito, cancelar os lançamentos do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário de 2000 e 2001. Vencido o conselheiro Luciano lnocêncio dos Santos (suplente convocado), que quanto ao mérito negava provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. NELSON LO SO 20, c,_ Presidente e Relator. EDITA]) M: 08 DEZ 201' Participaram do presente julgamento' os Conselheiros: Nelson Lósso Filho (Presidente de turma), Cândido Rodrigues Neuber, Cannem Ferreira Saraiva (suplente convocada), Luciano Inocêncio dos Santos (suplente convocado), Valéria Cabral Géo Verçoza, Orlando José Gonçalves Bueno (vice presidente de turma). • 2 Processo n° 19515.00353512005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. 2 Relatório • Contra a empresa Stilgraf Artes Gráficas e Editora Ltda., foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 92/110, PIS, fls. 111/122, COFINS, fls. 123/134, e CSLL fls 135/147, por ter a fiscalização constatado as seguintes irregularidades nos anos-calendário de 2000 a 2002, descritas às fls. 107/110: "01- Omissão de Receitas — Depósitos Bancários Não Contabilizados — Omissão de Receita Operacional caracterizada pela falta de contabilização de depósitos bancários, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. Anos-calendário de 2000 e 2001, com imposição da multa agravada de 112,5% 02- Omissão de Receitas — Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade — Omissão de Receita caracterizada pela não contabilização de pagamentos de despesas - operacionais, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal. Anos-calendário de 2000 a 2002, com imposição da multa agravada de 112,5%." O auditor autuante complementa a descrição dos fatos no Termo de Verificação Fiscal de fis. 85/91, de onde extraio o seguinte excerto: "Movimentação Financeira sem Comprovação da Origem dos Recursos. Diante da não apresentação de docunzentação comprobatória da origem dos recursos listados em anexo à Intimação Fiscal datada de 26/09/2005, onde constam depósitos efetuados na conta corrente da empresa, mantida pelo banco Bradesco S/A sob no número 71437, sem correspondência com documentação fiscal e contábil, referentes aos anos-calendário de 2000 e 2001, fica constatada, conforme a legislação vigente, a omissão de receitas efetuada pela empresa em questão. Pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade da empresa. Diante da ausência de lançamentos contábeis que pudessem indicar a saída de recursos da empresa a titulo de recolhimento do IRRF sobre juros pagos a beneficiário estrangeiro e a titulo de pagamento do próprio juros, tendo sido apontado pelo contribuinte, apenas lançamentos da conta passiva FINANCIAMENTOS, sem ter havido, ao longo dos anos- • calendário de 2000 a 2002, apropriação a crédito, de valores que pudessem atestar a saída de recursos da empresa, a titulo de pagamento de IRRP70481 e do juros pagos, fica aqui caracterizada omissão de receitas." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolada em 20 de janeiro de 2006, em cujo arrazoado de fls. 530/569 contesta o lançamento. Cr 3 Em 05 de abril de 2007 foi prolatado o Acórdão n° 14-15.464, da 5 Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto, fls. 637/655, que considerou procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2002 NULIDADE. INOCOPSNCL4. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A nulidade do auto de infração somente se configura na ocorrência das hipóteses previstas na legislação. O atendimento aos preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional e na legislação do processo administrativo fiscal, especialmente a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório, afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da Portaria que O criou, é mero instrumento de controle administrativo. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2000, 01/04/2000 a 30/06/2000, 01/07/2000 a 30/09/2000, 01/10/2000 a 31/12/2000, 01/01/2001 a 31/03/2001, 01/04/2001 a 30/06/2001, 01/07/2001 _ a 30/09/2001, 01/10/2001 a 31/12/2001, 01/01/2002 a 30/03/2002, 01/04/2002 a 30/06/2002, 01/07/2002 a 30/09/2002, 01/10/2002 a 31/12/2002 DEPOSITO BANCÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA . ORIGEM ÓNUS DA PROVA. • Por presunção legal contida no artigo 42 da Lei n' 9.430, de 27/12/1996, os depósitos efetuados em conta bancária cuja • origem dos recursos depositados não tenha sido comprovada pela contribuinte mediante apresentação de documentação hábil e idônea, caracterizam omissão de receita. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2002 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SISTEMÁTICA. ATIVIDADE DO SUJEITO PASSIVO TENDENTE À APURAÇÃO DO TRIBUTO. DECADÊNCIA. A sistemática de lançamento denominada por homologação exige o pagamento antecipado do tributo ou o conhecimento do Fisco acerca da atividade material exercida pelo contribuinte tendente à apuração daquele, que se dá pelo cumprimento de obrigações acessórias no tempo e modo, de sorte a incidir o beneficio (para o contribuinte) da antecipação do ,início da contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, assim previsto no § 4" do artigo 150 do CTN, salvo na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, em que a contagem deste prazo inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte, • consoante artigo 173, I, desse (Morna legal. 4 • • Processo n° 19515.003535/2005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. 3 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis regularmente emanadas do Poder Legislativo, eis que da exclusiva alçada do Poder Judiciário, em face do principio da independência dos Poderes da República. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Subsistindo o lançamento principal, na seara do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, igual sorte colhe os lançamentos que tenham sido formalizados em legislação que toma por empréstimo a sistemática de apuração daquele (CSLL) ou que define o evento comum, no caso a apuração de receita auferida pela pessoa jurídica, como fato gerador das contribuições incidentes sobre o faturamento (COFINS e PIS). FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR EXTRATOS BANCÁRIOS. A falta de atendimento pelo sujeito passivo, nos prazos marcados, à intimação formulada pela autoridade lançadora para apresentar extratos bancários, caracterizando, inclusive, o embaraço à Fiscalização, autoriza o agravamento da multa de lançamento de oficio. Lançamento Procedente" Cientificada em 20 de julho de 2007, AR de fls. 679, e novamente irresignada com o Acórdão de Primeira Instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 17 de agosto de 2007, em cujo arrazoado de fls. 680/715, alega, em apertada síntese, o seguinte: Em Preliminar: 1- a nulidade do auto de infração, em virtude do desvio de finalidade do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. O MPF inicial tinha como objetivo a fiscalização do IRPJ no período de 01/2000 a 12/2001. Entretanto, o AFRF extrapolou os limites da finalidade contida no MPF, postergando o período fiscalizado de 12/2001 para 12/2004, acrescendo ainda o limite material do trabalho para fiscalizar também a CSLL, o PIS, a COFINS, além do IPI, em dissonância com a inicialmente proposta, além de a empresa não ter sido cientificada da emissão do MPF-C de alteração, nem da prorrogação do MPF, como também da violação aos preceitos constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, pois o lançamento tomou por base de cálculo os depósitos e transferências bancárias: não dando ao contribuinte a possibilidade de defesa; 2- a decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar o lançamento para os fatos geradores acontecidos até novembro de 2000, porque o lapso decadencial é de cinco anos, ao teor do artigo 150, § 4° do CTN, e a ciência do auto de infração se deu 22 de dezembro de 2005, AR de fls. 150. No Mérito: 1- a incorreta apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL Nas DTP.% apresentadas nos anos de 2000 e 2001 a recorrente optou pelo regime de Lucro Real trimestral. Esse regime determina que o IRPJ e a CSLL incidam sobre o Lucro ajustado apurado conforme normas jurídicas; 2- o auditor autuante afastou-se da verdadeira base de cálculo, pois apurou o IRPJ e a CSLL calculados sobre a receita omitida, como se lucro fosse; 3- pelo método adotado pela fiscalização ocorreu a somatória da receita omitida à base de cálculo (lucro) informada pela empresa na sua DIPJ. Esse procedimento somente se justifica se for identificada omissão de receita de pequena monta ou de poucos depósitos bancários, pois tal valor pode razoavelmente ser considerado como subtração do lucro tributável; 4- para o ano de 2000 e 2001 a receita omitida representa 64% e 48% do total da receita recomposta pelo trabalho fiscal, o que não corresponde à margem de lucro de uma gráfica; 5- o lucro da empresa não pode ser o montante utilizado como base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e se a própria legislação oferece alternativa para a situação em que há deficiência na escrituração para identificar a movimentação financeira/bancária e/ou para identificar o Lucro Real, então é de rigor que seja utilizada pelo agente fiscalizador a alternativa legal: o arbitramento do Lucro; • 6- em diversos lançamentos de oficio, diante de situações semelhantes, tem • sido utilizado o arbitramento do Lucro. Nessas situações é plenamente justificável em razão de encontrar a hipótese contida no artigo 530 do RIR/99, que prevê a possibilidade de arbitramento quando a escrituração não identificar a efetiva movimentação financeira, • inclusive a bancária; 7- a falta de escrituração de 63% da receita em 2000 e de 45% em 2001, sem • identificação da movimentação bancária (Bradesco, conta 71.437), certamente, corresponde à deficiência para a devida apuração do Lucro Real; 8- na conta bancária que não foi escriturada (Bradesco, conta 71.437) movimentaram-se valores tanto de clientes (depósitos considerados receita omitida) quanto de fornecedores (pagamentos de custos e despesas com recursos dessa conta). Os valores relativos a custos e despesas deveriam compor a apuração do Lucro Real, que é a base de cálculo do regime indicado pelo contribuinte nas suas DIPJs; 9- como tais valores não foram contabilizados e nem apresentadas as notas fiscais correspondentes, é certo que não poderia o AFRF computar tais custos e despesas na apuração da base de cálculo. De qualquer modo, com o senso comum, é evidente que o Lucro Real de uma empresa gráfica não corresponde a 64% e 48% de sua receita; 10- o Conselho de Contribuintes tem firmado posição no sentido de que nesses casos deve-se aplicar o arbitramento do lucro, e que, na hipótese de ser acrescido o total da receita omitida na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando o valor for vultoso e desproporcional, o lançamento deve ser cancelado; 11- a impossibilidade de utilização da base presumida da CPMF como base de cálculo do IRPJ/CSLL; Cif Processo n°19515.003535/2005-83 SI-C2T2 Acórdão n.°1202-00.179 Fl. 4 12- o auto de infração contém dois itens, ambos de omissão de receitas detectadas por presunção: uma pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96 (depósitos de conta bancária cuja origem não foi justificada) e outra pelo art. 40 da mesma Lei (pagamentos não contabilizados), o que toma impossível suas exigências, pois correspondem a mesmo fato apurado, a mesma omissão que foi identificada por critérios diferentes; 13- por exemplo, se for identificado saldo credor de caixa de uma empresa é possível que ela também apresente passivo fictício, ou qualquer outro elemento de presunção de omissão de receitas. Outro exemplo é a combinação do art. 42 da Lei n° 9.430/96 com aporte de capital ou empréstimo de sócio sem comprovação de origem e efetiva entrega; 14- tanto é que a própria descrição da omissão de receitas — 'Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade' — aponta para o fato de que os pagamentos foram efetuados com recursos da conta 71.437 do Bradesco, que não foi contabilizada pelo recorrente; 15- dessa forma, considerando os montantes identificados pela presunção do art. 42 da Lei n°9430/96, é razoável supor que o valor do segundo item de omissão de receitas esteja englobado por aqueles montantes; 16- existe erro na base de cálculo do PIS e da COFINS exigidos anteriores a janeiro de 2001, que não levou em conta a definição de faturamento; 17- o descabimcnto do agravamento da multa de oficio, porque a empresa prestou os esclarecimentos solicitados regulamente, apenas requerendo em alguns casos dilatação de prazo, não havendo prejuízo à fiscalização. É o Relatório. 7 Voto O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. As matérias em litígio dizem respeito à preliminar de nulidade do auto de infração, por inconsistência nos procedimentos do MPF e cerceamento ao direito de defesa, e à preliminar de decadência do direito de a Fazenda Nacional realizar a exigência, c, no mérito, o erro na determinação do valor tributável, ante a preservação do lucro real quando a tributação deveria ocorrer pelo lucro arbitrado, a impossibilidade do lançamento com base em depósitos bancários, que é base presumida da CPMF e não do IRPJ e da CSLL, a dupla incidência dos tributos na apuração de duas presunções de omissão de receitas coincidentes, previstas nos artigos 40 e 42 da Lei ri" 9.430/96, o erro na exigência do PIS e da COF1NS, que deve incidir sobre o faturamento e não sobre a receita, e o descabimento da multa agravada de 112,5%, quando da inocorrência de falta de atendimento à intimação pela autuada. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento, por cerceamento ao direito de defesa, entendo que não existe fundamento para acatá-la em virtude de os fatos alegados pela recorrente não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Decreto 11070.235/72. Pela análise dos autos, nas razões de impugnação e recurso, percebe-se que a empresa entendeu perfeitamente as infrações que estavam sendo imputadas, demonstrando conhecer os fatos descritos no auto de infração, rebatendo a matéria ali constante, não sendo a incongruência apontada na instrução processual motivadora do cerceamento do direito de defesa. Incabível a preliminar de nulidade do auto de infração, argüida tendo como base irregularidades na execução do Mandado de Procedimento Fiscal, MPF-F. Este Conselho já analisou a questão de irregularidades no MPF no Acórdão 108-07.708, se manifestando no sentido de que tais incorreções não têm o condão de causar a nulidade do auto de infração. O posicionamento está firmemente fundamentado na Declaração de Voto do ilustre Conselheiro Manoel Antônio Gadelha Dias, da qual extraio o seguinte excerto: "Acompanhei o Senhor Relator tanto na questão preliminar • quanto no mérito do recurso voluntário. Permito-me, no entanto, aditar algumas considerações acerca da alegada nulidade do auto de infração, em razão de vícios no Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, apontados pelo sujeito passivo. É sabido que o Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco-contribuinte. Objetiva o Mandado de Procedimento Fiscal assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais e que o agente fiscal indicado recebeu ordem da Administração Tributária para executar a ação fiscal. G12 e Processo n° 19515.003535/2005-83 51-C212 Acórdão n." 1202-00.179 Fl. 5 Nesse sentido, o Senhor Secretário da Receita Federal baixou a Portaria SRF n° 1.265, de 22 de novembro de 1999, disciplinando a execução dos procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições por ela administrados. Eis as principais diretrizes estabelecidas: Ido MPF será dada ciência ao sujeito passivo, por ocasião do inicio do procedimento fiscal; 2. o MPF será emitido, caso a caso, pelas seguintes autoridades: a) Coordenador--Geral de Fiscalização; b) Coordenador-Geral de Administração Aduaneira; c) Superintendente da Receita Federal; d)Delegado da Receita Federal etc; 3. do MN? conterão: a) a numeração de identificação e controle, composta de dezessete dígitos; b) os dados identificadores do sujeito passivo; c) a natureza do procedimento fiscal a ser executado; d) o prazo para a realização do procedimento fiscal; e) o nome e a matricula do AFRF responsável pela execução do mandado etc,' 4. o MPF indicará, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência), podendo ser fixado o período de apuração correspondente etc; 5. o MPF (para fiscalização) terá prazo máximo de validade de 120 (cento e vinte) dias, podendo ser prorrogado pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, mediante emissão de MPF Complementar; 6. o MPF se extingue pela conclusão do procedimento fiscal ou pelo decurso do prazo, sendo que, nessa segunda hipótese, na emissão de novo MPF não poderá ser indicado o mesmo AFRF responsável pela execução do MPF extinto. Alegou a recorrente que a fiscalização levada a efeito pela Receita Federal deixou de observar as normas emanadas da referida portaria, uma vez que: Ido Mandado de Procedimento Fiscal — MPF-F emitido em 26/07/00, com validade até 23/11/00, somente tomou ciência em 08/08/00; 2. do Mandado de Procedimento Fiscal Complementar — MPF-C emitido em 22/11/00, com validade até 22/03/01, somente tomou ciência em 29/11/00; 3. do MPF-C emitido em 23/03/01, com validade até 21/07/01, somente tomou ciência em 09/04/01; e 4. do MPF-C emitido em 19/07/01, com validade até 18/08/01, somente tornou ciência em 20/07/01. Sustenta o sujeito passivo que "admitir a continuidade do trabalho fiscalizatório, sem que seja, de imediato, dada ciência ao contribuinte, é o mesmo que aceitar a fiscalização por Agentes Fiscais sem a ordem especifica, o que é vedado pela Portaria n'1.265/99, em seu art. 2°". 9 Não tem razão a recorrente. Como já salientado, o Mandado de Procedimento Fiscal criado pelo aludido ato administrativo visa primordialmente informar ao contribuinte que o procedimento fiscal que estiver sendo executado por auditor-fiscal é de conhecimento da Administração Tributária e por ela foi autorizado. A ciência tardia das prorrogações dos mandados de procedimento de fiscalização não trouxe qualquer insegurança para o contribuinte fiscalizado, bastando se observar a cronologia das prorrogações para se concluir que os trabalhos de fiscalização tinham o consentimento da Senhora Delegada da Receita Federal em Santo André (SP). E mais: ainda que os MPF-C somente tivessem sido emitidos após extinto o MPF-F, por decurso de prazo, não haveria que se falar em vicio ou nulidade, uma vez que a emissão do MPF-C supre a finalidade do referido ato administrativo, qual seja, a de que o agente fiscal seja autorizado a prosseguir os trabalhos de fiscalização já iniciados. A prevalecer o entendimento do sujeito passivo, ai sim, teríamos que admitir que eventual inobservância de uma norma infra- legal (Portaria 512F n° 1265/99) teria o condão de gerar nulidades no procedimento, assim entendido o caminho para consecução do ato do lançamento, a chamada fase meramente fiscalizatória. Ocorre que é matéria reservada à lei o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários, assim - entendido tanto a fase do procedimento (preparatório do ato do lançamento), quanto a fase do processo (iniciada com a impugnação do lançamento). No âmbito federal, é o Decreto n° 70.235/72, lei em sentido material, que regula a matéria, dispondo inclusive de capitulo próprio relativo ao tema das nulidades. Estabelece o art. 59 do Decreto n° 70.235/72 as duas hipóteses de nulidades passíveis de serem declaradas pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; e 11 — os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No âmbito do procedimento, em principio, é válido todo e qualquer ato praticado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, em exercício nas Divisões de Fiscalização e integrante de Equipe de Fiscalização, não havendo que se falar em pessoa incompetente. Nesse sentido, reafirma a recente Medida Provisória n°46/2002 a competência privativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal para executar procedimentos de fiscalização, bem assim, constituir, mediante lançamento, crédito tributário em favor da União (art. 6°,1; "a" e Assim, na hipótese de MPF-F ou MPF-C tardiamente cientificado ao contribuinte, que seja do conhecimento do Delegado da Receita Federal ou do Chefe de Divisão de C21) io Processo n° 19515.003535/2005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. 6 Fiscalização, e que essas autoridades administrativas não tenham sequer suscitado eventual incompetência do agente fiscal, revela-se absolutamente despropositado, data venha, o entendimento, de julgador de primeiro ou de segundo grau, que vier a acolher tese no sentido da incompetência do AFRF, uma vez que própria Administração Tributária, por meio de autoridade administrativa, teria ratificado essa competência. Nos presentes autos, frise-se também, não há que se cogitar de eventual preterição do direito de defesa do contribuinte, seja porque por ele não suscitada, seja porque a referida ciência tardia do MPF-F ou dos MPF-C não lhe acarretou qualquer insegurança quanto à validade da fiscalização que lhe foi imposta. Qualquer outra interpretação da comentada portaria, que não seja a teleológica, pode gerar graves prejuízos para o Erário Público e ir de encontro aos princípios constitucionais do interesse público e da justiça fiscal, além de ferir o princípio de direito de que a nulidade, salvo se absoluta, não deve ser declarada se a parte interessada não demonstrar a existência de prejuízo, uma vez que esse é da essência daquela. Por fim, ressalto que compete exclusivamente à autoridade administrativa verificar eventual inobservância de norma de controle administrativo e promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, nos termos da Lei n° 8.212, de 11 de dezembro de 1990." Pelo exposto, não se sustenta a alegação de nulidade do auto de infração motivada por vícios na execução do Mandado de Procedimento Fiscal. Em relação à decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar as exigências, tem este Conselho assentado o entendimento de que o IRRI insere-se entre os tributos cuja modalidade de lançamento é definida pelo CTN no art. 150, vale dizer, lançamento por homologação, onde se leva em consideração a data da ocorrência do fato gerador do tributo. • Já há algum tempo, por conveniência da administração tributária, por facilitar os procedimentos arrecadatórios e pelo ingresso mais célere dos recursos, a quase totalidade dos tributos passou a submeter-se àquele regime de constituição do crédito tributário conhecido como "lançamento por homologação". Destarte, nos tributos cuja exigência assim se opera, ocorrido o fato jurídico tributário descrito hipoteticamente na Lei, independentemente de manifestação prévia da administração tributária, deve o próprio sujeito passivo determinar o quantum clebeatur do tributo e providenciar seu pagamento. A autoridade tributária fica com o direito de verificar, a posteriori, a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo em relação a cada fato gerador, sem que, previamente, qualquer informação lhe tenha sido prestada. A definição do regime de lançamento ao qual se submete o tributo é indispensável para determinar qual a regra relativa à decadência será aplicada em cada caso. Em se tratando de lançamento por declaração, para a contagem do prazo quinquenal de decadência, impõe-se a observância do estatuído no art. 173, I, do CTN, verbis: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (Omissis)." A regra prefalada, relativamente aos tributos lançados por homologação, é afastada, aplicando-se, nesse caso, o disposto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a fazenda pública se tenha pronunciado, considera-se • homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Como se percebe, o termo inicial da contagem do quinquênio decadcncial passa a ser o momento da ocorrência de cada fato gerador que venha a ensejar o nascimento da obrigação tributária, não sendo condição necessária para tal enquadramento a existência de pagamento do tributo nó período, pois desde esse momento dispõe o sujeito ativo da relação jurídica tributária do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Em defesa dessa tese, à qual nos alinhamos, trazemos à colação a sempre lúcida lição de Paulo de Barros Carvalho: "Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direito da fazenda de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o aludido prazo, uma VC.z que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já nos permite urna inferência: é incorreto mencionar prazo qüinqüenal de decadência, a não ser nos casos em que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de .;lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do fato jurídico tributário." (Curso de Direito Tributário - Saraiva - 10 n edição - p. 314). Do mesmo mestre, em reforço da idéia por nós esposada de tratar-se o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica de tributo lançado por homologação, pedimos vênia para transcrever: "... O IN, o ICMS, o IR (atualmente, nos três regimes -jurídica, • fisica e fonte) são tributos cujo lançamento é feito por homologação." (Op. Cit. p. 284). Os mesmos fundamentos são aplicáveis à Contribuição Social sobre o Lucro, ao PIS e à COFINS. Após a edição da Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.", e do Parecer PGFN/CAT 1617/2008, deixo de considerar como sendo de dez anos o prazo decadcncial para as contribuições sociais, como determinava o artigo 45 da ff 12 • Processo n° 19515.003535/2005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 P1 7 Lei n° 8.212/91, aplicando, por conseguinte, o lapso temporal de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional. Para aqueles que entendem ser necessária a confirmação do pagamento do tributo para o enquadramento no § 4° do art. 150 do CTN, informo que existe comprovação nos autos do recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme declarações dc rendimentos juntadas. Assim, tenho como ocorrida a decadência em relação às exigências do IRPJ e da CSLL para os fatos geradores acontecidos nos primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano de 2000 e para o PIS e a COFINS para os fatos geradores acontecidos até 30 de novembro de 2000, pois a ciência dos autos de infração pela contribuinte ocorreu em 22 de dezembro de 2005, AR de fls. 150, mais de cinco anos, portanto. Acolhida a preliminar de decadência para os fatos geradores até 30 de novembro de 2000, passo à análise do mérito das exigências remanescentes do IRPJ, PIS, COFINS e CSLL. No que diz respeito à constatação de omissão de receitas pela falta da comprovação da origem dos depósitos bancários realizados pela pessoa jurídica, caberia à autuada contraditar o conjunto probatório levantado pela fiscalização, demonstrando a efetividade das operações realizadas, comprovando a origem dos recursos que suportaram os depósitos em conta-corrente bancária. A infração detectada pela auditoria fiscal independe da forma de contabilização adotada pela empresa, pois foi suportada por presunção legal contida no art. 42 da Lei n° 9430/96; a falta de comprovação dos recursos que possibilitaram os depósitos efetuados na conta-corrente de titularidade da pessoa jurídica. Neste artigo estão descritos os procedimentos exigidos para que seja apurada a omissão de receitas, não abarcando ele a pretensão da recorrente de que o Fisco deveria ter aprofundado a auditoria fiscal. Este artigo da Lei n°9.430/96 está assim redigido: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 0 O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 13 I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$1.2.000,00 (doze mil reais). 5° 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Além do mais, como consta do detalhado Termo de Verificação Fiscal de fls. 85/91, o auditor tomou todas as providências para realizar a tributação, analisando os registros na conta questionada, intimando a empresa a prestar esclarecimentos, seguindo os ditames do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, não sendo aplicável ao caso qualquer alegação a respeito de exigência com base exclusivamente em extratos bancários, inversão do ônus da prova, cerceamento do direito de defesa e incidência incorreta de IRPJ e CSLL sobre base de cálculo exclusiva da CPMF. A presunção de omissão de receitas estatuída no art. 42 da Lei n° 9.430/96 é juris lanturn, cujo efeito é o de transferir à pessoa jurídica o ônus da prova quanto à origem dos recursos depositados em conta-corrente bancária. Esta presunção de omissão de receitas admite, portanto, sua elisão por meio de apresentação de prova confirmando a efetividade da operação e a origem desses recursos, o que não foi efetuado pela recorrente. No que concerne à omissão de receitas caracterizada pela falta de contabilização de pagamentos realizados nos anos de 2000, 2001 e 2002, presunção legal contida no art. 40 da Lei n° 9.430/96, não consegue a recorrente ilidir o lançamento fiscal, deixando de justificar a ausência do registro das remessas de numerários ao exterior. Também não tem razão a pessoa jurídica quando alega a existência de duplicidade de tributação por omissão de receitas, pela constatação de depósitos bancários não contabilizados e pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade, itens 01 e 02 do auto de infração, presunções contidas nos artigos 40 c 42 da Lei n° 9.430/96, nos anos de 2000 e 2001, pois no caso elas são concorrentes e não complementares. Poderia a conta bancária mantida à margem da contabilidade ter servido para pagamentos não escriturados, o que levaria à conclusão de que eles foram realizados com montantes já tributados como omissão de receitas. Entretanto, a empresa não produz essa prova fundamental, não trazendo à colação documentos que comprovem que tais pagamentos não escriturados foram efetivados com recursos da referida conta bancária mantida à margem da contabilidade. Não restando provada vinculação alguma entre as omissões de receitas, não tem cabimento a exclusão pretendida pela empresa. Melhor sorte tem a autuada quando sustenta existir incorreção na forma de tributação da omissão de receitas. Entendo assistir razão à recorrente quando afirma que o Fisco cometeu erro na determinação do valor tributável, ao preservar o Lucro Real e fazer incidir sobre o total das 14 Processo n° 19515.003535/2005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. 8 receitas omitidas as aliquotas do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário de 2000 e 2001, ao invés • de arbitrara lucro da pessoa jurídica, pois na presente situação deve a fiscalização abandonar a opção tributária adotada pela autuada, em virtude de ter sido apurada vultosa omissão de receitas, além de constatada falta de escrituração de conta-corrente bancária. Este Conselho tem se posicionado no sentido de admitir o arbitramento do lucro tributável quando a omissão de receitas detectada é vultosa ou exista conta bancária à margem da contabilidade que não possibilite identificar a movimentação financeira da pessoa jurídica. Para ser tributada pelo regime do Lucro Real deveria a empresa manter escrituração contábil em boas condições, respeitando as técnicas e normas contábeis, apurando o lucro liquido do exercício, demonstrando seu resultado a cada ano, adotando as condutas impostas pela legislação comercial e fiscal. A constatação de omissão de receitas em vultosa quantia impossibilita a apuração do lucro real, motivando o arbitramento do lucro tributável. Tomando-se como amostragem o primeiro e o segundo trimestres dos anos de 2000 e 2001, o percentual de omissão de receitas em relação àquela declarada chega a 248,38% (10.398.121,00 : 4.186.391,47), 191,10% (11.134.401,72 : 5.826.539,98), 110,03% (6.916.141,96 : 6.285.877,41) e 89,63% (6.944.495,96 :7.748.062,65). Também a falta de escrituração regular da movimentação financeira na Conta n° 71.437 do Banco Bradesco, ao impossibilitar a perfeita apuração dos resultados do período, leva ao arbitramento do lucro tributável, conforme determina o artigo 530, inciso II, letras "a" e "b" do RI12199. Este artigo está assim redigido: "Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°): 1- o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; 11 - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); 15 VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário." Além do significativo valor omitido, a empresa mantinha conta bancária fora da contabilidade, não escriturando seus depósitos c também os pagamentos a fornecedores, relacionados a despesas ou custos. Realmente, uma contabilidade que não registra montantes de receitas que correspondem a 248,38% daquelas declaradas, e também parte de despesas e custos pagos com recursos da conta-corrente no Bradesco mantida à margem da escrituração, não presta para determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL O procedimento de auditoria recomendado para esses casos é o arbitramento do lucro tributável. As ementas dos acórdãos a seguir expressam o entendimento deste Conselho a respeito do assunto: "Recurso 161983 Acórdão 103-23532 ARBITRADO. CABIMENTO - E correto o arbitramento do lucro quando a escrituração do sujeito passivo apresentar falhas que impossibilitem identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos da alínea "a", do inciso II, do art. 47, da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995. Recurso: 143434 Acórdão 108-09549 LUCRO REAL x LUCRO ARBITRADO - OMISSÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. - A omissão de registro contábil de vultosa movimentação bancária revela escrituração imprestável para respaldar a apuração do IRPJ e das contribuições sociais com base no lucro real. Tal condição enseja a tributação pelo regime do lucro arbitrado. Recurso: 153318 Acórdão 108-09137 IRPJ E CSL - OMISSÃO DE RECEITAS — DETERMINAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL — FORMA DE TRIBUTAÇÃO - Os valores correspondentes a custos e despesas omitidos, informados no documento lastreaclor da autuação por omissão de receitas, GL4s, devem ser considerados pelo Fisco na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, haja vista que ao fim derivam, no período em questão, de operação vinculada àquela que está sendo tributada. Não obedecida esta regra, são insubsistentes os lançamentos do IRPJ e da CSL, mormente •quando o lucro real e a base positiva da contribuição foram preservados pela fiscalização, mesmo após a constatação de vultosa omissão de receitas, custos e despesas que tornava imprestável a escrituração contábil apresentada pela contribuinte. Recurso: 141860 Acórdão 103-22093 C2f 16 • Processo n° 19515.00353512005-83 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. 9 LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. A omissão de registro contábil de vultosa movimentação bancária revela escrituração imprestável para respaldar a apuração do 1RPJ e da CSLL com base no lucro real. Tal condição enseja a tributação pelo regime do lucro arbitrado. Recurso: 145775 Acórdão 103-22502 LUCRO ARBITRADO - OMISSÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA - A omissão de registro contábil de vultosa movimentação bancária revela escrituração imprestável para respaldar a apuração do IRPJ e da CSLL com base no lucro real. Tal condição enseja a tributação pelo regime do lucro arbitrado. Recurso: 143110 Acórdão 103-22616 LUCRO ARBITRADO - OMISSÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA - A omissão de registro contábil de vultosa movimentação bancária revela escrituração imprestável para respaldar a apuração do IRPJ e da CSLL com base no lucro reaL Tal condição enseja a tributação ex officio pelo regime do lucro arbitrado. Recurso 147760 Acórdão 105-16843 ARBITRAMENTO - REGISTROS CONTÁBEIS - DEFICIÊNCIAS - Se a contabilidade mantida pelo sujeito passivo revela inúmeras inconsistências, deixando de abrigar, inclusive, substancial movimentação bancária do período submetido à ação fiscal, há que se arbitrar o lucro, eis que o lucro real declarado torna-se inservivel para determinação do montante do tributo devido." O fato de a recorrente omitir receitas em percentuais tão elevados em relação à receita bruta declarada nas DIPJs e não registrar contabilmente o movimento bancário em conta-corrente no Banco Bradesco, depósitos que foram computados na omissão de receitas e saques para pagamento de fornecedores correspondentes a despesas e custos, também não escriturados, instaura insegurança quanto à fidelidade do lucro real como forma de apuração do quantum debeatur. O volume das operações bancárias realizadas, depósitos, saques, pagamentos, aplicações, bem como o da receita omitida, demonstra que o resultado tributável com base no lucro real não merecia crédito em razão da natureza e da destinação dos valores movimentados. Assim, deveria a fiscalização ao concluir seus procedimentos de auditoria arbitrar o lucro tributável, ao invés de preservar a tributação pelo lucro real, o que acabou maculando o lançamento fiscal. Devem, por conseguinte, por erro na determinação do valor tributável, ser canceladas as exigências do IRPJ e da CSLL nos trimestres dos anos-calendário de 2000 e 2001. 17 As alegações apresentadas pelo recorrente a respeito da inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 42 da Lei n" 9.430/96, da inaplicabilidade da taxa SELIC como juros de mora, do alargamento do campo de incidência do PIS e da COF1NS previsto na Lei n°9.718/98 e do caráter confiscatório da multa de oficio, por ferir normas e princípios constitucionais, não podem aqui ser analisadas, porque não cabe a este Conselho discutir validade de lei. Tenho fimiado entendimento em diversos julgados nesta Câmara, que, regra gai,faki-c. competência a este Conselho de Contribuintes para, em caráter original, negar eficácia à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, porque, pela relevância da matéria, no nosso ordenamento jurídico tal atribuição é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com grau de definitividade, conforme arts. 97 e 102, III, da Constituição Federal, verbis: • "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (Omissis) III— julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição." Conclui-se que mesmo as declarações de inconstitucionalidade proferidas por juizes de instâncias inferiores não são definitivas, devendo ser submetidas à revisão. Em alguns casos, quando exista decisão definitiva da mais alta corte deste país, vejo que o exame aprofundado de certa matéria não tem o condão de exorbitar a competência deste colegiado e sim poupar o Poder Judiciário de pronunciados repetitivos sobre matéria com orientação final, em homenagem aos princípios da economia processual e celeridade. É neste sentido que conclui o Parecer PGFN/CRF n°439/96, de 02 de abril de 1996, por pertinente, transcrevo: "17. Os Conselhos de Contribuintes, ao decidirem com base em precedentes judiciais, estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento específico, inspirado naquela. (Omissis) 32. Não obstante, é mister que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes seja exercida — como vem sendo até aqui — com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre •deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima 18 Processo n°19515.00353512005-83 SI-C2T2 Acórdão n." 1202-00.179 Fl. / de toda dúvida, a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa." (grifo nosso) Com base nestas orientações foi expedido o Decreto n° 2.346/97, que determina o seguinte: "As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser unifirmemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 - Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial" (grifo nosso) Este entendimento já está pacificado pelo Poder Judiciário, como se vê no julgado do Superior Tribunal de Justiça (STD, que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CTN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma-própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PÉ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ n° 112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac, unânime da 2 Turma do STJ — Agravo Regimental 165.452-SC — Relator Ministro Ari Pargendler — RIU. de 09.02.98 — in Repertório 10B de Jurisprudência n°07/98, pág. 148 —verbete 1/12.106) Recorro, também, ao testemunho do Prof. Hugo de Brito Machado para corroborar a tese da impossibilidade desta apreciação pelo julgador administrativo, antes do pronunciamento do STF: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional" (in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303). Cr 19 Do exposto, concluo que regra geral não cabe a este Conselho manifestar-se a respeito de inconstitucionalidade de norma, apenas quando exista decisão definitiva em matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal é que esta possibilidade pode ocorrer, o que não é o caso em questão. A esse respeito foi prolatada a Súmula n°02 do 1° Conselho de Contribuintes, no sentido de que "o Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Em relação à taxa SELIC, o Supremo Tribunal Federal proferiu nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (n° 4-7 de 7.03.1991) que a aplicação de juros moratórios acima de 12% ao ano não ofende a Constituição, pois seu dispositivo que fixa a limitação ainda depende de regulamentação para ser aplicado. Assim está ementado tal julgado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. TAXA DE JUROS REAIS: LIMITE DE 12% AO ANO. ARTIGOS 5°, INCISO LXM, E 192, § 3; DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Em face do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n` 4, o limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais, pelo § 3 0 do art. 192 da Constituição Federal, depende da aprovação da Lei Complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se referem o "capzit" e seus incisos do mesmo dispositivo... (STF pleno, MI 4907SP). É neste sentido a Súmula if 04 do 1° Conselho de Contribuintes que firmou entendimento de que a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. _ Quanto ao agravamento do percentual da multa de oficio para 112,5%, no. Termo de Embaraço à Fiscalização de fls. 35/36 ficou caracterizado o não atendimento às intimações para prestar esclarecimentos e apresentar documentos ao Fisco, sendo perfeitamente aplicável a majoração do percentual de 75% para 112,5%, ao teor do artigo 959, inciso Ido RIR/99. Lançamentos Decorrentes: PIS — COFINS e CSLL. Os lançamentos do PIS, da COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro, em questão tiveram origem em matéria fática apurada na exigência principal, na qual a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Tendo em vista a estreita relação entre eles existente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, acolher a preliminar de decadência para o IRPJ e a CSLL lançados nos primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano de 2000 e para o PIS e a COFINS para os fatos geradores acontecidos até 30 de novembro de 2000 e, no mérito, cancelar os lançamentos do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário de 2000 e 2001. Nelson' Losso tiroi3 20 Processo n° 19515.00353512005-83 si-an Acórdão n.° 1202-00.179 Fl. II • TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. • Brasília, 08, DEZ 2009 J É ROBERTO FRANÇA Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração; • • 21

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Numero do processo: 19740.000305/2006-80
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outro Exercícios: 2003 e 2004 Ementa: PAF. FALTA DE MENÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRENCIA. A simples falta de indicação do dispositivo legal infringido, ainda que tivesse ocorrido, não acarreta nulidade do auto de infração, nem mesmo nulidade processual, quando constatada em tal peça vestibular a descrição dos fatos imponíveis que permitiram ao autuado o perfeito conhecimento do ilícito, que dele se defendeu mediante apresentação da tempestiva impugnação. No presente caso, com mais razão, deve ser rejeitada a preliminar, tendo em vista que não se verifica a omissão dos fundamentos legais alegada pela recorrente. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS - "FACTORING" — AUTO-ARBITRAMENTO - O regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser o mesmo do desconto de títulos, ou seja, pro rata tempore, conforme os artigos 317 do RIR/94 e 373 do RIR/99. Não se admite a tributação segundo o regime de competência, em razão de a disponibilidade da renda exacionável se dar apenas depois da liquidação dos títulos de crédito pelo sacado. Situação em que a Fiscalização lançou tributo com fulcro em movimentações bancárias atinentes à aquisição de ditos títulos, antes da materialização fática dos fatos imponiveis. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 — OMISSÃO DE RECEITA — BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA - EMPRESA DE FACTORING - FATOR ANFAC - Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado diariamente pela ANFAC - Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil — Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no pais. O Fator ANFAC constitui um preço de referencia para o mercado nas suas relações com as empresas- clientes. O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 1803-000.249
Decisão: Acordam os membros Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Benedicto Celso Benício Júnior
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outro Exercícios: 2003 e 2004 Ementa: PAF. FALTA DE MENÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRENCIA. A simples falta de indicação do dispositivo legal infringido, ainda que tivesse ocorrido, não acarreta nulidade do auto de infração, nem mesmo nulidade processual, quando constatada em tal peça vestibular a descrição dos fatos imponíveis que permitiram ao autuado o perfeito conhecimento do ilícito, que dele se defendeu mediante apresentação da tempestiva impugnação. No presente caso, com mais razão, deve ser rejeitada a preliminar, tendo em vista que não se verifica a omissão dos fundamentos legais alegada pela recorrente. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS - "FACTORING" — AUTO-ARBITRAMENTO - O regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser o mesmo do desconto de títulos, ou seja, pro rata tempore, conforme os artigos 317 do RIR/94 e 373 do RIR/99. Não se admite a tributação segundo o regime de competência, em razão de a disponibilidade da renda exacionável se dar apenas depois da liquidação dos títulos de crédito pelo sacado. Situação em que a Fiscalização lançou tributo com fulcro em movimentações bancárias atinentes à aquisição de ditos títulos, antes da materialização fática dos fatos imponiveis. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 — OMISSÃO DE RECEITA — BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA - EMPRESA DE FACTORING - FATOR ANFAC - Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado diariamente pela ANFAC - Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil — Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no pais. O Fator ANFAC constitui um preço de referencia para o mercado nas suas relações com as empresas- clientes. O Fator é a precificação da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-29T19:43:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-29T19:43:49Z; Last-Modified: 2010-03-29T19:43:50Z; dcterms:modified: 2010-03-29T19:43:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-29T19:43:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-29T19:43:50Z; meta:save-date: 2010-03-29T19:43:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-29T19:43:50Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-29T19:43:49Z; created: 2010-03-29T19:43:49Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2010-03-29T19:43:49Z; pdf:charsPerPage: 2300; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-29T19:43:49Z | Conteúdo => 51-1E03 F/, 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..; CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS • PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19740.000305/2006-80 Recurso n° 160.054 Voluntário Acórdão n° 1803-00.249 — V Turma Especial Sessão de 08 de dezembro de 2009 Matéria 1RPJ E OUTRO - ANO CALENDÁRIO: 2003 e 2004 Recorrente CBMF COMERCIAL BRASIL DE FOMENTO MERCANTIL LTDA. Recorrida T TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outro Exercícios: 2003 e 2004 Ementa: PAF. FALTA DE MENÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRENCIA. A simples falta de indicação do dispositivo legal infringido, ainda que tivesse ocorrido, não acarreta nulidade do auto de infração, nem mesmo nulidade processual, quando constatada em tal peça vestibular a descrição dos fatos imponíveis que permitiram ao autuado o perfeito conhecimento do ilícito, que dele se defendeu mediante apresentação da tempestiva impugnação. No presente caso, com mais razão, deve ser rejeitada a preliminar, tendo em vista que não se verifica a omissão dos fundamentos legais alegada pela recorrente. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS - "FACTORING" — AUTO- ARBITRAMENTO - O regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser o mesmo do desconto de títulos, ou seja, pro rata tempore, conforme os artigos 317 do RIR/94 e 373 do RIR/99. Não se admite a tributação segundo o regime de competência, em razão de a disponibilidade da renda exacionável se dar apenas depois da liquidação dos títulos de crédito pelo sacado. Situação em que a Fiscalização lançou tributo com fulcro em movimentações bancárias atinentes à aquisição de ditos títulos, antes da materialização fática dos fatos imponiveis. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 — OMISSÃO DE RECEITA — BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA - EMPRESA DE FACTORING - FATOR ANFAC - Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurada pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado diariamente pela ANFAC - Associação Nacional das So iedades de Fomento Mercantil — Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no pais. O Fator ANFAC constitui um preço de refer ncia para o mercado Processo n° 19740.000305/2006-80 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 2 nas suas relações com as empresas- clientes. O Fator é a precificaçâo da compra de créditos, computando-se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • - IRA DE MORAES — Presidente BENEDICTO C SO E íCIO JUNIOR — Relator EDITADO E 1 1. 30 u `' 2011 Participaram, da presente sessão de julgamentos os Conselheiros : Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Walter Adolfo Marech, Luciano Inocêncio dos Santos, Benedicto Celso Benicio Júnior e Marcos Antonio Pires (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente a Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Vice- Presidente). Relatório Trata este processo dos autos de infração juntados às folhas 255 a 274, lavrados em 14/09/2006, em virtude de apuração incorreta do IRPJ e da CSLL devidos, com insuficiência de recolhimento ou declaração, acompanhados do Termo de Verificação Fiscal de folhas 275 a 286. Eis os resumos dos valores lançados, que são acompanhados de multa de oficio de 75% e juros de mora até a data do efetivo pagamento: IRPJ Fato gerador Valor (R$) 1° trimestre/2002 108.581,09 2° trimestre/2002 114.976,65 3° trimestre/2002 24.358,93 1° trimestre/2003 160.940,31 2° trimestre/2003 205.239,36 30 trimestre/2003 10.354,12 4° trimestre/2003 28.495,24 Total 652.945,70 2 Processo n° 19740.000305/2006-80 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 3 CSLL Fato gerador Valor (R$) I° trimestre/2002 11.017,42 2° trimestre/2002 13.781,96 1° trimestre/2003 18.455,35 2' trimestre/2003 25.072,21 4° trimestre/2003 27.999,99 Total 96.326,93 Durante o procedimento de fiscalização, o interessado apresentou à autoridade fiscal os seguintes documentos, livros e relatórios: a) Livro Caixa, com os recebimentos e pagamentos ocorridos nos anos de 2002 e 2003, segregados por instituição financeira; b) Todos os extratos bancários; c) "Relatórios de Entradas e Saídas" (Anexo I deste processo) — um para cada conta-corrente. As saídas são os débitos em conta-corrente que representam as operações de compra de títulos. As entradas são os créditos em conta-corrente que representam os recebimentos dos títulos adquiridos, quando de seus resgates. Os relatórios de entradas e saldas abrangem tanto as operações de compra de títulos quanto as de cobrança simples; d) "Relatórios de Compra de Créditos" (Anexos Il e III deste processo), relacionando as operações e identificando o sacado, a data de compra, a data de vencimento do titulo, a data do recebimento do crédito, o valor recebido pelo título, o resultado (receita de factoring) que se constitui da diferença entre os valores de entrada e saída, e a taxa adicional (juros recebidos quando do resgate com atraso). Os dados são segregados por mês e por banco. As somas das colunas são transferidas para o Relatório Cobrança às folhas 40 e 41; e) "Relatório de Cobrança Simples" (Anexo IV), que relaciona títulos que o interessado aceita cobrar "como cortesia", sem remuneração pelo serviço; f) "Relatório Cobrança" (fls. 40 e 41) com a comparação entre os extratos bancários e os valores extraídos dos relatórios "Compra de Créditos" e "Cobrança Simples". A própria empresa apurou diferenças (omissão) de receitas em alguns trimestres. Estas diferenças foram recursos creditados nas contas bancárias, sem correspondência comprovada com as operações de desconto e de cobrança simples; g) "Demonstrativo do Lucro Arbitrado Trimestral" (fls. 42 a 49) que apura o lucro com base nas receitas consolidadas no "Relatório Cobrança"; h) Quanto aos chamados "depósitos não identificados" o interessado considerou-os como advindos da atividade de fomento. Incapaz de identificar as operações que lhes deram origem e, por conseqüência, de comprovar o respectivo spread, aplicou a estes depósitos o percentual de 7% (sete por cento), para cálculo das receitas declaradas nas DIN. O interessado considerou o aferimento das receitas de "spread" quando do recebimento dos títulos e não quando da compra dos mesmos Em decorrência, para reconstituição dos fatos geradores foi-lhe solicitada a apresentação de relatórios Processo n° 19740.000305/2006-80 81-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 4 complementares que incluíssem os títulos adquiridos nos anos de 2002 e 2003, mas resgatados em anos posteriores. Quanto às receitas dos juros, nenhum relatório complementar foi solicitado, já que os mesmos são computados como receitas quando dos recebimentos. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, com os documentos e relatórios obtidos, o trabalho de fiscalização se dividiu em quatro etapas: P etapa - Confronto entre os extratos bancários recebidos do interessado e das instituições financeiras, que através de determinação judicial, também os tinham enviado à Receita Federal; 2' etapa - Confronto entre os extratos e os "Relatórios de Entradas e Saídas"; 3a etapa — Exame conjunto dos extratos e dos "relatórios" enviados pelo interessado, para verificar a consistência entre os créditos e os resgates. Nesta fase foram detectados dentro do título "depósitos não identificados" mera troca de datas ou de nomes da instituição financeira creditada; 4' etapa — Análise, por amostragem, dos "relatórios de compra de títulos" e de "cobrança simples". Checagem do spread no primeiro e verificação do repasse dos títulos aos clientes no segundo. Após as análises acima foram encontrados dois problemas, a saber: 1 0) os períodos de apuração das receitas decorrentes da compra de títulos, que foram considerados, pelo interessado, os dos recebimentos dos mesmos; 2°) o tratamento tributário dado aos "depósitos não identificados", aplicando um fator de 7% para apuração das receitas de fomento. Diante das constatações, foi elaborada a planilha do Anexo V deste processo, considerando as receitas quando da compra dos títulos (fl. 251). Quanto aos "depósitos não identificados" pelo próprio interessado, desconsiderou-se a taxa de spread utilizada (7%), já que o mesmo não logrou comprovar que a negociação de compra se deu com esta margem, para todos os depósitos. Foram elaborados novos demonstrativos de apuração do lucro arbitrado • trimestral (fls. 252/253). Nesta apuração foram consideradas as receitas de fomento identificadas, apuradas pelo regime correto de competência - quando da compra do título (fl. 251) — e as receitas relativas aos depósitos não identificados (fls. 40 e 41), além de outras receitas de juros (Anexos II e III). Foram também analisadas as DCTF entregues espontaneamente pelo interessado e constatou-se que o mesmo só declarou o IRPI e a CSLL nos 3° e 4° trimestres de 2003. Estes valores declarados foram diminuídos dos lançamentos. Além disso, o interessado fez, espontaneamente, pagamentos a maior de IRPI e CSLL, que estavam disponíveis nos controles da Receita Federal, ou seja, não vinculados a qualquer DCTF. Dessa forma, embora o lançamento compreenda a totalidade do IRPJ e da CSLL devidos e não declarados, a multa de oficio incide apenas sobre as parcelas remanescentes, após a utilização dos pagamentos espontâneos disponíveis." A solicitação de vinculação dos DARF assinalados nos autos de infração foi efetuada através do despacho de folha 288. Processo n° 19740.000305/2006-80 81-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 5 Em impugnação apresentada em 11/10/2006, folhas 289 a 308,0 interessado requer a anulação do auto de infração com base nos argumentos a seguir: Quanto às "Demais Receitas": - A conciliação feita pelo interessado para identificação dos lançamentos bancários, objeto da autuação como "Demais Receitas", foi baseada na seguinte metodologia: a) levantamento das entradas no extrato bancário; b) levantamento da origem de todos os créditos através do Livro Caixa; c) confronto dos dados com o "Relatório de compra de créditos"; - Alguns valores que aparecem como créditos nas contas bancárias foram estornados, porque os títulos foram pagos com cheques sem fundos, e novamente creditados em virtude da reapresentação destes cheques. Logo estes valores foram lançados em duplicidade no auto de infração como se fossem "Demais Receitas". - Além do mais, o banco HSBC disponibilizou um empréstimo ao interessado, creditado em sua conta-corrente, que, logicamente, não pode ser configurado como "Demais Receitas". Quanto aos períodos de apuração das receitas: - A posição técnica da Auditora Fiscal, no que tange à aplicação do regime de competência, é equivocada; - Um dos motivos do auto-arbitramento efetuado pelo interessado é sua impossibilidade de proceder à escrituração pelo regime de competência de modo absoluto. Ao interessado resta apenas o regime de caixa para apuração do tributo devido, já que está impossibilitado legalmente de optar pelo regime de lucro presumido; - A atividade de aquisição de títulos envolve o perigo do não-recebimento do titulo no dia programado para seu vencimento. Não é incomum que, em razão da inadimplência, haja a troca de um título por outro. Ou seja, o ativo detido é sempre contingente. Portanto, não há certeza e liquidez da obtenção do ganho no momento da aquisição do título, senão quando efetivamente se realiza seu recebimento ou proceda-se nova transação com aquele inicialmente adquirido, de modo que a receita não pode ser antecipada; - A rigor, somente no recebimento do título ou em transação nova a receita pode ser reconhecida como realizada. A consumação do ganho (spreac0, para se conformar, não depende do interessado, mas de ação exclusiva do devedor, de sorte que o lançamento pela competência se confunde com o próprio movimento do caixa; Do tratamento tributário dos chamados "Depósitos Não Identificados". - A Auditora Fiscal considerou como receitas não identificadas as receitas de spread com títulos comerciais; - O que ocorreu, até o processo de fiscalização, é que o interessado não conseguiu identificar, de modo preciso e imediato, alguns recebimentos de duplicatas quitadas pelos devedores. Dessa forma, aplicou o fator de 7% (sete por cento) sobre estes depósitos não identificados prontamente e reconheceu este percentual como receita na DIPJ 2003 ífls. 99 a 102) e nas planilhas apresentadas às folhas 42 a 49; —G g!) Processo ir 19740.000305/2006-80 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 6 - As diferenças nos créditos apurados nas contas bancárias advêm da aquisição de direitos creditórios, empréstimos e devolução de cheques e como tal espelham o valor de face dos títulos acrescido do spread, não representando o resultado do interessado; - Ao invés de considerar o spread do negócio praticado pelo interessado, a Auditora Fiscal considerou o valor total dos depósitos não identificados como se receita integral fosse, passando a tributar, não o ganho mas o próprio capital na parte superior aos 7% levados a efeito como resultado das operações efetuadas pelo interessado; - O Código Tributário Nacional, em seu artigo 114, define o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Ao lançar como resultado todos os títulos que não puderam ser identificados e tributá-los como receitas, incorre no indevido alargamento da matriz constitucional do IR, considerando renda o que é apenas retomo de capital; - O próprio interessado tributou os depósitos não identificados com base num percentual de 7% sobre os mesmos, conforme planilhas às folhas 42 a 49; Ao analisar os argumentos da impugnação apresentada pelo contribuinte, a 2' TURMA — DRJ NO RIO DE JANEIRO — RI I manteve integralmente os lançamentos realizados, fundamentando a decisão prolatada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. FALHA DE CAPITULAÇÃO LEGAL. Para os fatos geradores ocorridos a partir de I° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430/96 autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. A falta de enquadramento legal da infração cometida não invalida o lançamento se a acusação repousa sobre descrição exata do ilícito praticado. RECEITAS DE "FACTORING". REGIME DE COMPETÊNCIA. A atividade de fomento comercial enquadra-se como prestação de serviços. Pelo principio da competência, no caso de prestação de serviços, as receitas consideram-se realizadas pela fruição dos serviços prestados pela entidade a terceiros. No caso de operação de factoring a fruição do serviço ocorre no momento em que a cedente recebe o valor contratado pela compra dos direitos de crédito, ou seja, no instante da operação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2002, 2003 Processo n° 19740.000305/2006-80 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 P1.? LANÇAMENTO REFLEXO. O decidido no mérito do IRPJ repercute na tributação reflexa. Lançamentos procedentes Cientificado do acórdão, o contribuinte apresentou Recurso a este Conselho, em 12/06/2007, argumentando, em síntese, o seguinte: - É certo que a factoring, quando presta serviços de cobrança ou de assessoria mercadológica, realiza prestação de serviços, conforme indicado pela decisão recorrida, sendo capaz, por isso, de mensurar a renda auferida desde aquele momento, oferecendo-a à tributação segundo o regime de competência. No entanto, quando a mesma empresa adquire créditos, desembolsa capital próprio, que só retoma eventualmente, acompanhado do spread, no momento em que se dá a futura liquidação do título pelo sacado. Não é possível, portanto, nesta última situação, estimar previamente a receita e o lucro, ante o volume de operações diárias realizadas; - Em face desse cenário, a SRF, reconhecendo a inviabilidade da contabilização segundo o lucro real, apontou, conforme Consulta n° 232, de 31/12/2001, que o contribuinte poderia utilizar-se do regime de auto-arbitramento. É conditio sine qua nom, para tal sistemática, a adoção do regime de caixa, como vem ocorrendo; - Por outro lado, no que atine aos chamados "depósitos não identificados", é de se ressaltar, inicialmente, a nulidade do auto, em virtude da ausência de capitulação legal da infração, seja no Termo de Verificação Fiscal, seja na peça acusatória lavrada; - Ademais disso, inexiste qualquer depósito que, de fato, não tenha origem conhecida. A decisão recorrida afirma que não foi incluído na base de cálculo empregada nenhum valor relativo a empréstimos bancários tomados pelo contribuinte, de um lado, ou a estornos (cheques devolvidos) c transferências inter-contas, de outro lado. Isto, contudo, não é verdade. - A consideração de valores atinentes a cheques devolvidos, por exemplo, eventualmente reapresentados pelo contribuinte, levou a Fiscalização a dar azo a duplicidades, ou, até mesmo, a triplicidades. Para evitar que sejam computados, na base imponivel, creditamentos derivados de cheques devolvidos, necessário se faz o cotejamento entre as bases de cálculo empregadas, de um lado, e os extratos bancários do Anexo I, de outro lado; - Deveria a Fazenda ter expurgado, da base imponível, assim, todas as entradas bancárias referentes a títulos de crédito estornados. É fundamental que o Fisco faça essa análise imediatamente, item por item, para exclusão de montantes repetidos ou indevidos; - Também é essencial, nessa esteira de considerações, que o Fisco reveja os extratos constantes de fls. 274 e 275 do Anexo I, para evitar a tributação, como se receita fosse, de empréstimo bancário obtido junto ao banco comercial HSBC; - Já no que se refere aos demais depósitos classificados como "não identificados", não enquadráveis como cheques devolvidos ou empréstimos tomados, deve também o Fisco perscrutar o Anexo III, em conjunto com a planilha aposta às fls. 312 e ss. dos autos, para, desta forma, perquirir a origem dos rendimentos. O contribuinte pode verificar a causa de todos os depósitos considerados, bastando, para tanto, analisar os relatóriy juntados com a manifestação de inconformidade outrora indeferida; 7 Processo tr 19740.000305/2006-80 81-T E03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 8 - Neste sentido, equivocou-se o julgador de primeira instância, tendo sido incapaz de bem interpretar os demonstrativos anexados, que cabalmente comprovam as origens dos depósitos ditos "não identificados"; - Não há, assim, espaço para a aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Esquematicamente, "a Recorrente identifica a motivação dos créditos ocorridos nas contas bancárias, chamados de 'depósitos não identificados', da seguinte forma": Anexo 1 — Créditos em conta bancária que foram devolvidos (pagamentos com cheques sem fundo): Período de Apuração Valor (E$) 1° trimestre/2002 901.204,84 2° trimestre/2002 9.275,51 1° trimestre/2003 128.165,20 2° trimestre/2003 14.917,69 Total 1.053.563,24 Anexo II — Comprovação de crédito do HSBC (empréstimo); Período de Apuração Valor (R$) 1° trimestre/2003 400.000,00 2° trimestre/2003 424.992,90 4° trimestre/2003 300.000,00 Total 1.124.992,90 Anexo III — Identificação de títulos (Depósitos identificados) Período de Apuração Valor (R$) 1° trimestre/2002 514.657,39 2° trimestre/2002 1.392.076,61 1° trimestre/2003 1.112.400,23 2° trimestre/2003 1.123.032,12 40 trimestre/2003 407.573,75 Total 4.549.740,10 É o relatório do essencial Voto Conselheiro BENEDICTO CELSO BENíCIO JUNIOR, Relator: O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais para seu segmento. Dele conheço. Primeiramente, em caráter preliminar, aduziu o recorrente a nulidade formal -- dos autos de infração lavrados, em virtude da falta de capitulação legal das infraçõ es constatadas, seja no corpo das próprias peças acusatórias, seja no texto do Termo de Verificação Fiscal de fls. 275 a 286. Processo n° 19740.000305/2006-80 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00249 Fl. 9 No caso em tela, a autoridade fiscal, com efeito, deixou de consignar, no lançamento, o dispositivo legal em que se baseou para sustentar a presunção da omissão de receitas. A constatação da discrepância entre as declarações e os recolhimentos do contribuinte, de um lado, e o vulto de suas movimentações bancárias, de outro lado, permitiu ao agente autuante se valer da autorização contida no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Não obstante isso, este permissivo legal não foi expressamente informado ao contribuinte, nem no auto de infração, nem no indigitado TVF. É certo que o artigo 142 do CTN determina, explicitamente, a necessidade da menção ao dispositivo legal infringido, no corpo do documento que vier a formalizar o lançamento de oficio. No entanto, este requisito — assim como outros que versam sobre o contraditório e a ampla defesa — deve ser interpretado de maneira teleológica, sem despiciendo apego a formalismos vazios. Assim, pois, vem este Conselho decidindo, acertadamente, no sentido da dispensabilidade da expressa indicação da capitulação legal da infração, no texto da peça acusatória, desde que os demais elementos dos autos permitam ao contribuinte auferir, sem prejuízo ou dificuldade, a natureza e as justificativas da infração e do lançamento efetuado. Neste sentido, colacionem-se, por elucidativas, as seguintes ementas de julgamento do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes: "PAE. FALTA DE MENÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. . NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A simples falta de indicação do dispositivo legal infringido, ainda que tivesse ocorrido, não acarreta nulidade do auto de infração, nem mesmo nulidade processual, quando constatada em tal peça vestibular a descrição dos fatos imponíveis que permitiram ao autuado o perfeito conhecimento do ilícito, que dele se defendeu mediante apresentação da tempestiva impugnação. No presente caso, com mais razão, deve ser rejeitada a preliminar, tendo em vista que não se verifica a omissão dos fundamentos legais alegada pela recorrente. (Ac. I° CC — 108-09.519/07)" "NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - INDICAÇÃO INCORRETA DO DISPOSITIVO LEGAL - Mero erro formal não tem o condão de anular o Auto de Infração, quando certo que o contribuinte entendeu plenamente a infração que lhe foi imputada. (Ac. 1° CC — 104- 22.313/07)" No caso em tela, não restam dúvidas sobre a inexist cia de óbices ao irrestrito exercício do direito do contribuinte de fustigar os lançamentos C stituídos em seu desfavor. Todas as circunstâncias da autuação foram exaustivamente explanadas ao longo do PAF, sendo irrelevante, no conjunto, a falta de expressa menção ao artigo 4 da Lei n° 9.430/96. ‘‘.\ V9 Processo n° 19740.0003051200640 SI-[E03 Acórdão n.°1803-00.249 Fl. 10 Adentrando ao mérito do pleito, por outro lado, sustenta o contribuinte a imperiosidade de sua tributação segundo o regime contábil de caixa, e não conforme o antagônico regime de competência, como quisto pelo agente autuante. Argumenta, neste sentido, que já se encontra sujeito à sistemática do auto- arbitramento, nos termos do artigo 531 do RIR/99, em decorrência da natureza sul generis de sua atividade de factoring. Fundamenta esta opção na Resposta à Consulta n° 232, de 31/08/2001 — Divisão de Tributação da 7' Região Fiscal, que ratificou a possibilidade de adoção deste regime de apuração do lucro. Entendo, neste ponto, caber razão ao contribuinte. Ao contrário do quanto estatuído na decisão recorrida, é certo que o contrato de factoring não engloba somente uma prestação típica de serviços. Mais do que isso, insere-se em seu interior uma operação de crédito de natureza financeira — senão verdadeiramente, ao menos assemelhada, para todos os fins de direito. As operações de factoring, pois, conjugam duas atividades distintas, de modo que a receita delas advinda pode ser considerada tanto como rendimento de prestação ordinária de serviços, de um lado, quanto, simultaneamente, como renda derivada da diferença entre os valores de face e de aquisição dos créditos mercantis, de outro lado. Este colegiado, em outras oportunidades, já teve condição de expor entendimento semelhante: "APROPRIAÇÃO DE RECEITAS - "FACTORING" - O regime de reconhecimento da receita auferida em operação de factoring convencional, sem regresso, deve ser o mesmo do desconto de títulos, ou seja, pro rata tempore, conforme os artigos 317 do RIR/94 e 373 do RIR/99. (Ac. 1° CC — 101-95.760/06)". Nesta esteira, considerada a dicotômica natureza das operações de factoring, e tendo em mente a sujeição do recorrente ao regime de auto-arbitramento, é imperiosa a aplicação, ao caso, do mandamento dos artigos 41, § 2°, e 42, § 1°, da Instrução Normativa SRF n°93, de 1997, verbis: "Art. 41. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: (.) §2° O lucro arbitrado será determinado pelo regime de competência." "Art. 42. Excetuam-se da regra estabelecido no §2° do artigo anterior: 1- os rendimentos auferidos em aplicações de renda fixa; 101 Processo n° 19740.000305/2006-80 SI -TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl, 11 II - os ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda variável; BI - os lucros derivados das atividades referidas no §11 do artigo anterior, os quais serão tributados na proporção da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio trimestre. §I° Os rendimentos e ganhos líquidos de que tratam os incisos I e II deste artigo serão acrescidos à base de cálculo do lucro arbitrado por ocasião da alienação, resnate ou cessão do titulo ou aplicação." (grifamos) Resta evidente que as receitas da interessada, resultantes de operações de factoring, devem ser trazidas à tributação apenas no momento em que o título de crédito adquirido vier a ser liquidado pelo sacado. Este é o átimo em que se realiza a disponibilidade da renda exacionável, nos moldes da legislação acima reproduzida. Sendo aplicável o regime de caixa, e não o de competência, deveriam ter sido objeto de lançamento os tributos incidentes, apenas, sobre os rendimentos derivados das liquidações de títulos ereditícios realizadas nos anos-calendários de 2002 e 2003, e não as receitas resultantes dos direitos creditórios adquiridos durante tais períodos de apuração. Desta maneira, impõe-se seja dado provimento parcial ao pleito formulado pelo recorrente, para ratificar a tributação pelo regime de caixa, afastando a tributação decorrente da aplicação do regime de competência. Noutros termos, devem ser mantidos, nos autos de infração, apenas os valores de tributos relativos ao lucro gerado pelas liquidações de título de crédito ocorridas em 2002 e 2003, excluindo-se a cobrança fiscal gerada pela incidência de IRPJ e CSLL baseada na mera aquisição, no mesmo período, de semelhantes cártulas. Pois bua Quanto aos lançamentos até então mantidos, devemos desconsiderar a terceira alegação formulada pelo contribuinte, no sentido de este já ter demonstrado a origem dos depósitos bancários subjacentes. Conforme é facilmente perceptível da leitura dos autos, o recorrente, depois de regularmente intimado, foi incapaz de comprovar as causas das movimentações bancárias enquadradas no grupo dos "depósitos não identificados". O trabalho fiscal apurou a existência destes creditamentos em conta corrente, não informados pelo contribuinte, em relação aos quais não se pôde, em principio, explicar, documentalmente, a causa econômica que lhes servia de substrato. O próprio recorrente foi quem, em fls. 39 e ss., alertou o Fisco sobre sua incapacidade de apontar a origem dos depósitos, dentre as numerosas operações de compra e de liquidação de títulos de créditos realizadas durante seu giro comercial. Com base nisso, a Fazenda, amparando-se na regra do artigo 42, caput, da Lei n°9.430/96, lavrou os autos de infração em comento. Dito permissivo legal, lembre-se, vige com a seguinte redação: , "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou 4e rendimento os valores creditados em conta de depósito \díèfi (\ Processo n° 19740.000305/2006-80 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.249 Fl. 12 de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." Não basta que o contribuinte aduza já ter considerado tais "depósitos não identificados" em seu auto-arbitramento, aplicando sobre eles arbitrária alíquota de 7%. De um lado, porque a mera indefinição da origem dos depósitos bancários, quando estes discrepem da declaração do contribuinte, autoriza o Fisco, por si só, a aplicar a presunção insculpida no reproduzido artigo 42; de outro lado, porquanto não há qualquer sustentação para a aplicação do percentual de 7% informado pelo contribuinte, definido discricionária e injustificadamente. Assim, correta, em principio, está a tributação dos "depósitos não identificados" relativos a títulos de crédito liquidados nos anos-calendário de 2002 e 2003. No entanto, não se pode olvidar que, no especifico caso das empresas de factoring, não é lídimo à Fazenda considerar, como base imponivel de IREI e de CSLL, a totalidade dos depósitos presumivelmente omitidos. Embora a regra geral seja esta, como acima explicado, deve ela ser excepcionada no caso em tela, em razão do caráter extraordinário da atividade comercial de faétoring. Tal orientação já foi sedimentada neste Conselho, consoante profusos julgados. A seguir transcrevemos algumas ementas destes acórdãos: "ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 - PESSOAS JURÍDICAS QUE EXERCEM ATIVIDADE DE FACTORING - No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de factoring, não há como partir do pressuposto de que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita omitida, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Diversamente, nas pessoas jurídicas do ramo de factoring, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos de créditos, como orientam o ADN-COSIT n° 31/97 e o artigo 10, • § 3°, do Decreto n°4.524, de 2002. Em suma, para corresponder à conceituação jurídica relativa à receita bruta da atividade de factoring, apenas os depósitos bancários não promovem a presunção de que, na ausência de comprovação de suas origens, a receita omitida equivale, exatamente, ao somatório dos referidos depósitos, no período de apuração. (Ac. 1° CC— 108-09.549/08)" "BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO DA RECEITA AUFERIDA - EMPRESA DE FACTORING - FATOR Processo nó 19740.00030512006-80 S1-TE03 Acórdão ri." 1803-00249 Fl. 13 ANFAC - Existindo nos autos provas robustas de que a recorrente exerce a atividade de factoring a base tributável deve ser apurado pela aplicação, sobre o valor dos depósitos/créditos bancários, do "Fator de compra", indicador publicado diariamente pela ANFAC - Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil — Factoring e que serve de referência para os negócios de fomento no pais. O Fator ANFAC constitui um preço de referência para o mercado nas suas relações com as empresas- clientes. O Fator é a precijicação da compra de créditos, computando- se todos os itens de custeio de uma sociedade de fomento. (Ac. 1° CC — 108-09.632/08)" "OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS — FACTORING - Na atividade de factoring, os depósitos bancários refletem os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos, ao considerar como receita conhecida a base de cálculo das exigências o total dos depósitos bancários de origem não comprovada, desprezando a peculiaridade da atividade, o lançamento exibe erro de direito na determinação da base de cálculo." (Ac. 1° CC — 105-17.270/08)" Assim, ainda que se admita a manutenção dos autos de infração em discussão, relativamente às incidências apuradas pelo regime de caixa, necessário é determinar a redução das bases de cálculo adotadas, consoante os índices de lucratividade publicados pela ANFAC. Impossível a utilização, in totum, dos depósitos classificados como "não identificados", como bases imponíveis das exações. Por. fim, ressalte-se que o trabalho fiscal, como bem explanado nos autos, já desconsiderou, nas bases de cálculo utilizadas, valores de cheques estornados e de empréstimos bancários tomados. Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para afastar a tributação decorrente da aplicação do regime de competência e reduzir as bases de cálculo remanescentes, mediante a aplicação dos índices de lucratividade divulgados pela ANFAC. BENDICTO CE 4IBkN 10 JÚNIOR íli;íz MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ';;;Vítor QUARTA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO Processo n° : 19740.000305/2006-80 Acórdão n° :1803-00.249 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, em 10 de março de 2010 an:s e a ct4rsho rQntsj- Secretária da Câmara Ciência Data: / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: []apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração.

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Numero do processo: 10830.005670/99-34
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.º 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18390
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para: I - afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora de primeira instância; e III - determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito. Vencido o Conselheiro Roberto William em relação aos itens II e III, que analisando o mérito, provia o recurso.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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IRPF — PDV — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AROLDO LUIZ DA SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para: I - afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora de primeira instância; e III — determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Roberto William Gonçalves em relação aos itens II e III, que analisando o mérito, provia o recurso. LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE -•: ?,-;k) MINISTÉRIO DA FAZENDA •,: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sa,r• QUARTA CAMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 R MIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 19 OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA., 2 • -'-wc•z--",•". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 Recurso n°. : 125.705 Recorrente : AROLDO LUIZ DA SILVA RELATÓRIO Pretende o contribuinte AROLDO LUIZ DA SILVA, inscrito no CPF sob o n° 583.267.078-72, a restituição de Imposto de Renda retido sobre o chamado PDV, relativo ao exercício de 1993 — ano base de 1992, apresentando para tanto as razões e documentos que entendeu suficientes ao atendimento de seu pedido. A Delegacia da Receita Federal, ao examinar o pleito, indefere o pedido com o seguinte fundamento: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. (Art. 168, I do C.T.N.)" Novos argumentos dirigidos à Delegacia Regional de Julgamento através de Manifestação de Inconformidade, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: "Inconformado com a solução dada à sua solicitação, o contribuinte interpôs impugnação tempestiva, de fls. 24, argumentando, em síntese, o seguinte: a) Em 31/12/98 a SRF editou a IN n.° 165 e em 07/01/99 o Ato Declaratório n.° 003, que dispõem sobre a demissão voluntária, tendo o Secretário a Receita Federal convocado a imprensa para orientar os contribuintes participantes e PDV no ano de 1998 que fizessem o pedido de restituição do imposto de renda através da entrega da declaração do exercício de 1999 zPec..e."; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA «St PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 b)A mesma autoridade fiscal esclareceu, também, que para os exercícios anteriores, seria necessário retificar a declaração do exercício em que tivesse ocorrido a participação em PDV; c) O despacho decisório que indeferiu a solicitação de restituição do imposto afirma que o direito estaria decaído, em função de Ter expirado o prazo para o pedido; d)Entretanto, se tivesse entrado com retificadora antes dos normativos retrocitados, a mesma seria indeferida, pois o reconhecimento de isenção só foi aprovado em 31/12/98; e)Solicita revisão do assunto, pois em exercícios anteriores, as declarações retificadoras apresentadas foram indeferidas. Em aditamento à impugnação, o contribuinte esclarece, ainda (fls. 28/42): a)o Poder Judiciário, em reiteradas decisões, afastou a tributação do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário (PDV), por reconhecer que tais valores têm natureza de verba indenizatória e, portanto, não se enquadram no conceito de renda; b)fundado no Parecer PGFN/CRJ/N.° 1278/98, que acolheu o entendimento do Poder Judiciário, a Secretaria da Receita Federal fez publicar a Instrução Normativa n.° 165, de 31/12/98, dispensando a constituição de créditos tributários vinculados ao Imposto de Renda sobre verbas de incentivo à demissão voluntária, além de Ter autorizado o cancelamento dos lançamentos lavrados com base no mesmo fato; c) o Ato Declaratório SRF n.° 07/01/99, autorizou o processamento dos pedidos de restituição ou compensação do imposto de renda retido sobre as verbas do PDV, observando-se trâmite definido pela IN n.° 21/97; d)com base nos citados normativos, ingressou com pedido de restituição, que foi indeferido, alegando-se que o Ato Declaratório n.° 096, de 26/11/99, estabeleceu o prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir da data da extinção do crédito tributário, como o marco final para a entrega do requerimento de devolução de indébito; e)este Ato Declaratório n.° 096/99 traduz, indiscutivelmente, uma mudança do entendimento oficial sobre a definição do termo inicial de decadência na repetição de indébito tributário, pois o Parecer COSIT n.° 58/98 tinha um posicionamento bem diferente do defendido pela Procuradoria da Fazerlda Nacional no Parecer PGFN/CAT/N.° 1.538/99, em que se apoia o citado ato declaratória 4 • ir;4-y-;:42 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘ 4' 4::-Éo. • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 f) essa mudança de entendimento não pode alcançar os pedidos já formulados, como é o caso do impugnante, que foi baseado no Ato Declaratório SRF n.° 3/99, publicado antes do de n.° 96/99, que traz como grande novidade a definição da data do pagamento original do tributo como o termo inicial de contagem do prazo decadencial previsto no artigo 168, I do CTN; g) a SRF submeteu-se à deliberação advinda da PGFN através do Parecer 1538/99 que consigna vários pontos questionáveis, como a conclusão de que a •aplicação do efeito "ex-tunc" às decisões do STF ou Resolução do Senado contraria o princípio da segurança jurídica. Ora, devolver um tributo indevidamente recebido é uma situação jurídica perfeitamente reversível, cuja correção não agride o princípio da segurança jurídica. Aliás, diante do princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37 da Constituição de 1988, essa correção torna-se imperativa. h) Também a conclusão sobre prazos decadenciais e prescricionais é contestável. Não há nenhum impedimento que essa matéria seja tratada em lei ordinária, desde que observados os balizamentos do CTN que, no seu artigo 150, §4.°, diz: "Se a lei não fixar prazo à homologação...."; i) A terceira conclusão do Parecer PGFN 1538/99 deve ser analisada em conjunto com o item 43, do mesmo documento: A conclusão da PGFN de equivalência entre a situação verificada diante de uma norma inconstitucional e a verificada diante da aplicação errada de uma lei válida, é impertinente; de fato, o controle sobre a aplicação equivocada da lei válida se insere no campo de ação do contribuinte, já a inconstitucionalidade depende do Poder Judiciário. Transcreve-se Acórdão do Conselho de Contribuintes, em que se admite ser a decisão do STF, que reconhece a inconstitucionalidade de lei, ou a resolução do Senado Federal, que autoriza expurgar do sistema norma declarada inconètitucional, o termo de início para contagem da decadência; j) A quarta conclusão do Parecer1538/99 evidencia a fragilidade do seu conteúdo, ao propugnar pelo recurso extraordinário ao STF para tentar alterar a jurisprudência; k) Como demonstrado, o termo inicial de contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos deve ser contado, portanto, a partir da edição da IN SRF 165/98, que tem por base de apoio o Parecer PGFN/CRJ/N.° 1278/98; I) Ainda, o STJ tem entendimento de que a extinção do crédito tributário se dá num prazo máximo de 10 (dez), sendo que o prazo de decadência se conta a partir da homologação do lançamento." -eya 5 -- ,:ki - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 Decisão singular entendendo improcedente a restituição, apresentando a seguinte ementa: "PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. DECADÊNCIA. Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte em razão de PDV. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Devidamente cientificado dessa decisão em 24/11/00, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 21/12/00 (lido na integra). Deixa de manifestar-se a respeito a douta Procuradoria da Fazenda. É o Relatório. 6 ,j - MINISTÉRIO DA FAZENDA nn.:,:zty PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (A. • .jet QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do despacho decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no Código Tributário Nacional. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo dec,adencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontàneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmentenão contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA f7 .5‘fk" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..-_ft-4"iir-• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670199-34 Acórdão n°. : 104-18.390 fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em clUmprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n°. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. MINISTÉRIO DA FAZENDA --l-g-n ‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.005670/99-34 Acórdão n°. : 104-18.390 Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Nesse contexto, reconhecendo que o pedido de restituição foi protocolado antes de esgotado o prazo decadencial, voto por DAR provimento ao recurso voluntário para anular não só a decisão da Delegacia Regional de Julgamentos como a da Delegacia da Receita Federal, determinando que esta última enfrente o mérito e, a partir daí, dê regular tramitação do processo. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2001 .or - REMIS ALMEIDA ESTOL 9 Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.028535/99-01
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL . Pedido de restituição/compensação - possibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo" Supremo Tribunal Federal prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição
Numero da decisão: 303-31.202
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a arguição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciaras demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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DRJIFORTALEZAlC~ FINSOCIAL . Pedido de restituição/compensação - P9ssibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo" Supremo' Tribunal Federal prescrição do direito' de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constitUição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. , . "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM'osMembros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de ":Ot05, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição df decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do proCesso à Repartição de Origem para que se digne apreciaras demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar Q presente julgado. Brasília-DF, em 19-de fevereiro de 2004 .MT~ÕN L - BA, -;;"~~ ~~r" 7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUoT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHÍ, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO "MARTINS LEITE CAVALCANTE. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Esteve presente a Procuradora da .Fazenda: Nacional ANDREA KARLAFERRAZ. une r •. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA .. RECURSO N° ÀCÓRDÃON° RECORRENTE RECORRIDA. . RELATOR(A) , 125.855 . 303-31.202 BENEVIDES & FILHOS LTDA. DRJIFORTALEZA/CE .. NILTON LUIZ-BARTOLI RELATÓRIO' • Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior e indevjdo do tributo Finsocial, fundamentado na inconstitucionalidade de sua cobrança declarada pelo Supremo Tribunal Federal, proposto pelo contribuinte em OS/I1/99. .O pedido foi -indeferido pela Delegacia: da Receita .Federal em FortalezalCE, pelo Despacho Decisório juntado às fls. 48/49, que fundamentou-se no Ato Declaratório ~RF 0?6/99! que diz: ' . "O prazo para que \o cóntribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inClusivena hipótese. de o pagamento ter sido efetuado com base I em .lei posteriormen~e declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação 'declaratória Quem recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data-daextinção do .créditotributário - arts. 165, I, e.16S;. I, da Lei nO 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." , _ Da decisão, o contribuinte apresentou tempestiva impugnação, onde por seus fundamentos, requer: "a) A nulidade eloDespacho Decisório nO10830/0D/039/2000, em virtude da ilegalidade do Ato Declaratório SRF 096/99, por defeito de motivo e objeto e pela equivocada. interpretação no.que tange à aplicação do prazó decadencial para a repetição do indébito; . . ' b) Uma vez anulada a Decisão supracitada, pleiteia-se _aaplicação do prazo decadencial da repetição do indébito tendo como termo a quo a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95,no caso do FINSOCIAL e, da Resolúção do Senado nO82/96, no caso do ILL, nas quais se recimheceu'o direito ora pleiteado, no sentido de . . que os pagamentos efetuados a título de FINSOClAL aCimade~. 0,5% e todos pagamentos efetuados, a títul.o de. Imposto sobre o Lucro Líquido, tomaram-se indevidos, ou, por se tratarem de . . .' . .2 . . .. MINIsTÉRIO DA FAzENDA TERCEIRO CONSELHO DE'CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA .• ,/ RECURSO N° ACÓRDÃO N° ;. 125.855' 303-31.202 lançamento por homologação) que o termo a quo seja contado da data da ocorrência da homologação tácita, que extingue o crédito tributário, isto é, 05 (cinco) anos contádos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos previstos no art. 168 do CTN; /. • • ( / . c) Por fim, pleiteia",se a homologação da compensação efetuada entre os créditos de FINSOCIAL e do IMPOSTO sobre o LUCRO LÍQUIDO com tributos administrados pela SRF. vencidos ,e/ou vincendos, até onde se compensarem, expedindo ao final o. Doc~ento .Comprobatório de Compensação, .nos termos da Instrução Normativa nO21/97 e 73/97." / Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federar de Julgamento em Fortaleza/CE, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do coritribuinte,. cOnforme ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário' Ano-calendário: 1989, 1990, 1991, 1992 Ementa: DECADÊNCIA' O prazo .para que ó contribuiJftepóssa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em vàlor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em' lei posteriormente declaradá inconstitucional. pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso. extraordinário, extingu~-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário . Solicitação Indeferida." . O contribuinte âpresenta tempestivo Recurso Voluntário onde v~ reiterar os fundamentos de sua peça impugnatória, requerendo a reforma da decisão a quo, a fim.de que. seja garantido seu direito à restituição/compensaçã() do Finsocia1. . .\ .É o relatório. 3 - " • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA 'RECURSO N° ACÓRbÃON° 125.855 303-31.202 ' VOTO • , Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntáriot por conter matéria de competência deste Terceiro Conselhó de Contribuintes. o pedido de restituição/com~ação formulado pelo recorrente tem fundamento' na inconstitucionalidade das nomiasque majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Co lendo -Supremo Tribunal Federal 'no julgamento do RE nO 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido públicado em 02i0311993t e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993 . / . A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescriÇão) do direito do recorrente de pleitear a restitU,ição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, por~t de adentrarmos na análise do' caso concretot cumpre lima advertência. , Levantou-se no âmbito dest~ Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele 'arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fai:endaquando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento reveIa:-se equivocaçio, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmentet cumpre ,déstacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado .Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo' à compensação/restituição, do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazen<;laNacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restitpição/compensação do FINSOCiAL referentes a créditos que tenham sido objeto de. ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em juleadó. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "óscontribuintes que jã tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA É o q~e se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer. , . RECURSO N° ACÓRDÃO N° ,: 125.855 303~31.202 I , "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.40112002,de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que:) os pagamentos efetuados' relativos a, créditos tributários, e, os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais, " favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em jull:ado, nio são, suscetíveis de restituição ou de compensação em de,corrência de a norma aplicada vir a' ser declarada inconstitucional em eventual julgamen.to, no controle difuso, em outras' ações disti,ntas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição' do' crédito' tributário ou a autorização para a suá, desconstituição, se já ,constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522,de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situ:açãode créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."t , (grifos acrescentados) I Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede d~ ,controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado' Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a nãó ser em' procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento,' judicial para repetição ou. compensação ~ relação à terceiro eventualmertteprejudicado.',2, ' (grifos acrescentados) . A~nclusão do mencionado Parecer é ainda mais 'eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente"à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no',RE150.764/PE (na via de defesa) não t~m o condão de alcançaras. situações 'urídicas concretas decorrentes de decisões 'udiciais transitadas IDOU de 2 de janeirQ de 2003. Seção I. p; s. 1 Idem, p.S. ' . ' , ~~~~~~------~- ----------- , MINl:STÉRIODAFAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEiRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N°' 125.855 303-31.2Ó2, • ". em luleado, favor.áveis à União (Fazenda Nadonal). Assim, pod,e-sê concluir que a questão sübmetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: ~) a declaração de inconstitucionalidade proferida. pelo Supremo Tribunal Federal no RE i5Q~7641PEnão temo condão de afetar a eficácia . dás decisões .transitadas . em juleado, as quais determinaram a conversA0 dos depósitos efetua~os em renda da . União; . b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a ,norma no controle difuso' de constitucionalidade também, não poderá ser invocada . para o fim de automática e imediatamente desfazer situações' jurídicas concretas e d.ireitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensãodeclarat6ria de inêonstitucionalidade; (...)'.3' '" . .' (nossos destaques) , . Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada' no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nac:;iomil e já transitada em julgado. O ponto' central do. Parecer resi4.e em saber se um posterior recOnhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o' condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. , Bem por isso, a transcrição isolada da alínea .••clt do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que (j) Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em tod~ 'as suas variáveis, o 'que jamais ocorreu. Com efeito, essa éa redaç~o.da citada alínea "c": "c) os. contribuintes que porventura efetuaram pagamento , ' espontâneo, ou parcelaram.ou tiveram os dep6sitosconvertidos em renda da União, sob a vigência de norma.cuja eficáciá tenha vindo a , ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede àdministrativá, à restitúição, compensação ou qualquer _______ o....u_tr_o_e_X_p_ed_ienteque resulte em miúncia ~e ~ito da União;'" 1 :4 Idem, p. 5/6. ' 4 Idem. 6 MIN1STÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINfES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° 'ACÓRDÃO N° 125.855 : 303-31.202 • • Ocorre que a alínea "c" está inserida n9 item 43 do Parecer, cujo caput remete m:llcamente às "situações jurldicas 'concretas decorrentes.de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não ~astasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer' ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competêricia dos Conselhos de Contribuintes çstão previstas em lei, notadamente no Decreto nO70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93 . Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relatiyos a. tributos de competência da União, garaptindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto consti~ciona1mente. '. . . . O processo administrativo fiscal rege-se pelo ~á citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. . . A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do ju,z, segundo o qual o julgador decidirá livremente a.causa, apreciando a lei e as provas constantC1Sdos autos, fundamentando' sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código. Tributári9 -Nacional e legislação correlat~.' \. . . No âmbito administrativo. a: matéria. encontra-se atualmente regulada pela: Instrução Normativa SRF nO210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição. sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobranÇa ou pagamento espontâneo, indevidq ou a maior que' o devido;. " '~ II ~ err~ na i~entificação do sujeito passivo, na determinação da .. alíquota aplicável. no cálculo do montante do débito ou na 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° AC6RDÃON°, 125.8-55 303-31.202 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao', pagamento; lU - 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão' condenatória. Parágrafo único. A SRF pOder:ápromover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que ,'não estejam' sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente' reconhecido' pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito rela,tivo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, ,passível ,de restituição ou de' ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de' débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob'administração da SRF. . (...) " - Nos casos onde haja o indeferimento, administrativo do pedido de . compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, nó prazo de' trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu'"seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda" dá dàta da ciência do ato, que, não homologou a compensação de débito lançado de oficiO ou confessádo, 'apresentar marufestação de inconfonnidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório.' ~ IR Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recursQ voluntário~ no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. ~2R A manifestação de inconformidade e o recutso a que se referem ri caput eo ~ 111reger~se-ão pelo disposto no Decreto nll 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. . ~ 311 O disposto, no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que .trata o art. 23. 8 ' MINIsTÉRIO DA FAZENDA , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ' RECURSO N° ACÓRDÃÓN° 125.855 303~31.202 e., • Já o atual Regimento Interno dos Co.nselhos de Contribuintest introduzido pela Portaria MF nO55t preve em seu artigo 9° que: . , Art. ~ _Compete ao Terceiro Conselho de Cont:rlbuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: , (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este arti.gotincluem-se os recursos voluntários pertinentes '8.:, ' I - apreciação de direito creditóri~' dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132t de 30/0912002) I (...) , . Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recm:.saltpedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJIN° 340l/20024iscorresse sobr.e toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinen~es ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringira apreCiação do tema por este Colegiado, "incumbido por Lei deste mister sem qU,alquerrestrição. \ Na mesma esteira, as conclusões .ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste CQnselho. Como é notóriot ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as' Cortes julgadoras livres em seu convencimento. .Finalmentet mas não menos digno de citação o artigo 22A do ' Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintest, introduzido pela' Portaria MF ,n° ' 103, autoriza exp~essamente, a contrario sensu, -os Conselhos de Contribuintes a afastar, por, vfci9 de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributári0t cuja constituição tenha sido dispensada por ato do .::o:~~~~:;~~;~;;~;;:;~~:I~;;~;'d~~O~i~~~~ 9 MINIsTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CÓNTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31~202 , , • . Fazenda,' que, após SUCesSIVasreedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 \ . Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever .na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição" relativamente a tributos e. contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de ~ustiça (artigo 17)... ' r No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL . , (inciso lU). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastara aplicaçãolde lei reputada inconstitucional, por forçado' previsto no art. 22A,parÁgrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. \. I \ . . ,Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto .. De 'início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da . decadência e prescrição. " Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos' foram intrOduzidos há muito no' direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo .. Com efeito, a faItade um termo final para. o exerCÍcio ~e wn direito poderia desestabilizar as relações sociais, .ao deixar indefinidas certas situações, gerando i~egurança jurldica. Bem por isso o .legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando suá extensão no tempo e seus termos inicial e final. . No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógiCa elementar s~ (, dies a ,quo aquele em que o direitopassol;l a ser exercitável. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ' RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202 • • Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez); entre presentes, e entre ausentes,- em' lS (quinze), contados' da data em que poderiam ter sido , propQstas. (grifos nossos) o novo Código Civil, da lavra -de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma 16gica,dispõe qu~: J Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a ,pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205-e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo PimentaS "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, •é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação pc::>sitivaou negativa ~6, ou seja, é a faculdade de exigir o . cumprimento de uma'ptestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. _ Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o ,princípio da action nata - cuja existência era admit,ida com, tranqüilidade pela doutrina civilista na Vigência do Código de,l916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale.dizer, o prazo prescricional surge no momento dã ocorrência (de detenninado fato que modifiéa uma detenninada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato correspondea um ato do devedor, podendo ser praticado, também,' por terceiros, pode consistir num evento irrlprevisível (caso fortUito' ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação,juridica a um determinado evento." Na.seara tributária, o termo a quo do prazo 'prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uina de três modalidades. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais. o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do ~. STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, voI. 91, Editora DiaJéticà, 2003; p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, toS, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, BookseJJer, 2000, p. 503. 11 .- ._- ~-~--------------------------~- , < MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCElRA.CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31:202 • • No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segurido caso, o contribuinte sofre cobrança inaevida ou. maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à .época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação juridíca então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para. o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo . I, já que não há se falar em crédito. tributário a ser extinto quando o. pagamento é int~gralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribufnte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante; o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em Vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in cásu, a do contribuinte, s6 ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. . Decisões recentes e seguidas das mais altas. Cortes do .país, judiciais e administrativas,.arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração d~ inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tri~unal Federal em ações de controle 'concentrado de constitúcionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade pe norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal.Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a e~ecução da lei declarada incOnstitucional; e (iH) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. o que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem .jurídico-tributária após o pagamento do tributo.' . .. ~ . . '" . Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que . surge para o ~ontribuinte o correspondente ~ireito de reav~r aquilo que pagou. 12 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÃMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 : 303-31.202 . I • o No tocante às hipóteses "i" e, "ü" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a' declaração de inconstitucionalidade'de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. , , , Eventual exceção a, essa regra só. poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionálidade da norma,para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. ' Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. .. , ' O Coléndo, Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito feder~, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente s6 se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe,.' Oão houve declaração de inconstitucionalidade com efeito ergaomnes. Ne~se sentido, decisão recerite proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. bECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO .DA DECISÃO DO SUPREMO .TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTONEGADO (...) A declaração. de ,inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não 'eIide 'a presunção de constitucionalidade dasnoflI\as, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade. sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. . A tese que fixa como termo a quo para a repetição do ihdébito o reconhecimento da inconsti~cionalidade da lei que instituiuOi tributo ~everá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que . o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. ' , , 13 MINISTÉRIO DA FAZENDÁ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO'N° . AC6RDÃON° 125.855 303-31.202 • Ainda que não previsto 'expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados" inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco' anos do trânsito em julgado daquela'decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão . . Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo (le decadência/prescrição de cinco ,anos' para pleit~ a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federál que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-28 Turma, AGRESP n° 414.130 .•MG, reI. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. V.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a 'declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. ' E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir,de umà lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de dÍreito de que. se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a fáculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO, DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: ''Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter resslifCimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurldica toma ..se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já' não se pode mais pretender que çu faça valer nenhuma ação. Esta' é a conceituação da prescrição q~e mais nos defende de dificuldades da matéria."? " 7 Programa de Direito Civ!l, Editora Forense, 3. Edição, 2001, p. 345. 14 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA , RECURSO N° ÂCÓRDÃON° 125.855 303-31.202 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrtçao conta-se sempre da data em que se verijicoua lesão". pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata" • que sustenta o direito à reparação. Assim sendos indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda d~tivessea presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço,merecem ser destaCadas: . 4'0 exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito. apto a configurar a 'actio nata', isto é. o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário. para admissibilidade da ação. que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação. portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é. desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que arites da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a úma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. lia . Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o .contribuinte o direito .de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta. a interpretação mais adequada com o princípio da s'egurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no. CTN não • Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito. Editora Dialética, 2002, p. 48. 1$ / MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO N° I 125.855 303-31.202 " • prevêem a hipótese de declaração de .inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança juridica deve ser temperado por outro que, fulcrado, na presunção de cons~itucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas 'editad~ pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. ' Relevante transcrever os excertos nos quais os' brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: . , "Nas hipóteses contempladas, no artigo 165 do CTN, como ai qualificação jurídica a set aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigênCia), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo' com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou., Ou seja, nestes casos, existe umaqualificaçªo certa (a da lei) e um~ conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou, a tais eventos os praios que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou ria data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, lI). Em Suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, à qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação juridica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato ea respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta. ,,9 ' Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo,' estamos perante duas posições. " . De um lado, os que sustentàm que o prazo, prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que,- PassadO,s cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito~, ainda que,' após .esse prazo. sobrevenha decisão judicial . reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. ' ----------- ", , . 9 Ob. Cit.. p. 50. 16 " MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • \ RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido ,inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no praZo de 5 (~nco) anos pode ingressar, com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento,tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositUrada ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstituci~nal. Entendem os primeiros I que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. ' Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial' a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 1SO do CTN), esta é melhor fonna para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito C<?ntrário~ busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser,efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como'medida de cautela para evitar O perecimento do seu ,direito de pleitear judicialmente a restituição. , . Em suma; Contar a prescrição a partir da dátado pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos temios do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, }>9is elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das',' relaÇões sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e Índuzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. . Não se pode deixar de mencionar, também,' que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ~to normativo é defender a mais paradoxal das posiçÕes pois, num contexto derelacionarnento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionaUdade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indeVido,seria de se esperar que o Fisco tomasse 17 " ( . " \ , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ' , I RECURSO N° AC6RDÃONd 125.855 303-31.202 imediatamente a, iniciativa e" ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." . • A jurisprudência do Poder Judiciário; fundada nos m~smos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidaqe por, inconstitucionalidade, ainda que no controle. difuso. Nos Embargos de Divergênda em Recurso Especial nO4399SIRS, o Eminente . Ministro eÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: ' "OcOrre ~ue a presunção de constitucionalidade dãs leis não permit~ que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de .declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte Pode promover a ação de restituição, I pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o éOntribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalid~de eia lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira. o contribuinte enfrenta, cómo questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte :que não quis enfrent~ a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei. fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez' declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte. o direito à repetição, afastada que está aquela , 'presunção." Importantíssimo anótar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, . . tratava-se de decisão plenárÍa dó STF,' que afastava, por vício de inconstitucionalidade, 'a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do me. Além disso, na data em que conclufdo o julg~me~to em , . / , .destaque, não havia sido editada, qualquer reSOI, ••çãO senatorial. , 'i Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pel . mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás. como se faz acontecer 'nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: .' 18 .' MINIsTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRnÃON° 125.855 '303-31.202 "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. LefInconstitucional. e' • .Atende ao principio da ética tributária e o de não se peimitir a apropriação indeVida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulb de tributo, por ter sido .declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-:seo início do prazo prescricional de indébito a partir da ~ata em que o colendo Supremo Tribunal Federal deClarou a referida ofensa à Carta Magna," ' E para quebrantar quaisquer resistências,' o,Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, 'indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da. sua própria instituição, já declarada pelo Supremo TribunaIFederal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte' à repetição do indébito, .independentemente do exercício em que se . deu o pagamento indevido." . , Do voto de S. Exa. extrai-se passagem dec~siva: • "Declarada, assim,pe1o Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título. de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à' repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165)t independentemente do exercício'financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido.~' Pelas lições que se pode absorver -do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como nãOpoderia deixar de ser, continua a se manifestar pela , 'contagem da' prescrição .a partir da declaração de inCónstitucionalidade em sessão plenária do STF. conforme REsp 217.19?!PB: . . .«A iterativa jw;isprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal da~ ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucio~alidade da exaçã (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). 19 ." MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO 'N° ACÓRDÃO N°, 125.855 303-31.202 • De quaÍquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico ,apto a tomar indevida uma detenninadaexação,deflagiando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração" através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a .inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode, se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da: cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. . A partir da edição dess~ atç, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indeVidamente. É mais wpa vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescnçao, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. ' Feitas essas consid~rações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL~ o paradigÍna na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo TribUnal Federal no julgamento 40 recurso extraordinário nO150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os . sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9°, da Lei , 7.689/88, artigo 7° da Lei, 7.787/89, artigo l° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei , 8.147/90. ' . Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado, ao Senado Federal, para que fossem tomadas as 'providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. ' . Contrariando seu mister 'constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste I ,relator. Com. efeito, o órgão incumbido pela carta: Magna de promover' o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a"'e In "a", "b" e "clt). 20 .' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSElliO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os" projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada nonna, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidadà pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato • vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitu~~onalidade. ' Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL~ reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/Nó 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- , jurídicos que não ,têm o condão de "revi.sarT!o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. D~ fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado pot apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado, pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente ,da República, não se tomaria lei .por trazer "profunda repercussão na vida. econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente. a preVisão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a. eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal 'Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade \de normas. " Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988. criticas 21 .' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRÍ\. cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303.31.202 pela sua ineficiência diante do modelo dé controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário sUIjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma .. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: liA amplitude conferida ao controle abstrato de normas ea possibilidade de que se suspenda, liminannente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa 4esse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionali4ade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente .para as p~es? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. .•. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequadá ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superand(), .assim, entendimento adotado pelos. Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual. subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada .expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal nãO~ afirma ,propriamente a ilegitimidade dá lei, limitando-se a ressaltar .. que uma dada inte~retação é compatível com a ConstituiçãO~ ou, . 22 ." MINIsTÉRIo DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO ,N° AC6RDÃON° 125.855 . 303-31.202 ainda que. para ser considerada constitucianal.detenninada narma necessita de um, complementO' (lacuna aberta) O'UrestriçãO' (lacuna aculta - reduçãateleoI6gica). Tadas esses casas de decisãO' com base em uma interpretaçãO' confarme a Canstituiçãa nãO'padem ter a sua efiCácia ampliada com a recursO' aO'institutO' da suspensãO' de execuçãO' da lei pela SenadO'Federal. Finalmente. mencianem-se ' as \ cases de declaraçãO" de inconstitúcianalidade parcial sem reduçãO' de texto. nos quais se explicitam que de um dadO'significado nermativo é inconstitucianal sem que a expressãO' literal sefrà qualquer alteraçãO'. . Também nessas hipóteses. a suspensãO' de execução da lei eu ata nermativa pela Senado revela-se prablemáticà, perque nãO'se cuida de afastar a incidênci~ de disposições' de ata impugnado. mas tãa-: semente de um de seus significades narmativos. ' , r Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."H) , (incisa lU). ' o " Na case de FINSOCIAL, entretantO'. nãO'se faz necessária petquirir se a declaraçãO' incidental de sua inConstitucionalidade teria ou nãO'deflagradO' apraza ' prescrici~nal para a sua repetiçãO'. Em, 31/08/1995 'fai editada a Medida Pravis6ria nO 1.110. de 301.08/1995, que, após sucessivas reedições, fai convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras pravidênciaS. a Med!da Provis6ria dispensaua, Fazenda NaCianal de constituir créditas. inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execuçãO' fiscal, bem' coma autO'rizau a cancelar a lançamento e a inscnçãô relativamente a tributos e , contribuições julgados inconstitucianais pela Suprema Tribunal Federal, ou ilegais, em última"instância. pela Superior Tribunal de Justiça (artigO' 17). No rol do citadO'.artigaencontrava-se a contribuição áo FINSOCIAL 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editar, " 1998, p. 376: 23 " . .' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição ,Da Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a ,inscrição relativos ao que' foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória re~onhe~eu expressamente a declaração de in~onstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar Ito foI do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os' demais, tributos elencados no artigo 17 já tiimarn, ao tempo da ediçãõ da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88. (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Dêcreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução nO50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Compl~entar nO77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. ' Estando ó FINSOCIALem tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da .indigitadaMP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma form~ não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido 'unicament~ aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária .de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu,a violação do direito do contribuinte, marco iriicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. . .. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina con:tsua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli11: \I Lei lnt~rp,etatil)a e PrescriçQo d~ Direito de Repetir: Novo P,~o para a Contribuição ao PIS, in Re~ta Dialética de Direito Tnbutârio, vol 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. . .24 MINISTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA I / RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202, ''Há que se CQnsiderM,entretàIlto, que nem.a decisão proferida pelo . Supremo Tribunal Federal em controle concen.trado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal,suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo SupremoTribunal Federal, .que a Jurisprudência do Superior Tribunàl de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidame~te pago, encontram-se previstos ná legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina,' que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Toqes12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de.prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Fed~l em.sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos . / trechos a seguir transcritos: A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema quepode ser desdobrado em váriosprocedimentos ou atos distintos:.( ..); 2' um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio . jurídico; declaração .de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em reso/uçãodo Senado Federal (que suspende a exeCução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (...) , Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre . depois'de cinco anos da data do trânSito emjulgado da decisão do STF proferida em ação direta'--ouda publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte 'só poderia exercita,:o seu direito se. concomitantemente,postu(asse a declaração judiéial de .inconstitucionalidade. Esse, .entretanto 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170 . .25 /. - \ . . .... '. MINISTÉRIO DA FAZENoA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. , TERCEIRA cÂMARA, ' ,1 RECURSO N° ACÓRDÃO N° :, 125.855, 303-31.202 seriar outro tipo de processo de restituição, s~jeif.o .às regras do . CTN. como vimos no Título 11, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hlpótese,de que se cuidajá eXiste a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriw eficácia 'erga 'omnesa declaração é que se contará o prazâ da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do ,contribuinte, contando o prazo. a partir do pagamento '(legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitóriás dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionçzlidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para ós casos de lei interpretativa. Também di, a nosso ver o prazo de 'decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'''. ' / "Nomesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: 'SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do RecÚfso:VOLUNTÁRIO Matéria:RESTITUIÇÃO/COMP ,PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABÁNA LTDA RecorridalInteressado: DRJ.,CAMPO GRANDEIMS Data da Sessão: 0~/12/2002 08:00:00 . Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ NEGÁDO 'PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unàninlidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; lI) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quantoàsemestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, q:uanto,aos expurgos inflacion~os. Vencidos' ,os Conselheiros Eduardo da, RocM Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Railnar da Silva Aguiar e' " Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. . , .•.' ~ ., ~~S PROCFSS~AlS.' ~TITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO4> DE INDÉBITO ~ DECADENCIA. O prazo para pleitear a 26 .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCElRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° . 125.855 . 303~31 :202 . , restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é' sempre de 05 (cinco )anos, distinguindo-se o início de sua contagem -em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o.indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da' data do pagamento que se . considera indeVido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, <> prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções' jurídicas o~denadas com eficácia erga .omnes, pela edição de Resolução do Senado. Federal para expurgar do 's~stema norma declarada inconstitucional, ou na situação .em que é editada Medida Provisória' ou ~esmo ato .administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente . exigida.' . .' . Decadência':'" Pedido de Restituição '-:Termo Inicial Em caso de conflito quanto .~ legàlídade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito. de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia~se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tíibunal Federal em ADIn; .b) da Resolução do Senado' que confere efeito erga omnes. à decisão proferida inter partes 'em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação' de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-18 Turma, Ac6rdão n° CSRf/Ol-03.491, reI. Cons. Wilfrid~ .Augusto Marques, j., 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Ác6rdão nOCSRF/OI-03.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques,j. 19.3.2001, nOU2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Cârnara: StXT A CÂMARA ' Número do Processo: 13678.000008/99-41 . Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO ' Matéria: ILL 21 '.~ . - ,... MINIsTÉRIo DA FAZENDA., • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.855 303-31.202 .Recorrente: elA. AGRO PASTORIL DO Rio GRANDE RecorridalInteressado: DRJ-JUIZ DE FORAlMG Data da Sessão: 11/0712002 00:00:00 ' Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de .v'otos. AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECAD~NCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se:. a) da publicação do ac6J;'dãoproferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado queeonfere efeito' erga omnes à decisão proferida inter partes em . processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/OI- 03.225, de 19/03/-2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara dó 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que ,momento houve a extinção 'do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido . ...... :... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do casô em pauta, não podem ser literalmente aplicada,s ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era . incabível qualquer pedido de restituição uma vez que»até então, esta . espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera . administrativa como na judiciária. Segundo» em nome do princípio de segurança jurídica não se, pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de Um direito TENHA INíCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como. é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire <> direito .de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido» por um 28 J - MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° AC6RDÃON° 125.855 303-31.202 novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, ~plica-se a norma inserida no.inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regrá é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução " Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJIN°'340112002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional,. cwnpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utiIi~ado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido. desfecho desfavorável passado em julgado, a pbstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa~razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o. pedido de restituição/oompensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. . Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. . Desta fonn8;,em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instâticia, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de' inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável â Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. .. É como voto. de fevereiro de 2004 . z ~~~ -Relator 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029

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Numero do processo: 10384.002721/95-11
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2
Data da publicação: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RECURSO DO PFN NÃO CONHECIMENTO — Não se conhece de recurso apresentado pelo PFN com base no artigo 5° inciso I do RICSRF, quando na parte atacada a decisão foi por unanimidade. Recurso não conhecido RECURSO DO CONTRIBUINTE — OMISSÃO DE RECEITAS CARACTERIZADA EM FACE DE OMISSÃO DE COMPRAS — INDICIO — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO — A omissão de receitas derivada de omissão de compras, antes do advento da Lei 9430/96, constituía fato meramente indiciário que, para caracterizar efetiva omissão de receitas, deveria se alicerçar em demais elementos de prova. Inteligência do art. 228, § único, a, do RIR194. IRRF — CSLL — FINSOCIAL — PIS — Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica- se a decisão dada ao principal em virtude de idêntica base factual. Recurso provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.527
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional e DAR provimento ao recurso especial do contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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ementa_s : RECURSO DO PFN NÃO CONHECIMENTO — Não se conhece de recurso apresentado pelo PFN com base no artigo 5° inciso I do RICSRF, quando na parte atacada a decisão foi por unanimidade. Recurso não conhecido RECURSO DO CONTRIBUINTE — OMISSÃO DE RECEITAS CARACTERIZADA EM FACE DE OMISSÃO DE COMPRAS — INDICIO — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO — A omissão de receitas derivada de omissão de compras, antes do advento da Lei 9430/96, constituía fato meramente indiciário que, para caracterizar efetiva omissão de receitas, deveria se alicerçar em demais elementos de prova. Inteligência do art. 228, § único, a, do RIR194. IRRF — CSLL — FINSOCIAL — PIS — Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica- se a decisão dada ao principal em virtude de idêntica base factual. Recurso provido.

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M. LEAL (Firma Individual) Recorrida : SEXTA CAMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 19 de setembro de 2.006. Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 RECURSO DO PFN NÃO CONHECIMENTO — Não se conhece de recurso apresentado pelo PFN com base no artigo 5° inciso I do RICSRF, quando na parte atacada a decisão foi por unanimidade. Recurso não conhecido RECURSO DO CONTRIBUINTE — OMISSÃO DE RECEITAS CARACTERIZADA EM FACE DE OMISSÃO DE COMPRAS — INDICIO — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO — A omissão de receitas derivada de omissão de compras, antes do advento da Lei 9430/96, constituía fato meramente indiciário que, para caracterizar efetiva omissão de receitas, deveria se alicerçar em demais elementos de prova. Inteligência do art. 228, § único, a, do RIR194. IRRF — CSLL — FINSOCIAL — PIS — Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica- se a decisão dada ao principal em virtude de idêntica base factual. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL e T. M LEAL (FIRMA INDIVIDUAL). ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional e DAR provimento ao recurso especial do contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE L *VIS AL n "ELATOR Processo n.° : 10384.002721195-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 FORMALIZADO EM: 24 CUT 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, DORIVAL PADOVAN, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO ; JÚNIOR. 2 , Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 Recurso n° : RP/106-116.554 Recorrente : FAZENDA NACIONAL e T. M. LEAL (Firma Individual). RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recursos do Procurador da Fazenda Nacional, e do contribuinte supra identificado contra o acórdão 106-11.536 de 17 de outubro de 2.000. O acórdão recorrido, quanto ao mérito, objeto dos recursos tanto do PFN como do contribuinte, tem a seguinte decisão: "... no mérito por maioria de votos, Dar provimento parcial ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Romeu Bueno de Camargo que excluíam os juros cobrados à taxa SELIC e Wilfrido Algusto Marques que dava provimento total". A decisão manteve os lançamentos no que tange às omissões de receitas, - omissão de receitas, caracterizada por compras não contabilizadas e por suprimento de numerários, e afastou parcialmente as glosas de despesas, quanto aos bens de natureza permanente escriturados como despesa, deu provimento parcial, e na parte mantida relativa a correção monetária do ativo determinou a consideração da correção monetária relativa à reserva oculta. Do recurso do Procurador da Fazenda Nacional Inconformado com a decisão contida no aresto combatido, o PFN apresenta o Recurso Especial de folhas 1643 a 1.651, onde entre as matérias exoneradas, discorda da admissão da correção monetária da reserva oculta. Apresenta o recurso com base no artigo 32-1 do RICC, por contrariedade ao artigo 4° da Lei n° 7.799/89 e arts. 1° e 2° da Lei n°8.200/91. Argumenta que a chamada "reserva oculta", é um procedimento não permitido pela legislação tributária e, portanto, apenas o Judiciário poderia, como 37 els) Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 comumente sói acontecer com diversas empresas, determinar uma dedução maior do que aquela a que oficialmente chegou a empresa por meio de sua CMB. Transcreve o artigo 4° da Lei 7.799/89, faz uma análise da correção monetária e de seu resultado, se credor e se devedor, para concluir que não existe a figura do lucro inflacionário que o papel da CMB é apenas a reposição do efeitos da desvalorização do poder de compra da moeda sobre os ativos patrimoniais que fazem parte do cálculo do lucro real. Diz que na legislação relativa a CMB, leis 7.799/89 e 8.200/91, "não está prevista qualquer reserva oculta, que possa ser pugnada pela empresa ou mesmo que possa ser usada deliberadamente pela autoridade para corrigir o balanço da pessoa jurídica e, por fim atribuir- lhe um eventual saldo positivo (lucro inflacionário), para efeito de dedução do lucro real". Faz incursão pela lei 9.249/95 que revogou a legislação que previa a correção monetária para no fim pedir o provimento do recurso, no sentido de não permitir a consideração da reserva oculta como fez o aresto recorrido. A Presidente da Câmara recorrida através do Despacho PRESI 106- 1.501 deu seguimento ao recurso especial. Ciente a firma não apresentou contra-razões ao recurso da PFN mas Embargos de Declaração que foram rejeitados. DO RECURSO DO CONTRIBUINTE Inconformada com o acórdão a firma apresentou o Recurso Especial de Divergência de folha 1.685 a 1.702, argumentando haver divergência entre o julgado e decisões de Conselhos em relação a três temas: Despesas não necessárias: Despesas com viagens. Para este item trouxe como paradigmas os acórdãos 107-05.985 e 107-04.619, cuja cópias das publicações das ementas no site do conselho de contribuintes fez juntar aos autos, fls. 1702/1703. Omissão de receitas — Compras não registradas. Como paradigma, juntou cópia das ementas dos acórdãos 101-92.951 e 101-92.036 (fls. 1704/1707). tQ 4 Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 Bens de Natureza permanente deduzidos como despesa. Para este item juntou os acórdãos 101-92.634 e 107-05.864 (fls., 1708 a 1709). O Presidente da 6a Câmara deu seguimento parcial ao recurso em relação à omissão de receitas caracterizada por omissão de compras, item 2, e NEGOU seguimento ao recurso especial com relação aos itens 1 e 3. Baseou-se nos seguintes argumentos: 1. Quanto as despesas com viagens: Negou seguimento quanto a esse item sob a alegação de que se tratava de matéria de prova, e não de direito, não podendo portanto se falar em divergência de julgados. Entendeu o presidente da 6° Câmara que em ambas as decisões contrapostas houve a comprovação da natureza da viagem, enquanto que no acórdão paradigma esta comprovação não existe, e nem pode ser discutida, por se tratar de matéria de prova. 2. Quanto aos bens de natureza permanente deduzidos como despesas: Assim como no item anterior, entendeu o presidente que se trata de matéria de prova, pois nos acórdãos paradigmas foi decidido com base no valor probante nos autos, e a decisão combatida decidiu por considerar suficientes os elementos presentes nos autos, tratando-se também de matéria de prova, portanto, inquestionável em sede de recurso especial. Inconformado com o não seguimento de seu recurso, o contribuinte apresentou AGRAVO, de fls. 1938/1945, alegando que decidiu erradamente o presidente da Sexta câmara, pois os itens questionados tratavam sim de matéria de direito, e não de provas como entendeu o presidente. Através do Despacho JCA-054 folhas 1749/1751, o Presidente da CSRF, referendando a proposta deste relator, rejeitou o pedido de reexame. Resta então para esta CSRF a decisão quanto 7.3 do Recurso Especial, folhas 1.692 a 1.696, relativa a omissão de receitas caracterizada por omissão de compras. Argumenta o recorrente que a decisão recorrida divergiu dos acórdãos 101-92.951 e 101-92.036, pois enquanto que o acórdão recorrido entendeu que a falta de contabilização de operações de compra induz ao entendimento de que houve 5 • Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 movimentação de recursos à margem da contabilidade, caracterizando omissão de receitas, e que não teria a fiscalização que provar o pagamento das compras com recursos alheios à contabilidade, já nos arestos postos a confronto o entendimento é de que a omissão de compras por si só não caracteriza a omissão de receitas se a fiscalização não provar o pagamento das aquisições. Diz que o artigo 181 do RIR/80 impõe à autoridade lançadora o ônus da prova e como o autuante não se preocupou em comprovar que as compras foram pagas com recursos extra-caixa, improcedente é a exigência. Cita jurisprudência desta Primeira Turma da CSRF Ac 01-1.052/90 e do 1° CC Acórdãos n°s: 102-27.290/92, 105-5.809/91 e 101-76.067/85, todos no sentido de que não basta a fiscalização comprovar a omissão de compras, para caracterizar a omissão de receitas necessário é comprovar o pagamento com recursos não contabilizados. O PFN apresentou contra razões ao RE, no qual onde ancorado no acórdão 103-20.374, defende a tese de que a falta de escrituração por si só é omissão de receitas e independe de presunção legal. , É o relatório. gi 6 Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. Como existem dois recursos, um do PFN e um do Contribuinte, trataremos um de cada vez, já que tratam de matérias distintas. RECURSO DO PFN O recurso é tempestivo e teve seu seguimento deferido, porém não pode ser conhecido. Examinemos inicialmente quando cabe o recurso especial, para isso transcrevamos o artigo 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF 55 de 16 de março de 1998. Art. 32. Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais: I — de decisão não unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II — de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. § 1° No caso do inciso I, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda Nacional; no caso do inciso II, sua interposição é facultada também ao sujeito passivo. O Procurador interpôs recurso especial de com base no artigo 32 inciso I, por contrariedade à lei, indicando como contrariadas as leis 7.799/99 e 8.200191. Ocorre que analisando os autos verifico que em relação ao mérito, e dentro dele o reconhecimento do direito do contribuinte á correção monetária da reserva oculta, matéria do RP, a decisão fora tomada por unanimidade, tendo os vencidos dado provimento em maior extensão conforme consta da folha 1.615, verbis: "... no mérito por maioria de votos, Dar provimento parcial ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Romeu 7f a Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 Bueno de Camargo que excluíam os juros cobrados à taxa SELIC e Wilfrido Algusto Marques que dava provimento total? O recorrente não só fez o apelo com base no artigo 5° inciso I do RICSRF, artigo 32-1 do RICC, como não citou e nem carreou aos autos qualquer divergência para que o recurso pudesse ser acatado com base em no inciso II do mesmo artigo, pois de decisão unânime o único recurso da fazenda é por divergência, conforme os regimentos determinam. Concluindo, não conheço do recurso apresentado pelo PFN, por contrariar o artigo 50 inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF 55/98. RECURSO DO CONTRIBUINTE Para iniciar a decisão transcrevamos a legislação envolvida na lide em instância especial, que segundo o recorrente em relação a ela há divergência a ser harmonizada pela CSRF. Analisando os autos verifico que tanto no acórdão recorrido como nos paradigmas a questão analisada foi a omissão de receitas, caracterizada por omissão de compras, antes da lei 9.430/96. Como bem dito pelo recorrente, a fiscalização não aprofundou as investigações, diante de notas fiscais não contabilizadas partiu logo para a autuação e deu como base o artigo 181 do RIR/80, assim redigido: Art. 181 — Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. Pela simples análise de tal dispositivo legal dá para perceber que em momento algum foi prevista a hipótese aventada nos autos de omissão de receitas caracterizada por omissão de compras, o Conselho muitas vezes referendou tal autuação 8 9:7 Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 quando além da comprovação por parte da fiscalização da não contabilização das compras houve também a prova de que as aquisições fora liquidadas pela firma com recursos alheios à contabilidade. Para aceitar tal caracterização teríamos que admitir, além do fato de não contabilização das compras, que elas foram pagas, e que quando vendidos os produtos não foi reconhecida a receita, ou seja, seria a presunção da presunção, não autorizada em lei. Tal se mostra verdadeiro quando verificamos a nova legislação contida no artigo 40 da lei 9.430, que trouxe galgou a nível legal a presunção de omissão de receitas baseada em omissão de compras quando contemplou a falta de escrituração de pagamentos efetuados como hipótese de omissão de receitas, verbis: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita. O conselheiro Natanael Martins no Acórdão 107-06.518 assim se posicionou sobre a matéria, tese a qual acolho e transcrevo: "Alias, sob a égide do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1041/94, que sucedeu o RIR/80 que serviu de suporte a presente autuação, o Poder Executivo, mesmo à mingua de lei, já estabelecera que caracteriza-se, também, como omissão de receitas "a falta de registro na escrituração comercial de aquisições de bens ou direitos, ou da utilização de serviços prestados por terceiros, já quitados" (art. 228, § único, "a"). Na verdade, a jurisprudência administrativa, que sempre foi forte no sentido de que a simples omissão de compras era mero indício de que receita fora omitida, aceitava como válida a acusação quando alicerçada em demais elementos, especialmente a prova do pagamento, daí a razão da inserção da hipótese no RIR194, mesmo à mingua de lei, repita-se. Ora, no caso concreto, em que pese os louváveis esforços da fiscalização, a verdade é que a prova de que os pagamentos teriam sido realizados não 9/ 7 . • Processo n.° : 10384.002721/95-11 Acórdão n.° : CSRF/01-05.527 se fez, somando-se a isso a resposta ambígua dada pela recorrente de não contabilizara porque não teriam sido utilizadas (fls. 140), dando a entender que a obrigação de pagar nasceria se e quando as mercadorias fossem utilizadas. Alias, ainda que assim não fosse, na esteira do quanto consignado pela recorrente, em matéria de imposto de renda e de contribuição social sobre o lucro teria que se dar à recorrente o custo das mercadorias, o que redundaria na impossibilidade do lançamento de tais tributos." Quanto à tese apresentada pelo PFN em contra-razões de que a falta de escrituração de compras por si só revela omissão de receitas e não carece de presunção legal, há que se discordar não só pelo que já foi escrito no presente voto como demonstrado não albergar a legislação tal fato como omissão. Se a falta de escrituração fosse de notas fiscais de venda de mercadorias, aí sim poderíamos falar em prova direta de omissão, porém se a falta é de escrituração de compras, ou a fiscalização prova sua venda sem o registro contábil, ou no mínimo prova que o pagamento das compras fora realizado com recursos alheios à contabilidade, caso contrário não é possível admitir como correto o lançamento, pois a sua base órfã de certeza para caracterizar a renda, fato imponível. Pelo exposto, conheço do recurso de divergência apresentado pelo contribuinte e no mérito dou-lhe provimento, afastando a autuação relativa ao item 1 do auto de infração de folha 04, - OMISSÃO DE RECEITAS — MERCADORIAS, MATÉRIAS PRIMAS E OUTROS INSUMOS NÃO CONTABILIZADOS. Aos decorrentes aplico a decisão contida no IRPJ por terem a mesma base factual. Concluindo, não conheço do recurso apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional, conheço do recurso apresentado pela contribuinte e no mérito dou-lhe provimento. Sala das Sessões — DF, em 19 de setembro de 2.006. /:// Ji • - iLaVI alrirES tri Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1

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