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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4626464 #
Numero do processo: 11042.000307/95-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 16 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Fri Apr 16 00:00:00 UTC 1999
Numero da decisão: 302-00.910
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em nova diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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RECORRIDA ~4flb~~ ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora ---~----------- ~~GDA' Presidente 2 2 JUN 1999 RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em nova diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integraro presente julgado. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: UBALDO CAMPELLO NETO, ELIZABETH MARIA VIOLATTO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, MARIA HELENA COTT A CARDOZO, LUIS ANTONIO FLORAe HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA. MlNIsTÉRlo DA FAZENDA :'TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES ; SEGUNDACÂMARA ; PROCESSON° ,; SESSÃODE .RECURSON° RECORRENTE Para rememorar meus pares da questão sob litígio, transcrevo o Relatório que apresentei, à época: I. ,.. I 'i] I',:.. ,: ! 'i, ,:: I:. , " " , li I " , I' 0-': .., RELATÓRIO 118.952 302-0.910 PONTEIO-CüMERCIAL E IMPORTADORA DE ALIMENTOS LTDA DRJIPORTO ALEGRE/RS ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO "A empresa Ponteio Comercial e Importadora de Alimentos Ltda. submeteu a despacho aduaneiro de importação, com o registro da DI. n° 1120, de 01/06/94, "quatrocentos e vinte e cinco bolsas contendo 13.980 Kg. de carne bovina congelada com osso peito" (Adição nO001) e "trezentas e setenta e cinco caixas contendo 7.981 kg. de figado bovino congelado"(Adição 002), pleiteando redução do Imposto de Importação com um percentual de desgravação de 100%, reduzindo a alíquota para 0%, nos termos do art. 5° do Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica n° 18, promulgado pelo Decreto n° 550 de 27/05/92 e em vista de estar a mercadoria negociada no A. A. P. n° 35. Entendeu o autor do feito que foi infringido o disposto na Resolução 78, pelo qual "os Certificados de Origem não poderão ser emitidos com antecipação à data de emissão da fatura comercial correspondente a operação de que se trate". Por ter a fiscalização constatado que os Certificados de Origem n° 2476 e 2478 foram emitidos em 27/05/94, enquanto que as faturas comerciais de nO1037 e 1038 datavam de 30/05/94, lavrou o Auto de Infração n° 77/95 (fls. 01/03), para formalizar a exigência do crédito tributàrio no valor de R$ 2.192,27, correspondente ao Imposto de Importação, juros de mora e multa prevista no art. 4° , inciso I, da Lei n° 8.218/91. MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSON° RESOLUÇÃON° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) O julgamento do presente processo foi convertido em diligência, por unanimidade de votos, em Sessão realizada aos 2 I de maio de 1998, através da Resolução nO302.0.883. Esclareceu, ademais, que a referida Resolução 78 foi disciplinada pelo Acordo 91 da ALADI, assinado em 21/11/88, que estabeleceu a Regulamentação das Disposições Referentes à Certificação de 2 ~~ ,, ., ) 3) que sequer consta na fatura sua data de emissão; Com guarda de prazo, a autuada impugnou a ação fiscal, alegando, em síntese: 118.952 302-0.910 8) que a partir do Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica nO18, as relações entre os países membros, em todos os âmbitos, passaram a ser regidas pelas normas específicas do Tratado Comum do Sul; 7) que a tipificação legal baseada nas normas da ALADI já encontrava-se revogada à data dos fatos geradores, senão expressa, mas tacitamente; 6) que a própria Instrução Normativa SRF nO 21183 dispensa a apresentação da fatura comercial; 5) que se houvesse uma infração por descumprimento ao regulamento da fatura quanto à sua forma de elaboração, esta deve sofrer as penalidades previstas no próprio Decreto que regulamenta a Fatura Comercial, mas jamais descaracterizar um beneficio tributário, a ponto de não aceitar a certificação de origem; 4) que o Decreto nO49.977/61 que dispõe sobre o visto consular nas faturas comerciais, entre outras providências, estabelece que a fatura deve conter a data da partida do veículo que estiver conduzindo' a mercadoria ao Brasil, não estabelecendo em nenhum momento, como requisito da fatura, a data de sua emissão; I) que a data de 30105194, apresentada pelo Sr. Fiscal como data de emissão da fatura comercial, na verdade é a data de embarque da mercadoria; 2) que esta data, inclusive, coincide com a do Conhecimento de Transporte Internacional; Origem (Decreto nO 98.836/90), concluindo que os citados Certificados foram emitidos em desacordo com o art. 2° do Decreto nO98.836/90, combinado com a Resolução nO78 do Comitê ALADI (Decreto 98.874/90). 9) que o citado AAPCE .no 18 não recepcionou o entendimento expresso no Auto de Infração; ~~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSOW RESOLUÇÃON° 4 16) que a penalização aplicada é de cunho abusivo, contrariando os mais básicos direitos constitucionais; 118.952 302-0.910 15) que o Decreto nO1.568, de 21/07/95, já estando consolidado o MERCOSUL, coloca de forma definitiva a questão quando substitui o Regime Geral de Origem constante do AAPCE/18 pelo "Regulamento de Origem do MERCOSUL", vigente a partir de 01.01.95, onde não consta a exigência que originou o presente auto; 14) que se houvesse qualquer desadequação ao Decreto n° 644/92, que traz em Anexo o Segundo Protocolo Adicional ao Acordo n° 18, e alguma penalidade tivesse de ser aplicada, deveriamos nos remeter ao seu Capítulo V - Das Sanções - onde não consta a penalidade atribuída no Auto de Infração; 13) que no processo de que se trata, a fatura expressa a data. do embarque, que é posterior à data de emissão do Certificado de Origem, na mais plena forma legal; 12) que a legislação vigente à época antecipou a emlssao do Certificado de Origem à data do embarque, e sequer menciona a . data de emissão da fatura sendo que, na hipótese dos autos, o Sr. Fiscal não possui elementos para constatar em que data a mesma foi emitida; 10) que o Decreto n° 350, de 21/11/91, pelo qual foi promulgado o Tratado para constituição do MERCOSUL, em seu Anexo II, suprimiu a exigência contida no art. 2° do Decreto 98.836/90 combinado com o art. 7° , parágrafo 3° , do Decreto n° 98.874/90; 11) que referido Decreto, em nenhum momento, exige a emissão do Certificado de Origem antes ou depois da fatura comercial, sequer mencionando a necessidade da própria fatura; 17) que os próprios dispositivos legais aplicados determinam que, primeiramente, o país signatário da importação deve comunicar-se com o Órgão Oficial do país exportador para esclarecer o caso, ou seja, antes de qualquer penalização dever-se-ia esclarecer o suposto erro; 18) que referida providência certamente ratificaria ser o produto originário do Uruguai, legitimando na plenitude o Certificado de Origem; ~C4' RECURSON° RESOLUÇÃON° MINISTÉRIODA FAZENDA I TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA 5 O contribuinte tomou ciência do referido ato através de AR (fls. 43). . , i 'I 118.952 302-0.910 Face à Decisão proferida foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 45/50, relativa ao agravamento da exigência inicial, tendo como enquadramento legal, entre outros citados, o Anexo II do Tratado de Assunção (Decreto nO 350/91), o Segundo Protocolo Adicional ao AAPCE nO 18 (Decreto 644/92) e a Portaria Interministerial MEFPIRE n° 531/92. A ação fiscal foi julgada parcialmente procedente, com agravamento da exigência fiscal, em Decisão de nO04/053/96 (fls. 32/40), com a seguinte Ementa: 20) Requer, pelo exposto, que seja determinada a improcedência do Auto lavrado. "Redução do Imposto de Importação. Para que a importação dos produtos originários dos Estados Partes do MERCOSUL possa beneficiar-se das reduções de gravames e restrições outorgadas entre si, na documentação correspondente às exportações de tais produtos deverá constar Certificado de Origem que deve ter sido preenchido em todos os seus campos, quando emitido, além de, na essência, ser plenamente válido. Infrações e Penalidades. A mera solicitação, no despacho aduaneiro, de beneficio fiscal incabível, desde que não se constate intuito doloso ou má-fé por parte do importador, não configura declaração inexata 'para efeito de aplicação da multa de que trata o art. 4° , I, da Lei nO8.218/91, mas dá ensejo a exigência dos tributos devidos em razão da falta ou insuficiência de pagamento, acrescidos dos juros e multa de mora e atualização monetária, na forma da legislação em vigor, incidentes a partir da data do registro da Declaração de Importação". Para perfeito esclarecimento de meus I. Pares, passo à leitura dos fundamentos que nortearam a Decisão supra (fls. 34/40). 19) que o próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 112, exige que a interpretação da lei tributária seja feita de forma mais favorável ao acusado. Referida Notificação refere-se ao LI., juros de mora e multa de mora relativos à Adição 002 da DI n° 1120/94, totalizando o crédito tributário de 1.490,35 UFIR, sendo o contribuinte cientificado através de AR, em 15/05/97 (fls. 51). ~ MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSON° RESOLUÇÃON° 2) que o AAPCE n° 18 não recepcionou o entendimento expresso no Auto de Infração; Em 13/06/97, o procurador da empresa interessada teve vistas do processo, conforme informação constante às fls. 56 dos autos. Em 26/06/97, a autuada recorreu da Decisão Singular, insistindo na defesa apresentada quando da impugnação e, em especial: 118.952 302-0.910 9) Que não consta da fatura sua data de emissão. ~ 6 8) Tampouco pode ser afirmado que a data constante do certificado de origem é a data de emissão da fatura, em vistas de a mesma ser, inclusive, coincidente com a data de embarque da mercadoria constante do Conhecimento de Transporte. 7) que o fato de ter sido colocado no certificado de origem a data de embarque da mercadoria foi, apenas, um involuntário equívoco, insuficiente para se concluir que aquela é a data da emissão da fatura e, assim, descaracterizar a certificação de origem. Este erro foi, apenas, de forma. 6) que, se ficarmos presos ao meramente hipotético, pode também ser suscitada a probabilidade da fatura ter sido emitida na mesma data do Certificado de Origem, ou mesmo antes, na medida que o certificado é emitido com base nos dados da fatura; 5) que o Julgador Singular realizou dilações no sentido de que a fatura teria sido emitida posteriormente ao Certificado de Origem, sem nenhum substrato fático para ratificar sua suposição; 4) que o Decreto 644/92 revogou as normas da Resolução nO78 da ALADI, além de determinar que o Certificado de Origem deve ser emitido o mais tardar até a data do embarque da mercadoria; 3) que o Decreto n° 350/91 em momento algum exige a emissão do Certificado de Origem antes ou depois da fatura comercial, ao contrário, sequer menciona a necessidade da fatura; I) que restou provado o erro na tipificação legal baseada nas normas da ALADI que se encontravam revogadas à época do fato gerador, o que toma inócua e inválida a presente autuação, o que é reconhecido pelo próprio Julgador ao fundamentar sua Decisão nas normas do MERCOSUL; MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRlliUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 7 16) que a interpretação da lei tributária deve ser feita de forma mais favorável ao acusado, por força do art. 112, caput, do CTN. 12) Que houve homologação por Repartição Oficial do país exportador. 118.952 302-0.910 19) Que a autuação está viciada de equívocos que a põem por terra por nulidade absoluta. ~ 18) Que, independentemente da ilegalidade retro exposta, o Auditor realiza verdadeira distorção dos elementos contidos nos autos ao agravar a exigência, uma vez que o Auto de Infração inicial já compreendia a totalidade da DI n° 1120/94 e não apenas o Certificado de Origem 02476. 17) Que foram cumpridos os requisitos de origem, sendo arbitrária e desproporcional a penalização mantida por um involuntário e burocrático erro no preenchimento do certificado de origem. 15) Que em momento algum pode-se caracterizar má-fé do importador. 13) Que quando da internação do produto, a documentação correspondente à Guia que autorizou a importação, desmembrada em diversas DI, foi devidamente acolhida. 11) Que os documentos emitidos para a importação não o foram sob a responsabilidade do importador, que não interfere em sua emissão e, sim, pelo exportador, na verdade por Órgão Oficial credenciado no país exportador. 14) Que o próprio Julgador reconhece que a importação é proveniente do Uruguai e ao abrigo dos beneficios pleiteados. 10) Que, se existe dúvida quanto à data de emissão da fatura, visto que não consta na mesma a referida data, deve ser seguido o disposto no Segundo Protocolo ao ACE nO 18, segundo o qual a administração de um país importador poderá, através da repartição oficial responsável pela emissão dos certificados de origem, solicitar no país exportador informações adicionais, com a finalidade de esclarecer o caso. Que este é o correto procedimento a ser adotado e não, simplesmente, descaracterizar toda uma legítima operação. MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° É o relatório." Senão vejamos: o Voto proferido na ocasião, acatado por unanimidade, foi o seguinte: 8 118.952 302-0.910 - A Decisão Monocrática, em relação á matéria, refere-se às normas pertinentes ao Regime Geral de Origem próprio do MERCOSUL, normatizado, na época, no Anexo II do Tratado de Assunção (Decreto nO350/91) e, em especial, no Segundo Protocolo Adicional ú:a~ - O Auto de Infração de fls. O1/03 apresenta, como fundamentação legal, a infringência ao artigo 2° do Decreto 98.836/90 combinado com a Resolução nO78 do Comitê ALADl (Decreto nO98.874/90). Antes de adentrar no mérito do litigio, é necessário que façamos algumas considerações com referência ás peças constantes dos autos. " O processo em pauta, no mérito, refere-se á data de emissão e ao preenchimento dos Certificados de Origem de ns.02476 e 02478 (fls. 08 e 09), face ás faturas de n° 1037 e 1038 (fls. 16 e 17), documentos emitidos no Uruguai para instruir a importação da mercadoria descrita nos autos, ao abrigo do AAPCE nO18. 20) Requer, finalizando, a reforma da Decisão recorrida e a declaração de nulidade do Auto de Infração. Às fls. 67 consta despacho de servidor da DRF em Pelotas propondo que, tendo em vista incorreções nos dados constantes do Sistema PROFISC, fosse o presente processo devolvido á IRF/Jaguarão para os acertos necessàrios. Tal correção encontra-se ás fls. 69, tendo sido mantida parte da exigência original, ou seja, 1.354,33 UFIR correspondentes ao Imposto de Importação, cancelada a multa prevista no art. 4° , I, da Lei n° 8.218/91. Presente nos autos por força do disposto na Portaria n° 260/95, manifesta-se a Procuradoria da Fazenda .Nacional no Rio GrandelRS, ás fls. 73/75 dos autos, oferecendo suas contra-razões ao recurso interposto e requerendo a manutenção integral da Decisão recorrida, bem como do crédito nela espelhado. MJNIHIoKlU DA tAZhNUA TERCEIROCONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSON° RESOLUÇÃOW 9 _O contribuinte teve vistas do processo em 13/06/97 (fls. 56). 118.952 302-0.910 _ Ademais, nos próprios Certificados de Origem de nO2476 e 2478 (fls. 08/09), o campo 14, referente à data, assinatura e carimbo da Entidade Habilitada para sua emissão, está ilegível. _ Talvez em decorrência da Notificação de Lançamento referir-se a outro processo, que não aquele relativo ao Auto de Infração, alguns argumentos apresentados pelo contribuinte, em seu recurso, especialmente os constantes nos itens 28 e 29 (fls. 64), ficaram prejudicados em sua análise, por esta Câmara. Pelo exposto, voto no sentido de se converter o julgamento deste processo em diligência à Repartição de Origem, para as seguintes providências: ~~ _A Decisão Singular foi enviada ao contribuinte através de AR(fls. 43), com postagem em 09/05/97, sem data de recebimento. _A Notificação de Lançamento de fls. 45/50 foi lavrada no processo: . administrativo fiscal nO 11042.000121/97-23, que não se trata do processo em análise, além do que referiu-se, apenas ao crédito tributário referente à Adição 002 da DI 1120/94. A notificação de Lançamento decorrente da Decisão supracitada também foi encaminhada através de AR (fls. 51), com postagem em 13/05/97, não apresentando também a data de recebimento. _ Nos termos da Decisão recorrida, foi cancelada a exigência da penalidade aplicada originalmente, mantido o crédito tributário de 1.354,33 UFIR correspondente ao Imposto de Importação relativo à Adição 001 da DI n° 1120/94, agravada a exigência inicial em 1.044,22 UFIR referentes ao Imposto de Importação relativo à Adição 002 da citada DI, ambas as parcelas acrescidas de juros e multa de mora. _O crédito tributário lançado no Auto de Infração é de R$ 2.192,27 (2.898,27 UFIR), referente à DI nO 1120/94, sendo 1354,33 UFIR correspondentes ao Imposto de Importação, 189,61 UFIR a juros de mora e 1354,33 UFIR à multa prevista no art. 4°, I, da Lei nO 8.218/91. do AAPCE nO18, de que trata o decreto n° 644/92, bem como na Portaria Interministerial MEFPIRE nO531/92. MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUlNTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° ..........................................................................................................." 10 118.952 302-0.910 2. Inicialmente, para tomar mais acessível a compreensão deste processo, impõe-se ressaltar que em obediência ao previsto no parágrafo único do art. 15 do Decreto nO70.235/72, alterado pelo art. 1° da Lei nO 8.748/93, e no art. 1° , V, da Portaria SRF n° 4.980/94 (DOU de 7110/94), nos casos de agravamento da exigência determinado em decisão administrativa deve ser expedida notificação de lançamento para a formalização da nova exigência, à qual deverá ser anexada cópia da decisão que determinou tal agravamento, formalizando-se processo distinto do presente, devendo o fato ser devidamente registrado no processo original. ~ 4) Facultar ao contribuinte a possibilidade de, no caso de a própria repartição não conseguir cumprir o item - 3 - acima, juntar as citadas cópias legiveis, as quais podem ser obtidas diretamente do exportador uruguaio, como forma de comprovar sua data de emissão (carimbo no campo 14 dos Certificados de Origem). 5) Dê vistas à interessada das providências solicitadas, para qualquer manifestação, se o desejar." 3) Juntar aos autos os originais dos Certificados de Origem (cópias às fls. 08 e 09), nos quais as datas de emissão estejam legíveis, uma vez que os mesmos devem lá estar. . 1) esclarecer se existem dois processos, este, de número 11042.000307/95-20, referente ao Auto de Infração nO77/95 (fls. 01 e seguintes) e outro, de número 11042.000121/97-23, relativo à Notificação de Lançamento decorrente da Decisão Singular, ou seja, agravamento da exigência inicial (fls. 45 e seguintes). 2) Uma vez que os mesmos, caso existam, s.m.j., referem-se à mesma operação de importação, sanar o procedimento administrativo fiscal, para que, inclusive, esta Câmara possa analisar a alegação constante do recurso voluntário em seus itens 28 e 29, após apreciados por aquele órgão. Às fls. 92 consta o Despacho DITEX nO04/069/98 (da DRJ/ Porto AlegreIRS), informando que: Foram os autos encaminhados à DRJlPorto AlegrelRS, para atendimento da diligência requerida. RECURSON° RESOLUÇÃO N° MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA II a) correção dos registros no PROFISC (fls. 53, item 5 e 68), tendo em vista a inexistência de recurso de oficio no presente processo; 3) Diante do exposto, encaminhe-se o processo à IRF em Jaguarão, para: 118.952 302-0.910 É o relatório. ~~,erc;- b) ciente do informado no item 2 retro, providenciar na diligência solicitada pelo 3° Conselho de Contribuintes, com posterior vistas à interessada, para qualquer manifestação, se o desejar." Dessa forma, em caso de agravamento, não é cabível a reunião das exigências em um só processo, contendo todas as notificações de lançamento e autos de infração, como previsto no parágrafo 1° do art. 9° do Decreto acima citado, tendo em vista já se ter proferido a decisão no processo original. Assim, há que se entender o pedido de saneamento do procedimento administrativo fiscal feito pelo 3° Conselho de Contribuintes (item 2 de fl. 89) como justificativa da sistemática adotada, em decorrência do estabelecido na legislação vigente, o que está claramente informado neste item, que, destarte, consubstancia o correto procedimento adotado pela repartição de origem. RECURSON° RESOLUÇÃO N° MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA Os originais dos Certificados de Origem n° 2478 e 2476 foram. juntados às fls. 95 e 96 dos autos. 12 Senão vejamos. MINISTÉRIODA FAZENDA TERCEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA VOTO 118.952 302-0.910 No processo de que se trata, de n° 11042.000307/95-20 (Recurso n° ]]8.952), o Julgador Monocrático determinou, em sua Decisão: (I) seja julgada parcialmente procedente a ação fiscal para: a) manter a exigência formalizada no Auto de Infração de fls. 1 a 3, relativa ao Imposto de Importação, no valor correspondente a 1.354,33UFIR, conforme demonstrativo de fi. 3 e expressão monetária prevista para os fatos geradores ocorridos até 31/12/94 pelo art. 5° da Lei nO8.981, de 20/01/95, imposto esse que deve ser acrescido de juros de mora e multa de mora, de acordo com o item II do AO (N) n° 36/95; b) cancelar a exigência formalizada no Auto de Infração de fls. 1 a 3, referente á multa de que trata o art. 4° , I, da Lei nO8.218/91, no valor correspondente a 1.354,33 UFIR, observado o disposto na alínea "a", supra, quanto à multa de mora; (lI) seja agravada a exigência inicial, para formalizar a exigência de crédito tributário relativo ao Imposto de Importação, concernente á Adição n° 2 da DI nO1120/94, em relação á qual se pretendeu amparo no Certificado de Origem n° 02478 de fi. 9, no valor correspondente a 1.044,22 UFIR, conforme expressão monetária prevista para os fatos geradores ocorridos até 31/12/94 pelo art. 5° da Lei n° 8.981/95, imposto esse acrescido de juros de mora e multa de mora, de acordo com o item II do AO (N) n° 36/95. ~t:4<'f Em que pesem as ponderações do Douto Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre no sentido de que "aos casos de agravamentoda exigência determinados em decisão administrativa deve ser expedida notificação de lançamento para a formalização da nova exigência, á qual deverá ser anexada cópia da exigência que determinou tal agravamento, formalizando-se processodistinto do presente, devendo o fato ser devidamente registrado no processo original........ não sendo cabível a reunião das exigências em um só processo, contendo todas as notificações de lançamento e autos de infração, como previsto no parágrafo l0 do art. 9° do Decreto nO70235/72", tal procedimento dificulta, s.mj., a perfeita compreensão dos fatos ocorridos, uma vez que os documento envolvidos em ambos os processos ou são os mesmos, ou tem íntima relação, bem como as exigências neles formuladas que, no mínimo, são complementares em relação á operação de importação.Assim, mesmo que se opte pela existência de dois processos distintos, os mesmos deveriam caminhar juntos para facilitar o entendimento da situação em análise e possibilitar não somente as correções determinadas pelo Julgador "a quo" , como também o julgamento do litígio, nesta Segunda Instância Administrativa, face ás argumentações constantes do recurso interposto pelo importador. RECURSO N° RESOLUÇÃO N° , ", " :1 .' I, " I"":';' : " ", li , 1.' I' " I', I '"I I i i' i i", ; I' ' I' " I 118.952 302-0.910 Pelo exposto, voto no sentido de converter o julgamento deste processo em nova diligência à Repartição de Origem para que a atividade de lançamento seja regularizada. Sala das Sessões, em 16 de abril de 1999 Cabe, contudo, ressaltar, que restou claro que o processo em análise cuida, somente, do crédito tributário referente à Adição 1 da DI nO 1120/94 (Certificadode Origem 02476). ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CIDEREGATTO - Relatora Quanto à determinação contida no item I da Decisão recorrida, cabe salientar que, não sendo pertinente à Autoridade Julgadora a atividade de Lançamento' de crédito tributário, os autos deveriam retornar à Autoridade Lançadora para que fossem feitas as correções necessárias no Auto de Infração original, principalmente no que se refere à penalidade aplicada, abrindo-se ao contribuinte novo prazo para impugnação. Este procedimento não foi obedecido, no processo de que se trata, devendo ser agora corrigido para que o julgamento possa ser efetuado na melhor forma do Direito. Alega a interessada que restou provado o erro na tipificação legal baseada nas normas da ALADI que se encontravam revogadas à época do fato gerador, o que torna inócua e inválida a presente autuação, desprovida de qualquer valorjurídico, o que é reconhecido pelo próprio julgador ao fundamentar sua Decisãp , nas normas do MERCOSUL, e não mais como constava do Auto de Infração. Mesm(! : assim, tal fato não prejudicou sua defesa, a qual foi inteiramente embasada nas normas do MERCOSUL e, em especial, no Decreto n° 1.024/93 e no Decreto n° 1.568/95(embora a importação tenha ocorrido em 1994). Não vamos considerar, no julgamento deste processo, a determinação contida no item II da Decisão recorrida, uma vez que o resultado da diligênciarequerida comprovou que existe outro processo, o de nO11042.000121/97- 23que trata, especificamente, do agravamento da exigência inicial. Referido processo representaum lançamento a parte, embora, complementar a este, podendo ser julgado emseparado. RECURSON° RESOLUÇÃON° MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDAcÂMARA ;.j 13 ,I, , 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013

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Numero do processo: 10825.000997/00-02
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1990 a 28/02/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.577
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1990 a 28/02/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 384 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 385 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 386 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 387 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 388 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 389 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 390 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 391 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 392 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 393 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 394 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 395 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 396 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 397 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 398 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 399 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 400 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 401 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10825.000997/00-02 Acórdão n.º 9303-00.577 CSRF-T3 Fl. 402 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 19/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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4624040 #
Numero do processo: 10660.004981/2002-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 102-02.185
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa (falta de intimação). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Vencidos os Conselheiros Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei, e, no mérito, CONVERTER o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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Ausente, justificadamente, a COl;lselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. . RESOLVEM 'oS Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEHAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa (falta de intimação). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de ' Oliveira e Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Vencidos os Conselheiros Ezio, Gióbatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da' Lei, e, no mérito, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Vencid,os os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz., I , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS ALBERTO ROSA. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA.) Processo n.o Recurso n.O Matéria Recorrente Recorrida Sessão de j" ~ . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14, Resolução nO. :,102-2.185 Recurso n01 Reco~rente : 134.917 : CARLOS ALBERTO ROSA .R E L A T Ó R 10 , I I I I I , J O processo decorre. do inconformismo do cO\ltribuinte em relação à, . eXlgencia de crédito tributário.em valor de .R$ 1'.390.874,13, mediante Auto de Infração, .de 29 de novembro de 2.002, fls. 4 a 8. Referido lançamento formaliza tributo incidente sobre omissão de rendimentos de nptureza tributável e. de espéCie descohheçida, em todos os meses,. do ~no-c~lendáriode 1.998, éaracterizados pela existência de, depó~Jtos. e créditos bancários em conta no Banco Nacional S/A, transferida para0 Ünibanco. S/A, de . origem não comprovada, conforme detalhamento contido na "DesCrição dos Fatos e ~Enquadramento Legal". . . Tem por fundamento os artigos 42' dâ lei n.o 9.430/96,.4.° da lei n.o 9.481/97 e 21 dá lei n.O 9.532/97. A penalidadé de ofício .foi qualificada com _ fundamento no artigo 44, 11, da lei n.o 9.430, de 1996;osjurosde mora, tiveram por-' . . , . . suporte o artigo 61, ~ 3.° do mesmo ato legal. . O procediment() fiscal " teve por objeto a investigação da movimentação ,'financeira em ,montante ánual de R$ 4.886:024,32, existente na conta bancária n.O2018519, aberta e'm 3 de abril de 1992, em nome'de Antônio , . "- Francisco de Oliveira, na agência Campo Belo, MG, do. extinto Banco Nacional S/A.' Esse contribuinte não havia apresentado' Declaração de Ajuste . I ' Anual - DAA no exercício de 1.999 e possuía' dois números de inscrição no CPF, estando ,o segundo, 009.961.916-40 na situação "cancelado por omissão",Esía . • \ ' I. -.. última ins,criçã<:>tinha como endereço a Fazenda Coqueiros, zona rural de Campo. Belo, uma das fazendasde Carlos Alberto Rosa, e número d~ telefone dq.escrJtório . " 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO D,E CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 deste contribuinte. Esta inscrição no CPF teve solicitação' de baixa pela / . Representação Fiscal entregue em 8, de julho de 2002. sistema interno qa SRF para acumulação de dossiês informação para o CPF cancelado. Cabe observar que ~ . não continha/, nenhuma . . Constatado em diligência que o referido contribuinte não residia no endereço informado para cadastramento no CPF; e que esse local era .escritório de Carlos Albert9 .Rosa, que declarou não o conhecer. Somente em 25 de abril de 2001, o cOntribuinte foi localizado em uma das fazendas de Carlos Alber:t0 Rosa, oportunidade em que tomou ciência do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF 'e -do Termo de Início de Fiscalização. , Em 9 de maio de' 2001, Antônio Francisco' Oliveira nomeou seus patronos os advogados Ezequiel de Melo Campos Netto e Eduardo Paoliello, para fim de impedir, via Mandado de Segurança, que a Administração Tributária . , . obtivesse seus extratos bancários vinculados: à mõvimentação financeira identificada no início. Observe-se. que em -22 de maio de 2001, tais patronos impetraram Mandado de Segurança n.O2001.38.00.016645~9 parÇl assegurar o sigilo bancário do primeiro citado, se'ndo tai pedido indeferido (liminar), ,tI. 347, pedido denegado em 17/12/01, fls.q25 a 529. Até o início da ação judicial a solicitação coritida no Termo de Início - , não fora atendida e .em 13 de. junho de 2.001, foi entregue a primeira' Sólicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira"": RMF na, qual informado sobre o posicionamento de Antonio f='rancisco de Oliveira e solicitadá .quebra do seu sigilo bancário e de Carlos Alberto Rosa, titular de fato da conta- I corrente. A Superintendente da Receita Federal autorizou, apenas, a quebra do ~ ' - ~ , . sigilo bancário para0 primeiro contribuinte, considerando que não havia MPF para o ", .. segundo. 3 I", \ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA " ." I Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. :.102-2.185 Atendidas as solicitações pelo Unibanco, foi encaminhado, em 13 de / "agosto de 2001,' Termo de Intimação para que Antonio Francisco de Oliveira . . comprovasse a origem d~s créditos efetuados na conta-corrente n.o 2018519, da agência n.o 629, em. Campo Belo, conforme consta do TVF, fI. 378. Cópia da Proposta de Abertura dé Conta-Corrente, do cartão de assinaturas e dos cartões de CPF de Antonio Francisco de Oliveira (009.961.916-40 . ". e 443.717.30~-63) foram encaminhados em 13 de setembro de 2001, em,'. . atendimento à segunda' RMF, oportunidade em que se constatoudiferança. de assinatura em face daquela. constante do documento apresentado quando da abertura da conta (carteira' profissional), fI. 418. Em 24 de setembro de 2001, foi pedida prorrogação do prazo para comprovação da origem dos depósitos ~ créditos ba'ncários, e apresentada relação " de Cheques Devolvidos, em valor total dá R$ 423.936,05, fI. 427 a 433 .. A Autoridade Fiscal solicitou e foi efetuada a circulari~ação dos cheques emitidos e constantes da referida conta, conforme detalhado no Termo de Verificação. Fiscal. Os componentes da família' Rosa, éarlos Alberto Rosa, Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa foram intimados, individualmente, em 14 de maio de 2.002, para prestar esclarecimentos. /' GislaineRosa declarou d~sconhecer quem era Antônio Francisco de I Oliveira, vulgo "Tonho Preto", bem assim a origem de cheque a. ela nominativo emitido pelo primeiro citado. Inform,ou" que recebeu de herança, bens de seu pai, enquant0 seus negócios se prendem exclusivamente, às empresas sepiadas em Lavras.' Aquelas de Campo Belo eram administradas por seu irmão CAR. Desconhecia como eram administradas as Fazendas recebidas, bem assim os assuntos ligados a café, gado e combustíveis. -_.~.~.....•-... ,~ ! . " MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S.EGUNDA CÂMARA .. i I ! Processo n°.: 10660.004981/2002-14 Resoluçao nO. : 102-2.185 .' , A pedido de Gislaine, que teve por suporte, a idade avançada e SitU/~,~ãOd~ saúde 'precária, Am~ A~safRosa não'prest6u esclarecime7to~. Em 14 de. ma'io de 2002,' a contadora identificada como Carla protocolou documen'to na ARF/cà~po Belo, no. qual informou que CarJos Alberto Rosa, .sócio gerente . da A~rriazenadora Joaquim. R Cambraia Ltda, pr~cedeu . retificação da DIRPJ/Ex. 99, e qúé esta conteve' ele~ado. montant.e de IRPJ reconhecido 'corrio' devido,~or'nando .impositivoo pagamento parcelado: Esse benefício foi pedido, inclusive com recolhim'ento' da primeira parcela . antecipadamente, na proporção de 1/30 (um trinta avos):, ' . , . , , Info;mado que a retificação 'deve ser considerada como .,denúncia espontâ.nea em vista d13que Carlos Alberto R?sa, sem o conheciment? dos outros sócios - C?islairieRosa e Ama, Assaf Rosa. -: 'fez movimentações fi.nanceiras i , .vinc,ulad,as a seus negócios através da cO,nta-corrente 201851 :-9, agência 062.9 do Unibanco, em nome de Antônio Francisco de Oliveira. ' E$ses dados foram encaminhados aoD'elega'do da Receita F~deral '" ' .'~ em, Varginha, pelo Memorando 020/2002, para análise do pedido', sendo indeferido . em 24 de setembro de~se ano., por falta de ~mparo legal, consi'derando a vinculaçao, prevista no artigo 7.°; '9 1.0do'Decreto n.'o70.235/72(\ - ' . , . . Também, no dia 14 de maio de 2002, compareceu Carlos Alberto . . . ., . . ," . Rosa na ARF/Çampo Belo que prestou esclarecimentos, ~Iê.. 109' al12 do TVF, ' quando cónfirmou que a conta-cOrrente n.o 201851-9, na agência '629, do Unibar)co, 1 Decreto n.o 70.235, de 1972 - Art, 7° O procedimento fiscal tem início c~m: ( ...:) , 9 10 O início do' procedimento exclui ti. espontaneidade do sujeito passiv.o em relação aos atos anteriorese. independént~mentede intimaçãoa d:S demais envolvidosnas infraçãesverifi~adafl I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo' nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 " em nome de Antônio Francisco de Oliveira era da empresa Armazenadora Joaquim R Cambraia, e externava o movimento não escriturado, vulgo "caixa dois". Em 15 de maio de 2002, elaborada Representação Fiscal para abertura de ação verificadora junto a' Carlos Alberto Rosa e Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda. O .representante legal da Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda encaminhou comunicado à fiscalização, doc. 310, citado à fI. 118 do TVF, atendendo à solicitação efetuada no 1ermo de Início de Ação Fiscal, no qUpl afirma que a referida conta-qorrente não é de propriedade da empresa, e que, sem o conhecimento dos demais sócios, Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa, a movimentou, vinculando-a aos demais negócios da empresa. Observe-se que quem assina a dita informação é o próprio Carlos Alberto Rosa,' na qualidade de responsável pela empresa, ver fls. 1341 e 1342. A Autoridade o Fiscal observou, no Termo de Verificação, que a referida empr.esa iniciou suas atividades e'm 2 de janeiro de 1992, enquanto a conta- o • • corrente em análise foi aberta em 3 de abril de 1992. Em 11 de junho de 2002 compareceram Ama Assaf Rosa e Gislaine Rosa na ARF/Campo Belo onde prestaram os seguintes esclarecimemtqs, citados no TVF à fI. 120, doc. 319: (a) que o nome de Ama Assaf Rosa consta de várias notas fiscais porque após o inventário de seu marido foi constituído um condomínio em nome desta conjugado com "Filhos", de maneira que este constava como parte em todas as negociações. (b) Informado que foi ajuizada ação contra a empresa Comercial Grão Belo Ltda em razão de roubo de café, duplicatas falsas em nome de Ama A. Rosa entre outros problemas. Célio Matti, Tadeu Scarano e José Pedroso do Couto Netto eram os responsáveis pela referida empresa, que estava em nome de sócios "laranjas" (fI. 122 do TVF). 6 ". MINISTÉRIO BA FAZENDA. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA I:[ I i I I .I Processo nO.: 10.660.0.0.4981/20.0.2-14 Resolução nO~.:10.2-2.185 Em 19 de junho de 20.0.2, TVFfl. 123, doc: 320., Ama Ass~f Rosa • l • • entregou na AR,F Cat!1Po Belo càrta acompanhada de folhas do Formal de Partilha '.' I . de Joaquim Rosa' Cambraia para. explicar que" a existência de :uma série de imóveis /. - , .. . . de propriedade~onjunta dela e dos filhos propiciou a exploração em c~ndomínio, com' inscrição de produtor 'rural para cad' um deles,~orém em Gonju~to com o::; . . . . demais. Segundo o éomunic'aao, ,a atividade rural era e$criturada -em Livro Caixa e . . '. dividida proporcionalmente entre os três . .Em 19 d~. junho de 20.0.2'; foi' registrado na Junta .Com~rcial dé Campo Belo; contrato de constituição da 'empresa Agropecuária.JRC Ltda, para a 1 . • • qual foram transferidos todos os bens da ~ar'níliaRosa, TVFfl. 126, doc. 3~6. -Em .10. de setembro de 20.0.2,' Duvaldo de, Alvarenga prestou esclarecimentos sobre o trabalho, no setor de pessoal, efetuado pàra a família Rosa, desde 1.990.. Em 16 de outubro de 20.0.2, prestou ~sclareciment6s Rob'son. Leitão. \ . . .d~ Almeida, TVF fI. ,134, doc. 345. e 346, 'que .es~larec.eu ter. sido contador e .orientador. de. Joaquim,. Ros~ Cambraia e após sua morte, continuou orientando a • '. , I • ~ família até o início do ano dé 20.0.3.Afi~mou que não' sabia .da existência da referida . eorita b~ncâria, e que quando ..sou'beo~iento~ no sentido de recolher o crédito tributário medi'ante pagamento em nome' d~ Âritônio Francisco de Oliveira. - \ W,aldevino Leopoldo Ferreira prestou esclarecimEmt~s, TVF fi: 152, doc. 365, e informou que trabalha nas fazendas da fámília R'osa há 45arios"desde • ,. • '. " ' ! '> '0 tempo do "Venuti", passa'ndo pelo Joaquim Rosa, o pai, e .depois com "Beto'.' . . .' (Carlos Alberto Rosa): Qu~,. def)tre suas diversas atividades, encontra-se aquela. I .. .' . relativa à compra e venda de gado que pratica juntamente com oBeto .. Em 22 de 'outubro de 20.0.2, Carlos Alberto ~osa ~àmpareceu ~a ARF/Campo Belo, em atendimento à Intimação para prestar esclarecimentos, más . ",. preferiu. exercer o seu direito 'de permanecer calado; TVF fI. 118. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIME'IRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 Em 18 de junho de 2002, prestou esclarecimentos Maria Aparecida Alvarenga Ferreira, funcionária do Banco Nacional SA na época da abertura da referida conta-corrente, e em cuja Proposta de Abertura figura seu nome . . Esclareceu que a prática da época era a assinatura do documento de abertura apresentado pelo gerente Luciano Oliveira Cunha; afirmou que essa conta era de poupança, porque os três primeiros números - 631 - indicam que a migração é de poupança, 0629-631283-5 para 0~29-201851-9; que à vista do documento pode afirmar que a proposta inicial foi utilizada para abertura ~e conta- corrente, com etiqueta colada para esse fim, não obstante o correto seria outra ficha; pois na conta de poupança os documentos não eram conferidos. Em 25 de junho de 2002, a declarante apresentou cópia microfilmada da Proposta de Abertura de Conta em nome de Antonio Francisco de I Oliveira e esclar.eceu que verificou no carimbo aposto nesse documento no qual consta o seu nome de casada, como gerente, e que na época da migração das contas, não tinha esse cargo e somente casou em setembro/95. Que o carimbo foi aposto em 2001. Em função das declarações dos funcionários do extinto Banco I Nacional S/A a respeito da abe'rtura da conta em análise, a Autoridade Fiscal dirigiu- . se à Agência do Unibanco S/A em Campo Belo para verificar o original da Proposta de Abertura de Conta. Constatado, en'tão, que o original não possui etiqueta do Banco Nacional SA, na parte superior' direita, contendo o número de conta,: no Unibanco S/A do tipo poupança (0629.631283-5), como declarou Maria Aparecida Alvarenga Ferreira, ex-funcionária do Banco Nacional SA; que nesse local consta etiqueta contendo número atribuído pelo Banco Nacional SA, na data de abertura, que era 0247.824201, que indica ser a cópia recebida não coincidente com a original. Esse documento e aqueles que o acompanham foram encaminhados à SRF mediante Intimação. 8 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( .SEGUNDA CÂMARA Atribuiu a Gislaine Rosa a tentativa de terminar o pro.cedimento fiscal. para que o crédito tributário fosse pago em nollieda interposta pessoa Antônio Francisco de Oliveira. Também da mesma autoria, a tentativa de passar a Carlos Alberto Rosa a propriedade e responsabilidade pela moVimentação da conta investigada, como decorrente de negócios paralelos à Armazenadora 'Joaquim R Cambraia Ltda. Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução n~. : 102-2.185 Em 18 de novembro de 2002 foram iniciados procedimentos investigatórios junto à Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa. A Autoridade Fiscal finalizou o Termo de Verificação Fiscal apresentando .suas conclusões a respeito da referida conta, e que serão sintetizadas em seguida. Informou que Carlos Alberto Rosa endossou cheque emitido em nome do emitente Antônio Francisco de Oliveira, como se fosse o próprio, doc. 393, fI. 1770, V-VII. E, ainda, emitiu cheques nominais a si mesmo, à sua mãe, e à " Concluiu inverídico o desconhecimento de Gislaine e de sua mãe a respeito d~ referida conta, pois a primeira reconheceu cheque dessa conta depositado em sua conta por Célio Matti, em período anterior ao .da fiscalização. \ Além desse detalhe, o fato de que tod~ a cidade sé!bia que CAR .emprestava dinheiro, trocava títulos. de créditos por cheques, e provocava, até, a vinda de pessoas de outras cidades para troca de cheques, situações que/tornam improvável o desconhecimento. Esclareceu que Carlos Alberto Rosa movimentou recursos na conta de interposta pessoa, durante 10 (dez) anos, característica de prática criminosa, reiterada, de falsificação de assinatura e lesão aos cofres públicos feder.ais pela ( sonegação fiscal. Agia como uma instituição financeira, pois realizava empréstimos mediante remuneração a título de juros, até ajuizando ações de cobrança para aqueles que não tinham como saldar os débitos. I MINISfÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 Gislaine Rosa, que foram depositados nas respectivas contas-correntes, fls.1.77Ó a. 1.777.N-VII. .. Concluiu a Autoridade ,Fiscal que a conta investigada conteve movimentação financeira que correspondeu a fatos econômicos não oferecidos à. . incidência tributária, mas de responsabilidade da família Rosa - Ama Assaf Rosa, Gislaine Rosa e Carlos Alberto Rosa - que remanesceu após a morte do pai. ,Com essa posição, dividiu o montante dos depósitos e créditqs bancários de origem não comprovada por três, com objetivo de encontrar a renda omitida para cada um dos participantes. Este contribuinte outorgou poderes para advogados do escritório Patrus e Pimenta Advogados Associados S/C, conforme procuração, fI. 839-V-VII, e apresentou peça impugnatória, fls. 1803 a 1.838-V-VII, na qual foi representada por \ . Alexandre Pimenta da Rocha Carvalho, OAB/MG 75.476, que conteve os seguintes motivos para afastar a incidência tributária: . (a) lançamento incorreto por ter suporte exclusivo em depósitos bancários, o fato gerador do IR é o acréscimo ,de patrimônio rio período. Reforçou seu entendimento com a doutrina de Roberto Quil'Oga Mosquera, (Renda e .Proventos de Qualquer Natureza - O Imposto e O Conceito Constitucional,SP, Dialética, 1996, p. 115/.116). Ainda, o Decreto-lei n.o 2471/88, a Súmula 182, do extinto TFR. (b) Em seu entender, "os rendimentos estão, indissoluvelmente, associados a gastos, sejam de consumo ou de acumulação ' patrimonial, porquês a eles se destinam e entre eles se distribuem", daí que constitui excesso. tomar como rendimentos todos os depósitos bancários r feitos pelo Impugnante, e essa tributação requer, então, um indício de que houve omissão de rendimentos. 10 I' , '- / MINISTÉRIO DA FAZENDA " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA \ Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. ': 102-2.,185 (c) presunç?es nao podem servir de base a lançamento tributário .n~ form~ do artigo 108, ~ 1;° dà CT,Ne) e dos prin~ípio$ da legalidade e , tipicidad.e ce,rrada da tributação, ~\ consagrados em sede constitucional,' artigos 5.°" 11, e 150, I. Reforça a posição com , ' \ , doutrina de Geraldo Ataliba e José Luiz Bulhões Pedreira, e diversos , ' julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes.~ , (d) Irretroatividade da lei .Complementar n~o105/2001. Vedação para , ' uso dos ,dados da CPMF até a edição da lei n.O10.174/2001. (e) cerceamentci do direito de defesa porq\-le o processo esteve disponível, na repartiç~o de origem, somente a partir do ,dia.23 de dezembro de 2002, motivo para que deixe registrado seu protesto e a solicitação no' sentido' ,de, apresentar ar9umentàs e. provas' complementares após a conclusão do pr'azo para impúgnação. '. , ' Esses foram às motivos eflmdamentos que externaram o protesto . , . . do recorrente contra a imposição tributária. Nessa decisão, justificada a incompetência do julgador administrativo ,para decidir sobre' aspectos de inconstitucionalidade das leis . . ' Expliçàdo que o controle da constitucionalidade é feito em dois momentos, na fase .I 2 .CTN _ Lei ~,o 5172, de 1966 - Art, 108, Nã ausência 'de 'disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação.tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: ( .....), '91° O emprego da analogia não poderá resul.tar na exigência de tributo não previsto em lei. , ~ 2° O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. \ " 11 MINISTÉRIO DA F~ENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 12 -i t Processo nO.:-10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 em que o. projeto de lei submete-se à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania -. CCJ do Senado Federal. que emite parecer acerca da . . constitucionalidade do projeto, quanto peJo chefe do Executivo que tem poder de veto (art. 66, da CF/88) .. No segundo momento, denominado fase repressiva, o , exercício é de competência do Poder Judiciário'. Para os poderes Executivo e Legislativo, qpÓSa aprovação da lei, a pres,unção de constitucionalidade é absoluta. A retroatividade da lei n.o 10.174/2001 foi afastada cpnsiderando que o dispositivo nela contido é aplicável, de imediato aos fatos pendentes pois , / ~ • • I permitiu ao Fisco maior poder de investigação dos fatos, conforme previsto no artigo 144, ~ 1.°, do.CTN. A quebra do sigilo. bancário pela Administração Tributária foi justificada pela norma contida na Lei Complementar n.o 105/2001, artigo '1.°, ~3.0, excepcionou .as situações em que o fornecimento de informações e documentos alusivos às operações e serviços de instituições financeiras não constitui quebra .do . . . - sigilo bancário, e nestas encontram-se incluídas aquelas referentes à SRF. Também, o art. 1.°, ~ 3.°, VI, do mesmo ato legal, em que a norma determina não constituir violação do dever de sigilo a prestação de informações nos termos e condições dos artigos 2.°, 3.°,4.°, 5.°, 6.°, 7.° e 10. . Considerado que as precauções e garantias exigidas pela aludida lei.' . foram adotados, motivo para que a exigência nela respaldada seja considerada lícita.' Rejeitada- a alegação de. que houve cerceamento do ,direito de defesa pela falta de acesso ao inteiro teor do processo, falta. de documentos comprobatórios do fato, e por estar registrado na peça contestatória que o direito de . vist,aos autos sempre foi facultado à contribuinte. Informado que a apresentação de documentação complementar em momento posterior ao prazo para impugnação não está expressamente vedado pelo f) MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA' Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO" : 102-2.185 , .\ Decreto n.o 70.235/72. Concluído pela inexistência de outros motivos' em face do . . transcorrer de tempo superior a 40 (quarenta) ,dias do vencim"ento do prazo para impugnação, sem que nenhum outro documento fosse .apresentado. Esclàrecido sobre'a inaplicabilidade do Decreto-lei n.O 2.471/88 à , situação em análise, e sobre sua revogação pelo artigo 6;° da ler n.o 8.021/90. - Da mesma forma, entendida correta a fundamentação utilizada pela Autoridade Fiscal, centrada no artigo 42 da lei n.o 9430/96, e ressaltada a. \ ' . ' transferência do ônus da prova em cOl)trário ao contribuinte. Justificou a imposição tributária com base em presunções e trou~e como reforço a doutrina de Alberto . .:, . Xavier, (Do Lançamento - T~oria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo. . Jributário, 2.a Ed., Forense, p. 133). Ainda, subsidiariamente, o ~rtigo 333, do CPC. Justificada a divisão do montante dos depósitos' e créditos em partes proporc,ionais aos componentes da família, com a, informação prestada por •.. Ama Assaf. Rosa e Gislaine RosC!sobre a exploração conjunta dos bens ~ atividades . 'i . ' remanescentes do pai. A alegada existência de condomínio apenas em decorrência dos bens não terem sido divididos, deixa de ter sentido em face da evolução patrimonial do conjunto de bens e'm nome dos componentes da.família, em momento posterior~ . .. ào falecimento, conforme demonstrado às fls. 175/182. Essa evolução çiemonstraa exploração conjunta dos bens e atividades herdadas, fato que 'justifica a posição do Fisco. \ Há reforço dessa posição, com o agrupamento de todos os bens da família na formação do capital social da sociedade Agropecuária JRC ,Ltda, em 10 de julho de 2002, sendo/que a Iproporção resultante foi de 32,98 % para está contribuinte e para ,seu irmão e 34,74% para sua mãe, quantitativos que conduzem a 1/3 para cada um dos participantes. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resàlução nO. : 102-2.185 . , Afastada a questão relativa à cientificação da contribuinte a respeito - dos depósitos e créditos sob análise, considerando que já havia sido dado conhecimento sobre a existência da dita conta. Também, o Termo de Início d,e Fiscalização conteve menção a respeito da consideração como omissão d~ receita a manutenção de valores em contas bancárias ou de investimentos cuja origem não ficasse comprovada, fls. 1818 e 1819 .. Informou sobre a inaplicabilidade dos julgados administrativos e , ' . judiciais para terceiros não participantes da lide de referência, estes úl'Íi~os com suporte no Decreto n.o 73.529/74. Quanto aos primeiros, pela falta qe norma que,. lhes confira efetividade normativa~ Registrado que a peça impugnatória não conteve contestação da penalidade qualificada em percentual de 150%. Essas foram as justifi~ativas e 'argumentos que deram suporte à decisão colegiada de primeira instância. Não. conformado, o contribuinte, ainda representado por seu patrono, ingressou com peça recursal, fls. '1876 a 1898, documentos juntados às fls. 1899 a 2250, para contestar à posição do referido colegiado julgador~ como explicitado a seguir. Os motivos que a integraram são indicados a seguir. Reitera todos os argumentos expendidos na peça impugnalória. O primeiro deles diz respeito à aplicação incorreta da norma,. . considerando que a investigação dos cheques decorrentes da conta em análise levou a Autoridade Fiscal a conhecer diversas operações de 'empréstimos, algumas .sém qualquer ônus, enquanto outras, com encargos variando entre 2% e 5% sobre o valor cedido. E, mesmo conhecendo a natureza das operações, .a Autoridade 14 , . ( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO D'E CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA l I I I I Processo. na.: 10660.004981/2002-14 Resolução na. : 102-2.185 " Fiscal manteve a tributação na"forma do artigo 42, da lei n.o 9430, de 1996. Afirmou, ser evidente que os cheques trocado's saíàm e retornavam à conta-c?rrente. , Seguindo a linha desenvolvida pela Autoridade Fiscal, o procedimento efetuado para o lançamento. não teria observado a norma contida no . , artigo 894, do RIR/99, que dispõe ser este erigido' de acordo com. os elementos- ' , disponíveis, nó caso,d~ declara'ção inexata, pois mesmo sendo conhecido que "divers~s' valores eram relativos a. empréstimos, a Autoridade Fiscal optou pelo. lançamento sobre os váloresrecebidos. E exemplificou' trazendo para exemplo uma aplicação financeira Clue repetidas vezes ingressa' e-sai da conta corrente bancária, gerando um rendimento proporcional ao seu valor, mas não equivalente 8(J seu valor multiplicado pelo número devezes de ingresso na conta.. . • I Questionada á .falta .de intimação pa"ra que o contribuinte cón'hecesse a relação dos depósitos e créditos" e sobre a manifestação prévia ao lançamento; Argüiu o recorrente que a Autoridade Fiscal inicialmente direcionou. QS trabalhos para a tributação com base nos sinai~ exteri~res de riqueza, na forma estabelecida pela lei n.o 8021, de 1990, artigo 6.0. E, ao final, decidiu .reorientar seus . ~ \ . , , - " trabalhos para a linha contida na Ilorma do artigo 42, da lei n.O 9430, de' 1996, mas não a obedeceu porque deixou de intimar o fiscalizado para que se manifestasse a' I .•.. . . . respeito dos ditos depósitos e créditos bancários, nem os analisou individ ualizadamente. o recorrente apresentóu' planilha - anexo 111- contendo' transferências consideradas no conjunto dos depósitos," éstor~ós e recuperações de .despesas: Protestou contra a consideração de aplicações financeiras que tiveram origem no ano-calendário anterior, ou' seja, estavam em poder das . , 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA O. Processo. nO.: 1066. 04981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 '. ,institu'ições financeiras em31 de dezembro de 1.997; com ofensa ao princípio de que os rendimentos devem ser tribu~ados no período' em que gerados. I Finalizou . a _peça recursal t apresentando conclusões' no direcionamento dos argumentos descritos e, ainda, contestando a ligação. entre ele e as demais herdeiras, liame do qual se originou a tributação proportiorral entre os familiares já identificados. o arrolamento de bens consta do processo n.o 10660.000083/2003- 78, conforme despacho de fI. 1783. É o relatório . . -'-- " 16 •-- - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ~ 1 I 1 I I j•I i Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Observados os requisitos de admissibilidade; conheço da peça recursal e profiro voto. A contestação do recorrente é direcionada para vários aspectos, entre eles aqueles com características de preliminares, como o cerceamento do direito de defesa pela falta de conhecimento dos depósitos bancários previamente à formalização do crédito; e pelo curto espaço de tempo em que o processo esteve na . . unidade de origem durante o praz.o para a impugnação. Estes 9spectos devem ser analisados em momento anterior aos demais considerando que eventual acolhida determina o fim da relação processual. Realmente constituiria cerceámento do direito de defesa a falta de conhecimento dos depósitos' e créditos em momento anterior à formalização do crédito, pois, seguramente, a exigência não. espel.haria a conseqüência quantitativa , decór~ente da ocorrência dos fatos econômicos tributados. I~to, porque, os dados não seriam lapidados pelas exclusões decorrentes das informações disponíveis somente com a própri~ interessada. No entanto, nesta situação verifica-se que a interpretação da Autoridade Fiscal trilhou no sentido de que, apesar de a dita conta-corrente estar em. , nome de Antonio Francisco de Oliveira, os depósitos pertencem aos irmãos e à . mãe, em iguais proporções. Nessa linha, a intimação de 13 de agosto de 2001, para que Antonio Francisco de Oliveira comprovasse a origem' dos créditos efetuadós na conta-' corrente n.O2018519, da agência n.o '629, em Campo Belo, conforme consta do 17 \ '~~'."'-~"-"..•.~. ~ I _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA .\ Processo ,na.: 10660,004981/2002-14 Resolução na,' : 102-2.185 TVF, fI. 017, permitiu que todos os envolvidos conhecessem os dados bancários e pudess~m efetuar todos os cruzamentos necessários ,para elidir a impqsição tributária .. Prova de que o fiscalizado ,conheCia os ditos depósito~~f6i o ato' de determinar cO,mparecimento da contad<:>rade sua empresa à unidade local da SRF para informar que tais valores .pertenciam " à .emprésa e que foram. por ele movimentados, inclusiv.e com apresentação de .declaração retificadora e pedido de acoJhimento da d~núncia espontânea. "É correto que a irmã ea mãe não assinaram cheques, situação que obrigou a Autoridade Fiscal a interpretar no sentido da propriedade em 'condomínio da ~ita conta, (a) ,com suporte na explor~ção conjunta da atividade rural, (b) na constituição da empresa contendo o capital social 08 bens da família, e (c) na '\ ", evolução patrimonial significativa do patrimônio fami.liar. Houvésse interesse em colaborar para. o esclarecimento dessa renda, teoricamente, não tributável, ~olicitaria tais documentos e manifestaria sua posição sobre esses d;:ldos na peça impugnatória, ou -na recursal, oportunidades em que o direito à defesa e o contraditório foram garantidos, I ,, . - P,aresse motivo, agiu. corretamente a Autoridade Fiscal~o não solicitar esclarecimentos aos envolvidos em uma segunda vez .. Não houve o pleiteado cerceamento do direito de defesq e o 'feito não merece reparos quanto a esse aspecto. o tempo de permanência do processo na unidade de origem não impossibilitou a defesa, póis -prova de sa sposição é' a .ampla abrangência da. i ' argumentação desenvolvida na peça impugnatÓfia. D.estarte, não houve qualquer cerceamento da defesa quantq a esse aspecto. ',. 18 , •. I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 'I . I II I Processo nO.: 10660,004981/2002-14 Resoluçãono. : 102-2.185 Além das questões com característica de preliminar já abordadas, foi contestada a obtenção das informações bancárias porque entendidas em afronta à lei, com quebra cio sigilo bancário sem a devida autorizaçãojudicial. " A quebra do sigilo bancário foi _efetuada durante a vigência da lei complementar n.o 105, de 2001, em 13 de junho" de 2001, apesar de .os fatos de rererência terem ocorrido em momento temporal anterior a ela, ano-calendário de 1998. Verifica-se que a argumentação contrária à quebra do. sigilo bancário"tem centro nas normas que decorrem "do artigo 5.°, X ou XII, da CF/88(\ que "integram o conjunto. daquelas protetoras/ dos Direitos e Garantias Fundamentais, da CF/88, cláusulas pétreas4 e de eficácia plena5, isto é, impõem 3. CF/88 - Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nat~reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida," à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ( ...) x - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; . (....) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no últim9 caso, por o'rdem judicial, n;3Shipóteses e na .forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penál; 4 "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tenderite a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os -direitos e garantias individuais. Tais matérias formam o núcleo intangível da Constituição Federal, denominado tradicionamente por "cláusulaspétreas". Moraes, Alexandre de. Di"reito Constitucional, 1.8 Ed., São Paulo, Atlas, 1997, p. 414 .. CF/88 - Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: ( ...) 9 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais. 5 Normas de efiCácia plena - "aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem~ ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,. relativamente aos interesses, I j 11 19 fJ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 restrição a todo e qualquer tipo de acesso aos valores protegidos, com exceção daquele relativo às comunicações telefônicas que pode se tornar ineficaz frente a uma autorização judicial, na forma estabelecida em lei. A exceção expressa ao sigilo das comunicações telefônica's permitiria concluir que os d~mais direitos 'prot~gidos não poderiam ser violados nem por autorização judicial porque se assim quisesse o legislador constituinte teria. -. inserido todos na mesma ordem da primeira. No' entanto, essa interpretação não é correta pois o direito individual não pode ser oposto sobre aquele da coletividade e. . conseqüência direta desse princípio é a permissão para quebra do manto protetor quando prevalecer o interesse públic06. Os dados bancários, apesar de não expressamente consignados nos dois incisos, podem ser incluídos na ditá vedação constitucional por conterem . informações com poder de exteriorização da intimi'dade e da vida privada, como pagamentos a motéis, despesas com companhias íntimas diversas dos entes .. comportamentos e situações, que o legiSlador constituinte, direta e normativamente, quis regular." Cf.. MEIREllES TEIXEIRA, José Horácio. Curso de Direito Constitucional (organizado a partir de apostilas de suas aulas e atualizado pela Profa. Maria Garcia), Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 317, apud SilVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4.a Ed. revista e atualizada,São Paulo, Malheiros, 2000, p. 101. CaracterTsticas das normas de eficácia plena: "1.3. Em suma, como já acenamos anteriormente, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não desighem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua execúção; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que the completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas 'regulados." SilVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4.a Ed. revista e atualizada,São Paulo, Malheiros, 2000, p. 101: 6 "11.A) Supremacia do regime jurídico-administrativo':" Trata-se de verdadeiro axioma recohhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o db particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável; em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. 12. No cam'po da administração, deste princípio procedem as seguintés conseqüências ou princípios subordinados: aJ posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimí-Io, nas relações com' os particulares; b) posição de supremacia do órQlão nas mesmas relações." BANDEIRA- DE MEllO, Celso Antonio. Elementos de Direito, 20 f I i 'I I r --~~ .•~.•.. -~-_.- . ..•. MINISTÉRIO'DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 familiares, gastos com tratamentos de saúde não passíveis de se tornar públicos. . em razão da profissão, entre tantos outros. Estariam também incluídos no termo. "dados", do inciso XII, que refere às informações da pessoa, como aquelas relativas • ••• <I .ao$ indicadores cadastrais, os pr~prios créditos, depósitos, pagamentos por ' cheques ou ordens bancárias que permitam identificar essas características. . Tais dados, encontram-se manipuladqs diariamente por fUncionários das instituições financeiras, número que pode chegar à centena ou mais, p.ortanto, , todos ou parte deles com possibilidade de acesso à intimidade, vida privada e ,dados pessoais da correspondente pessoa física. Mas esse conhecimento não constitui ofensa. às normas constitucionais de referência, em razão do fato de, espontaneamente, a. pessoa física estabelecer um acordo com a instituiçã<:> financeira, no qual conéorda com a aberturp da conta-corrente, movimentação, etc, ou seja, permite' o acesso' aos valores protegidos constitucionalmente. Havendo permissão pelo interessado o conhecimento da sua intimidade, da vida privada, e de seus dados pessoais não constituLtransgressão às ditas nor~as .. .Viol.ar significa desrespeitar, transgredir, infringir?, ou seja, aplicando o termo à norma em análise, a ofensa ocorre quando terceiros obtém o conhecimento sem que haja uma autorização da pessoa de referência. I . Feitas essas considerações iniciais, passo à análise das normas que permitiam e permitem o acesso aos dados bancários pelas Autoridades Fiscais. A nova Carta trouxe determin;3ção .autorizativa à Administração Tributária. para que, na busca da imposição justa dos impostos,. identificasse o patrimônio, os rendimentos e as atividades econô.micas do contribuinte, nos termos Administrativo, 3.a Ed. Revista: ampliada e atualizada com a Constituição Federal de.1988, São PaLilo, Malheiros, 1992, págs.19 e 20. 7 VIOLAR - Do latim violares, é infringir, desrespeitar, transgredir, ofender preceito de lei, ou cláusula cd>ntratual. SILVA, P á ido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2.a Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CO ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas I i 1 LL 21 I~ " 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.: '10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 da fel'. O Imposto de Renda é um tributo anterior- à CF/88, 'por ela foi mantido conforme artigo 153, 111,e se amolda perfeitamente aos requisitos contidos no artigo citado no parágrafo anterior. Anteriormente,à CF/88, as normas contidas no Çlrtigà 38, 9 5.° e 6.°,. ' da lei n.° 4595, de 1964(9), permitiam aos representantes da Administração Tributária o acesso a tais dados nas atividades fiscalizatórias, quando considerados impre,~cindíveis 10 e desde que houvesse processo instaurado, este entendido o Judicial11, em razão de a CF/46 excepcionar. o processo administrativo, considerando processo com as devidas garantias do contraditório e ampla defesa apenas o inerente à área judicial. ' A confirmar essa interpretação, o ente,ndimento 'de parte dos Ministros do STF manifestado na lide que teve por interessado o Banco do Brasil 8 CF/88 - Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, poderão instituir os seguintes tributos: (,...) S 1° - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do, contribuinte, facultado ••à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei;o patrimônio, os rendimentos e as :atividades econômicps do contribuihte. , ' ,9' Lei n.o 4595, de 1964. Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. ' ( ) S 5°,Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. S 6° O disposto no parágrafo anterior ~e aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo', não podendo ser utilizados senão reservadamente. 10 ver ;;'ota 4. 11 "14.i2. Requisitos para a qu~bra do sigilo bancário - Autorização' judicial ou determinação de Comissão Parlamentar"de Inquérito (estudaremos mais adiante) ou requisição do Ministério Público /CF, art. 129, V);" MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 1,8 Ed., São Paulo, Atlas, 1997, pág. 70. . . 22 i I 1 I ~ j J i l' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA "Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 S/A para obter o direito de não atender solicitação de dados efetuada pelo Ministério Público, ~o MS n.o 21. 729/DF, Diário da Ju~tiça, de 13 .de agosto de 1993C2). I O fundamento para essa linha de raciocínio decorre da norma que traz o inciso LXI, do artigo 5.° da nova Carta13, em que a reserva constitucional de Jurisdição é garantida para a restrição à liberdade, é em ?e tratando de direitos fundamentais como a garantia à vida privada, a intimidade, os dados, a comunicação, o poder para suplantar.a garantia constitucional somente poderia advir da ordem Judicial, ind,ividual e concreta" com suporte legal nessa norma 14. O artigo 38 da lei n.O 4595, de 1964, permaneceu vigendo após a promulgação da nova Carta 15 pois não continha norma contrária àquelas protetoras /. 12 "O Ministro Marco Aurélio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de segurança, solicitando informações à' autoridade coatora (Procurador-Gera'l da República). No julgamento do mérito, os Ministros Marco Auré~o, Maurício Corrêa, limar Galvão e Celso de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancário. com exceção de autorização judicial.: O Ministro Francisco Rezek votou' pela inexistência de previsão do sigilo bancário dentrO do art. 5.°, ou seja, dentre os direitos e . garantias individuais. A maioria dos Ministros do Pretório Excelso, Sepulveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves, Octávio Gal/otti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente as informações às institl:Jiçõesfinanceiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, Com base no poder de requisição e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF)." (Grifei): MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 1.a Ed., São Paulo, Atlas, 1997, pág. 74. . 13 CF/88 _ Art. 5.0 (...) LXI - ninguém será preso sen~o em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamenta<;fa de autoridade judiciária competente, salvo nos casos. de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidós em lei; 14 "T.odo e qualquer ato de constrição, seja ql:Jalfor o órgão incumbido da investigação, extravasa os poderes alusivios a esta última, exigindo, por isso mesmo, a análise e definição por órgão investido do ofício judica~te. A esté cabe decidir, diante das peculiaridades do caso, a oportunidade, ou não, de implementá-lo, fixando-lhes os parâmetros." Excerto do MS n.o 23.454-7-DF, de 19 de agosto de 1999, DJ de 23 de abril de 2004,' no qual foi relator o Min. Marco Aurélio, impetrantes Salvatore .Alberto Cacciola e Outros e impetrado o Presidente em exerCício da Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado Federal, no. qual, por unanimidade de votos, decidiu-se pela concessão da segu"rança. c 15 CF/88 - ADct - Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de . 1967, com a redação dada pela Emenda na 1, de 1969, e pelas posteriores: ( ...) 23 .,,;. ----~ 'MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ,. <, J J j f 1 1 1 I I I U Processo nO.: 10660.004981/2002:-14 Resolução nO. : 102-2.185 dos direitos individuais. e se encontrava amparada pela norma contida no artigo 145, '9 1.°, citado. Assim,. dita norma, após 5 ae outubro de 1988, adquiriu nível de lei complementar em razão de ausência de outro ato regulador específico e de a nova Carta exigir que essa área econômica fosse jungida à ato legal desse nível16. ,A interpretação, da Administração Tributária para essa questão encontra-se posta no Regulamento do Imposto de Renda - RIR, aprovado pelo Decreto n.o 3000, de 2ô de março de 1999, no artigo 918, que contém t:l0rma extraída do C;lrtigo38, da lei n.O4595, de 1964, e do artigo 8.° da lei h.o 8.021, de 1990C\ \ A norma do artigo 38, da, lei n.o 4595, de 1964, compôs a matriz legal em razão de, a nova Carta, no incü:~oLV, do artigo .5.°, assegurar aos litigantes em processo administrativo a garantia do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a el~ inerentes, determinaçãó que per~ite interpretação no sentido de que o processo administrativo reveste-se de características de _um devido processo legal, como determinado no in'ciso L1V do mesmo artigo18. E, nessa linha, 9 3° - PromulgadÇl a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário~nacional nela previsto. . . 9 4° - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor 'do sistema tributário nacional previsto na Constituição. 9 5° - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica asseguradâ a apiicaç~ó da legislação anterior, no , que não seja incompatível com ele e com a legislação referida hOS 93° e 9 4°. - 16 CF/88 -' Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: C .. ).. - . 17 RIR/99 - Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando,' nesta hipótese, 'o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 1964 (Lei n° 4.595, de 1964, art. 38, SS 5° e 6°, e Lei n° 8.021, de 1990, art. 8°).' , 18 "Em suma, a Administração Fazendária, quando quer apurar a prática-de eventuais irregularidades por parte de um 'contribuinte para, se for o caso, sancioná-lo, deve necessariamente observar um 24 I Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185' . . .MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE"CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA o .termo processo, a que se reportava a primeira. citada, passou a alcançar o processo administrativo. ,Não ,somente a referida norma. possibilitava o fornecimento de informações, como aquela con1ida no artigo 2.° do Decreto-Ieirt° 1.718, de 1979C9). O artigo 8.° da lei ;'.0 8.021, de 1990eo), conteve auterização para que, após iniciado o procedimento fiscal, os extratos bancários do contribuinte, e outras informações pudessem ser obtidas pela Administração Tributária, excluindo a . ., aplicação da norma contida !lo artigo 38, da lei n.o,4595, de 1964. Essa norma foi publicada durante já na vigência da CF/88~ e não foi analisadé;] pelo Poder Judiciário para fins de verificação de sua constitucionalidade. - Então, para 'os responsáveis pela instituição ~inanceira, a obrigação de prestar as informações solicitadas pela Autoridade Fiscal e em cumprimento do. - -, . \ . poder concedidq pela dita norma, constitui conduta decorrente do princípio da . . legalidade, presente no artigo 5.°, 11, e 150, I, da CF/88, enquanto para a Autoridade. Fiscal, a exigênCia deve ser efetivada porque seus atos. são vinculados à norma posta, na forma do artigo 37, da CF/88. 25 processo legal, em que se enseje ao interessado '0 exercício do direito à ampla defesa, com os meios (provas) e recursos (dúplicidade de instância) a ela inerentes." CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.8 Ed. São Pau/o, Malheiros, 2001, pág. 392. 19 Decreto-lei n.° 1.718, de 1979 - Art 2° Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob a administração do Ministério da Fazenda, ou, quando solicitados, a prestar informações, os ,estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de Registro, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as companhias de seguros, e demais entidades, pessoas ou e'mpresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização. . 20 Lei n.o 8.021, de 1990 . Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inGlusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, 9 disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. -~---------~c.~~_- .- --- , . MINISTÉRIO DA FAZENDA P,RIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDÀ CÂMARA 1 } 1 f I J I I J I, I ai I \ Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução n°. : 102-2.185 Assim, a recusa somente poderia ocor'rer mediante intervenção do Poder Judiciário, como evidenciado no MS impetrado pelos ~representantes do Banco do Brasil SA contra pedido do Ministério Públicb. Poderiam, então, interpretar de forma contrária, ou seja, pela invalidade 'da dita norma em razão de' estar co tida em ato legal da espécie lei ,-, . , ordinária que não poderia conter oposição Çl determinativo de nível superior, o artigo' 38, ,da lei n.o 4595, de 1964, que foi acolhida pela nova Carta como lei I , \ complementar. O' que ocorre, no entanto, é que o artigo 8.° da lei n.o 8021,de 1990, apenas, consolidou. a posição do legislador constituinte a respeito do termo processo, induindo no significado dest~, o processo administrativo. Posteriormente à lei n.O 8.021, de 1990, promulgada a Lei I Complementar n.o 105; de 2001, que regulamentou o sigilo bancário e conteve,. , . . ~. entre outras, a definição da abrangência do termo "instituições financeiras", a delimitação das situações' em que requerida a intervenção do Poder Judiciário para obtenção d,?s dados bancários e aquelas em que o fornecimento. não implicaria e~ quebra do sigilo, nesta última inserida a informação dos dados da CPMF,S 2.°, do artigo 11 da lei n.O9311" de 1996. Ainda, a autorização para que ditas instituições informem à Administração Tributária, detalhadas por tipo e moritantes21, as operações financeiras praticadas 'pelos usuários dos serviços, e, em caso destas 21 Lei Complementar n.o 105, de ,2001 - Art. SQO Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financ~iras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.(Regulamento) (...) ~ '2 Q As' informações transferidas na forma do capuf deste artigo restringir-se-ão a infor:mes relacionados com a identificação dos tit!Jlares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento .que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. ' 26 " , ----- ---~ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA I J 1 i, 1, Processo nO.: 10660.004981/2002-14 . Resolução nO. : 102~2.185 indicarem indícios de infraçõ.es à legislação. tributária, o poder para a Autoridade Fiscal buscar todos os documentos necessários à verificação junto à fonte financeira22. Essa lei trouxe o processo administrativo e o procedimento fiscal em curso como um dos requisitos fundamentaIs para a obtenção desses (jados financeiros. Obs,erve-se que a inovação consistiu (a) na inserção da presença incontestede um provável desvio de éonduta praticado pelo usuário dos serviços da instituição financeira, este constatado em confronto .com .dados intemos da Administração Tributária, (b) na proteção aos dados sigilosos do usuário no primeiro momento em que as informações forém prestadas em blocos, separados por tipos de operações, e (c) na desvinculação da autorização judicial para fins de obtenção desses dados, de forma analítica, quando detectada a provável conduta i.legal. Postos estes esclarecimentos, c1~ro esfá que, após a promulgação' . desse ato legal e observados os requi.sitos nele contidos, a quebra do sigilo bancário pode ser efetuada pela Administração Tributária. Conclui-se, também, que no "-período anterior a ele, em cumprimento da norma contida no artigo 8.° da lei n.O 8.021, de 1990, poderia também a Administração Tributária requisitar as ditas informações enquanto caberia ao responsável pela instituição financeira cumprir a norma, ou, então, buscar o amparo do Poder Judiciário para proteção aos direitos individuais sob sua guarda. Resta, ainda, analisar a extensão dos efeitos da LC n.o 1q5, de 2001, aos fatos ocorridos em momento anterior à sua publicação.. , 22 LC 105, de 2001 - Art. 5.° (...) 9 4º- Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. 27 --- --~~-~ .• '" o::' '"' I ; I I .$ ; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l SEGUNDA CÂMARA '7 . Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-1.185 o acesso aos dados financeiros constitui uma das formas de obtenção de elementos para configurar os fatos econômicos possíveis de subsünção à hipótese de incidência do tributo. Assim, dita norma. insere-se no campo do Direito Adjetivo ou Direito Processual Tributário, característica que lhe , ( . permite ação sobre os fatos pendentes, nessa modalidade incluídos aqueles jungidos à espécie ,"lançamento por homologação", enquanto não efetivada a confirmação, pela Administração Tributária sob a forma expressa de homologação, do procedimento efetivàdo p,elocontribuinte, ou decaído o direito de cotlslituir o crédito pelo representante do sujeito ativo. A fundamentar a posição 09 1.° do artigo 144, da lei .°5.172, de 1966, CTN23. Feitas estas considerações, rejeita-s~ a nulidade pela obtenção dos dados bancários independente da autorização judicial. Outra alegação tem por suporte o Decreto-lei n.o 2.471/8~, que , ,. determinou o cancelamento das exigências com base. éxclusiva em depósitos bancários. E, ainda, na mesma linha, a ofensa à Súmula 182 do extinto TFR. Tanto o referido De~reto-Iei, quanto a súmula 182, têm por referência fatos jurídicos subsumidos à legislação anterior à norma contida no artigo 42, da lei n.o 9.430, de 1996. Tendo a matéria objeto deste lançamento critério 4 material que se subsume a esta última norma, enquanto' o seu critério tem:poral localiza o fato concreto no seu campo de validade, não pode a legislação anterior ou mesmo o entendimento do Poder Judiciário, voltado a fatos regidos pela norma antecedente, terem vigência sobre esta situação. 23 CTN - Lei n.O 5.172, de 1966 - Art. 144., O lançamento reporta-se à dat'a da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege~se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.' . ' . ~ 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência .do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou' outorgado ao crédito maiores garantias 28 !J Destarte, não se acolhe a argumentação da defesa quanto a estes I.. . . . aspectos. Ess(:ls são _os'motivos e fundamentação legal que permitem afastaras alegações destinadas a t9rnarnula a exigência tributária . . . No tocante à matéria tributável, verifica-se que o recorrente incluiu na peça recursal constant~ do processo 10660.004981/2002-14, relação analítica contendo diversos cheques que; no seu entender, corresponde,!, a empréstimos aos destinatários identificados, acompanhados das correspondentes devoluções, nestas incluídos eventuais acréscimos. I , \ MINISTÉRIO DA FAzENDA PRIMEIRO CONSELHÜ;DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO.': 10660.004981/2002-14 Resolução nO. : 102-2.185 . Necessário; .então, que haja análise de tais dados para que se obtenha convicção a respeito do objeto. de cada transação e possa p decisão ser , . , tomada. Ainda, verificar.a origem 9as Gópi~s dos cheques, fls. 1912a 2247, V-VI!I,. . porque compo}1entes de algumaescritu,ração contábil, e. se nesta última. há , . . identificação do ~etorno do numerário identificado na relação, apesãrd~ que- a maioria deles já foi objeto de análise pela' autora çjo feito,in~lusive com declarações confirmativas dos tomadores. Outra verific~ção necessária.é 'a aquela destinada a .identificar junto à instituição financeira o significado das rubricas constantes dos extratos para fins comprovar a. relação de valores indicados pelo fiscalizado comC?não passíveis de ~ervir de suporte ao fato gerador do tributo .. Confrontando, por amostragem tais valores, fI. 2249 do processo 10660.004981/2002-14, com a relação que acompanha o TVF, fI- 199; verifica-se , 'que S(:lencontram incluídos no montante que serviu de base para presumir a renda, e correspondem a algum tipo de resgate não identificado, uma vez que a rubrica contém termos abreviados. ou privilégios, exceto, neste último caso, p'ara o efeito de atribuir responsabilidade tributária. a ., f terceiros. 29 :,,': .""--- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ' Processo nO.: 10660.004981/2002-14 Resolqção nO. : 102-2.185, / ,. , Dad,a a fa!ta' de uma tabela de rub~icas utilizadas pela instituição financeira na época dos fatos24,' não se" pode concluir a respeito dos créditos I , • trazidos na peça recursal pelo recorrente e como este alegou tratar-se de retorno de aplicações financeiras, embora não, juntando os respectivb's comprovantes, necessária a busca de esclarecimentos adicionais. Considerando .que' os depósito~ e créditos foram analisados individualmente, pois exCluídos Os cheques devolvidos,. conforme consta da relação , . às fls. 429 a 433,' çJeve o julgamento ser convertido em diligência, para quê seja. . . , prestada informação a respeito das transações a que se referem tais lançamentos, / bem assjm,as verificações requeridas e especificada~ nos parágrafos anteriores, em decorrência da prática de empréstimos e "troca de cheques". Elaborar parecer conclusivo sobre o ~assunto. É como voto. I ' Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2004. I I , \ 24 Conforme consta do Ofício RF/27153/2001, de 24/07/2Ú01, da gerência do Unibanco, fI. 330, não havia tabela de rubricas disponível, ficando qualquer dúvida para ser esclarecida pela instituição: ••No ,tocante à codificação adotada, temos a informar que no campo :histórico dos extratos que lhe estão sendo encaminhados, há e~pecificação da natureza do lançamento, encontrando-se esta Instituição, é disposição para maiores esclarecimentos," 30 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030

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4622325 #
Numero do processo: 10120.002017/2004-21
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 107-00.714
Decisão: RESOLVEM os membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Numero do processo: 10920.003416/2004-93
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 102-02.369
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. #24. LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO NPRESIDE T %11 NAURY FRAGOSO TA AKA RELATOR FORMALIZADO EM: 9 NOV 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n° : 10920.00341612004-93 Resolução n° : 102-02.369 Recurso n.° : 147.250 Recorrente : LOBIN EFIN MONICH RELATÓRIO O processo tem centro na exigência de ofício de crédito tributário em montante de R$ 2.520.422,78, resultante das omissões de rendimentos em todos os meses dos anos-calendário de 1999, 2000, 2001 e em 2002, meses de janeiro a setembro e novembro, todas identificadas por meio da presunção legal prevista no artigo 42, da Lei n°9.430, de 1996. O crédito foi formalizado pelo Auto de Infração, de 8 de dezembro de 2004, com ciência em 13 desse mês e ano, fl. 1002, v-VI, e composto pelo tributo, a multa de ofício, prevista no artigo 44, II, da referida lei, e os juros de mora. Conveniente informar que dentre os documentos apresentados pelo contribuinte para justificar a origem dos créditos bancários instruem o processo as cópias do livro Razão da empresa Rainha Têxtil SA referentes à "Contas a Receber Diversos", 1.1.3.10.06, períodos de 1999 a 2001„ fls. 156 a 160, v-I, e "Lobin Efin Monich", 2.1.2.30.02, período 2002, de algumas folhas dos livros Diário n° 70, 64, 66, 68, fls. 161 a 190. Interposta impugnação, a lide foi julgada em primeira instância conforme Acórdão DRJ/FNS n° 6.020, de 20 de maio de 2005, fl. 1.049, v-VI, oportunidade em que se decidiu, por unanimidade de votos, pela procedência do feito. Inconformado com essa decisão, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, considerado tempestivo, uma vez que a ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 08 de junho de 2005, conforme AR, fl. 1.065, v-VI, enquanto a recepção do protesto, em 05 de julho desse ano, fl. 1.066, v-VI. O recorrente: 1. protesta contra o uso indiscriminado da forma de procedimento investigatório prevista no artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, considerando que o fisco utiliza de uma presunção em detrimento da bu a da verdade material dos ilícitos 2 . . Processo n° : 10920.003416/2004-93 Resolução n° : 102-02.369 fiscais. Entendimento no sentido de que a presunção não constituiria prova suficiente da ocorrência de um ilícito tributário, nem para denotar o intuito de fraude. Pedido pela aplicação parcimoniosa e sensata da dita presunção, consubstanciada, nesta situação, com a transferência do objeto da investigação para os fatos indicados pelo fiscalizado durante a fase procedimental. 2. Constrói a norma contida no caput do referido artigo, quanto ao aspecto da prova a ser apresentada pelo titular da conta bancária investigada, no sentido de que esta apenas requer a informação a respeito da origem do crédito. Indicada essa origem, caberia ao fisco abandonar a presunção legal e evidenciar materialmente a omissão de rendimentos. Interpretar esse conteúdo na mesma linha utilizada pelo fisco significaria a imposição de dificuldades ao fiscalizado decorrentes da falta de escrituração e da quantidade de documentos que demandaria o levantamento em curto espaço de tempo. 3. Reitera as alegações colocadas durante o procedimento investigatório sobre a origem dos valores componentes da base presuntiva ser resultado de : (a) meras transferências entre contas bancárias do próprio contribuinte; (b) movimentação financeira pertencente à empresa Rainha Têxtil S/A, pessoa jurídica da qual era sócio majoritário e diretor presidente; e (c) movimentação financeira pertencente à empresa D eVille Ltda pessoa jurídica da qual era proprietário. Estes três conjuntos de alegações têm complemento de justificativas a seguir transcrito em síntese. Informado que o fisco acatou cerca de 82% dos valores contestados quanto à primeira delas e nessa condição, a presunção não poderia persistir. Considerou a defesa razoável a posição do fisco quanto a esta questão. Quanto ao segundo grupo, informado que o fisco solicitou a comprovação da movimentação da empresa Rainha Têxtil S/A mediante apresentação de livros contábeis, o que constituiu extrapolação formal dos limites da ação fiscal, porque embora sócio da empresa, constituem pessoas distintas. Os motivos para não acolher a origem dos créditos como localizados na dita pessoa jurídica foram associados a vícios de escrituração da pessoa jurídica e formas de registro das transações. A norma presente no artigo 923 do RIR/99 expressaria a impossibilidadeiiida escrituração irregular fazer prova para a própri empresa e não para terceiros. 3 Processo n° : 10920.003416/2004-93 Resolução n° : 102-02.369 Neste ponto do relato, conveniente informar que o contribuinte entregou ao fisco em 29 de julho de 2004, planilha contendo movimentação entre este e a dita empresa, fls. 150 a 155, v-I; esclareceu que no período fiscalizado houve a citada movimentação financeira para fins de pagamento de contas desta e ainda, que esses dados constam do L. Razão da empresa, fls. 156 a 160, v-I, cópias anexadas ao comunicado. Nesse comunicado foi informado que as transferências de recursos do contribuinte eram feitas para o caixa da empresa que depositava os cheques na sua conta corrente bancária; a empresa retomava posteriormente os recursos ao contribuinte através de depósitos em sua conta corrente bancária; existiam recursos que eram repassados diretamente de clientes da empresa para as contas do • contribuinte conforme pode-se observar nas folhas do L.Razão, e que esses fatos ocorriam constantemente devido à falta de crédito da empresa junto a bancos. Aditado que a migração de recursos também ocorreu com a empresa D'Ville, no intuito de proteger seus bens e recursos já disponíveis. Identificados valores que no entender da defesa estariam comprovados. Anexadas ainda, cópias dos termos de abertura e encerramento dos Livros Diários n° 71, 64, 66, 68 e cópias das fls. 33, 34, do L Diário n° 70, 18, do L Diário n° 64, 194, do L Diário 66, 19, LD n° 68. Informado, ainda, que haviam sido entregues os livros Diário n° 68 a 71, da empresa Rainha Têxtil S/A, fl. 196, v-I. Em 9 de setembro de 204, novo comunicado do contribuinte em que informa ter entregue os livros Diário relativos aos períodos de 1999 a 2002, mas que tem observação da autoridade fiscal no sentido de que a escrituração é mensal e não foi acompanhada dos livros Razão, fl. 204, v-II. Juntadas cópias de cheques da D'Ville nominativas a este contribuinte, fls. 205 a 217. Na parte tocante ao terceiro grupo de questionamentos, afirmado que a maneira do fisco acolher as alegações foi forrnalista porque apesar de ter constatado que a origem de tais valores era a empresa D'Ville, não foram estes afastados da base presuntiva em razão da falta de especificação e comprovação dos fatos que motivaram a vinda para a pessoa física. Estaria esse entendimento irregular perante a norma decorrente do caput do referido artigo 42; ou seja, o ônus de identificar o fato-origem seria do fisco e não do fiscalizado. 4 A Processo n° : 10920.003416/2004-93 Resolução n° : 102-02.369 Questiona a defesa quanto à alternativa de aplicação das normas do artigo 42 ou das demais que regulam a incidência tributária em situações de tributação específica. Nessa linha, pedido pela improcedência do feito quanto aos valores oriundos da empresa Rainha Têxtil S/A. 4. Protesta, ainda, contra a multa de maior ônus financeiro, com utilização de paralelo relacionado ao seu comportamento à frente da empresa Rainha Têxtil S/A, a qual possui diversas ações de execução fiscal ajuizadas contra ela porque teria cumprido com o dever de declarar suas reais obrigações tributárias. Afirmado que prestou todas as informações possíveis ao fisco e autorizou-o a pedir os extratos bancários em razão da demora dos bancos em entregar-lhe tais documentos. Em complemento, a tributação por presunção, que não estaria revestida de certeza de que os fatos de referência teriam ocorrido. 5. Finaliza o recurso com o pedido pela inconstitucionalidade da exigência de juros de mora com base na taxa SELIC pela característica remuneratória desta. Julgados do Poder Judiciário no mesmo sentido. Arrolamento de bens, fl. 1.088, v-VI, controlado no processo n° 10920.003.288/2002-16. o Relatório. 5 Processo n° : 10920.003416/2004-93 Resolução n° : 102-02.369 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Requisitos de admissibilidade atendidos, conheço do recurso. Verifica-se que o processo não se encontra intruído com os elementos suficientes à convicção a respeito das posições de cada parte. Necessário obtenção dos documentos e esclarecimentos a seguir indicados: 1. informação a respeito do significado da rubrica "Deposito Cx. Exp." Do Unibanco, fl. 639, v-IV. 2. cópia dos cheques nos valores de R$ 2.124,35, fl. 764, v-IV; R$ 4.454,73, fl. 781, v-IV. 3. cópias dos cheques de valor superior a R$ 12.000,00, entre estes: 3.1. R$ 28.000,00, fl. 775, v-IV, 3.2. "Cheque Op. Adm.", valor de R$ 66.240,00, em 22 de maio de 2000, fl. 829, v-V. 4. cópia do Doc Eletrônico, de R$ 18.000,00, de 17 de agosto de 2000, fl. 649, v-IV. 5. cópia dos "DOC Enviado" Rainha Têxtil SÃ, em 20/02/2001 e em 23/02/2001, fls. 833 e 834, v-V. 6. cópia da "ordem de crédito" em 12 de julho de 1999, valor de R$ 54.128,63, fl. 770, v-IV. Juntar cópias dos livros Razão e Diário das empresas das quais participava o contribuinte, referentes aos períodos em que se estendeu a verificação fiscal (intimar as empresas ou o representante legal delas para esse fim). Em complemento, providenciar a exclusão dos cheques devolvidos das bases de cálculo de cada período, uma vez que não se evidencia no Relatório de Atividade Fiscal a execução dessa atitude durante a fase procedimental. Processo n° : 10920.003416/2004-93 Resolução n° : 102-02.369 Concluído o procedimento complementar, dar ciência desses fatos ao contribuinte, conceder-lhe prazo para manifestação e, após a extinção deste, devolver o processo a esta E. Câmara para julgamento. Voto no sentido de que seja o julgamento convertido em diligência para que se providencie a execução das verificações, da instrução deste com os documentos e informações nos termos indicados, do necessário ajuste das bases de cálculo em cada ano-calendário, bem assim, a publicidade dos novos dados ao polo passivo da relação jurídica tributária antes de retomar o processo a esta E. Câmara para análise da matéria. Sala das Sessõe - DF, em 13 de junho de 2007. --NAURY FRAGOSO TA AKA -) 7 Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1

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4626201 #
Numero do processo: 10980.007489/00-45
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 102-02.210
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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R E S O L U ç Ã O N° 102-02.210 10980.007489/00-45 136.928 IRPF - EX: 1998 EDISON ALMEIDA RUSS 4.8 TURMA/DRJ-CURITIBA/PR 25 de fevereiro de 2005 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSE OLESKOVICZ, EZIO GIOBADA BERNARDINIS, JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO . FORMALIZADO EM: O 8 JUL '2005 !J/A0J k LEILA~~HERRER LEITÃO PRESIDENTE NAURYFRA~6-RELATOR \\.:lVvV I 1""\71""\ ~ . --; Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EDISON ALMEIDA RUSS. Processo n.o : Recurso n.O : Matéria Recorrente Recorrida Sessão de ==== _,.,.,.,..,...".._;~_=it, .•.=,='_ .•:n::iiL=5frmt.u..".il •••:,r,a.~.t..•!'IIIIiai••'_,_t"""". ------- •. --.• 1'[ .'.' . RELATÓRIO : 136.928 : EDISON ALMEIDA RUSS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Entendeu o impugnante ter havido cerceamento do seu direito de defesa em razão da inexistência de prévio pedido de esclarecimentos à notificação. Alegou que havia apresentado a Declaração de Ajuste Anual - DAA do exercício de 1998 na qual apurou saldo de imposto a pagar de R$ 1.563,68, quitado em 6 (seis) parcelas. Não conformado com essa exigência, o sujeito passivo impugnou-a trazendo os argumentos, a seguir colocados em síntese. Esclareça-se que o sujeito passivo havia sido notificado do saldo de imposto a pagar inicial, conforme Notificação de 27 de julho de 1.998, fls. 18, com crédito tributário de R$ 1.563,58. 2 Posteriormente, em 13 de abril de 1999, retificou-a, conforme consta do processo 16572.000230/99-92, sendo o saldo de imposto alterado para imposto a restituir de R$ 10.173,11. Esta DAA foi revisada e desse procedimento resultou o Auto de Infração, objeto do litígio. A infração que motivou o feito decorreu da declaração de rendimentos tributáveis do exercício de 1.998 em montante inferior ao percebido, sendo alterada a renda anual de R$ 36.880,00 para R$ 90.999,91, pela inclusão de rendimentos percebidos do INSS, no valor de R$ 53.688,13, f\. 29: Litígio decorrente do inconformismo do sujeito passivo com a decisão de primeira instância, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração de 03 de julho de 2.000, f\. 27, com crédito de R$ 7.291,55, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. Recurso n°. Recorrente Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 Não tendo a Autoridade Fiscal observado o direito de contraditório e a ampla defesa do contribuinte, o procedimento incorreu em ofensa ao artigo 5.°, LV, da CF/88. O procedimento conteve também cerceamento do direito de defesa pela referência à "omissão de rendimentos recebidos de pessoa física ou jurídica, decorrentes do trabalho com vínculo empregatício", considerando que não foi empregado do INSS, e se houve a inclusão dos rendimentos não haveria omissão, pois quem inclui rendimentos, por retificação da declaração de ajuste anual, não omite. Ofensa aos requisitos contidos no artigo 10, do Decreto n.o 70.235, de 1972. Protestou contra a falta de uma perfeita descrição do' fàto, e, também, pela fundamentação legal, que em seu entender não alberga a infração apontada. Ainda, que o AI não teve consideração do saldo de IR pago, .de R$ 1.563,'58. Informou que recebeu a importância líquida de R$ 40.581,,10 por força da sentença proferida nos autos de execução n.O12.582-3 contra o INSS (MS n.093.0005403-1, que tratava de proventos de aposentadoria relativos ao período de abril de 1993 a dezembro de 1996). A importância bruta foi de R$ 53.688,10, enquanto R$ 13.107,03 foram deduzidos a título de Imposto de Renda. Ao retificar a DAA para pleitear a restituição do tributo entendeu ter cometido dois erros: o primeiro por ter lançado novamente como valor líquido isento aquele recebido do INSS, e o segundo, por lançar como rendimentos tributáveis, mês a mês, de julho a novembro, os correspondentes à aposentadoria postulada, relativa ao ano-calendário de 1998, que seriam isentos. Elaborou nova DAA e demonstrou os cálculos do saldo de tributo a pagar de acordo com o seu entendimento, apurando saldo de R$ 277,46, fI. 9. Esse saldo de imposto a pagar foi considerado como matéria não impugnada e, uma vez exigido sua quitação, esta foi efetivada conforme telas online, fI. 61. Finalizou a impugnação pedindo pela nulidade do feito, pelo acolhimento da retificação nos moldes usados e o afastamento da penalidade aplicada. 3 --- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo na. : 10980.007489/00-45 Resolução na. : 102-02.210 Juntou à peça impugnatória os documentos de fls. 13 a 43. Julgada a lide em 12 de novembro de 2002, pelo respeitável colegiado da Quarta Turma da DRJ em Curitiba, conforme Acórdão DRJ/CTA n.O 2..518, tis, 63 a 70, o lançamento foi considerado procedente. O pedido de nulidade do feito foi rejeitado com suporte no artigo 835, do Decreto n.o 3.000, de 1999, no qual há norma autorizativa para a formalização da exigência do tributo com os dados de que dispuser a repartição, e, no mesmo sentido, a autorização contida na IN SRF n.o 94, de 1997, que deixa a critério da Autoridade Fiscal a opção pela participação do sujeito' passivo previamente ao lançamento. Esclarecido, ainda, que a nulidade somente é admissível nas hipóteses previstas no artigo 59, do Decreto n.o 70.235, de 1972. Quanto aos rendimentos tributáveis percebidos do INSS em razão da lide judicial, o Relator informou sobre o conhecimento da lei pelo sujeito passivo, uma vez que discorreu sobre os erros cometidos em sua peça impugnatória. Informado, ainda, que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo relativos ao saldo de imposto apurado na DAA original, deveriam ser aproveitados para diminuir o crédito tributário lançado. Esclarecido sobre a natureza tributável dos rendimentos percebidos por não constituírem proventos de aposentadoria advindos de órgão público, mas decorrentes de ação judicial. O valor de R$ 5.631,78 declarado como percebido do INSS, fI. 50, que pertenceria ao período de julho a novembro de 1998, permaneceu como rendimento tributável do ano-calendário de 1.997, não sendo acolhido em razão de o comprovante apresentado junto à impugnação conter valor distinto do primeiro, (R$ 2.567,46) e pertencente ao ano-calendário subseqüente. Essas foram as justificativas e fundamentos que permitiram a manutenção do feito pelo referido colegiado. 4 " - ~.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 Após o julgamento, a funcionária Yumi Fukuda da Equipe de Controle e Preparo do Contencioso Administrativo encaminhou o processo ao SEFIS da DRF/Curitiba para apreciação e adequação dos valores a cobrar, e consideração dos pagamentos efetuados pelo sujeito passivo, relativos ao saldo de imposto apurado na DAA original. o Auditor-Fiscal Jelmires José Galindo Junior analisou o feito e em despacho à fI. 77, alterou o valor a cobrar, apropriando o' IR já pago, passando o saldo de imposto de R$ 3.248,92, fI. 27, para R$ 1.685,34, e sobre este computando a penalidade de ofício e os juros. o processo foi encaminhado à primeira instância para reapreciação da referida decisão, com suporte no fato de que a multa de ofício incidiu, inçlusive, sobre o tributo pago, resultante dos valores anteriormente declarados. Analisado pelo Relator, fI. 80, a posição anterior foi mantida integralmente, e informado que a entrega de declaração retificadora implica em inexistência de declaração anterior, de tal forma que o saldo de imposto anteriormente apurado deve ser tratado como pagamento espontâneo indevido. Não conformado com a dita decisão, o sujeito passivo recorreu ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, encaminhando, via SEDEX, postado em 13 de agosto de 2003 o protesto contra a decisão de primeira instância. Observe-se que a correspondência foi recebida na unidade de origem em 19 de agosto de 2003, fI. 87, enquanto aquela que encaminhou a Intimação contendo a decisão foi recebida em 16 de julho de 2003. O sujeito passivo reiterou as explicações sobre os fatos que determinaram o pedido de retificação da DAA, bem assim as alegações a respeito da incorreta interpretação expendida pelos representantes da Administração Tributária quanto (a) à consideração dos valores percebidos do INSS que deveriam ser tributados no exercício seguinte e (b) no pedido pela apropriação do saldo de IR apurado na DAA original, para posterior cálculo da multa de ofício. 5 I, I" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.:102-02.210 Protestou, ainda, pelo benefício da espontaneidade que teria fundo na apresentação da declaração retificadora, constante do processo 16572.000230/99-92. Esta atitude deveria servir como elemento probatório de sua boa fé, e na forma do art. 3.°, 11, "a", 1, da IN SRF n.o 185, de 2002, ser expedida Notificação de Lançamento de imposto complementar e não Auto de Infração. Requereu diligência para comprovar os valores efetivamente percebidos do INSS durante o ano de 1997. Finalizada a peça recursal com pedido de acolhimento dos valores pagos, ou em não sendo possível, a atualização destes e posterior comp~nsação com o saldo a pagar. Ainda, a reversão do Auto de Infração para Notificàção de Lançamento pelos motivos já identificados, com conseqüente exclusão da penalidade de ofício. É o Relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo na. : 10980.007489/00-45 Resolução na. : 102-02.210 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator De início devem ser analisados os requisitos de admissibilidade do recurso, principalmente quanto ao aspecto relativo à obediência do prazo legal para interposição. Verifica-se que o prazo estabelecido no artigo 33, do, D,ecreto , I 70.235, de 1972 é de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência da deci~ão de primeira instância. Nesta situação o Acórdão 2.518, de 12 de novembro de 2002, foi encaminhado, via postal, com AR, recebido no domicílio do sujeito passivo em 16 de julho de 2.003. O prazo legal para interposição de recurso, na forma do dito artigo, teve início de contagem no dia seguinte ao desse recebimento, 17 de julho de 2003, e extinção, em 15 de agosto desse ano, uma sexta-feira, dia util. Conforme informado no Relatório, o sujeito passivo encaminhou o recurso, via postal, por SEDEX, em 13 de agosto de 2003, sendo este recebido na unidade de origem em 19 de agosto desse ano. Então, resta trazer a esta situação, a, norma que regula a recepção da peça recursal, para verificar a validade processual (eficácia) desse ato. O Decreto n.o 70.235, de 1972, que regula o processo administrativo fiscal não contém previsão normativa para remessa de recursos pela via postal, apenas, sendo autorizado o encaminhamento de intimações por esse meio. Também, a Lei n.O 9.784, de 1999, denominada Lei Geral do Processo Administrativo é omissa quanto a essa matéria. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 Por sua vez, o RIR/99, no artigo 29, com suporte legal da norma do artigo 194, do Decreto-lei n.o 5.844, de 1943, determina que tanto a impugnação como o recurso, quando esteja o sujeito passivo, fora do local de seu domicílio, devem ser entregues em repartição da Administração Tributária 1. Observe-se que o artigo 991, do RIR/99, contém norma autorizativa .para remessa de documentos à Administração Pública Federal pela via postal2• Essa norma decorre da própria CF/88, artigo 5.°, XXXIV, e é voltada para pedidos diversos, conforme detalhado nos parágrafos que a integram. Portanto, sua presença não implica em colisão com a norma anterior na: qual a ausência do sujeito passivo de seu domicílio gera a exigência de entrega das 'peças impugnatória e recursal, na unidade de origem. Nessa linha de raciocínio, foi publicado o Decreto s/n.o, de 15 de abril de 1991, que tratou da remessa de documentos à Administração Públita, via postale). 1 RIR/99 - Decreto n.o 3.000, de 1999 - Art. 29. O contribuinte ausente de seu domicílio fiscal, durante o prazo de entrega da declaração de rendimentos ou de interposição de impugnação ou recurso, cumprirá as disposições deste Decreto perante a autoridade fiscal da jurisdição em que estiver, dando-lhe conhecimento do domicílio do qual se encontra ausente (Decreto-Lei nO5.844, de 1943, art. 194). 2 RIR/99 - Art. 991.É assegurado ao sujeito passivo (CF, art. 5°, inciso XXXIV): I - o direito de petição, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder; " - a obtenção de certidões, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. (v. NOTA 2298) ~ 1°A critério do interessado, poderão ser remetidos, via postal, requerimentos, solicitações, informações, reclamações ou quaisquer outros documentos endereçados aos órgãos e entidades da Administração Federal direta e indireta, bem como às fundações instituídas ou mantidas pela União. ~ 2°A remessa poderá ser feita mediante porte simples, exceto quando se tratar de documento ou requerimento cuja entrega esteja sujeita a comprovação ou deva ser feita dentro de determinado prazo, caso em que valerá como prova o aviso de recebimento - AR fornecido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. ~ 3°Quando o documento ou requerimento se destinar a integrar processos já em tramitação, o interessado deverá indicar o número de protocolo referente ao processo. ~ 4°A remessa de documentos ou requerimentos deverá ter como destinatário o órgão ou setor em que os documentos seriam entregues, caso o interessado não utilizasse a via postal. No documento 8 I • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA i I I I i I 11 I U Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 'Observe-se, no entanto, que, de acordo com a CF/88, o Poder Executivo está áutorizado a legislar restritivamente sobre as matérias identificadas no artigo 84, da Magna Carta, e neles não se encontra o processo administrativo; este, é albergado pela norma do artigo 48, I (4). Considerando o pressuposto legal dado pelo artigo 194, do Decreto n.o 5.844, de 1943, observado pela norma contida no RIR/99, no artigo 29, o ato praticado pelo sujeito passivo, correspondente ao encaminhamento da peça recursal, via postal, por SEDEX, recebido na unidade de o'rigem posteriormente ao , Itérmino do prazo legal, é ineficaz para fins processuais. , I Assim, meu voto foi no sentido de não conhecer da peça recursal, em razão de sua ineficácia motivada pela perempção. No entanto, considerando o colegiado que o AR relativo à correspondência portadora da Intimação para fins de ciência não continha a data de recepção aposta pela própria pessoa a quem entregue o seu objeto, interpretou no sentido de que, para esse fim, deveria ser tomado como referência a data de 15 ou requerimento; o interessado deverá indicar o seu endereço e, quando houver, seu telefone, para facilidade de comunicação. 3 "A Portaria n.o 12, de 12-04-82, do Ministro Extraordinário da Desburocratização, veio permitir a remessa de documentos endereçados para órgãos públicos por via postal. O Decreto s/n.o de 15-04- 91 (DOU de 16-04-91) disciplinou o encaminhamento de requerimentos e documentos aos órgãos e . entidades da Administração Pública Federal pelo correio. Tratando-se de documento ou requerimento cuja entrega esteja sujeita a comprovação ou deva ser realizada dentro de determinado prazo, a remessa terá que ser feita com Aviso de Recebimento (AR). Quando o documento ou requerimento se destinar à instrução de processos já em tramitação, o interessado deverá indicar o número de protocolo referente ao processo. O ADN n.O 19, de 26/05/97, definiu que será considerada como data de entrega, no exame da tempestividade do pedido, a datada respectiva postagem constante do AR" HIGUCHI, Hiromi; Higuchi, Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas: Interpretação e prática, 2~.a Ed. atualizada até 20-01-2001, São Paulo, Atlas, 2001, p. 577. 4 CF/88 - Art. 48 .. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA I i I 'Ll:. I, Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 (quinze) dias após a postagem, na forma do artigo 23, 11, ~ 2.°, 11, do Decreto n.O 70.235, de 1972(5), motivo para que conheça do recurso e profira voto. Antes de adentrar às demais questões devem ser analisados os requisitos para a admissão da prova. Caso acolhido o documento apresentado pelo sujeito passivo para justificar a tributação incorreta dos proventos de aposentadoria percebidos no ano- calendário de 1998, o julgamento dependerá de uma verificação a ser efetuada por funcionário da unidade de origem junto ao INSS. Vencida essa questão será possível decidir de acordo com a documentação que instruiu o procediment<;>:e o processo. o sujeito passivo apresentou documento emitido pelo Banco do Brasil SA no qual se evidencia recebimentos de proventos de aposentadoria nos anos-calendário de 1995, 1996 e 1998, fls. 114. Esse documento foi analisado em primeira instância porque compôs a peça impugnatória, fi. 39, e não foi aceito em razão da falta de coincidência entre o total que consta como pago no ano-calendário de 1998, ser de R$ 2.567,66, enquanto o valor oferecido como rendimento na DAA retificadora, no ano-calendário de 1997, sob prátesto, como indevido, é de R$ 5.631,78. 5 Decreto n.':' 70.235, de 1972 - Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; 11. - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; ( ) 9.2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; 11 - no caso do inciso 11 do capui deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nO 9.532, de 10.12.1997) 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução n°. : 102-02.210 Considerando que os esclarecimentos prestados pelo sujeito passivo somente podem ser rejeitados pela Autoridade Revisora com elementos seguros de prova em contrári06, e que o documento objeto da dúvida constitui uma tela online do Sistema de Informações Banco do Brasil - SISBB, que tem por modalidade da consulta a obtenção de "Histórico do benefício - Consulta", com a devida vênia, a decisão a quo não contém a melhor interpretação dos fatos. Os dados desse documento merecem respeito e este deve ser acolhido como elemento de prova. Sendo esse documento um evidenciador de histórico de benefícios pagos pelo Banco do Brasil SA, as informações nele confidas expressam um "relatório fiel" de todos os pagamentos efetuados pela instituição financeira. O fato de o total dos valores pagos no ano-calendário de 1998, resultante da soma daqueles informados nesse documento, não coincidir com o rendimento declarado pelo sujeito passivo a esse título, não se presta para elidir a prova. É óbvio que o sujeito passivo pode ter recebido tais proventos por meio de outras instituições financeiras, possibilidade que instaura a dúvida sobre a posição da defesa. Além dessa hipótese, indaga-se qual o motivo de o sujeito passivo não ter apresentado uma declaração da fonte pagadora a respeito do assunto, ou o próprio Informe Anual de Rendimentos. Assim, o julgamento deve ser convertido em diligência para que funcionário da unidade de origem obtenha junto ao INSS a informação sobre o total de eventuais rendimentos e proventos de aposentadoria pagos (efetivamente pagos, 6 Decreto-lei n.o 5844, de 1943 - Art. 79. Far-se-á o lançamento ex-officio (....) c) computando as importâncias não declaradas, ou arbitrando o rendimento tributável de acordo com os elementos de que se dispuser, nos casos de declaração inexata. 9 10 - Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores, com elemento seguro de prova, ou indicio veemenle de sua falsidade ou inexatidão. (...) M 11 (J ) ) I II ! 1 u ~\ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA I i I : Processo nO. : 10980.007489/00-45 Resolução nO.: 102-02.210 ou seja, excluir valores não disponibilizados) a este sujeito passivo no correspondente ano-calendário (1.997). Sala das Sessões - DF, em 25 de fevereiro de 2005. 12 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012

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Numero do processo: 10840.001412/93-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 28/06/1982 a 31/12/1989 CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. BEFIEX. INCOMPETÊNCIA Trata-se de matéria de competência do Egrégio 2.º Conselho de Contribuintes, pertinente ao aproveitamento indevido de crédito-prêmio de IPI por parte da recorrente, a teor do disposto no art. 21, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n.º 147, de 25 de junho de 2007. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 301-34.254
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do relator.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: João Luiz Fregonazzi
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Recorrida DRJ/RIBEIRA6 PRETO/SP \ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 28/06/1982 a 31/12/1989 CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. BEFIEX. INCOMPETÊNCIA Trata-se de matéria de competência do Egrégio 2.° Conselho de Contribuintes, pertinente ao aproveitamento indevido de crédito- prêmio de IPI por parte da recorrente, a teor do disposto no art. 21, inciso I, alínea "a", do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n.° 147, de 25 de junho de 2007. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do relator. OTACiLIO DANTA RTAXO - Presidente ( JOÂO LUIZ - AZZI - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, Patricia Wanderkoke Gonçalves (Suplente) e Susy Gomes Hoffmann. Ausente a Conselheira Irene Souza da Trindade Torres. i Processo n° 10840.001412/93-19 Acórdão n.° 301-34.254 CC03/C01 F Is. 1.214 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão DRJ/RPO n.° 7.148, de 17/02/2005, da 2 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG (fls. 228/238), que, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação de ressarcimento de crédito-prêmio de IPI, relativamente a contratos de compra e venda celebrados com o exterior até 31/12/89, em face do Programa de Exportação BEFIEX, com fundamento no art. 1." do DL n.° 491/69 e no Parecer JCF n.° 08/92. 0 Despacho Decisório de fls. 1139/1146 deferiu parcialmente o pedido, reconhecendo o direito creditório no valor de R$ 119,66 por concluir que, conforme entendimento lastrado na legislação aplicável e nas disposições contratuais relativas ao programa BEFIEX em questão, o crédito-prêmio aplicava-se As exportações efetuadas somente até a data limite de 31/12/89, inexistindo qualquer previsão legal para que o referido beneficio fosse estendido As exportações realizadas após a referida data, bem como para o pagamento da taxa de juros de 1% ao Ines e atualização monetária baseada em indexadores como BTNF e UFIR, incluídas na petição. Irresignada, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, indeferida pela autoridade julgadora de primeira instância. Em sede recursal, reitera argumentos já insertos na impugnação, irresigna-se contra o não reconhecimento do direito ao crédito-prêmio relacionado As exportações contratadas, e não efetivadas, até 31/12/89; considera que a conclusão da autoridade julgadora a quo, no que respeita A correção monetária dos valores a ser restituidos, é descabida e absurda. Afirma, ainda, que o direito A constituição do crédito tributário foi atingido pelo instituto da decadência. • E o Relatório. i Processo n° 10840.001412/93-19 Acórdao n.° 301-34.254 CC03/C0 1 Fls. 1.215 Voto Conselheiro João Luiz Fregonazzi, Relator 0 recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, pelo que passo A apreciação sem dele tomar conhecimento. Na questão pertinente ao aproveitamento indevido de crédito-prêmio do IPI por parte da recorrente, releva considerar que a matéria refoge à competência deste 3.° Conselho de Contribuintes. Trata-se de matéria de competência do Egrégio 2.° Conselho de Contribuintes, a teor do disposto no art. 21, inciso I, alínea "a", do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n.° 147, de 25 de junho de 2007. Art. 21. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: I - as Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Câmaras, os relativos a: a) imposto sobre produtos industrializados (IPI), inclusive adicionais e empréstimos compulsórios a ele vinculados, exceto o IPI cujo lançamento decorra de classificação de mercadorias e o IPI nos casos de importação; b) imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários (I0F); c) contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a legislação do imposto sobre a renda; d) contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira (CPMF); e e) apreensão de mercadorias nacionais encontradas em situa cão irregular. II as Quinta e Sexta Câmaras, os relativos as contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "h" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei li o 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a titulo de substituição e contribuições devidas a terceiros. Trata-se de matéria circunscrita à legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, razão pela qual suscito a preliminar de incompetência deste 3.° Conselho de Contribuintes. 3 • Processo n° 10840.001412/93-19 AcOrddo n.° 301-34.254 CC03/C0 I Fls. 1.216 Em face do exposto, declino da competência em favor do 2° Conselho de Contribuintes e no tomo conhecimento do recurso. E como voto. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2008 JOÃO LUIZ F)- GONAZZI - Relator • 4

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4619748 #
Numero do processo: 13603.002395/2004-70
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 Ementa: Perícia. Desnecessidade. Não há necessidade de se realizar perícia a fim de apurar a existência de áreas ambientalmente protegidas, conquanto a própria fiscalização admite a existência de tais áreas, tornando-se incontroversa a declaração firmada pela contribuinte recorrente. Discutir-se-á, pois, a necessidade tão-somente formal de apresentação tempestiva de ADA. Imóvel cravado em área de Proteção Ambiental e Preservação Permanente. Decreto juntado aos autos. Exclusão da obrigação tributária. Desnecessidade de Ato Declaratório Ambiental tempestivo por ausência, à época da ocorrência do fato gerador, de lei impondo prazo para cumprimento de tal obrigação. Isenção reconhecida. Aplicabilidade da Medida Provisória n° 2.166-67, de 24 de agosto de 2001. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO
Numero da decisão: 301-33.937
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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ementa_s : Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 Ementa: Perícia. Desnecessidade. Não há necessidade de se realizar perícia a fim de apurar a existência de áreas ambientalmente protegidas, conquanto a própria fiscalização admite a existência de tais áreas, tornando-se incontroversa a declaração firmada pela contribuinte recorrente. Discutir-se-á, pois, a necessidade tão-somente formal de apresentação tempestiva de ADA. Imóvel cravado em área de Proteção Ambiental e Preservação Permanente. Decreto juntado aos autos. Exclusão da obrigação tributária. Desnecessidade de Ato Declaratório Ambiental tempestivo por ausência, à época da ocorrência do fato gerador, de lei impondo prazo para cumprimento de tal obrigação. Isenção reconhecida. Aplicabilidade da Medida Provisória n° 2.166-67, de 24 de agosto de 2001. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO

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Desnecessidade. Não há necessidade de se realizar perícia a fim de apurar a existência de áreas ambientalmente protegidas, conquanto a própria fiscalização admite a existência de tais áreas, tornando-se incontroversa a declaração firmada pela contribuinte recorrente. Discutir-se - d, pois, a necessidade tão-somente formal de apresentação tempestiva de ADA. Imóvel cravado em área de Proteção Ambiental e Preservação Permanente. Decreto juntado aos autos. Exclusão da obrigação tributária. Desnecessidade de Ato Declaratório Ambiental tempestivo por ausência, A época da ocorrência do fato gerador, de lei impondo prazo para cumprimento de tal obrigação. Isenção reconhecida. Aplicabilidade da Medida Provisória n° 2.166-67, de 24 de agosto de 2001. RECURSO A QUE SE DA PROVIMENTO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. • Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 165 "rb OTACiLIO DANTA* C ' • TAX() - Presidente SUSY GOMES HOFF ANN - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fons8ca de Menezes, George Lippert Neto, Adriana Giuntini Viana e Irene Souza da Trindade Torres. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Maciel. Fez sustentação oral o advogado Dr. Lauro de Oliveira Vianna OAB/RJ n° 130.789. • Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 166 Relatório Cuida-se de impugnação de Auto de Infração, de fls. 01/10, no qual é cobrado o Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural — ITR, relativo ao exercício de 1999, sobre o imóvel denominado "TERRENO DO MORRO VELHO PEDRO PAULO", localizado no Município de Brumadinho — MG, com área total de 15,82ha, cadastrado na SRF sob o n° 5.454.625-7, no valor de R$ 4.151,96, acrescido de multa de lançamento de oficio e juros de mora, calculados até 30/11/2004. Segue na integra, para melhor abordagem da matéria, relatório processual apresentado pela P Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasilia — DF, que passa a fazer parte deste: "Por meio do Auto de Infragdo/anexos de fls. 01/10, a contribuinte em referência intimada a recolher o crédito tributário de R$ 4.151,96, correspondente ao lançamento do ITR do exercício de 1999, da multa proporcional de 75% e juros de mora calculados até 30/09/2004, incidente sobre o imóvel rural "Fazenda Serrinha", NIRF 5.454.625-7, com área de 15,82ha, localizado no Município de Brumadinho — MG. A descrição dos fatos, o enquadramento legal da infração e o demonstrativo da multa de oficio e dos juros de mora constam ãs fls. 03/06 e 08/10. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão da DITR/I999 (fls. 22/27), iniciou-se com o termo de intimação de fls. 11/12 para a contribuinte apresentar, dentre outros, os seguintes documentos de prova: - Laudo Técnico nos termos das normas da ABNT, Ato Declaratório Ambiental (ADA) do IBAMA/órgelo conveniado, coin o reconhecimento da área declarada como de utilização limitada, além de ato do órgão que tenha declarado essa área de interesse ecológico, em caráter especifico. Em atendimento, a interessada apresentou as correspondências de fls. 16 e os documentos de fls. 17/27. No procedimento de verificação das informações apresentadas e da DITR1I999, a autoridade fiscal procedeu a lavratura do auto de infração, glosando as áreas declaradas de preservação permanente (12,6ha) e de utilização limitada (I45,6ha), com conseqüente aumento da área tributável/aproveitável, da aliquota de cálculo e do VTN tributável, apurado imposto suplementar de R$ 1.572,00 conforme demonstrativo de fls. 06. Cientificada do lançamento em 21/06/2005 (AR de fls. 37), a interessada apresentou em 20/07/2005, por meio de representantes legais, a impugnação de fls. 38/50, lastreada nos documentos de prova de fls. 68/103, alegando em síntese que: - de inicio, faz breve relato da exigência fiscal, dela discordando, e cita a fundamentação legal do respectivo auto de infração, baseado somente na apresentação intempestiva do ADA; Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 167 - o imóvel questionado tem área total de 158,2ha, sendo 12,9/ia de preservação permanente e 145,6ha de utilização limitada (interesse ecológico), sem qualquer area tributável, conforme ADA apresentado ao órgão ambiental em 03/12/2003; - a definição da área de preservação permanente está expressa nos artigos 1 e 2 da Lei 4771/1965 — Código Florestal (transcrito), cabendo ao contribuinte comprová-la com a apresentação do ADA, o que foi feito; - o ADA não foi aceito pela fiscalização, sob o argumento de ser intempestivo, para comprovar a area de utilização limitada da DITR/1999; no entanto o artigo 3 da MP n 2.166-67/01, que alterou o artigo 10 da Lei n 9393/1996, aboliu a exigência de apresentação desse documento, tendo sido transcrito o parágrafo 7° desse artigo, bem como o entendimento do 3 Conselho de Contribuintes e do STJ sobre o assunto; - com a promulgação do Decreto 35624/1994, que crio a área de proteção ambiental APA SUL RMBH, a regido a que situa o imóvel passou a ser considerada como área de utilização limitada de interesse ecológico; - transcreve, parcialmente, o artigo 10 da Lei 9393 bem como o artigo 10 da IN SRF 43/97, no que diz respeito à exclusão dessas áreas da área tributável; - o imóvel em questão, por estar contido na APA SUL RMBH, foi declarado de interesse ecológico pelo Decreto 35624/1994, destacando ser absolutamente desnecessário a apresentação do ADA exigido pela fiscalização; - assim, a falta ou apresentação intempestiva do ADA não pode determinar a glosa efetuada ela fiscalização, devendo o Auto de Infração ser desconstituído e a respectiva exigência fiscal, cancelada; requer a realização de eventual perícia e lista os requisitos a serem respondidos, na hipótese de as alegações e os documentos apresentados não serem considerados suficientes para tanto; - por fim, a impugnante requer seja reconhecida a total improcedência do lançamento fiscal em causa." Em razões de voto, o Nobre Relator destacou que "não se discute no presente processo a existência efetiva das áreas de utilização limitada (de interesse ecológico), tendo sido exigido o seu reconhecimento mediante ato do IBAMA/órgdo conveniado ou que confirmasse a protocolização do requerimento do ADA, no prazo de seis meses estipulado por ato normativo". Razão principal da autuação face ao descumprimento formal da apresentação do ADA tempestivamente. A impugnante, inconformada com o julgamento apresentado pela Delegacia da Receita Federal, interpôs recurso voluntário de fls. 119/136. Da análise atenta do presente recurso, nota-se que o Recorrente reafirmou seus argumentos de impugnação ao lançamento, trazendo a baila todo histórico do processo administrativo. Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 168 Destacou especificamente em razões de recurso os seguintes pontos: A exigência fiscal; 0 imóvel objeto da autuação, Preliminarmente: Da nulidade do v. Acórdão Recorrido, Do mérito: a) Da efetiva existência da área de utilização limitada, b) A falta de apresentação do ADA não pode determinar a glosa das áreas excluídas da tributação, c) A apresentação do ADA é mera obrigação acessória, Conclusão e Pedido. A preliminar de nulidade levantada subsume-se na negativa da realização de perícia, em busca de constatar a existência efetiva das áreas de utilização limitada na propriedade da Recorrente. 0 Fisco entendeu, por outro lado, que é indiferente a prova da existência destas áreas, vez que não foi cumprida a contento a protocolização tempestiva do ADA. No mérito, sustentou a desnecessidade de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), pois é mera obrigação acessória que não influi na existência efetiva das áreas materialmente isentas. Colacionou ainda legislação que embasa toda sua persecução jurídica, notadamente, a Lei n° 9.393/96, que lhe permite concluir não tributável o imóvel objeto do processo de cobrança de ITR. Citou inúmeros julgados deste Conselho e decisão do STJ ao seu favor. Por fim, postulou pela nulidade do processo por ausência de perícia e, alternativamente, requereu seja julgado improcedente o lançamento, com o cancelamento da exigência fiscal e o arquivamento dos autos. o Relatório. • Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.°301-33.937 CCONC01 Fls. 169 Voto Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora Conheço do Recurso por preencher os requisitos legais. Cuida-se de impugnação de Auto de Infração, de fls. 01/10, no qual é cobrado o Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural — ITR, relativo ao exercício de 1999, sobre o imóvel denominado "TERRENO DO MORRO VELHO PEDRO PAULO", localizado no Município de Brumadinho — MG, com área total de 15,82ha, cadastrado na SRF sob o n° 5.454.625-7, no valor de R$ 4.151,96, acrescido de multa de lançamento de oficio e juros de mora, calculados até 30/11/2004. Preliminarmente, no tocante à nulidade postulada em razões recursais por ausência de realização de perícia sobre as áreas de utilização limitada, passa-se a considerar e decidir. Da análise dos autos, tem-se por desnecessária a realização de perícia em busca de provar a efetiva existência das áreas de utilização limitada, visto que é matéria incontroversa nos autos, reconhecida por ambas as partes. Neste sentido, inclusive, em razões de voto o Fisco já sinalizou sua efetiva existência, nos seguintes termos: "Com relação à perícia solicitada, entendo ser ela desnecessária no processo. Aqui não se discute a existência de área de utilização limitada, mas as exigências previstas na legislação para ser excluída da tributação do ITR, não cabendo ei autoridade administrativa produzir provas relativas a área declarada. Portanto, não há justificativa para perícia. 0 lançamento limitou-se a formalizar a exigência apurada a partir do conteúdo estrito dos dados apresentados pela Impugnante, não havendo matéria controversa ou de complexidade que demande parecer técnico complementar." Ora, em vista destes argumentos, denota-se que o Fisco não impugnou a existência das áreas consideradas isentas, mas tão-somente o procedimento e falta de requisito formal para torrid-1as isentas, qual seja, a protocolização tempestiva de ADA. Desta feita, se o Acórdão recorrido não acatou o pedido de perícia em vista de entender que não há controvérsias, esta Relatora não vislumbra qualquer nulidade no referido Acórdão, de tal forma que AFASTO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.. Segue a análise meritória em busca de extrair qual o melhor direito pleiteado nestes autos. Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 170 Discute-se assim, inicialmente, para não tributação, o preenchimento de determinadas condições em busca do reconhecimento isencional efetuado pelo Poder Público, por meio de ato normativo, atestando a existência de áreas de interesse ecológico e preservação permanente consoante dispostas no Código Florestal e na legislação do ITR. Dentre estas condições, questiona-se a necessidade de requerimento do competente Ato Declaratório Ambiental — ADA protocolizado tempestivamente, em prazo legalmente estabelecido junto ao IBAMA, ou órgão legalmente autorizado. Sabe-se, no entanto, que a observância tão-somente formal de instrução normativa da SRF que sequer tem status de lei não é o melhor posicionamento. Os autos estão visivelmente doc. umentados, com provas de parte importante do alegado, principalmente, coin juntada do Decreto que declarou a área de Proteção Ambiental, fls. 86/90, e ADA de 1997, ainda que intempestivo, atestando a área de 158ha como sendo de preservação permanente e interesse ecológico, fls. 74. . Sabe-se ainda que em âmbito administrativo e judicial há decisões no sentido de dispensar a apresentação de ato declaratório ambiental, com a finalidade de excluir da base de cálculo de ITR das áreas de interesse coletivo e ambiental. Este entendimento inclusive foi acolhido pelo ordenamento jurídico atual, por ser razoável e lógico dispensar apresentação do ADA, vez que é dever do Estado fiscalizar e arrecadar segundo os limites da lei, não podendo transferir excessivamente tais tarefas ao particular. Nos termos do § 7°, do artigo 10, da Lei 9393/96, com redação dada pela MP 2166- 67, de 24 de agosto de 2001: "Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologaccio posterior. §1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas; II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 171 c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqiiicola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Incluído pela Lei n° 11.428, de 2006) (.-) § 7 — A declaração para fim de isenção do ITR relativa as areas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, §1, deste artigo, não está sujeita a prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta lei, caso fique comprovada que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis." Fato normativo este que opera efeitos para o passado, por ser mais benéfico, por ser interpretativo, por deixar de prever a exigência de ação, nos termos do artigo 106 do CTN. Cabe ressalva ainda ao julgado do STJ e ás lições do Professor Paulo de Barros Carvalho, que desenvolvem lapidar aplicação desta norma jurídica, no mesmo sentido postulado pelo Contribuinte. A jurisprudência já sinaliza seu posicionamento nos termos do conhecido julgado do C. STJ, proferido pelo Renomado Ministro Relator Luiz Fux, com data de julgamento de 06.12.2005, no Resp 668001-RN, que se aplica perfeitamente ao caso: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITR. AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE.EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARA TÓRIO DO IBAMA. MP . 2.166-67/2001. APLICAÇÃO DO ART. 106, DO CTN. RETROOPERANCIA DA LEX MITIOR. 1. Autuação fiscal calcada no fato objetivo da exclusão da base de calculo do ITR de area de preservação permanente, sem prévio ato declaratório do IBAMA, consoante autorização da norma interpretativa de eficácia ex tunc consistente na Lei 9.393/96. 2. A MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, ao inserir § 7 ao art. 10, da lei 9.393/96, dispensando a apresentação, pelo contribuinte, de ato declaratório do IBAMA, com a finalidade de excluir da base de cálculo do ITR as áreas de preservação permanente e de reserva legal, é de cunho interpretativo, podendo, de acordo com o permissivo do art. 106, I, do CTN, aplicar-se a fator pretéritos, pelo que indevido o lançamento complementar, ressalvada a possibilidade da Administração demonstrar a falta de veracidade da declaração contribuinte. 3. Consectariamente, forçoso concluir que a MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que dispôs sobre a exclusão do ITR incidente sobre as areas de preservação permanente e de reserva legal, consoante § 7°, do art. 10, da Lei 9.393/96, veicula regra mais benéfica ao contribuinte, Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.°301-33.937 CC03/C01 Fls. 172 devendo retroagir, a teor disposto nos incisos do art. 106, do CTN, porquanto referido diploma autoriza a retrooperância da lex mitior. 4. Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n° 9.250/95 que: "A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIG para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 5. A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros indices de reajustamento. 6. Destarte, assentando o Tribunal que "verifica-se, entretanto, que na data da lavratura do auto de infração 15/04/2001, já vigia a Medida Provisória de n. 2.080-60 de 22 de fevereiro de 2001, que acrescentou o parágrafo sétimo do art. 10 da Lei 9.393/96, onde o contribuinte não está sujeito à comprovação de declaração para fins de isenção do ITR. Ademais, há nos autos ets fls. 37, 45, 46, 66, 69, documentos hábeis a comprovar que na área do imóvel está incluída áreas de preservação permanente (208,0ha) e de reserva legal (100ha) que são isentas et cobrança do ITR, consoante o art. 10 da Lei 9393/96". Invadir esse campo de cognição, significa ultrapassar o óbice da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial parcialmente conhecido improvido. (grifo nosso) Dessa forma, nos termos anotados pela nova legislação, a isenção de tais Leas para fins ambientais, de preservação permanente, reserva legal e sob regime de servidão florestal ou ambiental, independe de prévia comprovação pelo declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira. Ademais, no presente caso, a área de interesse ecológico está devidamente comprovada visto que foi juntado o Decreto do Estado de Minas Gerais 35.624 de 08 de junho de 1994 que declara como Lea de proteção ambiental a regido situada nos municípios de Belo Horizonte, Brumadinho, Caeté, Ibirité, Itabirito, Nova Lima, Raposos, Rio Acima e Santa Bárbara. Uma vez que não há dúvidas de que a Lea do imóvel objeto do presente litígio está localizada no Município de Brumadinho. Há ainda que ser considerado que se todo o imóvel está no Município de Brumadinho, perde-se o interesse na Lea de preservação permanente, pois também está Lea é de interesse ecológico. Ainda que assim não se entendesse a apresentação do ADA, ainda que intempestivo é prova que favorece a Recorrente. Nessa mesma linha de entendimento, tem-se ainda inúmeros julgados do CSRF pela desnecessidade de comprovação prévia da área ambiental protegida, que pode ser provada por outros meios e em momento oportuno, nos termos dos Recursos 303-125407, 303-123611, 303-123968 e 303-124007. • Processo n.° 13603.002395/2004-70 Acórdão n.° 301-33.937 CC03/C01 Fls. 173 Razão pela qual, demonstrada a existência de tais Leas, deve-se acolher a declaração da contribuinte. Acrescenta-se que a norma jurídica trazida pela MP 2.166-67, certamente, também tem efeito retroativo, por ser mais favorável ao contribuinte, vez que se trata de ato não definitivamente julgado, que deixa de exigir ação não fraudulenta, qual seja, a apresentação do Ato Declaratório do IBAMA — ADA, nos termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional. Sendo aplicada ao presente caso. Outrossim, repisa-se que a própria fiscalização não impugnou a existência da área de interesse ecológico, sendo, pois, devida a isenção. Este Colendo Conselho de Contribuintes tem decidido neste sentido, favoravelmente à Recorrente: "Descabida a cobrança de Imposto Suplementar por glosa de área da Reserva Legal da propriedade (Preservação Permanente e de utilização limitada) em função da não apresentação de Ato Declaratório Ambiental — ADA anteriormente aprovado pelo IBAMA, fatos estes que foram devidamente sanados e comprovados devidamente, mesmo fora do prazo, durante a fase processual administrativa." (Acórdão n°303-31752) "Estando devidamente comprovada nos autos, por documentos inianeos, a existência de áreas de Preservação Permanente e de Utilização Limitada, as mesmas devem ser excluídas da base de cálculo do ITR incidente sobre a propriedade territorial rural. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE (Acórdão n ° 302-35810)." Por derradeiro, anota-se que o cumprimento tempestivo de apresentação do ADA pode, sem dúvida, ser substituído pelo Decreto que criou a Lea de interesse ecológico, que tem igual ou maior publicidade e vincula legalmente a própria Administração quanto aos direitos e obrigações dele originados, possibilitando inclusive, a isenção fiscal sobre a área ambientalmente protegida. Posto isto, afasto a preliminar de nulidade do acórdão e voto, no mérito, pelo PROVIMENTO do presente Recurso Voluntário, acolhendo-se integralmente o pedido postulado nestes autos, para declarar a isenção da Lea objeto do lançamento de fls. 01/10. como voto. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2007 SUSY GO S HOFFM NN - Relatora

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4623773 #
Numero do processo: 10580.005248/00-38
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Numero da decisão: 105-01.173
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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FORfVlALlZADO EM: O 8 OEI 2003 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BAHIA SUL CELULOSE S/A Processo n.o. Recurso n.o. Matéria Recorrente Recorrida Sessão de . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 2 .eguimento sem garantia administrativa, RELATÓRIO 132.282 BAHIA SUL CELULOSE S/A "ACORDAM os membros da Segunda Turma de Ju/gamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE o lançamento de que trata o Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, que reduziu o imposto de renda a compensar ou a ser restituído declarado pela Contribuinte, no ano-calendário de 1995, em R$ 577.401,15 (...), restando a compensar ou a ser restituído o valor de R$ 2.153.243,59 (...)" O Acórdão esclareceu a decisão (fls. 48): "DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. ERROS DE FATO. COMPROVAÇÃO. OS erros ou inexatidões contidos na declaração de rendimentos devem ser perfeitamente demonstrados e comprovados com documentação idônea. Lançamento procedente. JJ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução n° 105-1.173 Recurso n.o. Recorrente BAHIA SUL CELULOSE S/A, empresa qualificada nos autos, recorreu (fls. 54 a 63), em 26.12.2001 (fls. 54), da decisão da 28 Turma da DRJ em Salvador, Bahia, consubstanciada no Acórdão n° 376/2001 (fls. 48 a 52), da qual tomou ciência em 04.12.2001 (fls. 52), portanto, tempestivamente, que manteve integralmente exigência relativa ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica do ano de 1995, cujo resumo está assim refletido na ementa (fls. 48): O recurso é tempestivo e te", uma vez que não contém crédito tributário. A exigência está baseada na alteração de valores, procedida pela fiscalização, conforme demonstrativo de fls. 05 do Lucro da Exploração, sobre cujo valor se assentam os benefícios da Sudene. A decisão recorrida (Acórdão n° 367/2001 (fls. 48 a 52) manteve a redução do valor a ser restituído trazido na declaração original, em R$ 577.401,15, remanescendo a restituir R$ 2.153.243,59, e apresentou, basicamente os seguintes argumentos (fls. 51): 3 aíitJessada não apresenta qualquer ar suas alegações, tais como os ~' ] Observa-se, no entanto, que documento que possa com MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução nO 105-1.173 "De acordo com o Demonstrativo de Apuração da Redução ou Isenção à fi. 05, nota-se que, realmente, o lançamento decorreu da constatação de que a Interessada, em sua declaração de rendimentos do exercício de 1996, adicionou ao lucro líquido, para cálculo do lucro da exploração, a título de Resultados em Participações Societárias (linha 03 da Ficha 22, à fi. 16), um valor superior ao informado na linha 13 da Ficha 06 (fI. 14), também relativo a Resultados Negativos em Participações Societárias, na demonstração do lucro líquido. A Impugnante alega que teria contabilizado, indevidamente, na linha 22 da Ficha 05 (Despesas Operacionais) de sua declaração de rendimentos, o valor apurado como provisão para perdas prováveis na realização de investimento em uma subsidiária integral, tratando-se de um resultado em participações societárias e, portanto, não operacional, sendo devida sua adição ao lucro líquido para a apuração do lucro da exploração. Conforme impugnação (fls. 31 e seguintes), a diferença teria decorrido da "adição do valor da provisão para perdas prováveis na realização do investimento mantido pela IMPUGNANTE na Bahia Sullnternational Trading Ud, subsidiária integral com sede na Ilhas Caiman.". O valor é de R$ 1.360.272,21. A empresa considerou o referido valor indevidamente como despesa operacional, quando deveria ter classificado como resultado negativo em participações societárias. 4 E, encerrando a peça decisória a autoridade administrativa assim se expressou (fls. 52): 4 "11. Como o lançamento foi efetuado com base nos próprios elementos informados na declaração de rendimentos, e não trazendo a impugnante qualquer comprovação dos erros alegados, deve ser mantida a exação como efetuada pelo agente fiscal." A declaração de rendimentos apresentada pela Contribuinte representa confissão de dívida e expressão de verdade. Erros que porventura ocorram devem ser demonstrados com documentos hábeis a comprová-los." "FICHA 22 - DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO DA EXPLORAÇÃO- LINHA 03 - RESULTADOS NEGATIVOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS Questionamento: o valor apresentado nesta linha (R$ 6.387.384,24) está diferente do da ficha 06 - demonstração do lucro real linha 13 (R$ 5.027.111,67). A diferença de R$ 1.360.272,71 se refere a provisão para perda em investimentos (em função de investimento em controlada com patrimônio líquido negativo) que, segundo a legislação societária, deve ser considerado como despesa administrativa, apesar de ter o mesmo efeito da equivalência patrimonial. Na ficha 06 este valor está dentro da linha 10 - Despes Operacionais, que vem transportada da Ficha 05. O or.tJe R$ 1.360.272,21 está considerado dentro da linha 22 d "ch} (R$ 6.014.334,88)." respectivos lançamentos da provisão argüida, nos Livros Diário e Razão, e o balanço da empresa controlada, demonstrando o patrimônio líquido negativo que justificasse a constituição dessa provisão. A recorrente, em 16.06.2000, prestou informações à fiscalização, respondendo ao pedido de esclarecimentos de fls. 06, portanto antes do procedimento do lançamento, que somente ocorreu em 19.06.2000, alertando que: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução nO 105-1.173 5 Sem preliminares. 5MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução nO : 105-1.173 Assim se apre~ processo para julgamento. O exame do demonstrativo de valores contido na peça impositiva (fls. 03), indica diferença, mediante alteração da ficha 08, linhas 10 e 07, com diferença de valor apurado de R$ 577.401,15, tendo descrito a infração como sendo (fls. 02): É o relatório. "VALOR DECLARADO COMO ISENTO DO IMPOSTO DE RENDA (ÁREA DE ATUAÇÃO DA SUDENE) CALCULADO EM VALOR MAIOR QUE O AMPARADO PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA VIGENTE, CONFORME DEMONSTRA TlVO DE APURAÇÃO DE REDUÇÃO OU ISENÇÃO FICHA 22 EM ANEXO." A ficha 22 recomposta encontra-se a fls. 05 e ilustra tratar-se do cálculo do lucro da exploração. O recurso repisou os argumentos impugnatórios e se completou pela observação de que " ... a questão da comprovação da existência e justificativa da necessidade da constituição da provisão para perdas na realização de investimentos era incontroversa e em nenhum momento foi apresentada no Auto de Infração, sendo tal fato apenas trazido à luz posteriormente pelos julgadores, razão pela que permitiriam fossem refutados mediante apreciação da documentação comprobatória própria." E junta cópias autenticadas de balancetes, livro diário, DIRPJ e demonstrativo do cálculo da equivalência patrimonial. Não contendo exigência fiscal, mas apenas tendo reduzido o valor da restituição consignada na declaração de rendimentos da recorrente, o processo não necessita preparo de depósito administrativo ou arrolamento de bens. Já, a autoridade julgadora de primeiro grau, desconsiderou as informações e alegações trazidas na impugnação e simplesmente manteve a redução da restituição alegando não ter a impugnante comprovado o que alegava. Tendo sido intimada a prestar as informações que a fiscalização julgou necessárias, a empresa o fez, na forma da resposta contida a fls. 07. Como não lhe fora pedido para comprovar, nada comprovou, apenas informou. 6 6 Diante desse quadro, entendo que simplesmente manter a exigência sob alegação Tendo sido a redução da restituição provocada por procedimento interno da Repartição, sem fiscalização direta e restrito a um simples pedido de informações, sem dúvida o lançamento apresenta a mesma precariedade que caracterizou o procedimento da fiscalização. A questão inicialmente posta pela fiscalização, que ensejou a redução do montante do imposto a restituir, consignado na declaração de rendimentos, restringia-se a erro de apuração do lucro da exploração e seus eteitos no cálculo do imposto de renda, relativamente a empre'sa com os benetícios de redução do imposto da área da Sudene. O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução n° : 105-1.173 E não o foram por simples desinteresse da recorrente. determinado diligência para robustecer o feito e obter certeza acerca da legitimidade da glosa procedida. 7MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução nO : 105-1.173 Andou, sem dúvida, mal a autoridade julgadora em não proceder a diligência, ainda mais diante do quadro que revelava trata-se de provisão para perdas em investimentos, cuja constituição pressupõe o atendimento prévio de várias circunstâncias que definem ser ela dedutível ou não dedutível. Não o fez, o que provocou a insubordinação da recorrente que, alegando estranhar tal comportamento, já que mencionou o princípio da moralidade pública, juntou farta documentação visando comprovar o que informara à fiscalização. Simplesmente manter a glosa é postura cômoda que se mostra incompatível diante do princípio da obtenção da verdade material que rege o processo administrativo fiscal. Agora, o processo se encontra com as provas que a autoridade julgadora recorrida alega fossem necessárias a firmar o comportamento da recorrente, mas tais provas não foram apreciadas pela autoridade julgadora. Dessa forma, tratando-se de provas não apreciadas pela autoridade julgadora de primeiro grau, porque não constavam do processonas fases de atuação das referidas autor" e~ de boa prudência efetuar: I Não o foram, porque os termos do processo se limitavam a questionar a colocação em local inadequado de determinado valor, nunca de sua existência ou de falsa titulação ou distorções contábeis que mutilassem o resultado fiscal. , 8 DF, em 04 de novembro de 2003 . .1!i4t{~-<~ 1/ ~) ARfos PASSUELLO Assim, diante do que consta do processo, voto por converter o presente julgamento em diligência, na forma do voto, como acima detalhado. 8 b) Verificar a adequação dos cálculos da provisão mencionada e sua adequação quanto aos elementos de dedutibilidade que a revestem. a) Verificar se as cópias de documentos juntados a fls. 68 a 97 representam com fidelidade os lançamentos contábeis efetuados nos livros próprios, verificando ainda se refletem a totalidade dos registros pertinentes à formação da provisão mencionada, bem como se refletem com fidelidade a mesma provisão; Do teor da diligência deverá ser produzido relatório circunstanciado, cujo inteiro teor deverá ser levado à ciência da recorrente, para, querendo, manifestar- se sobre ele, no prazo de trinta dias. Poderá, ainda a autoridade administrativa aduzir quaisquer comentários e observações que julgar oportuno. Dessa forma, proponho converter o presente iulgamento em diligência, para que o processo retome à Repartição do domicílio do contribuinte, para que a autoridade própria de sua jurisdição mande proceder a diligência, que deverá verificar, objetivamente: verificação das mesmas, visando exclusivamente eliminar a possibilidade de sua apreciação parcial. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.o. 10580.005248/00-38 Resolução n° 105-1.173 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008

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Numero do processo: 19515.003178/2007-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Ano-calendário: 2001, 2002 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — INEXISTÊNCIA. A fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários e efetuar as intimações pertinentes à formulação da acusação fiscal, inexistindo nesta fase investigatória qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Pacífico o entendimento desta Câmara de que a a manifestação do órgão julgador a quo a respeito de questão suscitada na defesa, e o indeferimento fundamentado do pedido para realização de perícias e diligências, não caracteriza cerceamento de do direito de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OPERAÇÕES COMERCIAIS. Comprovado que os valores creditados em conta bancária têm origem em atividade comercial do autuado ou de terceiro, a exigência tributária deve ser dirigida à cobrança do IRPI e contribuições sociais. INCONSTITUCIONALIDADE — SÚMULA n° 2 do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS — O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso provido.
Numero da decisão: 2101-000.708
Decisão: Acordam os Membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relatar.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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A fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários e efetuar as intimações pertinentes à formulação da acusação fiscal, inexistindo nesta fase investigatória qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Pacífico o entendimento desta Câmara de que a a manifestação do órgão julgador a quo a respeito de questão suscitada na defesa, e o indeferimento fundamentado do pedido para realização de perícias e diligências, não caracteriza cerceamento de do direito de defesa, OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OPERAÇÕES COMERCIAIS. Comprovado que os valores creditados em conta bancária têm origem em atividade comercial do autuado ou de terceiro, a exigência tributária deve ser dirigida à cobrança do IRPI e contribuições sociais, INCONSTITUCIONALIDADE — SÚMULA n° 2 do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS — O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relatar, qik ente José Rairfíund Santos - Relator EDITADO EM: O 3 [JEZ b Participaram do presente julgamento os Conselheiros Caio Marcos Cândido, José Raimundo Tosta Santos, Ana Neyle Olímpio Holanda, Alexandre Naoki Nishioka, Odmir Fernandes e Gonçalo Bonet Allage, Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão ri° 17-24.910, proferido pela 6a Turma da DRJ São Paulo II (fls. 1 .509/1,520), que, por unanimidade de votos, afastou as preliminares argüidas e, no mérito, julgou procedente o Auto de Infração de fls.. 1436 a 1443, com o respectivo Termo de Verificação às fls. 1427 a 1435, relativo ao imposto sobre a renda de pessoas fisicas exercícios 2002 e 2003, anos-calendário 2001 e 2002, por meio do qual foi constituído o crédito tributário no valor de R$ 27.620.349,04, dos quais R$ 8.480.1.39,88 correspondem a imposto, R$ 6,419.999,34 a juros de mora, calculados até .31/10/2007, e R$ 12.720.209,82 a multa de oficio (fl. 1439), sob a acusação de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários sem origem comprovada. Ao apreciar o litígio instaurado com a impugnação tempestiva de fls. 1,448/1466, o Órgão julgador de primeiro grau manteve integralmente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário.- 2001, 2002 PRELIMINAR. DECADÊNCIA Coi?figurado, no presente caso, o dolo, consistente na tentativa da contribuinte em evitar o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador do imposto, o prazo para que a Fazenda Nacional exerça o direito da constituição do crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Pelos elementos constantes dos autos, fica sem fundamento a alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que ao interessado foi franqueado pleno acesso às provas que embasaram a autuação e que as infrações e circunstâncias da autuação encontram-se detalhadas nos autos. Preliminar rejeitada. 2 Processo rf 19515 003178/2007-15 Acórdão n° 2101-00.708 El 711 PRELIMINAR. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Comprovado, pelos elementos constantes dos autos, ser o contribuinte o beneficiário dos depósitos que foram objeto da presente autuação, há que se refutar a argumentação de erro na identificação do sujeito passivo. Preliminar rejeitada, DEPÓSITOS BANCÁRIOS, OMISSÃO DE RENDIMENTOS Após 1' de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos os depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não lograr comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados, QUALIFICAçÃo DA MULTA DE OFÍCIO. A aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal, tendo natureza de penalidade por descumprimento da obrigação tributária e, presentes na conduta do contribuinte as condições que propiciaram a qualificação da multa de oficio, consubstanciadas pela tentativa de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador do imposto, é de se manter a multa de alicio de 150% (cento e cinqüenta por cento), aplicada sobre o imposto incidente sobre os depósitos bancários de origem não comprovada, efetuados em conta-corrente. Lançamento Procedente O recurso voluntário interposto (fls. 749/810) reitera as mesmas questões suscitadas perante o Órgão julgador a qua Inicialmente esclarece que os valores que transitaram em suas contas Goldrate Corporation (90075.32) no Merchants Bank de New York e Lespan (6550845306) no Bank of América NA tinham como origem e destino outras contas mantidas no exterior, de clientes ou parceiros, decorrentes de suas atividades no mercado de "cambio paralelo", conforme consta do processo criminal em que é réu e no qual consta que requereu os beneficios da delação premiada (ação penal ri° 2005.70.00.034014-5 em trâmite na 2 a Vara Federal Criminal de Curitiba/PR), e que à exceção de pequenos spread's cobrados pelo serviço, os valores eram integralmente debitadas daquelas contas e creditados em contas bancárias dos beneficiários, na maioria dos casos, identificados com nome e número de conta, fato conhecido pela fiscalização, pois, segundo alega, estaria cobrando IR de alguns beneficiários, com base na mesma documento oriunda do processo criminal. O lançamento seria ilegal, pois estaria sendo exigido o tributo do autuado e de seus clientes. Afirma que a decisão recorrida deixou de analisar pedido consignado na impugnação, nos termos do artigo 37 da Lei 9348/99, em que requereu fossem juntadas as informações a respeito dos lançamentos realizados com base nas mesmas movimentações financeiras. Sustenta que, ainda que se reputasse desnecessária a diligência requerida, esta necessariamente teria que ser objeto de manifestação, por meio de decisão devidamente fundamentada. Ainda em preliminar suscita a decadência do direito da fazenda pública constituir o crédito tributário para os periodos de janeiro/2001 a outubro/2002, considerando o 3 fato gerador mensal (§ 4° do artigo 42 da Lei n° 9.430/96) e sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do artigo 150, § 4' do CTN, tendo em vista a inexistência de dolo, fraude ou simulação. Argumenta que a aplicação da presunção sobre os depósitos bancários não deve ser estendida à aplicação da multa qualificada. Acrescenta, ainda, que mesmo na aplicação do prazo do artigo 173, inciso 1, do CTN, restaria decaído os créditos referentes ao ano de 2001, cujo prazo inicial seria 01/01/2002 e prazo final em .31/12/2006, considerando que a data da lavratura do Auto de Infração (22/11/2007). Colaciona jurisprudência e conclui que não se sustenta a tese da Fazenda de que o início da contagem é o primeiro dia do exercício seguinte ao dever de declarar a renda, tendo em vista que, se o contribuinte adota pagamento pelo camê-leão, nada impede que seja lançado o tributo no próprio exercício. Aduz também que se aplica a este caso a equiparação prevista no artigo 150 do RIR.. Argúi cerceamento do direito de defesa do lançamento, pois foi intimado para esclarecer, em apenas oito dias, as origens, beneficiários e lucros de todas as movimentações realizadas nas referidas contas bancárias, durante vinte e quatro meses, sendo ignorado pela fiscalização o seu pedido para ampliação do prazo, com a lavratura do Auto de Infração sob o fundamento de não comprovação da origem dos recursos. O procedimento administrativo violou o princípio da ampla defesa e do contraditório ao não permitir prazo razoável ao contribuinte para esclarecer as operações, sendo nulo o Auto de Infração. Discorre acerca do caráter restritivo e subsidiário das presunções e conclui ser inaplicável a norma do artigo 42 da Lei if 9.4,30, de 1996, pois a autoridade fiscal, com base nas informações oriundas do processo criminal, conhecia a origem e o destino dos recursos movimentados nas contas bancárias, pois as provas a ele requeridas .já estavam na posse da própria Administração Tributária, a qual se utilizou dos dados referentes às entradas e ignorou completamente as respectivas saídas. Aduz que a origem da ação fiscal, corno descrito no Termo de Verificação Fiscal, é o conjunto de informações e documentos que indicam a prática de atividade de câmbio no mercado paralelo. Transcreve o artigo 150 do RIR/99 e os artigos 4' e 126 do CTN para concluir que as operações financeiras envolvidas no presente processo constituíram atividade que devem ser, necessariamente, para efeitos de tributação, equiparadas à pessoa jurídica. Portanto, o erro na identificação do sujeito passivo, neste caso, também implicou em erro na constituição do crédito tributário quanto aos tributos exigidos. Pugna pelo cancelamento do Auto de Infração, por se tratar de erro em elemento essencial ao lançamento. Argumenta que o artigo 150, IV, da Constituição Federal estabelece vedação à utilização do tributo para fins confiscatórios, e que os seus bens bloqueados na ação penal, acumulado ao longo de toda a vida, não chega a 5% do crédito tributário exigido, sendo evidente a exigência de imposto sobre patrimônio de seus clientes. Sobre a multa qualificada, sustenta que a autoridade fiscal em momento algum comprova a ocorrência de dolo. A simples omissão de rendimentos não basta para que o intuito de fraude fique configurado. Colaciona jurisprudência e conclui não ser possível a extensão da presunção à multa, Argúi que a decisão recorrida não se manifestou sobre a matéria. Na hipótese de não ser anulado o lançamento, requer a exclusão da tributação de todos os valores cujos beneficiários já foram identificados e, provavelmente, autuados, com base mesmos documentos que amparam este lançamento, e a desqualificação da multa de oficio. 4 4 Processo n" 19515 003178/2007-15 S2-CM Acórdão n ° 2101-00.708 El 712 Voto Conselheiro José Raimundo tosta Santos O recurso atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, rejeito as preliminares argüidas. O recorrente entende que seu direito de defesa foi cerceado durante o procedimento de fiscalização, pela exigüidade do prazo para prestar esclarecimentos acerca da origem dos créditos bancários, Contudo, não se vislumbra nos autos o alegado cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que em momento anterior o autuado já havia sido instado a comprovar a origem dos créditos bancários, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Ademais, o contencioso administrativo se reporta à inflação fiscal imputada ao sujeito passivo e às provas que lhe dão suporte. A fiscalização tributária tem por objetivo verificar o cumprimento da legislação fiscal, inclusive com a intimação de terceiros para prestar informações sobre os fatos que pretende esclarecer, o que se reflete no teor dos dispositivos legais que conferem tal poder aos órgãos do Fisco, consolidados nos artigos 927 e 928 do Decreto n°3000, de 1999 — RIR/1999,, Na fase investigatória, a fiscalização deve buscar os esclarecimentos que entender serem necessários à condução do seu trabalho, juntando aos autos os elementos de prova necessários à formulação da acusação. Se estes são insuficientes para comprovar o fato jurídico tributário indicado no lançamento, caberá ao Órgão julgador se manifestar nesse sentido, e não declarar a nulidade do lançamento, por desobediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, inexistente na fase investigativa. Sem auto de infração não há que se falar em processo administrativo, pois o lançamento tributáiio é o ato administrativo que concretiza a aplicação da norma geral e abstrata, impondo ao sujeito passivo uma relação jurídica inexistente até aquele momento. Não é outro o entendimento de James Marins, in Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial), São Paulo, Dialética, 2001, p. 180, que, ao dissertar sobre os princípios informativos do procedimento fiscal, reporta-se ao princípio da inquisitoriedade e diz do caráter inquisitório do procedimento administrativo que decorre da relativa liberdade que concedida à autoridade tributária em sua tarefa de fiscalização e apuração dos eventos de interesse tributário, e demarca a diferença entre o procedimento administrativo de lançamento e o processo administrativo tributário, dizendo ser o primeiro procedimento preparatório que pode vir a se tornar um processo, e releva a inquisitoriedade que preside o procedimento de lançamento, nos seguintes termos: Enquanto que a inquisitoriedade que preside o procedimento permite — dentro da lei — uma atuação mais célere e eficaz por parte da Administração, as garantias do processo enfeixam o atuar administrativo, criando para o contribuinte poderes de participação no iter do julgamento (contraditório, ampla defesa, recursos...), Então, o procedimento . fiscal é informado pelo principio da inquisitoriedade no sentido de que as poderes legais 1-? investigatórias (princípio do dever de investigação) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares (princípio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguatória sequer existe, tecnicamente, pretensão.fiscat As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas quando o contribuinte é notificado do lançamento, e lhe é garantido o prazo de trinta dias para impugnar o feito (Decreto n° 70.235, dei 972, artigo 15), ocasião em que pode alegar as razões de fato e direito a seu favor e produzir provas do alegado. Pacífico também o entendimento desta Câmara de que o indeferimento fundamentado do pedido para realização de perícias, pelo Órgão julgador de primeiro grau, não implica em cerceamento do direito de defesa, nem ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, já que é regra consagrada no direito processual brasileiro que o ônus da prova recai sobre aquele que alega fato constitutivo do seu direito. Ao se contrapor à pretensão, cabe ao réu provar os fatos alegados como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É facultado, entretanto, à autoridade julgadora de primeira instância, nos termos do artigo 18 do Decreto n° 70,235/72, determinar, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28 (Redação dada pela Lei n" 8.748, de 9,12.1993). Neste passo, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau e indefiro o pedido para realização de diligência. Deixo de analisar questões suscitadas pelo recorrente sobre a qualificação da multa, com reflexo inclusive na argüição de decadência, tendo em vista o mérito, em maior extensão, favorável ao autuado, Como se sabe, a conta corrente na qual transitaram os valores submetidos à tributação no lançamento em exame, era co-titulada com o filho do autuado, Caio Vinícius Cursini. O Processo de n° 19515,00.3389/2007-58, que tratou da exigência fiscal relativa a 50% da movimentação bancária, foi submetido a julgamento na 2' Turma Ordinária da 1 Câmara desta Seção do CARF, em 14/05/2010, sendo provido o recurso voluntário, em decisão unânime (Acórdão n° 2102-00.609), sob os seguinte fundamentos, que adoto como razões de decidir: Conforme relatado, trata-se de Auto de Infração para exigência de IRPF em razão da omissão de rendimentos por parte do Recorrente, fundada no art. 42 da Lei IV 9,430/96, O Termo de Verificação Fiscal esclarece que o procedimento fiscal teve origem em documentação recebida no âmbito da CPI do Banestado, quando, em razão de determinação judicial extraída dos autos de processo judicial foi determinada a quebra do sigilo bancário de conta mantida em instituição bancaria no exterior, em razão de indícios de que doleiros brasileiros estivessem movimentando as referidas contas para a realização de câmbio ilegal. Entre as contas encontradas, estavam as de titularidade das empresas Goldrate Corp e Macoto Investment Corp.. O Recorrente e seu pai figuravam em tais contas como representantes das referidas empresas. Intimado a prestar esclarecimentos acerca da movimentação das contas em questão, o Recorrente afirmou que prestara relevantes informações ao Ministério Público, tendo colaborado com as investigações criminais, fornecendo àquele órgão os nomes e informações acerca dos efetivos titulares dos valores movimentados Este foi o teor de todas as informações por ele prestadas ao longo da fiscalização, além de ter requerido prorrogação do prazo para a juntada de outros documentos e informações. As autoridades fiscais, contudo, insistiram para que ele comprovasse a origem dos valores movimentados naquelas contas; não tendo sido feita tal comprovação, foi lavrado o Auto de Infração para exigência do IRPF com base no art.. 42 da Lei n° 9.430/96, sendo certo que a base Processo n° 19515.003178/2007-15 S2-C1T1 Aeórclilo n." 2101-00.708 Fl. 713 de cálculo utilizada para o ora Recorrente correspondeu a 50% dos depósitos (a outra metade foi imputada a seu pai). Para esclarecer melhor os motivos que levaram a fiscalização a lavrar o referido Auto, cumpre transcrever alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal (fls. 1427/1432), que foram assim redigidos, verbis: Dessa .forma tem-se que, em relação aos depósitos/movimentações financeiras efetuadas no exterior, o contribuinte: não comprovou a origem dos recursos utilizados nas operações; nem demonstrou que os valores utilizados nas operações tenham sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos. Ademais, não provou que os recursos movimentados pertençam a terceiros; e, também não apresentou documentos contábeis ou fiscais que permitam deduções/abatimentos da base de cálculo do tributo, ) No caso em tela, a sujeição passiva da obrigação decorrente da incidência do imposto de renda — auferida no território nacional ou no exterior — deve ser atribuída às pessoas „físicas Marco Antonio e Caio Vinichis CUrSini, uma vez que não há comprovação que empresas Goldrate Corp e Marca i° Investment Corp possuam personalidade ou capacidade em face das leis brasileiras. ) E, neste caso, também não cabe cogitar em equiparação à pessoa jurídica, uma vez que a equiparação pressupõe ficitude dos objetivos do equiparado e observância das condições legais para a sua instituição.. A existência de conta bancária não é elemento suficiente para dotar a empresa Goldrate Corp. de personalidade. Analogamente, a empresa Márcoto Inve.stmente Corp tratando-se de 'offshore' não pode ser sujeito ou objeto de direito. ) Por este modo de ver, há de se concluir que os documentos levantados no inquérito policial são provas plenas de crime de sonegação fiscal e de crime contra a ordem tributária, conforme definição dada no art. 1' da Lei n" 4.729/65 e no art. .2" da Lei n" 8.137/90. Configura crime a conduta do contribuinte em realizar reiteradas operações .financeiras à margem do sistema .financeiro oficial, omitindo as informações que devam ser produzidas aos agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, eximindo-se do pagamento de tributos. ) Da leitura destes trechos — em conjunto com todas as provas e informações constantes dos autos, é possível concluir ser inquestionável o fato de que o Recorrente e seu pai, de fato, exerciam a atividade de câmbio "paralelo", isto é, a margem do sistema financeiro oficial brasileiro. As contas que geraram este lançamento eram utilizadas justamente para este fim. 7 Em sua defesa, o Recorrente alega que a prevalecer a tributação em questão, o imposto estaria sendo exigido duas vezes sobre um mesmo fato, pois estaria também a ser exigido daquelas pessoas que o mesmo informou (ao Ministério Público) serem as reais titulares dos montantes movimentados. Este argumento não merece acolhida. Porém, ele leva a urna outra conclusão, conforme a análise que se segue. Ao longo do relatório acima - repita-se - ficou claro que o Recorrente e seu pai utilizavam as contas que deram ensejo ao lançamento para o exercício de atividade (ilícita) de cambio paralelo. Sendo inquestionável que as contas eram utilizadas para este fim, é de se concluir que o montante lá movimentado não pertencia aos dois, mas sim às pessoas que os contratavam para efetivar o cambio (seus clientes). Por isso que, se algum dinheiro movimentado pertencia a eles, este dinheiro corresponderia não à integralidade da movimentação, mas sim ao percentual que os mesmos cobravam em troca da realização das operações (o chamado "spread", como mencionado pelo Recorrente às fls. 1526 de seu Recurso Voluntário). Não tendo o lançamento levado em consideração este fator de extrema relevância, não pode ele prosperar, pois não se aperfeiçoou, o no caso, a presunção a que alude o an 42 da Lei n" 9.430/96. Caberia às autoridades fiscais ter efetuado o lançamento somente da parcela correspondente à efetiva omissão do Recorrente, ou seja, da parcela que ele reconhecidamente recebia a título de comissão pelo trabalho de cambio realizado em conjunto com seu pai. Além disso, é relevante destacar aqui que o entendimento predominante deste Conselho Administrativo de Recursos FiscaiS é no sentido de que para que possa ser efetuado o lançamento com base no art. 42 em referência, é preciso que seja comprovada a efetivação de depósitos em conta bancária que favoreça o contribuinte. É exemplo deste entendimento: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário 2001, 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - CONTA BANCÁRIA MANTIDA NO ESTRANGEIRO TITULARIZADA POR PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA — AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRE QUE A CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA TEVE OBJETIVOS FRAUDULENTOS, A ESCONDER OS REAIS PROPRIETÁRIOS DOS VALORES - IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR AOS PROCURADORES AS TRANSFERÊNCIAS FINANCEIRAS PARA CONTA BANCÁRIA TITULAR1ZADA POR PESSOA JURÍDICA NO ESTRANGEIRO — As transferências para conta bancária mantida no exterior e titularizada por pessoa jurídica estrangeira somente podem ser imputadas ao procurador de tais empresas se se comprovar que o recorrente procurador tenha constituído tal empresa com propósitos simulatórios ou .fraudulentos, com fito de esconder os reais detentores dos valores movimentados em tais contas, que seriam, no caso, os próprios procuradores da conta de depósito. Ausente qualquer prova que demonstre a .fraude, não se pode imputar ao recorrente procurador a presunção do art. 4.2 da Lei n°9430/96. CONTA DE DEPÓSITO DE TERCEIRA PESSOA — RECORRENTE ORDENANTE DE TRANSFERÊNCIA 8 recurso. JOSÉ, RAI~b0 IDSTA SANTOS Processo n° 19515 003178/2007-15 S2-C1 TI Acórdão n,° 2101-00.708 F I 714 FINANCEIRA — AUSÊNCL4 DE COMPROVAÇÃO DE QUE O RECORRENTE SERIA O REAL TITULAR DA CONTA BANCÁRIA DE DESTINO - Não há nos autos nada que comprove que o recorrente é titular da conta de depósito estrangeira que recebeu a transferência que lhe foi imputada como depósito de origem não comprovada. Assim, não houve um depósito em conta de depósito do recorrente. Pelas Miar/nações dos autos, tratou-se de uma transferência ordenada pelo recorrente para uma conta bancária de terceira pessoa, no exterior. Nesta senda, não se pode considerar tal valor como um depósito de origem não comprovada, a presumir a omissão de rendimentos, na .forma do art. 4.2 da Lei n" 9430/96. (Ao, n° 106-17.003, julgado em 06,08.2008, Rel. Cons, Giovanni Christian Nunes Campos) Diante de todo o exposto, não pode o lançamento prosperar, razão pela qual VOTO no sentido de DAR provimento ao Recurso. Aos fundamentos acima declinados adiciono que, no presente caso, a intensa movimentação bancária e os elementos de prova nos autos, especialmente as ordens de transferência às fls. 84/474 e 693/1.276, evidenciam claramente que o autuado realizava as operações financeiras por conta de terceiros, corno aliás reiteradamente confessada durante o procedimento de fiscalização, O Memo-Circular Cofis/GAB n° 2005/0994 (fls. 476/479), que trata do assunto "Doleiros dos casos `Merchants Bank, `MTB-Hudson Bank', 'Lespan' e 'Safra', é bastante elucidativo a respeito da natureza das operações financeiras tratadas no lançamento em exame, a refutar totalmente a tese da fiscalização, consubstanciada na infração imputada ao sujeito passivo, de que tratava-se de rendimento próprio omitido. Neste Colegiado temos mantido as exigências fiscais tipificadas no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, quando os lançamento são dirigidos aos beneficiários finais das remessas. Por outro lado, a consultar do nome do autuado no google, conforme ponderação do Conselheiro Gonçalo nesta sessão de julgamento, relaciona diretamente o autuado à atividade de doleiro, podendo ser considerado fato notório. Em face ao exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento ao 9

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