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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4761200 #
Numero do processo: 10830.001410/88-19
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-80045
Nome do relator: Não Informado
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Recorrid a DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS (SP). PIS -)DEDUÇÃO - LANÇAMENTO REFLEXO - Tratando-se de tributação reflexa ob jetivando a cobrança da contribuição devida ao Programa de Integração So- cial deduzida do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, o julgamento do pro cesso no qual foi exigido o tributo, tido como processo principal, faz coisa julgada no processo decorrente, ante a Intima relação de causa e e- feito existente entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re- curso interposto por SUPERMERCADO JÚNIOR LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conse- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre-- sente julgado. Sala das Sessões (DF), em 19 de abril de 1990 URG: " R"E •À L0!ES - PRESIDENTE RM - 0111" - - - 'IME , L- - • LATOR VISTO EM AFONSO .0 FERREI '.4 DE CAMPOS - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL SESSÃO DE: 2 1 JUN 1'11'0 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA,CRIS TóVÃO ANCHIETA DE PAIVA., CELS O ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RODRIGUES NEU- BER E JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. • SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL • PROCESSO N9 10830-001.410/88-19 - RECURSO N9: 56.085 AM:MU:1M N9:101-80.045 RECORRENTE : SUPERMERCADO JÚNIOR LTDA. RELATÕRI Q_ _ _ _ _ SUPERMERCADO JÚNIOR LTDA., com sede em Paullnia(SP), recorre de Decisão prolatada pelo Delegadó da Receita Federal em Campinas (SP), através da qual foi confirmado o lançamento da con tribuição devida ao Programa de Integração Social deduzida do Im- posto de Renda-Pessoa Jurídica do exercício de 1986. (PIS.-11=ÇãoD) com base no art. 39 da Lei n9 07/70, letra "a", § 19, acrescida dos encargos legais, efetuado em decorrência de lançamento ex offi cio instaurado contra a referida pessoa jurídica nos autos do processo n9 10830-001.408/88-77, do qual este decorre. 2. O lançamento foi impugnado às fls. 06, tendo a inte- ressada se reportado às razões apresentadas na •defesa do processo principal, cuja cópia junta às fls. 07/10. 3. A efeito do que ocorrera com o processo principal, a exigência foi integralmente man-Eida através da Decisão de fls. 17/18 fundamentando-se a autoridade a quo no princípio da decor-_ rência, no qual o julgamento do processo matriz faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdição, no processo reflexo. 4. Segue-se às fls. 21/22 o tempestivo Recurso para este Colegiado, cujas razões são lidas em Plenário. É o relatório. -/)e DNAg OF • 10 C C. Secetrm 1600 1: SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10830-001.410/88-19 Acórdão n9101-80.045 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n9 95.377, interposto pela in_ teressa nos autos do Processo n9 10830-001.408/88-77, do qual es_ te decorre, esta Câmara, através do Acórdão n9 79.864, em Sessão de 19.03.90, negou-lhe provimento. No caso trata-se de contribuição devida ao Programa de Integração Social deduzida do Imposto de Renda de Pessoa Jurí_ dica (PIS/DEDUÇA0) exigido através daquele procedimento. A jurisprudência do Colegiado cristalizou-se no sen_ tido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada no processo decorrente ,no 'mesmo grau dejurisdição , por ter-se confirma_ do naquele o fato econômico causador da tributação reflexa. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. \(-" --e.---e---'- _ .. - RELATOR- -----T1 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4758983 #
Numero do processo: 35564.001700/2005-33
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDIENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 30/06/200 1 , 01/08/2001 a 31/08/2001 LANÇAMENTO PREVENTIVO DA DECADÊNCIA. AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. MEDIDA LIMINAR. COMPENSAÇÃO. SALÁRIOEDUCAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. Em razão do questionamento judicial da obrigação principal, a presente notificação foi lavrada para prevenir a decadência, devendo ficar com a exigibilidade do crédito suspensa até decisão final da ação judicial. A contribuição social para o salário-educação teve sua constitucionalidade reconhecida através da Súmula de n ° 732 do Supremo Tribunal Federal, o que reforça a presunção de legalidade da lei que instituiu sua cobrança. Até que ocorra o trânsito em julgado na ação, o contribuinte não pode ser compelido a arcar com a multa de mora, haja vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deferida no momento do lançamento. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-000.059
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de mora durante período de vigência da antecipação de tutela. Vencido(a) o(a) Conselheiro(a) Marco André Ramos Vieira que negava provimento ao recurso.
Nome do relator: Damião Cordeiro de Moraes
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AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. MEDIDA LIMINAR. COMPENSAÇÃO. SALÁRIO- EDUCAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. Em razão do questionamento judicial da obrigação principal, a presente notificação foi lavrada para prevenir a decadência, devendo ficar com a exigibilidade do crédito suspensa até decisão final da ação judicial. A contribuição social para o salário-educação teve sua constitucionalidade reconhecida através da Súmula de n ° 732 do Supremo Tribunal Federal, o que reforça a presunção de legalidade da lei que instituiu sua cobrança. Até que ocorra o trânsito em julgado na ação, o contribuinte não pode ser compelido a arcar com a multa de mora, haja vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deferida no momento do lançamento. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos_ • . , Processo n° 35564.001700/2005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 356 ACORDAM os membros da 3' câmara / 1' turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de mora durante 'período de vigência da antecipação de tutela. Vencido(a) o(a) i, Conselheiro(a) Marco And - ir ,.. s Vieira que negava provimento ao recurso.4, ,,,,.ii . JULIO ft A VIEIRA GOMES Presiden -I Aln-----"" ,..„.......,,,' DAMIÃO CORD 'O DE MORAES Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 Processo n° 35564.001700/2005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 357 Relatório 1. Tratam os autos de débito lançado contra a empresa NEWTIME SERVIÇOS TEMPORÁRIOS decorrente de contribuições previdenciárias não recolhidas ao INSS incidentes sobre a remuneração de empregados temporários (Salário-Educação) durante período de 03/1999 a 08/2001. 2. Por sua vez, inconformada com o lançamento fiscal, a empresa impugnou- o tempestivamente nos termos de petição e documentos juntados à fls. 75/87. 3. A empresa foi notificada do ocorrido e o processo foi mantido em sobrestamento. Em seguida, o processo foi encaminhado à Procuradoria por meio do Serviço de Orientação e Administração da Cobrança- ORACOB para sua manifestação. 4. No entanto, a Procuradoria manifestou-se no sentido de que o contribuinte não tem o direito de compensar os créditos previdenciários independentemente de decisão judicial favorável futuramente, sendo assim, conclui não haver impedimentos de ordem judicial para o ajuizamento do presente débito previdenciário. 5. A decisão de primeira instância julgou o lançamento procedente, nos termos da ementa abaixo transcrita: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SALÁRIO EDUCAÇÃO. MULTA DE MORA. JUROS MORATÓRIOS. É devida a contribuição social ao Salário Educação incidente sobre a folha de pagamento de empregados temporários. Multa de mora e juros moratórios são legalmente previstos. LANÇAMENTO PROCEDENTE" 6. Em suas razões recursais, o contribuinte reitera as alegações aduzidas na defesa administrativa não trazendo nenhum elemento novo aos autos, portanto peço a devida vênia para transcrever trecho da Decisão Notificação que sintetizou os argumentos da recorrente em sua impugnação, conforme abaixo: DA IMPUGNAÇÃO O Contribuinte, em sua Impugnação de fls. 75 a 87, acima citada, argumenta: a) Que "a Impugnante está amparada por decisão judicial, proferida nos autos da ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, n° 97.0017430-1, em trâmite perante a 2' Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, que a autoriza a compensar valores indevidamente recolhidos a título de Salário Educação, durante o período de março de 1989, até a edição da Lei no 9.424/96, com parcelas vincendas da mesma contribuição, conforme se comprova por intermédio do documento 04, em anexo". b) "Por outro lado, ad argumentandum, ainda que se entenda possível efetuar o lançamento de valores cuja exigibilidade esteja suspensa por força de tutela antecipada 3 Processo n° 35564.001700/2005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 358 proferida nos autos da referida ação ordinária, a referida NFLD é insubsistente por ter aplicado penalidades incabíveis, tais como multa e juros, nos termos do art. 100, do CTN. E, quanto à multa, a sua inexigência é mais patente, uma vez que a impugnante, em momento algum, agiu com má-fé, pois sempre esteve amparada por decisão judicial". c) Com relação à cobrança da contribuição ao Salário- Educação das empresas de trabalho temporário, argumenta a Impugnante: "A ora impugnante foi autuada pelo não recolhimento das contribuições ao salário - educação referentes às competências de 03/1999 até 08/1999. Tal procedimento foi incorreto, uma vez que o Decreto n° 3.142/99 foi publicado apenas em 17/08/99 e somente a partir desta data, ou seja, a partir da competência de setembro de 1999 é que poderia ser exigido". • DO ADITAMENTO À IMPUGNAÇÃO 8. Tendo sido concedido novo prazo à Notificada para a apresentação de aditamento à Impugnação, face à acima citada manifestação da Procuradoria do INSS, a mesma apresentou, no prazo estabelecido, o referido aditamento através do instrumento de fls. (201 a 207), no qual tece as seguintes alegações: a) Que "consoante atesta o Relatório Fiscal, a Requerente, antes de iniciada a fiscalização, ingressou em juízo para discutir a legitimidade da contribuição salário-educação e obteve a tutela postulada na forma antecipada, o que aliás, atesta o próprio fiscal autuante". b) "Nesse passo, a fiscalização não poderia ter efetuado o lançamento, tendo em vista que a exigibilidade do suposto crédito está suspensa, na forma do que dispõe o inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional, com a redação que lhe deu a Lei Complementar n° 104 de 10/01/01". c) Com relação ao parecer da Procuradoria do INSS, argumenta a Impugnante que o mesmo "Fulcra o seu entendimento na premissa de haver no feito judicial sentença contrária à Requerente", mas que, "a Requerente no prazo legal aparelhou o competente recurso que foi recebido no duplo efeito, seja, devolutivo, e suspensivo, por tratar- se de ação de rito ordinário". d) "Ademais disso, impõe ressaltar, que o recurso aparelhado foi julgado em 13/12/2000 tendo sido conhecido e parcialmente provido, para declarar a ilegalidade da contribuição em discussão, acórdão ainda não publicado." 7. Em seguida, a Segunda Câmara de julgamento — 2" CAJ resolveu se pronunciar no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Procuradoria Especializada do INSS se manifestasse a respeito da situação processual da empresa perante a Justiça Federal, bem como determinou a juntada dos acórdãos proferidos até então. fr, É o Relatório. n 4 II i. -- Processo n° 35564.00170012005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 359 Voto Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. O recurso voluntário da empresa é tempestivo, conforme fls. 220/226, e a recorrente encontra-se desobrigada do depósito prévio segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF. 2. O STF declarou a inconstitucionalidade da exigência de depósito corno pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo, vez que a exigência inviabiliza o direito de defesa dos contribuintes em clara ofensa ao art. 5°, incisos XXXIV e LV, da Constituição Federal da República (c.f ADI n° 1.074; ADI ri° 1.976; RE's n° 388.359, 389.383, 390.513 e 398.993). 3. Assim, conheço do recurso e passo ao exame das questões preliminares. DO LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA 4. Preliminarmente, batalha a recorrente pela a inadmissibilidade da notificação do lançamento do débito para prevenção da decadência vez que está sob amparo judicial pela empresa. 5. No entanto, razão não lhe assiste tendo em vista que o lançamento para prevenção de decadência é medida assegurada ao fisco. Inclusive sobre a matéria, já proferi voto no Recurso Voluntário n.° 141.678, manejado pela empresa Friboi LTDA, nos seguintes termos: "26. Para afastar a pretensão da recorrente, é bom frisar que o nosso sistema de direito positivado plasmou o dever-poder que tem a Administração em formalizar o seu crédito ou aplicar as infrações por desobediência à norma previdenciária, com o intuito de prevenir quanto à decadência, sob pena de decaimento do direito de fazê-lo, mesmo estando em curso ação judicial no sentido de discutir a exigibilidade da contribuição social. 27. Nesse sentido, destaco os ensinamentos do Professor Souto Maior Borges que, em seu Livro Lançamento Tributário, Malheiros Editores, SP. 2" ed.1999, p.120/121 leciona, que o "procedimento administrativo de lançamento é o caminho juridicamente condicionado por meio do qual a manifestações jurídicas de plano superior - a legislação —produz manifestação jurídica de plano inferior o ato administrativo do lançamento. () E, porque o procedimento de lançamento é vinculado e obrigatório, o seu objeto não é relegado pela lei à livre disponibilidade das partes que nele intervêm. E indisponível, em princípio, a atividade de lançamento- e , portanto insuscetível de renúncia". 5 Processo n° 35564.001700/2005-33 S2-C3T 1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 360 28. Por isto mesmo é importante frisar que, segundo o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, nos exatos termos dos ensinamentos do Mestre Aliomar Baleiro (Direito Tributário Brasileiro, Sp. 1999. pg. 799), não caberia outro procedimento ao servidor público autuante: "No Direito Tributário onde se fortalece ao extremo ci segurança jurídica, os princípios da legalidade e da especificidade legal são de sabida relevância. O agente da administração Fazendária que fiscaliza e apura créditos tributários, está sujeito ao princípio da indisponibilidade dos bens públicos e deverá atuar aplicando a lei que - que disciplina o tributo - ao caso concreto, sem margem de discricionariedade. A renúncia total ou parcial e a redução de suas garantias pelo funcionário, fora das hipóteses estabelecidas na Lei 5172/66, acarretará a sua responsabilidade funcional". (grifo nosso) 29. O auto de infração somente não poderá ser lavrado quando o sujeito passivo encontrar-se protegido por medida judicial impedindo especificamente o início do procedimento fiscal, com a aplicação das multas cabíveis, ou o própria lançamento do crédito previdenciá rio, quando então caberá à fiscalização buscar, através do órgão jurídico próprio, reverterjudicialmente o obstáculo, abstendo-se, contudo, de iniciar a ação fiscal ou mesmo de lançar eventual crédito, enquanto dw-ar a determinação judicial. 30. Não é o caso ctos autos. Vez que, conforme transcrição feita pelo relatório fiscal da infração (fls. 33/34), o dispositivo da sentença prolatada em favor da empresa no Mandado de Segurança n°2001.61.00.000050-9, não impede a realização do procedimento fiscalizatório. 31. Evidentemente, que a cobrança do débito, originário da multa aplicada, fica com a sua exigibilidade suspensa até o trânsito em julgado da decisão judicial proferida em favor da empresa. E, caso seja confirmado que a recorrente não está sujeita a retenção e ao recolhimento da contribuição principal, fatalmente cairá por terra, também, a obrigação acessória aqui combatida. 32. Sendo assim, ao contrário do defendido pela empresa, o fato de as contribuições estarem sendo discutidas na esfera judicial não desobriga o fisco de efetuar a aplicação de multa pelo cometimento de infração, visando tão somente resguardar o período de decadência. 6. Podemos verificar ainda que o relatório fiscal está de acordo com o entendimento supracitado, conforme trecho que se segue: • "4. A empresa impetrou Mandado de Segurança objetivando a concessão do direito a compensação das quantias destinadas ao Salário-educação PT-97.174-30.1. 6 pp nnnn Processo n°35564.001700/2005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 361 5. Antes mesmo do trâmite final do processo em questão, com base nessa sentença não transitada em julgado a empresa passou a efetuar a compensação, por sua conta e risco. 6. Ressaltamos, entretanto, que não se está exigindo o recolhimento do crédito, mas tão somente dando ciência ao contribuinte de a Administração procedeu à constituição do crédito conforme a lei. 7. Considerando que o crédito incluído neste lançamento é objeto de ação judicial, o mesmo ficará com a exigibilidade suspensa até o transito em julgado da ação judicial, tendo sido lançado apenas para preservar o direito do INSS de cobrá-lo futuramente, caso a decisão final seja favorável ao INSS, evitando assim a decadência (..). (fl. 62) 7. Assim, tenho corno entendimento que a fiscalização agiu no estrito cumprimento de seu dever legal, eis que o lançamento é ato vinculado e obrigatório, procedendo corretamente ao lançar o crédito previdenciário, o qual ficará com sua exigibilidade suspensa até o final da demanda judicial ou até decisão judicial que lhe possibilite a cobrança. Razão pela qual não há como acolher a preliminar levantada pela empresa. DA MULTA 8. No que se refere à multa de mora aplicada, creio que o contribuinte tem razão em batalhar pela sua exclusão, pois, no momento do lançamento fiscal estava coberto por decisão judicial (acórdão do TRF d a3" Região) que lhe assegurava a compensação de valores pagos a titulo de salário-educação, limitada porém à diferença entre às aliquotas de 2,% e 1,4%, com parcelas da mesma exação (fls. 259/284). 9. Decisão esta que representa a conclusão, ao menos em sede de recurso de apelação, de um longo processo em que o contribuinte obteve no inicio de ação ordinária a antecipação de tutela em seu favor para que pudesse compensar os créditos resultantes de pagamentos indevidos, relativos ao salário educação, até a entrada em vigor da Lei n." 9.424/96. 10. E mesmo que a tutela antecipatória tenha sido cassada, ainda não houve o trânsito em julgado da ação. Perdurando assim os efeitos daquela medida, nos termos em que deferida inicialmente pelo juiz monocrático. 11. Com efeito, a interposição da ação pelo contribuinte favorecida com a decisão judicial, no momento da lavratura do lançamento fiscal, interrompe a incidência da multa de mora, por força do disposto no art. 63, §2°, da Lei 9.430/96, o qual peço licença para transcrever o seu enunciado formal, apenas para melhor facilitar a compreensão da matéria: "Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de oficio. (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001) 7 _ _ I •• ENn1 111.1•••n IMEE. In1•• • • Processo n° 35564.001700/2005-33 S2-C3T 1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 362 § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. - § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." 12. E a norma se justifica, pois, até que ocorra o trânsito em julgado na ação, o contribuinte não pode ser compelido a arcar com a multa, haja vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no momento do lançamento. Como se sabe, a imposição de prazo para pagamento é fruto do atributo da exigibilidade de que se reveste o ato administrativo do lançamento, de tal maneira que, sendo-lhe retirado tal atributo por força de decisão judicial, não há como ser desencadeada qualquer exigência de pagamento. 13. Assim, meu voto é no sentido de afastar a multa do lançamento fiscal. DOS JUROS 14. Com relação à incidência dos juros entendo que o lançamento fiscal deve ser mantido, vez que não há norma vigente que determine a sua exclusão. DO SALÁRIO EDUCAÇÃO 15. Com relação à contribuição social para o salário-educação, não cabe o exame dessa matéria na via administrativa tendo em vista que se encontra sob a apreciação do Poder Judiciário. Entretanto, cabe salientar que a Lei 9.424/96 já previa o recolhimento do Salário- Educação para as empresas de trabalho temporário em seu artigo 15 combinado com o artigo 12, inciso I, alínea "h" da Lei 8.212/91, in verbis: Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5°, da Constituição Federal é devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na aliquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer titulo, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12. inciso I, da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991. (---) Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas fisicas: I - como empregado: b) aqueleaquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação especifica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; 16. Deste modo, o Decreto n° 3.142/99 não inovou em relação à lei, mas apenas deu interpretação a uma lei prévia. 8 Processo n°35564.001700/2005-33 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.059 Fl. 363 17. Por fim, feitas essas considerações, voto por dar provimento parcial ao recurso do contribuinte apenas para afastar a imposição de multa de mora, conforme acima exposto. CONCLUSÃO 18. Assim, dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 03 de março de 2009. DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES 9

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Numero do processo: 00720.003004/82-52
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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ACORDÃO N°101-73.816 Recurso n° - 38.461 - IRPF - EX: DE 1979 Recorrente - ANTONIO JOSÉ MOREIRA Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BARRA DO PIRAI (RJ) IRPF PRAZO-PRECLUSÃO - Escoado o prazo previsto no art. 33 do Decreto n970.235/72, opera-se a decadência do direito da parte para interposição do recurso voluntário , consolidando-se a situação jurídica con- substanciada na decisão de primeira instân- cia. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO JOSÉ MOREIRA: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do re- curso, determinando-se, entretanto, que a autoridade julgadora a quo a- juste a exigência ao que foi decidido nos autos do processo prOcipal, excluindo da base de cálculo a importância de Cr$ 1.374.331,12 Sala das Se*#k,(DF), em 25 de novembro de 19.8 AMADOR OUTERE ãn FEI-UNDEZ PRESIDENTE CARLOS ALBERTVGONÇA NUN,i RELATOR VISTO EM LUIZ FERNANDO OL.17 , DE" MO' , ES PROCURADOR DA FAZEN r. 1E2 - SESSÃO DE: j-- DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: -- SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AGOSTINHO SERRANO FILHO , JOSÉ FRANCISCO PAES LANDIM (Suplente Convocado), LUIZ ANDRÉ NETO (Suplen te) e RAUL PIMENTEL. Ausente o Conselheiro FERNANDO CÍCERO VELLOSO. ,*áe4N TEw lkumg .."120›, ',,,kd.,.eikr, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N. 0720-003.004/81-52 RECURSO N.° g 38.461 ACÓRDÃO N.°: 101-73.816 RECORRENTE: ANTONIO JOSÉ MOREIRA RELATÓRIO ANTONIO JOSÉ MOREIRA, qualificado nos autos, in _ conformado com a decisão de fl. 16 do Sr. Delegado da Receita Fe- deral em Barra do Pirai recorre, com guarda de prazo, a este Cole giado. A exigência fiscal decorre de omissão de recei- ta por passivo não comprovado a purada no Proc. n9,0720003.074/81-75 , referente a Fundição Santa Luzia Ltda. de cujo capital social o recorrente participa com 99%. O autuado não impugnou o feito, sem embargo do que a autoridade recorrida apreciou o feito sob o fundamento _de se tratar de reflexo de pessoa jurídica. Em seu recurso, fls. 21 e 22, o autuado apresen ta como razões as motivav3es da pessoa jurídica, cujo recurso é a _ nexado por cópia. O recurso apresentado pela matriz recebeu, nes- te Conselho, o n9 85.526, sendo provido em parte para excluir da tributação a importãnci. de r$ 1.388.213,43, conforme Acórdão n9 '101-73.713, de 21/10/8 I[A -if É o ''=- a .irio. d-----) O M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600175 3. Processo n9 0720-003.004/81-52 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Acórdão n9 101-73.816 VOTO_ Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Em se tratando de lançamento decorrêncial, a de- cisão de mérito proferida no processo referente à pessoa jurídica constitui prejulgado em relação à mataria formalizada como refle- xo. A exigência fiscal teve como suporte omissão de receitas decorrentes de passivo não comprovado que, por via de conseqüência, determinou também a tributação na pessoa física do sócio beneficiado. O fato econômico que instruiu o lançamento decor rencial e, portanto, o mesmo. Por esta razão, a autoridade julgadora de primei ra instância julgou o feito sob o fundamento da necessidade de se harmonizar a exigência aqui contida ao decidido no processo princi pal. No entanto, com a falta de impugnação consolida- -se a situação jurídica descrita no regular lançamento de fl. 01 e, assim, não poderia haver julgamento do feito pela autoridade julgadora nos termos do art. 27 e seguintes do Decreto n9 70.235/ /72. Desta forma, o ato vale como discordância da autoridade fis- cal em relação à exigência não contestada, com fundamento no § 19, do art. 21, do referido decreto, "in verbis": "§ 19. A autoridade preparadora poderá discordar da exigência não impugnada, em despacho fundamen tado, o qual será submetido à autoridade julgado ra_." O silêncio da autoridade preparadora, a meu ver, não impede a autoridade maior de reparar o excesso. Como esta medida se exerce em favor da ob- viamente ela não poderia mesmo daquele ato recorrer. 5" 4. Processo n9 0720-003.004/81-52 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL AcOrdão n9 101-73.816 ,rodavia, tendo a empresa no processo matriz obti do êxito parcial em seu apelo à autoridade "ad quem", uma vez que esta Câmara proveu o recurso interposto para reduzir o valor das receitas omitidas, cumpre à autoridade fiscal, por imperioso dever de justiça e coerência com sua posição anterior, harmonizar a exi- gência dos autos com aquele julgado, ante a intima relação de cau- sa e efeito entre os dois lançamentos. Assim, nesta ordem de consideraçOes, deixo de tomar conhecimento do recurso, determinando-se, entretanto, ã auto_ ridade julgadora "a quo" que ajuste a exigência ao que foi decidi- do nos autos do processo princip. , ., excluindo da base de calculo a importância de Cr$ 1.374.331,12/ /2/: ç //( (//! -\ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR -~ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.001941/00-54
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IRPJ. CSLL. GLOSA DE CUSTOS. PRESERVAÇÃO DA APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da totalidade dos custos lançados, sob a alegação da inexistência de controles/ planilhas para sua apropriação por unidade imobiliária, em desrespeito aos ditames das Instruções Normativas SRF n° 84/79 e 23/83. Nesse caso, deve o fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais, com obediência à legislação tributária. (Ac. 108-07.790). Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1302-000.153
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela Recorrente Dra. Maria Andréia F. Santos - OAB/SP n° 154.065.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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Recorrida 5' TURMA/E/RJ-SÃO PAULO/SP I IRPJ. CSLL. GLOSA DE CUSTOS. PRESERVAÇÃO DA APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da totalidade dos custos lançados, sob a alegação da inexistência de controles/planilhas para sua apropriação por unidade imobiliária, em desrespeito aos ditames das Instruções Normativas SRF n° 84/79 e 23/83. Nesse caso, deve o fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais, com obediência à legislação tributária. (Ac. 108-07.790). Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela Recorrente Dra. Maria Andréia F. Santos - OAB/SP n° 154.065. 1/4 MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente IRLNEU BIANCHI - Relator EDITADO EM: 26 AE3R 201f) Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Albertina Silva Santos de Lima, Benedicto Celso Benicio Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Irineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello. Relatório BETANCOURT EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., devidamente qualificada nos autos, inconformada com a decisão de primeira instância, que lhe foi desfavorável, recorre a este colegiado visando à reforma da mesma. Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi autuada em 21/08/2000 (fl. 48) e intimada a recolher o crédito tributário constituído, relativo ao IRPJ, ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), além da multa proporcional e de juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em 31/12/1995. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls. 29, 30, 33, 34, 37, 38, 41 e 42) e no Termo de Constatação n° 02 (fls. 25 e 26), a contribuinte não comprovou eficazmente a composição de seu custo ao não apresentar planilha contendo, individualmente por unidade e empreendimento, o controle do seu custo desde o início da obra, conforme determinação contida nas Instruções Normativas n's 21, de 13/03/1979, 84, de 20/12/1979 e 23, de 25/03/1983. Cientificada da exigência, a interessada apresentou a impugnação de fls. 49/65, acompanhada dos documentos de fls. 66/245, inaugurando o contencioso administrativo. Seguiu-se a realização de diligências ordenadas pela instância a quo, de cujo relatório (fls. 262) a qual a interessada tomou conhecimento, vindo a manifestar-se sobre ela às fls. 291/292. A ação fiscal foi julgada procedente, nos termos do Acórdão número 6.792 (fls. 446/460), cujos fundamentos acham-se consubstanciados na respectiva ementa, in verbis: EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. REGISTRO DO CUSTO POR UNIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Mantém-se a glosa de custo imobiliário, cujo custo individualizado por unidade não foi demonstrado e relacionado à escrituração contábil e a documentos comprobató rios hábeis e idóneos. IRRF. LUCRO LÍQUIDO. REDUÇÃO INDEVIDA. DIFERENÇA VERIFICADA. DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA. ALIQUOTA DE 35% A diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro liquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios e tributada exclusivamente na fonte à aliquota de 35%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos • tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTOS DECORRENTES. LANÇAMENTO PRLVCIP MESMA 2 Processo n° 13808.001941/00-54 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.153 Fl. 2 DECISÃO. O decidido quanto ao lançamento principal de 1RPJ, decorre de infração que também implica lançamentos de outros tributos, também se aplica a estes lançamentos naquilo em que for cabível. Cientificada da decisão (fls. 46Iv0), a interessada, tempestivamente, interpôs o recurso voluntário de fls. 468/483, tomando a suscitar os argumentos da impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro IRINEU BIANCHI O recurso voluntário reúne os pressuposto de admissibilidade, devendo sr conhecido. As exigências tributárias decorrem da constatação da seguinte infração, consoante descrito no Termo de Constatação n°2 (fls. 25): No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal, em decorrência do exame determinado, constatei que o mesmo, no ano calendário de 1995, exercício de 1996, deixou de comprovar eficazmente a composição do seu custo no período ao não apresentar a planilha contendo, individualizadamente, por unidade e empreendimento o controle do seu custo desde o início da obra, conforme determinação legal contida nas IN 21/79, 84/79 alterada pela 1N23/83, que disciplinam o ramo. Tal procedimento compromete a real identificação do lucro de cada unidade e a conferência do custo da unidade e, consequentemente do empreendimento e da empresa como um todo. Desta forma, com fulcro nos arts. 195, inciso I; 197 e § único; 243 e 247 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n'1.041/94, esta fiscalização procede, neste ato, a glosa dos custos do período pela falta de comprovação dos mesmos através da citada planilha, posto que a fiscalizada com tal procedimento não possui qualquer controle sobre os custos das obras realizadas. • Ou seja, ante a falta de apresentação das planilhas de custos, a autoridade fiscal glosou a totalidade dos custos e/ou despesas contabilizadas pelo sujeito passivo, efetuando o lançamento do IRPJ e reflexos, inclusive do IRRF. Dos diversos argumentos recursais detenho-me naquele mais abrangente, no sentido de que a tributação, in casu, deveria se dar pelo arbitramento do lucro. A matéria encontra ressonância em diversos julgados fadmihistrativos. Assim, valho-me do voto proferido pelo Conselheiro NELSON LOSSO FILHO, a e mar o recurso 3 de oficio número 133.743, Acórdão n° 108-07.790, o qual transcrevo, com as adaptações necessárias. Com efeito, constato que ocorreu erro na deterrninação do quantum debeatur, em virtude de a fiscalização ter utilizado procedimento inaplicável ao caso, pois preservou a tributação pelo lucro real mesmo quando a empresa não apresentara a discriminação dos custos preconizada pelas Instruções Normativas SRF n° 84/79 e 23/83. O próprio fiscal autuante informa na descrição dos fatos no Termo de Constatação de fls. 25/26, que a empresa deixou de apresentar a planilha contendo o controle de seus custos, tudo como acima transcrito. A glosa integral dos montantes declarados a titulo de custos, por falta de sua apropriação individualizada, traduziu um procedimento de auditoria não recomendado ao caso. Apenas poderia ter sido efetivada caso o lucro da empresa pudesse ser determinado com base em escrituração comercial e fiscal regular, o que restava impossibilitado pela falta da correta imputação dos custos das unidades construídas. Em razão das inconsistências apresentadas, a forma de apuração do lucro tributável deveria ter sido pelo lucro arbitrado. Essa matéria já foi levada a exame da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que considerou insubsistente a exigência fiscal, conforme entendimento expressado pela ementa abaixo: IRRI GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS. Incabível a preservação da tributação pelo real, quando a autoridade procede à glosa de 100% dos custos e 99,97% das despesas operacionais da pessoa jurídica, em razão da não apresentação dos documentos comprobatórios solicitados. Nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe escrituração regular, assim entendida, aquela que tem seus lançamentos 'astreados em documentos hábeis e idôneos (Ac. CSRF/01-02.554). O excerto do voto do ilustre relator do acórdão, conselheiro Manoel Antonio Gadelha Dias, exprime perfeitamente o posicionamento deste órgão colegiado: Se é certo que é injustificável apostura adotada pela empresa de não atender às reiteradas solicitações do agente fiscal para apresentar determinados documentos de sua contabilidade, é incontroverso, que, em caso como o dos autos, a tributação pelo lucro real não pode prevalecer, posto que esta pressupõe escrituração regular, assim entendida, aquela que tem seus lançamentos lastreados em documentos hábeis e idôneos. Tipificada, pois, a hipótese de arbitramento prevista no inciso I do art. 399 do R112/80, que estatui "verbis": Art. 399. A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando (Decreto-lei n° 1.648/78, art. 79: 7.-NN I — o contribuinte sujeito à tributação com base 6 luào real não mantiver escrituração na forma das leis comerài<is e fiscais, ou 4 Processo ti 13808.001941/00-54 51-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.153 Fl. 3 deixar de elaborar as demonstrações financeiras de que trata o artigo 172; Esse entendimento está em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Casa, no sentido de que a aplicação do arbitramento é medida extrema, que só deve ser utilizada como último recurso, por impossibilidade absoluta de apuração do lucro real. No caso presente nã'o há como preservar a apuração pelo lucro real, pois, a glosa de 100% dos custos e 99,97% das despesas operacionais da pessoa jurídica, implica tributar as receitas . como se lucro fossem. Portanto, pela incorreção na forma da determinação da base tributável, não pode prosperar o lançamento de IRPJ e reflexos. Como conseqüência deste entendimento, desfaz-se a presunção legal da distribuição de lucros aos sócios, não restando suporte para a exigência a titulo de IRRF. DEANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos presentes autos consta, conheço do rec 1.(so voluntário e voto no sentido de DAR-LHE PROVIMENTO. IRINEU BIANCHI - Relator L.C25 J-5-... 5

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Numero do processo: 13848.000043/2001-64
Data da sessão: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/12/1987 a 31/12/1988 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.187
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann (Relatora), Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/12/1987 a 31/12/1988 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann (Relatora), Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. Cais Marcos Cândido /Presidente , Susy tom s Ho finann - Relatora ‘rr Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 28/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Marcos Tranchesi Ortiz, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Cuida-se de Recurso Especial de divergência interposto pelo Contribuinte (fls. 218/244) em face da decisão da antiga la Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes que negou provimento ao recurso voluntário, sob o fundamento de que se teria operado a prescrição do direito do contribuinte pleitear a restituição de valores pagos de forma indevida a titulo de Cota de Contribuição na Exportação de Café. O pedido de restituição, fls.01, foi protocolado em 03/05/2001, no valor de R$ 8.782.489,59, relativo a recolhimentos da quota de contribuição sobre exportação de café, do período de 12/1987 a 12/91. A Delegacia da Receita Federal em Presidente Prudente proferiu despacho decisório (fls. 42) indeferindo o pedido de restituição, pois o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se corn o decurso do prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, conforme prescreve o artigo 168 do CTN, Parecer PGFN/CAT IV 1538/99 e ADR SRF n°96/99. 0 contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 45/57) aduzindo, em síntese que: 1. 0 direito liquido e certo do contribuinte em pleitear a presente restituição não pode ser obstado por invocação do AD SRF 96/99, que contempla entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional e não da Secretaria da Receita Federal 2. Em caso de declaração de inconstitucionalidade de cobrança de tributo, a decisão judicial que assim decidir definitivamente deve estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial para pleitear a restituição do respectivo valor 3. Tanto o Poder Executivo quanto a SRF e a PGFN podem adotar entendimento materializado nas decisões de inconstitucionalidade do STF, nos tennos do art. 77 da Lei 9.430/96 e art. 4' do Decreto n° 2.346/97, respectivamente 4. 0 STJ tem entendimento de que o prazo para extinção do crédito tributário é de cinco anos para a homologação, mais cinco anos para o exercício do direito Apresentou, posteriormente, aditamento h. inicial (fls. 60/88), com comprovantes de confirmação de Darfs realizados pela DRF de Santos. 2 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 258 Diante da apresentação de tais documentos, os presentes autos baixaram em diligência para que a DRF de Santos atestasse a autenticidade das Darfs, bem corno que fosse dada ciência ao contribuinte de que os valores não requeridos no pedido de restituição de fl. 01 deveriam ser objeto de outro processo, tendo em vista que o Despacho Decisório refere-se apenas aos valores inicialmente requeridos. A 5' Turma da DRJ/POR-SP proferiu acórdão (fls. 108/115) indeferindo a solicitação de restituição, pois tendo sido a declaração de inconstitucionalidade obtida via controle difuso, e "inexistindo ato geral suspendendo a eficácia da lei e tampouco ato especifico do Secretário da Receita Federal corn tal finalidade, seus efeitos restringem-se aos participantes da ação judicial, não produzindo efeitos erga omnes". Dessa forma, o direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente extingue-se corn o decurso do prazo de 5 anos contados da extinção do crédito tributário. Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 120/178) reiterando praticamente os mesmos argumentos já trazidos na manifestação de inconformidade, acrescentando que: 1. A menção do acórdão recorrido quanto a exigência de Resolução do Senado ou Ato do Secretário da Receita Federal para produção de efeitos erga 017211CS da inconstitucionalidade para ora discutida é descabida, o STF não julgou a constitucionalidade do Decreto-lei n° 2295/86, apenas o revogou, tendo em vista a não recepção pela CF; 2. 0 termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a titulo de Cota Café é a data da decisão, pelo STF, do RE n° 191.044-5-SP A antiga 1a Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.191/213) negando provimento ao recurso voluntário, por maioria de votos, tendo em vista a ocorrência da prescrição do direito do contribuinte pleitear a restituição de valores pagos de forma indevida a titulo de Cota de Contribuição na Exportação de Cafe, urna vez que o prazo de cinco anos teria como termo inicial a data da realização do fato gerador. Naquele julgamento, esta relatora, ban corno os conselheiros Luiz Roberto Domingo e Carlos Henrique Klaser Filho foram vencidos, tendo em vista o entendimento de que a prescrição não teria alcançado o presente pedido de restituição, tendo em vista que o termo inicial do prazo seria a data da publicação da Resolução do Senado, quando a declaração de inconstitucionalidade da norma teria efeitos erga omnes. 0 contribuinte apresentou recurso especial (fls. 219/244), reiterando os argumentos até aqui ventilados e alegando divergência do entendimento ora recorrido e das demais Câmaras do antigo Conselho de Contribuintes, que expressam entendimento no sentido de que o prazo prescricional ora discutido inicia-se a partir da Resolução do Senado Federal quanto O inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 2.296/86. A Unido Federal apresentou contra-razões (fls. 251/252). Em síntese é o relatório. 3 Voto Vencido Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora 0 presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Trata o presente Recurso Especial sobre o tema do prazo prescricional para repetição do indébito dos tributos julgados inconstitucionais. No caso trata-se de pedido de restituição de valores que teriam sido indevidamente recolhidos, no período de dezembro de 1987 a dezembro de 1991, a titulo de "quotas de contribuição sobre operações de exportação de café", em razão de o STF no julgamento do RE n°. 191.044-5/SP ter reconhecido a inconstitucionalidade da exigência reinstituída pelo Decreto-lei n°. 2.295, de 21/12/1986. Pelo que se depreende dos autos, o processo protocolizado em 03/05/2001, fundamentou-se em decisão do STF, no julgamento do RE n°. 191.044-5-SP, que, em controle incidental, decidiu pela inconstitucionalidade l da exigência reinstituída pelo Decreto-lei n 2.295, de 21/12/1986. Razão pela qual, deve-se fixar, de plano, um cronograma do ocorrido, para se ter a correta disposição dos preceitos jurídicos a serem aplicados, em seu devido tempo: 1) 12/87 a 12/91 — Fatos jurídicos relatados em lançamento por homologação; 2) 03/05/2001 - Protocolização do processo administrativo fiscal; 3) 22/06/2005 - Resolução publicada pelo Senado Federal revogando os dispositivos legais declarados, via difusa, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Notadamente, observa-se nos termos alinhavados no voto-vencedor, corn ressalvas, que entre a data da protocolização do processo administrativo fiscal, 03/05/2001, e o fato gerador ocorrido, dezembro de 1987 a dezembro de 1991, decorreu, integralmente, eventual prescrição 2 do pedido de restituição dos tributos recolhidos indevidamente. Primeiras colocações A questão em julgamento é simples na colocação e seria simples na resposta se fosse analisada à luz da jurisprudência que já se encontrava pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Camara Superior de Recursos Fiscais; entretanto, tal tema, tornou-se motivo de alteração jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. E o tema do julgamento está em saber quando termina — e também e por conseqüência — quando se inicia o prazo para a interposição do pedido de restituição de tributos pagos indevidamente, quando a caracterização do pagamento indevido se da apenas no momento em que o Supremo Tribunal Federal declara, via difusa ou concentrada, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que determina a exigência de tal tributo. 1 Lela-se ainda "não recepção", eis que há fato gerador anterior a CF/88. 2Anota-se que há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica do prazo de restituição, sendo para uns decadencial e para outros prescricional. 4 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Accirddo n.° 9303-00.187 Fl. 259 0 fato é que o entendimento deste Tribunal Administrativo, em sede de CSRF, até a presente data, em todas as suas Turmas, que o prazo para o pedido de restituição nos casos de declaração de inconstitucionalidade começaria a fluir da edição da Resolução do Senado nos casos da declaração de inconstitucionalidade na via difusa, ou na data da publicação do Acórdão do Supremo Tribunal Federal nos casos da declaração de inconstitucionalidade pela via concentrada. Porém, em vista da alteração de entendimento trazida pela l". Seção do Superior Tribunal de Justiça foi trazido à discussão o tema que está sedimentado neste Tribunal, como se demonstrará nas próximas linhas. Apenas para ilustrar a posição deste Tribunal que, em sede de Camara Superior de Recursos Fiscais, não alterou o seu entendimento, cito posicionamentos: Turma: PIS — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. Resta pacificado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, assim como neste egrégio Colegiado, tratar o parágrafo único cio art. 6" da Lei Complementar n. 7/70, de base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita à correção monetária. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data c/a publicação da Resolução do Senado Federal que retirou a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução SF n" 49, publicada em 10/10/95). RECURSO 103-128396 julgado em 21/09/2005. 2". Turma: PIS — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. Resta pacificado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, assim como neste egrégio Colegiado, tratar o parágrafo único do art. 6" da Lei Complementar IL 7/70, de base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita a correção monetária. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retirou a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução SF n" 49, publicada em 10/10/95). RECURSO 201-119899 julgado em 24/01/2005. Turma.) Por unaninsidade (le votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagens do prazo de 5 (cinco) anos paro interpor o pedido de restituição cio Finsocial iniciou-se ens 31/08/1995, coin a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Dalai Prieto e Antônio José Praga de Souza que negaram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tens como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n" 96, ens 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do Amami Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Vahnir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência c/c cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi ckterminado o retorno dos autos a Delegacia c/a Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento cio mérito, 5 podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida it DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Vahnir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. RECURSO 303-127.279 julgado em 12 de novembro de 2007. Turma: IRF - RESTITUIÇÃO - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PLEITEAR INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Liquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n" 7.713, de 22/12/1988 deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n" 82, de 22/11/1996, para as sociedades anônimas, e da IN SRF n" 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as demais sociedades, exceto para as empresas individuais. RECURSO 104-136954 julgado em 20.03.2007. Entendo apenas que algumas colocações precisam ser trabalhadas E aqui há uma discussão principal anterior ao mérito da questão: i) cabe a este Tribunal Administrativo repetir e seguir todos os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça? Registre-se que o Tribunal Administrativo não está vinculado às decisões dos Tribunais Judiciais a não ser nos casos em que estes julgam a constitucionalidade das leis. Nos demais casos é prudente que se busque uma harmonização de julgamentos, mas nem sempre isto é possível e, em recentes casos, este Tribunal não seguiu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando, apenas a titulo de exemplo a 2'. Turma da Camara de Recursos Fiscais deixou de aplicar a SELIC para os valores pagos pela SRF nos pedidos de ressarcimento de IPI, caminhando em decisão oposta ao entendimento do STJ que aplica a SEL1C nos casos em que há resistência pelo órgão administrativo em reconhecer o direito ao crédito do contribuinte. Portanto, entendo totalmente superada esta discussão e, apesar de, particularmente, em muitos votos buscar harmonizar o meu entendimento ao entendimento dos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, sei que o faço sem estar vinculada, mas, por buscar a harmonização dos julgados, nos casos em que tal harmonização é possível. No presente caso não vejo como seja possível tal harmonização, até porque entendo que devo buscar obedecer a Constituição Federal e no texto constitucional encontro, sem qualquer possibilidade de divergência, que o órgão competente para julgar a inconstitucionalidade dos atos normativos é o Supremo Tribunal Federal. No meu posicionamento, pautado na Constituição e na Lei, cabe ao STF indicar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade: se ex nunc ou se ex tune, portanto qualquer tentativa de outro órgão em fazê-lo é nula em face de sua incompetência material para tanto. Os pagamentos dos tributos foram realizados até 1989 e o julgamento pelo Supremo ocorreu apenas em 2001, a legislação que aceitou a inconstitucionalidade é de 2004 e a Resolução do Senado de número 28 foi publicada em 22/06/2005. 6 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrddo n.° 9303-00.187 Fl. 260 Há que se registrar que é indiscutível que houve uma declaração de inconstitucionalidade seguida pela competente e necessária edição de Resolução pelo Senado Federal, isto 6, estamos frente a tributos cobrados de forma inconstitucional porque ilegal. A minha surpresa e consequente não aceitação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e em alguns casos do Terceiro Conselho de Contribuintes está que para se impedir uma devolução de valores que, efetivamente, é grande, as soluções inserem-se no principio da utilidade, que sequer, consta de nossa ordem constitucional. 0 nosso fim sempre será o respeito à Constituição, ainda que o meio para alcançá-lo passe por situações que não gostamos, pode até ser que devoluções biliondrias retirem dinheiro destinado a programas sociais ou educacionais. Mas, repito, este terna não nos diz respeito, porque num Estado de Direito os fins nunca justificarão os meios. Assim, esclareço que o meu norte é o respeito à Constituição, pilar do Estado de Direito. A Constituição Federal do Brasil, corn as suas inúmeras emendas, com todas as discussões que proporciona elegeu o STF o guardião da CF. Cabe ao STF dizer, em última instância e de maneira definitiva se uma norma é inconstitucional e para declarar os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. A nenhum órgão cabe fazê-lo, somente ao STF. E, na Constituição, em seu artigo 102 está indicado que: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declarató ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n" 3, de 1993) 2" As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos denials órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. E, a Constituição Federal também atribui ao Senado Federal o poder de editar Resoluções para dar o efeito erga-omnes para as declarações de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso de inconstitucionalidade. (art. 52, X X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal). Assim, temos a declaração de inconstitucionalidade, na via difusa, pelo STF, sem que se tenha indicado que os efeitos eram ex nunc, e a resolução do Senado. Dai deflui-se que se o STF julgou inconstitucional a lei, entendeu que desde a sua origem ela não encontrava fundamento de validade e desta forma e com este julgamento, surge o indébito, que não existia até então. 7 A Decisão do STF que na via difusa passa a ter efeito erga-omnes com a Resolução do Senado Federal, retira, porque invalida, porque sem fundamento de validade na CF, a norma inconstitucional do sistema positivo. Porém, ate tal retirada do sistema, a norma era considerada válida e não havia indébito a ser repetido. 0 indébito só surge porque a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos desde a edição da lei ou ato normativo, porém só é possível pleitear judicialmente ou administrativamente algo em função desta declaração de inconstitucionalidade, a partir da proclamaçao do resultado, no caso da declaração na via concentrada, ou na publicação da Resolução na via difusa (ou da publicação do ato do órgão competente reconhecendo a inconstitucionalidade). E, em casos excepcionais, o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mas somente ele, com base no artigo 27 da Lei 9.868/99, que, ainda é born que se registre, tal artigo é matéria de ADI, posto que há controvérsias doutrinárias sobre a possibilidade de tal restrição. Eu, particulan-nente, entendo constitucional a possibilidade de tal restrição, mas somente cabe ao prório STF faze-1o, não como neste caso, que tal restrição foi feita impropriamente pelo STJ. Passo a trazer os comentários com julgado do STF que estão em seu site, no link sobre a Lei 9.868/99, em, especial nos comentários do artigo 27. LEI N" 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de iliconstitucionalidade e da ação declarató ria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 0 PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPITULO I DA ACA -0 DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA ACA-0 DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 1° Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Nota: Dispositivo objeto das ADIS' 2.154 e 2.258, Rel. Min. Septilveda Pertence, pendente de julgamento. Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração. Acolhimento parcial dos embargos manejados pela mesa da aimara do Distrito Federal. No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedência do pedido. Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrdao n.° 9303-00.187 Fl. 261 Decisão que, no campo teórico, somente comporta eficácia ex tune ou retroativa. No plano dos fatos, porém, não há COMO se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas com pessoal já foram efetivamente realizadas, tudo com base na Decisão n. 9.475/00, do TCDF, e em sucessivas leis de diretrizes orçamentárias. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o .fiel cumprimento da decisdo plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal." (ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britt°, julgamento em 24-10-07, DJ de 23-11-07) Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração. Acolhimento parcial dos embargos manejados pela mesa c/a Camara do Distrito Federal. No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedência do pedido. Decisão que, no campo teórico, somente comporta eficácia ex tunc ou retroativa. No plano dos fatos, porém, não há como se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas com pessoal já foram efetivamente realizadas, tudo com base na Decisão 11. 9.475/00, do TCDF, e on sucessivas leis de diretrizes orçamentarias. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC ri. 101/2000, a partir da data de publicctção da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal." (ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britt°, julgamento em 24-10-07, DJ de 23-11-07) "Controle concentrado de constitucionalidade — Procedência da pecha de inconstitucional — Efeito — Termo inicial — Regra x exceção. A ordem natural das coisas direciona no sentido de ter-se como regra a retroacdo da eficácia do acórdão declaratório constitutivo negativo it data da integração da lei proclamada inconstitucional, no arcabouço normativo, correndo à coma da excecdo a fixação de termo inicial distinto. Embargos declarató rios — Omissão — Fixação do termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — Retroatividade totaL Inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Carta da República, fulminando-o desde a vigência." (ADI 2.728-ED, ReL Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-10-06, DJ de 5-10-07) "0 Agravante alega que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal somente poderiam operar-se ex nunc, cm virtude de razões de segurançct jurídica e de prevalêncict do interesse social. Todavia, este Supremo Tribunal decidiu que a norma apontada como de regência para a 9 modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — art. 27 da Lei 11. 9.868, de 10 de novembro de 1999 — não se aplica ao caso, pois se impõe no controle abstrato de constitucionalidade (RE 395.654-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 3-3-2006; AI 428.886-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25-2-2005; e RE 430.421-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 4-2-2005)." (AI 666.455, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 20-6-07, DJ de 8-8-07) "Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é licito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difitso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (..) assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. (.) No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o model() difuso não se mostra incompatível coin a doutrina da limitação dos efeitos." (AC 189-MC-Q0, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-04, DJ de 27-8-04) "A atribuição de efeitos prospectivos a declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em (AI 457.766-AgR, ReL Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-4-07, DJ de 11-5-07) "No AgRRE 395.902, relatado por Celso de Mello, em decisão prolatada junto à 2" Turma, decidiu-se que o caso seria de não recepção de norma pré-constitucional, e que conseqüentenzente não se aplicaria a regra do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Naquela ocasião, determinou-se que '(.) Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica de modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente a norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional'. Acompanho Celso de Mello, porém quero deixar consignado que, no meu entender, a técnica de modulação dos efeitos pode ser aplicada em âmbito de não recepção. 0 dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence â tradição do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórd5o n.° 9303-00.187 Fl. 262 da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justifical- a não-aplicação do principio da nulidade da lei inconstitucional. (.) Configurado eventual conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de sei; igualmente, levada a efeito em processo de complexa ponderação. 0 principio da nulidade continua a ser a regra também. 0 afastamento de sua incidência dependerá de severo juizo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no principio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro principio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social preponderante. Assim, aqui, a não-aplicação do principio da nulidade não se ha de basear ern consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. No caso presente, não se cuida de inconstitucionalidade originária decorrente do confronto entre a Constituição e norma superveniente, mas de contraste entre lei anterior e norma constitucional posterior, circunstancia que a jurisprudência do STF classifica como de não recepção. É. o que possibilita que se indague se poderia haver modulação de efeitos também na declaração de não recepção, por parte do STF. Transita-se no terreno de situações imperfeitas e da lei ainda constitucional', com fundamento na segurança jurídica. (.) Entendo que o alcance no tempo de decisão judicial determinante de não recepção de direito pré-constitucional pode ser objeto de discussão. E os precedentes citados comprovam a assertiva. Como demonstrado, há possibilidade de se modularem os efeitos da não-recepção de norma pela Constituição de 1988, conquanto que juizo de ponderação justifique o uso de tal recurso de hermenéutica constitucional. Não obstante, não vislumbro justificativa que ampare a pretensão do recorrente, do ponto de vista substancial, e no caso presente, hem entendido." (AI 631.533, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocratica, julgamento em 12-3-07, DJ de 18-4-07) "No RE-AgR 395.902, relatado por Celso de Mello, em decisão da 2" Turma, assentou-se que o caso seria de não-recepção de norma pré-constitucional, e que, conseqiientemente, não se aplicaria a regra do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Naquela ocasião, determinou-se a T.] inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica de modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que editado em 1984, não .foi recepcionado, no ponto concernente a norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional'. No que se refere à aplicação da técnica de modulação dos efeitos, (flyby .° do entendimento adotado no referido RE-AgR 395.902, por considerar a referida técnica passível de adoção no âmbito de não-recepção da lei pré-constitucional (Precedente: RE 147.776, 1" T., Rel. Septilveda Pertence, DJ 19-6-1998). Razões c/c segurança juridica podem revelar-se, igualmente, aptas a justificar a aplicação da modulação de efeitos em sede de declaração de não-recepção da lei pré-constitucional pela nornia constitucional superveniente. Entretanto, tendo em vista que o Município do Rio de Janeiro não comprovouva repercussão I! econômica e as possíveis lesões a ordem pública e a segurança jurídica, não entendo cabível, no presente caso, a modulação de efeitos que seria, em tese, aceitável em casos de não-recepção." (AI 636.023, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 26-11-07, DJE de 13-2-08) Tributário. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU). Município . do Rio de Janeiro. Progressividade. Constitucional. Controle difuso de constitucionalidade. inodulacão temporal da declaração incidental de inconstitucionalidade. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento." (AI 472.768-AgR, ReL Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-11-06, DJ de 16-2-07) "(..) A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tune (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder a modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Mauricio Corrêa (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, aojulgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. - A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 — RTJ 145/339) —, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade (.). (RE 395.902-Agl?, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-06, DJ 25-8-06). No mesmo sentido: RE 438.025-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3- 06, DJ 25-08-06. AI 421.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 15-9-06, AI 463.026-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-2-06, DJ 15-9-06) "IPTU — Progressividade — Taxas — Pretendida modulação, no tempo, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — Não-incidência, no caso em exame — Utilização dessa técnica no plano da fiscalização incidental — Necessária observância do postulado da reserva de Plenário — Conseqüente incompetência dos órgãos fracionários do Tribunal (Turmas) — Embargos de declaração rejeitados." (AI 417.014-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-06, DJ de 16-2-07). No mesmo sentido: AI 651.214-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-6-07, DJ de 24-8-07. Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrcliio n.' 9303-00.187 Fl. 263 "A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual 'the inconstitutional statute is not law at all', significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava- se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não- aplicação do principio da nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação 'ainda constitucional', deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro moment() fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Ent outros termos, o 'apelo ao legislador' e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em to da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nos. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões — e haveria outras igualmente relevantes — parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, coin base no principio da segurança jurídica, afastar a incidência cio principio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses eni que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança Jurídica,)." (RE 364.304-AgR, voto do Min. Gihnar Mendes, julgamento en: 3- 10-06, DJ de 6-11-06). "Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 187 da Lei Complementar n. 75/93. Constitucionalidade. Embargos que traduzem, na verdade, pretensão de declaração de constitucionalidade da norma com efeitos ex nunc. Impossibilidade. Inversão do principio da presunção de constitucionalidade das leis." (ADI 1.040-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01/09/06) 13 "Co,,, essas considerações, julgo procedente o pedido formulado na presente ação direta e declaro a inconstitucionalidade do artigo 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado da Paraiba. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, proponho, porém, a aplicação ex nunc dos efeitos dessa decisão. Justifico. Nas mais recentes ações diretas que trataram desse tema, normalmente propostas logo após a edição da lei impugnada, se tem aplicado o rito célere do art. 12 da Lei 9.868/99. Assim, o tempo necessário para o surgimento da decisão pela inconstitucionalidade do Diploma dificilmente é desarrazoado, possibilitando a regular aplicação dos efeitos ex tune. Nas ações diretas mais antigas, por sua vez, era praxe do Tribunal a quase imediata suspensão cautelar do ato normativo atacado. Assim, mesmo que o julgamento definitivo demorasse a acontecer, a aplicação dos efeitos ex tune não gerava maiores problemas, pois a norma permanecera durante todo o tempo com sua vieacia suspensa. Aqui, a situaçõo é diferente. Contesta-se, em novembro de 2005, 'forma promulgada em outubro de 1989. Durante esses dezesseis anos, foram consolidadas diversas situações jurídicas, principahnente no campo financeiro, tributário e administrativo, que não podem, sob pena de ofensa a segurança jurídica, ser desconstituidas desde a sua origem. Por essa razão, considero presente legitima hipótese de aplicação de efeitos ex nunc da declaração de inconstitucionalidade." (ADI 3.615, voto da Min. Ellen Gracie, julgamento em 30-8-06, DJ de 9-3-07) "Aplicação, no acórdão impugnado — tal como ocorrido em vários outros julgados que trataram sobre as tentativas de desmembramento de municípios sem a consulta popular exigida pelo art. 18, ,sç 4", da Constituição Federal —, da regra segundo a qual as decisões do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade possuem eficácia ex tune, tendo em vista a nulidade do ato normativo atacado desde a sua edição. Os embargos declaratórios e a excepcional .fixação de eficácia ex nunc nas decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade não se prestam para o alcance de pretensões politico-eleitorais." (ADI 2.994-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06, DJ de 4-8-06) "Servidor público: provimento derivado. Inconstitucionalidade: efeito ex nunc. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, a época dos fatos, 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tenta não era pacifico, certo que, apenas em 17-2-1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, coin efeito ex nunc, a eficácia do art. 8", III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4"; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27-8-1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrdao n.° 9303-00.187 Fl. 264 desfazimento dos atos administrativos." ( RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06) "A possibilidade de atribuir-se efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em lei especifica. Em diversas oportunidades, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional n. 29/00, o Tribunal, inclusive em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade de textos normativos editados por diversos municipios em que se previa a cobrança do IPTU coin base em aliquotas progressivas. Em nenhuma delas, entretanto, reconheceu-se a existência das razões de segurança jurídica, boa-fé e excepcional interesse ora invocadas pelo agravante, papa atribuir eficácia prospectiva àquelas decisões. Pelo contrário, a jurisprudência da corte é firme em reconhecer a inconstitucionalidade retroativa dos preceitos atacados, impondo-se, conseqüentemente, a repetição dos valores pagos indevidamente. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 392.139- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-4-05, DJ de 13-5- 05). No mesmo sentido: AI 584.908-AgR, ReL Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, julgamento em 17-12-07, DJE de 13-2-08; RE 407.813, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 7-8-07, DJ de 17-8-07. "Ação cautelar inominada. Recurso extraordinário. Efeito suspensivo. Decisão monocrática concessiva. Referendum do Plenário. Operação Urbana Centro. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sao Paulo que, em ADI estadual, declarou a incon.stitucionalidade de lei do Município de São Paulo. Eficácia dos efeitos dessa declaração para momento futuro — pro futuro. Art. 27 da Lei n. 9.868, de 10-11-99. Existência de plausibilidade jurídica do pedido de declaração de inconstitucionalidade coin eficácia ex nunc e ocorrência do periculum in mora." (Pet 2.859-MC-segunda, Rel. Mimi. Gillum- Mendes, julgamento em 3-2-05, DJ de 20-5-05) "Efetivamente, ern relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dessas normas, verifico que a gravidade dos prejuízos eventuais decorrentes da nulidade ex tune da norma é imprevisível, mas avaliável. Basta notar que, com base nas normas ora impugnadas, já foi efetuada a defesa de servidores estaduais. Lembrando que converti o rito da presente ação para o do art. 12 da Lei 9.868, e considerando essa peculiaridade do caso, entendo que no presente julgamento de mérito é necessário limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas, com base no art. 27 da Lei 9.868. Com essas considerações, Sr. Presidente, voto pela procedência da presente ação, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado cm razão do exercício de suas atribuições uncionais contida na alínea a, do Anexo II da Lei Complementar estadual 15 10.194/1994, também do Estado do Rio Grande do Sul. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868, proponho aos colegas a restrição dos efeitos desta decisão, para não causar prejuízos desproporcionais. Como marco dessa limitação, sugiro que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir de 31- 12-2004." (ADI 3.022, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-8-04, DJ de 4-3-05) "Limitação de efeitos no sistema difuso. Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é licito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte- se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (...) `É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com forca obrigatória geral e eficácia retroativa e repristinató ria, a menos que tuna tal solução envolva o sacrificio excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo' (Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 703/704). Na espécie, não parece haver dúvida de que o deferimento do efeito suspensivo justifica-se plenamente. A aplicação da decisão impugnada poderá criar quadro de grave insegurança jurídica. E certo, ademais, que, mantida a declaração de inconstitucionalidade, afigura-se plausível pedido manifestado no sentido de sua prolaçdo com eficácia ex nunc. Concedo, portanto, o efeito suspensivo ao recurso extraordinário, ad referendum do Pleno, até o final julgamento da questão." (Pet 2.859-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocnitica, julgamento em 6-4-04,1» de 16- 4-04) "Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz principio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assume decisivo poder de ordenação e de conformação da atividade estatal — que nela passa a ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia —, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos do Estado incidir em absoluta desvalia jurídica. Essa posição de eminência da Lei Fundamental — que tem o condão de desqualificar, no plano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da Constituição — estimula reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional, dai decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da nulidade, ou da anulabilidade (com eficácia ex nunc ou eficácia ex tune), ou, ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição. c4, Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-00.187 Fl. 265 Tal diversidade de opiniões nada mais reflete senão visões doutrinárias que identificam, no desvalor do ato inconstitucional, `vários graus de invalidade' (Marcelo Rebelo de Sousa, 0 Valor Jurídico do Acto Inconstitucional, vol. 1/77, 1988, Lisboa). (..) Cumpre enfatizar, por necessário, que, não obstante essa pluralidade de visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — apoiando-se na doutrina clássica (Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; Ruy Barbosa, Comentários Constituição Federal Brasileira, vol. 1V/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; Alexandre de Moraes, Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais, p. 270, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; Elival da Silva Ramos, A Inconstitucionalidade das Leis, p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 204/205, 2' ed., 1980, Bushatsky) — ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito com a Carta Política (RTJ 87/758 — RTJ 89/367 — RTJ 146/461 — RTJ 164/506, 509). Impõe-se reconhecer, no entanto, que se registra, no magistério jurisprudencial desta Corte, e no que concerne a determinadas situações (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao principio da boa-fé), uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar a rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatíveis com o texto da Constituição da República (RTJ 55/744 — RTJ 71/570 — RTJ 82/791, 795): 'Recurso extraordinário. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade em tese pelo Supremo Tribunal Federal. Alegação de direito adquirido. Acórdão que prestigiou lei estadual a revelia da declaração de inconstitucionalidade desta última pelo Supremo. Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da Corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade in questionada da lei de origem — mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido emz parte.' (RE 122.202-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 8-4-94) Mostra-se inquestionável, no entanto, a despeito das criticas doutrinárias que lhe têm sido feitas (Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 4" vol., tomo III/87-89, 1997, Saraiva; Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, p. 147, 2" ed., Ministério da Justiça, 1997, reimpressão fac-similar, v.g.), que o 17 Supremo Tribunal Federal vem adotando posição jurisprudencial, que, ao estender a teoria da nulidade aos atos inconstitucionais, culmina por recusar-lhes qualquer carga de eficácia jurídica. Embora o status quaestionis esteja assim delineado no Supremo Tribunal Federal, não há dúvida de que o relevo dessa matéria impõe novas reflexões sobre o tema (Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz, Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção, p. 43, 1995, Mcdheiros; Inocêncio Mártires Coelho, Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma Questão Política?, in RDA 221/47-69, 64-66, item n. 4), especialmente se se tiver em consideração a experiência constitucional de outros países, cujas Leis Fundamentais — como ocorre em Portugal (art. 282, n. 4, na redação dada pela 4" Revisão/1997), na Espanha (art. 164) e na Itália (art. 136), p. ex. — dispõem sobre a amplitude e o regime jurídico inerentes aos efeitos que resultam da declaração de inconstitucionalidade. Essa nova percepção do tema reflete, de certa maneira, nítida influencia decorrente da prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal germânico, como ressalta Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, p. 308, item 11. 9, 10" ed., 2000, Malheiros), cujo autorizado magistério sustenta a necessidade de criar-se, no plano do controle de constitucionalidade dos atos estatais, 'um espaço de tempo, intermediário, que assegure a sobrevivência provisória da lei declarada incompatível com a Constituição'. E certo que, no sistema normativo brasileiro, com a edição da Lei 11. 9.868/99 (art. 27), introduziu-se inovação claramente inspirada nos modelos constitucionais positivados no direito português e no direito alemão. Impõe-se registrar, no entanto, que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 é objeto de impugnação em sede de ação direta de inconstitucionalidade, promovida, respectivamente, perante o Supremo Tribunal Federal, pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 2.154-DF e ADI 2.258-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), sob a alegação de que a matéria nele versada está sujeita a reserva de Constituição, não podendo, por isso mesmo, ser disciplinada pelo legislador comum. Essa controvérsia, contudo, será oportunamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade." (ADI 2.215-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 17-4-01, DJ de 26-4-01 'Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vicio jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as 18 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 266 situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos vdlidos — possibilidade de invocação de qualquer direito." (ADI 652-Q0, Rel. MM. Celso de Mello, julgamento em 2-4-92, DJ de 2-4-93). No mesmo sentido: ADI 1.434–MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-8-96, DJ de 22-11-1996. Feitas estas considerações, entendo que a questão ora posta deve ficar restrita decisão do STF que julgou inconstitucional a exigência tributária da contribuição da cota do café. Ora, há decisão judicial pelo STF declarando a inconstitucionalidade da exigência tributária cota cafe. Há resolução do Senado. 0 contribuinte apresentou o seu pedido antes mesmo da publicação da Resolução, e anote-se que outros pedidos administrativos foram indeferidos por ausência da Resolução que veio em 22/06/2005. No entanto, discutiu-se nestes autos manifestação do Senado Federal, que suspendeu a eficácia da norma originária do recolhimento de contribuição preceituada pelo Decreto-lei 2.295/1986, por razões de inconstitucionalidade, nos termos do inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal. Razão pela qual se deve analisar os efeitos desta decisão. Frisa-se que a Resolução do Senado Federal vem confirmar a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário IV. 408.830-4, sendo reconhecido pelos Poderes Judiciário e Legislativo a inaplicabilidade da contribuição criada pelo aludido Decreto-lei. Isto importa afirmar que desde sua publicação e vigência a norma não encontrava suporte de validade no ordenamento jurídico, eis que incompatível corn Texto Constitucional. Fundamento pelo qual a declaração de inconstitucionalidade possui eficácia contra todos, e não somente em favor daqueles que integraram a ação que deu embasamento ao Recurso Extraordinário. Toma-se por base então, que a Resolução do Senado Federal é marco elementar do transcurso do prazo prescricional. Somente assim, é possível reger aquele momento passado considerado inconstitucional, a ponto de repetir o tributo recolhido indevidamente. Notadamente, no momento em que se reconheceu a ocorrência de prescrição sobre o direito de repetição postulado nestes autos, tolheu-se o direito do contribuinte com fulcro em norma inconstitucional. Assim, é relevante em absoluto analisar a causa do indébito, ademais, quando originada em decisão de controle constitucional, independentemente da norma infraconstitucional discutida em juizo, administrativo ou judicial, que neste caso se resume na ocorrência de prescrição. I 9 Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade são delimitados pela manifestação do Supremo Tribunal Federal ou, por via indireta, pela Resolução do Senado Federal, mas jamais por manifestação de Tribunal ou órgão "inferior". Não é dado ao STJ delimitar a eficácia da decisão de inconstitucionalidade, pois, assim, estar-se-ia negando vigência aos comandos interpretativos ditados exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. E, há, atualmente no próprio STJ o reconhecimento deste fato, para tanto, verifique-se a decisão do Ministro Peçanha Martins proferida no EDC1 no RE nos EDC1 no AgRg no Recurso Especial n. 929.807- RJ (2207/0042567-7), que teve como Embargante Café Final Comércio e Exportação Ltda e Embargada a Fazenda Nacional, nos seguintes termos: "Trata-se de embargos de declaração opostos por CAFÉ PINHAL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA contra decisão por mim proferida determinando o sobrestamento do recurso extraodinário intoposto pela Fazenda Nacional até o pronunciamento definitivo da Corte Supremo no RE no RESP 932.459/SP, recurso representativo da controvérsia encaminhado ao Pretório Excelso, conforme decisão de minha lavra publicada no DJ de 23.10.2007. Alega a embargante que a decisão ora embargada foi omissa ao deixar de analisar as contra-razões em que sustentou não ter o v. Acórdão recorrido declarado a inconstitucionalidade do art. 4". Da Lei Complementar 118/2005. Não assiste razão à embargante. Ausentes os requisitos essenciais previstos no art. 535 do CPC. Inviável o trânsito do recurso, pois inexiste na decisão embargado qualquer dos pressupostos legais de cabimento dos embargos declara tórios, quais sejam, omissão, contradição ou obscuridade, tampouco, erro material a ser corrigido. Demais disso, em decisão datada de 3 de dezembro de 2007 (DJE n. 20, divulgado em 06.02.2008), a Min. Corwin Lúcia, do STF, reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada no extraordinário (RE 572.222-8), na esteira do entendimento esposado pelo Min. Marco Aurélio, no RE 561.908, em sessão eletrônica, determinando, ainda, a devolução dos autos à origem para aguardar o julgamento de mérito e, após a decisão, a observação ao disposto no art. 543-B e setts parcigrafos, do Código de Prcoesso Civil. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração e mantenho o sobrestamento deste recurso extraodinário, no aguardo da decisão de mérito a ser proferida pelo STF Para registrar, importante citar a decisão do STF que tratou da repercussão geral ao terna dao prazo prescrional para repetição do indébito tributário no RE 561.908, como relator o Min. Marco Aurélio: TRIBUTO REPETIÇÃO DE INDÉBITO LEI COMPLEMENTAR 118/2005 REPERCUSSÃO GERAL ADMISSÃO. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada de origem, da expressão, observado, quanto ao artigo 7 20 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 267 3".,o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172 de 25/10/1966, Código Tributário Nacional, constante do art. 40, segunda parte, da Lei Complementar n. 118/2005. Enfim, para a conclusão do presente caso, se há julgamento com eficácia "ex tune", torna-se questionável reconhecer o transcurso de direito inconstitucional, já julgado pelo STF e acolhido pelo Senado. Neste caso, não há que se falar em prescrição para o pedido de repetição do indébito, antes do reconhecimento do "Indébito". Ora, somente com o reconhecimento da inconstitucionalidade surge para o contribuinte o direito de repetir e este sera o marco temporal. Tem-se que essa é a verdadeira função da eficácia "ex tune", de expulsar do ordenamento jurídico toda ocorrência inconstitucional, bem corno os efeitos dai originados. O renomado professor Alexandre de Moraes discorre sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no seguinte sentido: "Declarada a incon.stitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga onmes), desfazendo, desde sua origem, o ato declara tório inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos corn base nela praticados (efeitos ex tunc). Assim a declaração de inconstitucionalidade "decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob a égide e inibe — antes a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito".3 Esse entendimento mostra-se compatível corn a Constituição Federal e o STF, e que era o entendimento do STJ, antes de ser contaminado por tamanho retrocesso jurídico que tenta se firmar nos tempos de hoje. Cita-se, por exemplo, o Processo Resp 250340/MG, Relatado pelo Ministro Francisco Peçanha Martins, da T2 — Segunda Turma, julgado em 18/11/2003 e publicado em 01/03/2004: EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — CONTR1BUIÇà 0 PREVIDENCIÁ RIA — ADMINISTRADORES, AUTÓNOMOS E AVULSOS — LEIS 7.787/89 (ART. 3", I) E 8.212/91 (ART. 22, I) — INCONSTITUCIONALIDADE (RE 177.296/R5) — COMPENSAÇÃO — FOLHA DE SALÁRIOS — POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO — TERMO INICIAL — PUBLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO N". 14/95 (DOU 28.4.95) TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO — INOCORRÊNCIA —ART 89 DA LEI 8.212/91, ALTERADO PELA LEI 9.032/95, E 166 CTN — INAPLICABILIDADE — LIMITAÇÃO PERCENTUAL — AFASTAMENTO — LEIS 8.212/91, 9.032/95 E 9.129/95 — LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS — Livro Direito Constitucional. Edição de 2001. Página 599. Editora Atlas. 21 VERIFICAÇÃO — COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - JUROS - INCIDÊNCIA — MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL '!A QUO" - MULTA - INEXISTÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REFERIDOS NO RECURSO ESPECIAL — COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PERÍODO ANTERIOR A LEI 8.383/91 - INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DO JUIZO DE APELAÇÃO - PRECLUSÃO - PRECEDENTES. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciciria a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores recolhidos a esse titulo são compensáveis com a contribuição da mesma espécie incidente sobre a .folha de salários, independentemente do cumprimento da exigência contida na Lei 9.032/95 e no art. 166 do CTN, por isso que não se trata de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno da repercussão ou repasse. - Consolidado o entendimento desta Corte sobre o prazo prescricional para haver a restituição/compensação dos tributos lançados por homologação, o sujeito passivo da obrigação tributária, em vez de antecipar o pagamento, efetua o registro do seu crédito oponível submetendo suas contas a autoridade fiscal que terá cinco anos, contados do fato gerador, para homologá- las; expirado este prazo sem que tal ocorra, dá-se a homologação tácita e dai começa afluir o prazo do contribuinte para pleitear judicialmente a restituição/compensação. - No caso da contribuição dos autônomos, tributo declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso, o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição/compensação . uiaadirdadatadet _todaResoluciodoSenadon°. • 14/95, que suspendeu a execução da expressão avulsos, autônomos e administradores, contida no inciso I do art. 3" da Lei no 7.787/89. grifo nosso - Ajuizada a ação em 24.04.96 inocorre a prescrição alegada. - Os valores recolhidos indevidamente, anteriormente a edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados não estão sujeitos às limitações percentuais por elas impostas, em obediência ao principio legal e constitucional do direito adquirido. - O exame da liquidez e certeza dos créditos e débitos a serem compensados é da competência exclusiva da Administração Pública, que providenciará a cobrança de eventual saldo devedor, independente de lançamento fiscal. - Houve equivoco do recorrente ao referir-se aos embargos de declaração que teriam sido opostos, mas inexistentes nos autos, bem como quanto a multa que pretende ver afastada, razão porque fica prejudicada a análise do tema. - A compensação dos tributos cujos fatos geradores ocorreram em período anterior a Lei 8.383/91, não foi enfrentada pelo aresto recorrido e sequer prequestionada via aclarató rios, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. 22 -nes Hoffmann Relato Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrdao n.° 9303-00.187 Fl. 268 - Demais disso, impossível apreciar em recurso especial questão não enfrentada na inskincia "a quo", ocorrendo a preclusão da matéria (C.F., art. 105, III). - Recurso especial não conhecido. Registro, ainda, que a atual jurisprudência do STJ é objeto de 4 reclamações perante o STF que deverá expressamente se pronunciar a respeito. Enquanto isto resta-nos optar por seguir a decisão do STF e a Resolução do Senado ou a decisão do STJ que, inclusive, está sendo revista pelo próprio órgão como anteriormente indicado. Deve-se entender que, corn a Resolução do Senado, e sendo a norma declarada inconstitucional, obviamente, o transcurso do prazo prescricional volta a correr sobre direito "constitucionalizado", ou seja, direito hábil a possibilitar o transcurso do prazo prescricional, que não mais está "se esgotando em decorrência de matéria inconstitucional". Eis que, matéria inconstitucional não dá suporte de validade a ocorrência de prescrição. Tal entendimento vem ressaltar a segurança do ordenamento jurídico, a obediência rígida aos comandos Constitucionais, a fim de conferir real aplicabilidade ás normas Mestras do Direito. Em conclusão , entendo que a data que inaugura o cômputo do prazo prescricional é a data da publicação da Resolução do Senado, neste caso, 22 de junho de 2005, e, portanto, não esta atingida pela prescrição o pedido de restituição pleiteado pelo contribuinte. Diante do exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo CONTRIBUINTE, para reformar a decisão combatida, determinando o retorno do processo á. DRF para exame de mérito. Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Corno consignado no voto da Relatora, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já 23 agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e pep licença para ntais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em z assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expresso. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,sS' 4", do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maxim iliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às Junções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção 24 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 269 de que, enz tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário, e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3". Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas caracteristicas, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assini, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro SepUlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complemental - n" 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, ã partir do mês chfre. junho de 2005. 25 Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4" dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepialveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Orgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepülveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de "19 26 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórd5o n.° 9303-00.187 FL 270 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTARIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3'. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4', NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: e indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação e que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tern a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há corno negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. XXXVI). 27 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A. infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte A restituição do indébito tributário pertinente ás exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente A publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação e de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito A. restituição do indébito 28 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 271 tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4' da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, corno se 16 no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência As demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao Angulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e".•• 29 duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente ã. lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepialveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." E como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. 30 Processo n 0 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AccircNio n.° 9303-00.187 Fl. 272 Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como hem destacou o Ministro Joaquim Barbosa 170 voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3", padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos ion breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 4 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: 0 "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e 0 "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora coin razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1"de outubro de 1920, redigida coin base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8" e 9'). 4 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 31 Nesse sistema, não havia Lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ott do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Supremo Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação ãs leis contrárias a constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário a constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Cot-te Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de 5 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 32 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrd5o n.° 9303-00.187 Fl. 273 constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituiçõesflexiveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbug versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões c/c Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, Ill, cio Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1", da CF/88, denoniittado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, 116, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Republica, por força do estatuído no art. 2" da Lei n" 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: 33 Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitzzcionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta el segunda pergunta é. negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "1)'), tem-se que a competência para realizar o controle difizso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n" 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fatica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus &gabs judicantes afastar a aplicação de lei 34 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 274 que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 6 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de unia lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: E principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando urna lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade corn o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por força de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutbres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que lac, dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação ã lei manifestanzente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantutn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: 6 Bittencourt, Lúcio - O Contr6le Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, págs.91 a 96. 35 A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fórça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Alias, em relação A lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária A Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso7 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa As sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fail por sua conta e risco. (grifo nosso). A /nett sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o contivle de constitucionalidcide das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga °nines no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em t todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidacle de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitttcionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionaliclade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da 7 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 36 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórao n.° 9303-00.187 Fl. 275 CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, coma então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difitso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em (llama instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força clo que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, a exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o",-..7 37 caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de h2constitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se á análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito it repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1658do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a s Art. 165. 0 sujeito passivo tern direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 38 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 276 cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n" 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão colldenatória. A exegese desse artigo nao deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 1689 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar C171 julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, ás hipóteses enumeradas no inciso II cio mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao contando normativo, sob pena de transformar-se eni legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. 9 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I c II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. zy 39 Em outro giro, a lei complementar fixou, 1111171erlIS clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçâo a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castre: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 11 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5-Q, II da CF de 1988 12 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste Ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho' 3 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade posuda dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fimdamentais e da vertebrartio democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da 10 • julg,amento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. I I "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 12 "11 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"ze 13 Canutilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7 0 Edição, p. 256 40 Processo n° 13848.00004312001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 277 supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculavao jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contraria àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemA 14, pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, sera preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformavdo do direito) da medida estatal. Esse principio freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho' 5 , informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 16, assim se distinguem das Ultimas: 14 STEIN Torstein, A Segurança .Jurídica na Ordem Legal da Republica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em 1ittp://www.sacha.adv.biladmin/arcLpublica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf Curso de direito tributUrio. 3' edição, p.72 16 Teoria de/os Derechos Fundamenta/es, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretaçiio Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 41 "El plinto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cunzplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento 710 sólo depende de ias posibilidades reales sino también de Ias jurídicas. El ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo .fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o on principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silvar, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, corn precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia ". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l8 que as regras: "constituem concreções relativas as circunstancias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justifica cão e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, 17Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., Sao Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Pub fico — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua, pp 149 a 178 42 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 27S afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge A competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 19 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior A Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 2° e Jorge Miranda 21 . Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possiveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaraçao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sent redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinctdante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e ei Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido ern questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nQ 54: "38. Ent remate, a interpretação conforme não se exprime 1711111 típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá 6. num precedente contexto de serena t9 Curso de direito constitucional, p. 518. 20 Hermenêutica c interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 21 Manual de direito constitucional, torno 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição co Controle Dili's° de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruã. pp. 581 a 599. 43 aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação confonne, na lição de J .J . Gomes Canotilho22 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que hão esteja devidamente explicita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 23 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação 1.417-7 24 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Velfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no ãmbito cio controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei cm tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como up cit., p. 1265/1266 23 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdao), DJ 28.05.2004.1 24 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 44 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 279 legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocconente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos cia interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, caput, inciso VXXI e §1 025 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 ° do art 103, tern o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega126, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei n°5.172/1966, o 25 LXXI - conceder-se-á mandado de injuncão sempre que a falta de norma regularnentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e h cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 26 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. m 45 único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressa Mente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo A prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contem no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem á data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim corno o CTiV, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, corno dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com estabelecido em lei. 46 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 280 Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 27 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Estd uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ28 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocon-ência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, confonne restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. 27 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 28 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 47 REsp 841652 / PR 29 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da Republica. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari30, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 31, leciona que a Resolução Senatorial que dó efeitos erga omnes ã decisão do STF que declara a ineonstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declara tório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. 29 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 3° Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 31 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstiarcionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' cd. Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 281 Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei ate tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Jos Afonso da SiIva 32, apoiado em doittrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 33, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites teniporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade e, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele so é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, 32 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., P. 57. 33 Eficác ia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 49 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudëncia do Superior Tribunal de Justiea34, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n" 547.744/MG 35: Como a ADIN é imprescritivel, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que.a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito ern julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se da em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavaseki, em declara çâo de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 36, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a 34 jurisprudência trazida A colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 35 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux„( 36 Publicado no DJ de 05/04/2004. 50 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 AcOrddo n • " 9303-00.187 Fl. 282 que envolve as partes diretamente vinculadas A ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes37, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se esta a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível coin o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça A segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que corn base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se A diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusio. De qualquer sorte, os atos praticados corn base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho38: Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada 37 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 51 inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusào pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 39 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante As partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere A decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, A clausula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porem, o 39 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006, 52 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 • AcOrd5o n.° 9303-00.187 Fl. 283 prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável .(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade s6 atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alcicmin, nos autos do RE 86.056 4° : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder A revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 4' 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia corn o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente A repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, 4° DJ 01/07/1977. 4 1 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 53 também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (---- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. 0 prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tornar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, coin a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutivelf 54 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n. 0 9303-00.187 Fl. 284 todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claUsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para la. E todos nos ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito s6 se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha 55 EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei u° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial s6 começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório á espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação 42 . Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, corno tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos h. data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 42 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologaecio como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, corno condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 56 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 285 HERBERT HART43, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação As regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, corno ensina HERBERT HART 44 : "'0 resultado é o que o marcador diz que 6' não é uma regra de marcação: é urna regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 45 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto ex -tintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. 43 0 conceito de direito, p. 155-6 44 0 conceito de direito, p. 156-9. 45 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 57 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o Ier1110 inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública a prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes A cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos A confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda46, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia47 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita 46 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrictio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenagilo Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhaes Peixoto. Curitiba. Juruti, 2005, pp 149 a 178. 47Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos Ca renúncia interpretam-se estritamente./ 1 58 Processo n° 13848.000043/2001-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.187 Fl. 286 prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis corn esse fato preclusivo48 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória no 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1849 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial IV 747.091 5° "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública so possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade corn o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente A quota de contribuição para exportação para o cafe. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de 48Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita e a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 49 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 50 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 59 quantias ja. pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a. renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrario, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de se concluir que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. .........4e, Henrique Pinheiro Torres 60

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Numero do processo: 10875.002556/2001-94
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri May 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 30/06/1996 PIS. PROCESSO ADMINIOSTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge-de situação jurídica conflituosa, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIN, declarou inconstitucional, no todo ou em parte, a norma legal instituidora ou modificadora do tributo. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE WACATIO LEGIS Com a declaração de inconstitucionalidade da MP 1212, pelo Supremo Tribunal Federal, ficou estabelecido que no período nonagesimal vigeu a-LC nº7/70,sendo de toda improcedente a alegação de vacatio legis a fundamentar o pedido de restituição formulado. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 203-12.930
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: I) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso: a) para os períodos de apuração compreendidos entre 10/95 e 02/96, reconhecer o direito a repetir a parte que exceder a 07/70. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Odassi Guerzoni Filho; e b) para os períodos de 03/06 a 10/98, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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CCO2/CO3 Fls. 198 Ç $ MINISTÉRIO DA FAZENDA .14 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES i'f-'-\r5Vic TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10875.002556/2001-94 Recurso n° 134.785 Voluntário Matéria RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO PIS Acórdão n° 203-12.930 Sessão de 09 de maio de 2008 Recorrente GUARU LIFE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP Assumo: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 30/06/1996 PIS. PROCESSO ADMINIOSTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge-de situaçao jurídica conflituosa, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIN, declarou inconstitucional, no todo ou em parte, a norma legal instituidora ou modificadora do tributo. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE WACATIO LEGIS'. Com a declaração de inconstitucionalidade da MP 1212, pelo Supremo Tribunal Federal, ficou estabelecido que no período nonagesimal vigeu a-LC-n9-7/70,-sendo-de toda-improcedente a alegação de vacatio legis a fimdamentar o pedido de restituição formulado. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: I) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso: a) para os períodos de apuração compreendidos entre 10/95 e 02/96, reconhecer o direito a repetir a parte que exceder a 07/70. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Odassi Guerzoni Filho; e b) para os períodos de 03/06 a 10/98, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. k Processo no 10875.002~ • CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 / Fls. 199 iteeiiik c SON.c ': PU RJSENBURG FILHO Presidente I D 9 • AI" 01' r E MIRANDA Re/ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Guilherme Queiroz Vivacqua (Suplente), Ivana Maria Garrido Gualtieri (Suplente) José Adão Vitorino de Morais e Fernando Marques Cleto Duarte. 2 Processo n° 10875.002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 Fls, 200 Relatório Trata-se de pedido de recurso manejado contra acórdão da DRJ em Campinas que não reconheceu do direito à restituição nos moldes em que reclamado e para o período 01/10/1995 a 30/06/1996 e 01/07/1996 a 31/10/1998, por decaídos. É o relatório. C"--Ç 3 Processo n°10875002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 Fls. 201 Voto Conselheiro DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, daí dele conhecer. Para o período compreendido entre 01/10/1995 a 30/06/1996, entendo que o acórdão recorrido deve ser revisto e reformado em parte, uma vez que se faz necessário reconhecer o direito da recorrente à restituição do PIS para o período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, conforme passo a fundamentar. Constata-se que a primeira questão do litígio versa sobre pedido de restituição e/ou compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS referente ao período compreendido entre outubro de 1995 a junho de 1996, e a baixa dos débitos originários do não recolhimento da contribuição nesse período. Para justificar sua pretensão a reclamante argumenta que, com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, editou-se a MP n° 1.212/95 - sucessivamente reeditada e, finalmente, convertida na Lei n° 9.715/98 - com o intuito de normatizar o PIS. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o dispositivo (art. 18 da Lei n° 9.715/1996 e art. 17 das medidas provisórias convertidas nessa lei) que determinava a aplicação retroativa das normas inserias na Medida Provisória.n° 1.212/1995 e-suas-reedições (que-culminaramta n° 9.715/1998) aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/10/1995. Com isso, no entender da reclamante, teria deixado de existir de fatos geradores de PIS no período compreendido entre 01 de outubro de 1995 a 01 de novembro de 1998. De outro lado, o Fisco indeferiu o pleito da interessada, sob o argumento de que parte dos créditos pretendidos pela interessada já se encontrava alcançada pela decadência, em razão de haver transcorrido o prazo de 05 anos entre a extinção do crédito tributário pelo pagamento e a interposição do pedido de restituição, e no tocante à parte remanescente, não estaria comprovado o pagamento indevido da contribuição. O presente caso, em face do direito de pleitear a restituição, se enquadra dentre aqueles em que o indébito resta exteriorizado por situação jurídica conflituosa segundo a terminologia adotada no Acórdão n.° 108-05.791, da lavra do ilustre Conselheiro José Antonio Minatel, cujas razões de decidir, neste particular, aqui adoto e abaixo reproduzo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção d crédito tributário. 4 Processo n° 10875.002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-11930 Fls. 202 II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial •do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4' do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir indeper-Wle dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses_ali_enumeradczs rsendo certo-que-os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CT1V voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fálica não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (Incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juizo do indébito opera-se unilateralmente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pertinência da regra que fixa o Prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio C. Assim, quando o Cl) 5 Processo n° 10875.002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 Fls. 203 indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTIV). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (C77V). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE .° 141.331-0 em que foi-relator-o-Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade dag normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido" (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO - In "Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário" - pág. 290 - Editora Dialética - 1.999)' " O caso presente_tratajustamente-de-repetição de indébito-exsurgido -deSiff4ão- -- jurídica conflituosa onde o Supremo Tribunal Federal, em Sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, retirou do mundo jurídico o dispositivo inserto no art. 18 da Lei n° 9.715/1998 (art. 17 das medidas provisórias que resultaram na conversão dessa lei) que determinava a aplicação retroativa da Medida Provisória n° 1.212/1995, de suas reedições e da Lei n° 9.715/1996 aos fatos geradores do PIS ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995. O resultado do julgamento dessa ADIN foi publicado no Diário da Justiça (edição extra) que circulou em 16/08/1999. Desta feita, o termo inicial do prazo extintivo do direito de repetir o indébito objeto do presente processo começou a fluir nessa data (16/08/1999) e completar-se-á em 16/08/2004. Assim, é de se afastar a prejudicial de decadência suscitada na decisão recorrida, uma vez que pedido foi formulado em 13/08/2001. Superada a questão da decadência, passa-se, de imediato, à do mérito propriamente dito. Cdrno relatado, a pretensão da reclamante funda-se na sup ta inexistência de fatos geradores de PIS no período compreendido entre outubro de 1995 h novembro de 1995, posto que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional parte artigo 18 da c,,f . 6 Processo n°10875.002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 Fls. 204 Lei n° 9.715/1998, exatamente a expressão aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995. Com isso, no entender da reclamante, somente a partir da edição da Lei 9.715/1996, de 25/11/1998 é que se poderia exigir a contribuição para o PIS. A meu sentir, a tese de defesa não merece ser acolhida pois, como se pode verificar do inteiro teor do voto do relator da ADIN, Ministro Octávio Gallotti, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF restringiu-se, tão-somente, à parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, sendo que os demais dispositivos da Lei foram mantidos integralmente. Esse artigo correspondia ao art. 15 da Medida Provisória n° 1.212/1995, publicada em 29 de novembro de 1995, que já trazia a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". E a única mácula encontrada na lei, que resultou da conversão dessa medida provisória e de suas reedições, foi justamente essa expressão que feriu o princípio da irretroatividade da lei, haja vista que a Medida Provisória fora editada em 29 de novembro daquele ano e os seus efeitos retroagiam a 1° de outubro do mesmo ano. Assim, decidiu por bem o Guardião da Constituição suspender, já em sede de liminar, a parte final do artigo 17 da Medida Provisória n° 1.325/1996, que correspondia à parte final do artigo 15 da MP n° 1.212/1995 e que deu origem ao artigo 18 da Lei n° 9.715/1998. Com isso, o artigo 17 da MP n° 1.325/1995 passou a viger com a seguinte redação: Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Como essa MP representa a reedição da MP n° 1.212/1995, o artigo desta correspondente ao art. 17 da MP n° 1.305/1996, também passou a viger com a mesma redação acima transcrita. Em outras palavras, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995" a MP n° 1.212/1995, suas reedições e a Lei n° 9.715/1998 passaram também a viger na data de sua publicação. — —_ Por outro lado, a Medida Provisória n° 1.212/1995, reeditada inúmeras vezes, teve a última de suas reedições convertida em lei, o que tomou definitiva a vigência, com eficácia ex tune sem solução de continuidade, desde a primeira publicação, in casu, desde 29 de novembro de 1995, preservada a identidade originária de seu conteúdo normativo. Em resumo, o conteúdo normativo da Medida Provisória n° 1.212/1995 passou a viger desde 29/11/1995, e tornou-se definitivo com a Lei n° 9.715/1998. Todavia, por versar sobre contribuição social, somente produziu efeitos após o transcurso do prazo. de_ noventa dias, contados de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal das contribuições sociais. Dai, que até 29 de fevereiro de 1996, vigeu para o PIS, a Lei n°7/70 e suas alterações. A partir de 1° de março -- - _ _ _ _de_1996,-passou-então -a vigorar; plenamente, a nortná - ti-ãíida f)éla MP n° 1.212/1996, suas reedições e, posteriormente a lei de conversão (Lei n°9.715/1998). Diante disso, é de se reconhecer a total improcedência da tese de defesa, segundo a qual, no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 25 de novembro de 1998 inexistiu fato gerador da contribuição para o PIS. Por oportuno, registro aqui o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, expendido no julgamento do I RE 168.421-6, rel. Min. Marco Aurélio, que versava sobre questão semelhante a aqui discutida. "(..) uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6° do açt. 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver ido publicada após ' Informativo do STF n° 104, p. 4. C.+ 7 Processo n°10875.002556/2001-94 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.930 ns. 205 os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisória." Por fim, cabe reforçar que, com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, que suprimia a anterioridade nonagesimal da contribuição, as alterações introduzidas na Contribuição para o PIS pela MP n° 1.212/1995 passaram a surtir efeitos a partir de março de 1996; anteriormente a essa data, aplicava-se o disposto na Lei Complementar n° 7/1970, onde a base de cálculo era o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador (semestralidade do PIS) e a alíquota era de 0,75% Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente a eventuais indébitos do PIS, recolhidos, no período compreendido entre outubro de 1995 a fevereiro de 1996, nos moldes da Medida Provisória 1.212/1995 e reedições, considerando como base de cálculo, nesse período, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador e a aliquota de 0,75%. Esses indébitos devem ser corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N° 08, de 27.06.97 até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros _ tributos_e _contribuições administrados -pela-SRE --~fv-adbá -õs—crit-éiTios estabelecidos na_ Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar a observância da semestralidade do PIS entre os períodos de outubro/1995 e fevereiro/1996. E com relação ao período de 01/07/1996 a 31/10/1998, informo que o debate a propósito do mesmo está há muito superado, pois ao contrário do que sustenta a recorrente, não temos de falar em vacatio legis para o período em que declarada a inconstitucionalidade da mencionada MP n° 1212, pelo Supremo Tribunal Federal, -uma-vez que para-tal -período - - - - - --outubrõ-de 1995 á fév-ere-iro de 1996-, vigeu a Lei Complementar n°7170. Feitos esses esclarecimentos, voto pelo provimento parcial ao recurso interposto, tão somente para reconhecer o direito à restituição do PIS para o período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de maio de 2008. 1~~ DALT, • -1 CORD O DE MIRANDA . 8 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.001687/2004-16
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon May 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1998 a 31/08/2003 MATÉRIA AUSENTE DA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. É inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo, exceto quando deva ser reconhecida de oficio, ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COHNS Período de apuração: 01/07/1998 a 31/08/2003 DECADÊNCIA. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8,212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento do PIS e da Cofins é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos dos art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, sendo irrelevante a antecipação do pagamento. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 3401-00.743
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso quanto a matéria referente à alegação de não incidência da exação nas vendas de imóveis pela ocorrência da preclusão. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em dar provimento para declarar a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente aos períodos de apuração anteriores a 08/1999. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Odassi Guerzoni Filho e Gilson Maceffi Rosenburg Filho.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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BASE DE CÁLCULO. VENDA DE IMÓVEIS, Recorrente AL 2 INCORPORADORA LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1998 a .31/08/200.3 MATÉRIA AUSENTE DA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. É inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo, exceto quando deva ser reconhecida de oficio, ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COHNS Período de apuração: 01/07/1998 a 31/08/2003 DECADÊNCIA. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8,212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento do PIS e da Cofins é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos dos art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, sendo irrelevante a antecipação do pagamento. Recurso provido em parte.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso quanto a matéria referente à alegação de não incidência da exação nas vendas de imóveis pela ocorrência da preclusão. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em dar provimento para declarar a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente aos períodos de apuração anteriores a 08/1999. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Odassi Guerzoni Filho e Gilson Maceffi Rosenburg Filho. ","rilson Macedo reg Fi — Presidente Ema s Da is — Relator EDITADO EM 26/07/2010 Participaram do pfésente julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas, Odassi Guerzoni Filho, FernandnVMarques Cleto Duarte, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Gilson Macedo Rosenburg Filho, Ausente, justificadamente, o Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da primeira instância que manteve auto de inflação da Cofins, com ciência em 16/08/2004, A Recorrente, tempestivamente (fl. 366), alega inicialmente a decadência dos períodos de apuração até junho de 1999, por interpretar que o prazo decadencial é de cinco anos, contados de cada fato gerador.. O acórdão recorrido, diferentemente, considerou que referido prazo seria de dez anos, à luz do art, 45 da Lei n° 8.212/91. No mais, a peça recursal introduz matéria não constante da Impugnação, ao argüir a não incidência da Cofins sobre receitas auferidas com a venda de imóveis, enquanto por outro lado deixa de repetir aqui argüição relativa a compensação, que consta da peça dirigida à DRJ, É o relatório, breve mas suficiente ao julgamento do litígio. Voto Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relatar O Recurso é tempestivo. Todavia, apresenta-se precluso, no que alega, apenas nesta segunda instância, a não incidência da Cofins sobre receitas auferidas com a venda de imóveis. Por isto deve conhecido apenas no tocante à decadência, material na qual assiste razão à Recorrente. Por não ter sido abordada na Impugnação a argüição de que a Contribuição não incidiria sobre venda de imóveis, resta impossibilitada o seu conhecimento nesta fase de recurso, em face da preclusão. Na lição de Chiovenda, repetida por Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart, tem-se que:1 MARIONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz Arenhart Manual do Processo do Conhecimento São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p, 665, apud CHIOVENDA e "Cosa ' "idicata e preclusione", in Saggi di diritto processuale civile Milano: Giuffrè, 1993, vol 3, 2 3 Processo n° 10882 001687/2004-16 S3-C4TI Acórdão n 3401-00:743 Fl 368 a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na conswnação de uma faculdade processual. Isso pode ocorrer pelo fato: i) de não ter a parte observado a ordem assinalada pela lei ao exercício da faculdade, como os termos peremptórios ou a sucessão legal das atividades e das exceções; de ter a parte realizado atividade incompatível com o exercício da .faculdade, como a proposição de uma exceção incompatível com outra, ou a prática de ato incompatível com a intenção de impugnar uma decisão; iii) de ter a parte já exercitado validamente afaculdade A cada urna das situações acima corresponde, respectivamente, os três tipos de preclusão: a temporal, a lógica e a consumativa, No caso em tela ocorreu a preclusão temporal (para alguns, seria a consumativa), consistente na perda da oportunidade que o contribuinte teve para tratar, na impugnação, das questões atinentes à duplicidade de cobrança e impossibilidade de emprego da taxa Selic. Quanto à decadência, deve ser analisada com aplicação da Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8,212/91. Assim, resolvida a polêmica pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para a Fazenda proceder ao lançamento da Cofins e do PIS há de ser regulado pelo art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, sendo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Considero que o termo inicial ou cites a quo do prazo decadencial é contado sempre da ocorrência do fato gerador, tenha havido ou não a antecipação de pagamento exigida referida no art, 150 do CTN. Destaco a irrelevância de pagamentos antecipados, para mim, por conhecer divergência antiga deste Colegiado, no qual alguns conselheiros interpretam haver necessidade do pagamento antecipado, sob pena de deslocamento do termo inicial da decadência para o primeiro dia do exercício seguinte (em vez de do fato gerador, como considero). Neste ponto importa investigar a respeito do que se homologa — se o pagamento antecipado, ou toda a atividade do sujeito passivo. Ressaltando-se que há inúmeras opiniões em contrário, segundo as quais não há lançamento por homologação se não houver pagamento antecipado, filio-me à corrente minoritária a qual pertence José Souto Maior Borges, que entende haver homologação da atividade do contribuinte, consistente na identificação do fato gerador e apuração do imposto, que deve ser antecipado somente se devido. Lembro, por oportuno, o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física, em que o contribuinte, após computar os valores retidos pela fonte pagadora, calcula o imposto anual podendo chegar a três resultados diferentes: valor devido, zero ou imposto a restituir.. Após o cálculo, o sujeito passivo preenche e entrega a declaração, devendo antecipar o i,pagamento se apurou valor a pagar, ou então aguardar a restituição, cas tos valores retidos tenham sido maiores que o imposto devido anualmente. K-------..„ A Secretaria da Receita Federal, após processar a declaração, emite urna notificação, através da qual o auditor fiscal homologa expressamente todo o procedimento do contribuinte, já que confirma o imposto a restituir ou o valor zero, ou ainda, caso tenha apurado valor diferente, procede ao lançamento desta diferença. Quando a autoridade administrativa confirma o valor declarado pelo sujeito passivo, é expedida urna notificação ao sujeito passivo e tem-se o lançamento por homologação; quando o valor apurado pela autoridade é maior, ao invés de uma notificação lavra-se um auto de infração, procedendo-se ao lançamento de ofício. Nos outros tributos lançados por homologação — hoje quase todos o são -, o procedimento não é substancialmente diferente, sendo que em vez de notificação expressa na grande maioria dos casos ocorre a homologação ficta, na forma do previsto no § 4' do art, 150 do CTN. Ora, se a autoridade administrativa homologa um valor zero, ou uma restituição, evidente que não está homologando pagamento. A redação do caput do art, 150 do CTN emprega o termo pagamento para informar o dever de sua antecipação (",., tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento não para dizer de sua homologação. Esta refere-se à atividade (ou procedimento) do sujeito passivo ("„. referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." Conforme os fundamentos acima, e porque a ciência do Auto de Infração se deu em 16/08/2004, estão decaídos os fatos geradores anteriores a agosto de 1999, que na situação dos autos atinge os meses de julho de 1998 a junho de 1999, tal como requerido pela Recorrente, porque que em julho de 1999 não consta valor lançado de ofício. Pelo exposto não conheço em parte da Recurso, por precluso, e na parte conhecida dou provimento parcial para, em face da decadência, cancelar os periodos de apuração até junho de 1999, 4

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Numero do processo: 00810.049050/83-70
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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4761352 #
Numero do processo: 11080.006494/89-23
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-84139
Nome do relator: Não Informado
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ACORDÃO N9 1:01-84-139 Recurso n 2 : 73.307 — FINSOCIAL EXS: DE 1984 a 1988 Recorrente . SECOL SERVIÇOS DE CONSTRUÇÕES LTDA Recorrida . DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PORTO ALEGRE — RS DECORRÊNCIA —FINSOCIAL — Em se tratando de con — , ... tribuiçao calculada com base no imposto de rtn da devido, o lançamento para sua cobrança e re flexivo e, assim, a decisão de merito prolatad no processo principal constitui prejulgado no julgamento do processo decorrente. Vistos relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SECOL SERVIÇOS DE CONSTRUÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Cãmara do primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar pro vimento ao recurso nos termos do relatorio e voto que passam a in- tegrar o presente julgado. s6esdas Se soes (DF), de 24 de setembro de 1992. it" MA'IiM : pv , - PRESIDENTE CARLOS : r/ -d),(- .17,-'- " Agwç'L ES NUNE - RELATOR I) 'ffl AFONSO CEL.f F'RREIRA D S - PROCURADOR DA F ---- E AC O ..._ VISTO EM ZENDA NACIONAL SESSÃO DE 1 A .v i v ;,) V ) S ",-..2 J H DAMEFP/DF- SECOS N2 064/90 Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conse- lheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, SANDRO MARTINS SILVA, CELSO ALVES FEITOSA, , SEBASTIÃO - RODRIGUES CÀBRAL''E JEZER-:DE OLIVEIRACÃN 111 DaDej,f'AuBénte—par Itittivoustificado RAUL PIMENTEL. O' 'W V,,;,:••'. ,: E 2. 44,4\zg.'W 0 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11080/006.494/89-23 RECURSO N9 : 73.307 ACORMÃOW: 101-84-139 RECORRENTE: SECOL SERVIÇOS DE CONSTRUÇÕES LTDA. RELATÓRIO SECOL SERVIÇO/g I5È CONSTRUÇÕES LTDA., qualificada nos autos, manifesta recurso a este Colegiado contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, RS., que manteve o au to de infração contra ela lavrado para cobrança da contribuição do FINSOCIAL referente aos exercícios de 1984 a 1988. A empresa impugnara a exigencia com base nos mesmos argumentos apresentados no julgamento do processo principal. O lançamento foi mantido tendo em vista que, no pro cesso matriz, a empresa não logrou exito na impugnação oferecida. Em seu recurso, a empresa apresenta as mesmas razOes , ja oferecidas no recurso relativo ao processo matriz. O recurso apresentado no processo referente à co- brança do imposto de renda foi desprovido como faz certo o Acordo 101-81.989. ril W4E o relatorio 4 9(---2 iDAUEFP/OF° 3ECOO r4 9. ,5/ 90 J. H. SERVICO PUBLICO FEDERAL Processo n 2 11080/006.494/89-23 3. Acordo n 2 101-84-139 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo con_ nhecimento. Os presentes autos versam sobre a cobrança de con tribuição para o FINSOCIAL que e calculada com base no imposto de renda devido pela empresa. Desta forma, e inquestionável a relação de depen- dencia do lançamento da contribuição ao destino dado ao lançamento do imposto de renda. A decisão de merito proferida no processo matriz, reconhecendo ou não a ocorrencia do fato econOmico que justificou o lançamento decorrencial, constitui prejulgado na decisão a ser dada no processo reflexivo, em razão da íntima relação (de causa e efeito existente entre eles. No caso concreto, como registra o relatOrio, o re- curso interposto pela pessoa jurídica no processo principal foi desprovido. Nesta ordem de juizos, nego provimento ao recurso interposto. , Brasilia DF, 24 de setembro de 1992. / , /f ''''>.% <- .,---, , -• - ,,' .. z.,•1 4..., NÉ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - elator. hvi O' Imprensa Nacional Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4752092 #
Numero do processo: 10831.009686/00-30
Data da sessão: Thu Oct 22 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO -II Data do fato gerador: 15/07/1993 Atos Concessórios / Termo Final para Exportação: 20/12/1994; 21/10/1995; 22/07/1996. DRAWBACK SUSPENSÃO. TERMO DE INICIO DA DECADÊNCIA. No regime de drawback suspensão o prazo decadencial só se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao do término do regime. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.275
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Nanci Gama (Relatora). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann.
Nome do relator: NANCI GAMA
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Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Nanci Gama (Relatora). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy 6in7es Hoffmann. Vice-Presidente substituto no exercício da Presidência ela elatora Susy9ome Ho ann - Redatora Designada EDITADO EM: 09/05/2011 CSRF-T3 Fl. 11.271 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10831.009686/00-30 Recurso n° 324.952 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9303-00.275 — 3' Turma Sessão de 22 de outubro de 2009 Matéria Drawback Suspensão Recorrente THERMO KING DO BRASIL LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO-li Data do fato gerador: 15/07/1993 Atos Concessórios / Termo Final para Exportação: 20/12/1994; 21/10/1995; 22/07/1996. DRAWBACK SUSPENSÃO. TERMO DE INICIO DA DECADÊNCIA. No regime de drawback suspensão o prazo decadencial só se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao do término do regime. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Luis Marcelo Guerra de Castro. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte contra decisão da Segunda Camara do terceiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de decadência e não conheceu da preliminar de prescrição e, no mérito, deu provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os juros demora anteriores aos 30 dias do término dos Atos Concessários, mediante o Acórdão n° 302-37.117, cuja ementa é a seguinte: "Drawback (Suspensão) — Inadimplemento. Da preliminar de Decadência. 0 dies a quo para a contagem do prazo decadencial vein a ser o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", nos termos do art. 173, I, do CTN, e uma vez que o lançamento, para o fisco, no caso vertente, só era possível " a partir do trigésimo dia subsequente ao do vencimento do prazo estabelecido no respectivo Ato Concessório para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário", o prazo decadencial não houvera fluido quando do lançamento. Da preliminar de Prescrição. A prescrição, em matéria tributória, refere-se a perda do direito de se buscar, judicialmente, a satisfação, pelo devedor, de um direito liquido e certo. Não é matéria a ser examinada no rito processual estabelecido pelo Decreto 70.235/72. Recurso não conhecido nesta parte. Da comprovação cio cumprimento das obrigações assumidas nos atos concessários. As violações perpetradas à legislação aplicável ao regime especial do drawback foram de tal gravidade e tal monta que a recorrente não conseguiu demonstrar o adimplemento de suas obrigações como beneficiária. Dos juros moratórios — Incidência — "Dies A quo". Os juros de mora, em casos da espécie, só passam a incidir a partir do trigésimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido no respectivo Ato Concessório para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário. Excluídos os juros aplicados relativos aos períodos anteriores. Recurso parcialmente provido." Sustenta o contribuinte, ora Recorrente, que a decisão recorrida deu interpretação divergente a lei tributária dada por outra Camara deste Conselho, nos termos do Processo n° .10831.009686/00-30 Acórdão n.° 9303-00.275 CSRF-T3 FL 11.272 artigo 7°, inciso II, do Regimento Interno da Camara Superior de Recurso Fiscais do extinto Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007. Com efeito, o Recorrente aponta como paradigma, dois acórdãos da Terceira Camara do extinto Conselho de Contribuintes, acórdãos n's 303-31-745, referente ao recurso 126.764, e 303-32.523, referente ao recurso 128.359, este ultimo também de interesse da Recorrente, cujas ementas são as seguintes, respectivamente: "DRAWBACK SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO. A modalidade de lançamento no regime aduaneiro de drawback suspensão é por declaração, A partir da assinatura do termo de responsabilidade passaria a correr o prazo prescricional. Porém, a prescrição fica suspensa até o termo final do prazo para exportação da mercadoria beneficiada, momento a partir do qual se passará a contar o prazo de 5 anos que a Fazenda Nacional terá para exigir o imposto de importação. DECADÊNCIA — 0 prazo de decadência no regime especial de Drawback suspensão inicia-se na data do fato gerador, considerado o registro da DI por se tratar de lançamento por homologação, nos termos do artigo 150, parágrafo 4° do CTN. Fluindo dentro de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, não admitindo interrupção nem suspensão. DRAWBACK — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO — Somente serão aceitos para comprovação do regime de drawback, registros de exportação devidamente vinculados ao respectivo Ato Concessório e que contenham o código de operação relativo ao Drawback é responsável pelo recolhimento dos impostos, quando não foram comprovadas as exportações por meio dos documentos previstos na legislação de regência. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO" "COMPETÊNCIAS COMPLEMENTARES DA SRF E DA SECEX. A LTERAÇÃO DE PRAZO DO ATO CONCESSÓRIO. Não ha dúvida quanto a competência da SRF para fiscalizar o cumprimento das condições assumidas para efeito da suspensão de tributos. Igualmente inquestionável é a competência da Secex para a concessão e prorrogação dos atos concessó rios. A ação fiscal da SRF pode e deve se dar em complemento cão ao trabalho da Secex. DRAWBACK. PRESCRIÇÃO. 0 auto de infração foi cientificado ao contribuinte depois do esgotamento do prazo prescricionaL Por ocasião da importação do produto ocorre o .fato gerador, surge a obrigação tributária, constitui-se o crédito tributário, que tem sua exigibilidade suspensa durante o prazo da concessão do regime aduaneiro especial, ou seja, até a data em que a mercadoria deve ser exportada. A partir do esgotamento do prazo concedido para a exportação, via Ato Concessório, começa afluir o prazo de cinco anos para a prescrição. RECURSO PROVIDO. Sustenta o Recorrente, em síntese, que a divergência, que justifica o cabimento do presente recurso especial, em relação ao lançamento do credito tributário relativo aos Atos ConcessOrios de regime drawback suspensão em causa, é a aplicação pela Segunda Camara do extinto Conselho de Contribuintes do instituto da decadência e não da prescrição, conforme assim decidiu a Terceira Câmara no acórdão paradigma e, ainda, quanto a contagem do prazo para o lançamento, que para a Segunda Camara, o dies a quo do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte ao período de 30 dias contados do término do regime de exportação, e segundo o acórdão paradigma, tratando-se de prescrição, a partir do termo final do prazo de exportação. 0 recurso foi admitido pela ilustre Conselheira Presidente da extinta Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dra. Judith do Amaral Marcondes Armando, conforme despacho de fls. 11.232/11.235 dos autos. o relatório. Voto Vencido Conselheiro Nanci Gama, Relatora Conheço do recurso especial do contribuinte, eis que tempestivo e, a meu ver, demonstra de forma inequívoca a divergência jurisprudencial que justifica o seu cabimento. Sustenta o Recorrente que" a circunstância do regime de Drawback em nada muda a regra firme de que o prazo decadencial para o lançamento do tributo começa a correr a partir da ocorrência do fato gerador." Aduz ainda que na hipótese se aplica o artigo 150, parágrafo 4° do CTN. No caso concreto, a autuação foi lavrada em 23/11/2000, e os fatos geradores, considerando-se a data das Declarações de Importação, são todas anteriores a 22/11/1995. Em complementação, o Recorrente sustenta que " a constituição do credito tributário se da no ato da importação, para regime de Drawback, especificamente pela formalização de termo de responsabilidade que torna conhecido, liquido e exigível o crédito tributário. A partir dai, isto 6, do ato de importação, segundo o Recorrente, corn apoio no acórdão da Terceira Camara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes apontado como paradigma, "6 que se inicia o prazo prescricional. Ocorre que o regime fica sujeito à condição suspensiva do prazo que o beneficiário tem para a exportação das mercadorias importadas, antes do qual não podem ser cobrados os tributos da importação". Entendo necessário, antes de expor o meu posicionamento, esclarecer que nos acórdãos apontados como paradigma, prolatados pela Terceira Camara, esta relatora restou vencida ou votou com os demais Conselheiros pela conclusão. Isto porque, a meu ver, não há que se falar em prescrição do crédito da Fazenda Nacional como sustentado pelo Recorrente e nem de suspensão do mesmo em razão do Ato Concessório. 0 art. 153, I, da Constituição outorga a. Unido a competência para instituir imposto sobre importação de produtos estrangeiros, estabelecendo, por seu turno, o art. 19 do '1%(34 CSRF-T3 Fl. 11.273 Processo n° 10831.009686100-30 Acórdão n.° 9303-00.275 Código Tributário Nacional, ter referido tributo como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros no território nacional. 0 art. 1° do Decreto-lei n.° 37/66, que institui o imposto de importação, assim descreve sua hipótese de incidência: "0 Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem corno fato gerador sua entrada no Território Nacional." Como é sabido, muito se discutiu na doutrina sobre o real e efetivo alcance da expressão "entrada no território nacional", consagrada como fato gerador do imposto de importação, ou seja, como situação necessária e suficiente ao surgimento da respectiva obrigação tributária, conforme definição do art. 114 do Código Tributário Nacional ("CTN"). De um lado situa-se corrente de índole objetiva, à qual se filiam, entre outros, SEBASTIÃO DE OLIVEIRA LIMA e OSIRIS DE AZEVEDO LOPES FILHO, e que entende ser o mero ingresso fisico da mercadoria no território nacional suficiente para caracterizar a ocorrência do fato gerador do tributo, "(...) antes não dependendo para sua configuração de manifestação de vontade a ser realizada pelo importador, acerca de sua destinação, através da Declaração de Importação". Do outro lado está a corrente finalistica ou teleológica, a qual se filia HAMILTON DIAS DE SOUZA, que considera a mera entrada fisica de mercadoria no território nacional insuficiente à ocorrência do fato gerador antes pressupondo, para seu aperfeiçoamento, uma finalidade de consumo, de incorporação do bem importado à economia nacional. Assim, para aqueles que sustentam consistir a mera entrada fisica fato gerador do tributo, a simples entrada de mercadoria destinada a regime aduaneiro especial já seria suficiente à constituição em termos definitivos da obrigação tributária do imposto de importação, com a conseqüente determinação do quantum do imposto que seria devido não fora a concessão de referido regime. Desse modo, a concessão do regime especial, para essa corrente, reveste natureza de uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, que apenas se tornaria exigível, uma vez cessada a causa de suspensão. Para esta corrente, a evidencia da constituição da obrigação tributária na entrada de bem, ainda que sob regime aduaneiro especial, estaria no art. 72 do Decreto-lei n.° 37/66, segundo o qual "(...) as obrigações fiscais relativas a mercadoria sujeita a regime aduaneiro especial serão constituídas em termo de responsabilidade", acrescentando o § 2° do mesmo artigo que "o termo de responsabilidade é titulo representativo de direito liquido e certo da Fazenda Nacional com relação as obrigações fiscais nele constituídas". Com efeito, o termo de responsabilidade para esta corrente tratar-se-ia, pois, do próprio ato administrativo de lançamento, eis que formalizaria a exigência do crédito tributário que, no entanto, teria sua exigibilidade suspensa por força da concessão do regime, e, no caso de não serem atendidas suas condições, tornar -se-ia imediatamente exigível. Tal entendimento, com o devido respeito, afronta o artigo 142 do CTN. apud SEBASTIÃO DE OLIVEIRA LIMA, 0 fato gerador do imposto de importação na legislação brasileira, Sao Paulo 1981, 50-51. Sendo o regime de drawback suspensão, a meu ver, urn caso de isenção sob condição resolutiva, "cessada essa condição para a sua outorga, não há de se considerar como 6 É inquestionável que o imposto de importação tem como fato gerador a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional, como categoricamente afirma o art. 1° do Decreto-lei n.° 37/66. Todavia, dispõe o art. 23 que "quando se tratar de mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro na repartição aduaneira, da declaração a que se refere o art. 44". E o art. 44 do Decreto-lei n.° 37/66 estabelece que: "Toda mercadoria procedente do exterior, por qualquer via, destinada a consumo ou a outro regime, sujeita ou não ao pagamento do imposto, deverá ser submetida a despacho aduaneiro, que será processado com base em declaração apresentada a repartição aduaneira no prazo e na forma prescritos em regulamento". Portanto, conquanto a lei prescreva a obrigatoriedade de submissão a despacho aduaneiro de qualquer mercadoria de procedência estrangeira entrada em território nacional, apenas quando do despacho para consumo que a lei considera surgir a obrigação tributária, eis que é nesse momento que exige a determinação do valor do imposto. Donde resulta que não é toda e qualquer entrada (que sempre será submetida a despacho aduaneiro) que é determinante para o surgimento da obrigação tributária, mas exclusivamente as entradas cuja destinacdo é o consumo. Isto porque, em se tratando de um imposto que grava o consumo no Brasil de mercadoria de procedência estrangeira, somente se manifestará a capacidade contributiva do contribuinte (importador) quando o mesmo tiver praticado operação de que resulte na aquisição do mesmo para uso definitivo no território nacional. Os artigos 86 e 87 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 11.0 91.030, de 5 de março de 1985, a meu ver, corroboram com o acima afirmado, ex vi: "Art. 86— 0 fato gerador do imposto é a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional" "Art. 87 — Para efeito de ecilculo do imposto, considera -se ocorrido o fato gerador: "I — na data do registro da declaração de importação de mercadoria despachada para consumo, inclusive a: "a) ingressada no Pais em regime suspensivo de tributação. "(destaquei) Assim, se o imposto será calculado "na data do registro da declaração de importação de mercadoria despachada para consumo, inclusive a ingressada no Pais em regime suspensivo de tributação", não se pode falar nem de lançamento, por ser este, na dicção do art. 142 do CTN, o procedimento em que se irá "(...) calcular o montante do tributo devido" nem, por maioria de razão, em suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pela singela razão que não se pode falar em credito tributário antes do tributo estar previamente calculado. Portanto, se o consumo da mercadoria importada da mercadoria sob regime de drawback suspensão somente se verifica, na hipótese de não efetivada a exportação do bem, tem-se que neste momento é que o fato gerador do imposto se materializa, surgindo para o sujeito ativo o direito de constituir o crédito tributário. Processo n° 10831.009686/00-30 Acórdão n.° 9303-00.275 CSRF-T3 Fl. 11.274 revogada a lei de isenção, mas simplesmente que a pessoa ou fato isento passou do campo da não-incidência para o da incidência" 2 , tendo lugar, então, à ocorrência do fato gerador. 0 regime especial de drawback implica em uma isenção condicional. Não há obrigação tributária, não porque não ocorreu "entrada" do bem no território nacional. 0 fato gerador não se materializa pois este subordina-se A ocorrência de um evento futuro e incerto — a não reexportação do bem e sua destinação para consumo. Assim, só pode falar-se em obrigação tributária e suas conseqüências lógicas — crédito tributário e exigibilidade — se e quando descumpridas as condiçaes, hipótese em que A. Fazenda Pública é assegurado direito de constituir o credito tributário incidente sobre a operação de importação através do lançamento. Este é o marco a partir do qual se inicia o prazo para Unido Federal constituir o crédito tributário sob pena de decadência. Logo, com respeito ao entendimento, discordo do posicionamento do voto apontado como paradigma e, portanto, da Recorrente, no sentido de a que partir do termo final para exportação começa fluir o prazo prescricional da Fazenda Pública cobrar o crédito tributário incidente sobre a operação de importação. No entanto, entendo que não assiste razão o acórdão recorrido, quanto a contagem do prazo de decadência de acordo corn o previsto no artigo 173, inciso I, do CTN. Não vejo razão, face ao acima exposto, afastar o artigo 150, parágrafo 4°, do CTN, eis que o tributos que recaem sobre a importação, cuja operação encontra-se declarada pelo contribuinte desde de sua internação, mesmo sob regime especial de drawback, pode ser objeto de homologação ou não pelo Fisco, com a conseqüente constituição do crédito tributário, a partir do não cumprimento da condição de exporatar o bem respectivo. Logo, voto por conhecer parcialmente o recurso especial do contribuinte, para declarar a decadência do direito da Fazenda em constituir o crédito tributário relativo aos Atos Concessórios n° 158 e 276, cujo termos finais para exportação ocorreram, respectivamente, em 21/12/1994 e 21/10/1995, considerando-se a data da lavratura do auto de infração, em 23/11/2000, persistindo, portanto, o lançamento, em relação ao Ato Concessório n° 103, cujo prazo final para exportação expirou em 22/06/1996. corno voto. Voto Vencedor Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Redatora Designada A Turma entendeu, majoritariamente, por negar provimento ao recurso especial do contribuinte, restando vencida a eminente Conselheira relatora, relativamente ao termo inicial do prazo decadencial para o Fisco constituir crédito tributário decorrente do descumprimento do Regime Drawback Suspensão. 2 Cfr. JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, Isenções Tributárias (la ed.), Sao Paulo 1969, 195. Designada para redigir o voto vencedor, passo a expor o meu entendimento a respeito do tema. Deixo consignado, entretanto, o meu respeito aos fundamentos do voto vencido. Já enfrentei o tema em outras ocasiões. Primeiramente, ressalto que entendo tratar-se de prazo decadencial. registro da DI não se constitui já em lançamento. Mas, no caso, a adoção da nomenclatura do prazo corno decadencial ou prescricional constituindo-se apenas numa questão conceitual. Cabe-nos, desta forma, discutir a contagem do prazo decadencial para os casos de drawback suspensão, em que por força de uma cláusula resolutória, os impostos sobre a importação são suspensos no momento da importação até que a empresa cumpra o dever de exportar as mercadorias pelas quais se comprometeu, nos termos do Ato Concessário. Assim, enquanto não ocorrer a finalização do processo de drawback, o que consoante o meu entendimento, ocorre apenas com a emissão do relatório de comprovação expedido pelo contribuinte, o que por sua vez deve ocorrer até 30 dias após o término do prazo previsto no Ato Concessório para o termino do regime. Portanto, entregue o relatório de comprovação, a fiscalização passa a ter conhecimento que o compromisso está findo e, em tese, iniciar-se-ia o prazo para o inicio da fiscalização. Este tema é muito controvertido, e, no inicio do meu trabalho como julgadora, entendi que nestes casos aplicar-se-ia o prazo previsto no artigo 173, I do CTN; posterion-nente, mudei de posição para utilizar o prazo previsto no artigo 150, parágrafo 4'. do CTN, entendendo que tal prazo se contaria da ocorrência do fato gerador, que em razão da condição resolutória, ocorreria apenas após a entrega do relatório de comprovação final. Na verdade, quando mudei de posição foi porque entendi que a aplicação do artigo 150, parágrafo 4°. ocorreria para todos os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, independentemente, da ocorrência do pagamento; enquanto que a tese contrária entende que o regime de drawback por trazer uma isenção não pode ter a aplicação do artigo 150, parágrafo 4° que só se aplicaria para os casos em que ocorre o pagamento. Todavia, tanto uma como outra tese convergem no entendimento de que o prazo não começa a fluir nem do dia do registro da DI e tampouco do 1° dia do exercício financeiro ao do registro da DI (respectiva aplicação do artigo 150 ou do artigo 173 do CTN), mas sim do término do regime, isto 6, ou 30 dias após a data final para apresentação do relatório final A. Secex (artigo 150 CTN) ou no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao da data da apresentação do referido relatório. Depois de muitas idas e vindas e amadurecendo o tema, entendo que o artigo 150 não contempla o presente caso, em que se posterga o inicio do cômputo do prazo decadencial. Ora, indiscutivelmente se está frente a um lançamento por homologação, mas a regra do artigo 150 não prevê a hipótese de postergação do inicio do prazo. A regra é assertiva e clara no sentido de o prazo inicia-se com a ocorrência do fato gerador. E, o fato gerador do Imposto de Importação ocorre a o registro da Declaração de Importação. Assim, entendo que há uma incoerência lógica em se admitir a aplicação da regra do artigo 150, quando se entende que a data inicial do prazo decadencial não é o da data da ocorrência do fato gerador. Processo n° 10831.009686/00-30 Acórdão n.° 9303-00.275 CSRF-T3 Fl. 11.275 Por outro lado, também entendo que não se deve aplicar a regra do artigo 173 do CTN porque no caso não houve pagamento, mas sim, porque ela é uma regra geral que diz textualmente: 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I — do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, se não é possível aplicar a regra do artigo 150, parágrafo 4° só resta a regra geral do artigo 173, I do CTN que está em conformidade com o ocorrido, isto 6, o lançamento só pode ocorrer após o término do prazo previsto no Ato Concessório e ai a regra posterga o inicio do prazo para o primeiro dia do exercício financeiro seguinte, independentemente, de pagamento. Assim, tem-se que a lavratura do auto de infração deu-se em 23/11/2000, e o prazo final para as exportações eram os seguintes: 21/12/1994 (Ato Concessório no 158), 21/10/1995 (Ato Concessório n° 276) e 22/06/1996 (Ato Concessório n° 103). Tendo em vista que os prazos decadenciais começaram a correr, respectivamente, no primeiro dia dos exercícios de 1996 (Atos concessorios no 158 e 276) e 1997, é de se concluir pela não ocorrência da extinção do direito do Fisco de constituir o crédito tributário, em relação aos três Atos Concessórios. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial do contribuinte. I - Iry 14, Susy Go es Ho ann

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