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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9914054 #
Numero do processo: 10380.723004/2012-38
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
Numero da decisão: 9101-006.540
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.539, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.722928/2012-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.539, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.722928/2012-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 30 04 /2 01 2- 38 Fl. 406DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário, decidindo que Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando já aplicada multa de ofício no mesmo lançamento. O presente processo é paradigma de lote tratado sob a sistemática dos recursos repetitivos prevista no art.47, § 1º do Anexo II do RICARF. A Fazenda Nacional alega divergência em face do paradigma 9101-004.023. Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial, nos seguintes termos: (...) Para fundamentar o alegado dissídio, a Recorrente apresenta como paradigma o acórdão nº 9101-004.023, de 13/02/2019, disponível no sítio do CARF, não reformado até a presente data, e assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial na parte em que não se demonstra a divergência. Precedentes que analisaram situações em que a cobrança de estimativas ocorreu sem que tenha havido tributo devido no ajuste anual não servem de paradigma para o caso dos autos, em que foi apurado tributo a pagar no ajuste. Ausência de similitude fática. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Compulsando-se o acórdão paradigma indicado, pode-se destacar as seguintes passagens do julgado, quando trata da matéria em análise: Voto vencedor [...] A questão a ser dirimida no recurso em análise diz respeito à possibilidade de serem aplicadas simultaneamente a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais e a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual, a partir do ano-calendário de 2007. [...] Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Como se vê nos autos de infração de IRPJ e CSLL (efls. 128 a 145, do 1º "VolumeV1"), a multa isolada aplicada pela falta de recolhimento das estimativas mensais desses tributos teve fulcro no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.488, de 2007, referindo-se a fatos geradores ocorridos de 31/08/2007 e 31/10/2007. [...] Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano- calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre a data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subsequente1. Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da Súmula CARF nº 105. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. [...] Assim, o entendimento exarado pela Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. [...] Há quem entenda que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente, do voto proferido pela ex-Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do Acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo". De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos e exigidas de forma isolada. Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. [...] Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano- calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. [...] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito- fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do Acórdão nº 9101002.251: [...] A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por consequência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor. Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. [...] Como visto, no caso em apreço, não tem aplicação o entendimento da Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo ambas as multas devidas. Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso do contribuinte, mantendo-se o acórdão recorrido no que tange a possibilidade de aplicação simultânea (ou concomitante) da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurados ao final do ano- calendário e das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas mensais desses tributos. O paradigma julgou a possibilidade de imposição concomitante da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa mensal e da multa de ofício e decidiu pela procedência do lançamento, já que os fatos geradores foram posteriores às alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351/2007 no art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Ademais, concluiu que não se aplica ao caso o princípio da consunção, já que são infrações autônomas, tampouco o caso se sujeita ao previsto na Súmula CARF nº 105, aplicável aos fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa mencionada. Sobre a matéria em discussão, pode-se destacar as seguintes passagens do acórdão recorrido: Voto [...] Tem-se que a controvérsia remanesce exclusivamente sobre a aplicação da multa isolada de 50%, prevista no Art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, pela falta de recolhimento das estimativas mensais. [...] Por concordar com as razões de decidir do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, responsável pela redação do voto vencedor, adoto-as como fundamento deste voto: [...] Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. [...] Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. O cotejo entre os julgados indica a ocorrência de divergência interpretativa entre Colegiados do CARF. No acórdão paradigma, conforme transcrição supra, decidiu-se que a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 autoriza a aplicação concomitante das multas isoladas e de ofício para os fatos geradores ocorridos após a mudança no texto do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, não se aplicando a eles a Súmula CARF nº 105, tampouco o princípio da consunção. Já o recorrido, sobre a mesma matéria, vai em sentido completamente oposto, decidindo que a alteração promovida pela referida MP não autoriza a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício, que sobre o caso deve prevalecer o princípio da consunção e há possibilidade de aplicação da Súmula CARF antes referida. Para situações fáticas similares, decisões divergentes, caracterizando o dissídio interpretativo entre Colegiados do CARF, razão pela qual deve sobre ele se manifestar a CSRF. Pelo exposto, considero demonstrado o dissídio jurisprudencial entre Colegiados do CARF e opino para que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, nos termos do art.67 do Anexo II do RICARF. Cientificada por edital, a Contribuinte não se manifestou. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerado, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao conhecimento, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso especial deve ser CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. De fato, o paradigma 9101-004.023 analisou exigência submetida à mesma legislação tributária aqui confrontada e, diversamente do Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Colegiado a quo, manteve a imposição da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas exigida concomitantemente com a multa de ofício aplicada sobre o tributo devido no ajuste anual. Quanto ao mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: A I. Relatora restou vencida em seu entendimento contrário à pretensão fazendária. A maioria qualificada do Colegiado concluiu que o recurso especial da PGFN deveria ser provido. Isto porque a partir de 2007 não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício proporcional, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões também se prestam a afastar a pretensão de aplicação do princípio da consunção: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano- calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 1 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 2 1 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 2 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 3 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 4 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 3 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. Fl. 417DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 5 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 418DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 6 à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 6 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 419DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Fl. 420DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Fl. 421DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, Fl. 422DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). Fl. 423DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 7 e exigidas de forma isolada. 7 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou Fl. 424DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 425DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 8 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração 8 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 426DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no Fl. 427DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Fl. 428DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 9 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. 9 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 429DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer Fl. 430DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Fl. 431DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano- calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano- calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. (destaques do original) Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.056 10 : A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. 10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 432DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. 11 . Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 12 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no 11 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. 12 Idem, Idem Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” (destaques do original) Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos do Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/2020 13 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e restabelecer as exigências de multas isoladas. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. 13 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10380.723004/2012-38 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Fl. 437DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.728095/2011-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. CFL 22. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.218/91. SÚMULA CARF N° 181. No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. CFL 59. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados contribuintes individuais. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 78. AUTUAÇÃO DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DECLARADA PROCEDENTE. MANUTENÇÃO DA MULTA. Sendo declarada a procedência do crédito relativo à exigência da obrigação principal, deve seguir o mesmo destino a lavratura decorrente da falta de declaração dos fatos geradores correspondentes na GFIP, sendo mantida a penalidade. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38. Constitui infração às disposições inscritas nos §§ 2º e 3º do art. 33 da Lei n° 8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de exibir no prazo assinalado, qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira.
Numero da decisão: 2401-011.111
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa apurada no auto de infração Debcad n° 51.012.381-3 (CFL 22). (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. CFL 22. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.218/91. SÚMULA CARF N° 181. No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. CFL 59. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados contribuintes individuais. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 78. AUTUAÇÃO DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DECLARADA PROCEDENTE. MANUTENÇÃO DA MULTA. Sendo declarada a procedência do crédito relativo à exigência da obrigação principal, deve seguir o mesmo destino a lavratura decorrente da falta de declaração dos fatos geradores correspondentes na GFIP, sendo mantida a penalidade. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CFL 38. Constitui infração às disposições inscritas nos §§ 2º e 3º do art. 33 da Lei n° 8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de exibir no prazo assinalado, qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 80 95 /2 01 1- 51 Fl. 1846DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa apurada no auto de infração Debcad n° 51.012.381-3 (CFL 22). (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier. Relatório CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 1 a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS, Acórdão nº 10-51.932/2014, às e-fls. 1.794/1.830, que julgou procedente em parte o lançamento fiscal, concernente as faltas pelo descumprimento de obrigações acessórias, em relação ao período de 01/2008 a 12/2008, consubstanciado nos seguintes DEBCAD´s: 1) O Auto de Infração Debcad nº 51.012.381-3, refere-se à autuação por descumprimento da obrigação acessória de apresentar arquivos e sistemas das informações em meio digital sem incorreções ou omissões, conforme previsto no artigo 11, parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.218/1991, com redação da MP nº 2.158/2001. O sujeito passivo foi intimado e reintimado a apresentar os arquivos digitais da contabilidade e da folha de pagamento, tendo apresentado o arquivo digital da folha de pagamento com informações omitidas/incorretas, comparados com a RAIS, DIRF, contabilidade e GFIP. Tais omissões/incorreções constaram no ANEXO22CFL omissão ou incorreção. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal – CFL nº 22. 2) O Auto de Infração Debcad nº 51.012.382-1, foi lavrado em razão da empresa autuada ter descumprido a obrigação acessória prevista no artigo 32, I da Lei nº 8.212/1991, combinado com o artigo 225, I e § 9º do Regulamento da Previdência Social –RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, ao deixar de informar nas folhas de pagamento das competências 01/2008 a 12/2008 todos os segurados a seu serviço. A folha de pagamento apresentada omitia informações relacionadas a vários segurados, quando comparada com a RAIS, DIRF e contabilidade. As informações omitidas no arquivo digital da folha de pagamento são objeto do ANEXO 30 CFL. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal - CFL nº 30. Fl. 1847DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 3) O Auto de Infração Debcad nº 51.012.383-0 foi lavrado por descumprimento de obrigação acessória em razão de o sujeito passivo ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados a seu serviço. A fiscalização identificou vários segurados sem a respectiva comprovação do desconto exigido por lei, objeto do demonstrativo intitulado “ANEXO 59CFL”.Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal - CFL nº 59. 4) O Auto de Infração Debcad nº 51.012.384-8 foi lavrado em razão da empresa autuada ter descumprido a obrigação acessória prevista no artigo 33, parágrafos 2º e 3º da Lei nº 8.212/1991, com a redação da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, combinado com o artigo 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, por apresentar livro que não atenda às formalidades legais exigidas. Segundo o item 5 do Relatório Fiscal (fls. 22), o sujeito passivo exibiu os livros Diários sem autenticação no órgão competente. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal - CFL nº 38. 5) O Auto de Infração Debcad nº 51.012.389-9 trata de autuação por descumprimento de obrigação acessória em razão de o sujeito passivo ter apresentado as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs com informações incorretas e omissas em relação à remuneração de segurados na competência 11/2008. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal - CFL nº 78. A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a procedência do seu pedido. Em razão das questões pontuadas pelo sujeito passivo, o processo nº 10166.728094/2011-15 de obrigação principal retornou em diligência para a autoridade fiscal recalcular as contribuições patronais, dos segurados e de terceiros, excluindo do salário-de- contribuição: a) os valores de remuneração pagos pela empresa aos segurados em DIRF e/ou RAIS já declaradas em GFIP e b) dos segurados que estavam afastados no período lançado em razão de auxílio-doença ou por transferência, declarados em GFIP antes do início da ação fiscal. Também foi solicitado o recálculo e a demonstração da multa mais benéfica, face às alterações procedidas. Por último, pediu-se o recálculo multa aplicada no Auto de Infração Debcad nº 37.297.261-6, lavrado por descumprimento de obrigação acessória - omissão de fatos geradores em GFIP (CFL 68), demonstrada originalmente no ANEXO 11 apuração AI 68 (detalhado nome a nome) naquele processo e no Auto de Infração Debcad nº 51.012.389-9 (CFL 78), neste processo. Em resposta a autoridade lançadora manifestou-se às fls. 1040/1056 através de relatório, consultas e demonstrativos, às fls. 1057/1726, sugerindo a retificação de todos os Autos de Infração lavrados por descumprimento de obrigação principal e a extinção dos Autos de Infração Debcad nº 37.297.261-6 (CFL 68) e do Auto de Infração Debcad nº 51.012.389-9 (CFL 78), lavrados pelo descumprimento de obrigação acessória. A proposta de retificação do crédito lançado está acompanhada de tabela demonstrativa dos valores lançados e dos valores remanescentes em relação a cada Auto de Infração, e, ainda, de anexo demonstrativo dos fatos geradores envolvidos, conforme fls. 1040/1056. Por ocasião da diligência a autoridade lançadora elaborou vinte (20) anexos para elucidar o crédito lançado e as retificações propostas (fls. 1057/1726). Fl. 1848DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 O sujeito passivo foi comunicado do inteiro teor da diligência, em 04/06/2014 (fls. 1745), tendo apresentado aditamento à sua impugnação em 01/07/2014 através do instrumento de fls. 1752/1792. Por sua vez, a Delegacia de Julgamento em Porto Alegre/RS entendeu por bem julgar procedente em parte o lançamento, tornando improcedente o CFL 30 e etificando a multa do CFL 22, conforme relato acima. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada, apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 1.836/1.844, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, contraditando os fatos descritos na ementa do acórdão de primeira instância, em síntese, argumentando que não deu causa a qualquer multa e que são indevidas e inapropriadas. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. DO MÉRITO Auto de Infração Debcad n° 51.012.381-3 (CFL 22) O lançamento fiscal é decorrente do descumprimento da obrigação acessória por não ter a empresa apresentado dentro do prazo arquivos e sistemas em meio digital correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal, in casu, mais especificamente as folhas de pagamento em meio digital, conforme previsto na Lei n° 8.218, de 29.08.1991, art. 11, §§ 3º e 4°, com redação da MP n° 2.158, de 24.8.2001. Pois bem! A apresentação dos arquivos digitais à fiscalização previdenciária passou a ser obrigatória com a edição da MP nº 83/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.666/2003, que assim dispõe: Art. 8o A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização. Fl. 1849DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 A fiscalização aplicou a multa prevista no art. 12, III, e parágrafo único, da Lei nº 8.218/91. Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. (...) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 4º Os atos a que se refere o § 3o poderão ser expedidos por autoridade designada pela Secretário da Receita Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 12. A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: (...) III - multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) O fundamento legal da referida multa pode ser encontrado também no art. 33 da Lei n 8.212/91, in verbis: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 2° A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). E, nos termos do art. 92 da Lei nº 8.212/91, a infração a qualquer dispositivo da Lei nº 8.212/91, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, será verificada na forma que dispuser o Regulamento da Previdência Social. Nesse sentido, assim prevê o art. 283, II, alínea “j”, do Decreto nº 3.048/99: Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, Fl. 1850DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) (...) II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: (...) j) deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; No âmbito das contribuições previdenciárias, há penalidade específica para a apresentação de documentos que não atendem as formalidades exigidas. Entretanto, a multa imposta tomou como base o art. 11, §§ 3º e 4º da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-35/ 01, tendo sido calculada com base no art. 12, da Lei nº 8.218/91. A Medida Provisória nº 2.158-35/ 01 dispõe, essencialmente, sobre a “legislação das Contribuições para a Seguridade Social COFINS, para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/ PASEP e do Imposto sobre a Renda”. Cabe destacar, ainda, que a multa prevista na Lei nº 8.218/91 utiliza como base de cálculo a “receita bruta da pessoa jurídica” no ano-calendário, que era uma base de cálculo não utilizada para as contribuições previdenciárias, em situações como a do presente processo. Destarte, inexiste fundamento para que seja aplicada a referida legislação quando se está tratando sobre contribuição previdenciária (e respectivos deveres instrumentais), tendo em vista que esta possui regra de incidência totalmente dissociada do PIS e da COFINS, além do fato de que, como dito acima, possui legislação específica a penalizar a conduta descrita no Auto de Infração. Para afastar qualquer dúvida a esse respeito foi editada a Súmula CARF n° 181, que assim dispõe: No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF, inserto no Anexo II da Portaria MF n.º 343, de 09/06/2015. Neste diapasão, deve ser improcedente o Auto de Infração aplicado com base na legislação geral. Auto de Infração Debcad n° 51.012.383-0 (CFL 59) A obrigação acessória objeto deste Auto de Infração decorre do fato de o sujeito passivo ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos Fl. 1851DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 segurados a seu serviço. A autoridade lançadora identificou segurados empregados remunerados pelo sujeito passivo e sem a respectiva comprovação do desconto exigido por lei. A infração se concretizou à vista das irregularidades que inicialmente constaram apontadas no “ANEXO 59CFL”, retificado para o ANEXO 17 - Levantamentos FN e FC (cálculo dos descontos dos segurados), de fls. 1.513/1.681. O sujeito passivo contesta a aplicação da multa alegando que é indevida e inapropriada, pois os seus artigos cogitam de moedas do passado. Sendo assim, deixando de cumprir a obrigação, a contribuinte incorreu em infração ao artigo 30, I, "a" da Lei n° 8.212/91 c/c art. 216, I, "a" do RPS, que dispõem: Lei n° 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n°8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: (Vide Medida Provisória n°351, de 2007) a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Decreto n° 3048/99: Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração; (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) Portanto, a obrigação acessória surge do descumprimento de dever instrumental a cargo do sujeito passivo, consistindo numa prestação positiva (fazer), que não seja o recolhimento do tributo, ou negativa (não fazer). Em tempo, registre-se que a retificação do crédito de obrigação principal no processo nº 10166.728094/2011-15 não repercute no valor da multa deste Auto de Infração que tem valor fixo independente do número de irregularidades constatadas. Por fim, conclui-se que esta multa foi aplicada corretamente, em consonância com as normas legais e regulamentares, com o seu valor atualizado consoante autorização expressa contida no art. 373 do RPS aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999. Auto de Infração Debcad n° 51.012.389-9 (CFL 78) O objeto desta autuação foi o descumprimento da obrigação de prestar à Administração Tributária as informações relativas aos fatos geradores de todas as contribuições sociais previdenciárias, na forma do inciso IV do art. 225 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, combinado com o inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Auto de Infração Debcad nº 51.012.389-9 trata de autuação por descumprimento de obrigação acessória em razão de o sujeito passivo ter apresentado a Guia de Fl. 1852DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP da competência 11/2008 com informações incorretas e omissas. Esta GFIP foi enviada após 03/12/2008, na vigência da Medida Provisória no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941, de 27/05/2009. Os valores que o sujeito passivo não declarou nas GFIPs foram relacionados no “ANEXO 12 apuracao AI 78 (detalhado nome a nome)” de fls. 759/803. Toda a argumentação da contribuinte em relação ao lançamento da obrigação principal, já foi devidamente analisada no processo próprio, sendo desnecessário maiores elucidações a respeito da matéria, uma vez realizado o julgamento em conjunto. O descumprimento dessa obrigação acessória acarreta o lançamento da multa prevista no artigo 32-A, caput, inciso I e parágrafos 2º e 3º, na redação da Lei nº 11.941/2009. Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência da autuação levada a cabo pela Autoridade Fiscal, não demandando reparos a decisão de 1ª Instância. Auto de Infração Debcad n° 51.012.384-8 (CFL 38) Como bem delineado pela decisão de piso, registre-se que o sujeito passivo não apresentou impugnação específica para o Auto de Infração Debcad nº 51.012.384-8 (CFL 38), autorizando concluir que referida autuação é devida e procedente. Ademais, não se deslembre que o art. 33 da Lei nº 8.212/91 outorgou à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias, atribuindo aos seus auditores fiscais a prerrogativa de examinar a contabilidade das empresas, ficando estas obrigadas a exibir todos os documentos e livros relacionados com tais contribuições sociais, e a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §2º A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Sendo assim, deixando a contribuinte de apresentar os documentos retromencionados e/ou apresentando de maneira deficiente, indubitável a ocorrência da falta. Conclusão Fl. 1853DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.111 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.728095/2011-51 Por todo o exposto, estando o Auto de Infração, sub examine, em consonância parcial com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para excluir a multa constante do DEBCAD n° 51.012.381-3 (CFL 22), pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 1854DF CARF MF Original

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9907286 #
Numero do processo: 10580.725379/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2007 ISENÇÃO. CANCELAMENTO FUNDADO EM ATO CANCELATÓRIO DA RFB. IMPOSSIBILIDADE. O ato de cancelamento de isenção/imunidade fiscal de entidade beneficente não é competência da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil desde a edição do Decreto 7.237/2009, portanto, quando tal ato constitui-se na única motivação da autuação, esta não deve prevalecer, ainda mais quando não tiver sido constatada infração aos requisitos exigidos por Lei Complementar.
Numero da decisão: 2402-011.333
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)) e Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: JOSE MARCIO BITTES
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CANCELAMENTO FUNDADO EM ATO CANCELATÓRIO DA RFB. IMPOSSIBILIDADE. O ato de cancelamento de isenção/imunidade fiscal de entidade beneficente não é competência da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil desde a edição do Decreto 7.237/2009, portanto, quando tal ato constitui-se na única motivação da autuação, esta não deve prevalecer, ainda mais quando não tiver sido constatada infração aos requisitos exigidos por Lei Complementar. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)) e Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório Trata-se de RECURSO VOLUNTÁRIO interposto em face do Acórdão 15-24.468 da 6ª Turma da DRJ/SDR de 30 de julho de 2010 que considerou improcedente a impugnação apresentada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 53 79 /2 00 9- 81 Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 Relatório Fiscal(fls. 60/66) Foram apuradas contribuições devidas ás entidades e fundos, denominadas de terceiros (FNDE; INCRA; SENAC; SESC; e SEBRAE) no período de 01/2005 a 03/2007, sendo que tais contribuições não foram recolhidas em GFIP uma vez que a RECORRENTE se considerava isenta. Porém, em 05/05/2009 foi emitido o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº. 001/2008 (fl.67), cuja ciência foi dada ao contribuinte em 19/12/2007. Foram lavrados, no mesmo procedimento fiscalizatório, os Autos de Infração nºs 37.238.384-0, 37.238.385-8, 37.238.386-6 e 37.238.387-4 em 10/09/2009 com ciência em 24/09/2019 (fl. 127). Sendo o primeiro, objeto do presente recurso, no valor atualizado de R$ 17.353.306,64 (dezessete trezentos e cinquenta e três mil trezentos e seis reais e centavos. Impugnação(fls 133/234) Em 28/10/2009, a RECORRENTE apresentou peça impugnatória, alegando em síntese que: 1. A Impugnante possui imunidade pois encontra-se pendente julgamento de recurso administrativo com efeito suspensivo interposto contra o ato cancelatório da isenção; 2. O art. 55 da Lei Nº 8212/91 é inconstitucional, pois cabe a Lei Complementar a competência para limitar a condição de imunidade , conforme entendimento do STF; 3. O hospital Espanhol possui imunidade, independente da mantença ou não do ato cancelatório; 4. Não há incidência das normas tributárias diante da imunidade; 5. É impossível proceder ao lançamento, sendo o auto de infração nulo; 6. Há violação dos princípios administrativos constitucionais; 7. A fixação de alíquota do Salário-Educação por Decreto é flagrantemente inconstitucional; 8. A contribuição ao INCRA mostra-se eminentemente inconstitucional; 9. As contribuições devidas ao SEBRAE, SESC e SENAC se restringem aos contribuintes do segmento comercial; Finaliza pedindo a nulidade do auto de infração lavrado. Acórdão(fls. 254/259) Em julgamento realizado em 30/07/2010, a primeira instância proferiu decisão com a seguintes ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2007 ISENÇÃO. CANCELAMENTO. DECISÃO DEFINITIVA. INEXISTÊNCIA. LANÇAMENTO. A inexistência de decisão definitiva no processo administrativo no qual se discute o cancelamento da isenção da entidade não constitui óbice à constituição do crédito tributário correspondente às contribuições devidas. Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 O lançamento pode e deve ser efetuado pela administração tributária, a fim de evitar que as contribuições sejam alcançadas pela decadência. A decisão definitiva no processo de isenção é requisito apenas para que a União proceda à cobrança das contribuições lançadas. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGÜIÇÃO. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade ou legalidade de ato normativo em vigor. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Recurso Voluntário(fls. 262/329) Cientificado em 26/04/2012 (fl. 372) o RECORRENTE interpôs Recurso Voluntário em 24/05/2012 que basicamente repisou os fundamentos apresentados na Impugnação. Porém, inovou ao argumentar que a RECORRENTE emitiu Certificados de Entidade Beneficente de Assitência Social (CEBAS) junto ao CNAS, nos termos exigidos na MP 446-2008, cuja relação encontra-se na fl.265. Porém, o MPF ajuizou ação civil pública que resultou em liminar que cancelou todos os CEBAS outorgados em função da MP 446/2008 e autorizou que a RFB procedesse ao lançamento dos créditos tributários das entidades portadoras destes certificados. Informa que os efeitos da MP 446-2008 continuaram vigentes mesmo após a sua rejeição, uma vez que não houve decreto legislativo que disciplinasse a matéria, conforme determina a CF/88 em seu Art. 62, §§3º e 11. Posteriormente, a liminar deferida nos autos nº 2008.34.00.038314-4, que cancelou os CEBAS mencionados, foi suspensa em decisão do TRF01 de 15/02/2005 (fls 269/271). Assim, pede o arquivamento do presente lançamento, uma vez que a RECORRENTE estava em pleno gozo da imunidade reconhecida por CEBAS válido, pois a revogação da MP que o fundamentou teve os seus efeitos mantidos nos termos da CF/88. Cita ainda que, a AGU, reconheceu tal posicionamento por meio da NOTA/DECOR/CGU/AGU180/2900-JGAS (fls.274 e 275). No mesmo sentido há o Despacho DECOR/CGU/AGU Nº 079/2009-STF (fl. 276). Complementa alegando a incompetência da RFB para emitir e julgar atos cancelatórios desde 2009, nos termos da IN RFB nº 971, de 13/11/2009. Alega a nulidade do processo administrativo por descumprimento do Art. 234 da IN 1071/2010, pois os processos de lançamento e cancelamento não foram apensados e a RECORRENTE não foi intimada para se manifestar no prazo legal. Diz ainda, que Acórdão recorrido possui decisão “citra petita”, uma vez que deixa de apreciar todas as teses apresentadas na impugnação. Fl. 468DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 Resolução(fls 374/375) Em 20/06/2013, foi proferida a Resolução nº 2403000.160 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, que decidiu, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para a Unidade da Receita Federal jurisdicionante do contribuinte apensar este processo ao conexo processo administrativo 18050.000995/2008-44, em obediência ao Decreto nº. 7.237/2010, para o trâmite devido, posto que neste se discute a legitimidade do ato cancelatório de isenção, e que aguarda julgamento do recurso voluntário. Recursos conexos Em 14/03/2017 foi proferido Acórdão 2201-003.473 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, relativa ao Recurso voluntário interposto nos autos do Processo nº 18050.000995/2008-44, o qual, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para determinar o restabelecimento do direito à isenção das contribuições previdenciárias a partir de 02/2000 (fls. 386/410). Parte da ementa : ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REQUISITOS. APLICAÇÃO INTEGRAL DE SEUS RESULTADOS OPERACIONAIS EM SEUS OBJETIVOS. A prestação dos serviços de saúde, por parte de uma entidade que tem por objetivo a prestação assistencial da saúde, pode ser realizada para órgão público encarregado de promoção da saúde e integrante do Sistema Único de Saúde, SUS. É ônus do Fisco comprovar que um serviço foi prestado mediante cessão de mão de obra. ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REQUISITOS. PROMOÇÃO ASSISTENCIAL DE SAÚDE. A prestação de serviços de saúde integrante dos programas de Saúde da Família e Controle de Doenças Endêmicas e Epidemiológicas, por meio do SUS caracteriza a prestação assistencial da saúde. ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REQUISITOS. ENTIDADE EM DÉBITO COM A SEGURIDADE SOCIAL. Mero inadimplemento, pontual e de baixo valor, não caracteriza o débito ensejador do cancelamento da isenção previsto no artigo 55 da Lei de Custeio, quanto mais quando se comprova a falta de repasse de verbas por órgão integrante do SUS. ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REQUISITOS. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE VANTAGENS PARA DIRETORES E INSTITUIDORES. A mera contratação de pessoa jurídica que tenha em seu contrato social, sócio que possua cargo na entidade portadora de isenção, não caracteriza a percepção de vantagem por parte desse diretor. Necessidade de comprovação por parte do Fisco, ao menos indiciariamente, da percepção da vantagem obtida. Importante ressaltar que referido Acórdão traz informação à fl. 396 que a RECORRENTE possuía certificado de filantropia desde 03/05/1966 e que o §1º do Art. 55 da Lei nº 8.212/1991 ressalvava explicitamente “os direitos adquiridos” à isenção. Porém, em sede de Recurso Especial, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais proferiu o Acórdão nº 9202-010.223, em 15/12/2021, com a seguinte decisão: Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ATO CANCELATÓRIO DE ISENÇÃO. RITO PROCESSUAL. ALTERAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. INCOMPETÊNCIA. NULIDADE. É vedado ao CARF proferir decisão acerca de Ato Cancelatório de Isenção após a edição do Decreto nº 7.237, de 2009, bem como pronunciar-se sobre exigência de tributo não julgada em primeira instância, sob pena de declaração de nulidade do respectivo acórdão. E, por unanimidade de votos, determinou a devolução do processo à Unidade de Origem, conforme o art. 50, do Decreto nº 8.242, de 2014 nos termos do voto transcrito: Trata-se de Ato Cancelatório de Isenção, tendo como principal fundamento a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra por parte da entidade em epígrafe. Ao receber o Recurso Voluntário interposto pela entidade, o CARF devolveu os autos à Unidade de Origem, tendo em vista a superveniência da Lei n° 12.201, de 2009, e do Decreto n° 7.237, de 2010, que assim dispuseram: “Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente.” (Lei nº 12.201, de 2009) “Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei nº 12.101, de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador.” (Decreto nº 7.237, de 2010) Assim, o processo havia sido corretamente enviado à DRF de origem, em cumprimento à legislação acima. Entretanto, por evidente lapso, o processo retornou ao CARF, com informação da Fiscalização propondo a manutenção dos termos do Ato Cancelatório. De todo o exposto, depreende-se que a matéria objeto dos autos – perda do direito à isenção, mediante a emissão de Ato Cancelatório – desde 2009 estava sujeita a um novo rito, que não mais incluía o julgamento pelo CARF. Por outro lado, nota-se que o presente Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão que não poderia ter sido prolatado, tendo-se em conta a alteração da legislação, conforme mencionado. Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 Nesse passo, verificando-se que nos termos do Decreto nº 7.237, de 2009 e daquele que o revogou - Decreto nº 8.242, de 2014 – o CARF não mais detinha competência para julgamento de recursos relativos à matéria ora tratada. Assim, cabe a esta CSRF determinar a anulação da decisão recorrida. Embora o Recurso Especial da PGFN não apresente tal alegação, é de se decidir pelo seu provimento, no sentido de retirar do mundo jurídico a decisão exarada em contexto normativo em que ela não mais era cabível. Isso porque, repita-se, a matéria em tela, ao tempo da prolação do acórdão recorrido, comportava novos procedimentos, que não a emissão/cancelamento de atos, mas sim a verificação direta acerca do atendimento aos requisitos necessários à isenção, com a adoção das medidas necessárias à exigência do cumprimento das obrigações tributárias, se fosse o caso. Quanto à Notificação-Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), relativa ao Debcad 37.056.9113, referente às Contribuições descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais e não recolhidas pelo sujeito passivo (fls. 191 a 205), que se encontra anexa à Informação Fiscal de fls. 02 a 31, esta também não poderia ter sido tratada no CARF, já que sobre ela sequer foi proferida decisão de primeira instância. Como se pode constatar, a decisão que no julgado ora guerreado se entendeu como recorrida, na verdade era o Despacho Decisório nº 215/2008, proferido pela DRF em Salvador (BA). A esse respeito, o RICARF é bem claro sobre a competência do Tribunal Administrativo, estabelecendo, em seu Anexo I: DA NATUREZA E FINALIDADE Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Nesse passo, no que tange à NFLD, a decisão de primeira instância corresponderia a uma Decisão-Notificação, até 2007, e, após, a um Acórdão de Impugnação. Entretanto, a decisão sobre a qual foi exarado o acórdão ora anulado era um Despacho Decisório da DRF. Diante do exposto, tendo em vista que o Colegiado recorrido não mais detinha competência para pronunciar-se sobre cancelamento de isenção de Entidade Beneficente de Assistência Social, e tendo em vista a ausência de decisão de primeira instância, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para declarar a nulidade do Acórdão nº 2201-003.473, de 14/03/2017, e determinar a devolução do processo à Unidade de Origem, conforme o art. 50, do Decreto nº 8.242, de 2014.. Despacho de devolução (fl. 438/439) da DIPRO, em 22/02/2022, determinou a retomada do julgamento dos processos sobrestados em função do julgamento pelo STF do RE nº 566.622. Em 04/05/2023 a RECORRENTE juntou novos documentos de representação e MANIFESTAÇÃO às fls 748/751 informando sobre a decisão do CARF no processo 18050.000995/2008-44, repisando os argumentos já apresentados no Recurso Voluntário e acrescentando que a RECORRENTE encontra-se sob Administração Judicial em função de processo por insolvência civil em trâmite no TJBA. Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 Eis o relatório. Não houve contrarrazões por parte da PGFN. Voto Conselheiro José Márcio Bittes, Relator. Inicialmente deve-se observar que o retorno a unidade de origem determinado pela CSRF refere-se ao processo 18050.000995/2008-44, parcialmente conexo a este, e que diz respeito a um lançamento específico que não é objeto do processo em julgamento. Sendo assim, faz-se desnecessário o encaminhamento deste à primeira instância. De pronto verifica-se que a discussão em tela cinge-se em reconhecer ou não a validade do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 001/2008, em 05/05/2009. Tal cancelamento se deveu à pratica de infração aos incisos III, IV e § 6º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, bem como aos §§ 12 e 13 do art. 206 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999. Inicialmente é importante lembrar que o STF decidiu, em sede de repercussão geral, quando da apreciação do RE 566.622/RS, que somente a Lei Complementar possui forma exigível para a definição do modo de atuação das entidades beneficentes de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF/88, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Explicitou que tais contrapartidas para a emissão do CEBAS devem-se dar por Lei Complementar, e não através de Lei Ordinária - Lei 8.212/91 e Lei 12.101/09. Considerando que as Leis Ordinárias não trazem somente normas procedimentais para a emissão do Certificado, excedendo ao estabelecer o modo de atuação das entidades beneficentes de assistência social, é de se considerar que tais entidades, para fins de fruição da imunidade/isenção das contribuições de seguridade social, devem observar somente as contrapartidas previstas em Lei Complementar - estas definidas no art. 14 do CTN. O que, por conseguinte, devem ser considerados “como” concedidos o CEBAS de que trata o art. 55, inciso II, da Lei 8.212/91, ainda que não tenham sido de fato emitidos para tais entidades, para todas aquelas que observam os requisitos dispostos em Lei Complementar – CTN. Assim, as exigências para reconhecimento da imunidade/isenção das entidades de assistência social são as elencadas no Art. 14 do CTN: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 A reforçar este entendimento segue jurisprudência do CARF: Numero da decisão: 2301-010.007 Numero do processo: 13808.000813/2002-26 Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 GMT-03:00 2022 Data da publicação: Thu May 05 00:00:00 GMT-03:00 2022 Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2001 EMBARGOS. OBSCURIDADE. SANEAMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E DE EDUCAÇÃO. ISENÇÃO DA COFINS. INEXIGIBILIDADE DO CEBAS. Obscuridade endógena conferida no final da ementa consignada e voto condutor gera a necessidade de saneamento como consequência lógica ou necessária para a supressão do equívoco. Clarifica-se, assim, que, considerando que as Leis Ordinárias - 8.212/91 e 12.101/09 não trazem somente normas procedimentais para a emissão do CEBAS, excedendo ao estabelecer o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, é de se considerar que as entidades beneficentes de assistência social e de educação, para fins de fruição da imunidade/isenção das contribuições de seguridade social, devem observar somente as contrapartidas previstas em Lei Complementar - estas definidas no art. 14 do CTN, independentemente da inexistência ou existência do certificado (RE 566.622/RS e ADI 4.480). Numero da decisão: 9303-012.986 Portanto, o fundamento de se afastar o benefício da imunidade sob o argumento de descumprimento das exigências para o seu reconhecimento contidas em lei ordinária revela-se inviável, mesmo que se considere a constitucionalidade do art. 55, II da lei nº 8.212/91, pois este não serviu de fundamento legal para o lançamento aqui questionado. O Acórdão ora recorrido é expresso ao afirmar que (fl. 257): Uma vez emitido o Ato Cancelatório, a Receita Federal do Brasil – RFB ficou incumbida do dever de efetuar o lançamento das contribuições devidas pela Entidade a partir da data em que deixou de atender os requisitos para ter direito à isenção, nos termos do art. 37 da Lei 8.212, de 1991, e do art. 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional - CTN Ou seja, conclui-se que o Ato Cancelatório é a causa principal do lançamento em questão. Em relação ao certificado, importante lembrar que a RECORRENTE renovou os seus certificados na vigência da MP 446/2008 e que seus efeitos permanecem válidos, uma vez que o Congresso Nacional não publicou decreto legislativo que regesse as relações jurídicas ocorridas durante a sua vigência. Neste sentido, segue decisão deste Conselho (grifei): Numero do processo: 10865.001577/2010-01 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Nov 05 00:00:00 GMT-03:00 2020 Data da publicação: Thu Nov 26 00:00:00 GMT-03:00 2020 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/08/2009 IMUNIDADE/ISENÇÃO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE/ISENÇÃO ANTES DO DEFERIMENTO DO CEAS.CEBAS DEFERIDO QUANDO JÁ REVOGADO O § 1º DO ART. 55 DA LEI 8.212/91 PELA MP 446/2008. DISPENSA DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-011.333 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.725379/2009-81 PARA RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE/ISENÇÃO. MANUTENÇÃO DA VALIDADE DOS ATOS PRATICADOSNAVIGÊNCIADAMP446/2008. Não era viável a apresentação do pedido de reconhecimento de imunidade/isenção antes do deferimento do CEAS. O art. 48 da MP n. 446/2008 revogou o exposto no art. 55 da Lei n. 8.212/1991, dispensando a formalização de pedido administrativo perante o órgão fazendário para fins de reconhecimento da imunidade/isenção das contribuições previdenciárias. Os atos praticados durante a vigência da MP 446/2008 permaneceram válidos, diante da ausência de edição, pelo Congresso Nacional, de Decreto que discipline as relações jurídicas formadas durante a vigência da MP. No caso, o CEAS foi deferido apenas em 23/01/2009 e 03/02/2009, quando já estava em vigor a MP n. 446/2008, ou seja, já não era necessária a apresentação do pedido de reconhecimento de imunidade/isenção. Considerando que o ato de concessão do CEAS retroagiu seus efeitos à data do protocolo do requerimento (17/05/2005), não pode ser mantida a autuação no período compreendido entre janeiro/2008 e agosto/2009. Numero da decisão: 2301-008.298 Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE Ora, como o ato de cancelamento de isenção/imunidade fiscal de entidade beneficente não é competência da RFB desde a edição do Decreto 7.237/2009 e que tal ato se constitui na justificativa única do auto de infração guerreado, além do fato da RECORRENTE possuir certificados de isenção renovados na vigência da MP 446/2008 e não ter sido constatada infração aos requisitos presentes no Art. 14 do CTN, o presente auto de infração não deve prevalecer. Conclusão Diante do exposto, recebo o RECURSO VOLUNTÁRIO interposto e dou-lhe provimento integral para reconhecer a imunidade fiscal no período fiscalizado. (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes Fl. 474DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35067.001196/2007-44
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2004 a 30/09/2004 PREVIDENCIÁRIO - RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. Somente serão objeto de restituição contribuições recolhidas indevidamente. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.566
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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Somente serão objeto de restituição contribuições recolhidas indevidamente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 4arktoN, ' 1. :;'51elett' .„.0 t...( ..1 V isti_s_ Aui, ..... :..,. Aw '14 3:, 4., .....:,,,,, 1, '1":. ::: ..„.-...C1..1Z ,........0011 . k ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Presidente BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora Processo n°35067.001196/2007-44 Acórdão n.° 206-01.566 CCO2/C06 Fls. 81 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 35067.001196/2007-44 Acórdão n.° 206-01.566 CCO2/C06 Fls. 82 Relatório Trata-se de pedido de restituição de contribuição previdencidria vertida pela empresa acima identificada. A requerente solicita restituição do valor recolhido referente a competência 09/2004, alegando que o AFPS não deduziu a guia paga em 30.09.2004 do débito contra ele lançado, que ainda se encontra em fase de defesa. 0 processo foi encaminhado ao Auditor notificante que, em despacho As fls. 45, informou que o pedido de restituição não procede, já que os valores originários da notificação anterior foram devidamente deduzidos na apuração dos valores cobrados na NFLD de n° 35.908.404-4, conforme RADA — Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, As fls. 18 a40. A Secretaria da Receita Previdencidria, por meio do Despacho de fls. 47, acatando o parecer fiscal, indeferiu a restituição solicitada, informando que todos os valores originários da notificação anterior (35.576.565-9) foram integralmente deduzidos do débito lançado por meio da NFLD de n° 35.908.404-4. Não concordando com o indeferimento do pedido, a requerente apresentou recurso tempestivo ao CRPS (fls. 52 a 54), alegando, em síntese, inconstitucionalidade da exigência do depósito recursal e que foram verificados erros na apuração feita no débito 35.908.404-4, com diversas falhas cometidas, tendo o fiscal ignorado diversas GPS, motivo pelo qual foram protocolados 06 processos de restituição. Em contra-razões (fls. 72/73), a SRP manteve o indeferimento do pleito. É o relatório. Voto Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora 0 recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A empresa alega, inicialmente, inconstitucionalidade da exigência do depósito recurs ai. Todavia, cumpre esclarecer que nunca existiu tal exigência para recurso contra indeferimento de pedido de restituição, sendo tais argumentos totalmente estranhos e impertinentes ao objeto do processo em discussão, motivo pelo qual não conheço de tais argumentos. A recorrente solicita restituição, pois entende que não foram deduzidos, da quantia lançada por meio da NFLD 35.908.404-4, os valores constantes de outra notificação lavrada contra a recorrente anteriormente. 3 Processo n°35067.001196/2007-44 Acórdão n.° 206-01.566 CCO2/C06 Fls. 83 Contudo, a fiscalização demonstrou, por meio do RADA — Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados da NFLD citada (fls. 18 a 40), que as alegações da recorrente não procedem. Consta dos referidos documentos e dos demonstrativos de fls. 17, que os valores originários da NFLD 35.576.565-9 foram integralmente deduzidos do débito lançado por meio da NFLD de n° 35.908.404-4. A requerente insiste em afirmar que foram cometidos erros na apuração dos valores lançados, já que foram ignorados pagamentos de várias parcelas de parcelamentos efetuados. Porém, não comprova o alegado. No entanto, não basta alegar. 0 art. 333 do Código de Processo Civil estatuiu que o ônus da prova cabe a quem alega, ou seja, aquele que alega um fato é quem deve provar. A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeita-se As conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. Ademais, a recorrente deve demonstrar seu inconformismo quanto A existência de supostos erros do lançamento no processo que discute a NFLD citada, juntando elementos que comprove o alegado, mesmo porque não há pagamentos a maior que enseje a restituição dos valores, tendo em vista que não houve, ainda, o julgamento definitivo da referida Notificação de Débito. Portanto, entendo que, ao indeferir o pedido, a autoridade administrativa agiu em conformidade com os ditames legais. Nesse sentido, CONSIDERANDO que não existe previsão legal que ampare a pretensão da recorrente. CONSIDERANDO tudo o mais que dos autos consta, Voto no sentido de CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 -8ERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 4

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4841321 #
Numero do processo: 36750.004772/2006-89
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/2005 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. IMPUGNAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DA FASE LITIGIOSA. I - A data de ciência da NFLD é a que consta do Aviso de Recebimento enviado pela empresa de correspondências, sendo esta o termo inicial para apresentação de defesa. II - Apenas o endereçamento da NFLD deve ser no domicilio do contribuinte, e se nele funciona várias outras empresas, é de responsabilidade sua adotar meios que impeça o atraso no repasse de sua correspondência, que se ocorrer, não será justificativa para o reconhecimento da tempestividade de uma defesa interposta fora do prazo legal. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. II - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador, no entanto, constatado a presença de dolo, fraude ou simulação, incide a regra do art 173, I do CTN, ou seja, do exercício seguinte em que poderia haver a constituição do débito. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.680
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1999, inclusive as incidentes sobre o 13º salário de 1999; II) em rejeitar a preliminar de nulidade; e III) no mérito em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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SI O 0"MTNAL • Brasília, ,20 _ as— , CCO2/C06 Fls. 521cetKD Maria de FatiAla an;in de Carvalho Mat. Seapc 751683 -•:1=„k; MINISTÉRIO DA FAZENDA ;?* '0)-:-Ltr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEXTA CÂMARA Processo no 36750.004772/2006-89 Recurso n° 147.835 Voluntário Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÕES Acórdão e 206-01.680 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente PANTANAL LINHAS AÉREAS S/A Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/2005 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. IMPUGNAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DA FASE LITIGIOSA. I - A data de ciência da NFLD é a que consta do Aviso de Recebimento enviado pela empresa de correspondências, sendo esta o termo inicial para apresentação de defesa. II - Apenas o endereçamento da NFLD deve ser no domicilio do contribuinte, e se nele funciona várias outras empresas, é de responsabilidade sua adotar meios que impeça o atraso no repasse de sua correspondência, que se ocorrer, não será justificativa para o reconhecimento da tempestividade de uma defesa interposta fora do prazo legal. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. II - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador, no entanto, constatado a presença de dolo, fraude ou simulação, incide a regra do art 173, I do CTN, ou seja, do exercício seguinte em que poderia haver a constituição do débito. Recurso Voluntário Provido em Parte.t» ME- SEGUNDO CO' zr l io DE FONTRIBI TINTES CONFERI. • unr;o4A Processo TC 36750.004772/2006-89 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.680 Fls. 522 Cae Maria sie fáti e.. ..½ dr Carvalho Mal Sidos. 751681 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1999, inclusive as incidentes sobre o 130 salário de 1999; II) em rejeitar a preliminar de nulidade; e III) no mérito em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente 4011:1* ROG si • s LLIS PINTO Rela , • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 a t _ Processo n°36750.004772/200649 MF - SEUL" i` 1 "..1,:Cf1.110 DE CONTIt113. '1153" CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.680 CONFERE COM O OMINAI Fls. 523 Braa1lia.#0.! Or L Maria de Fatima erreira de Carvalho Relató rio Mat. Siape 751683 Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa PANTANAL LINHAS AÉREAS S/A, contra decisão-notificação exarada pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária a qual julgou procedente a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, no valor originário de R$ 903.368,13 (novecentos e três mil trezentos e sessenta e oito reais e treze centavos) relativa a contribuições descontadas dos segurados empregados e não recolhidas a Seguridade Social. Em seu recurso aduz a empresa que a impugnação por ela apresentada seria tempestiva, haja vista que a o AR relativo à intimação do lançamento fora recebido por estranha a seu quadro de funcionários, portanto, sem qualquer validade. Aduz que parte do débito teria sido alcançado pela decadência tendo em vista o transcurso do qüinqüídio legal previsto no CTN. Reclama de uma suposta excessividade da multa lhe imposta, e encerra requerendo o provimento do seu recurso. Foram apresentadas contra-razões, onde pugna-se pela manutenção do débito. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Preliminarmente sustenta a Recorrente a tempestividade da sua peça impugnatória, argumentando que não poderia ser considerada como a data da cientificação da NFLD aquela que costa do respectivo AR, tendo em vista o fato de que quem o recebeu não figura em seu quadro de funcionários. Sem embargos, as normas previdenciárias que regulavam o contencioso administrativo na época da presente autuação, estipulavam que a cientificação do sujeito passivo quanto ao lançamento contra ele efetuado poderia se dar, sem qualquer ordem de preferência, tanto pessoalmente quanto via correio, considerando como ciência efetiva, neste . último caso, a data que constar no aviso de recebimento do documento. Nesse sentido inclusive é o inciso II do § 2° do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, que regula os Procedimentos Fiscais, o qual considera realizada a intimação, quando a mesma se der por meio de carta com aviso de recebimento, aquela que constar do seu recebimento, ou seja, que estiver consignado no AR devolvido. Para que não paire dúvidas sobre tal assertiva, vejamos o texto normativo: 3 MF • SEGUNDP rz-r, e^y tio coiït41..1" CC"1811"35. T? gni-NAL Processo ri° 36750.004772/2006-89 Bennia•--2C CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.680 Fls. 524 marid de Finirede Mat. %aspe 751683 Cansibp "Art23. Far-se-á a intimação: 11 - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 10/12/97). § 2° Considera-se feita a intimação: II - no caso do inciso lido capta deste artigo na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 10/12/97). § 3° Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.532, de 10/12/97)." É oportuno lembrar que tal determinação, restou igualmente reproduzida no inciso II do § 3°, do art. 33 da Portaria MPAS n° 520/2004, o que indubitavelmente impõe a sua aplicação nos procedimentos fiscais em âmbito previdenciário. Assim sendo, o termo inicial para contagem do prazo de defesa, é o que efetivamente constar do aviso de recebimento entregue no endereço do contribuinte, e não qualquer outra data. Diante do que se disse, devo concordar com a decisão recorrida quando afirma que a impugnação apresentada pelo contribuinte é intempestiva. Ora, se o Aviso de Recebimento foi recebido no endereço da empresa, é a data deste recebimento o inicio da contagem do prazo para impugnação, que se apresentada além dos 15 dias, será extemporânea e dela não poderá ser conhecida. Quanto aos argumentos do contribuinte para demonstrar a suposta tempestividade da sua defesa, creio que não encontra razão ou fundamento de ser. Isso porque, além de estar em contradição com o entendimento já demonstrado acima, trata-se muito mais de questões de ordem interna, que não podem ou não devem influenciar no andamento de procedimentos fiscais, baseados em legislação que deve ser de conhecimento de todos. Em verdade, entendo que importante é o endereçamento da NFLD ao domicilio do contribuinte, e se nele funciona várias outras empresas, é de responsabilidade sua adotar meios que impeça o atraso no repasse de sua correspondência, que se ocorrer não é justificativa para o reconhecimento da tempestividade de uma defesa, interposta fora do prazo legal. O efeito prático do que se disse acima, decorre da constatação de que não teria, diante da intempestividade da impugnação, se instaurado a fase litigiosa do procedimento fiscal, encontrando-se apto à própria cobrança do crédito aqui constituído. Contudo, da análise atenta das razões de recurso dirigidas a este colegiado, tenho comigo que um ponto merece ser por nós apreciado, qual seja: a decadência parcial dos valores lançados, haja vista que a sua não declaração, mesmo diante da intempestividade da impugnação, a meu ver feriria não só a própria verdade material, como também iria contra a súmula vinculante n°8 editada V. STF. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu/c, 4 MF - SEARINt nELHO DE CONTRIBU'WES C0N1. 11.1(t_ t,061 O OginINAL Processo ir 36750.004772/2006-89 unau,(DL 02 CCO2/036 Acórdão n.°206-01.680 ,j1 Fls. 525 Ar, Maria de f Mit • rateira de Carvalho Mat. Siape 751683 entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CTN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vício de constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. - Eliminando as divergências interpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI Ir 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8112/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO". Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e46 da Lei n° 8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem (para fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1° dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no caput do art 150 do CTN. Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o • contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex) MF - SEIJUN O ... 1 " 1 5ELHO DE CONTRIBULN1ES1 allt4ALCONt EKE COM O tw e_g> Processo n°36750.004772/2006-89 "a3 CO32/C06 Acórdão n.• 206-01.680 e Fls. 526 Maria de Fátu. a fileira dt Carvalho Mat Siaoc 751610 Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que acreditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 4° do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação do Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3' Ed. Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...) "a linha divisória que separa o art. 150 § 4° do 173 do CTN está, pois, no regime jurídico do tributo (...)." Em que pese o raciocínio acima desenvolvido, deve-se reconhecer que o próprio art 150, § 4°, na sua parte final, estipula que quando se constatar a presença de dolo, fraude e simulação, não se deve considerar o prazo especifico nele previsto, de forma que a decadência regular-se-á de acordo com a regra geral do art. 173. Como no caso em comento trata-se de valores retidos dos segurados empregados e não repassados ao Fisco, considera-se ocorrida à fraude aludida na parte final do § 4° do 150, afastando-se a sua aplicação ao caso em comento, em detrimento da regra fixada no art 173 do CTN. Sendo assim, entendo que as contribuições até as competências de 11/2000 encontram-se decadentes, devendo ser excluídas do presente levantamento. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para rejeitar a preliminar de nulidade, e acatar a decadência das contribuições até a competência de 11/1999, e no mérito negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 arAnk st/rã". R • LELLIS PINTO 6 Page 1 _0073300.PDF Page 1 _0073400.PDF Page 1 _0073500.PDF Page 1 _0073600.PDF Page 1 _0073700.PDF Page 1

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Numero do processo: 35582.002495/2007-77
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2001 a 31/12/2001 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. DESCARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO PACTUADO. DECADÊNCIA. 1 - É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante nº 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Entretanto, em face da ocorrência, em tese, do ilícito tipificado no artigo 337-A, incisos I, II e III DO Código Penal. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I do CTN. 2 - Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante e a pessoa física prestadora de serviços, dissimulada como pessoa jurídica, deve ser considerado o vínculo laboral do obreiro com o tomador dos serviços, fundamentação: artigo 12, I, ‘a’ e 33 da Lei nº 8.212/91 c/c art. 229, § 2º do Regulamento da Previdência Social -RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 3.265/99. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.747
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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CUSTEIO. DESCARACTERIZAÇÃO DO VINCULO PACTUADO. DECADÊNCIA. 1 - É inconstitucional o artigo 45 da Lei n°8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante n° 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Entretanto, em face da ocorrência, em tese, do ilícito tipificado no artigo 337-A, incisos I, II e III DO Código Penal. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, Ido CTN. 2 - Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante e a pessoa fisica prestadora de serviços, dissimulada como pessoa jurídica, deve ser considerado o vínculo laboral do obreiro com o tomador dos serviços, fundamentação: artigo 12, I, 'a' e 33 da Lei n° 8.212/91 c/c art. 229, § 2° do Regulamento da Previdência Social -RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/99, com a alteração do Decreto n°3.265/99. Recurso Voluntário Provido em Parte. i r CC/MF Sua Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°35582.00249512007-77 BrasIlia oq CCO2/006 Acórdão n.° 206-01.747 Fls. 188 Maria Edo r ra • to Mat. Sisos 752748 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente (1044., CLEUSA VIEIRArSOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Ldlis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 r CC/MF Sexta Câmara NProcesso n• 35582.00249512007-77 CONFERE COMO Oiti:SiAL CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.747 F3rwsIlla. 2 C6 Fls. 189 Maria Edna e ra tn Mat. Siape 752746 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -NFLD n° 37.005.787-2 que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 49/54 refere-se às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos empregados, parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, além das contribuições devidas a terceiros (FNDE, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA SENAC SESC e SEBRAE), no período de 08/2001 a 12/2005. Segundo o referido relatório fiscal, constitui fato gerador das contribuições objeto do presente lançamento, os valores pagos ao segurado HILSON GONSALVES FERRAZ JUNIOR, tido pela notificada como microempresário, porém a fiscalização constatou de forma consistente, a presença de elementos formadores da relação empregaticia. Informa o citado relatório fiscal que o referido segurado em 27/11/2001 constituiu a empresa H.I.C.E SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA., da qual é Sócio Gerente Responsável, passando, a partir da competência 12/2001 a emitir mensalmente e em ordem seqüencial notas fiscais por prestação de serviços em informática, caracterizando trabalho exclusivo e habitual, bem corno sua natureza não eventual e diretamente ligada à atividade fim da notificada. Em 08/03/2004 aludido empregado teve seu vinculo empregatício oficialmente reconhecido pela Contraste Engenharia e Automação Ltda, oportunidade em foi registrada em seus quadros de funcionários na função de Técnico em Manutenção Equipamento de Informática, conforme FRE n° 000200014, percebendo o piso mínimo da categoria, embora exercendo a função de Consultor, cumprindo jornada de trabalho de 8 horas com intervalo de 1 hora para almoço. Ressalta, ainda, o auditor fiscal que a situação fática encontrada ao analisar os lançamentos contábeis e seus respectivos comprovantes "documentos de caixa", além do já relatado, é da existência das condições e caracteres configuradores do vínculo empregaticio, visto que a referida "microempresária" realiza de forma habitual e com exclusividade serviços diretamente ligados a atividade fim da empresa contraste, e, também, consoante os documentos examinados, constata-se pagamentos a título de horas extras, comissões, alimentação e transporte. Ressalta, mais, que o referido segurado mesmo após seu registro oficial como empregado da contratada continuou emitindo notas fiscais de serviços como forma de complemento de seu salário. Informa, outrossim, o auditor fiscal que as contribuições levadas a efeito na presente notificação foram apuradas por aferição indireta, uma vez que tiveram como base de cálculo os valores contidos nas notas fiscais de serviços Sou os respectivos lançamentos contábeis, notadamente aqueles efetuados nas contas 4.10.30.107 — Serviços Prestados p/ P. Jurídica; 4.02.01.00.0.00.054 — Despesas Comissões s/ Vendas; 4.04.02.00.0.00.081 — Empresas Prestadoras de Serviços e 4.-4.02.00.0.00.147 — Colaboradores Terceirizados, cujos valores foram confrontados com os documentos que lhe deram origem. (1) 3 2- Processo Ws 35582.002495/2007 -77 nA CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.747 190 C -riNzlna.r t • ••1.- Pis Mat. Sta 752 7.10± Tempestivamente a empresa notificada apresentou impugnação às fls. 68/84, argüindo, em preliminar, a decadência do direito de constituir o crédito relativo às competências 08 a 12/2001, nos termos do artigo 173 do CTN. No mérito, trouxe, em síntese, os seguintes argumentos: Que o débito ora lançado é nulo, já que a autoridade administrativa além de ter agido desprovido de amparo legal, excedeu as atribuições que lhe são conferidas, pois a autoridade fiscal não pode sobrepor-se à competência constitucionalmente assegurada ao Poder Judiciário, para efeitos de desconsiderar a personalidade jurídica de empresas prestadoras de serviços, legalmente constituídas, presumir vinculo empregatício entre seus sócios e a empresa contratante do serviço. Não lhe cabendo arbitrar vinculo trabalhista e considerar que a empresa preenche os requisitos da relação de emprego, nem desconsiderar a personalidade jurídica legalmente constituída. Alegou que tal postura viola frontalmente o Princípio da Segurança das Relações Jurídicas, constituindo vínculo empregaticio, advindo daí várias implicações legais. Argumentou que por mera presunção de vínculo empregatício entre a impugnante e o sócio da pessoa jurídica, a autoridade administrativa não pode tachar esta como devedora fiscal, sem que se obtenha previamente decisão judicial neste sentido, com a produção inconteste e ampla de todos os meios de prova admitidos legalmente. Também não pode, por mera suposição de existência de relação de emprego, ser presumida a ocorrência do fato gerador, que deve ser sempre demonstrado pela atividade investigadora da fiscalização. Ademais, pela própria gravidade de que se reveste a desconsideração da personalidade jurídica, é indubitável que essa medida só poderá ser aplicada quando estiver efetivamente comprovada a dissimulação, ou seja, a intenção de esconder uma operação por meio de manipulação de documentos e fatos, bem como a ilicitude da conduta, o que não foi demonstrado nesta NFLD pela autoridade fiscal. Alegou, outrossim, que os documentos anexados à presente notificação são inidóneos a ensejar o vínculo empregatício, posto que os serviços prestados não se revestem das características inerentes ao contrato de trabalho, vez que foram não-pessoais, esporádicos, não-exclusivos, não subordinados, que a característica da não pessoalidade é claramente verificada pela simples razão de que a prestadora de serviços é uma empresa, pessoa jurídica e não pessoa fisica, não devendo a autoridade fiscal arbitrariamente desconsiderar a personalidade jurídica da empresa contratada para o fim de imputar vínculo empregatício. Enfim, para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar os elementos caracterizadores da citada relação, ônus do qual não se desincumbiu. Alegou, mais, que é descabida a adoção do método por aferição indireta, pois a fiscalização teve a sua disposição, durante todo o período da fiscalização, uma equipe de pessoas para atender a seus pedidos de documentos e informações, tendo a autoridade fiscal verificado, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, lançamentos contábeis. Que em momento algum houve por parte da impugnante, recusa ou sonegação de qualquer informação ou documento que justificasse o procedimento por aferição indireta. A Secretaria da Receita Previdenciária no Estado do Rio de Janeiro, por meio da Decisão — Notificação n° 17.401.4/0369/2007, julgou procedente o lançamento, trazendo a decisão a seguinte ementa: ji 4 _ CCips s "NFERE colina "miraNi O OpioiNA Processo e 35582.002495/2007-77 Brame L" CO32/006 Acórdão n.°206-01.747 Maria e n .42.2„. Fls. 191 Mat. 8: Feire Pir 1). 76274a it" "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Verificada a prestação de serviços por segurados que preencham os requisitos do art. 12, inciso I, alínea a da Lei 8212/91, não importando qual tenha sido a forma de contratação, é competente o auditor fiscal do INSS para lançar as contribuições devidas e incidentes sobre a remuneração paga. O contrato de trabalho, sendo um contrato realidade, não está vinculado ao aspecto _formal, eis que prevalecem as circunstâncias reais em que são prestados dos serviços. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Intimada da decisão e com ela não se conformando a empresa interpôs Recurso a este conselho, conforme razões expendidas às fls. 114/133, em que reitera todas razões aduzidas em sua impugnação, frisando que o procedimento adotado pela autoridade fiscal é flagrantemente ilegal, vez que além de não possuir atribuição para desconsiderar o contrato celebrado entre as partes, fê-lo sem apontar o dispositivo legal supostamente violado, já que tal desconsideração só é admitida nas hipóteses expressamente previstas em lei. Argumentou que a desconsideração de atos, negócios e personalidade jurídicos é competência das autoridades judiciárias, não cabendo à alçada da autoridade administrativa. Portanto o agente obrou em flagrante ilicitude. Alegou, ainda, que não existe fato gerador para o lançamento fiscal ora combatido, posto que não houve qualquer pagamento de verba com característica salarial. Insistiu na tese de que, para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar os elementos caracterizadores da citada relação, quais sejam pessoalidade, habitualidade da prestação de serviços, exclusividade subordinação, onerosidade, ônus do qual não se desincumbiu. Não é provar um desses elementos isoladamente que se tem a caracterizado o vinculo de emprego. Argumentou, mais, que a não pessoalidade é claramente verificada, pela simples razão de que a prestadora dos serviços é uma pessoa jurídica; que os serviços eram prestados visando a um determinado projeto, não existindo a permanência ou a continuidade; como também não se encontra presente a subordinação, já que os riscos dessa atividade são assumidos pela empresa contratada, não sendo tais serviços de responsabilidade da contratante. Concluiu requerendo o direito de sustentar oralmente suas razões, bem como a reforma da decisão, para julgar improcedente o lançamento mencionado na NFLD n° 37.005.787-2. Não houve depósito recursal obrigatório, nos termos da legislação em vigor, em virtude de a empresa encontra-se amparada por decisão judicial prolatada em Mandado de Segurança n°2007.51.01.008992-9, concedendo a segurança para o prosseguimento do recurso sem o correspondente depósito recursal de 30%. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o Relatório. (1) s CC/MF Sena Cámare CONFERE COMO ORIGINAL Processo 35582.00249512007-77 finstilla, CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.747 Fls. 192 Maria EdWa 4-2 ra p Met. Stap. 752740int” Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo dispensado do depósito recursal prévio, nos termos da legislação pertinente, em virtude de a empresa encontra-se amparada por decisão judicial prolatada em Mandado de Segurança n° 2007.51.01.008992-9, concedendo, a segurança para o prosseguimento do recurso sem o correspondente depósito recursal. Em sede de preliminar o contribuinte argúi a decadência do direito de constituição do crédito relativo às contribuições relativas às competências 11 e 12/2001. Nesse sentido vale esclarecer que até a seção de julgamento realizada no mês de maio/2008, esta Câmara de Julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído". Entretanto, o SUpremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n°8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.0581PR, DJ 22.02.2007, a ia Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCL4L DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (Cm, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CIN, ARE 150, § 49.PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. I. omissis 2. omissis - r ccIME Sa -ta C Sm aç A CONF r Mr. CO RA O Processo n° 35582.002495/2007-77 n•• _ CCO21C06 Acórdão n.°206-01.747 Mertaa Wieriidn ns. 193 mat. Siso/076274B 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do C77V, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do C7'N, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do C77V. Precedentes da 1° Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CT1V. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a r Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (C7N, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (Cl?'!, ART. 150, § 4). PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, 111, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 616348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. (S3 7 a 2iilaC.C/MF Sexta Cámar CONFERE COM 0 0:7::541 L • Processo no 35582.002495/2007-77 re Ed 26--/n exr4pre CCO2/C06 Acórdão o. Maria' s 206-01.747Fls. 194 Mat.Siapo 752748 fltO 173. 1, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do C7W, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173. 1, do C77V. 5. Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 40 deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6° ed., p. 1011). "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência –homologação tácita, extintiva do crédito – ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do 1,,0 2' CCIMF Sexta Cariara CONFERE COM O 03INAL Processo n°35582.00249512007-77 Brasilia, CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.747 Maria Er-In sitelème-Proto • Fls. 195 MM. Sia pe 752740 pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CT1V, Ed. Forense, 3a ed., p. 404). No caso em exame, embora se tratando de lançamento por homologação, em face da ocorrência de simulação, aplica-se a regra do art. 173, 1 do CTN. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 13/03/2007, as contribuições apuradas referentes às competências 08 a 11/2001 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque deve ser excluída do presente lançamento. Contudo, em relação à competência 12/2001, em face de seu vencimento em 02/2002,0 prazo decadencial começa a fluir a partir de 01/01/2003, nos termos do citado artigo 173, não tendo operado, nesse caso, a decadência. Superada a preliminar suscitada, passo à análise das razões de mérito. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.005.787-2 que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 49/54 refere-se às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos empregados, parte da empresa e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, além das contribuições devidas a terceiros (FNDE, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA SENAC SESC e SEBRAE), no período de 08/2001 a 12/2005, tendo como fato gerador das contribuições objeto do presente lançamento, os valores pagos ao segurado HILSON GONSALVES FERRAZ JUNIOR, tido pela notificada como microempresário, porém a fiscalização constatou de forma consistente, a presença de elementos formadores da relação empregatícia. Em sua impugnação, bem como em suas razões de recurso, a recorrente aduz que é descabida a adoção do método por aferição indireta, pois a fiscalização teve a sua disposição, durante todo o período da fiscalização, uma equipe de pessoas para atender a seus pedidos de documentos e informações, tendo a autoridade fiscal verificado, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, lançamentos contábeis. Que em momento algum houve por parte da impugnante, recusa ou sonegação de qualquer informação ou documento que justificasse o procedimento por aferição indireta. A SRP, por outro lado, na fundamentação da Decisão-Notificação, o procedimento de aferição indireta para apuração do montante devido deveu-se pela constatação do encobrimento de fatos geradores. Isto porque, ao registrar segurados empregados como pessoas jurídicas, a impugnante se esquivou da forma real de tributação previdenciária, deixando, por esse motivo, a contabilidade da empresa de registrar o movimento real de remuneração dos segurados empregados. Nesse sentido, há que se considerar que, quando a base de cálculo não é obtida na documentação específica que registra as ocorrências relacionadas à remuneração dos segurados empregados, quais sejam, folhas de pagamento, RAIS ou GFIP e como a ação fiscal se deu na tomadora dos serviços, a apuração do salário de contribuição, com base nas notas fiscais de serviços foi obtida por meios indiretos e, conseqüentemente, o lançamento efetuado por arbitramento. 9 — - 2* Capár Sexta C anui, CONFERE COMO C . "1—.84AL Processo e 35582.002495/2007-77 12 00O2/C06 Acórdão n.° 206-01.747 Fls. 196 Mat. Siam. 75274B I3P:atabcirla relr 1— Hei É certo, que seja pela sonegação de informações e/ou documentos, ou a sua apresentação de forma deficiente, seja pela desconsideração da contabilidade pela fiscalização, a legislação previdenciária, no art. 33 §§ 30 e 6° prevê a possibilidade do procedimento de arbitramento da base de cálculo, observadas as normas para tal procedimento, como a necessidade dele se utilizar, bem como a indicação dos fundamentos legais que o autorizam. No presente caso, tais procedimentos foram observados. Também sustenta, a recorrente, a tese de que para que ensejasse a pretendida relação de emprego e, por conseqüência, o lançamento do presente débito, competia à autoridade fiscalizadora comprovar os elementos caracterizadores da citada relação, quais sejam pessoalidade, habitualidade da prestação de serviços, exclusividade subordinação, onerosidade, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse ponto, nada obstante o esforço e os bons argumentos da recorrente, não há como negar a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego e a possibilidade de a autoridade lançadora, uma vez constatada tais situações, efetuar o enquadramento como segurado empregado, nos termos do art. 229, § 2° do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 (in verbis). "Art. 229: (omissis). § 12 Os Auditores Fiscais da Previdência Social terão livre acesso a iodas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação fisica dos segurados em serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao petfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço a fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo."; § 2° , se o Auditor fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso 1 do art 9° (elementos que caracterizam a relação de emprego), deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado." Não há, portanto, que se falar em ilegalidade do procedimento fiscal ora em comento, posto que é uma atividade administrativa vinculada, sendo que o presente lançamento, além do dispositivo do Regulamento acima transcrito, foi efetuado com suporte nos artigos 12, I, 'a', 33 e 37, da Lei n°8,212/91 "In verbis": LEI N°8.212/91 "Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: 1- como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (4. (j, .0 2• CC./MF Sexta Camara CONFERE COMO OR1GMAL • Processo n° 35582.00249512007-77 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.747 Brandia. 21". / Fls. 197 Maria Edna ra nto Mat. Siam; 752743 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", 'b" e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a titulo de substituição; e à Secretaria da Receita Federal - SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação alterada pela Lei n" 10.256/01). (9. Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. (Ver art. 64 da Lei n° 9.532/97)." Em que pesem os argumentos da recorrente no sentido de que a não pessoalidade é claramente verificada, pela simples razão de que a prestadora dos serviços é uma pessoa jurídica, vale lembrar que, conforme bem demonstrado pela autoridade lançadora, os serviços foram prestados diretamente pela pessoa fisica; de fato, não foi a pessoa jurídica que agiu, mas tão-somente serviu de escudo, a fim de que não se relacionassem diretamente, o empregador com o segurado. Com relação aos demais elementos caracterizadores da relação de emprego que a recorrente insiste em negar sua presença, por tudo mais que consta do relatório fiscal, esses elementos restaram sobejamente demonstrados: a Onerosidade resta patente, eis que se trata de trabalho remunerado, a habitualidade, pela regularidade de emissão das notas fiscais em seqüência, que comprovam a freqüência com que os serviços são executados, e, pela continuidade desses serviços, além do fato de que estes estão ligados à atividade —fim da empresa contratante, restou plenamente demonstrada a não eventualidade. Portanto, não que se falar na ausência de continuidade. Com relação à subordinação, restou, também demonstrado que a segurada coloca, sua força de trabalho à disposição deste, de forma não eventual, submetendo às ordens, em face à prestação de labor com exclusividade à recorrente, com sujeição a horário e submissão a ordem do empregador, restando assim, evidente, o elemento SUBORDINAÇÃO. Por tais razões entendo que estão presentes os requisitos autorizadores do enquadramento efetuado nos termos do artigo 12, inciso Ida lei 8.212/91, acima transcrito. Quanto a questão pertinente ao parágrafo único do art. 116 do crN, seria relevante para a validade da presente autuação caso a fiscalização tivesse adotado tal dispositivo legal como fundamento de sua atuação. Contudo, em nenhum momento do REFISC há a invocação do referido comando do dispositivo legal para a autuação levada a efeito, que de fato exige regulamentação especifica para sua adoção. 11 entscoZEicilwREC08:1)130 ORIGINAL cncso. 2/1:068 . ' Processo n°35582.002495/2007-77 Acórdão ri.• 206-01.747 Maria Edna Ira to Mat. Eiapa 752748 Ademais, no presente caso, o fato de ter sido desconsiderada a personalidade jurídica do prestador de serviços, não significa desconstituir a pessoa jurídica. Com efeito, o entendimento adotado pelo AFPS se mostra coerente, correto e irretocável, na medida em que a situação fática apurada acenava para uma realidade oposta a que alega o contribuinte. Dessa maneira, correto é lançamento, porquanto observou todos os requisitos legais para a sua constituição, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212/91 e assim, a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta CONCLUSÃO: pelo exposto, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, acolher a preliminar de decadência, das contribuições relativas às competências de 08 a 11/2001, para excluí-las do presente lançamento e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 03 de fevereiro de 2009 CLEUSA VIEIRA DE SOUZA 12 Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.001888/2004-10
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 15/04/2004 VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA IMPORTADA NA FASE DE TRANSPORTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO TRANSPORTADOR. A responsabilidade pelo crédito tributário lançado em decorrência do extravio de mercadoria importada é de quem lhe deu causa. A responsabilidade é do transportador se comprovada pela Comissão de Vistoria Aduaneira que o extravio da mercadoria ocorreu durante a operação de transporte, sendo parte passiva legítima o transportador emitente do conhecimento de carga, caso o transporte tenha sido realizado por um terceiro. IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO. TRÂNSITO ADUANEIRO DE PASSAGEM. MERCADORIA ESTRANGEIRA EXTRAVIADA. FATO GERADOR. ENTRADA PRESUMIDA. Para efeito de ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Importação, é considerada entrada no território nacional a mercadoria estrangeira cujo extravio tenha sido apurado pela autoridade aduaneira, ainda que ela esteja em regime trânsito aduaneiro de passagem para outro país. Recuso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.821
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA   2 (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento ­ Relator.  EDITADO EM: 26/01/2012  Participaram  da  Sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Regis  Xavier  Holanda,  Francisco  José  Barroso  Rios,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Cláudio  Augusto  Gonçalves Pereira e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão  nº 17­24.916, de 15 de maio de 2008  (fls.  64/69),  proferido pelos membros da 1ª Turma de  Julgamento  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  São  Paulo  II/SP  (DRJ/SP2),  em  que,  por  unanimidade  de  votos,  julgaram  procedente  a  presente  exigência  fiscal, com base nos fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II   Data do fato gerador: 15/04/2004  VISTORIA ADUANEIRA  Comprovado  que  os  volumes  desembarcaram  com  avarias,  e  constatada  a  falta  de  mercadoria,  a  responsabilidade  pelo  crédito  tributário  é  do  transportador­emissor  do Conhecimento  de  Transporte,  conforme  apurado  em  processo  de  Vistoria  Aduaneira.  Lançamento­Procedente  Por bem descrever os fatos registrados até a prolação da decisão de primeiro  grau, adoto o Relatório encartado no Acórdão recorrido, que segue transcrito:  Trata o presente de Notificação de Lançamento, fls.01/09, contra  o contribuinte acima qualificado, com a exigência do Imposto de  Importação  e  Multa  Regulamentar,  no  valor  de  R$  7.980,60,  pelas razões a seguir expostas.  O  importador  Aguapey  Import  Export  requereu,  por  seu  procurador,  fls.10,  a  realização  do  procedimento  de  Vistoria  Aduaneira,  referente  a  mercadoria,  amparada  pelo  Conhecimento  de  Carga  Internacional  (B/L  nº  4JAXAI0778  da  Aliança Navegação e Logística Ltda,  fls.15.) acondicionada em  1.327 caixas contendo drives de CD Rw (virgens e re­graváveis),  e  consolidada  no  container  SUDU  453144­7,  que  apresentou  indícios de avaria na descarga.  A  auditora  designada  constatou  e  concluiu  que  as  avarias  apontadas no Termo de Avaria nº 000668/2004,  fls.10, e Ticket  de  Balança  nº  273026,  fls.18,  referentes  a  lacre  de  origem  violado, divergência de peso e foram as causas determinantes da  falta  de  mercadorias  (430  unidades)  apontadas  no  Demonstrativo  de  Apuração  de  Avaria  e/ou  Falta,  fls.14,  resultando  de  furto  durante  o  transporte  marítimo,  tendo  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.001888/2004­10  Acórdão n.º 3802­00.821  S3­TE02  Fl. 101          3 identificado  como  responsável  tributário  o  transportador­ emissor  do  Conhecimento  de  Carga,  a  empresa  Aliança  Navegação  e  Logística  Ltda,  fundamentando­se  na  legislação  indicada  às  fls.  02/03  (DL  n  37/66,  2.472/88  e  Regulamento  Aduaneiro –Decreto nº 4.543/2002 ).  O  contribuinte  foi  intimado  e  cientificado  em  03/05/2004,  fls.30v.,  e  apresentou,  tempestivamente,  sua  Impugnação,  em  07/05/2004, fls.31 a 34, e 38, onde alega que:  ­ o container foi consolidado e  lacrado na origem pelo  shipper  (embarcador)  constando  no B/L  (load,  stow, weight  and  count,  ou  seja,  ovado,  peado,  pesado  e  conferido  pelo  embarcador),  portanto  a  quantidade  dita  conter  na  unidade  de  carga  é  conseqüência da declaração do embarcador;  ­  a  informação  da  subtração  da  carga  decorreu  do  Termo  de  Avaria  emitido  pelo  Operador  Portuário  no  ato  de  descarga,  declarando que o container apresentava sinal de violação (falta  de lacre e divergência de peso);  ­  a  auditora  apontou  como  responsável  tributário  a  empresa  Aliança  Navegação  e  Logística  Ltda.,  quando  na  realidade  o  transportador­armador  é  a  empresa  Maersk  Brasil  (Brasmar)  Ltda., proprietária e consignatária do navio no porto de Santos,  e que deveria responder pelo crédito tributário;  ­  não  se  pode  também  exigir  o  imposto  de  importação  de  mercadoria estrangeira destinada ao Paraguai, e no, no regime  aduaneiro especial de trânsito aduaneiro.  Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Interessada, por via  postal  (fl.  70v),  em  16/06/2008.  Inconformada,  interpôs  o Recurso Voluntário  de  fls.  74/79,  protocolado em 08/07/2008 (fl. 74), no qual reapresentou as seguintes alegações:  a)  era parte passiva ilegítima, posto que o transporte da carga fora realizado  pela empresa Maersk Brasil Ltda,  devidamente  identificada nos  campos  do “Convite para a Vistoria” e que recebeu a bordo para transporte, sem  ressalvas,  o  container  SUDU  453.144­7,  e  o  entregou  ao  Operador  Portuário em Santos com lacre divergente do posto na origem;  b)  caso houvesse discrepância do lacre de origem, quando do recebimento a  bordo  do  container  SUDU  457.198­5  para  transporte,  é  certo  que  a  Maersk Brasil Ltda. teria apontado tal irregularidade, o que não ocorreu,  corroborando o fato de que a mercadoria extraviada aconteceu à bordo do  navio, fora de qualquer possibilidade de interferência da Recorrente; e  c)  não  era  devido  o  Imposto  sobre  Importação  (II),  pois  mercadorias  estavam em regime de trânsito aduaneiro com destino ao Paraguai, logo,  se não estavam sendo submetidas ao regime aduaneiro de importação, não  se  verificou  a  ocorrência  do  fato  gerador  nem  tampouco  a  Fazenda  Nacional foi privada do recebimento do valor do tributo.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA   4 No final, requereu o acolhimento e provimento do presente Recurso, para fim  do cancelamento integral do crédito tributário reclamado.  Em  28/07/2008  (fl.  99),  os  presentes  autos  foram  enviados  a  este  E.  Conselho. Na Sessão de junho de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do  Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009,  foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator  O  presente  Recurso  foi  apresentado  por  parte  legítima  em  tempo  hábil,  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade  e  trata  de  matéria  da  competência  deste  Colegiado, portanto, dele tomo conhecimento.  Da preliminar de ilegitimidade passiva.  No  presente  Recurso  reafirmou  a  Interessada  que  era  parte  ilegítima  para  figurar no pólo passivo da presente autuação, com base no argumento de que o transportador da  mercadoria extraviada era a pessoa jurídica Maersk Brasil Ltda., devidamente identificada no  Termo de Realização de Vistoria Aduaneira de fls. 22/26.  Aduziu  ainda  a  Recorrente  que  o  fato  de  a  transportadora  (Maersk  Brasil  Ltda.) não ter apontado a falta do lacre de origem, quando do recebimento a bordo do container  SUDU  457.198­5  para  transporte,  corroborava  a  constatação  de  que  a  mercadoria  fora  extraviada  à  bordo  do  navio,  portanto,  fora  de  qualquer  possibilidade  de  interferência  da  Recorrente.  Em relação a essa alegação, assim se manifestou A Turma de Julgamento de  primeiro grau, in verbis:  Ocorre  que  a  Aliança  Navegação  e  Logística  Ltda.  assumiu  a  figura  de  transportador  quando  emitiu  o  Conhecimento  de  Carga, ou Conhecimento de Transporte Internacional. O fato do  transporte  ter  sido  realizado  por  uma  terceira  empresa,  serve  apenas  para  usar  de  seu  direito  de  regresso  contra  aquela  empresa, entretanto, para efeito da  legislação  fiscal aduaneira,  ao emitir o documento de transporte, a Aliança assumiu todos os  riscos, bem como a figura de responsável tributário.  Está com a razão o Colegiado de Julgamento a quo. Nesse sentido dispõe o  art. 744 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a seguir transcrito:  Art.  744.  Ao  receber  a  coisa,  o  transportador  emitirá  conhecimento  com  a  menção  dos  dados  que  a  identifiquem,  obedecido o disposto em lei especial.  Parágrafo único. O transportador poderá exigir que o remetente  lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das  coisas a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.001888/2004­10  Acórdão n.º 3802­00.821  S3­TE02  Fl. 102          5 ele devidamente autenticada,  ficará fazendo parte integrante do  conhecimento.  Assim, sob o aspecto legal, quem é responsável pelo transporte da mercadoria  é  a pessoa  jurídica  emitente do  conhecimento de  carga que deve  responder pelas obrigações  advindas da execução do respectivo contrato de transporte.  Com essas considerações, rejeito a presente preliminar.  Do mérito.  No  mérito,  alegou  a  Recorrente  que,  no  presente  caso,  era  indevida  a  cobrança  do  Imposto  sobre  Importação  (II),  pois  as  mercadorias  extraviadas  estavam  em  regime de trânsito aduaneiro com destino ao Paraguai, logo, se não estavam sendo submetidas  ao  regime  de  importação  comum  para  o  País,  não  ocorrera  o  fato  gerador  nem  tampouco  a  Fazenda Nacional fora privada do recebimento do valor do tributo.  Não  procede  a  alegação  da  Recorrente.  O  fato  gerador  do  II  é  entrada  da  mercadoria  estrangeira  no  território  nacional.  No  que  concerne  a  mercadoria  estrangeira  extraviada, há presunção legal de que, se o extravio for apurado pela autoridade aduaneira, a  dita mercadoria é considerada entrada no território nacional, para efeito de ocorrência do fato  gerador  do  II.  Nesse  sentido,  dispõe  o  §  1º  do  art.  72  do  Regulamento Aduaneiro  de  2002  (RA/2002), veiculado pelo Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002), a seguir transcrito:  Art. 72. O fato gerador do imposto de importação é a entrada de  mercadoria  estrangeira  no  território  aduaneiro  (Decreto­lei  no  37,  de  1966,  art.  1o,  com  a  redação  dada  pelo  Decreto­lei  no  2.472, de 1988, art. 1o).  §  1o  Para  efeito  de  ocorrência  do  fato  gerador,  considera­se  entrada no  território  aduaneiro  a mercadoria  que  conste  como  tendo sido  importada e cujo extravio venha a  ser apurado pela  administração aduaneira  (Decreto­lei no 37, de 1966, art. 1o, §  2o, com a redação dada pelo Decreto­lei no 2.472, de 1988, art.  1o).  [...].  No  caso  de  extravio  de  mercadoria  estrangeira  em  regime  de  trânsito  aduaneiro  pelo  território  nacional,  o  denominado  trânsito  aduaneiro  de  passagem,  quem  responde pelos tributos devidos é o transportador beneficiário do regime, conforme disposto no  art. 291 do RA/2002, a seguir reproduzido:  Art.  291. O  transportador  de mercadoria  submetida  ao  regime  de trânsito aduaneiro responde pelo conteúdo dos volumes, nos  casos previstos no art. 592.  Logo, seja em operação de importação ou em trânsito aduaneiro de passagem  pelo  território nacional,  a  responsabilidade  tributária pelo  extravio da mercadoria  estrangeira  no  território  nacional,  em  regra,  é  de  quem  lhe  deu  causa.  Ela  será  do  transportador  se  o  extravio  ocorrer  durante  a  operação  de  transporte,  como  no  caso  em  tela.  Corrobora  o  asseverado, o disposto nos arts. 591 e 592 do RA/2002, a seguir transcritos:  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA   6 Art.  591.  A  responsabilidade  pelo  extravio  ou  pela  avaria  de  mercadoria  será  de  quem  lhe  deu  causa,  cabendo  ao  responsável,  assim  reconhecido  pela  autoridade  aduaneira,  indenizar  a  Fazenda  Nacional  do  valor  do  imposto  de  importação  que,  em  conseqüência,  deixar  de  ser  recolhido,  ressalvado  o  disposto  no  art.  586  (Decreto­lei  no  37,  de  1966,  art. 60, parágrafo único).  Art.  592.  Para  efeitos  fiscais,  é  responsável  o  transportador  quando houver (Decreto­lei no 37, de 1966, art. 41):  [...]  II ­ extravio de mercadoria em volume descarregado com indício  de violação;  [...];  No presente caso, é  incontroverso que o extravio das mercadorias objeto da  presente autuação ocorreu na fase de operação de transporte, portanto, responde pelos tributos  devidos a pessoa legalmente responsável pela referida operação, ou seja, a Recorrente.  Da conclusão.  Diante  do  exposto,  NEGO  PROVIMENTO  ao  presentes  Recurso,  para  manter na íntegra o Acórdão recorrido.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento                              Fl. 130DF CARF MF Impresso em 08/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 26 /01/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA

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Numero do processo: 11128.006656/2004-58
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 10/12/2003 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE NO SISCOMEX. MATERIALIZAÇÃO DA INFRAÇÃO. IMPOSIÇÃO DA MULTA. OBRIGATORIEDADE. O registro no Siscomex dos dados da carga marítima, após o prazo de 7 (sete) dias, contado da data do embarque, subsume a hipótese da infração descrita na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, tornando devida a aplicação da multa estabelecida no referido preceito legal. INFRAÇÃO REGULAMENTAR. REGISTRO DOS DADOS DO EMBARQUE. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não se aplica à penalidade decorrente da prática da infração por atraso no registro dos dados de embarque da carga marítima (Súmula CARF nº 49). Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.785
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1897; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 123          1 122  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11128.006656/2004­58  Recurso nº  342.923   Voluntário  Acórdão nº  3802­00.785  –  2ª Turma Especial   Sessão de  22 de novembro de 2011  Matéria  II ­ MULTA REGULAMENTAR  Recorrente  ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 10/12/2003  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  REGISTRO  EXTEMPORÂNEO  DOS  DADOS  DE  EMBARQUE  NO  SISCOMEX.  MATERIALIZAÇÃO  DA  INFRAÇÃO.  IMPOSIÇÃO  DA  MULTA.  OBRIGATORIEDADE.  O registro no Siscomex dos dados da carga marítima, após o prazo de 7 (sete)  dias, contado da data do embarque, subsume a hipótese da infração descrita  na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto­lei n° 37, de 1966, com  redação  dada  pelo  artigo  77  da  Lei  n°  10.833,  de  2003,  tornando  devida  a  aplicação da multa estabelecida no referido preceito legal.  INFRAÇÃO  REGULAMENTAR.  REGISTRO  DOS  DADOS  DO  EMBARQUE.  DESCUMPRIMENTO  DO  PRAZO.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.  A  denúncia  espontânea  (art.  138  do  Código  Tributário  Nacional)  não  se  aplica  à  penalidade  decorrente  da  prática  da  infração  por  atraso  no  registro  dos dados de embarque da carga marítima (Súmula CARF nº 49).  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  2ª  Turma  Especial  da  Terceira  Seção  de  Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)     Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 José Fernandes do Nascimento ­ Relator.  EDITADO EM: 30/11/2011  Participaram  da  Sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Regis  Xavier  Holanda,  Francisco  José  Barroso  Rios,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Tatiana  Midori  Migiyama,  Bruno Maurício Macedo  Curi  e  Cláudio  Augusto  Gonçalves  Pereira.  Ausente  o  Conselheiro Solon Sehn que foi substituído pela Conselheira Tatiana Midori Migiyama.    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão  nº  17­24.369,  de 17  de  abril  de  2008  (fls.  70/81),  proferido  pelos membros  da 1ª  Turma de  Julgamento  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  São  Paulo  II/SP  (DRJ/SP2), em que, por unanimidade de votos, consideram procedente em parte o lançamento,  com base nos fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita:  Assunto: Obrigações Acessórias  Data do fato gerador: 10/12/2003  À situação em curso cabe a aplicação da retroatividade benigna  prevista no art. 106 do CTN.  No caso de  transporte marítimo,  se aplica a multa por  falta de  registro,  no  Siscomex,  dos  dados  pertinentes  ao  embarque  de  mercadorias se o registro se deu , fora do prazo estipulado, no §  2º da IN SRF nº. 28 de 1994, com redação da IN SRFnº. 510 de  2005,  conforme  orientação  expressa  na  Solução  de  Consulta  Interna nº. 8 de 14 de fevereiro de 2008.  Lançamento Improcedente  Por bem descrever os fatos registrados até a prolação da decisão de primeiro  grau, adoto o Relatório encartado no Acórdão recorrido, que segue transcrito:  Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações  tributária pelo contribuinte foi lavrado o auto de infração de fls.  01 a 08, em face da empresa acima qualificada, para exigência  da multa regulamentar de embaraço ou impedimento à ação da  fiscalização, inclusive não atendimento a intimação, totalizando  o crédito tributário no valor R$ 30.000,00 (trinta mil reais).  A  autuada  deixou  de  registrar  os  dados  de  embarque  das  mercadorias despachadas por meio das DDE nºs. 2031091525/2,  2031091510/4,  2031091432/9,  2031091377/2,  2031091739/5  e  2031160250/8  no  SISCOMEX,  na  forma  e  prazo  estabelecidos  pela  SRF  conforme  disposto  no  artigo  37,  da  Instrução  Normativa  nº.  28  de  27/04/1994  e Notícia  SISCOMEX nº.  105,  item 2 de 27/07/1994.  As mercadorias foram embarcadas ao amparo do Conhecimento  Marítimo nº. SUDU602002470007 emitido em 02/12/2003, data  Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11128.006656/2004­58  Acórdão n.º 3802­00.785  S3­TE02  Fl. 124          3 dos efetivos embarques, tendo sido registrados os seus dados de  embarque em 24/03/2004.  Desta  forma, concluiu a fiscalização que, de acordo com o art.  136  do  CTN,  Lei  5.172  de  25/10/1966,  houve  infração  à  legislação tributária, o que motivou a presente exigência fiscal.  Regularmente  cientificada  da  lavratura  do  auto  de  infração,  a  autuada  apresentou,  tempestivamente,  impugnação  de  fls.  39  a  51 e, em síntese apertada, alegou que:  Dos fatos   1.  Segundo  a  fiscalização,  a  requerente  deixou  de  registrar  no  Siscomex  os  dados  de  embarque  das mercadorias  despachadas  pela DDE relacionadas no auto de infração ‘na forma e prazos  estabelecidos  pela  SRF,  conforme  o  disposto  no  artigo  37  da  Instrução Normativa nº. 28 de 27/04/1994’;  2. Diante  disso,  sem  nada  demonstrar  ou  comprovar,  concluiu  que  tal  conduta  teria  causado  embaraço  e  dificuldades  à  fiscalização, impondo à autuada a multa pecuniária prevista no  artigo  107  do  Decreto­Lei  nº.  37/66,  ‘c’  do  inciso  IV,  com  redação dada pela Lei nº. 10.833/03;  3.  Não  cabe  discutir  se  houve  ou  não  ‘intenção’  da  autuada  (artigo 136 do CTN) e sim se houve embaraço e impedimento à  fiscalização,  pois  é  esta  a  conduta  descrita  na  norma  para  a  aplicação da penalidade combatida;  4. No entanto, a autoridade administrativa não aponta qual seria  o  embaraço  ou  a  dificuldade  causada  em  razão  do  atraso  na  entrega das DDE;  5. A requerente não causou nenhum embaraço ou impedimento à  fiscalização;  6.  A  matéria,  na  espécie,  é  regulamentada  pelo  artigo  37  da  Instrução Normativa SRF nº. 28/94, que dispõe:  “Art.  37  –  Imediatamente  após  realizado  o  embarque  da  mercadoria,  o  transportador  registrará  os  dados  pertinentes, no Siscomex, com base nos documentos por ele  emitidos.  Parágrafo único – Na hipótese de embarque de mercadoria  em  viagem  internacional,  por  via  rodoviária,  fluvial  ou  lacustre,  o  registro  de  dados  do  embarque,  no  Siscomex,  será  de  responsabilidade  do  exportador  ou  do  transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação  da  mercadoria  e  dos  documentos  à  unidade  da  SRF  de  despacho;  7.  De  acordo  com  a  Notícia  Siscomex  nº.  15  de  27/07/94,  ‘imediatamente  após’,  significa  ‘em  até  24  horas  da  data  do  efetivo  embarque  da mercadoria,  o  transportador  registrará  os  Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 dados pertinentes no Siscomex, com base nos documentos por ele  emitidos’;  8.  Por  razões  alheias  à  vontade  da  requerente,  como  o  atraso  das informações que deveriam ser prestadas pelos exportadores,  as  referidas  DDE  não  puderam  ser  entregues  dentro  do  prazo  estabelecido;  9.  Esse  pequeno  atraso  não  significa  que  se  tenha  criado  embaraços, dificultando a ação da fiscalização aduaneira;  10. Além disso, a comunicação do registro das DDE em questão  à  fiscalização  foi  efetuada  pela  autuada,  o  que  significa,  portanto,  que não houve qualquer  impedimento ou  embaraço à  fiscalização;  11.  Assim,  resta  demonstrado  que  a  requerente  não  deixou  de  prestar  informações  sobre  veículo  ou  carga  nele  transportada.  Apenas  o  fez  com  atraso,  hipótese  diferente  da  prevista  na  penalidade cominada;  12.  Conseqüentemente,  a  conduta  da  autuada  (atraso)  não  se  encontra  tipificada na alínea  ‘c’ do  inciso  IV do artigo 107 do  Decreto­Lei 37/66, com redação dada pela Lei 10.833/03;  13.  A  penalidade  imposta  pelo  poder  público  na  admite  o  recurso  à  analogia  nem  interpretação  extensiva,  vez  que  suas  disposições aplicam­se no sentido estrito;  14. Portanto, não se pode interpretar que o pequeno atraso das  declarações  no  Siscomex  possa  configurar  como  embaraço  ou  impedimento  à  fiscalização,  razão  pela  qual  resta  descaracterizada a infração;  15. O  prazo  de  24  horas  não  é  compatível  com  a  natureza  da  operação aduaneira que se trata. Para a conclusão do trabalho  há  necessidade  da  coleta  de  inúmeras  informações  que  são  prestadas por terceiros, os quais nem sempre repassam no prazo  necessário;  16. A corroborar as alegações da autuada, em 17 de novembro  de  2004,  após  inúmeras  reclamações,  foi  editada  a  Ordem  de  Serviço nº. 5 da Alfândega do Porto de Santos que ampliou para  10  (dez)  dias,  após  o  embarque,  o  prazo  para  registro  no  Siscomex  da  declaração  de  despacho  aduaneiro,  para  as  mercadorias que menciona;  17. Deve se  ressaltar que as DDE em comento  foram  inseridas  no Siscomex antes da lavratura do presente auto de infração, o  que  deixa  claro  que  o  procedimento  de  fiscalização  só  foi  iniciado após a informação dada pela requerente;  18.  Estabelece  o  artigo  138  do  CTN  que  a  responsabilidade  é  excluída pela denúncia espontânea da infração;  19.  O  procedimento  fiscal,  conforme  Decreto  nº.  3.724  de  10/01/2001,  tem  início  com  ‘o  primeiro  ato  de  ofício,  escrito,  praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo  da obrigação tributária ou seu preposto’;  Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11128.006656/2004­58  Acórdão n.º 3802­00.785  S3­TE02  Fl. 125          5 20.  Como  a  infração  apontada  foi  comunicada  à  repartição  alfandegária antes do início do procedimento fiscal, não há que  se falar na aplicação da multa prevista na Lei 10.833/2003, que  alterou o Decreto­Lei 37/66;  Diante do exposto, requer seja julgada insubsistente a autuação,  bem como determinado seu cancelamento e arquivamento.  Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Interessada, por via  postal  (fl.  96v),  em  23/06/2008.  Inconformada,  interpôs  o Recurso Voluntário  de  fls.  98/99,  protocolado  em  15/07/2008  (fl.  98),  em  que,  em  sínteses,  alegou  que  as  informações  foram  prestadas  antes  da  lavratura  do  Auto  de  Infração,  logo  estaria  amparada  pelo  instituto  da  denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN.  No  final,  requereu  o  acolhimento  e  provimento  do  presente  Recurso,  determinando o cancelamento integral da multa aplicada.  Em atenção ao despacho de fl. 122, os presentes autos foram enviados a este  e. Conselho. Na Sessão de junho de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II  do Regimento  Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de  junho de  2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator  O  presente  Recurso  foi  apresentado  por  parte  legítima  em  tempo  hábil,  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade  e  trata  de  matéria  da  competência  deste  Colegiado, portanto, dele tomo conhecimento.  Da infração cometida e respectivo enquadramento legal.  A presente multa foi  imposta em decorrência de alegada prática da infração  capitulada na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto­lei n° 37, de 1966, com redação  dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, a seguir transcrito:  Art. 107. Aplicam­se ainda as seguintes multas:  [...]  IV ­ de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):  [...]  e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele  transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no  prazo  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  aplicada  à  empresa  de  transporte  internacional,  inclusive  a  prestadora  de  serviços  de  transporte  internacional  expresso  porta­a­porta, ou ao agente de carga;  Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 [...] (grifos não originais)  As  referidas  infração  e  penalidade  têm  por  objetivo  sancionar  o  descumprimento da obrigação acessória estabelecida no art. 37 do Decreto­lei nº 37, de 1996,  com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, a seguir transcrito:  Art.  37. O  transportador  deve  prestar  à  Secretaria  da  Receita  Federal,  na  forma  e  no  prazo  por  ela  estabelecidos,  as  informações sobre as cargas  transportadas, bem como sobre a  chegada de  veículo procedente do  exterior ou a ele destinado.  (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)  § 1o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que,  em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte  de  mercadoria,  consolide  ou  desconsolide  cargas  e  preste  serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar  as informações sobre as operações que executem e respectivas  cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)  §  2o  Não  poderá  ser  efetuada  qualquer  operação  de  carga  ou  descarga,  em  embarcações,  enquanto  não  forem  prestadas  as  informações  referidas  neste  artigo.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  10.833, de 29.12.2003)  [...] (grifos não originais)  Portanto, pelo descumprimento da obrigação de prestar à RFB, na forma e no  prazo estabelecido por este Órgão, responde pela infração em apreço: a) o transportador, em  relação às informações sobre o veículo e as cargas nele transportadas; e b) o agente de carga,  relativamente às informações sobre as operações que execute e respectivas cargas.  De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o  presente  Auto  de  Infração  (fls.  01/03),  o  motivo  da  presente  autuação  foi  o  registro  no  Siscomex dos dados do embarque marítimo da carga referente à Declarações de Despacho de  Exportação  (DDE)  de  n°s  2031091525/2;  2031091510/4;  2031091432/9;  2031091377/2;  2031091739 e 2031160250/8,, após o prazo de 7 (sete) dias, estabelecido no § 2º do art. 371 da  Instrução Normativa SRF n° 28, de 27 de  abril  de 1994,  com a  redação dada pela  Instrução  Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005, a seguir transcrito:  Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados  pertinentes  ao  embarque  da  mercadoria,  com  base  nos                                                              1 A redação atual do referido artigo é a seguinte:  Art.  37. O  transportador  deverá  registrar,  no Siscomex,  os  dados  pertinentes  ao  embarque  da mercadoria,  com  base nos documentos por  ele  emitidos,  no  prazo  de 7  (sete) dias,  contados da data da  realização  do embarque.  (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010)  § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, ferroviária, fluvial ou  lacustre,  o  registro  de  dados  do  embarque,  no  Siscomex,  será  de  responsabilidade  do  exportador  ou  do  transportador,  e  deverá  ser  realizado  antes  da  apresentação  da  mercadoria  e  dos  documentos  na  unidade  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  (RFB)  de  despacho.  (Redação  dada  pela  Instrução Normativa  RFB  nº  1.096, de 13 de dezembro de 2010)  §  2º  Na  hipótese  de  o  registro  da  declaração  para  despacho  aduaneiro  de  exportação  ser  efetuado  depois  do  embarque da mercadoria ou de sua saída do território nacional, nos termos do art. 52, o prazo a que se refere o  caput será contado da data do registro da declaração. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.096, de  13 de dezembro de 2010)  §  3º  Os  dados  de  embarque  da  mercadoria  poderão  ser  informados  pela  fiscalização  aduaneira  nas  hipóteses  estabelecidas  em  ato  da  Coordenação­Geral  de  Administração  Aduaneira  (Coana).(Incluído  pela  Instrução  Normativa RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010)  Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11128.006656/2004­58  Acórdão n.º 3802­00.785  S3­TE02  Fl. 126          7 documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da  data da realização do embarque.  [...]  § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o  prazo  de  sete  dias  para  o  registro  no  sistema  dos  dados  mencionados no caput deste artigo.  De fato, analisando os extratos de fls. 11/12, verifica­se que o embarque das  mercadorias, objeto das  referidas DDE, ocorreu  em 02/12/2003, enquanto que o  registro dos  dados da carga embarcada no Siscomex somente foi realizado em 24/03/2004, portanto, além  do prazo de 7 (sete) dias estabelecido no referido comando normativo.  Assim, resta configurada a infração atribuída à Recorrente, materializada pela  prestação  a  destempo  das  informações  sobre  a  carga  embarcada,  infração  que  se  subsume  adequadamente à conduta descrita na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto­lei n°  37, de 1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003.  Da presente controvérsia.  A  conduta  típica  descrita  na  norma  em  comente  consiste  em  deixar  de  prestar  informação  sobre  carga  transportada  em  veículo  de  transporte  de  carga  internacional,  na  forma  e  no  prazo  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal.  Portanto,  a  conduta  sancionada  não  é  deixar  de  prestar  informação,  mas  deixar  de  prestar  informação  fora  do  prazo  estabelecido  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  atualmente,  Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).  No presente caso, foi o que ocorreu, pois, embora a Autuada tenha registrado  no  Siscomex  os  dados  da  carga  embarcada,  registrou­os  após  o  prazo  de  7  (sete)  dias  estabelecido  na  referida  Instrução  Normativa.  Aliás,  em  relação  a  esse  fato,  inexiste  controvérsia nos autos.  De  fato,  as  razões  de  defesa  suscitadas  pela  Recorrente  limitaram­se  à  aplicação do benefício da denúncia espontânea, a seguir analisada.  Da denúncia espontânea da infração à legislação aduaneira.  Alegou ainda a Recorrente que os dados do embarque  foram registrados no  Siscomex  antes  da  lavratura  do  presente  Auto  de  Infração,  logo,  em  face  da  denúncia  espontânea da  infração,  prevista no  art.  138 do CTN,  a  responsabilidade pela multa  imposta  estaria excluída.  Também não procede essa alegação. No caso presente, embora o registro dos  dados do embarque tenha sido realizado previamente ao início do presente procedimento fiscal,  essa situação não se enquadra no hipótese de denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN  que, no âmbito da legislação aduaneira, tem disciplinamento específico, na forma estabelecida  no  art.  102 do Decreto­lei  n° 37, de 1966,  com as novas  redações dadas pelo Decreto­lei  nº  2.472,  de  01  de  setembro  de  1988  e  pela  Lei  nº  12.350,  de  20  dezembro  de  2010,  a  seguir  reproduzido:  Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     8 Art. 102 ­ A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se  for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá  a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo  Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  §  1º  ­  Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada:  (Incluído pelo Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  a)  no  curso  do  despacho  aduaneiro,  até  o  desembaraço  da  mercadoria; (Incluído pelo Decreto­Lei nº 2.472, de 01/09/1988)  b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante  ato  de  ofício,  escrito,  praticado  por  servidor  competente,  tendente  a  apurar  a  infração.  (Incluído  pelo  Decreto­Lei  nº  2.472, de 01/09/1988)  § 2o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades  de  natureza  tributária  ou  administrativa,  com  exceção  das  penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena  de  perdimento.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  12.350,  de  2010)  (grifos não originais)  O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator  informe  espontaneamente  à  Administração  aduaneira  a  prática  das  infrações  de  natureza  tributária e administrativa  instituídas na  legislação aduaneira. Nesta última,  incluída  todas as  obrigações  acessórias  ou  deveres  instrumentais  (segundo  alguns)  que  tenham  por  objeto  as  prestações  positivas  (fazer  ou  tolerar)  ou  negativas  (não  fazer)  instituídas  no  interesse  fiscalização das operações de comércio exterior,  incluindo os aspectos de natureza tributária,  administrativo, comercial, cambial etc.  Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea,  é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de  denunciação  à  Administração  tributária  pelo  infrator.  Em  outras  palavras,  é  requisito  essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável.  No  âmbito  da  legislação  aduaneira,  em  consonância  com  o  disposto  no  retrotranscrito  preceito  legal,  as  impossibilidades  de  aplicação  dos  efeitos  da  denúncia  espontânea  podem  decorrer  de  circunstância  de  ordem  lógica  (ou  racional)  ou  legal  (ou  jurídica).  No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a  incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito  excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de  exemplo,  podem  ser  citadas  as  infrações  por  dano  erário,  sancionadas  com  a  pena  de  perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102.  A  impossibilidade  de  natureza  lógica  ou  racional  ocorre  quando  fatores  de  ordem  material  tornam  impossível  a  denunciação  espontânea  da  infração.  São  dessa  modalidade  as  infrações  que  têm  por  objeto  as  condutas  extemporâneas  do  sujeito  passivo,  caracterizadas  pelo  cumprimento  da obrigação  após  o  prazo  estabelecido  na  legislação.  Para  tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo  inevitável do tempo.  Compõem  essa  última  modalidade  toda  infração  que  tem  o  atraso  no  cumprimento  da  obrigação  acessória  (administrativa)  como  elementar  do  tipo  da  conduta  Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11128.006656/2004­58  Acórdão n.º 3802­00.785  S3­TE02  Fl. 127          9 infratora.  Em  outras  palavras,  toda  infração  que  tem  o  fluxo  ou  transcurso  do  tempo  como  elemento essencial da tipificação da infração.  São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da  infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo,  pode  ser  citado  a  conduta  do  transportador  de  registrar  extemporaneamente  no  Siscomex  os  dados do embarque da carga transportado em veículo de transporte internacional de carga.  Veja que, na hipótese da  infração em apreço, o núcleo do  tipo  é deixar de  prestar a  informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de,  simplesmente,  deixar  de  prestar  a  informação  sobre  a  carga.  Na  primeira  hipótese,  a  prestação intempestiva da informação é a conduta que materializa a infração, ao passo que na  segunda hipótese, a mera prestação informação, independentemente de ser ou não a destempo,  resulta no cumprimento da obrigação. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes  do  início  do  procedimento  fiscal,  configurada  estará  a  denúncia  espontânea  da  infração  e  excluída a responsabilidade pela penalidade pelo seu cometimento.  De fato, se a prestação extemporânea da informação dos dados de embarque  materializa  a  conduta  típica  da  infração  sancionada  com  a  penalidade  pecuniária  objeto  da  presente autuação, em consequência, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que a  conduta  que  materializa  a  infração  fosse,  ao  mesmo  tempo,  a  conduta  caracterizadora  da  denúncia espontânea da mesma infração.  No  caso  em  apreço,  se  admitida  pretensão  da Recorrente,  o  que  se  admite  apenas para argumentar, o cometimento da mencionada infração nunca resultaria na cobrança  da  referida  multa,  uma  vez  que  a  própria  conduta  tipificada  como  infração  seria,  simultaneamente, a conduta representativa da denúncia espontânea. Em consequência,  tornar­ se­ia  impossível  a  imposição  da  multa  sancionadora  da  dita  conduta,  ou  seja,  existiria  a  infração, mas a multa fixada para sancioná­la nunca poderia ser cobrada, por força da exclusão  da responsabilidade do infrator. Tal hipótese, ao meu ver, representaria um sem sentido (non  sense)  jurídico,  excluindo  do  ordenamento  jurídico  qualquer  possibilidade  punitiva  para  cometimento de infração desse jaez.  Nesse  sentido,  a  jurisprudência  deste  E.  Conselho,  consolidada  na  Súmula  Carf nº 49, divulgada por meio da Portaria Carf nº 49, de 01 de dezembro de 2010, a seguir  transcrita:  Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código  Tributário  Nacional)  não  alcança  a  penalidade  decorrente  do  atraso na entrega de declaração. Com  base  nessas  considerações,  entendo  inaplicável  ao  caso  em  tela  o  instituto  da  denúncia  espontânea,  por  conseguinte,  deve  ser  mantida  a  cobrança  da  multa  aplicada.          Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     10 III ­ DA CONCLUSÃO.  Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Recurso, para manter  na íntegra no Acórdão recorrido.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento                                Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11561.YBXN. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011 16:01:13. Documento autenticado digitalmente por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011. Documento assinado digitalmente por: REGIS XAVIER HOLANDA em 16/12/2011 e JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 29/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP29.0320.11561.YBXN Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 9AB441B52B61FB8A2DC0EB0A2A38EB02F41EE5E5 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11128.006656/2004-58. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 18471.001758/2003-35
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1999 PIS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ARTIGO 3° DA LEI NO 9.718, DE 1998, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC N° 20/98. A base de cálculo do PIS é o faturamento, assim compreendido a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, uma vez que referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Diante disso, não poderão integrar a base de cálculo da contribuição as receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à publicação da Emenda Constitucional n° 20, de 1998. Concernente às variações monetárias ativas, muito embora o artigo 9° da Lei n° 9.718/98 as considere como integrantes da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, classificando-as também como receitas ou despesas financeiras, ainda que tal dispositivo não tenha sido expressamente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o mesmo perdeu também sua aplicabilidade por ser incompatível com o entendimento decorrente do afastamento do §1° do artigo 3° da mesma Lei, que trouxe como consequência, para a base de cálculo das referidas contribuições, o restabelecimento do conceito de faturamento previsto no art. 195, I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988, o qual não contempla na sua composição, para as empresas dedicadas à prestação de serviços de táxi aéreo e de transporte de mercadorias, as receitas classificadas como financeiras. Recurso ao qual se dá provimento.
Numero da decisão: 3802-000.567
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2512; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 297          1 296  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  18471.001758/2003­35  Recurso nº  160.108   Voluntário  Acórdão nº  3802­00.567  –  2ª Turma Especial   Sessão de  5 de julho de 2011  Matéria  PIS. Auto de Infração  Recorrente  Aeroleo Taxi Aéreo S.A.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano­calendário: 1999  PIS.  BASE DE  CÁLCULO.  INCONSTITUCIONALIDADE DO  §  1O  DO  ARTIGO 3O DA LEI NO 9.718, DE 1998, QUE AMPLIAVA O CONCEITO  DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE  RECEITAS  NÃO  COMPREENDIDAS  NO  CONCEITO  DE  FATURAMENTO  ESTABELECIDO  PELA  CONSTITUIÇÃO  FEDERAL  PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC NO 20/98.  A  base  de  cálculo  do  PIS  é  o  faturamento,  assim  compreendido  a  receita  bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de  qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido  no  §  1º  do  art.  3º  da Lei  nº  9.718/98,  uma vez que  referido  dispositivo  foi  declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.  Diante  disso,  não  poderão  integrar  a  base  de  cálculo  da  contribuição  as  receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195,  I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à  publicação da Emenda Constitucional no 20, de 1998.  Concernente às variações monetárias ativas, muito embora o artigo 9o da Lei  no 9.718/98 as considere como integrantes da base de cálculo do PIS/PASEP  e  da  COFINS,  classificando­as  também  como  receitas  ou  despesas  financeiras, ainda que tal dispositivo não tenha sido expressamente declarado  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  o  mesmo  perdeu  também  sua  aplicabilidade  por  ser  incompatível  com  o  entendimento  decorrente  do  afastamento  do  §1o  do  artigo  3o  da  mesma  Lei,  que  trouxe  como  consequência,  para  a  base  de  cálculo  das  referidas  contribuições,  o  restabelecimento do conceito de faturamento previsto no art. 195,  I, “b”, na  redação originária da Constituição Federal de 1988, o qual não contempla na  sua composição, para as empresas dedicadas à prestação de serviços de táxi  aéreo  e  de  transporte  de  mercadorias,  as  receitas  classificadas  como  financeiras.     Fl. 336DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Recurso ao qual se dá provimento.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  EDITADO EM: 13/07/2011  Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno  Maurício  Macedo  Curi,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Solon  Sehn  e  Tatiana  Midori  Migiyama.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 3ª Turma da DRJ  Rio  de  Janeiro  I  (fls.  271/273),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  procedente  o  lançamento da Contribuição para o Programa de  Integração Social  – PIS de  competência do  ano­calendário de 2009.  Por bem descrever os  fatos,  adoto o  relatório objeto da decisão  recorrida, a  seguir transcrito na sua integralidade:  Versa o presente processo sobre o Auto de Infração de  fls. 144/150,  lavrado  pela  DEFIC/RJO,  com  ciência  do  interessado  em  08/09/2003  (fl.  144), sendo exigida a Contribuição para o Programa de Integração Social  (PIS)  no  valor  de  R$  30.841,17,  com  juros  de  mora.  O  crédito  tributário  total lançado monta a R$ 53.034,96.  O lançamento foi efetuado em virtude de, em procedimento fiscal, ter  sido apurada a infração abaixo:  1­  DIFERENÇA  ENTRE  O  VALOR  ESCRITURADO  E  O  DECLARADO/PAGO.  Valores  apurados  conforme  Termo  de  Constatação  Fiscal de fls. 132/143. No Termo, a  fiscalização aponta que o interessado,  “ao excluir da receita bruta as variações monetárias ativas no ano de 1999,  e ainda ao considerar um valor ‘negativo’ de receita financeira”, diminuiu  indevidamente  a  base  de  cálculo  do  PIS.  O  lançamento  foi  efetuado  com  exigibilidade  suspensa  e  sem  a  aplicação  da  multa  de  ofício  (em  face  de  ação judicial – fls. 178/225).  O enquadramento legal se encontra no Auto de Infração.  O  interessado  apresentou,  em  08/10/2003,  a  impugnação  de  fls.  230/238. Na referida peça de defesa alega, em síntese, que:  ­  a Lei 9.718/1998 alterou, de  forma  ilegal  e  inconstitucional,  a LC  70/1991, para fazer incidir o PIS sobre quaisquer receitas;  Fl. 337DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 18471.001758/2003­35  Acórdão n.º 3802­00.567  S3­TE02  Fl. 298          3 ­  as  quantias  que  não  são  efetivamente  recebidas  não  constituem  ingresso no patrimônio, não estando abrangidas pela hipótese de incidência  do PIS.  Encerra solicitando a improcedência do lançamento.  Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  não  foram  acolhidos pela primeira  instância de  julgamento administrativo  fiscal, que, como dito,  julgou  procedente o lançamento lavrado contra o sujeito passivo, nos termos do acórdão cuja ementa  encontra­se abaixo reproduzida:   ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano­calendário: 1999  DIFERENÇA  ENTRE  O  VALOR  ESCRITURADO  E  O  DECLARADO/PAGO.   Devem  ser  tributadas  as  diferenças  apuradas  no  confronto  dos  valores  escriturados  e  dos  declarados/pagos,  quando  o  contribuinte  deixa  de  apresentar prova capaz de refutar as diferenças expostas no trabalho fiscal.  VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS.  As variações monetárias ativas são consideradas receitas  financeiras para  efeitos da legislação do PIS.  Lançamento Procedente.  Cientificada da referida decisão em 25/05/2007 (fls. 276­v), a interessada, em  20/06/2007 (fls. 278), apresentou o recurso voluntário de fls. 278/295, onde se insurge contra o  lançamento  com  fundamento  nos  mesmos  argumentos  já  expostos  na  primeira  instância  recursal,  defendendo,  portanto:  a)  a  impossibilidade  de  incidência do PIS  sobre  as  variações  cambiais  ativas,  posto  que  tais  valores  não  constituiriam  ingresso  de  patrimônio;  b)  a  inconstitucionalidade  da  majoração  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS  pela  Lei  no  9.718/98.   Com base nesses argumentos, requer seja dado provimento ao seu recurso.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  De acordo com o relatório supra, a questão material posta em discussão diz  respeito à incidência ou não do PIS sobre variações monetárias ativas de competência do ano­ calendário de 1999.   A decisão recorrida manteve o lançamento com base no conceito ampliado de  faturamento  constante da Lei  no 9.718/98,  especialmente  em  seu  artigo  9o,  o  qual  é  taxativo  quando considera como receitas ou despesas financeiras as variações monetárias dos direitos de  crédito das obrigações do contribuinte em função da taxa de câmbio.  Delineado o âmbito da discussão objeto do litígio, passemos ao seu exame.  Da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98  O Programa de Integração Social – PIS foi instituído pela Lei Complementar  no 7, de 07/09/1970, tendo sido criado para “[...] promover a integração do empregado na vida  Fl. 338DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 e no desenvolvimento das empresas” (nos termos do artigo 1o da referida Lei Complementar).  Desde  então,  referida  contribuição  social  tem  sido  objeto  de  diversas  alterações  legislativas,  que  promoveram modificações  nas  alíquotas,  periodicidade,  contribuintes  e  base  de  cálculo,  acompanhadas de significativas contestações judiciais, algumas acolhidas pelo Poder Judiciário  em vista de sua inconstitucionalidade.   Tais  questionamentos  jurídicos  abrangeram  a  ampliação  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da COFINS  objeto  do  §  1o  do  art.  3o  da Lei  no  9.718,  de  1998,  tendo  entendido o Poder Judiciário, por diversas vezes, que a amplitude de faturamento referida no  artigo 195,  inciso  I,  da Constituição Federal,  na  redação anterior  à Emenda Constitucional –  EC  nº  20,  de  1998,  não  legitimava  a  incidência  de  tais  contribuições  sobre  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pelas  empresas  contribuintes,  advertindo,  ainda,  que  a  superveniente  promulgação da EC no  20, de 1998, publicada no dia 16 de dezembro de 1998, “não  teve o  condão  de  validar  a  legislação  ordinária  anterior,  que  se  mostrava  originariamente  inconstitucional” (Ag.Reg. RE 546.327­3/SP, Rel. Min. Celso Mello).  Assim, entendeu o Poder Judiciário que o § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718,  de 1998, ao alargar o conceito de faturamento, criara exação nova, assunto o qual deveria ter  sido  objeto  de  lei  complementar,  por  força  do  disposto  no  artigo  195,  §  4o,  c/c  artigo  154,  inciso I, da Constituição Federal. Portanto, o alargamento da base de cálculo da contribuição,  objeto da Lei no 9.718, de 27/11/1998 (decorrente da conversão da MP no 1.724, de 29/10/1998  –  antes,  ressalte­se,  da  EC  no  20,  de  15/12/1998),  estava  maculado  por  vício  formal  de  constitucionalidade.  Com  efeito,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  no  390.840/MG,  apreciado  pelo  pleno  em  09/11/2005,  decidiu  no  seguinte  sentido (relator Ministro Marco Aurélio):  CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI  Nº  9.718,  DE  27  DE  NOVEMBRO  DE  1998  –  EMENDA  CONSTITUCIONAL Nº  20,  DE  15 DE DEZEMBRO DE  1998.  O  sistema  jurídico  brasileiro  não  contempla  a  figura  da  constitucionalidade  superveniente.   TRIBUTÁRIO  –  INSTITUTOS  –  EXPRESSÕES  E  VOCÁBULOS  –  SENTIDO.  A  norma  pedagógica  do  artigo  110  do  Código  Tributário  Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o  conteúdo  e  o  alcance  de  consagrados  institutos,  conceitos  e  formas  de  direito  privado  utilizados  expressa  ou  implicitamente.  Sobrepõe­se  ao  aspecto  formal  o  princípio  da  realidade,  considerados  os  elementos  tributários.  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  –  PIS  –  RECEITA  BRUTA  –  NOÇÃO  –  INCONSTITUCIONALIDADE  DO  §  1º  DO  ARTIGO  3º  DA  LEI  Nº  9.718/98.  A  jurisprudência  do  Supremo,  ante  a  redação  do  artigo  195  da  Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou­se no  sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas,  jungindo­as  à  venda  de  mercadorias,  de  serviços  ou  de  mercadorias  e  serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que  ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas  auferidas  por  pessoas  jurídicas,  independentemente  da  atividade  por  elas  desenvolvida e da classificação contábil adotada.  A decisão teve a seguinte votação:  Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário  e,  por  maioria,  deu­lhe  provimento,  em  parte,  para  declarar  a  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  27  de  novembro  de  1998,  vencidos,  parcialmente,  os  Senhores  Ministros  Cezar  Fl. 339DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 18471.001758/2003­35  Acórdão n.º 3802­00.567  S3­TE02  Fl. 299          5 Peluso  e Celso  de Mello,  que  declaravam  também a  inconstitucionalidade  do artigo 8º e, ainda, os Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa,  Gilmar  Mendes  e  o  Presidente  (Ministro  Nelson  Jobim),  que  negavam  provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen  Gracie Plenário, 09.11.2005.  Posteriormente, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 585.235­ 1/MG, proferido em 10/09/2008 e publicado em 28/11/2008, reconheceu a repercussão geral  do tema, conforme ementa do acórdão em tela, que teve a relatoria do Ministro Cezar Peluso:  EMENTA:  RECURSO.  Extraordinário.  Tributo.  Contribuição  social.  PIS.  COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.  Inconstitucionalidade.  Precedentes  do  Plenário  (RE  nº  346.084/PR,  Rel.  orig.  Min.  ILMAR  GALVÃO,  DJ  de  1º.9.2006;  REs  nos  357.950/RS,  358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006)  Repercussão  Geral  do  tema.  Reconhecimento  pelo  Plenário.  Recurso  improvido. É  inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da  COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.   Em  função  disso,  a  Procuradoria  Geral  da  Fazenda Nacional,  por meio  da  Portaria PGFN no 294, de março de 2010, dispensou os Procuradores da Fazenda Nacional  de  apresentar  contestação  e  de  interpor  recursos,  dentre  outras  hipóteses,  em  relação  à  discriminada no  inciso V de seu  artigo 1o,  segundo a qual: “V – quando a demanda e/ou a  decisão tratar de questão já definida, pelo STF ou pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ,  em  sede  de  julgamento  realizado  na  forma  dos  arts.  543­B  e  543­C  do  CPC,  respectivamente”. O artigo 543­B do CPC  trata,  justamente, da análise da repercussão geral.  Vale lembrar a ressalva contida no parágrafo único do mesmo dispositivo, verbis:   Parágrafo  único  ­  Os  Procuradores  da  Fazenda  Nacional  deverão  apresentar  contestação  e  recursos  sempre  que,  apesar  de  configurada  a  hipótese prevista no inciso V deste artigo, houver orientação expressa nesse  sentido  por  parte  da  Coordenação­Geral  de  Representação  Judicial  da  Fazenda Nacional ­ CRJ ou da Coordenação de Atuação Judicial perante o  Supremo Tribunal Federal ­ CASTF.  No exame do mérito, como se sabe, o julgador administrativo está vinculado  à legalidade estrita, por força do disposto no artigo 116, inciso III, da Lei no 8.112/90, preceito  o qual se repete no artigo 41, inciso IV, do Anexo II, do atual Regimento Interno do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (RICARF),  aprovado  pela  Portaria  MF  no  256,  de  22/06/2009. Especificamente sobre exame de constitucionalidade de norma, o caput do artigo  62 do Anexo II do mesmo Regimento veda “[...] aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade”,  admitidas,  contudo,  as  exceções  elencadas  no  parágrafo único do referenciado artigo, dentre as quais a de que trata a hipótese objeto  de seu inciso I, qual seja, afastar preceito “que já tenha sido declarado inconstitucional por  decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal”, como na hipótese presente.  Aliás,  segundo  o  artigo  62­A  do  RICARF  (inserido  pela  Portaria  MF  no  586/2010),   As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de  janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Fl. 340DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 Além  disso,  o  parágrafo  único  do  artigo  4o  do  Decreto  no  2.346,  de  10/10/1997, dispõe que,  Na  hipótese  de  crédito  tributário,  quando  houver  impugnação  ou  recurso  ainda  não  definitivamente  julgado  contra  a  sua  constituição,  devem  os  órgãos  julgadores,  singulares  ou  coletivos,  da  Administração  Fazendária,  afastar  a  aplicação  da  lei,  tratado  ou  ato  normativo  federal,  declarado  inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.  Portanto,  há  que  se  analisar  a  querela  diante da  atual  realidade,  que  requer  seja considerado o afastamento do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718, de 1998, em vista de sua  declarada  inconstitucionalidade  pelo  STF.  Sobre  tal  dispositivo,  vale  ressaltar,  a  título  de  informação, que o mesmo foi posteriormente revogado pela Lei no 11.941, de 27 de maio de  2009.  Dos efeitos, para a lide, da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da  Lei no 9.718/98  Com  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  §  1o  do  artigo  3o  da  Lei  no  9.718/98, o STF entendeu que o PIS (e a COFINS) somente podem incidir sobre as receitas  operacionais das empresas, ou seja, aquelas ligadas às suas atividades principais.  Como  já  ressaltado,  a  lide  diz  respeito  à  incidência  ou  não  do  PIS  sobre  variações monetárias ativas de competência do ano­calendário de 1999.   Considerando  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  §1o  do  artigo  3o  da  Lei nº 9.718/98,  a base de cálculo da contribuição deverá  ser constituída apenas pela  receita  bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza,  devendo ser excluídos da base de cálculo em tela, portanto, os montantes correspondentes às  variações  monetárias  ativas,  posto  que  estas  não  estão  compreendidas  no  conceito  de  faturamento previsto no art. 195, I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988,  previamente à publicação da Emenda Constitucional no 20, de 1998.  Com  efeito,  referida  Emenda  Constitucional,  como  já  citado,  unificou  os  conceitos  de  receita  bruta  e  de  faturamento,  o  que  se  deu  somente  após  a  edição  da  Lei  no  9.718/98,  cujo  §  1º  do  artigo  3º,  ampliador  do  conceito  de  receita  bruta  para  envolver  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pelas  pessoas  jurídicas,  ainda  não  estava  respaldado  pelo  alicerce constitucional decorrente da reportada EC no 20/98.  Especialmente no que diz respeito às variações monetárias ativas, estabelece  o artigo 9o da Lei no 9.718/98:  Art. 9o As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do  contribuinte,  em  função  da  taxa  de  câmbio  ou  de  índices  ou  coeficientes  aplicáveis  por  disposição  legal  ou  contratual  serão  consideradas,  para  efeitos  da  legislação  do  imposto  de  renda,  da  contribuição  social  sobre  o  lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou  despesas financeiras, conforme o caso. (grifei)  Diante da  redação  do  dispositivo  em  tela,  vê­se  que o mesmo  considera  as  variações monetárias ativas como integrantes da base de cálculo do PIS e da COFINS. E sobre  o  artigo  9o  da  Lei  no  9.718/98,  com  efeito,  não  houve  manifestação  expressa  de  inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal.  Todavia, diante da decisão do STF, o artigo 9o da Lei no 9.718/98 perdeu,  também, sua aplicabilidade,  já que sua redação revela­se incompatível com o entendimento  decorrente do afastamento, por  inconstitucionalidade, do §1o do artigo 3o da mesma Lei, que  trouxe como consequência para a base de cálculo do PIS e da COFINS, como já ressaltado, que  Fl. 341DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 18471.001758/2003­35  Acórdão n.º 3802­00.567  S3­TE02  Fl. 300          7 a mesma voltara a ser constituída pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias  e  serviços  e  de  serviços  de  qualquer  natureza,  dentre  as  quais  não  se  enquadram,  para  a  recorrente  –  empresa  que  se  dedica  à prestação  de  serviços  de  táxi  aéreo  e de  transporte  de  mercadorias –, as receitas classificadas como financeiras.  Nesse sentido a seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 2a Região:  PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. NÃO­CABIMENTO.  VIGÊNCIA  DA  LEI  11.187/2005.  VARIAÇÕES  CAMBIAIS.  PIS  E  COFINS.  NÃO­INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. ARTIGO 3º DA  LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO  TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DO PEDIDO  DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. PRECEDENTES  DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Agravo de instrumento interposto  contra  decisão  que  indeferiu  o  pedido  de  liminar  para  suspender  a  exigibilidade dos créditos referentes à contribuição para o PIS e à COFINS. 2.  Não conheço do agravo interno tendo em vista que a decisão que antecipou os  efeitos da tutela recursal foi proferida em Dezembro de 2007, na vigência da  Lei  11.187/2005,  que  suprimiu  seu  cabimento  em  face  de  decisão  que  defere  liminar  nos  casos  dos  incisos  II  e  III  do  artigo  527  do Código  de  Processo  Civil,  e mantenho aquela decisão  liminar.  3. A decisão agravada  indeferiu o  pedido de liminar ao fundamento de que não teria ocorrido a decadência para  a  constituição  dos  créditos  tributários  impugnados,  uma  vez  que  não  teria  transcorrido o  prazo  de  10  (dez)  anos,  a  contar  do primeiro  fato  gerador,  e  que, a despeito da alegação de  inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da  Lei 9.718/98, o artigo 9º dessa mesma Lei constituiria imposição expressa no  sentido  de  que  as  verbas  decorrentes  das  variações  cambiais  advindas  de  contratos de mútuo celebrados em moeda estrangeira deveriam compor a base  de  cálculo  das  contribuições  de que  se  cuida  (PIS  e COFINS).  4. No que se  refere à base de cálculo dos tributos de que se cuida, a Lei n.º 9.718, de 27 de  novembro de 1998, estabeleceu, em seu artigo 2o, “que as contribuições para o  PIS/PASEP e  a COFINS, devidas  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado,  serão calculadas com base no seu faturamento”, correspondente, no dizer de  seu  artigo  3o  e  §1o,  à  “receita  bruta”,  ou  seja,  à  totalidade  das  receitas  auferidas, independentemente “do tipo de atividade exercida e da classificação  contábil  adotada  para  as  receitas”.  5.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  concluindo  o  julgamento  do  RE  346.084  (rel.  Min.  Ilmar  Galvão,  DJU  9.11.2005),  em  que  se  questionava  a  constitucionalidade  das  alterações  promovidas pela Lei n.º 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e  do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei  n.º  9.718/98.  6.  A  Corte  Constitucional  entendeu  que  esse  dispositivo,  ao  ampliar  o  conceito  de  receita  bruta  para  toda  e  qualquer  receita,  violou  a  noção de faturamento prevista no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, na  sua  redação  original,  que  equivaleria  ao  de  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. 7.  Ressaltou­se,  no  julgamento,  que,  a  despeito  de  a  norma  constante  do  texto  atual  do  art.  195,  I,  “b”,  da  CF/88,  na  redação  dada  pela  EC  20/98,  ser  conciliável com o disposto no §1o do art. 3o da Lei n.º 9.718/98, não haveria se  falar em convalidação nem recepção deste, eis que eivado de nulidade original  insanável,  decorrente  de  sua  frontal  incompatibilidade  com  o  texto  constitucional  vigente  no  momento  de  sua  edição.  Afastou­se,  ainda,  o  argumento de que a publicação da EC n.º 20/98, em data anterior ao início de  produção  dos  efeitos  da  Lei  n.º  9.718/98  –  o  qual  se  deu  em  1o.2.99,  em  atendimento  à  anterioridade  nonagesimal  (CF,  art.  195,  §6o)  –  poderia  conferir­lhe  fundamento de validade, haja vista que a  lei  entrou em vigor na  Fl. 342DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     8 data  de  sua  publicação  (28.11.98),  portanto,  20  (vinte)  dias antes  da EC n.º  20/98. 8. Portanto, declarada a inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei  n.º  9.718/98,  mantém­se  a  base  de  cálculo  constituída  apenas  pela  receita  bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de  qualquer natureza, ficando excluídas, outrossim, as verbas relativas à variação  cambial,  eis  que  não  compreendidas  no  conceito  de  faturamento  previsto  no  art. 195, I, “b”, na redação originária da Constituição Federal de 1988. 9. A  despeito de o artigo 9o da Lei n.º 9.718/98 considerar a variação cambial ativa  como base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o faturamento  somente abrange a  receita  com as  vendas de mercadorias,  de mercadorias e  serviços  e  de  serviços  de  qualquer  natureza,  nos  termos  da  conclusão  do  Supremo Tribunal Federal acima exposta acerca da inconstitucionalidade do  §1o do artigo 3o da mesma Lei, verifica­se, em cognição sumária e superficial,  que essa previsão legal não poderia subsistir, por manifesta incompatibilidade.  10. A orientação que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça é no  sentido de ser cabível o recurso de agravo de instrumento em face de decisão  que  defere  ou  indefere  liminar  em  mandado  de  segurança,  razão  pela  qual,  também  neste  particular,  não  assiste  razão  à  agravada.  11.  Agravo  interno  não­conhecido. 12. Agravo de instrumento conhecido e provido. (grifos nossos)  (TRF 2a Região. Terceira Turma Especializada. Agravo  interno no agravo de  instrumento  no  160955.  Processo  no  200702010158305.  Data  da  decisão:  20/05/2008.  Publicado  em  29/05/2008.  Relator:  Desembargador  Federal  Francisco Pizzolante. Decisão unânime.)   Em  conclusão,  relativamente  às  variações  monetárias  ativas,  estas,  por  não se enquadrarem dentre as receitas operacionais da litigante, não integram a base de  cálculo da contribuição em evidência, uma vez declarada a inconstitucionalidade do § 1º  do artigo 3º da Lei no 9.718/98.  Da conclusão  Diante de todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário  interposto pelo sujeito passivo.  Sala de Sessões, em 05 de julho de 2011.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios – Relator                                Fl. 343DF CARF MF Emitido em 20/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 11075.002503/2006-66
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO JUROS DE MORA. TAXA SELIC, LEGALIDADE. SÚMULA N° 4 DO CARF. Nos termos da Súmula n° 04 do CARF, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic para títulos federais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.664
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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MULTA DE 75% ­ ART. 44 DA LEI 9.430, DE 1996 ­ DO IMPOSTO QUE  DEIXOU  DE  SER  RECOLHIDO  EM  RAZÃO  DE  ERRO  DE  CLASSIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ADI SRF Nº 13, DE 2002  O Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 13, de 2002, não exclui a incidência  de multa de oficio em razão de erro de classificação.      Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12047.3X5D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 94          2     ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  JUROS  DE MORA.  TAXA  SELIC,  LEGALIDADE.  SÚMULA  N°  4  DO  CARF.   Nos  termos da Súmula n° 04 do CARF, a partir de 1° de  abril  de 1995, os  juros  moratórias  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Receita Federal  do Brasil  são devidos,  no período de  inadimplência,  à  taxa  referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ Selic para títulos  federais.     Recurso Voluntário Negado.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR  provimento ao recurso.   Assinado digitalmente  RÉGIS XAVIER HOLANDA ­ Presidente.   Assinado digitalmente  TATIANA MIDORI MIGIYAMA ­ Relatora.    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  RÉGIS  XAVIER  HOLANDA  (Presidente),  FRANCISCO  JOSÉ  BARROSO  RIOS,  JOSÉ  FERNANDES  DO  NASCIMENTO,  BRUNO  MACEDO  MAURÍCIO  CURI,  SOLON  SEHN  e  TATIANA  MIDORI MIGIYAMA (Relatora).  Relatório    Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  RYGON  COMÉRCIO  IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra Acórdão nº 07­20.169, de 04 de  junho de  2010 (de fls. 63 a 71), proferido pela 2ª Turma da DRJ/FNS, que julgou por unanimidade de  votos, procedente em parte a impugnação, CANCELANDO a multa por ausência de licença de  importação.    Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  parte  do  relatório  integrante  da  decisão  recorrida, a qual transcrevo a seguir:  .  Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12047.3X5D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 95          3 “Trata o presente processo de auto de  infração decorrente de  classificação  fiscal incorreta com lançamentos de Imposto de Importação, juros de mora, multa de  oficio,  multa  por  classificação  fiscal  incorreta  e  multa  por  falta  de  licença  de  importação. Valor total da autuação R$ 22.693,64.  A  autuação  fiscal  se  refere  à  DI  n°  06/0913978­3,  em  que  a  contribuinte  autuada  importara  mercadoria  descrita  como  mistura  destinada  à  fabricação  de  pães  ou  de  outros  produtos  de padaria  e  classificou a mesma no  código NCM/SH  1901.20.00.  Submetidas  as  mercadorias  para  exame  laboratorial,  constatou­se  que  as  mesmas  não  eram  misturas  e  pastas  para  a  preparação  de  produtos  de  padaria,  pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, e sim farinha de trigo  fortificada  com ácido  fólico,  ferro e contendo cloreto de sódio (sal). Cita Nota Explicativa do  Sistema Harmonizado referente posição 1101, sendo que o produto é classificado no  código 1101.00.10.  Uma  vez  que  a mercadoria  importada  difere  da  descrita  em Certificado  de  Origem, procedeu­se à cobrança de tributos.  Intimada (fl. 35), ingressou a mesma com a impugnação de fls. 37­43.  Seguem as alegações da empresa autuada/impugnante/interessada.  1. Afirma que o laboratório da perícia deveria ser público, e não particular.  Contesta  a  escolha  do  laboratório  de  perícia.  Alega  ausência  de  procedimento  licitatório.  2. Argüi a ausência de legislação clara e especifica que diferencie mistura de  pães e farinha enriquecida. A aplicação de penalidade na ausência de tal legislação  fere o principio da legalidade.  3.  Afirma  que  a  competência  para  análise  de  produtos  alimentícios  é  do  Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que entende que os produtos  importados não são farinha de trigo enriquecida, e sim mistura para pães.  4.  Alega  que  outros  laboratórios  obtêm  solução  diversa  do  laboratório  particular eleito pela SRF.  Solicita  nova  perícia  sobre  os  bens  importados,  a  cargo  de  laboratório  público.  Solicita a improcedência da autuação.   A folha 164, informa­se que a impugnação está tempestiva encaminha­se o  processo para julgamento.  E o relatório.”  A DRJ não acolheu as alegações do contribuinte e considerou procedente o  lançamento em acórdão com a seguinte ementa:  “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 03/08/2006  DISPENSA DE EMENTA  Estão  dispensados  de  ementa  os  acórdãos  resultantes  de  julgamento  de  processos fiscais de valor inferior R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), na forma do  artigo 1 0, inciso I, da Portaria SRF n° 1364, de 10 de novembro de 2004.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte”    Vale  lembrar  que  a  Portaria  SRF  nº  1.364,  de  10  de  novembro  de  2004  dispõe  sobre  a  dispensa  de  elaboração  de  ementa  nos  acórdãos  resultante  de  julgamento  de  processos fiscais que especifica – transcrevo abaixo os arts. 1º e 2º desta norma (Grifos meus):    “Art. 1º Fica dispensado de conter ementa o acórdão resultante de  julgamento de  processo que contenha:  Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 96          4 I  ­  exigência  de  crédito  tributário  ou  manifestação  de  inconformidade  contra  indeferimento de direito creditório, de valor inferior a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil  reais), assim considerado principal e multa de ofício; ou  II  ­  manifestação  de  inconformidade  relativa  a  reconhecimento  de  isenção  e  de  benefício fiscal.  Art. 2º A dispensa de que trata o art. 1º não se aplica a processo:  I ­ que envolva compensação de prejuízo fiscal;  II ­ de apuração de preço de transferência; ou  III ­ de que tenha resultado representação fiscal para fins penais.  Art. 3º Fica revogada a Portaria SRF nº 1.206, de 18 de outubro de 2002.  Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.  JORGE ANTONIO DEHER RACHID”     Cientificado  do  referido  acórdão  em  27  de  outubro  de  2010,  o  interessado  apresentou recurso voluntário em 22  de novembro de 2010 (fls. 79 a  91), pleiteando a reforma  do decisum e reafirmando seus argumentos apresentados à DRJ,    É o relatório.  Voto             Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora    Das Preliminares  Da admissibilidade    Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  conheço  do  Recurso  Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte, considerando que a recorrente teve  ciência da decisão de primeira instância em 27 de outubro de 2010, quando, então, iniciou­se  a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para apresentação do presente recurso voluntário ­   e  apresentando a recorrente recurso voluntário em 22  de novembro de 2010.    Da nulidade do Auto de Infração por cerceamento de defesa  Da eleição de laboratório PARTICULAR (e não público) para a realização das análises     Importante  descrever  que  a  recorrente  alega  que  requereu,  a  época  da  impugnação, que fosse  realizada outra perícia  técnica sobre os produtos analisados, por um  laboratório público a ser indicado.    Sendo  assim,  observa  a  empresa  recorrente  que  iria  assumir  os  custos  da  realização  da  prova  técnica  solicitada,  mas  infelizmente  havia  ficado  totalmente  impossibilitada neste momento. O que, para a recorrente, tal fato acarretaria nulidade do auto  de infração, pois não havia garantido à empresa seu amplo direito de defesa.    Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 97          5 Aduz que o Ato Declaratório Executivo Coana n° 2 de 2006, c/c a Norma  de Execução Coana no 3/2006, foram os veículos normativos que determinaram que o auditor  fiscal da Receita Federal, antes de proceder a conferência física de mercadorias  importadas,  deveria remeter amostra ao Laboratório de Análises Aduaneiras (Labana) do Porto de Santos.    Vale, para melhor elucidar esta questão – qual seja, se haveria necessidade  de  realização  de  perícia,  transcrever  o  art.  18,  caput, do Decreto  n°  70.235,  de  1972,  com  redação dada pelo art. 10 da Lei n° 8.748, de 9 de dezembro de 1993, bem como o art. 29  (Grifos e destaques meus):   “ Art.  18. A  autoridade  julgadora de  primeira  instância determinará,  de  ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,  quando entendê­las necessárias,  indeferindo as que considerar prescindíveis ou  impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº  8.748, de 1993)           §  1º  Deferido  o  pedido  de  perícia,  ou  determinada  de  ofício,  sua  realização,  a  autoridade  designará  servidor  para,  como  perito  da União,  a  ela  proceder  e  intimará  o  perito  do  sujeito  passivo  a  realizar  o  exame  requerido,  cabendo  a  ambos  apresentar  os  respectivos  laudos  em  prazo  que  será  fixado  segundo  o  grau  de  complexidade  dos  trabalhos  a  serem  executados.(Redação  dada pela Lei nº 8.748, de 1993)           §  2º Os  prazos para  realização de  diligência  ou  perícia  poderão  ser  prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)           §  3º  Quando,  em  exames  posteriores,  diligências  ou  perícias,  realizados  no  curso  do  processo,  forem  verificadas  incorreções,  omissões  ou  inexatidões  de  que  resultem  agravamento  da  exigência  inicial,  inovação  ou  alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou  emitida  notificação  de  lançamento  complementar,  devolvendo­se,  ao  sujeito  passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Incluído  pela Lei nº 8.748, de 1993)”    “Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências  que  entender  necessárias.”    Ou  seja,  apesar  de  ser  facultado  ao  sujeito  passivo  o  direito  de  pleitear  a  realização  de  diligências  e  perícias,  compete  à  autoridade  julgadora  decidir  sobre  sua  efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou impraticáveis.    Nota­se  que  o  Laudo Técnico  é  especifico  para  a  importação  do  presente  processo, o que  indica que a amostra importada foi  individualmente analisada, sendo que o  Perito Químico responsável apresentou fundamentação ao Laudo.    Desta forma, entendo, a despeito de que o laboratório de análise deveria ser  público e o pedido de nova perícia a ser  realizada por laboratório público são  infundados e  desnecessários, que efetivamente não há previsão legal que exija que o laboratório de análise  deva ser público.     Portanto, afasto esta preliminares.    Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 98          6 Da retroatividade da aplicação do Ato Declaratório Coana n° 2, de 2006 e da  Norma de Execução Coana n° 312006 ­ processos de importação já iniciados    Relativamente a  esta questão,  alega a  recorrente que há que se  considerar  que  a Norma  de Execução Coana  n°3/2006  é  do  dia  03  de  agosto  de  2006  e  que  a DI  n°  06/0913978­3 foi registrada anteriormente à promulgação da citada Norma de Execução.    Assim,  conclui  que  não  haveria  plausibilidade  de  se  aplicar  uma  norma  retroativamente por um processo de importação já iniciado anteriormente à edição da Norma  de Execução Coana no 3/2006.    Segundo o princípio constitucional da irretroatividade, editada uma norma,  esta  somente  poderá  vigorar  e  gerar  efeitos  depois  de  sua  publicação  sob  pena  de,  não  o  fazendo, gerar completa insegurança jurídica em nosso país.    No entanto, para melhor discorrer sobre a questão, vejamos:    ­ o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias, que  foi  aprovado  na  Convenção  Internacional  sobre  o  Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  Codificação de Mercadorias, celebrada em Bruxelas, em 14 de junho de 1983;  ­  Tal  diploma  foi  aprovado  pelo  Congresso  Nacional  através  do  Decreto  Legislativo  n°  71,  de  11  de  outubro  de  1988,  e  tendo  sido  promulgada  pelo  Decreto  n°  97.409/1988.  ­ Já TEC (Tarifa Externa Comum) foi introduzida no ordenamento jurídico  pátrio pelos Decretos n° 1.343, de 23 de dezembro de 1994, e 1.767, de 28 de novembro de  1995.  ­  há  as  Notas  Explicativas  do  Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  Codificação  de Mercadorias  (Nesh),  que  foram  introduzias  no  ordenamento  jurídico  pátrio  por meio do Decreto n°435, de 27 de janeiro de 1992.      O que temos é que as normas acima foram suporte para a base de autuação  fiscal,  sendo  irrelevantes  as  alegações  acerca  do  Ato  Declaratório  Coana  n°  2/2006  e  da  Norma de Execução Coana n° 3/2006.    Do Mérito  Da classificação da mercadoria    Da ausência de legislação clara e especifica que venha a distinguir o  que seria mistura para pães e farinha enriquecida    Da competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e  abastecimento para legislar, fiscalizar e definir parâmetros de análise    Da  análise  do  inteiro  teor  do  processo,  vê­se  que  a  origem  do  auto  de  infração  é  decorrente  dos  fatos  controversos  que  implicam  em  discussão  quanto  a  Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 99          7 reclassificação  fiscal  da mercadoria,  do  código NCM/SH 1901.20.00  para  o  código NCM  1101.00.10.    Para  clarificar  esta  questão,  vale  lembrar  que  a  classificação  fiscal  é  feita  por  meio  do  código  NCM  ­  Nomenclatura  Comum  do  Mercosul,  e  que  tem  por  base  o  Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) adotado no País  por meio do Decreto n° 97.409/1988, o qual promulgou à Convenção  Internacional sobre o  Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias.    Para  sua  composição,  O  Brasil,  a  Argentina,  o  Paraguai  e  o  Uruguai  adotam, desde  janeiro de 1995, a Nomenclatura Comum do Mercosul  (NCM), que  tem por  base  o  Sistema Harmonizado(SH).  Assim,  dos  oito  dígitos  que  compõem  a  NCM,  os  seis  primeiros  são  formados  pelo  Sistema  Harmonizado,  enquanto  o  sétimo  e  oitavo  dígitos  correspondem a desdobramentos específicos atribuídos no âmbito do MERCOSUL.     O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias,  ou simplesmente Sistema Harmonizado (SH), é um método internacional de classificação de  mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições.    Este  Sistema  foi  criado  para  promover  o  desenvolvimento  do  comércio  internacional,  assim  como  aprimorar  a  coleta,  a  comparação  e  a  análise  das  estatísticas,  particularmente as do comércio exterior. Além disso, o SH facilita as negociações comerciais  internacionais,  a  elaboração  das  tarifas  de  fretes  e  das  estatísticas  relativas  aos  diferentes  meios  de  transporte  de  mercadorias  e  de  outras  informações  utilizadas  pelos  diversos  intervenientes no comércio internacional.    A  composição  dos  códigos  do  SH,  formado  por  seis  dígitos,  permite  que  sejam  atendidas  as  especificidades  dos  produtos,  tais  como  origem,  matéria  constitutiva  e  aplicação,  em  um  ordenamento  numérico  lógico,  crescente  e  de  acordo  com  o  nível  de  sofisticação das mercadorias    Desta  forma,  a  classificação de mercadorias no Mercosul  é  realizada  com  base em seis Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado (6 RGI/SH) e na Regra  Geral  Complementar  (RGC —1).  Regras  previstas  na Resolução Camex  n°  42,  de  2001  e  também na Instrução Normativa SRF n° 99, de 2001 – sendo a classificação de um produto  determinada  pelos  textos  das  posições  e das Notas  de Seção  e  de Capítulo,  e  pelas  demais  regras de classificação (Regra Geral n° 1 de Interpretação do Sistema Harmonizado — RGI  1).    A classificação nas subposições de uma mesma posição é determinada pelos  textos dessas subposições e das Notas de Subposição correspondentes (RGI 6). Essas mesmas  regras  aplicam­se  para  o  enquadramento  de  um  produto  nos  itens  e  subitens  de  uma  subposição (Regra Geral Complementar n° 1 — RGC 1).    A Primeira Regra para Interpretação do Sistema Harmonizado prescreve  que a classificação fiscal (NCM) se inicia pelas Posições. Dessa forma, vejamos o texto das  duas Posições que interessam ao presente caso na seguinte ordem: Posição das DIs da  impugnante (1901) e Posição do auto de infração (1101.00).  1901EXTRATOS DE MALTE; PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS DE FARINHAS,  GRUMOS, SÉMOLAS, AMIDOS, FÉCULAS OU DE EXTRATOS DE MALTE,  Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 100          8 NÃO CONTENDO CACAU OU CONTENDO MENOS DE 40%, EM PESO, DE  CACAU, CALCULADO SOBRE UMA BASE TOTALMENTE  DESENGORDURADA, NI() ESPECIFICADAS NEM COMPREENDIDAS EM  OUTRAS POSIÇÕES; PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS DE PRODUTOS DAS  POSIÇÕES 04.01 A 04.04, NÃO CONTENDO CACAU OU CONTENDO  MENOS DE 5%, EM PESO, DE CACAU, CALCULADO SOBRE UMA BASE  TOTALMENTE DESENGORDURADA, NÃO ESPECIFICADAS NEM  COMPREENDIDAS EM OUTRAS  1101.00 FARINHAS DE TRIGO OU DE MISTURA DE TRIGO COM CENTEIO    O  único  laudo  técnico  juntado  aos  autos  (da  fiscalização)  afasta  que  a  mercadoria seja mistura e pastas para a preparação de produtos de padaria, informando que o  bem  importado  é  farinha  de  trigo  fortificada  (fl.  19). Ao mesmo  tempo  em  que  afasta  a  mercadoria  como  mistura  e  pasta  para  preparação  de  produtos,  o  Laudo  Técnico  conclui  enfaticamente que o produto importado é uma farinha de trigo fortificada com ácido fólico e  ferro:  Não se trata de mistura e pastas para a preparação de produtos de padaria,  pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos.  Trata­se de farinha de trigo fortificada com ácido fólico e ferro contendo 0,17%  de cloreto de sódio (sal)    0 certificado de origem previa a importação de massa para pães. Todavia, a  mercadoria  efetivamente  importada  não  era  massa  para  pães,  e  sim  farinha  de  trigo  fortificada, sendo que a empresa impugnante classificara a mercadoria incorretamente.    Logo, a classificação fiscal correta para as mercadorias em questão é o NCM  1101.00.10 por ser o código referente à farinha de trigo.    Há legislação especifica que diferencia farinha de trigo fortificada e mistura  para  pães.  Tal  legislação  vem  a  ser  o  próprio  Sistema  Harmonizado  e  a  Tarifa  Externa  Comum.  0 Ministério da Agricultura define o conceito de mistura para pães e farinha  de  trigo  fortificada.  Todavia,  esta  competência  é  de  definição  do  conceito  do  produto  agropecuário.  competência  de  laboratório  conveniado  A  Receita  Federal,  que  é  o  órgão  responsável pelo controle aduaneiro    Todavia, a análise especifica da mercadoria importada é de competência de  laboratório conveniado A Receita Federal, que é o órgão responsável pelo controle aduaneiro  e pela fiscalização das atividades de importação de mercadorias.    0  certificado  de  origem  previa  a  importação  de massa  para pães. Todavia,  conforme visto neste Voto, a mercadoria efetivamente importada não era massa para pães, e  sim farinha de trigo fortificada, sendo que a empresa impugnante classificara a mercadoria  incorretamente.    Devendo ser observado, portanto, o crédito tributário exigido pela autoridade  lançadora que, contempla, entre outros:  •   a multa prevista no artigo 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158,  de 2001 transcrito abaixo (Grifos meus):  Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 101          9 “Art. 84.  Aplica­se  a  multa  de  um  por  cento  sobre  o  valor  aduaneiro  da  mercadoria:  I ­ classificada  incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul,  nas  nomenclaturas  complementares  ou  em  outros  detalhamentos  instituídos  para  a  identificação  da  mercadoria;  ou  II ­ quantificada  incorretamente  na  unidade  de  medida  estatística  estabelecida  pela Secretaria da Receita Federal.  § 1º  O valor da multa prevista neste artigo será de R$ 500,00 (quinhentos  reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior.  § 2º  A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a exigência  dos impostos, da multa por declaração inexata prevista no art. 44 da Lei nº 9.430,  de  1996,  e  de  outras  penalidades  administrativas,  bem  assim  dos  acréscimos  legais cabíveis.”    •  a multa prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996;    Vê­se  que  a  mercadoria  efetivamente  importada  (farinha  de  trigo  fortificada)  não  corresponde  à  mercadoria  descrita  na  fatura  (massa  para  pães).  Ou  seja,  a  mercadoria de fato importada não corresponde à mercadoria descrita no certificado de origem  ou na fatura comercial.  Se o certificado de origem ou a fatura comercial descrevessem a mercadoria  efetivamente importada (farinha de trigo fortificada), o beneficio tributário seria concedido, o  que não ocorreu no caso. Logo, procedente a cobrança do tributo.    Observa­se que dúvida não há que o erro de classificação não implica a não  aplicação  do  art.  44  da  Lei  nº  9.430,  de  1996  ­  Ocorre,  ainda,  que  tal  hipótese  não  foi  contemplada  no Ato Declaratório  Interpretativo  SRF  nº  13,  de  10/09/2002,  que  é  taxativo  quando enumera as hipóteses de infração excluídas em razão da completude da descrição da  mercadoria:  reconhecimento  de  imunidade  tributária,  isenção  ou  redução  do  imposto  de  importação  e  preferência  percentual  negociada  em  acordo  internacional,  quando  incabíveis.  Não há, portanto, amparo jurídico para, com base em tal ato, afastar a multa imposta.    Abaixo, para melhor elucidar, transcrevo o art. 1º do ADI SRF 13, de 2002:  “Art. 1º Não constitui infração punível com a multa prevista no art. 44 da  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996  ,  a  solicitação,  feita  no  despacho  de  importação,  de  reconhecimento  de  imunidade  tributária,  isenção  ou  redução do  imposto  de  importação  e  preferência  percentual  negociada  em  acordo  internacional, quando incabíveis, bem assim a indicação indevida de destaque ex,  desde  que  o  produto  esteja  corretamente  descrito,  com  todos  os  elementos  necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não  se  constate,  em  qualquer  dos  casos,  intuito  doloso  ou  má­fé  por  parte  do  declarante”.      Quanto aos Juros de Mora – Taxa Selic, cabe  lembrar a Súmula nª 4 do  CARF:     Nos termos da Súmula n° 04 do CARF, a partir de 1° de abril de 1995, os juros  moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da  Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa  referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos  federais.   Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 102          10     Quanto  a  multa  por  falta  de  licenciamento,  alega  a  recorrente  de  que  o  citado  Ato  Normativo  Cosit  no  12/97,  utilizada  como  fundamento  para  cancelamento  da  multa  por  ausência  de  licença  de  importação,  estabelece  que  não  constitui  infração  administrativa DI com classificação tarifária errônea, desde que o produto esteja corretamente  descrito, com todos os elementos necessários a sua identificação e ao enquadramento tarifário  pleiteado.    Descreve ainda  a recorrente que apesar da fiscalização entender que  a  classificação  fiscal  estava  equivocada, o produto  foi  descrito  corretamente na nota  fiscal  —  mistura  para  pães  (com  a  menção  dos  elementos  que  a  compõem)  e  o  enquadramento tarifário pleiteado.    Sendo  assim,  conclui  que  se  este  é  o  fundamento  legal  para  o  cancelamento  da  multa  por  ausência  de  licença  de  importação,  também  o  é  para  o  cancelamento  do  Imposto  de  Importação  e  da  multa  por  classificação  incorreta  da  mercadoria.     No  entanto,  importante  transcrever  o Ato Normativo Cosit  n  12,  de  1997:    0 COORDENADOR­GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das  atribuições  que  lhe  confere  o  item  II  da  Instrução  Normativa  n°  34,  de  18  de  setembro  de  1974,  e  tendo  em  vista  o  disposto  no  inciso  II  do  art.  526  do  Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 5 de março de 1985,  e no art. 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional ­ Lei n° 5.172, de 25 de  outubro de 1966, declara, em caráter normativo, as Superintendências Regionais  da Receita Federal, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais  interessados,  que  não  constitui  infração  administrativa  ao  controle  das  importações,  nos  termos  do  inciso  ll  do  art.  526  do  Regulamento  Aduaneiro,  a  declaração  de  importação  de  mercadoria  objeto  de  licenciamento  no  Sistema  Integrado  de  Comércio  Exterior  ­  SISCOMEX,  cuja  classificação  tarifária  errônea  ou  indicação  indevida  de  destaque  "ex"  exija  novo  licenciamento,  automático ou não, desde que o produto esteia corretamente descrito, com todos  os  elementos  necessários  à  sua  identificação  e  ao  enquadramento  tarifário  pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé  por parte do declarante.    Vê­se  que  tal  alegação  não  merece  prosperar,  tendo  em  vista  que  o  suporte para a incidência desta multa diverge das outras já desenvolvidas neste voto –  que vislumbraram a questão da classificação tarifária errônea.    Neste caso, foi afastada pela DRJ a multa por falta de licenciamento pela  correta descrição da mercadoria na Declaração de  Importação,  sendo  inclusive  informada a  presença de diversos elementos da mistura, incluído ferro e Acido fálico, independentemente  da classificação fiscal adotada equivocadamente ao sentir da DRJ.     Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12047.3X5D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002503/2006­66  Acórdão n.º 3802­000.664  S3­TE02  Fl. 103          11 Apesar de ser estar correta a descrição da mercadoria na Declaração  de Importação, nota­se que a classificação tarifária estava errônea – o que me parece  pela DRJ que o exclusivo erro de classificação não seria suficiente para caracterizar o  descumprimento do regime de licenciamento e, nessa condição, não haveria como se  considerar que a mercadoria importada não estava licenciada, considerando ainda que  houve descrição correta da mercadoria na Declaração de Importação.    Sendo assim, ao meu sentir, neste caso, vê­se que se trata de suportes  diferentes – o que não afastaria o crédito tributário em discussão.        Da conclusão    Ante todo o exposto, por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao Recurso  Voluntário, mantendo o crédito tributário exigido pela autoridade lançadora.      Sala das Sessões, em 30 de agosto de 2011    Assinado digitalmente    Tatiana Midori Migiyama                              Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.12047.3X5D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 15/09/2011 21:35:14. Documento autenticado digitalmente por TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 15/09/2011. Documento assinado digitalmente por: REGIS XAVIER HOLANDA em 17/11/2011 e TATIANA MIDORI MIGIYAMA em 15/09/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 29/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP29.0320.12047.3X5D Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 42B4789208AE0FF580A411E4A71D7DA52788A317 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11075.002503/2006-66. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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