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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10779798 #
Numero do processo: 11080.728527/2018-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/05/2015 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme disposição da Súmula CARF nº 103. RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES EXONERADOS. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação do inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, afasta a atualização monetária dos tributos e encargos de multa para a verificação do limite de alçada para o recurso de ofício. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. Nos termos do Enunciado de Súmula CARF nº 48, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. STF. DECISÃO DEFINITIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. No julgamento de recursos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é obrigatória a reprodução da decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário n° 796.939, que seguiu a sistemática dos artigos 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, cuja tese firmada foi pela inconstitucionalidade da multa isolada decorrente de compensação não homologada, desfecho igualmente observado em decisão definitiva plenária dada pela Suprema Corte em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.905.
Numero da decisão: 3301-014.138
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício, por força da Súmula CARF nº 103; e, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar e, no mérito, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Deroulede e Aniello Miranda Aufiero Junior, que votaram pelo não conhecimento parcial do Recurso Voluntário no mérito. Assinado Digitalmente Bruno Minoru Takii – Relator Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Gisela Pimenta Gadelha (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: BRUNO MINORU TAKII
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NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme disposição da Súmula CARF nº 103. RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES EXONERADOS. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação do inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, afasta a atualização monetária dos tributos e encargos de multa para a verificação do limite de alçada para o recurso de ofício. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. Nos termos do Enunciado de Súmula CARF nº 48, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. STF. DECISÃO DEFINITIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. No julgamento de recursos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é obrigatória a reprodução da decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário n° 796.939, que seguiu a sistemática dos artigos 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, cuja tese firmada foi pela inconstitucionalidade da multa isolada decorrente de compensação não homologada, desfecho igualmente observado em decisão definitiva plenária dada pela Suprema Corte em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.905. Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.138 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728527/2018-11 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício, por força da Súmula CARF nº 103; e, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a preliminar e, no mérito, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Deroulede e Aniello Miranda Aufiero Junior, que votaram pelo não conhecimento parcial do Recurso Voluntário no mérito. Assinado Digitalmente Bruno Minoru Takii – Relator Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Gisela Pimenta Gadelha (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se o auto de infração lavrado em 02/08/2018, onde foi imposta multa isolada de 50% em razão da não homologação do PER/DComp nº 19307.94205.240613.1.3.17-4705, resultando em cobrança no valor de R$ 6.277.626,09, sob o fundamento do artigo 74, §17, da Lei nº 9.430/1996. Em 10/12/2018, a Recorrente apresentou sua impugnação (fls. 09-18), trazendo as seguintes alegações: (a) Obtenção de decisão judicial proferida pela 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no Processo nº 0003795-72.2016.4.01.3400, declarando a inexistência de relação jurídica que obrigue a contribuinte ao pagamento dessa multa isolada; (b) Violação à regra do ne bis in idem, uma vez que, sobre o débito não compensado, já houve a aplicação de multa de 20%; Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.138 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728527/2018-11 3 (c) Haveria a necessidade de suspensão/sobrestamento do processo, nos termos do art. 73, §18, da Lei nº 9.430/1996, pois houve a apresentação de manifestação de inconformidade sobre o despacho decisório. Em sessão de julgamento de 28/05/2020 (acórdão nº 14-107.564), a DRJ julgou a impugnação parcialmente procedente, vinculando a redução da multa à homologação parcial obtida no processo principal (PAF nº 10680.902.704/2015-55). No caso do processo principal, decidiu a DRJ que, dos R$ 12.555.252,18 solicitados, R$ 12.251.186,36 deveriam ser homologados. Não houve apresentação de recurso por parte da Recorrente e o saldo remanescente foi quitado (DARF - fl. 170). A DRJ rejeitou a tese de impossibilidade de lavratura do auto de infração e, quanto aos demais itens recursais, a Instância a quo deixou de conhecê-los em razão da concomitância e consequente renúncia à esfera administrativa face à existência de processo judicial versando sobre a mesma matéria. Houve a apresentação de recurso de ofício, nos termos do art. 34, inc. I, do Decreto nº 70.235/1972. Em 09/12/2020, a Recorrente apresentou o seu recurso voluntário (fls. 183-193), reiterando os argumentos recursais já apresentados em sua impugnação. É o relatório. VOTO Conselheiro Bruno Minoru Takii, Relator O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este efeito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF nº 1.364/2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. Dito isto, deixo de conhecer do recurso de ofício apresentado pela DRJ, isto porque o valor exonerado, de R$ 12.251.186,36, é inferior ao valor de alçada atual, de R$ 15.000.000,00, fixado no artigo 1º da Portaria MF nº 02/2023. Vale dizer que adoto o critério de utilização do valor de alçada atual porque, primeiro, trata-se de matéria de direito processual – exigindo, portanto, aplicação imediata da legislação mais recente – e, depois, porque há determinação vinculante, expressa na Súmula CARF nº 103, a qual reproduzo a seguir: Súmula CARF nº 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.138 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728527/2018-11 4 É relevante salientar, ainda, que o valor a ser considerado é o originário da autuação, sem qualquer atualização, uma vez que o texto do art. 34, inc. I, do Decreto nº 70.235/1972, não autoriza interpretação em sentido diverso. Dito isto, prossigo com a análise do recurso voluntário. Preliminares 1. Nulidade do auto de infração por descumprimento de decisão judicial Alega a Recorrente que o Auditor Fiscal não poderia ter lavrado o auto de infração, isto porque havia decisão judicial liminar da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, obtida no Processo nº 0003795-72.2016.4.01.3400. A sentença em questão possuía o seguinte dispositivo: DECLARAR a inexistência de relação jurídica que obrigue q parte autora ao pagamento da multa isolada prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, diante da vigência das Leis nº 12.249/10 e 13.097/15, quando não comprovada a falsidade da declaração, de acordo com a previsão contida no art. 18 da Lei nº 10.833/03; bem como para determinar a sua não aplicação, em momento futuro, se ausentes os requisitos do art. 18 da Lei nº 10.833/03. Observe-se que, por força dessa decisão judicial, a Administração Tributária não poderia exigir da Recorrente o pagamento do tributo ou da multa, mas isso não significa que o lançamento tributário, em função dessa decisão, também estaria impedido. Aliás, conforme jurisprudência pacífica deste E. CARF, cristalizada na Súmula CARF nº 48, “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração.”, razão pela qual voto pela rejeição dessa preliminar. 2. Mérito 2.1. Concomitância entre as esferas judicial e administrativa versus decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal Em princípio, o fato de a Recorrente discutir a mesma matéria em sede judicial não permitiria que a matéria recursal de mérito fosse conhecida, isto porque, de acordo com a Súmula CARF nº 01, “importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”. Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.138 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728527/2018-11 5 Todavia, a matéria objeto de recurso, “imposição de multa isolada em razão da não homologação de perdido de compensação/ressarcimento”, já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal – STF – no RE nº 796939, com repercussão geral (Tema 736) e na ADI nº 4.905, onde se declarou a inconstitucionalidade da multa imposta com base no artigo 74, §17, da Lei nº 9.430/1996. A seguir, transcrevo a ementa dessas decisões: Tese STF nº 736: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. (ADI 4905, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2023 PUBLIC 18-05-2023) A aplicação dessas decisões vinculantes do STF ao presente caso tem como fundamento o artigo 99 do RICARF, o qual determina que “as decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática de repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.138 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728527/2018-11 6 Desta forma, com fundamento no RE nº 796939 (Tema nº 736) e na ADI nº 4.905, casos em que foi fixada a tese de inconstitucionalidade do artigo 74, §17, da Lei nº 9.430/1996 pelo STF e, também, amparado no artigo 99 do RICARF, voto por dar provimento ao recurso voluntário. 3. Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, rejeito a preliminar para, no mérito, dar provimento. Assinado Digitalmente Bruno Minoru Takii Fl. 223DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10782554 #
Numero do processo: 10880.959226/2013-37
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVAS CSLL. SALDO NEGATIVO. SUMULA CARF 177. Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação.
Numero da decisão: 1002-003.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-16T17:09:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-16T17:09:11Z; Last-Modified: 2025-01-16T17:09:11Z; dcterms:modified: 2025-01-16T17:09:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-16T17:09:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-16T17:09:11Z; meta:save-date: 2025-01-16T17:09:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-16T17:09:11Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-16T17:09:11Z; created: 2025-01-16T17:09:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2025-01-16T17:09:11Z; pdf:charsPerPage: 1179; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-16T17:09:11Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10880.959226/2013-37 ACÓRDÃO 1002-003.679 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 4 de dezembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVAS CSLL. SALDO NEGATIVO. SUMULA CARF 177. Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó. Fl. 275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.679 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.959226/2013-37 2 RELATÓRIO Conforme explicitado no relatório do acórdão recorrido, por meio do PER/DCOMP nº PER/DCOMP nº 26060.65540.271010.1.7.03-8827 (PER/DCOMP com demonstrativo de crédito) e demais1, intenta compensar débitos próprios com pretenso crédito de Saldo Negativo de CSLL, apurado no ano calendário de 2008, no valor original de R$ 1.616.242,73. A DERAT SÃO PAULO, por meio do Despacho Decisório Eletrônico nº 076093679, emitido em 07/02/20142, resolveu por homologar parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP 07905.46668.201009.1.7.03-2320, não homologando a compensação declarada no PER/DCOMP 11878.55097.281009.1.3.03-3527, tendo em vista a insuficiência do crédito reconhecido no procedimento eletrônico de validação do crédito. De acordo com a análise do crédito, não foram confirmadas as seguintes parcelas: Inconformada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela 3ª Turma da DRJ/REC. O Acórdão de nº 11-57.724 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. Nos termos do art. 170 do CTN, somente são compensáveis os créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO ORIGINÁRIO DE PROCESSO EM DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DOS ATRIBUTOS DE LIQUIDEZ E CERTEZA. A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal do Brasil confere certeza e liquidez ao crédito a partir da data da Declaração, desde que haja ulterior homologação da compensação. Entretanto, não ocorrendo a homologação, considera-se que o crédito nunca fora extinto, particularidade inerente à condição resolutória. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada da decisão em 22/01/2018 (fls. 228) a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 20.02.2018 (fls. 230 e 232/240), com os seguintes argumentos: Fl. 276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.679 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.959226/2013-37 3 1) Estimativas compensadas de CSLL:  a parcela de crédito discutida neste processo tem origem em pagamento de estimativa de CSLL, referentes aos meses de fevereiro, março, maio e julho de 2008, efetuados pela Recorrente por meio de quaro PER/DCOMPs, dentre as quais duas não foram homologadas pela Receita Federal do Brasil (“RFB”) e duas foram totalmente homologadas;  a compensação informada na DCOMP nº DCOMPs nº 26060.65540.271010.1.7.03-8827 (objeto deste processo administrativo) não foi homologada em razão da não homologação das seguintes DCOMPs nº 39467.11313.2904081.3.04-0690 e nº 23961.70688.250808.1.3.04-1566;  as citadas DCOMPs estão sendo discutidas nos Processos Administrativos nº 10880.914883/2009-79 e nº 10880.914.886/2009-11, ambos com exigibilidade suspensa, seja pela pendência de julgamento de Manifestação de Inconformidade, seja pela apresentação de Recurso Voluntário;  a desconsideração de parte do saldo negativo, nesses termos, implica dupla cobrança do mesmo crédito tributário, uma vez que, (i) em um processo administrativo, a RFB está desconsiderando o pagamento da estimativa mensal e reduzindo o saldo negativo do ano calendário, pleiteado no PER/DCOMP; e, (ii) em outro processo administrativo, está ‘apenas’ desconsiderando o pagamento da mesma estimativa mensal;  independentemente do desfecho dos processos administrativos decorrentes das PER/DCOMPs não homologadas, as estimativas mensais quitadas via compensação devem continuar a compor o saldo negativo de CSLL apurado em um dado ano calendário, e  na hipótese de não ser aceita a inclusão das estimativas compensadas no saldo de crédito passível de utilização pela Recorrente – o que se admite apenas para argumentar e se requer em caráter subsidiário –, deverá ser determinada a suspensão do presente processo administrativo até julgamento final do Processos Administrativo nº 10880.914883/2009-79 e nº 10880.914.886/2009-11. É o relatório. VOTO Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Fl. 277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.679 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.959226/2013-37 4 1) Do Conhecimento: O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 2) Do mérito: Como exposto, trata de pedido de compensação por meio do qual a Recorrente pretende extinguir débitos próprios com pretenso crédito de Saldo Negativo de CSLL, apurado no ano calendário de 2008, no valor original de R$ no valor original de R$ 1.616.242,73. Os números são os seguintes: Segundo exposto no acórdão recorrido “o § 2º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 (incluído pela Lei nº 10.637, de 2002), ao determinar que ‘a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação’, confere certeza e liquidez ao crédito a partir da data da Declaração, desde que haja ulterior homologação da compensação, entretanto, não ocorrendo a homologação, considera-se o crédito nunca fora extinto, particularidade inerente à condição resolutória”. Com esse fundamento, considerando que o saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2008 não foi totalmente reconhecido, no procedimento de investigação da certeza e liquidez do crédito suplicado, tendo em vista a não confirmação de parcelas de estimativas compensadas (essas objeto dos processos administrativos nº 10880.914883/2009-79 e nº 10880.914.886/2009-11), negou o direito do Contribuinte. Ocorre que, em que pese o debate posto, neste caso a controvérsia se soluciona com a aplicação da Súmula CARF nº 177: Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.679 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.959226/2013-37 5 Neste sentido, não obstante o teor do Recurso, é indiscutível que a fundamentação da DRJ – consistente no fato de parte das parcelas do crédito terem sido quitadas através de compensações não homologadas – é contrária ao entendimento da súmula, razão pela qual a decisão deve ser reformada e o direito creditório reconhecido. Reconhecido o direito acima, resta prejudicado o pedido formulado pelo contribuinte de sobrestamento do feito. 3) Conclusões: Diante de todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para admitir que os valores relativos às estimativas compensadas por meio das DCOMPs nº 39467.11313.2904081.3.04-0690 e nº 23961.70688.250808.1.3.04-1566, componham o saldo negativo do período. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 279DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12894.720072/2018-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. SUJEIÇÃO PASSIVA. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. INVERSÃO. VÍCIO FORMAL. AMPLA DEFESA. CONVALIDAÇÃO. Na importação por conta e ordem de terceiro, a inversão na qualificação dos sujeitos passivos caracteriza vício formal, de tal sorte que o auto de infração pode ser convalidado caso não reste caracterizado prejuízo à defesa dos autuados. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENQUADRAMENTO EQUIVOCADO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO. É de se afastar o importador de fato do polo passivo da obrigação tributária quando a Fiscalização dá a ele um tratamento de responsável solidário sem trazer qualquer fundamentação que sustente o afirmado. MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício, previsto no inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, quando a intimação versar sobre informações que se encontrem sob a gerência da RFB, ou quando não restar configurada a violação pelo contribuinte ao dever de colaborar com a autoridade aduaneira. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei. JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N. 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assunto: Regimes Aduaneiros Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. Nos termos da Súmula CARF n 216, o desembaraço aduaneiro não é instituto homologatório do lançamento e a realização do procedimento de revisão aduaneira, com fundamento no art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966, não implica mudança de critério jurídico vedada pelo art. 146 do CTN, qualquer que seja o canal de conferência aduaneira. REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. DISTINGUISHING. A Súmula CARF nº 216 não se aplica para as novas reclassificações de mesmas mercadorias já classificadas pela Fiscalização, referentes a fatos geradores ocorridos após a classificação anterior, desde que o importador tenha adotado a classificação exigida pela Fiscalização no lançamento efetuado/exigência feita. MULTA DE OFÍCIO. MULTA POR ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. MULTA POR FALTA DE LI. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 99 DO DL 37/1966. Nos termos do art. 99 do DL 37/1966, apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. É possível cumular a aplicação das multas de ofício, de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI. Assunto: Classificação de Mercadorias Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 SUPLEMENTOS ALIMENTARES. WHEY PROTEIN. SABOR CHOCOLATE. POSIÇÃO 1806. Os suplementos alimentares da posição 2106, quando contiverem cacau em qualquer proporção, são classificados na posição 1806. MISTURAS. PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS. RGI-2B. As misturas que representam uma preparação alimentícia, não especificada em outra posição do Sistema Harmonizado, devem ser classificadas na posição 2106 por força das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado da RGI-2b, que esclarecem que os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da RGI-1. TIPI 1806.90.00. EX 01. ACHOCOLATADO. REQUISITOS. Para que o produto possa ser classificado no EX 01 do código TIPI 1806.90.00, é preciso que ele seja feito à base de chocolate, em pó ou em grânulos, e que seja destinado à mistura com água ou leite. Não basta que o produto contenha cacau. RECLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. DESCRIÇÃO CORRETA/SUFICIENTE. ATO DECLARATÓRIO COSIT 12/1997. Nos termos do ADN COSIT nº 12/1997, não constitui infração administrativa ao controle das importações a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no SISCOMEX cuja classificação tarifária errônea exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. MULTA 1%. APLICÁVEL. É cabível a aplicação da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, quando o importador não retifica a declaração de importação até o 30º dia seguinte à data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria que lhe seja desfavorável. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. PRAZO DE 30 DIAS. LANÇAMENTO. NÃO CABIMENTO. É incabível o lançamento da multa de ofício, da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI antes de transcorrido o prazo de 30 da data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria desfavorável ao consulente.
Numero da decisão: 3402-012.392
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração por erro de sujeição passiva, vencida a conselheira Keli Campos de Lima, que entendia que havia nulidade no Auto de Infração, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da INTERMARES para excluí-la da condição de responsável solidária, e em dar parcial provimento a ambos os Recursos Voluntários para: I) afastar o lançamento feito sobre os seguintes produtos reclassificados do código NCM 2106.90.30: i) a partir de 18/09/2017, para o produto CASEÍNA; ii) a partir de 18/06/2014, para o produto “COMPLEMENTO PROTEICO ALIMENTAR EM PÓ, SABOR BAUNILHA CONTENDO POR DOSE, 24 GR DE PROTEINA, 4 GR DE GLUTAMINA, 5,5 GR DE BCAA, GRANDE QUANTIDADE DE WHEY ISOLADA E AMINOGEN - ON 100% WHEY GOLD VAN ICE CREAM”; iii) a partir de 04/06/2014, para o produto “COMPLEMENTOS ALIMENTARES, SENDO ALIMENTO EM PÓ PARA ATLETAS – WAXY MAIZE, NATURAL FLAVOR”; e iv) a partir de 01/02/2017, para os produtos “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR PONCHE DE FRUTAS” e “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR UVA”; II) afastar o lançamento da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa por falta de LI) em relação a todas as mercadorias; III) afastar o lançamento da multa do ofício em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6 e 17/0854498-6; IV) afastar o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6, 17/0854498-6, 17/0975173-0 e 17/1088792-5; e V) afastar o agravamento da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renato Câmara Ferro Ribeiro de Gusmão (substituto integral), Cynthia Elena de Campos, Keli Campos de Lima (substituta integral) e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausentes as conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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Não cabe o agravamento da multa de ofício, previsto no inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, quando a intimação versar sobre informações que se encontrem sob a gerência da RFB, ou quando não restar configurada a violação pelo contribuinte ao dever de colaborar com a autoridade aduaneira. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei. JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N. 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assunto: Regimes Aduaneiros Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. Nos termos da Súmula CARF n 216, o desembaraço aduaneiro não é instituto homologatório do lançamento e a realização do procedimento de revisão aduaneira, com fundamento no art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966, não implica mudança de critério jurídico vedada pelo art. 146 do CTN, qualquer que seja o canal de conferência aduaneira. REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. DISTINGUISHING. A Súmula CARF nº 216 não se aplica para as novas reclassificações de mesmas mercadorias já classificadas pela Fiscalização, referentes a fatos geradores ocorridos após a classificação anterior, desde que o importador tenha adotado a classificação exigida pela Fiscalização no lançamento efetuado/exigência feita. MULTA DE OFÍCIO. MULTA POR ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. MULTA POR FALTA DE LI. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 99 DO DL 37/1966. Nos termos do art. 99 do DL 37/1966, apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. É possível cumular a aplicação das multas de ofício, de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI. Assunto: Classificação de Mercadorias Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 SUPLEMENTOS ALIMENTARES. WHEY PROTEIN. SABOR CHOCOLATE. POSIÇÃO 1806. Os suplementos alimentares da posição 2106, quando contiverem cacau em qualquer proporção, são classificados na posição 1806. MISTURAS. PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS. RGI-2B. As misturas que representam uma preparação alimentícia, não especificada em outra posição do Sistema Harmonizado, devem ser classificadas na posição 2106 por força das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado da RGI-2b, que esclarecem que os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da RGI-1. TIPI 1806.90.00. EX 01. ACHOCOLATADO. REQUISITOS. Para que o produto possa ser classificado no EX 01 do código TIPI 1806.90.00, é preciso que ele seja feito à base de chocolate, em pó ou em grânulos, e que seja destinado à mistura com água ou leite. Não basta que o produto contenha cacau. RECLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. DESCRIÇÃO CORRETA/SUFICIENTE. ATO DECLARATÓRIO COSIT 12/1997. Nos termos do ADN COSIT nº 12/1997, não constitui infração administrativa ao controle das importações a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no SISCOMEX cuja classificação tarifária errônea exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. MULTA 1%. APLICÁVEL. É cabível a aplicação da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, quando o importador não retifica a declaração de importação até o 30º dia seguinte à data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria que lhe seja desfavorável. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. PRAZO DE 30 DIAS. LANÇAMENTO. NÃO CABIMENTO. É incabível o lançamento da multa de ofício, da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI antes de transcorrido o prazo de 30 da data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria desfavorável ao consulente.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. SUJEIÇÃO PASSIVA. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. INVERSÃO. VÍCIO FORMAL. AMPLA DEFESA. CONVALIDAÇÃO. Na importação por conta e ordem de terceiro, a inversão na qualificação dos sujeitos passivos caracteriza vício formal, de tal sorte que o auto de infração pode ser convalidado caso não reste caracterizado prejuízo à defesa dos autuados. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENQUADRAMENTO EQUIVOCADO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO. É de se afastar o importador de fato do polo passivo da obrigação tributária quando a Fiscalização dá a ele um tratamento de responsável solidário sem trazer qualquer fundamentação que sustente o afirmado. MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício, previsto no inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, quando a intimação versar sobre informações que se encontrem sob a gerência da RFB, ou quando não restar configurada a violação pelo contribuinte ao dever de colaborar com a autoridade aduaneira. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei. Fl. 8411DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 2 JUROS MORATÓRIOS. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N. 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assunto: Regimes Aduaneiros Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. Nos termos da Súmula CARF n 216, o desembaraço aduaneiro não é instituto homologatório do lançamento e a realização do procedimento de "revisão aduaneira", com fundamento no art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966, não implica "mudança de critério jurídico" vedada pelo art. 146 do CTN, qualquer que seja o canal de conferência aduaneira. REVISÃO ADUANEIRA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. SÚMULA CARF N. 216. DISTINGUISHING. A Súmula CARF nº 216 não se aplica para as novas reclassificações de mesmas mercadorias já classificadas pela Fiscalização, referentes a fatos geradores ocorridos após a classificação anterior, desde que o importador tenha adotado a classificação exigida pela Fiscalização no lançamento efetuado/exigência feita. MULTA DE OFÍCIO. MULTA POR ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. MULTA POR FALTA DE LI. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 99 DO DL 37/1966. Nos termos do art. 99 do DL 37/1966, apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. É possível cumular a aplicação das multas de ofício, de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI. Assunto: Classificação de Mercadorias Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 SUPLEMENTOS ALIMENTARES. WHEY PROTEIN. SABOR CHOCOLATE. POSIÇÃO 1806. Fl. 8412DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 3 Os suplementos alimentares da posição 2106, quando contiverem cacau em qualquer proporção, são classificados na posição 1806. MISTURAS. PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS. RGI-2B. As misturas que representam uma preparação alimentícia, não especificada em outra posição do Sistema Harmonizado, devem ser classificadas na posição 2106 por força das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado da RGI-2b, que esclarecem que os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da RGI-1. TIPI 1806.90.00. EX 01. ACHOCOLATADO. REQUISITOS. Para que o produto possa ser classificado no EX 01 do código TIPI 1806.90.00, é preciso que ele seja feito à base de chocolate, em pó ou em grânulos, e que seja destinado à mistura com água ou leite. Não basta que o produto contenha cacau. RECLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. DESCRIÇÃO CORRETA/SUFICIENTE. ATO DECLARATÓRIO COSIT 12/1997. Nos termos do ADN COSIT nº 12/1997, não constitui infração administrativa ao controle das importações a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no SISCOMEX cuja classificação tarifária errônea exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. MULTA 1%. APLICÁVEL. É cabível a aplicação da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, quando o importador não retifica a declaração de importação até o 30º dia seguinte à data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria que lhe seja desfavorável. SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL. NÃO OBSERVÂNCIA. PRAZO DE 30 DIAS. LANÇAMENTO. NÃO CABIMENTO. É incabível o lançamento da multa de ofício, da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI antes de transcorrido Fl. 8413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 4 o prazo de 30 da data da ciência da solução de consulta de classificação de mercadoria desfavorável ao consulente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração por erro de sujeição passiva, vencida a conselheira Keli Campos de Lima, que entendia que havia nulidade no Auto de Infração, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da INTERMARES para excluí-la da condição de responsável solidária, e em dar parcial provimento a ambos os Recursos Voluntários para: I) afastar o lançamento feito sobre os seguintes produtos reclassificados do código NCM 2106.90.30: i) a partir de 18/09/2017, para o produto CASEÍNA; ii) a partir de 18/06/2014, para o produto “COMPLEMENTO PROTEICO ALIMENTAR EM PÓ, SABOR BAUNILHA CONTENDO POR DOSE, 24 GR DE PROTEINA, 4 GR DE GLUTAMINA, 5,5 GR DE BCAA, GRANDE QUANTIDADE DE WHEY ISOLADA E AMINOGEN - ON 100% WHEY GOLD VAN ICE CREAM”; iii) a partir de 04/06/2014, para o produto “COMPLEMENTOS ALIMENTARES, SENDO ALIMENTO EM PÓ PARA ATLETAS – WAXY MAIZE, NATURAL FLAVOR”; e iv) a partir de 01/02/2017, para os produtos “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR PONCHE DE FRUTAS” e “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR UVA”; II) afastar o lançamento da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa por falta de LI) em relação a todas as mercadorias; III) afastar o lançamento da multa do ofício em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6 e 17/0854498-6; IV) afastar o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6, 17/0854498-6, 17/0975173-0 e 17/1088792- 5; e V) afastar o agravamento da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renato Câmara Ferro Ribeiro de Gusmão (substituto integral), Cynthia Elena de Campos, Keli Campos de Lima (substituta Fl. 8414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 5 integral) e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausentes as conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte (e-fls. 7990 a 8083) e pelo responsável solidário (e-fls. 8318 a 8329) contra decisão proferida no Acórdão 11-64.067 - 8ª Turma da DRJ/REC, de 30/07/2019 (e-fls. 7605 a 7685), que, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente as Impugnações apresentadas. Os fatos iniciais constam do relatório do referido Acórdão, que reproduzo a seguir: Trata-se de Auto de Infração lavrado contra a empresa NUTRICARE SUPLEMENTOS S/A, CNPJ de nº 04.892.290/0001-86, e contra a empresa INTERMARES TRADING IMPORTAÇÃO LTDA, CNPJ de nº 07.617.173/0001-00, esta na condição de responsável solidária, para exigência das diferenças apuradas a título do Imposto de Importação, do Imposto Sobre Produtos Industrializados, do PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação, todos lançados com os acréscimos de multa proporcional de 112,5% e juros de mora, bem como para exigência da Multa do Controle Administrativo das Importações, no montante de 30% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas sem as respectivas Licenças de Importação e da Multa Regulamentar de 1% sobre o valor aduaneiro dos produtos importados e classificados errôneamente, totalizando a autuação a importância de R$ 75.920.761,78. Discorre o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil autuante que a empresa NUTRICARE SUPLEMENTOS S/A, doravante denominada apenas de NUTRICARE, outrora se denominava MANOEL SERRAO ALVES MEY EIRELI, e que adotou a denominação de NUTRICARE em 23/05/2018. Pontua que esta possui diversas filiais nos Estados de São Paulo, Santa Catarina e Espírito Santo, cujo nome de fantasia é IMPORT SPORTS. Informa que a ação fiscal teve como principal objetivo a "averiguação da classificação fiscal de produtos com nome cientifico e técnico: proteínas do soro do leite ou simplesmente “whey protein”, que contenham em sua composição proteína do leite, extraída do soro do leite, quanto de produtos que tenham alguma denominação referente ao nome “whey” ou “protein”, produtos estes que tem a função básica de reposição de proteínas e que auxiliam no ganho de massa muscular magra e também de aumento da disposição diária, quanto na forma de fibras musculares, muito populares em academias de treinamento de força no Brasil."(fl.4.145), mas que não limitou-se apenas a estes, e que o procedimento abrangeu as importações ocorridas no período de janeiro de 2014 a outubro de 2017. Fl. 8415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 6 Narra que as importações em análise foram efetuadas pela INTERMARES TRADING IMPORTAÇÃO LTDA, doravante denominada tão somente de INTERMARES TRADING, a qual foi imputada a condição de responsável solidária. Assevera que os produtos importados foram classificados nas posições 3501 e 3502, contudo, foram proferidas várias Soluções de Consulta que apontaram a correta classificação fiscal de tais mercadorias nos códigos NCM 2106.10.00; 2106.90.30 e 1806.90.00, e ilustra em seguida com uma tabela/planilha contendo os nomes dos produtos objeto da consulta, o número do respectivo processo administrativo, a NCM pretendida pelo consulente e a NCM indicada pela Solução de Consulta como adequada ao produto, além da data de ciência do consulente. Aduz que tanto a NUTRICARE quanto a INTERMARES TRADING protocolaram consultas, estas versando sobre produtos descritos como proteína do soro do leite (whey protein) fabricadas pelas empresas Optimum Nutrition, Dymatyze Nutrition, Ultimate Nutrition, etc. Relata que não obstante as Soluções de Consulta exaradas não terem sido favoráveis às consulentes, não foram providenciadas as devidas solicitações para a retificação das Declarações de Importação correlatas, o que ensejou o procedimento fiscal realizado. Destaca que em razão das Soluções de Consulta referentes aos Processos de nº 10921.720831/2015-58; 10120.004246/0317-85 e 10921.720349/2014-37, foram analisadas também as classificações fiscais utilizadas para todas as mercadorias importadas no período de janeiro/2014 a outubro/2017 com sabor de chocolate, ou que contenham cacau em qualquer quantidade, e que os produtos cujos processos resultaram em declaração de ineficácia da consulta também foram objeto da ação fiscal em comento, não tendo sido incluídas, contudo, os produtos que encontram-se pendentes de manifestação por parte da RFB e aqueles que se encontram dentro do prazo legal disponibilizado para retificação por parte do interessado e ilustra em seguida com tabela/planilha e imagens relativas à tais mercadorias. Enfatiza que os produtos objeto da revisão aduaneira executada encontram-se elencados no arquivo eletrônico denominado Planilha 01 - Extrações Importações - Autuação Fiscal, do ANEXO I. Expõe o posicionamento de que a Solução de Consulta oriunda do Processo de nº 10120.004246/0317-85 aplica-se apenas ao produto ali especificado, nos termos da legislação vigente. Transcreve o art.54 do Decreto-Lei nº 37/1966 e declina que a empresa fiscalizada foi intimada a apresentar documentos e esclarecimentos a cerca dos produtos importados, e que (fls.4.150/4.151): "A resposta aos itens desta intimação fiscal, alegou em 04/12/2017, que as soluções de consulta desfavoráveis à empresa estão sendo questionadas por defeito de nulidade e de solução de divergência em face de classificações distintas para um mesmo tipo de produto. E acrescentou que até final julgamento estaria amparada pelo art. 16, § único da Instrução Normativa nº 1.464/2014, dispondo assim do prazo de trinta dias para recolhimento espontânea das obrigações tributárias em caso das decisões nos processos de Solução de Consulta não lhe serem favoráveis. Fl. 8416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 7 Esclareceu ao final não ter realizado nenhum processo de retificação das importações realizadas no período objeto desta fiscalização (jan/2014 a out/2017). Quanto à falta de Licenciamento da Importação – LI não automática da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, afirmou que somente foram registradas as declarações de importação nº 17/0433332-8 de 16/03/2017 e 17/0537986-0 de 04/04/2017, alegando falha de sistema para que não apresentasse referido licenciamento e que as demais importações foram registradas com LI e que não há processo de solução de consulta quanto ao NCM 3504." e arremata declinando que a resposta confirma a falta de Licença de Importação para as Declarações de Importação de nº 17/0433332-8 de 16/03/2017 e 17/0537986-0 de 04/04/2017. Prossegue asseverando que foi confeccionada a segunda Intimação, esta solicitando à NUTRICARE informações sobre às consultas realizadas, o que foi atendido, contudo, sem a informação sobre a data de ciência das Soluções de Consulta, alegando para tanto a intimada que teria ocorrido problemas no sistema e-CAC. Assinala que posteriormente foi lavrada uma terceira intimação para que a NUTRICARE apresentasse informações sobre a interposição de recurso especial nos processos de consulta, as comprovações da alegada falha no sistema do e- CAC que impossibilitou-a de fornecer as datas de ciências das Soluções de Consulta formuladas, bem como o número das Licenças de Importação, a partir de 2017, exigidas para os produtos classificados nos códigos NCM 2106.10.00; 2106.90.30; 3502.20.00 (a partir de 25/08/2017) e 3501.10.00 (a partir de 13/03/2017). Explana que (fl.4.153): "para atendimento dos itens desta intimação fiscal (0812200/0002/2017, de 23/01/2018), a contribuinte em 15/02/2018, peticionou junto ao dossiê nº 10100.006503/0118-15, alegando que falhas de sistema não induzem à multa por falta de atendimento da intimação fiscal, citando o art. 44, § 2º, da Lei 9.430/1996. Quanto à ausência de interposição de recurso especial (item “2.2”) menciona que a “solução de divergência protocolada”, juntada aos processos de solução de consulta desfavoráveis, referem-se a recurso especial, quanto aos demais itens desta intimação fiscal (0812200/0002/2017, de 23/01/2018), alegou novamente problemas dos sistemas da RFB." Foi lavrada nova intimação solicitando esclarecimentos a cerca das Licenças de Importação (LIs) objeto da intimação anterior, ou da justificativa pela ausência destas em relação às Declarações de Importação de tal período. A intimação em questão foi atendida pela NUTRICARE, que apresentou, segundo menciona, relação de LIs com licenciamento não automático obtidas com o aval da ANVISA, todavia observou períodos a partir de 08/03/2017 sem LI para as mercadorias classificadas na NCM 2106.10.00, que foram objeto de autuação e podem ser conferido na Planilha 01 - Extrações Importações - Autuação Fiscal, do ANEXO I. Fl. 8417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 8 Em sequência, detalha que (fl.4.154): "Em relação aos produtos que declarou com NCM’s 3502.20.00 e 3501.10.00 não foram localizados registros de Licenças de Importação – LI não automático junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, exceto, apenas, em relação às Declarações de Importação – DI’s nºs 1710684005 de 29/06/17; 1710238951 de 22/06/17; 1707991571 de 17/05/17; 1707157695 de 04/05/17 e 1706580292 de 24/05/17, que seguem listadas abaixo:", e apresenta tabela/planilha com tais informações, narrando em seguida que:"Estas adições das Declarações de Importação – DI’s, nas quais houve registro de Licenças de Importação – LI não automático junto à ANVISA, estão informadas no arquivo eletrônico “Planilha 01 - Extração Importações - Autuação Fiscal”, do ANEXO I (exceto a DI nº 1707157695) diante da incidência da multa de 1% (um por cento) de erro de classificação fiscal do código NCM 3501.10.00 para o código NCM 2106.10.00. No entanto, outras adições destas Declarações de Importação – DI’s, a exemplo da adição nº 3 da DI nº 1710238951, de 22/06/2017, para o produto importado “whey protein, em pó, marca Optimun Nutrition, sabor baunilha”, não foi encontrada Licença de Importação – LI não automática junto à ANVISA e assim incluída nesta fiscalização quanto à incidência da multa de 30% (trinta por cento) por falta de LI." Aventa sobre os produtos com sabor de chocolate, aduzindo que foi confeccionada intimação solicitando informações sobre estes, consubstanciada no Dossiê Digital de nº 10100.006503/0118-15, da qual foi dada ciência à intimada em 24/08/2018, todavia a empresa em tela não respondeu/atendeu a esta intimação. Relata que a Coordenação-Geral de Tributação - COSIT não conheceu de vários dos recursos especiais intentados pelos consulentes, posto que não se adequavam aos requisitos previstos na legislação para tanto, quais sejam, de que só seriam cabíveis quando houvesse divergência entre Soluções de Consulta relativas a mesma mercadoria. Ilustra em tabela/planilha Declarações de Importação que foram retificadas, com alteração para o código NCM 2106.90.30 e assinala que (fl.4.156): "No entanto, nestas retificações, embora alterado o NCM das adições, quanto recolhidas as multas e diferenças tributárias, não se deram devido ao resultado das decisões administrativas nos processos de consulta, mas sim por imposição da autoridade fiscal do porto de desembarque (São Francisco do Sul/SC) no momento do despacho aduaneiro. Frisa-se aqui, como importante para o desenvolvimento deste Relatório Fiscal, que a empresa nada questionou, apurou e pagou integralmente todas as diferenças de tributo e, inclusive, das multas de 1% por erro de NCM, quanto da multa de 30% por falta de licenciamento de importação não automático. Fl. 8418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 9 Ou seja, até a presente data, a contribuinte não mostrou interesse algum em proceder as retificações das declarações de importação com erro de NCM reconhecido por decisão proferida em processo de consulta de classificação fiscal. As Declarações de Importação - DI’s referidas na tabela 5, foram trabalhadas pela Alfandega do Porto de São Francisco do Sul e não estão incluídas nesta revisão." Indica os produtos, tais como compostos de aminoácidos; vitaminas; óleo de linhaça; balas energéticas; Omega 3; queimadores calóricos; bolachas; suplementos energéticos em gel; produtos de proteína de arroz em pó, de soja, de carne, etc, que não foram objeto deste Auto de Infração. Informa ainda que (fls.4.156/4.157): "Excluídas, também, as Declarações de Importação - DI’s nºs 1708938860, de 01/06/17; 1711326021 de 10/07/17 e 1711326021, de 10/07/17, por se referirem a devolução de mercadorias ao exterior por problemas na formulação dos produtos, ocasião que não haveria incidência de tributos, conforme inc. II, art. 71 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n 6.759/2009). Por fim, também não foram considerados na presente autuação importações de mercadorias como mesas de jogos, maquinas de moer, copos para shake, displays de mostruários de produtos, adesivos para piso, softwares, eletrônicos, catálogos, roupas e acessórios de academias de ginástica, entre outros itens importados pela empresa fiscalizada, no período abrangido pela fiscalização, dos quais não foram verificados processos de consulta de classificação fiscal, quanto esta auditoria concorda com a classificação adotada nestas importações. Com efeito, a listagem conclusiva dos produtos importados pela NUTRICARE (atual denominação de MANOEL SERRAO ALVES MEY EIRELI), alcançados nesta autuação fiscal estão listados no arquivo “Planilha 01 - Extração Importações - Autuação Fiscal”, que se encontra no ANEXO I." Traz à baíla tópico com considerações sobre classificação fiscal (fls.4.157/4.158) e passa a versar, no tópico seguinte, sobre a análise realizada na fiscalização e a correta classificação fiscal dos produtos importados. Adentra na seara das Soluções de Consulta proferidas, transcrevendo as suas ementas, que trazem a descrição da mercadoria, a NCM adequada e os dispositivos legais empregados na classificação, fazendo sua correlação para com as mercadorias importadas, apresentando em seguida tabelas/planilhas com os números das DIs, Adição e Item de Adição onde constam tais produtos, as datas de registro e desembaraço, a NCM declarada, a NCM correta, e as informações sobre a existência e necessidade de LI (fls.4.158/4.182). Esclarece que alguns dos produtos objeto de autuação não possuíam processo de consulta vinculado, todavia, por se tratar de mercadorias da mesma natureza das demais, foram igualmente declaradas com o código NCM incorreto. Transcrevemos abaixo trechos do Relatório Fiscal que avança sobre esta matéria (fls.4.183): "E, outrora tenham sido trazidos do exterior produtos que não têm processo de classificação informado, são mercadorias que se amoldam em alguma das classificações acima, seja porque a própria empresa importadora dispõe nesse Fl. 8419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 10 sentido, quanto introduz nas informações complementares das Declarações de Importação – DI’s, informação de processo de consulta de outra marca/produto, infere-se que concorda nesse sentido, ou seja, que produtos semelhantes detém a mesma NCM. Como exemplo na DI nº 1605355269, de 08/04/16, quanto aos produtos caseína e whey protein da fabricante “GLANBIA PERFORMANCE NUTRITION, INC”, invocando a proteção do processo de consulta nº 10921.720349/14-37 que faz referência ao produto “100% CASEIN GOLD STANDART” da fabricante “OPTIMUM NUTRITION”. Nesse sentido, será demonstrado na sequência, seja em relação ao produto whey protein, quanto às importações de produtos de sabor chocolate/cacau, inclusive de whey protein , que não há decisões com divergência de classificação. Primeiramente, em relação ao produto whey protein, na qual se traz na tabela 18, a relação de DI’s de importação deste produto que deve ser àquela da NCM 2106.10.00, até porque a própria empresa fiscalizada vinha realizando importações com essa classificação, conforme alhures dito. Sendo que nos processos de consulta comumente a consulente esclarecia que: “Adotava-se a classificação fiscal 2106.10.00 – Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas, porém em um estudo mais aprofundado das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado – NESH pode-se notar que existe uma posição mais específica para o produto em questão. Desta forma pretendemos adotar a posição 3502.20.00 – Lactalbumina, incluindo os concentrados de duas ou mais proteínas de soro de leite. [...]” E pretendia classificar o produto whey protein na posição 35.02 (Albuminas (incluindo os concentrados de várias proteínas de soro de leite, que contenham, em peso, calculado sobre a matéria seca, mais de 80% de proteínas de soro de leite), albuminatos e outros derivados das albuminas), por entender que se trata de concentrado de proteínas de soro de leite, com mais de 80% dessas proteínas. Ocorre que os produtos whey protein não chegam a ter essa porcentagem de proteínas, conforme se analisou nas diversas amostras levadas à efeitos nos processos de classificação aqui discorridos, portanto, enquadram-se em outra classificação." Menciona e cita trechos das Soluções de Consulta nº 98.187, de 08/06/2017, nº 98.172, de 25/05/2017; SC nº 98.170, de 25/05/2017; SC nº 98.174, de 25/05/2017, SC nº 98.187, 08/06/2017 e SC nº 98.229, de 02/07/17. Conclui em relação a este produto que (fl.4.185): "E pela análise do produto, segundo o rótulo disponível no site https://leprinofoods.com/wpcontent/ uploads/2018/02/LeprinoNutrition-WheyProteinConcentrate80.pdf (acesso nesta data) a composição de proteína não é superior a 80% (oitenta por cento). Fl. 8420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 11 Nestes temos e diante de todo o exposto acima, e, como comumente vem sendo adotado pela COSIT, quanto às importações de whey protein, e, inclusive, também porque a empresa foi instada por diversas vezes a corrigir a NCM dessa mercadoria junto à Alfândega do Porto de São Francisco do Sul/SC e em nenhuma das oportunidades questionou. Adota-se a mesma acima fundamentação acima, porque de acordo com as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado n° 1 (texto da posição 21.06) e n° 6 (texto da subposição 2106.10.00), da TEC, aprovada pela Res. Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. no 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB no 807, de 2008, e alterações posteriores. Para classificar o produto whey protein, 20kg, da fabricante LEPRINO FOODS DAIRY PRODUCTS COMPANY, que se encontra nas DI’s a seguir, que fazem parte do arquivo eletrônico “Planilha 01 - Extração Importações - Autuação Fiscal” do ANEXO I." Colaciona em seguida tabela/planilha com os números das DIs, Adição e Item de Adição onde constam tais produtos, as datas de registro e desembaraço, a NCM declarada, a NCM correta, e as informações sobre a existência e necessidade de LI. Passa a tratar das importações de produtos de sabor chocolate/contendo cacau, enfatizando que a NUTRICARE foi intimada a prestar esclarecimentos sobre tais produtos mas não se manifestou, razão pela qual presume que tenha acatado como correta a classificação no código NCM 1806.90.00 imputado pela Fiscalização. Discorre que a Solução de Consulta de nº 98.248, de 21/07/2017 indica como correta a classificação fiscal no código NCM 1806.90.00 e que os fundamentos ali presentes deixam claro que as preparações alimentícias contendo cacau em qualquer proporção se enquadram no Capítulo 18, disposição reproduzida também na Solução de Consulta de nº 98.229. Traz considerações da COSIT sobre tais produtos e elenca as Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias que utilizou para fulcrar a classificação utilizada. Menciona ainda a Solução de Consulta de nº 98.243. Sustenta que (fl.4.189): "Porquanto, vê-se que, independente do fabricante, ou do produto, desde que não sejam chocolate branco, composto de manteiga de cacau, açúcar e leite em pó (posição 17.04) e biscoitos e outros produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, recobertos de chocolate (posição 19.05). Os produtos importados pela fiscalizada no período abrangido pela fiscalização de janeiro/2014 a outubro/2017, não podem ser classificados pelo NCM 2106.10.00, quanto em outra NCM, mas sim no código NCM 1806.90.00, diante de toda fundamentação acima, porque a posição apropriada para o suplemento apresentado em sabores que contém cacau em sua composição é a 18.06 (“Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau”), como deixa claro a interpretação conjunta da Nota 2 do Capítulo 18 com as Fl. 8421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 12 Considerações Gerais desse mesmo Capítulo:", e transcreve as citadas normas, concluindo que se existe cacau em qualquer proporção a classificação caminha para o código NCM 1806.90.00. Relaciona as LIs referentes a tais importações e ilustra com tabela/planilha (fls.4.191/4.208) relativas às importações dos produtos denominados “ISOPURE 100% WHEY PROTEIN ISOLATE COM CACAU”, referente à Solução de Consulta nº 98.229, de 03/07/2017 e o produto “100% CASEIN GOLD STANDART”, concernente à Solução de Consulta nº 98.248, de 21/07/2017. No que cinge aos produtos de sabor chocolate branco, fundamenta que (fl.4.208/4.209): "Já que pelas conclusões da classificação adotada para o sabor chocolate, acima referidas, e que a RGI 1 dispõe que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras RGI 2 a 6. Que as Considerações Gerais das Nesh do Capítulo 18 deixam claro que o chocolate branco ocupa a posição 17.04: “CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo refere-se ao cacau propriamente dito (incluídas as sementes), sob quaisquer formas, e à manteiga, gordura e óleo, de cacau e, ainda, às preparações alimentícias contendo cacau em qualquer proporção, excetuando-se, porém: a) O iogurte e outros produtos da posição 04.03. b) O chocolate branco (posição 17.04).” Destarte, de acordo com as RGI 1 (texto das posições) e 6 (texto das subposições), bem como considerando que a posição 1704 abrange a maior parte das preparações alimentares com adição de açúcar, comercializadas no estado sólido ou semi-sólido, em geral prontas para consumo, conhecidos por produtos de confeitaria. E como a posição 17.04 desdobra-se nas seguintes subposições: 1704.10 - Gomas de mascar (Pastilhas elásticas*), mesmo revestidas de açúcar 1704.90 - Outros 18. Por não estar enquadrado na subposição anterior, o produto classifica-se, pela RGI-6, na subposição de 1º nível 1704.90, que por sua vez desdobra-se em: 1704.90.10 Chocolate branco 1704.90.20 Caramelos, confeitos, dropes, pastilhas, e produtos semelhantes 1704.90.90 Outros Fl. 8422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 13 E como existe, no âmbito da posição 1704, subposição e item específico para o enquadramento do chocolate branco, adota-se o código NCM 1704.90.90 nos termos da Regra Geral Complementar (texto dos itens e subitens) para a mercadoria importada pela fiscalizada denominada whey protein de sabor chocolate branco, vista na tabela abaixo (20), a qual, juntamente com as tabelas acima referidas, fazem parte do arquivo “Planilha 01 - Extração Importações - Autuação Fiscal” do ANEXO I." e traz tabela/planilha relativa às importações destes produtos. Inicia novo tópico explanando sobre a aplicação e fundamentos legais da multa de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias classificadas incorretamente e da multa de 30% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas sem Licença de Importação. Quanto a segunda penalidade em específico, expõe seu entendimento de que os produtos importados se submeteriam ao licenciamento não automático e que não se aplica ao caso vertente o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997 porque teria ocorrido um enquadramento deliberado no código NCM incorreto, albergado pelos diversos processos de consulta apresentados, sendo que tal procedimento inclusive obstou a atuação do Fisco Estadual, com prejuízos para a arrecadação do ICMS e que os processos de consulta ampararam inclusive um mandado de segurança impetrado contra a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. Enfatiza que o afastamento da multa por falta de LI preconizado no ADN COSIT nº 12/1997 só é possível quando o importador já houver obtido licenciamento para a classificação que inicialmente adotou e que, além de tudo isto, verificou-se erros na descrição dos produtos referente à grafia e a sua denominação, e exemplifica, inclusive com tabela/planilha ilustrativa. Finaliza arguindo que (fl.4.216): "Nestes termos, todas as importações realizadas pela fiscalizada e que tiveram o NCM alterado pelos resultados dos processos de consulta, quanto por esta auditoria, estão listadas no arquivo eletrônico “Planilha 01 - Extração Importações - Autuação Fiscal”, do ANEXO I. Que permite visualizar a questão da exigência de LI não automática, destacando, ainda que o enquadramento incorreto, por parte do contribuinte, impediu a possibilidade de que Órgão fiscalizador Federal (Anvisa) verificasse o produto, fato destacado na coluna “LI NECESSÁRIA”, e uma não existindo registro junto à adição foi realizado o lançamento da multa respectiva de 30% (trinta por cento) do valor aduaneiro das importações. Porque o erro na classificação fiscal implica a aplicação da multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no artigo 169, I, “b”, do Decreto-Lei nº 37/1966 (artigo 706, I, “a” e §2º, inc. I, do Decreto 6.759/2009)." No tópico subsecutivo aponta as diferenças de tributos (impostos e contribuições) verificadas em face às divergências nas alíquotas do Imposto de Importação, do Fl. 8423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 14 IPI, do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, apresenta os respectivos fundamentos legais e demonstra tais diferenças em tabela/planilha ilustrativa. Arrazoa no tópico posterior sobre a aplicação da multa prevista no art.44, I, da Lei nº 9.430/1996, inicialmente da ordem de 75% sobre o montante dos tributos devidos, a qual foi majorada em 50%, pela ocorrência da hipótese tipificada no §2º, I, do mesmo diploma legal, totalizando, deste modo, 112,5%, uma vez que a NUTRICARE não atendeu a Intimação Fiscal de nº 0812200/0002/2018, constante no Processo de nº 10100.006503/0118-15, do qual a empresa foi devidamente cientificada por meio eletrônico em seu domicílio tributário eletrônico - DTE. Adentra no tópico subsequente sobre a imputação de responsabilidade solidária à empresa INTERMARES TRADING, citando o artigo 121, II, do Código Tributário Nacional - CTN, o art.31 do Decreto-Lei nº 37/1966, e o art. 24 do Decreto nº 7.212/2010. Explana que a INTERMARES TRADING foi autora da maioria dos processos de consulta e que realizou operações de importação de importação por conta e ordem de terceiros e por encomenda no período abrangido pela ação fiscal. Em seu penúltimo tópico expõe os valores dos créditos tributários lançados, referentes aos tributos, estes com os acréscimos de multa e juros, bem como às penalidades autônomas, para em seu último tópico tecer considerações finais sobre a autuação. Foram anexados os documentos de fls.02/4.141. Foi cientificada eletrônicamente a NUTRICARE em 12/11/2018 (fl.4.230), e a INTERMARES TRADING, via postal (AR), em 16/11/2018 (fl.4.231). A NUTRICARE apresentou sua peça impugnatória em 11/12/2018 às fls.4.234/4.330. Inicialmente traça considerações, em síntese, sobre os fatos observados, inclusive ilustrando com tabela/planilha com os produtos, o código NCM por ela adotado e àquele atribuído pela Fiscalização Aduaneira, concluindo que a autuação não deve prosperar, posto que (fl.4.238): " a classificação fiscal adotada pela Impugnante encontra-se em perfeita consonância com a legislação pertinente; seja porque o lançamento deriva tão somente da alteração do posicionamento até então adotado pela própria Receita Federal do Brasil, configurando clara alteração do critério jurídico; seja ainda porque para a maior parte do período autuado a Impugnante se encontrava resguardada por Consultas por ela formuladas e reconhecidas eficazes, o que desde já reforça a sua boafé (tanto assim que não houve sequer qualquer acusação de conduta dolosa); seja até mesmo porque as multas isoladas são absolutamente descabidas no presente caso. É o que se passa a demonstrar." Em seguida concebe tópico (II) onde discorre sobre a tempestividade de sua peça de defesa, para, no tópico subsequente (III), intitulado "DO DIREITO", adentrar na seara da classificação fiscal dos produtos importados. Inicia sua argumentação Fl. 8424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 15 pelo subtópico III.1 explanando sobre as regras de classificação constantes do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, apresentando inclusive gráfico ilustrativo. No subtópico posterior (III.2), intitulado "DA NULIDADE EM VIRTUDE DO ERRO NA METODOLOGIA EMPREGADA E DA MOTIVAÇÃO CONTRADITÓRIA DA AUTUAÇÃO", aduz que a autuação contém vício insanável em sua motivação, o que enseja sua nulidade. Sustenta que foram agrupados indevidamente pela Fiscalização, em uma mesma NCM, produtos de espécies distintas, e explica o seu posicionamento para com as mercadorias reclassificadas para o código NCM 1806.90.00, onde a Fiscalização Aduaneira indica que deveriam residir produtos com chocolate/cacau, desde que não fossem de chocolate branco, quando então a correta classificação fiscal se daria no código NCM 1704.90.90, todavia, ao consultar a relação de produtos autuados (ANEXO I), vislumbrou mercadorias contendo chocolate branco em sua composição no código NCM 1806.90.00, e aponta dois casos de produtos nesta condição inserindo imagem ilustrativa. Argumenta que tal situação revela falta de critério objetivo por parte do Fisco, e que tal fato também teria ocorrido em sentido inverso, ou seja, produtos contendo apenas chocolate teriam sido reclassificados como se contivessem chocolate branco em sua composição, e novamente colaciona imagem com um exemplo de tal constatação. Pontua que a autuação deve manter coerência em seus dados, razão pela qual, ainda que as classificações fiscais adotadas nas importações estivesse incorreta, o que admite apenas para fins de argumentação, os enquadramentos utilizados pelo Fisco não atendem aos ditames legais, ensejando a nulidade do lançamento, por vício material, posto que violados os princípios constitucionais da legalidade e da motivação dos atos jurídicos, além do princípio da seletividade, insculpido nos artigos 37 e 153, IV, da Constituição Federal, além de ofensa ao art.142 do Código Tributário Nacional e ao art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, posto que o crédito tributário fora constituído de forma diversa dos próprios critérios adotados pela Autoridade Fiscal. Afirma que tal procedimento maculou também a base de cálculo dos tributos e seus consectários e, que caso seja necessário, se proceda com diligência a fim de identificar todos esses vício do lançamento, para que sejam expurgados de forma preliminar, ainda que no mérito o lançamento também não prospere. No subtópico III.3, denominado "INAPLICABILIDADE RETROATIVA DA ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO - IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DA IMPUTAÇÃO DE PENALIDADES AO RECLASSIFICAR AS MERCADORIAS PARA AS SUBPOSIÇÕES NCM 1806.90.00 E NCM 1704.90.10", a impugnante NUTRICARE discorre, in verbis: "55. Com efeito, com base no resultado dessas Soluções de Consulta que a d. Autoridade Autuante promoveu o reenquadramento fiscal das mercadorias importadas pela Impugnante que continham chocolate e Fl. 8425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 16 chocolate branco na composição e, por conseguinte, apurou a diferença entre os tributos recolhidos e aqueles supostamente devidos. 56. Ocorre que, da própria motivação do lançamento já é possível constatar que a Impugnante somente foi cientificada das decisões das aludidas Soluções de Consulta entre agosto de 2017 e outubro de 2018, SENDO CERTO QUE O ENTENDIMENTO ATÉ ENTÃO ADOTADO PELA AUTORIDADE FISCAL SOBRE A CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS SUPLEMENTOS PROTEICOS QUE CONTÉM CHOCOLATE NÃO CONDIZ COM AQUELE EXPOSTO NO RESULTADO DO PROCESSO DE CONSULTA. Mais grave ainda: parte dos produtos reclassificados pela d. Autoridade Autuante não foram sequer objeto de qualquer das Consultas mencionadas, de modo que a inferência sobre o pretenso enquadramento do chocolate branco sobreveio apenas com a lavratura da presente autuação. 57. Isso porque, A RECEITA FEDERAL DO BRASIL, DESDE 2012, SE MANIFESTAVA DE FORMA REITERADA E INEQUÍVOCA NO SENTIDO DE QUE OS SUPLEMENTOS ALIMENTARES À BASE DE PROTEÍNA, TAL QUAL OS IMPORTADOS PELA IMPUGNANTE, ERAM CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO NCM 2106, RELATIVA ÀS “PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS NÃO ESPECIFICADAS NEM COMPREENDIDAS NOUTRAS POSIÇÕES”, INDEPENDENTEMENTE DO SABOR. Tanto assim que os Processos de Consulta formulados pela Impugnante (e invocados como fundamento Auto de Infração) se limitavam a questionar se tais produtos deveriam ser enquadrados nas posições NCM 3501/3502, que compreendem os constituintes proteicos do leite e soro do leite, ou se deveriam ser classificados na posição NCM 2106. 58. A despeito de tudo quanto narrado pela d. Fiscalização - que se abstém a Impugnante de contraditar, porquanto não tenham relação de causa e efeito com o lançamento, mormente porque as consultas têm presunção de boa-fé, já que foram consideradas eficazes -, fato é que a dúvida entre as subposições 2106 e 3501 e/ou 3502 tem fundamento em razão de que em grande parte do mundo se utiliza de tais posições 3501 e 3502 para produtos de consumo humano com concentração de proteína igual ou superior a 80%, correspondendo exatamente aos casos consultados. De se esclarecer ainda, que não há diferença de tributação de IPI, PIS e COFINS entre tais classificações fiscais, sendo que apenas para o II, no caso de alguns produtos de uma subposição específica da NCM 2106 é que se vislumbra uma pequena diferença de 2% na alíquota de II. Da mesma forma, tanto na posição 3501 e 3502, quanto na posição 2106, ao menos até março de 2017, não era exigida Licença de Importação, sendo que para a posição que a Impugnante entende correta permanece sem exigência de LI e para a posição 2106, a exigência de Licença de Importação (“LI”) só surge após março de 2017. 59. Feitos tais esclarecimentos, tem-se que: Fl. 8426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 17 i) A contribuinte quando utilizou a posição 3501 e 3502 estava respaldada por consulta fiscal, considerada eficaz e o seu questionamento se reportava entre essa classificação fiscal e a posição 2106; ii) Não poderia haver dúvida em relação às subposições 1806.90.00 e 1704.90.10, porquanto a RFB nunca se posicionou sobre a classificação dos produtos ora autuados nessas subposições, manifestando-se, ao revés, apenas pela subposição 2106.90.30, independentemente do sabor do Whey ou do Whey Protein; iii) Seja em relação ao próprio contribuinte ou a outros contribuintes, a própria RFB expressamente posicionou-se ao longo dos anos pela classificação NCM 2106, que, como dito, não tinha nenhuma exigência diversa de tributação no âmbito federal, com exceção de uma única subposição da posição NCM 2106, que possui uma mínima diferença de 2% na alíquota do II. Ou seja: não há diferença para o IPI, PIS, e COFINS entre a posição adotada sob consultas pela Impugnante e as expressamente manifestações da d. Receita Federal do Brasil; iv) A consulta formulada pela Impugnante, em boa-fé e eficaz, foi respaldada apenas na intenção de corretamente atribuir a classificação fiscal como é feita no resto do mundo, mormente por ser seus produtos importados. E, como adiante se demonstrará, nos casos em que a proteína tem concentração igual ou superior a 80%, deve ser utilizada a subposição 3502.20.00; e v) Não é possível que a própria RFB altere seu entendimento expressamente adotado anteriormente, classificando os produtos quando têm sabor chocolate ou chocolate branco, independentemente da sua função ou composição na subposição NCM 1806.90.00 e NCM 1704.90.10, para lançar tributo retroativamente (relativo à alíquotas não subsumidas a posições que a própria RFB manifestava anteriormente) e autuar com multa isolada, mormente porquê do seu posicionamento anterior pela NCM 2106 não derivava qualquer diferença de tributo, tampouco exigência de Licença de Importação não automática. 60. Elementar que, se há alteração de critério jurídico, nos termos do artigo 146, do Código Tributário Nacional, só é possível ser cobrada diferença de II, IPI, PIS e COFINS ou mesmo exigir Licença de Importação para período posterior a essa mudança do critério jurídico. Em outras palavras: até a alteração de critério jurídico só é possível a cobrança de diferença de tributos se pautado na diferença entre a NCM adotada pela contribuinte e aquela que havia expressa posição da RFB, qual seja a posição NCM 2106. Nesse caso, não havendo diferença de tributo entre as posições adotadas pela contribuinte e pela RFB no período dos fatos geradores em questão, há que serem cancelados os lançamentos de tributos, multa de ofício e multas Fl. 8427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 18 isoladas, mormente porque sequer se exigia Licença de Importação para a classificação adotada pela RFB." Prossegue trazendo tabela ilustrativa sobre as alíquotas dos tributos para as NCMs 3502.20.00/3501.10.00; 2106.10.10; 2106.90.30, e pondera que até o advento da Solução de Consulta nº 98.246, de 03/08/2017, a RFB se posicionava no caso de "Whey" e "protein" sempre pela posição 21.06, independente do sabor. Assevera : "64. A COMPROVAÇÃO CABAL DE QUE O POSICIONAMENTO ADOTADO PELA D. AUTORIDADE FISCAL SEMPRE FOI DE QUE AS “PROTEINAS DO SORO DO LEITE OU SIMPLESMENTE “WHEY PROTEIN” SE CLASSIFICAVAM COMO PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS E, PORTANTO, NA POSIÇÃO NCM 2106, É VERIFICADA PELO FATO DE QUE EM SETEMBRO DE 2018, EM RELAÇÃO À MESMA CONTRIBUINTE, O MESMO I. AUDITOR FISCAL ORA AUTUANTE, LAVROU UM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO, FORMALIZADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 13851.720246/2017-89 (DOC. 10), NO QUAL EXIGIA DA IMPUGNANTE SUPOSTA DIFERENÇA DE TRIBUTOS EM VIRTUDE DO PRETENSO EQUÍVOCO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL ATRIBUÍDA QUANDO DA IMPORTAÇÃO DE “ALIMENTO PROTEICO EM PÓ PAR ATLETAS SABOR CHOCOLATE”. 65. DIFERENTEMENTE DO CRITÉRIO JURÍDICO ADOTADO NOS PRESENTE AUTOS, NAQUELE AUTO DE INFRAÇÃO, LAVRADO EM 18/09/2017, O MESMO D. AUDITOR FISCAL, EM RELAÇÃO À MESMA EMPRESA, SUSTENTOU QUE O REFERIDO “SUPLEMENTO ALIMENTAR PROTEICO EM PÓ SABOR CHOCOLATE” DEVERIA SER ENQUADRADO NO CÓDIGO NCM 2106.90.00, NADA TENDO SE MANIFESTADO ACERCA DA SUBPOSIÇÃO 1806.90.00. NESSE SENTIDO, CONFIRA-SE O EXCERTO DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL DAQUELA AUTUAÇÃO:" e compila em seguida imagem relativa ao Processo de nº 13851.720246/2017-89. Explica que várias declarações de importação parametrizadas para o canal vermelho só foram liberadas pela Aduana após a alteração para o código NCM 2106.90.30. Cita fundamentos legais dos fatos geradores dos tributos lançados no Auto de Infração, bem como os artigos 571 e 542 do Regulamento Aduaneiro de 2009, e passa a explanar sobre os procedimentos do despacho aduaneiro. Sustenta que o desembaraço aduaneiro consiste em ato administrativo no qual o Fisco reconhece a regularidade e legalidade da operação de importação, chancelando os dados fáticos da mercadoria, especialmente sua classificação fiscal, e que tal procedimento se traduz, portanto, em modalidade de homologação das Declarações de Importação correlatas e, uma vez ocorrido, impede a Administração Tributária de modificar os critérios jurídicos utilizados, nos moldes do art. 146 do CTN. Tece considerações sobre a modificação de critério jurídico e colaciona jurisprudência, alegando que os suplementos alimentares reclassificados para os Fl. 8428DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 19 códigos NCM 1806.90.00 e 1704.90.00 não poderiam ali ter sido enquadrados, por se tratar de mudança de critério jurídico por parte do Fisco, e cita exemplos, com imagens, de Declaração de Importação que daria guarida à sua tese. Repisa o argumento de que vários produtos importados entre 2014 e 2016 e que foram parametrizados para o canal vermelho tiveram o mesmo deslinde, e anexa imagens de Declarações de Importação neste sentido, e conclui: "87. Em suma: após diversas verificações pelo canal vermelho, foi definitivamente chancelada a composição e a finalidade dos produtos em questão, tanto que a Impugnante foi obrigada a promover a alteração no enquadramento fiscal então adotado para as mercadorias que são agora autuadas. Vale dizer: desde 2012, a Autoridade Fiscal atesta que os suplementos proteicos importados pela Impugnante devem ser classificados na posição NCM 2106, não sendo jamais deslocados para as posições NCM 1806 ou 1704 pelo simples fato de conterem chocolate em sua composição. 88. Inegável, portanto, que o critério empregado para a classificação fiscal dos complementos alimentares proteicos nunca esteve atrelado à presença, ou não, de chocolate na sua composição. 89. A alteração desse entendimento sobreveio somente a partir de agosto de 2017, por meio das Soluções de Consulta nº 98.229 e nº 98.248, reforçado pela Solução de Consulta nº 98.243, com ciência em outubro também de 2018. A partir do resultado desses processos de consulta que a existência de chocolate na composição dos concentrados proteicos passou a ser considerado determinante para fins de classificação fiscal da mercadoria." Preconiza que o mesmo se dá em relação aos produtos denominados de "Whey Protein com sabor de chocolate branco", e que o marco temporal para a alteração de critério jurídico em relação a tais mercadorias seria a data de ciência deste lançamento, em novembro de 2018. Defende que, certa ou errada a classificação fiscal utilizada nas importações, estaria protegida pelo disposto no art. 146 do CTN, bem como pelo princípio da segurança jurídica encetado no art.5º, XXXVI e art.150, III, ambos da Carta Magna. Transcreve trechos de julgados administrativos e ventila ainda os artigos 23 e 24 do Decreto-Lei nº 4.657/1942; o art.21 da Lei nº 13.655/2018, e finaliza o tópico nos seguintes termos: "104. Ora, no presente caso, a decisão das Soluções de Consulta nº 98.229 e nº 98.248 (no que tange ao Whey Protein sabor chocolate ou composto com cacau), bem como o próprio lançamento ora impugnando (referente aos produtos com sabor de chocolate branco), que alteraram drasticamente o entendimento da Administração Tributária sobre a classificação fiscal dessas mercadorias, impôs à Impugnante um ônus absolutamente desarrazoado e desproporcionais, sendo-lhe exigido absurda monta de mais Fl. 8429DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 20 de R$ 6.000.000,00 de reais a título de imposto e multas que ultrapassam o absurdo valor de R$ 32.243.516,43! Tudo isso, repisa-se, a despeito de existir manifestações reiteradas durante o período exigido neste lançamento no sentido de que esses mesmos produtos seriam enquadrados na posição NCM 2106, segundo o qual não haveria diferença de imposição fiscal em relação àquela adotada pela Impugnante com exceção da diferença mínima de alíquota de 2% do II, somente. 105. Por todo o exposto, não restam dúvidas de que devem ser excluídos da base de cálculo da presente autuação todos os lançamentos relativos à reclassificação fiscal dos produtos importados para a subposição NCM 1806.90.00, inclusive as penalidades, cujas DIs tenham sido registadas antes 17/09/2017, quando da lavratura do Auto de Infração formalizado no processo administrativo nº 13851.720246/2017-89. De forma semelhante, devem ser igualmente excluídos da apuração os lançamentos atinentes à reclassificação fiscal das mercadorias para a subposição 1704.90.10, sendo absolutamente indevida qualquer multa neste caso, uma vez que tais cobranças decorreram efetivamente da alteração do critério jurídico empregado pela Autoridade Fiscal, que só veio a acontecer com a lavratura do presente Auto de Infração." Inicia novo subtópico (III.4) adentrando na classificação fiscal dos produtos importados. No item A), trata dos produtos que classificou nos códigos NCM 2106.90.30 e 2106.10.10, indicando que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, entendeu como correto o enquadramento utilizado na importação, na categoria "Alimentos para Atletas" e autorizou a internação de tais produtos sem qualquer exigência complementar. Cita atos normativos desta Agência Reguladora, e expõe as razões que levam a ter como correta a classificação que adotou. Declina que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela competência da ANVISA para classificar produtos e transcreve jurisprudência. Elenca as Regras para Interpretação do Sistema Harmonizado e as respectivas Notas Explicativas (NESH) que entende pertinentes para amparar a classificação fiscal por si utilizada, formulando sua considerações sobre a matéria. Cita a Solucão de Consulta de nº 98/421, a Coletânea dos Pareceres de Classificação, da Organização Mundial das Alfandegas - OMA, o art.11 da Lei Complementar nº 98/1998 objetivando respaldar seu posicionamento. No item B) se debruça a contestante NUTRICARE sobre a classificação das mercadorias no código NCM 3501.10.00. Alude que a alteração de classificação fiscal dos produtos ali inicialmente fixados se deu em face às Soluções de Consulta de nº 98.229 e 98.248, para as mercadorias que detém chocolate em sua composição e a Solução de Consulta nº 98.186 para o produto denominado "ELITE CASEIN PROTEIN". Reitera as alegações já lançadas anteriormente e passa a expor os fatos e fundamentos pelos quais entende como correta a classificação fiscal que Fl. 8430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 21 foi empregada nas importações das mercadorias, mencionando e transcrevendo as Regras para Interpretação do Sistema Harmonizado e as respectivas Notas Explicativas (NESH) que entende aplicáveis à matéria. Informa que a ANVISA teria também não questionou a classificação dos produtos com "caseína" e defende que as Soluções de Consulta não se aplicam ao contencioso tributário, reproduzindo ementa de julgado administrativo. No item C) se manifesta sobre a classificação dos produtos no código NCM 3502.20.00 e enumera as Soluções de Consulta que teriam amparado a classificação fiscal tida como correta pela Fiscalização Aduaneira. Renova neste ponto os argumentos já firmados anteriormente para os demais produtos objeto da ação fiscal e passa a relatar os fatos e fundamentos pelos quais entende como adequada a classificação fiscal consignada nas importações das mercadorias, mencionando e transcrevendo as Regras para Interpretação do Sistema Harmonizado e as respectivas Notas Explicativas (NESH) que entende aplicáveis à matéria. Aponta que os produtos que as Lactoalbuminas que importou possuíam concentração de proteína de soro do leite igual ou superior à 80%, inclusive ilustrando com imagens, o que afastaria a classificação fiscal no código NCM indicado pela Fiscalização. Destaca que a autuação foi efetivada enquanto ainda vigente o prazo do art. 16 da Instrução Normativa 1.464/2014 para a retificação das Declarações de Importação cujos produtos deveriam ter sido reclassificados para o código NCM 2202.99.00 designado na Solução de Consulta de nº 98.261, o que afastou qualquer chance de exercer a espontaneidade, conferindo-lhe tratamento mais oneroso, porquanto lhe foram imputadas severas penalidades em razão da suposta ausência de retificação das DIs, a despeito do fato de o prazo para tanto ainda não ter se encerrado que determina a exclusão de todos os lançamentos correspondentes. No item D) passa a tratar dos produtos importados e classificados nos códigos NCM 3504.00.20 e 3504.00.90, reportando-se aqui às razões já dantes concebidas para os demais produtos, transcrevendo as normas que entende relevantes para a classificação por si defendida, inclusive mencionando novamente em sua defesa a Coletânea dos Pareceres de Classificação, da OMA. Traz novo subtópico (III.5), que denomina: "DOS LANÇAMENTOS REFERENTE AO IMPOSTO IMPORTAÇÃO, IPI, PIS, COFINS, CONSECTÁRIOS LEGAIS (MULTA DE OFÍCIO E JUROS) E MULTAS ISOLADAS", onde pontua que : "i) restou cabalmente comprovada a alteração de critério jurídico pela própria Receita Federal do Brasil e, nessa toada, deve ser respeitada para todos os fatos geradores objeto deste lançamento, a tributação conferida pela Receita Federal do Brasil à época, qual seja: àquela correspondente à classificação fiscal expressamente adotada pela Autoridade Fiscal (NCM 2106), inclusive, para os produtos sabor chocolate ou chocolate branco. Isso Fl. 8431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 22 implica que deve ser cancelado o lançamento de IPI, já que não há diferença de tributação, bem como de PIS e COFINS, pelo mesmo motivo; ii) deve ser cancelado, ou no limite, ser reduzido o lançamento de II à diminuta diferença de alíquota de 2%, caso se entenda possível alterar a classificação fiscal, o que só se admite para fins argumentativos; e iii) não é possível se cogitar a manutenção das multas isoladas impostas, mormente porque a classificação fiscal adotada pela Receita Federal do Brasil não exigia Licença de Importação e também porque não há erro de classificação fiscal, segundo àquela adotada pela fiscalização apenas posteriores aos fatos geradores." Pondera a impugnante NUTRICARE que as classificações fiscais aplicadas na importação foram corretas; que houve erro na metodologia do lançamento por parte do Fisco; que seja determinada diligência para comprovar a sua concentração de proteína dos produtos importados sob o código NCM 3502.20.00 e que no que cinge aos produtos "reclassificados na subposição NCM 22.90.99 o lançamento não respeitou o prazo de 30 dias para retificação, após a notificação da resposta à Consulta nº 98.261, o que exige a exclusão de todos esses produtos da base de cálculo da autuação". No subtópico posterior (III.6) a contestante NUTRICARE se insurge contra o lançamento do IPI, Argumenta preambularmente que o reenquadramento das mercadorias dos códigos NCM 3501.10.00 e 3502.20.00 para 2106.10.00 e 2106.90.90 não geraram diferenças a título do IPI, posto que submetidas às mesmas alíquotas (0%), o que se verifica também quanto aos produtos reclassificados para o código NCM 1806.90.00. Aduz que caso se entenda como correta a classificação no código NCM 1806.90.00, não procede a alíquota de 5% aplicada pela Autoridade Fiscal, posto que, em função do ex-tarifário constante na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Decreto nº 4.070/2001, vigente á época), a alíquota é zero. Detalha que a inclusão de tais produtos no sobredito ex-tarifário encontra respaldo nas Soluções de Consulta de nº 98.248/2017 e 98.229/2017, e transcreve trechos de tais atos, arrematando: "187. Assim, em relação aos produtos importados pela Impugnante, de duas uma: ou não se subsomem ao código NCM 1806.90.00, porque prevalece tratar-se de caseína ou lactoalbumina; ou bem subsomem-se ao conceito de achocolatado, porquanto solúvel em água e/ou leite e, portanto, sujeitos ao ex tarifário. Isso não há como negar, por forca da necessária coerência a ser mantida em qualquer qualificação ou motivação fiscal." Apresenta quadro ilustrativo com o rótulo dos produtos importados e fundamenta que as características dos produtos foram inclusive estabelecidas pela Fiscalização, que inclusive teve acesso às informações e documentos Fl. 8432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 23 relativos à composição dos produtos, disponibilizados no curso dos processos de consulta. Argui que a própria Autoridade Fiscal teria assumido que seria o caso de ex- tarifário, mas justificou a sua não aplicação no lançamento em razão de a Solução de Consulta quedar-se silente neste aspecto. Assinala que não é papel das Soluções de Consulta enfrentar especificamente questões sobre ex-tarifário, e que no curso da fiscalização, além dos dados disponibilizados, ainda foram apresentadas também amostras dos produtos, razão pela qual estavam postos todas as informações e elementos necessários ao reconhecimento do ex-tarifário. Tece considerações sobre o ex-tarifário e indica dispositivos legais que entende pertinentes à matéria e conclui: "200. Verifica-se, portanto, com facilidade que jamais pode ser mantido o lançamento de IPI para os produtos classificados na subposição 1806.90.00. Se o que prevalece é o fato de possuir cacau em pó e, em se tratando de preparação destinada à mistura em água e/ou leite, tolher o direito da Impugnante ao ex tarifário, além de implicar vício na autuação, corresponde à aplicação discricionária da norma, fere o princípio da legalidade e propicia o tratamento anti-isonômico dos contribuintes, tão combatido no artigo 150, II da Constituição Federal." No subtópico seguinte (III.7), intitulado "DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS – SUBSIDIARIAMENTE: DA NULIDADE EM VIRTUDE DO VÍCIO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO" Narra que no lançamento tributário guerreado ocorreu erro na metodologia empregada para apuração dos valores lançados a título do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Informa que a Autoridade Fiscal, ao reclassificar os produtos do código NCM 3502.20.00 para o código 2202.99.00, utilizou para tanto as alíquotas de 3,74% para o PIS/Pasep-Importação e de 17,23% para a Cofins- Importação, todavia, partindo do pressuposto da Fiscalização de que tais mercadorias seriam "bebidas não alcóolicas, derivadas de Whey Protein", as alíquotas incidentes seriam, em verdade, de 3,31% e 15,26%, respectivamente. Cita os artigos 24, I e 14, III, ambos da Lei nº 13.097/2015 como os fundamentos legais das alíquotas por si indicadas, e discorre que o regime especial de tributação para bebidas alcança apenas as que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína, afastando-se, desta forma, a incidência de tal regime sobre os produtos importados, que constituem- se no próprio concentrado da proteína do soro do leite. Sustenta que, deste modo, em decorrência do flagrante equívoco observado, só se pode concluir que tais produtos se sujeitam às alíquotas de 2,1% e 9,65%, tal como estabelecido no art.8º, I, alíneas "a" e "b", da Lei nº 10.865/2004, as mesmas utilizadas na importação, razão pela qual inexiste quaisquer diferenças de contribuições sociais no que tange aos produtos reclassificados para o código NCM 2202.99.00. Fl. 8433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 24 Prossegue aduzindo: "209. Ainda que assim não fosse, verifica-se que as alíquotas de 3,74% e de 17,23% para o PIS e a COFINS só são aplicáveis para os produtos submetidos ao ex tarifário gravoso do IPI nº 03. Ocorre que, de acordo com o Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016, que aprovou a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados “TIPI”, enquadram-se no ex tarifário 03 da subposição 2202.99.00 apenas os “Alimentos para praticantes de atividade física”. 210. Ora, a premissa do próprio lançamento para reclassificar as mercadorias importadas é de que se trata de bebidas proteicas, prontas para o consumo humano. Se assim o é, a autuação jamais poderia ter utilizado as alíquotas do ex tarifário 03, que abarca tão somente os alimentos, para apurar os débitos pretensamente devidos de PIS e da COFINS, sob pena de incorrer em inegável contradição." Expõe que é impossível subsumir que os produtos importados e reenquadrados para o código NCM 2202.90.00 estariam sujeitos ao ex-tarifáriode nº 03 (Ex 03), notadamente quando existe ex-tarifário específico para bebidas (Ex 04), e argumenta: "212. Evidente, outrossim, que, se fosse possível deslocar a classificação fiscal dos aludidos produtos para a subposição NCM 2202.99.00 e, ainda, considera-las sujeitas ao regime especial de tributação a que alude a Lei nº 13.137/2015, mesmo assim haveria a subsunção ao inciso III, do artigo 24 do referido Diploma Legal. Por conseguinte, as importações estariam sujeitas às alíquotas de 3,31% e 15,26%, para o PIS e a COFINS, respectivamente, e não de 3,74% e 17,23%, como ocorreu no presente Auto de Infração. 213. Seja como for, não há dúvidas de que o lançamento apurou e lançou valores muitos superiores aos que seriam eventualmente devidos, acaso a reclassificação fiscal perpetrada fosse possível. 214. Neste passo, tendo em vista o latente vício na metodologia de apuração, faz-se necessário reconhecer a ilegalidade perpetrada na autuação, e a violação do artigo 142 do Código Tributário Nacional e do artigo 10, do Decreto nº 70.235/72, os quais exigem que o lançamento indique a correta base de cálculo, ou seja, o correto montante de tributo devido, sob pena de nulidade do ato. Ainda de acordo com o referido dispositivo legal, o dever de lançar e, por conseguinte, de apurar a correta base de cálculo do lançamento, constitui, destarte, atividade vinculada da Administração, cuja inobservância caracteriza infração funcional podendo implicar, inclusive, na cominação de penalidade. 215. Nesse diapasão, não se pode olvidar também que o vício na metodologia e apuração do tributo por ocasião do lançamento implica Fl. 8434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 25 obrigatoriamente no reconhecimento de nulidade de natureza material, que afasta por completo a possibilidade de saneamento do equívoco após a lavratura da autuação." Transcreve jurisprudência judicial e administrativa e conclui: "218. Como brilhantemente externado nas decisões supra, a acusação defeituosa por erro de metodologia, além de in casu constituir crédito tributário indevido, acarreta desrespeito ao devido processo legal e cerceia o direito de defesa. Tudo isso em afronta ao artigo 142 do Códex Tributário e ao artigo 10, do Decreto nº 70.235/72, aos princípios elencados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como ao princípio da moralidade administrativa, inserto no artigo 37 da Carta Magna e, ainda, aos artigos 20 a 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nesse passo, resta patente a necessidade de se cancelar o lançamento." No subtópico que vem em seguida, cujo título é "SUBSIDIARIAMENTE: DA NECESSÁRIA EXCLUSÃO DAS PENALIDADES (INCLUSIVE MULTAS ISOLADAS) E DOS JUROS DE MORA PARA A RECLASSIFICAÇÃO PARA SUBPOSIÇÕES NCM 1806.90.00 E NCM 1704.90.10 – ARTIGO 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL", a impugnante urde a tese de que mesmo que, numa remota hipótese, sejam mantidas as exigências dos tributos, impõe-se ao menos o afastamento das três multas vinculadas à reclassificação dos produtos nos códigos NCM 1806.90.00 e 1704.90.10, uma vez que a exigência de tais penalidades afronta o inciso III e o parágrafo único, ambos do art.100 do Código Tributário Nacional. Defende que a pratica reiterada da Administração Pública, demonstrada pelos extratos de retificações de Declarações de Importação, afasta a imposição de penalidades e postula pela interpretação mais favorável ao contribuinte, preceito consolidado no art.112 do CTN. Colaciona julgado do CARF e, com esteio no texto ali ementado, sustenta que os extratos de retificações de Declarações de Importação se equivaleriam a "ato normativo de caráter geral emitido pela administração pública" e que a "decisão administrativa em contencioso fiscal" seria representada pelo Auto de Infração anterior (Processo 13851.720246/2017-89), que indicariam o correto enquadramento na posição da NCM 21.06, postulando, ao final, pelo cancelamento das penalidades e dos juros de mora. No sub-tópico seguinte (III.9) apresenta suas razões se contrapondo à aplicação da multa administrativa de 30% sobre o valor das mercadorias importadas sem Licenças de Importação. Assenta que os códigos NCM tidos como corretos pela Fiscalização possuíam exigência de Licença de Importação (LI) não automática, com anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, e que a penalidade em apreço é indevida, seja porque sempre classificou corretamente suas mercadorias, seja pela impossibilidade de aplicar retroativamente novo critério jurídico para os produtos Whey Protein dos sabores chocolate e chocolate branco. Salienta ainda que a legislação não impõe ao contribuinte o dever de retificar/providenciar a Licença de Fl. 8435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 26 Importação diante de um resultado desfavorável num processo de consulta, e, considerando que as Soluções de Consulta embasaram as reclassificações fiscais realizadas, não teria como subsistir a penalidade em apreço, por falta de previsão legal. Pontua que o Ato Declaratório Cosit nº 12/1997 eximiria a aplicação da multa no caso concreto, uma vez que as mercadorias importadas foram corretamente descritas nas Declarações de Importação, tal como ali posto. Discorre que a fundamentação no Auto de Infração se equivoca ao mencionar medicamentos, quando inexistiu importação de tal gênero de produto, e informa que houve contradição no Relatório Fiscal quando se afirmou em dado momento que não teria existido o controle administrativo exigido e em outro que os produtos de sabor chocolate foram nacionalizados com o aval da ANVISA. Pondera que, se reconhecido pela própria Fiscalização, que existiu controle por parte da ANVISA pelo menos aos produtos com sabor de chocolate, não se justificaria a aplicação de penalidade tão severa para tais casos. Explana que a Fiscalização teria asseverado não existir detalhamento dos produtos importados, o que não corresponderia a realidade, uma vez que a descrição dos produtos teria sido acatada pela Autoridade Aduaneira, e cita exemplos de Declarações de Importação parametrizadas para o canal vermelho, que tiveram uma alteração muito sutil no texto da descrição dos produtos, o que sequer ensejou a aplicação da multa de 1% sobre o valor das mercadoria, e que, de toda sorte, tal descrição passou a ser adotada dali em diante. Afirma que teve mais de 100 outras Declarações de Importação que tramitaram pelo canal vermelho sem qualquer exigência quanto à descrição dos produtos, e informa que está apresentando em anexo uma lista de Declarações de Importação nesta condição. Arremata justificando que após a anuência da Aduana para com a descrição dos produtos nas conferências aduaneiras realizadas, não há o que se falar em descrição incorreta, notadamente quando a própria Fiscalização se utilizou da descrição dos produtos constante nas Declarações de Importação para chegar à classificação fiscal que adotou no lançamento. Aduz que a reclassificação fiscal prescindiu de laudo técnico para tanto, fazendo uso tão somente da descrição dos produtos fornecida nas DIs. Ressalta que jamais agiu de má-fé quanto ao licenciamento dos produtos importados, tal como sugerido no Auto de Infração, nem tampouco agiu de forma deliberada nesse sentido, e que sempre adotou a classificação que entendia como correta. Cita ementas de julgados do CARF, e exprime seu posicionameneto que tal penalidade, da ordem de 30% sobre o valor aduaneiro dos produtos, violaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o art.2º da Lei nº 9.784/1999, e pleiteia a sua completa exoneração. Ao final, postula ainda, in verbis: “283. Ad argumentandum, especificamente para a reclassificação na subposição 2202.99.00 também não persiste a penalidade de 30%, Fl. 8436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 27 porquanto a presente autuação foi lavrada quando ainda estava vigente o prazo do artigo 16, da IN nº 1.464/14 para retificação das DIs cujos produtos deveriam ser reclassificados para as NCM 2202.99.00, como demonstrado no item III.4.c) desta defesa. Com efeito, a Impugnante foi cientificada da Solução de Consulta nº 98.261, ao passo que o presente Auto de Infração foi lavrado em 09/11/2018. 284. Ora, ao incluir essas mercadorias na base de cálculo do lançamento a d. Autoridade Fiscal elidiu por completo qualquer chance de espontaneidade por parte da Impugnante, conferindo-lhe tratamento mais oneroso, porquanto ainda lhe foi imputada a severa penalidade ora combatida, a despeito do fato de o prazo para tanto ainda não ter se encerrado.” Apresenta outro sub-tópico (III.10) onde combate o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias em razão da reclassificação fiscal destas. Assevera que, não bastasse toda a argumentação meritória já aduzida quanto à improcedência dos lançamentos, que as reclassificações fiscais se basearam nas Soluções de Consulta, as quais alteraram o critério jurídico por parte do Fisco, razão pela qual externa seu entendimento de que apenas após a ciência das Soluções de Consulta é que se poderia cogitar a penalidade em questão. Discorre que o processo de consulta, quando eficaz, engloba os atos praticados nas operações de importação, sendo, desta forma, impossível a aplicação de tal sanção, uma vez que a classificação utilizada estaria albergada pela consulta em trâmite. Assegura que se mostra indubitável que o processo de consulta é incompatível com tal sanção, ainda que superado o prazo de trinta dias previsto na legislação. Isto porque a multa se reporta ao ato praticado na importação, não podendo retroagir para alcançar, portanto, fatos pretéritos, protegidos pelo processo de consulta. Inicia novo sub-tópico intitulado "III.11 - DA NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO OU DA CONSUNÇÃO ÀS MULTAS ISOLADAS IMPOSTAS – MULTA DE 30% E DE 1% SOBRE O VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS CLASSIFICADAS SUPOSTAMENTE DE FORMA EQUIVOCADA", onde considerando a remotíssima hipótese de serem superados os argumentos já produzidos, declina que as penalidades isoladas da multa de 30% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas sem Licença de Importação e da multa de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias classificadas incorretamente não são conjuntamente compatíveis. Além disso, pontua que: "Ainda que pudesse prevalecer o lançamento quanto ao principal e respectiva multa de ofício, em se tratando de mesma importação, mesmos produtos e mesmas DIs, essas multas isoladas devem ser absorvidas pela multa de ofício, na medida em que as três penalidades imputadas são decorrentes da mesma e única conduta tida como infracional, qual seja: a atribuição de classificação fiscal tida como equivocada nas importações dos diversos tipos de Whey Protein." Proclama pela aplicação do princípio da absorção, oriundo do direito penal, objetivando a dupla penalidade Fl. 8437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 28 pelo mesmo ato, devendo a multa de ofício de 112,5% absorver as demais penalidades. Colaciona julgado administrativo do CARF. No sub-tópico posterior (III.12), a impugnante persegue a exclusão da multa de ofício agravada, motivada pelo não atendimento de intimação. Alega que atendeu a primeira, a segunda, a terceira e a quarta intimações, sendo que, de fato, não foi atendida a quinta e última intimação, o que se deu por mero lapso, eis que não a notou na caixa postal de seu domicílio tributário eletrônico. Discorre que num universo de cinco extensas intimações, apenas deixou de responder a uma, inclusive com prazo reduzido para tanto (cinco dias), e que as informações ali solicitadas estavam a disposição da Fiscalização nos sistemas informatizados da RFB, tais como o Siscomex, e que tais dados poderiam ser facilmente dali extraídos. Aduz ainda que o não atendimento à intimação não prejudicou o trabalho fiscal e que sequer existiu uma ré-intimação, que seria habitual nessas hipóteses. Elenca que a multa de ofício agravada deveria obedecer aos pilares da adequação, motivação e proporcionalidade em sentido estrito, e colaciona julgado administrativo, pleiteando, ao final, o cancelamento da multa agravada. Por fim, no último sub-tópico (III.13), a contestante trata do princípio do não confisco, previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, externando que as multas aplicadas extrapolam o princípio da razoabilidade, e que, apesar de seu caráter punitivo, não podem caracterizar uma prestação pecuniária confiscatória. Cita jurisprudência judicial e demonstra em imagem/tabela que o valor das sanções impostas supera em muito o valor dos tributos lançados no Auto de Infração. Aduz que não agiu de forma dolosa ou de má-fé, e que deve existir uma correlação entre a infração cometida e a penalidade imposta, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade (art. 150, inciso IV, da Constituição Federal), bem como ao direito de propriedade (art.5º, inciso XXII, também da Carta Magna). Transcreve novamente jurisprudência judicial e apresenta também de novo tabela onde ilustra que as multas representariam 370% do montante a título do Imposto de Importação. Reitera seu posicionamento de que tais sanções tem caráter confiscatório, por se mostrar irrazoável e desproporcional, que em tais montantes comprometem inclusive sua operacionalidade. Invoca os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade dos atos da Administração Pública e postula a exclusão das multas. Ao final, ad argumentandum, caso venham a ser mantidas as multas, que ao menos seja afastados os juros de mora sobre estas. Anexou os documentos de fls.4.330/7.186. A INTERMARES TRADING, a quem foi atribuída a condição de responsável solidária, ofertou a impugnação de fls.7.196/7.306 em 17/12/2018 (fls.7.194/7.195). Inicia trazendo um resumo dos fatos, bem como discorrendo sobre a tempestividade de sua peça contestatória, para, em seguida, adentrar no tópico enunciado "II- DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA IMPUGNANTE", cujos sub-tópicos são postos na sequência. O primeiro deles, denominado de "II.1. Fl. 8438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 29 PRIMEIRO ERRO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA O SUJEITO PASSIVO RESPONSÁVEL - IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PARA FINS DE EXECUÇÃO FISCAL NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL" sustenta que houve erro na fundamentação legal da responsabilização solidária da INTERMARES TRADING, posto que a Fiscalização teria assentado a responsabilidade solidária no art.202, inciso I, do CTN, que trata de execução de dívida ativa, a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional e não da Receita Federal do Brasil. Pontua que o art.142 do CTN impõe a identificação do sujeito passivo e que a Fiscalização teria se limitado a mencionar o art.31, inciso I, do Decreto-Lei nº 37/1966, o que não se coaduna com sua condição de responsável solidária, ensejando a nulidade do Auto de Infração. Neste sentido, preconiza: "17. Porém, a Intermares não está como contribuinte, mas apenas como "responsável solidária". DAÍ QUE DE DUAS UMA: OU BEM O LANÇAMENTO É NULO PORQUE O CONTRIBUINTE NÃO SERIA AQUELE COLOCADO COMO TAL, E ISSO ENSEJA SEM DÚVIDA ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA (O AUTO NÃO PODERIA SER LAVRADO CONTRA OUTRA PESSOA - O CONTRIBUINTE É UM SÓ); OU BEM NÃO HÁ ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA, PORQUANTO A INTERMARES NÃO É A CONTRIBUINTE, MAS DAÍ NÃO HÁ BASE LEGAL PARA A SUA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA QUE LHE FOI IMPUTADA SÓ NA QUALIFICAÇÃO, JÁ QUE NÃO HÁ SEQUER INDICAÇÃO DE FUNDAMENTO PARA A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESSALTA-SE: INEXISTE QUALQUER FUNDAMENTO (SEQUER INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL) OU MOTIVAÇÃO PARA A SOLIDARIEDADE NESTES AUTOS! 18. Considerando que é impeditivo à Delegacia de Julgamento lançar, incluindo fundamentação legal e/ou acusação para a solidariedade, também está impedido o direito de defesa do solidário, que não foi acusado por quaisquer dispositivo legal ou motivação enquanto solidário. 19. Não é demais lembrar que o Código Tributário Nacional (artigos 124 a 137), bem como o próprio Decreto-lei n° 37/96 (artigo 32 e artigo 95) trazem as hipóteses de responsabilidade. NENHUMA DESSAS NORMAS FORAM INDICAS NO PRESENTE LANÇAMENTO." Argumenta que a sujeição passiva solidária sem fundamentação legal no Auto de infração acabou por violar os artigos 142 e 121 do CTN, bem como os artigos 10, IV e artigo 59, II, do Decreto-Lei nº 70.235/1972. Assinala que foi prejudicado o seu direito de defesa, e que a falta de fundamentação infringe também o Decreto nº 7.574/2011, em seus artigos 38, §1º e 39, posto que não cabe trazer um terceiro ao polo passivo da autuação sem a devida subsunção da norma aos fatos. Transcreve julgado judicial cita a Portaria de nº 2.284/2010 da RFB, especificamente o seu art.2º, que trata da situação de pluralidade de sujeitos passivos no lançamento. Prossegue asseverando que: Fl. 8439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 30 "27. Nessa perspectiva, a autoridade autuante, ao imputar esponsabilidade solidária a um terceiro, colocando-o na contingência de responder elo débito tributário alheio, tem a obrigação de (i) individualizar o seu comportamento, apontando adequadamente qual teria sido o fato ilícito que teria ensejado a sua responsabilidade; e (ii) indicar o dispositivo legal em que se amparou ara atribuir a responsabilidade." Colaciona julgados do CARF e assegura que; "29. A indicação, por parte da Autoridade Autuante, de uma fundamentação fática e/ou jurídica equivocada, imprecisa ou vaga (no caso inexistente), além de cercear o direito de defesa do autuado, ainda constitui vício material do lançamento e erro de direito, eivando de nulidade a imputação de responsabilidade, por vício de motivação." Acresce ao seu posicionamento ementas de decisões judiciais e sustenta que o dever de motivação da Administração Pública deve ser observado sobre pena de nulidade dos atos eivados por tal vício, e cita como exemplos que deveriam ter sido seguidos a Lei nº 9.784/1999, a Portaria nº 2284/2010 e o Decreto nº 7.574/2011, sendo que a ofensa ao princípio da motivação neste caso vertente é suficiente para que s ereconheça a ilegalidade da imputação de solidariedade. Cita julgado administrativo e conclui: "37. Portanto, o equívoco fiscal em fundamentar a responsabilização de terceiro, a partir da norma que trata da inscrição em dívida ativa e de norma que trata do contribuinte (e não responsável), sem demonstrar os requisitos para imputação da solidariedade, leva necessariamente à exclusão da Impugnante do polo passivo do Auto de Infração." No segundo sub-tópico (II.2) a impugnante INTERMARES TRADING repisa o argumento de que o art.31 do Decreto nº 37/1966 não tem o condão de fundamentar a responsabilidade solidária a ela imputada. Declina que são figuras legalmente distintas o contribuinte e o responsável, conforme prescrito no art.121 do Código Tributário Nacional, sendo que à NUTRICARE foi atribuída a condição de contribuinte e à INTERMARES TRADING apenas a sujeição passiva solidária, todavia, tal imputação careceu da devida fundamentação legal. Fundamenta que: "44. Assim, de duas uma, ou bem o lançamento deve ser cancelado no que tange à responsabilidade solidária, porque não há fundamentação legal acerca da solidariedade, sendo certo que sequer foi citado artigo de solidariedade do Decreto-lei n° 37/66, tampouco os artigos 124 e 135 do Código Tributário Nacional; ou bem o Auto de Infração deve ser cancelado in totum, vale dizer, em relação ao crédito tributário, porque foi indicado como contribuinte quem não seria, já que impossível haver dois contribuintes - Nutricare e Intermares. Noutras palavras, se não há fundamento legal para a responsabilização solidária e, mesmo assim, a Intermares não for de plano excluída do lançamento, por mínima Fl. 8440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 31 coerência, é que se entenderá (o que se admite por hipótese) que ela é contribuinte, mas quem foi qualificada como contribuinte é outra pessoa jurídica (Nutricare) e isso, evidentemente, implica erro de sujeição passiva. 45. Pois bem, em uma ou outra hipótese, é inegável a contradição entre fundamento legal e acusação. Vale dizer, quaisquer das perspectivas que se adote, fato é que a responsabilização da Impugnante está eivada de vício material e, portanto, deve resultar na nulidade, seja por erro/contradição na fundamentação legal de contribuinte para imputação de solidariedade, seja por erro na eleição do sujeito passivo." Menciona ainda entender que existiu equívoco na legislação do IPI citada no Auto, colaciona jurisprudência administrativa e pleiteia ao final o reconhecimento da nulidade da sua responsabilização solidária e sua exclusão do polo passivo da autuação. No terceiro sub-tópico, intitulado de "11.3. DA IMPROCEDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE - AUSÊNCIA DE ATOS QUE AUTORIZAM A RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA", reiterando mais uma vez que não foram indicados dispositivos legais que sustentassem a sua responsabilização solidária neste Auto de Infração, e que não existiu no caso concreto fraude, ocultação de mercadoria ou do adquirente, infração à lei ou excesso de poderes, e que o vínculo mencionado pela Fiscalização entre a NUTRICARE e a INTERMARES TRADING não autoriza o estabelecimento de qualquer responsabilidade, e que o que se está exigindo nos autos decorrem da falta de pagamentos e retificações que deveriam ter ocorrido após a ciência das Soluções de Consulta, posteriores, portanto, às importações propriamente ditas, procedimentos pelos quais a INTERMARES TRADING não pode se responsabilizar, posto que cabem exclusivamente à NUTRICARE, sendo certo que apenas se a INTERMARES TRADING tivesse atuado em desacordo com o seu mandato, com excesso de poderes ou infração à lei, o que não se verifica. Assenta que a própria Fiscalização reconhece que não houve infração específica no tocante à prestação de serviços pela INTERMARES TRADING, cita jurisprudência administrativa e conclui discorrendo que: "61. Em outras palavras, considerando que a Impugnante não é a pessoa jurídica autuada, APENAS SERIA POSSíVEL A RESPONSABILIZAÇÃO DA IMPUGNANTE SE COMPROVADOS OS REQUISITOS PREVISTOS LEGALMENTE PARA A SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA, O QUE SEQUER FOI COGITADO, MUITO MENOS MOTIVADO. 62. Pelo exposto, caso não reconhecida a nulidade pelos erros na fundamentação legal da imputação de responsabilidade e erro na sujeição passiva, requer-se seja julgada improcedente a responsabilização da Impugnante, pela total ausência dos requisitos para tal." Fl. 8441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 32 A partir de então, inicia o tópico denominado " III - DA DEFESA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO", onde passa a reproduzir os argumentos de defesa trazidos à baíla pela primeira impugnante, a NUTRICARE, consubstanciado nas teses de nulidade em virtude de erro na metodologia empregada e motivação contraditória da autuação; de inaplicabilidade retroativa de mudança de critério jurídico; de correta classificação fiscal dos produtos importados; de inexistência de diferenças de IPI; de inexbilidade das contribuições para o PIS/Pasep-Importação e para Cofins-Importação; da necessidade de exclusão das multas para os produtos reclassificados para os códigos NCM 1806.90.00 e 1704.90.10; da indevida aplicação da multa de 30% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas sem Licença de Importação; da indevida aplicação da multa de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas e classificadas errôneamente; da aplicação do princípio da absorção ou da consunção às multas isoladas impostas; da necessária exclusão da multa de ofício agravada e da aplicação do princípio do não confisco às multas impostas. Anexa os documentos de fls.7.307/ 7.530. Em 25/06/2019 a impugnante NUTRICARE solicitou, por meio de petição (fls.7.534/7.548) a juntada de parecer consultivo da lavra do Professor Dr. Carlos Ari Sundfeld, que versa sobre alteração do critério jurídico quanto aos produtos reclassificados para os códigos NCM 1806.90.00 e 1704.90.10 e de laudo técnico elaborado pela empresa Exímia Tax, que trata da multa de 30% sobre as mercadorias importadas sem Licença de Importação e do ADN COSIT de nº 12/1997, solicitação atendida com a anexação dos arquivos digitais apresentados aos fólios. Em síntese, é o relatório. O julgamento em primeira instância, realizado em 30/07/2019 e formalizado no Acórdão 11-64.067 - 8ª Turma da DRJ/REC (e-fls. 7605 a 7658), resultou em uma decisão, por unanimidade de votos, de parcial procedência das Impugnações, tendo sido assim ementado: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Exercício: 2014, 2015, 2016, 2017 Ementas: REVISÃO ADUANEIRA. MERCADORIAS OBJETO DE SOLUÇÃO DE CONSULTA SOBRE A CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO POR PARTE DO FISCO. No que cinge à classificação fiscal de mercadoria objeto de Solução de Consulta, apenas há o que se falar em novo entendimento por parte do Fisco quando for proferida, para tal produto, Solução de Consulta superveniente contendo hodierno posicionamento da Administração Tributária sobre a matéria, provimento este que valerá apenas após a sua ciência pelo interessado ou a Fl. 8442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 33 publicação na imprensa oficial, hipótese esta que não se coaduna com o caso destes autos. REVISÃO ADUANEIRA. DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO SUBMETIDAS AOS DIVERSOS CANAIS DE PARAMETRIZAÇÃO. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 146 DO CTN. O procedimento de Revisão Aduaneira encontra esteio na legislação vigente e não configura, independente do canal de parametrização a que for submetida a Declaração de Importação (verde, amarelo, vermelho ou cinza), alteração de critério jurídico ou ofensa ao disposto no art. 146 do Código Tributário Nacional. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. SOLUÇÃO DE CONSULTA. EFEITO VINCULANTE NO ÂMBITO DA RFB. Nos moldes do artigo 15 da Instrução Normativa RFB nº 1.464/2014, a Solução de Consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias, a partir da data de sua publicação, tem efeito vinculante na esfera da Secretaria da Receita Federal do Brasil. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. SOLUÇÃO DE CONSULTA EFICAZ. DISPENSA DO RECOLHIMENTO DE MULTA DE MORA E JUROS QUANDO REALIZADO O ADIMPLEMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS NO PRAZO DE TRINTA DIAS APÓS A SUA CIÊNCIA. Um dos efeitos do processo de consulta, quando este se mostrar eficaz, é a não incidência de encargos moratórios, in casu, da multa de mora e dos juros de mora, referentes aos tributos correlatos à matéria consultada, no prazo que se inicia com a ciência, pelo consulente, da Solução de Consulta proferida, até o 30º dia subsequente. Destarte, para gozar de tal benesse tributária, faz-se necessário que o consulente acate o posicionamento exarado na referida Solução de Consulta e proceda com o recolhimento dos tributos (impostos e contribuições) devidos dentro do aludido lapso temporal. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ADN COSIT DE Nº 12/1997. Para a aplicação do Ato Declaratório Normativo Cosit de nº 12/1997 devem estar presentes todos os requisitos ali dispostos, dentre os quais que as mercadorias importadas tenham sido objeto de licenciamento anterior no Siscomex, estejam corretamente descritas, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e desde que não tenha se verificado intuito doloso ou má-fé. MULTA DE OFÍCIO, MULTA PELA CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DAS MERCADORIAS E MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO ILEGAL. As multas de ofício, de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada sem Licença de Importação e de 1% sobre o valor aduaneiro do produto Fl. 8443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 34 importado e classificado incorretamente são plenamente compatíveis entre si, nos termos da legislação de regência. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. INCIDÊNCIA Deixar de prestar esclarecimentos e informações quando intimado à fazê-lo pelo Fisco enseja a majoração, em 50%, da multa de ofício, gravame este prevista no art.44, §2º, inciso I, da Lei nº 9.430/1996. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS AUTUADOS. EQUIVOCO NA QUALIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DOS AUTUADOS. MERA IRREGULARIDADE. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por encomenda ou por conta e ordem deste, nos termos da legislação em vigor. Mera irregularidade na qualificação das partes não compromete a higidez do lançamento, mormente quando inexistente qualquer cerceamento ao direito de defesa dos autuados. Cientificada da decisão da DRJ em 13/08/2019 (ver Termo de Ciência por Abertura de Mensagem na e-fl. 7986), a NUTRICARE (contribuinte) interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 7990 a 8083) em 02/09/2019 (ver Termo de Solicitação de Juntada na e-fl. 7988), onde traz, basicamente, os seguintes argumentos: (a) que o Recurso Voluntário é tempestivo; (b) que o Auto de Infração é nulo por erro de sujeição passiva; (c) que a alteração de critério jurídico não pode ser aplicada retroativamente; (d) que devem ser excluídas as penalidades (inclusive as multas isoladas) e os juros de mora para a reclassificação para as NCM 1806.90.00 e 1704.90.10, em razão do que dispõem o art. 100, parágrafo único, do CTN e o art. 76, inciso II, alínea “c” da Lei nº 4.502/1964; (e) que estão corretas as classificações fiscais atribuídas pela Recorrente (NCM 2106.90.30, 2106.10.10, 3501.10.00, 3502.20.00, 3504.00.20 e 3504.00.90); (f) que devem ser cancelados os lançamentos reflexos (II, IPI, PIS, PASEP- Importação, COFINS-Importação, consectários legais e multas isoladas; (g) que mesmo que subsistisse a reclassificação fiscal promovida pelo lançamento, ainda assim não haveria que se exigir qualquer diferença a título de IPI, posto que suplementos proteicos com cacau em sua composição e/ou sabor chocolate se subsumiriam ao ex tarifário 01 da subposição NCM 1806.90.00 e estariam sujeitos, pois, à alíquota zero do imposto; (h) que a aplicação da multa isolada de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria é indevida, devendo ser aplicado o ADN Cosit nº 12/1997; (i) que a aplicação da multa de 1% por indicação de NCM supostamente errônea nas DI é indevida; Fl. 8444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 35 (j) que devem ser canceladas todas as penalidades decorrentes da reclassificação fiscal do produto objeto da SC nº 98.261, sendo necessária a observância do prazo do art. 16 da IN nº 1.464/2014; (k) que deve ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção {as multas isoladas impostas (multa de 30% sobre o valor aduaneiro e multa de 1% sobre o valor aduaneiro); (l) que deve ser excluída a multa de ofício agravada; (m) que a multa tem caráter confiscatório; e (n) que são inaplicáveis juros sobre a multa. Cientificada da decisão da DRJ em 13/08/2019 (ver Termo de Ciência por Abertura de Mensagem na e-fl. 7985), a INTERMARES (responsável solidária) interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 8113 a 8221) em 11/09/2019 (ver Termo de Solicitação de Juntada na e-fl. 8111), onde traz, basicamente, os mesmos argumentos apresentados pela NUTRICARE (o patrono que assina os dois Recursos Voluntários é o mesmo), acrescendo àqueles os dois listados a seguir: (a) que há nulidade na imputação de responsabilidade por ausência de fundamentação legal, sendo impossível a responsabilização para fins de execução fiscal no âmbito do processo administrativo e impossibilidade de revisão de ofício do lançamento; e (b) que inexiste ato que autorize a responsabilização solidária. Em 25/11/2019 a NUTRICARE atravessou petição nos autos (e-fls. 8318 a 8329) para requerer a juntada dos Relatórios Técnicos nº 558/19 (e-fls. 8330 a 8344) e 453/19 (e-fls. 8345 a 8348), ambos produzidos pelo Instituto Nacional de Tecnologia, com a finalidade de fornecer suporte no que tange às características e à funcionalidade dos produtos autuados. É o relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. Os Recursos Voluntários apresentados pela NUTRICARE (contribuinte) e pela INTERMARES (responsável solidária) são tempestivos e preenchem os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual deles se toma conhecimento. 1. Da nulidade do Auto de Infração – erro de sujeição passiva Preliminarmente, as Recorrentes apontam “vício insanável no que tange ao sujeito passivo eleito pela Autoridade Fiscal, o que macula o lançamento em sua integralidade e reclama inexoravelmente a decretação de sua nulidade por vício material e erro de direito”. Fl. 8445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 36 De forma resumida, o que reclamam as Recorrentes é que a Fiscalização nomeou como contribuinte a NUTRICARE, que na verdade é responsável solidária, e como responsável solidária a INTERMARES, que na verdade é contribuinte. Sustentam as Recorrentes “que a qualificação errônea dos sujeitos passivos da autuação não reflete mero jogo de palavras. Ao revés, a adequada consecução do procedimento administrativo e a correta indicação do autuado é requisito essencial e pressuposto de validade para o lançamento, sem o qual é impossível concluir pelo nascimento da obrigação tributária”. Defendem que “a Solução de Consulta Interna nº 08, da Coordenação-Geral de Tributação – COSIT, utilizada pela decisão recorrida como embasamento para a manutenção do lançamento, só reforça a nulidade ora demonstrada”. Sem razão as Recorrentes. O presente processo trata de Auto de Infração relativo a declarações de importação registradas por conta e ordem de terceiro, não havendo dúvidas que tanto a NUTRICARE quanto a INTERMARES são sujeitos passivos da obrigação tributária, e que ambas devem responder de forma solidária pelo pagamento dos tributos e multas devidos. Isso significa que o crédito pode ser cobrado de qualquer uma delas, sem qualquer benefício de ordem. As Recorrentes não negam esse fato, mas buscam uma nulidade no Auto de Infração alegando que foram indevidamente qualificadas, ou, de forma mais precisa, que tiveram sua qualificação invertida. Mas não vejo o alegado vício insanável a ensejar a nulidade do Auto de Infração. Conforme expõe a Solução de Consulta Interna Cosit nº 08/2013, inexiste nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo, quando não houver prejuízo para a parte. Essa concepção sobre a nulidade encontra suporte no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, que limita a nulidade dos despachos e das decisões às hipóteses de terem sido lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará Fl. 8446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 37 nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Além disso, o art. 60 desse mesmo Decreto nº 70.235/1972, também de forma expressa, diz que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 não importarão em nulidade. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Por isso a Solução de Consulta Interna Cosit nº 08/2013 diz que “no caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento”. As Recorrentes tentam mitigar o alcance dessa constatação, defendendo que a irregularidade sanável na identificação do sujeito passivo teria como exemplo o erro de digitação no nome do sujeito passivo ou na indicação do seu endereço: a segunda: a referida Solução de Consulta Interna assevera que só será vício formal e, mesmo nesta hipótese, demanda convalidação, quando houver um mero defeito (erro de fato), que implique tão somente na irregularidade da identificação do sujeito passivo, mas jamais o erro na sua própria indicação. É o caso, por exemplo, de erro de digitação no nome do sujeito passivo, ou na indicação do seu endereço. Em que pese a Solução de Consulta Interna citar esses tipos de erro como exemplos de irregularidades que não ensejam a nulidade ou a anulabilidade do lançamento, ela também aborda os casos anuláveis (vícios formais) e os casos nulos (vícios materiais). Quando há desajustes ocorridos entre o que consta no auto de infração e os fatos ocorridos no mundo fenomênico, há erro de fato e o vício na identificação do sujeito passivo é formal, sendo o lançamento anulável e, portanto, convalidável. Nesse caso, o que vai definir a anulação do Auto de Infração quando impugnado pelo sujeito passivo correto é o tipo de defesa apresentada. E se o sujeito passivo impugnar o mérito, não há qualquer prejuízo ao direito de defesa e, portanto, o ato deve ser convalidado. Caso contrário, se a impugnação se referir apenas ao erro na identificação do sujeito passivo, sem adentrar no mérito, não há como convalidar o ato. Por outro lado, quando estamos diante de um erro de direito, há um erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário). Esse é um erro de direito, não convalidável. No caso, a Fiscalização identificou corretamente os sujeitos passivos. Apenas, na visão das Recorrentes, qualificou-os de forma incorreta. Fl. 8447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 38 Por isso entendo que, se efetivamente houve uma inversão na qualificação dos sujeitos passivos autuados, estamos diante de um desajuste entre o que consta no Auto de Infração e os fatos ocorridos, de tal forma que o lançamento, anulável, poderia ser convalidado. E teria sido convalidado. As Recorrentes impugnaram o Auto de Infração e vêm exercendo de forma plena o contraditório ao longo de todo o processo. A declaração de voto dos i. Conselheiros Júlio César Alves Ramos e Fenelon Moscoso de Almeida, que acompanharam pelas conclusões o voto condutor do Acórdão 3401-002.514, de 25/03/2014, em um caso semelhante ao aqui discutido, também entendeu que a inversão na sujeição passiva não leva à nulidade do Auto de Infração: (...) Embora pareça de menor importância, o ponto tem implicação no reconhecimento de que houve mesmo uma imperfeição na identificação de quem é o contribuinte e quem é o responsável. É que, como se trata de imposto de importação, o contribuinte é aquele que promove o ingresso das mercadorias no território nacional, identificado pela inserção de seus dados nos documentos que instruem o despacho. No caso concreto, a empresa Cotia Trading, como bem apontado na decisão da DRJ. A inclusão da Darck no pólo passivo da autuação, assim, se dá em razão da norma legal que prevê a solidariedade na espécie; é ela, portanto, responsável. Isso implica reconhecer mesmo que a autuação não distingue corretamente quem seria o responsável, aliás, como bem notado pelo dr. Robson, sequer há essa expressão na capa do auto,que se refere a “contribuinte” e “contribuinte solidário”. Assim, não chega a ser precisa a afirmação da DRJ de que houve erro na identificação do sujeito passivo; o que pode ser dito é que eles não foram nomeados com precisão. Nas situações clássicas de erro na sujeição passiva, que tipicamente têm como conseqüência a nulidade da autuação por vício material, indica-se como sujeito passivo alguém que nem é contribuinte nem é responsável. Os casos mais comuns se dão quando há sucessão e autua-se a sucedida, já não mais existente, em vez de imputar-se a exação à sucessora. Enfrentamos também alguns casos envolvendo a figura da sujeição supletiva prevista para a CPMF com base no art. 128 do CTN. Mas aqui o que se tem é a menção correta às duas empresas que deveriam mesmo ser autuadas e, desde que se entenda que por “contribuinte solidário” estava-se querendo dizer responsável por solidariedade, há uma inversão das empresas. Ora, a razão para a decretação da nulidade da autuação nos casos de verdadeiro erro na identificação do sujeito passivo é o flagrante cerceamento do direito de Fl. 8448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 39 defesa, tanto do verdadeiro sujeito passivo, que não é chamado aos autos, quanto de quem nada tem a ver com a autuação e é nela incluído. É por isso que a natureza do instituto que leva à inclusão do segundo sujeito passivo faz toda a diferença. Com efeito, se ela se dá por subsidiariedade, não há dúvida que o cerceamento se mantém mesmo no simples caso de inversão de papéis, na medida em que há benefício de ordem, isso é, a lei especifica quem deve, primeiro, recolher o tributo, somente recaindo o ônus sobre o segundo em virtude do não pagamento integral por parte do outro. Tampouco é disso que se cuida no caso em discussão; trata­se aqui desolidariedade. E, como sabido de todos, nesses casos não há benefício de ordem algum, podendo o sujeito Ativo exigir o tributo indistintamente de qualquer um dos envolvidos. Por esses motivos é que não vemos por que estender a drástica conclusão da nulidade da autuação à hipótese dos autos. Aqui, repita-se, ambas as empresas autuadas são sim sujeitos passivos e de qualquer uma delas pode a União cobrar o débito, desde que, obviamente, se entenda ser ele de fato devido. Não há, nesses termos, cerceamento do direito de defesa de ninguém que justifique a declaração da nulidade do lançamento. Essas as considerações que nos levaram a acompanhar, apenas pelas conclusões, o voto do n. relator. Indo além nessa discussão trazida aos autos, passo a abordar um aspecto que, a princípio, imaginava ter apenas interesse acadêmico: quem é o contribuinte em uma importação por conta e ordem? E imaginava isso porque, afinal de contas, quando falamos do importador por conta e ordem e do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, estamos falando de dois sujeitos passivos que respondem solidariamente pelos tributos e pelas infrações. E já aqui antecipo o meu entendimento: o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem é contribuinte. Antes de adentrarmos nos fundamentos da sujeição passiva do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, é importante que saibamos o que é uma importação por conta e ordem de terceiro, o que passa, também, pela compreensão do que é uma importação por conta própria. E importação por conta própria é aquela modalidade de importação em que a pessoa que adquire a mercadoria no exterior é a mesma que registra a declaração de importação. O gráfico a seguir mostra o que é uma importação por conta própria: Fl. 8449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 40 O conceito de importação por conta e ordem de terceiro, por sua vez, pode ser obtido a partir do disposto no art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018: Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica. § 1º Considera-se adquirente de mercadoria de procedência estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa, física ou jurídica, que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação. § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro. Note-se que, nessa modalidade de importação, aquele que registra a declaração de importação (importador por conta e ordem) o faz em relação a uma mercadoria que pertence a outra pessoa (adquirente), que a adquiriu junto a um vendedor no exterior. A compra e venda da mercadoria ocorre entre o adquirente e o vendedor no exterior, sendo o importador por conta e ordem contratado pelo real adquirente da mercadoria tão somente para formalizar e registrar a importação junto à RFB, podendo essa contratação ocorrer, inclusive, depois de a mercadoria já se encontrar em território brasileiro (ou seja, após a ocorrência do elemento espacial do fato gerador, que é a entrada da mercadoria em território nacional). Dessarte, a relação existente entre o adquirente e o importador por conta e ordem é uma relação de prestação serviço (para registro da declaração de importação). Não ocorre, entre eles, qualquer compra e venda de mercadoria. Graficamente, a representação mais simples para uma importação por conta e ordem de terceiro seria a seguinte: Fl. 8450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 41 Feitas essas considerações, passemos a considerar o papel do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem na relação tributária que se estabelece a partir do registro da declaração de importação pelo importador por conta e ordem. Não obstante o Decreto-Lei nº 37/1966 dizer, no parágrafo único do art. 32, que o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem é responsável solidário pelo imposto, ele é mais do que isso. Ele é contribuinte! Afirmamos isso porque é ele quem adquire a mercadoria no exterior e tem o ânimo de fazê-la vir para o País, o que se enquadra, à perfeição, na definição de importador, e, portanto, de contribuinte do imposto, conforme disposto no art. 31 do Decreto-lei nº 37/1966: Art.31 - É contribuinte do imposto: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; Além do fato de ser o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem a pessoa que pratica o verbo do elemento material do fato gerador (importar), outro argumento contundente que poderíamos utilizar para justificar nossa posição de que ele é o contribuinte do imposto diz respeito ao fato de ser ele quem revela a riqueza oferecida à tributação. Ou seja, é dele a capacidade contributiva nessa relação tributária. Mas então temos a lei dizendo que o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem é responsável solidário e a realidade fática demonstrando que ele é, de fato, contribuinte. O que deve prevalecer? O art. 121 do CTN, quando trata dos sujeitos passivos, disciplina que: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Fl. 8451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 42 Ora, contribuinte, nos termos do CTN, é quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Nesse caso, o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem tem essa relação pessoal e direta com o fato importação. E por isso é contribuinte. Por outro lado, diz o CTN que só poderá ser responsável aquele que, não sendo contribuinte, a lei diz que ele é. Como o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem é contribuinte, o legislador não poderia tê-lo eleito como responsável. Assim, quando a lei diz que o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem é responsável solidário pelo pagamento do imposto, temos que entender que a lei não estabeleceu uma nova hipótese de responsabilidade, mas sim esclareceu a distribuição da reponsabilidade nos casos em que estamos frente a uma importação por conta e ordem de terceiro. existente, no caso a solidária. E, no caso, a responsabilidade é solidária. Dessa forma, o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem pratica o verbo do elemento material do fato gerador do imposto de importação, revelando uma riqueza a ser oferecida à tributação, devendo responder pela obrigação tributária, na condição de contribuinte, desde o seu surgimento. Observe-se que o PLP 68/2024, que trata da reforma tributária, atento a essa questão, propõe a inclusão do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem no rol de contribuintes do IBS e da CBS na importação: Art. 72. É contribuinte do IBS e da CBS na importação de bens materiais: I - o importador, assim considerado qualquer pessoa que promova a entrada de bens materiais de procedência estrangeira no território nacional; e II - o adquirente de mercadoria entrepostada. Parágrafo único. Na hipótese de a entrada de bens de procedência estrangeira no território nacional ocorrer sob a modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, o importador a que se refere o inciso I do caput deste artigo é o adquirente. Esclarecido o papel do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem frente à obrigação tributária, resta questionar o papel do importador por conta e ordem de terceiro nessa relação. E ele também, hoje, é contribuinte. Não porque revele qualquer capacidade contributiva, mas sim porque, ao registrar a declaração de importação, é ele que promove a entrada da mercadoria para livre circulação na economia. É ele quem está diretamente ligado ao fato que é considerado para efeitos de cálculo de grande parte dos tributos incidentes na importação (registro da declaração de importação – elemento temporal). Fl. 8452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 43 Por isso não posso considerar que a Fiscalização tenha errado ao elencar o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem (NUTRICARE) como o contribuinte principal, tendo deixado o importador por conta e ordem (INTERMARES) como o solidário pelo pagamento do tributo: Nestes termos, o crédito tributário constituído em relação à empresa NUTRICARE SUPLEMENTOS S.A. (atual denominação de MANOEL SERRAO ALVES MEY EIRELI), na condição de contribuinte principal, conforme definido no parágrafo único do art. 121, inciso I, do CTN. Alcança, tendo em vista as circunstâncias desvendadas no trabalho fiscal e a finalidade do lançamento, a importadora INTERMARES TRADING IMPORTACAO LTDA, CNPJ nº 07.617.173/0001-00, com domicílio fiscal na Praça da Bandeira, 59, sala 07, São Francisco do Sul – Santa Catarina, CEP: 89240-000, nos termos dos art. 31, do Decreto Lei nº 37, de 18/11/1966: “Art.31 - É contribuinte do imposto: (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)” (grifou-se) Não obstante, sobre o papel atribuído pela Fiscalização à INTERMARES, se contribuinte ou responsável solidário, veremos em tópico mais adiante. Caminhou nesse sentido o voto condutor do Acórdão 3401-002.514, do i. conselheiro Robson José Bayerl, e cuja menção fizemos anteriormente para destacar a declaração de voto lá apresentada: Tal como consta da autuação, entendo ser estreme de dúvidas que a COTIA TRADING S/A, ainda que se revestindo apenas formalmente da condição de importador, deva também ocupar o pólo passivo da obrigação tributária na condição de contribuinte solidário, pois a relação pessoal e direta com as situações constituídas, consoante previsão do art. 121 do CTN, decorre do fato de declarar-se nessa categoria quando do registro da DI e porque foi beneficiária de vantagens fiscais decorrentes de incentivo estadual, daí advindo sua solidariedade em relação ao crédito tributário exigido, nos termos do art. 124, I do mesmo diploma. Portanto, COTIA TRADING S/A e DARCK TECHNOLOGIES DO BRASIL S/A se qualificam como contribuintes, em função da relação pessoal e direta com os fatos jurídicos tributáveis (art. 121, I do CTN), como fartamente demonstrado nos autos, devendo responder solidariamente pela obrigação tributária, devido ao já referenciado interesse comum na situação descortinada (art. 124, I do CTN). De outra banda, como a solidariedade não comporta benefício de ordem, segundo o parágrafo único do aludido art. 124 do CTN, pouco importa a posição Fl. 8453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 44 em que figuram as pessoas jurídicas no cabeçalho do auto de infração, desde que tomados na condição de contribuintes, como no caso. Diante do todo o exposto, nego provimento na matéria. 2. Da responsabilização da INTERMARES A INTERMARES reclama que “a responsabilização lavada a efeito no presente caso carecia de fundamentação legal, uma vez que o lançamento se limitou a indicar o artigo 202, inciso I, do Código Tributário Nacional para embasar a responsabilidade que lhe fora imputada, sendo que o referido dispositivo versa sobre a inscrição do crédito tributário em dívida ativa”. Reclama, ainda, “que NÃO foi apontado qualquer outro fundamento do Código Tributário Nacional ou do Decreto-lei nº 37/66, de modo que, tendo sido afastado o fundamento legal apontado, que não se presta à responsabilidade solidária, não restaria outro elemento que permita a manutenção da Recorrente como responsável solidaria”. Aponta que a decisão recorrida inovou na motivação e na capitulação legal, justificando a solidariedade a partir do art. 124 do CTN, mas sem “explicitar se, afinal, entende que a responsabilização da Recorrente estaria fundamentada no inciso I ou II, do artigo 124, do Código Tributário Nacional, ou mesmo no artigo 95, do Decreto nº 37/66”. Sustenta que “a Nutricare está sendo responsabilizada por fatos posteriores às importações”, e que “as importações não estão sendo contestadas sobre quaisquer aspectos”. Defende que, “na própria premissa fiscal de que a adquirente (Nutricare) é a empresa autuada, APENAS poderia haver responsabilização da Recorrente, neste caso, se fundamentada e comprovada que ela, como mandatária, agiu em desacordo com o mandato, com excesso de poderes ou infração de lei, nos termos do artigo 135, inciso II, do CTN”. Por isso pede que, “caso não reconhecida a nulidade pelos erros na fundamentação legal da imputação de responsabilidade e erro na sujeição passiva,(...) ao menos, que seja julgado procedente o presente Recurso Voluntário para excluir, de plano, a Recorrente do polo passivo da autuação pela total ausência dos requisitos para tal”. Nesse ponto, me parece que a INTERMARES tem razão. Se olharmos o Relatório Fiscal nas e-fls. 4219 e 4220, veremos que a Fiscalização traz a INTERMARES para a relação tributária com base no inciso II do art. 121 do CTN, combinado com o inciso I do art. 31 do Decreto-Lei nº 37/1966: O Código Tributário Nacional, que instituiu as normas gerais de direito tributário, definiu, no art. 121, que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, destacando-se o contribuinte, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, e o responsável, cuja obrigação decorra de disposição expressa em lei. Fl. 8454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 45 Assim, o responsável pela obrigação principal, quando decorra de disposição expressa em lei, se diz contribuinte de direito. “Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966 Disposições Gerais Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (grifou-se) Nestes termos, o crédito tributário constituído em relação à empresa NUTRICARE SUPLEMENTOS S.A. (atual denominação de MANOEL SERRAO ALVES MEY EIRELI), na condição de contribuinte principal, conforme definido no parágrafo único do art. 121, inciso I, do CTN. Alcança, tendo em vista as circunstâncias desvendadas no trabalho fiscal e a finalidade do lançamento, a importadora INTERMARES TRADING IMPORTACAO LTDA, CNPJ nº 07.617.173/0001-00, com domicílio fiscal na Praça da Bandeira, 59, sala 07, São Francisco do Sul – Santa Catarina, CEP: 89240-000, nos termos dos art. 31, do Decreto Lei nº 37, de 18/11/1966: “Art.31 - É contribuinte do imposto: (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)” (grifou-se) Ou seja, a Fiscalização coloca a INTERMARES no papel de responsável solidária pelo pagamento dos tributos, mas, de fato, não fundamenta de forma apropriada a solidariedade da Recorrente em qualquer dispositivo legal, do CTN ou do Decreto-Lei nº 37/1966. E, conforme aponta a INTERMARES, o art. 202 do CTN, mencionado pela Fiscalização no início do tópico “Responsabilização Passiva Solidária”, não se presta a atrair a responsabilidade tributária, uma vez que afeto à fase de execução do crédito tributário: Determina o art. 202, inciso I, do CTN que o termo de inscrição da dívida ativa deve indicar obrigatoriamente o nome do devedor e, sendo o caso, o dos co- responsáveis. Assim, para a execução atingir terceiros que não tão somente a empresa autuada, é importante que esse sejam indicados no procedimento fiscal, subsidiando o trabalho da Procuradoria da Fazenda Nacional quando da execução fiscal. Nunca é demais lembrar que a atividade do lançamento é vinculada, Fl. 8455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 46 cabendo à autoridade administrativa identificar o sujeito passivo, seja ele contribuinte ou responsável (arts. 142 e 121 do CTN). É pacífico na esfera administrativa, tanto em primeira quanto em segunda instância, a capacidade da autoridade tributária de arrolar os responsáveis tributários na autuação, os quais são partes legitimas para impugnar e recorrer da exigência do crédito. Nesse sentido dispõe a súmula 71 do CARF: “Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. Acórdãos precedentes: 1402- 00.423, de 28/01/2011; 1201- 00.267, de 20/05/2010; 1402-00.093, de 26/01/2010; 1103-00.043, de 01/10/2009; 1401-00.047, de 13/05/2009; 101-97.107, de 04/02/2009; 103-23.649, de 18/12/2008; 103-23.364, de 24/01/2008.” Diante disso, dando razão aos argumentos trazidos em voluntário, afasto a responsabilidade solidária da INTERMARES no presente processo, tendo em vista a falta de fundamentação legal. 3. Da alteração de critério jurídico – NCM 1806.90.00 e 1704.90.10 As Recorrentes defendem que, “dada a vedação legal, imposta pelo artigo 146, do Código Tributário Nacional e pelo artigo 24, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), à atribuição de efeitos retroativos à alteração do critério jurídico adotado pela Administração”, “devem ser excluídos da base de cálculo da autuação todos os lançamentos relativos à reclassificação fiscal dos produtos importados para a subposição NCM 1806.90.00, inclusive as penalidades, cujas DIs tenham sido registadas antes 17/09/2017, quando da lavratura do Auto de Infração formalizado no processo administrativo nº 13851.720246/2017-89”, bem como “devem ser igualmente excluídos da apuração os lançamentos atinentes à reclassificação fiscal das mercadorias para a subposição 1704.90.10, sendo absolutamente indevida qualquer multa neste caso, uma vez que tais cobranças decorreram efetivamente da alteração do critério jurídico empregado pela Autoridade Fiscal, que só veio a acontecer com a lavratura do presente Auto de Infração”. Citam a consulta formulada junto ao Professor Doutor Carlos Ari Sundfeld sobre a aplicação do art. 146 em relação à presente autuação fiscal. Sustentam que ““o Fisco apresenta seu entendimento” por diversos instrumentos, e não exclusivamente “por meio de Soluções de Consulta sobre classificação de mercadorias””, de tal sorte “que as Soluções de Consulta não são o único meio capaz de atrair a vedação do artigo 146, do Código Tributário Nacional”. Diz ter apresentado “diversos exemplos de que a Administração Tributária, por anos, se manifestava no sentido de que os suplementos alimentares à base de proteína, tal qual os Fl. 8456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 47 importados pela Recorrente, eram classificados na posição NCM 2106, relativa às “Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições”, independentemente do sabor”. Afirma que “apenas com a resposta às Soluções de Consulta nº 98.229 e nº 98.248, das quais a Recorrente foi cientificada em agosto de 2017, que a presença de cacau/chocolate na composição dos concentrados proteicos passou a ser considerada determinante para fins de classificação fiscal da mercadoria”, sendo que, “no que atine à classificação fiscal do Whey Protein sabor chocolate branco, essa mudança adveio só com a lavratura da presente autuação (em novembro de 2018), já que esses produtos não foram sequer objeto de qualquer Consulta formal, tendo o reenquadramento se dado por mera inferência da resposta à Consulta nº 98.243”. Advoga que o desembaraço aduaneiro “traduz-se, portanto, em modalidade de homologação das declarações e das antecipações de pagamentos realizadas pelo contribuinte que, uma vez aperfeiçoada, passa a acobertá-lo da prerrogativa inserta no artigo 146, do Código Tributário Nacional, de modo a impedir que eventual modificação dos critérios jurídicos originalmente adotados pela Autoridade Administrativa sejam aplicados de forma retroativa”, e que “as importações submetidas ao canal vermelho de verificação são analisadas com afinco, inclusive e notadamente em relação à classificação fiscal da mercadoria então internalizada”. Refere que o Auto de Infração formalizado no processo administrativo nº 13851.720246/2017-89, em 18/09/2017, exigiu “que o “suplemento alimentar proteico em pó sabor chocolate” fosse enquadrado no código NCM 2106.90.00”. Não obstante essa informação trazida pelas Recorrentes, o documento por elas apontado mostra apenas a reclassificação do produto CASEÍNA do código NCM 2106.00.00 para o código NCM 2106.90.30 (e-fls. 8008 e 8145/8146). Indica algumas declarações de importação (e-fls. 4332 a 4371) que teriam sido submetidas a canal vermelho, sendo que, em algumas delas, “houve efetiva determinação, por parte da Autoridade Aduaneira, para que a Recorrente retificasse a classificação fiscal originalmente atribuída aos referidos suplementos alimentares para que passasse a constar a indicação do código NCM 2106, havendo, ou não, a presença de chocolate na sua composição”. Verificando as folhas indicadas pelas Recorrentes, identificamos que:  nas DI 14/0910888-2, 14/0911121-2 (ambas de 18/06/2014), o produto “COMPLEMENTO PROTEICO ALIMENTAR EM PÓ, SABOR BAUNILHA CONTENDO POR DOSE, 24 GR DE PROTEINA, 4 GR DE GLUTAMINA, 5,5 GR DE BCAA, GRANDE QUANTIDADE DE WHEY ISOLADA E AMINOGEN - ON 100% WHEY GOLD VAN ICE CREAM” foi reclassificado do código NCM 3502.20.00 para o código NCM 2106.90.30 (e-fls. 4347/4348 e 4350/4351);  na DI 14/0920349-4 (04/06/2014), o produto “COMPLEMENTOS ALIMENTARES, SENDO ALIMENTO EM PÓ PARA ATLETAS - WAXY MAIZE, Fl. 8457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 48 NATURAL FLAVOR” foi reclassificado do código NCM 2106.10.00 para o código NCM 2106.90.30 (e-fl. 4354);  na DI 16/1976108-6 (01/02/2017), os produtos “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR PONCHE DE FRUTAS” e “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR UVA” foram reclassificados do código NCM 3501.10.00 para o código NCM 2106.90.30 (e-fl. 4361);  nas demais DI direcionadas para canal vermelho de conferência aduaneira não houve retificação de classificação fiscal. Acrescenta, ainda, que os Whey Protein com sabor de chocolate branco nunca foram submetidos a qualquer processo e consulta, de tal sorte “que a mudança na orientação empregada pela Fiscalização Tributária no que tange à classificação fiscal desses produtos ocorreu apenas com a lavratura do Auto de Infração ora impugnado”. A questão que envolve a alteração de critério jurídico nas revisões aduaneiras foi recentemente pacificada por meio da publicação da súmula CARF nº 216, que assim dispõe: Súmula CARF nº 216 Aprovada pelo Pleno da 3ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 O desembaraço aduaneiro não é instituto homologatório do lançamento e a realização do procedimento de "revisão aduaneira", com fundamento no art. 54 do Decreto-Lei nº 37/1966, não implica "mudança de critério jurídico" vedada pelo art. 146 do CTN, qualquer que seja o canal de conferência aduaneira. Acórdãos Precedentes: 9303-014.439, 9303-014.438, 9303-013.346, 9303- 006.839. Assim, cai por terra grande parte da argumentação trazida pelas Recorrentes em voluntário. Independentemente de canal, a Fiscalização pode reclassificar mercadorias já liberadas (desembaraçadas), sem que isso implique em mudança de critério jurídico. Não obstante, é preciso que se faça um distinguishing para os casos em que a Fiscalização tenha agido no sentido de alterar uma determinada classificação fiscal para determinada mercadoria, seja por meio da lavratura de um auto de infração, seja por meio de exigência no curso do despacho. Por isso entendo que a Súmula CARF nº 216 não se aplica para as novas reclassificações de mesmas mercadorias já classificadas pela Fiscalização, referentes a fatos geradores ocorridos após a classificação anterior, desde que o importador tenha adotado a classificação exigida pela Fiscalização no lançamento efetuado/exigência feita. Fl. 8458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 49 Diante disso, dou parcial provimento na matéria para afastar o lançamento dos produtos reclassificados do código NCM 2106.90.30 a seguir listados:  a partir de 18/09/2017, para o produto CASEÍNA;  a partir de 18/06/2014, para o produto “COMPLEMENTO PROTEICO ALIMENTAR EM PÓ, SABOR BAUNILHA CONTENDO POR DOSE, 24 GR DE PROTEINA, 4 GR DE GLUTAMINA, 5,5 GR DE BCAA, GRANDE QUANTIDADE DE WHEY ISOLADA E AMINOGEN - ON 100% WHEY GOLD VAN ICE CREAM”;  a partir de 04/06/2014, para o produto “COMPLEMENTOS ALIMENTARES, SENDO ALIMENTO EM PÓ PARA ATLETAS - WAXY MAIZE, NATURAL FLAVOR”; e  a partir de 01/02/2017, para os produtos “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR PONCHE DE FRUTAS” e “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR UVA”. 4. Da aplicação do art. 100, parágrafo único, do CTN e o art. 76, inciso II, alínea “c” da Lei nº 4.502/1964 – NCM 1806.90.00 e 1704.90.10 As Recorrentes pedem, subsidiariamente, que caso “não fossem cancelados integralmente os lançamentos relativos à reclassificação dos produtos nas subposições NCM 1806.90.00 e NCM 1704.90.10, dada a alteração do critério jurídico adotado pela Administração, que ao menos fossem afastadas as multas impostas à Recorrente vinculadas a essas mercadorias, posto que a exigência das penalidades violaria frontalmente o inciso III, do artigo 100, e parágrafo único, do Código Tributário Nacional e o artigo 76, inciso II, alínea “c”, da Lei nº 4.502/1964”. Sem razão as Recorrentes. Como bem observou a decisão recorrida, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas a que se refere o inciso III do art. 100 do CTN não abrangem a liberação (desembaraço) das mercadorias sem qualquer exigência fiscal. Embora não expresso, foi também para dizer isso que veio a publicação da já mencionada Súmula CARF nº 216. Por outro lado, as Recorrentes referem que a norma do art. 100 do CTN “consiste em regramento que visa resguardar a boa-fé do contribuinte e, em especial, à segurança jurídica e a confiança na resposta da Administração Pública”. Paradoxalmente, no presente caso, o Auto de Infração foi lavrado pela Fiscalização justamente porque as autuadas não cumpriram com o seu dever de retificação das declarações de importação após parecer contrário em soluções de consultas de classificação publicadas. Assim, nada mais resta do que negar provimento na matéria. 5. Das NCM 2106.90.30 E NCM 2106.10.10 Fl. 8459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 50 Esse tópico trata da reclassificação de mercadorias dos códigos NCM 2106.10.00 e 2106.90.30 para o código NCM 1806.90.00. As Recorrentes afirmam “que o único fundamento utilizado pela Autoridade Fiscal para modificar o enquadramento originalmente indicado pela Recorrente nessas subposições, relativas às preparações alimentícias, foi a presença de cacau e/ou chocolate na composição do produto”. Referem que as “importações de produtos de sabor chocolate foram nacionalizadas com aval da Anvisa, o que se assim não fosse jamais poderiam ser comercializadas em território nacional com sabor de chocolate”, e que a ANVISA “acatou com o enquadramento atribuído pela Recorrente aos produtos na categoria de “Alimentos para Atletas” (cód. 4300085) e autorizou a internação dessas mercadorias sem qualquer exigência complementar”. Ponderam que, se “o sabor chocolate fosse tão relevante ou mesmo determinante para o enquadramento dessas mercadorias, a ANVISA certamente teria desautorizado as importações e determinado que a Recorrente reclassificasse os suplementos alimentares para a categoria específica “Alimentos – Chocolate”, que possui regulamentação própria, prevista na RDC nº 264, de 22 de setembro de 2005”. Defendem que “a mera adição do sabor de chocolate (seja ele branco, ou não) aos suplementos alimentares importados pela Recorrente não alteram, tampouco descaracterizam sua finalidade. Tanto assim que os atletas e esportistas não deixam de consumi-lo por essa simples razão. Justamente por isso, a presença de cacau em pó no complemento proteico importado pela Recorrente deve ser tratada como um ingrediente juridicamente irrelevante para fins de definição da finalidade/adequação do produto ao consumo humano”. Citam as NESH do capítulo 21, que se destina às “Preparações Alimentícias Diversas”, para expor que “os suplementos alimentares importados pela Recorrente (i) são preparações para utilização na alimentação humana, à base de proteínas do soro do leite e que contêm, eventualmente, alguma dose de carboidrato; (ii) apresenta-se na forma de pó; e (iii) são dissolvidas em água ou em leite para consumo”, e para depois concluir que “o produto cuja classificação ora se questiona subsome-se com perfeição aos exatos termos da descrição da NESH para a posição 2106”. Sem razão as Recorrentes. Para que possamos iniciar o deslinde da questão, é preciso que se diga que a classificação fiscal no Sistema Harmonizado não está subordinada a qualquer norma ou posicionamento emitidos por qualquer órgão técnico, regulador ou de controle, nacional ou internacional. Por isso estão equivocadas as Recorrentes quando tentam vincular a classificação fiscal das mercadorias às normas e posicionamentos da ANVISA. Essas normas e posicionamentos Fl. 8460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 51 até podem, e devem, auxiliar a RFB a determinar a correta classificação, mas jamais a determinarão. O parágrafo único do art. 94 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) diz, de forma cristalina, o que deve ser considerado para fins de classificação fiscal de mercadorias: a) as Regras Gerais para Interpretação; b) as Regras Gerais Complementares; c) as Notas Complementares; e, subsidiariamente, d) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias. Parágrafo único. Para fins de classificação das mercadorias, a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomenclatura Comum do Mercosul será feita com observância das Regras Gerais para Interpretação, das Regras Gerais Complementares e das Notas Complementares e, subsidiariamente, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Aduanas. Quando entram na análise do Sistema Harmonizado e defendem que os suplementos alimentares devem ser classificados na posição 2106, as Recorrentes ignoram o disposto nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, que estabelecem que se classificam no capítulo 18 as preparações alimentícias que contenham cacau em qualquer proporção, não havendo qualquer exceção, entre aquelas listadas, às preparações alimentícias da posição 2106: Capítulo 18 Cacau e suas preparações Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) As preparações alimentícias que contenham mais de 20 %, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, insetos, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos (Capítulo 16); b) As preparações das posições 04.03, 19.01, 19.02, 19.04, 19.05, 21.05, 22.02, 22.08, 30.03 ou 30.04. 2.- A posição 18.06 compreende os produtos de confeitaria que contenham cacau, bem como, ressalvadas as disposições da Nota 1 do presente Capítulo, as outras preparações alimentícias que contenham cacau. CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo refere-se ao cacau propriamente dito (incluindo as sementes), sob quaisquer formas, e à manteiga, gordura e óleo, de cacau e, ainda, às preparações alimentícias que contenham cacau em qualquer proporção, excetuando-se, porém: a) O iogurte e outros produtos da posição 04.03. Fl. 8461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 52 b) O chocolate branco (posição 17.04). c) As preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou extratos de malte, que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, bem como as preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que contenham menos de 5 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, da posição 19.01. d) Os cereais, expandidos ou torrados, que não contenham mais de 6 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada (posição 19.04). e) Os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, adicionados de cacau (posição 19.05). f) Os sorvetes (gelados*) que contenham cacau em qualquer proporção (posição 21.05). g) As bebidas e líquidos alcoólicos (creme de cacau, por exemplo) ou não alcoólicos, nos quais entre cacau, que possam consumir-se no estado em que se apresentam (Capítulo 22). h) Os medicamentos (posições 30.03 ou 30.04). A teobromina, alcaloide extraído do cacau, está compreendida na posição 29.39. Além disso, as NESH da posição 2106 expressamente excluem as preparações que contenham cacau apresentadas como suplementos alimentares para alimentação humana, remetendo essas preparações para a posição 1806: Excluem-se ainda da presente posição: a) As preparações que contenham cacau apresentadas como suplementos alimentares para alimentação humana (posição 18.06). Essas Notas Explicativas são mais do que suficientes para que possamos afirmar que os suplementos alimentares importados pelas Recorrentes, quando contiverem cacau, em qualquer proporção, deverão ser classificados na posição 1806, assim como fez a Fiscalização. 18.06 - Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau (+). 1806.10 - Cacau em pó, com adição de açúcar ou de outros edulcorantes 1806.20 - Outras preparações em blocos ou em barras, de peso superior a 2 kg, ou no estado líquido, em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo superior a 2 kg 1806.3 - Outros, em tabletes, barras e paus: 1806.31 -- Recheados 1806.32 -- Não recheados 1806.90 - Outros Fl. 8462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 53 Corroboram esse entendimento as Soluções de Consulta nº 98.229, de 2017, nº 98.243, de 2017, e nº 98.248, de 2017. Quanto à Solução de Consulta nº 98.421, de 2017, e a Coletânea dos Pareceres de Classificação da OMA, citados pelas Recorrentes para tentar convencer que o sabor nunca foi determinante para definir a classificação fiscal, é de se destacar que os produtos ali mencionados não possuem qualquer quantidade de cacau. Dessarte, mantenho a posição adotada pela Fiscalização para os produtos alimentícios importados pelas Recorrentes que contenham cacau em qualquer quantidade. Nada a prover na matéria. 6. Da NCM 3501.10.00 Esse tópico trata da reclassificação de mercadorias do código NCM 3501.10.00 para os códigos NCM 1806.90.00 e 2106.10.00. As Recorrentes sustentam que as NESH conduzem “ao entendimento de que o correto enquadramento fiscal dos suplementos proteicos à base de caseína é a subposição NCM 3501.10.00”, mesmo aqueles que contenham cacau em sua composição. Explicam que as caseínas por elas importada “são compostas por 25 gramas de proteínas, de 2 gramas de carboidratos, 1,5 gramas de gorduras totais e 170 miligramas de sódio e outros em menor proporção, por dose, e se apresentam sob a forma de pó, normalmente acondicionado em embalagens de 907 gramas”. Trazem as NESH do capítulo 35 e apontam que esses produtos não se enquadram nas exclusões ali previstas. Defende que o enquadramento desses produtos “é regido pela Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3-b)”, que diz que “os produtos misturados (...) classificam- se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação”. Referem as NESH da subposição 3501 e destacam que “a caseína é o principal constituinte proteico do leite” e “apresenta-se geralmente como um pó granuloso, de cor branco- amarelada, solúvel”. Levando em conta essas características, as Recorrentes dizem que a produto por elas importado “é composto majoritariamente por caseína; tem por finalidade a suplementação alimentar especificamente de proteínas, em especial (por óbvio) a caseína; a mercadoria se apresenta sob a forma de pó; é solúvel em meio líquido, inclusive alcalino; e, não se amolda em qualquer das excludentes mencionadas na posição”. Anota que “a ANVISA, ao recepcionar o Comunicado de Início de Importação da caseína importada pela Recorrente (f. 4.372/4.402) não questionou o enquadramento a ela Fl. 8463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 54 originalmente atribuído, donde se conclui que, mais uma vez, houve anuência do órgão técnico competente da classificação da mercadoria na subposição NCM 3501.10.00”. Também aqui a razão não socorre as Recorrentes. Inicialmente, repiso que a classificação fiscal no Sistema Harmonizado não está subordinada a qualquer norma ou posicionamento emitidos por qualquer órgão técnico, regulador ou de controle, nacional ou internacional, razão pela qual afasto qualquer argumento de autoridade relacionado com atos e normas da ANVISA. Não há dúvidas de que a caseína, em seu estado puro, deve ser classificada no capítulo 35 do Sistema Harmonizado. A questão, no presente caso, é que o produto importado pelas Recorrentes é uma mistura de diversos ingredientes. E sendo uma mistura, devemos considerar o que diz a RGI-2b: b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. Analisando as NESH da RGI-2b, observamos que: X) A Regra 2 b) diz respeito às matérias misturadas ou associadas a outras matérias, e às obras constituídas por duas ou mais matérias. As posições às quais ela se refere são as que mencionam uma matéria determinada, por exemplo, a posição 05.07, marfim, e as que se referem às obras de uma matéria determinada, por exemplo, a posição 45.03, artigos de cortiça. Deve notar-se que esta Regra só se aplica quando não contrariar os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo (posição 15.03 - ... óleo de banha de porco ... sem mistura, por exemplo). Os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da Regra 1. Ou seja, quando estamos diante de “produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição”, a classificação deve se dar por aplicação da RG1. A aplicação da RGI-3, defendida pelas Recorrentes, somente será possível se a mistura NÃO resultar em uma preparação mencionada como tal no texto de alguma posição do Sistema Harmonizado. O objetivo dessa regra é, evidentemente, privilegiar a classificação da mercadoria como um todo, e não a partir de um único componente, como é feito por aplicação da RGI-3. Fl. 8464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 55 Usando como exemplo o produto “ELITE CASEIN – SMOOTH VANILLA DYMATIZE”, cujo rótulo é trazido em voluntário pelas Recorrentes e é a seguir reproduzido, é possível verificar que estão ali presentes substâncias aromatizantes e edulcorantes (adoçantes), o que o torna uma preparação alimentícia, pronta para consumo humano. Mesmo sendo leigos na matéria, podemos chegar a essa conclusão a partir da informação presente no rótulo de que “Este produto não substitui uma alimentação equilibrada e seu consumo deve ser orientado por nutricionista ou médico”. E sendo preparações alimentícias, os produtos devem ser classificados na posição 1806, quando contenham cacau em qualquer quantidade (ver tópico anterior), e na posição 2106 (Preparações alimentícias não especificadas e nem compreendidas noutras posições), quando não houver posição específica. 21.06 - Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições. 2106.10 - Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas 2106.90 - Outras Desde que não se classifiquem noutras posições da Nomenclatura, a presente posição compreende: A) As preparações para utilização na alimentação humana, quer no estado em que se encontram, quer depois de tratamento (cozimento, dissolução ou ebulição em água, leite, etc.). B) As preparações constituídas, inteira ou parcialmente, por substâncias alimentícias que entrem na preparação de bebidas ou de alimentos destinados ao Fl. 8465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 56 consumo humano. Incluem-se nesta posição, entre outras, as preparações constituídas por misturas de produtos químicos (ácidos orgânicos, sais de cálcio, etc.) com substâncias alimentícias (por exemplo, farinhas, açúcares, leite em pó), para serem incorporadas em preparações alimentícias, quer como ingredientes destas preparações, quer para melhorar-lhes algumas das suas características (apresentação, conservação, etc.) (ver as Considerações Gerais do Capítulo 38). (...) Classificam-se nesta posição, entre outros: (...) 16) As preparações, frequentemente designadas sob o nome de suplementos alimentares, constituídas ou à base de um ou mais minerais, vitaminas, aminoácidos, concentrados, extratos, isolados ou formas semelhantes de substâncias presentes nos alimentos, ou de versões sintéticas destas substâncias, apresentadas como suplemento ao regime de alimentação normal. Incluem-se estes produtos, mesmo que contenham também edulcorantes, corantes, aromas, substâncias odoríferas, suportes, cargas, estabilizadores ou outras ajudas técnicas. Estes produtos são frequentemente acondicionados em embalagens com indicações de que mantêm o organismo em boa saúde ou o bem-estar geral, melhoram o desempenho atlético, previnem eventuais deficiências nutricionais ou corrigem níveis subótimos de nutrientes. Estas preparações não contêm uma quantidade suficiente de ingredientes ativos para ter um efeito terapêutico ou profilático contra doenças ou afecções que não sejam as deficiências nutricionais relevantes. Excluem-se outras preparações que contenham uma quantidade suficiente de ingredientes ativos para ter um efeito terapêutico ou profilático contra uma doença ou uma afecção específica (posições 30.03 ou 30.04). (...) Excluem-se ainda da presente posição: a) As preparações que contenham cacau apresentadas como suplementos alimentares para alimentação humana (posição 18.06). Quanto à classificação defendida pelas Recorrentes (3501.10.00), reproduzo parte das NESH da posição 3501 para fazer duas observações a partir dos trechos destacados: 35.01 - Caseínas, caseinatos e outros derivados das caseínas; colas de caseína. 3501.10 - Caseínas 3501.90 - Outros A) Caseínas e seus derivados. 1) A caseína é o principal constituinte proteico do leite. Obtém-se a partir do leite desnatado, por precipitação (coagulação), geralmente por meio de ácidos ou de Fl. 8466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 57 coalho. Incluem-se nesta posição as diversas espécies de caseína cujas características variam conforme o processo utilizado para coalhar o leite: caseína ácida, caseinogênio, caseína de coalho (paracaseína), por exemplo. A caseína apresenta-se geralmente como um pó granuloso, de cor branco- amarelada, solúvel em meio alcalino, mas insolúvel em água. Emprega-se principalmente na preparação de colas ou tintas, no revestimento de papéis ou na fabricação de plástico (caseína endurecida), de fibras artificiais ou de produtos dietéticos ou farmacêuticos. Como se percebe em primeiro lugar, a posição 3501 não traz, entre as principais aplicações das caseínas ali classificadas, qualquer referência a preparações alimentícias. Em segundo lugar, as características das caseínas classificadas na posição 3501, que inclusive foram destacadas pelas Recorrentes de forma parcial, incluem a INSULOBILIDADE em água. Não há dúvidas, pelo rótulo anteriormente reproduzido, que os produtos importados pelas Recorrentes têm recomendação de uso pela dissolução em água, leite ou suco. Corroboram esse entendimento as Soluções de Consulta nº 98.229, de 2017, nº 98.248, de 2017, e nº 98.186, de 2018. Diante disso, mantenho as posições adotadas pela Fiscalização para os produtos alimentícios importados pelas Recorrentes que contenham caseína. Nada a prover na matéria. 7. Da NCM 3502.20.00 Esse tópico trata da reclassificação de mercadorias do código NCM 3502.20.00 para os códigos NCM 1704.90.10, 1806.90.00, 2106.10.00, 2106.90.90, 2202.90.00 e 2202.99.00. As Recorrentes, inicialmente, reproduzem as NESH da posição 3502 para defender que estão ali classificados os produtos que são caracterizados como albuminas, dentre elas a lactalbumina. Destacam nas NESH que a albumina do leite é solúvel “tanto em água quanto em meios alcalinos e as suas soluções se coagulam pela ação do calor”, e que a posição 3502 “compreende igualmente os concentrados de proteínas do soro de leite que contêm duas ou mais proteínas do soro de leite e com um teor, em peso calculado sobre a matéria seca, em proteínas do soro de leite, superior a 80%”. Reproduzem nos Recursos Voluntários o rótulo do produto 100% Whey Protein Isolate para demonstrar que os suplementos alimentares importados sob o código NCM 3502.20.00 se enquadram nesses parâmetros. Fl. 8467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 58 Destacam que as NESH do capítulo 35 não excluem os produtos desse capítulo. Apontam ter juntado às e-fls. 5632 a 5635 a demonstração da classificação fiscal na praticada em países como a Índia, a Alemanha e os Estados Unidos (subposição 3502.20). Trazem, mais uma vez, o argumento de autoridade de que o ente com competência técnica para se posicionar a respeito dos produtos por ela importados é a ANVISA, que, segundo as Recorrentes, “tem posicionamento pacífico acerca da possibilidade de os produtos classificados na posição NCM 3502 também serem destinados ao consumo humano, o que foi introduzido no âmbito do SISCOMEX a partir de 25.08.2017”. Novamente, sem razão as Recorrentes. E, novamente, faço referência ao fato de que a classificação fiscal no Sistema Harmonizado não está subordinada a qualquer norma ou posicionamento emitidos por qualquer órgão técnico, regulador ou de controle, nacional ou internacional, razão pela qual afasto qualquer argumento de autoridade relacionado com normas e posições assumidas pela ANVISA. Não obstante, faço uma observação de que o fato de a ANVISA ser órgão anuente em relação às mercadorias classificadas na posição 3502 em nada nos ajuda na definição da classificação que aqui se discute. Faz todo sentido a ANVISA ser órgão anuente em relação às mercadorias classificadas na posição 3502, uma vez que, segundo as NESH da posição 3502, os produtos ali classificados são utilizados, também, para a preparação de alimentos. Quanto às classificações dos produtos na Índia, Alemanha e Estados Unidos, em que pese elas possam e devam ser levadas em consideração para efeitos de estudos, elas não vinculam Fl. 8468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 59 a classificação fiscal a ser adotada no Brasil, que deve levar em consideração: a) as Regras Gerais para Interpretação; b) as Regras Gerais Complementares; c) as Notas Complementares; e, subsidiariamente, d) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias. Quanto à classificação dos produtos discutidos neste tópico, ela se resolve pela mesma regra aplicada no tópico anterior. Lá dissemos que, quando estamos diante de “produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição”, a classificação deve se dar por aplicação da RG1. Se olharmos o rótulo do produto anexado pelas Recorrentes nos Recursos Voluntários (100% Whey Protein Isolate), e acima reproduzido, não teremos dúvidas de que estamos diante de preparações alimentícias, prontas para consumo humano. E sendo preparações alimentícias, os produtos devem ser classificados na posição 1704, quando preparações alimentícias com adição de açúcar, comercializadas no estado sólido ou semissólido (incluindo o chocolate branco), na posição 1806, quando contenham cacau em qualquer quantidade (ver tópicos anteriores), na posição 2202, quando forem bebidas não alcoólicas prontas para consumo humano, e na posição 2106 (Preparações alimentícias não especificadas e nem compreendidas noutras posições), quando não houver posição específica. Quanto à classificação defendida pelas Recorrentes (3502.20.00), reproduzo excerto da Solução de Consulta Cosit nº 98.217, de 2017, para demonstrar o seu desacerto: 8. É importante salientar, pelas informações das Nesh, que a albumina que comporta a posição 35.02, é tão somente aquela utilizada como matéria-prima, que será empregada para preparar colas, alimentos, produtos farmacêuticos, etc. Ainda, o percentual de 80% mencionado no texto da posição 35.02, deve ser entendido dentro do contexto da posição, ou seja, ele se refere à participação das proteínas do soro do leite (albuminas e outras, tipo betalactoglobulina, alfa- lactoalbumina, etc.), num concentrado que, para efeitos do Sistema Harmonizado, pode ser considerado uma albumina “pura”. Este percentual não se refere à participação das proteínas do soro do leite em relação a uma mistura intencional com outros produtos químicos. 9. Portanto, o produto em questão, conforme laudo técnico emitido pelo Laboratório de Análise da Alfândega do Porto de Santos/SP, em anexo ao processo, mesmo contendo um percentual acima de 80% em peso de proteínas de soro do leite calculado sobre matéria seca, não pode ser classificado em tal posição, uma vez não se tratar tão somente de albumina, mas sim de um composto alimentício, o qual contém proteínas do soro do leite, dentre elas, a albumina, misturada a outros ingredientes, como por exemplo, proteína do trigo, mix de vitaminas e minerais (difosfato de cálcio, ácido pantotênico, vitamina C, ácido fólico, niacina, vitamina E (d-alfa-tocoferol succinato), vitamina B12, vitamina B6 (hidrocloreto de piridoxina), vitamina A palmitato, polinicotinato de cromo, biotina, riboflavina, vitamina D), cloreto de sódio (sal), aromas natural e Fl. 8469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 60 artificial baunilha, estabilizante lecitina de soja, edulcorantes artificiais sucralose e acessulfame K, que já se encontra pronta para o consumo, sendo um produto final. Além disso, é de se destacar que, nos termos das NESH da posição 3502, as albuminas ali classificadas podem ser utilizadas na preparação de alimentos (e isso justifica a anuência da ANVISA), mas não são os alimentos (ou as preparações alimentícias) em si. 35.02 - Albuminas (incluindo os concentrados de várias proteínas de soro de leite, que contenham, em peso, calculado sobre a matéria seca, mais de 80 % de proteínas de soro de leite), albuminatos e outros derivados das albuminas. 3502.1 - Ovalbumina: 3502.11 -- Seca 3502.19 -- Outra 3502.20 - Lactalbumina, incluindo os concentrados de duas ou mais proteínas de soro de leite 3502.90 - Outros 1) As albuminas são proteínas de origem animal ou vegetal. As primeiras são as mais importantes, e incluem a clara de ovo (ovalbumina), a albumina do sangue (soroalbumina), a albumina do leite (lactalbumina) e a albumina do peixe. Ao contrário das caseínas, são solúveis tanto em água quanto em meios alcalinos e as suas soluções coagulam sob a ação do calor. A presente posição compreende igualmente os concentrados de proteínas do soro de leite que contenham duas ou mais proteínas do soro de leite e com um teor, em peso, calculado sobre a matéria seca, em proteínas do soro de leite, superior a 80 %. O teor de proteínas do soro de leite é calculado multiplicando-se o teor de nitrogênio (azoto) por um fator de conversão de 6,38. Os concentrados de proteínas do soro de leite que contenham, em peso, calculado sobre a matéria seca, 80 % ou menos de proteínas do soro de leite classificam-se na posição 04.04. As albuminas apresentam-se habitualmente com aspecto viscoso, ou em escamas amareladas e transparentes ou ainda em pó amorfo branco, amarelado ou avermelhado. Utilizam-se para preparar colas, alimentos ou produtos farmacêuticos, e ainda nas operações de acabamento de couros, estampagem de tecidos, tratamento do papel (especialmente papéis fotográficos), na clarificação (colagem) do vinho ou de outras bebidas, etc. Corroboram esse entendimento as Soluções de Consulta nº 98.217, de 2017, nº 98.248, de 2017, nº 98.288, de 2017, nº 98.390, de 2017, e nº 98.229, de 2019, Nesse sentido, mantenho as posições adotadas pela Fiscalização para os produtos alimentícios importados pelas Recorrentes que contenham albumina. Fl. 8470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 61 Nada a prover na matéria. 8. Das NCM 3504.00.20 e 3504.00.90 Esse tópico trata da reclassificação de mercadorias dos códigos NCM 3504.00.20 e 3504.0090 para o código NCM 1806.90.00. Explicam as Recorrentes que os produtos importados “sob a NCM 3504.00.20 e NCM 3504.00.90 foram deslocados para a subposição NCM 1806.90.00 com base na mesma motivação já abordada no tópico III.2.a desta defesa, qual seja: a presença de chocolate em sua composição”, de tal sorte que, para evitarem repetições desnecessárias, se reportam “a todos os argumentos aduzidos naquele tópico (“Da Correta Classificação nas Subposições NCM 2106.90.30 e NCM 2106.10.10”)”. Sustentam que as NESH elucidam de forma cristalina que os produtos importados devem ser classificados na posição 3504, e reproduzem parte delas. Dizem haver “subsunção dos suplementos proteicos à base de soja e de arroz importados pela Recorrente que, tal qual descrito pela NESH, se apresentam sob a forma de pó e são comercializados em recipiente hermeticamente fechados”. Referem a TIPI para dizer que ela “especifica ainda mais as subposições em apreço detalhando que devem ser alocadas no código NCM 3504.00.20 as “Proteínas de soja em pó, com um teor de proteínas igual ou superior a 90 %, em peso, em base seca”, ao passo que são classificadas na subposição 3504.00.90 os “Outros”, não abarcados em outras posições”. Defendem que, “sendo certo que os produtos importados pela Recorrente alocados nesse segmento são, de fato, suplementos alimentares compostos majoritariamente de concentrados proteicos de soja e de arroz, não há como se questionar a classificação fiscal que lhes fora atribuída, por força da já mencionada Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado nº 03”. Por fim, trazem um parecer extraído da Coletânea de Pareceres da OMA que, segundo as Recorrentes, conduziria para esse entendimento. As Recorrentes têm razão quando afirmam ser certo que os produtos por elas importados são suplementos alimentares, mas erram, novamente, quando querem classificar essas mercadorias com base na RGI-3b do Sistema Harmonizado. Já vimos que, em se tratando de misturas, devemos olhar antes para a RGI-2b, que expressamente diz que “os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da Regra 1”. E, no caso, sendo certo que os suplementos alimentares importados pelas Recorrentes são preparações alimentícias, e sendo certo que essas preparações alimentícias Fl. 8471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 62 contêm cacau, a classificação desses produtos encontra abrigo na posição 1806, conforme denotam as NESH dessa posição, mais uma vez reproduzida a seguir: Capítulo 18 Cacau e suas preparações Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) As preparações alimentícias que contenham mais de 20 %, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, insetos, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos (Capítulo 16); b) As preparações das posições 04.03, 19.01, 19.02, 19.04, 19.05, 21.05, 22.02, 22.08, 30.03 ou 30.04. 2.- A posição 18.06 compreende os produtos de confeitaria que contenham cacau, bem como, ressalvadas as disposições da Nota 1 do presente Capítulo, as outras preparações alimentícias que contenham cacau. CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo refere-se ao cacau propriamente dito (incluindo as sementes), sob quaisquer formas, e à manteiga, gordura e óleo, de cacau e, ainda, às preparações alimentícias que contenham cacau em qualquer proporção, excetuando-se, porém: a) O iogurte e outros produtos da posição 04.03. b) O chocolate branco (posição 17.04). c) As preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou extratos de malte, que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, bem como as preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que contenham menos de 5 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, da posição 19.01. d) Os cereais, expandidos ou torrados, que não contenham mais de 6 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada (posição 19.04). e) Os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, adicionados de cacau (posição 19.05). f) Os sorvetes (gelados*) que contenham cacau em qualquer proporção (posição 21.05). g) As bebidas e líquidos alcoólicos (creme de cacau, por exemplo) ou não alcoólicos, nos quais entre cacau, que possam consumir-se no estado em que se apresentam (Capítulo 22). Fl. 8472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 63 h) Os medicamentos (posições 30.03 ou 30.04). A teobromina, alcaloide extraído do cacau, está compreendida na posição 29.39. Além disso, é de se destacar que, nos termos das NESH da posição 3402, as peptonas ali classificadas entram na fabricação de preparações alimentícias, a exemplo daquelas que estamos a determinar a classificação no presente tópico, mas elas não são as preparações alimentícias em si. 35.04 - Peptonas e seus derivados; outras matérias proteicas e seus derivados, não especificados nem compreendidos noutras posições; pó de peles, tratado ou não pelo cromo. Esta posição compreende: A) As peptonas e seus derivados. 1) As peptonas são substâncias solúveis que se obtêm hidrolisando-se as proteínas ou submetendo-as à ação de certas enzimas (pepsina, papaína, pancreatina, etc.). Apresentam-se, geralmente, em pó branco ou amarelado, muito higroscópico, e que, em virtude desta circunstância, se acondiciona em recipientes hermeticamente fechados. As peptonas também podem se apresentar em solução. As principais variedades de peptonas são as peptonas de carne, de levedura, de sangue e de caseína. Entram na fabricação de preparações alimentícias ou farmacêuticas e empregam-se também para desenvolver culturas microbianas, etc. 2) Entre os derivados das peptonas, os peptonatos têm a sua principal utilização em farmácia; os mais importantes são os peptonatos de ferro e os peptonatos de manganês. Por fim, o Parecer da OMA trazido pelas Recorrentes em voluntário em nada altera o entendimento de que os suplementos alimentares importados pelas Recorrentes não se classificam na posição 3504. Pelo contrário, entendo que o Parecer até reforça essa ideia. Se olharmos as mercadorias classificadas pela OMA, veremos que não se tratam de preparações alimentícias, como os suplementos alimentares discutidos neste tópico, mas sim de produtos utilizados para a fabricação de preparações alimentícias: “3504.00 1. Preparação concentrada à base de proteínas de leite constituída por 92 %, em peso, calculado sobre matéria seca, de proteínas de leite (77 % de caseína e 15 % de proteínas de soro de leite), matéria graxa (menos de 1,5 %), cinzas (menos de 4,5 %) e água (menos de 6 %). Este produto é utilizado para enriquecer em proteínas diversas preparações alimentícias. Aplicação da RGI 1. 2. Concentrado de proteínas do leite, obtido diretamente por meio de separação por membrana a partir de proteínas do leite, contendo, em peso calculado sobre matéria seca, 86 % de proteínas do leite (80 % de caseínas, 20 % de proteínas do soro do leite), cinzas Fl. 8473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 64 (7,4 %), água (5,1 %), resíduos de lactose (1 %) e matérias gordas (0,5 %). Este produto é utilizado para fabricação de produtos lácteos. Aplicação da RGI 1.” Nesses termos, mantenho as posições adotadas pela Fiscalização para os suplementos alimentares importados pelas Recorrentes compostos majoritariamente de concentrados proteicos de soja e de arroz. Nego provimento na matéria. 9. Do Ex Tarifário da TIPI 1806.90.00 As Recorrentes defendem que, mesmo que subsistam as reclassificações fiscais promovidas pelo lançamento, “ainda assim não haveria que se exigir qualquer diferença a título de IPI, posto que suplementos proteicos com cacau em sua composição e/ou sabor chocolate se subsumiriam ao ex tarifário 01 da subposição NCM 1806.90.00 e estariam sujeitos, pois, à alíquota zero do imposto”. Sustenta que, “tendo em vista que a própria Receita Federal do Brasil alterou o critério jurídico por ela então empregado, defendendo nas Soluções de Consulta nº 98.248/17 (Processo nº 10921.720349/2014-37) e nº 98.229/17 (Processo nº 10921.720831/2015-58) que as características do Whey Protein importado pela Recorrente, quando continha cacau, deveria ser classificado como “outros” na posição “Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau”, só se pode concluir que o produto se amolda perfeitamente à definição contida no ex tarifário, porquanto corresponde a uma preparação alimentícia em pó, composta de cacau e que deve, necessariamente, ser diluída em água e/ou leite para que haja seu consumo”. Argumentam que “A RECENTÍSSIMA E SUPERVENIENTE SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 98.309, DE 22 DE JULHO DE 2019, DIRIMIU AO FIM E AO CABO A QUESTÃO. NA CONCLUSÃO EXARADA PELA RECEITA FEDERAL AO REFERIDO PROCEDIMENTO DE CONSULTA FOI ATESTADO, DE FORMA EXPRESSA, QUE A MERCADORIA BASTANTE SEMELHANTE ÀQUELA IMPORTADA PELA RECORRENTE - PORQUANTO DESCRITA COMO “PREPARAÇÃO ALIMENTÍCIA EM PÓ, À BASE DE CHOCOLATE EM PÓ, CONTENDO PROTEÍNA ISOLADA DO SORO DO LEITE, ISOMALTULOSE, AROMATIZANTE NATURAL DE BAUNILHA, ESPESSANTE, ANTIUMECTANTE E EDULCORANTES” – “CLASSIFICA-SE NO CÓDIGO NCM 1806.90.00 EX 01 DA TIPI.””. Por fim, a NUTRICARE solicitou, em 25/11/2019, a juntada aos autos da petição de e-fls. 8318 a 8329 e dos Relatórios Técnicos nº 000.558/19 (e-fls. 8330 a 8344) e nº 000.453/19 (e- fls. 8345 a 8348), ambos produzidos pelo INT, que procuraram caracterizar tecnicamente o produto ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE a partir dos quesitos postos pela NUTRICARE, quais sejam: 1. Há um conceito técnico para o achocolatado fornecido por órgãos oficiais, tais quais ANVISA, MAPA e afins? Em caso positivo, qual seria esse conceito. Fl. 8474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 65 2. De acordo com as informações disponibilizadas pelo fabricante, o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, importado pela Nutricare, contém cacau e/ou chocolate? 3. De acordo com as informações disponibilizadas pelo fabricante, o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, importado pela Nutricare, é indicado à mistura com líquidos, como água e leite? 4. De acordo com os exames laboratoriais realizados, qual o estado físico em que se apresenta o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, importado pela Nutricare? 5. De acordo com os exames laboratoriais realizados, o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, importado pela Nutricare, é solúvel em água? 6. De acordo com os exames laboratoriais realizados, o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, importado pela Nutricare, é solúvel em leite? Mas também neste ponto as Recorrentes não têm razão. Observemos, a princípio, o que traz a TIPI na posição 1806: 18.06 Chocolate e outras preparações alimentícias que contenham cacau. 1806.10.00 - Cacau em pó, com adição de açúcar ou de outros edulcorantes 1806.20.00 - Outras preparações em blocos ou em barras, de peso superior a 2 kg, ou no estado líquido, em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo superior a 2 kg 1806.3 - Outros, em tabletes, barras e paus: 1806.31 -- Recheados 1806.31.10 Chocolate 1806.31.20 Outras preparações 1806.32 -- Não recheados 1806.32.10 Chocolate 1806.32.20 Outras preparações 1806.90.00 - Outros Ex 01 - Achocolatados, assim entendidos os produtos à base de chocolate, em pó ou em grânulos, destinados à mistura com água ou leite Como se percebe, o EX 01 do código TIPI 1806.90.00 define o que se entende por achocolatado para fins de aplicação da alíquota de exceção ali prevista: produtos à base de chocolate, em pó ou em grânulos. Os produtos das Recorrentes não são feitos à base de chocolate. Eles contêm cacau, e por isso devem ser classificados na posição 1806, mas eles definitivamente não são feitos à base de chocolate. Fl. 8475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 66 Basta ver o rótulo trazido pelas Recorrentes em seu Recurso Voluntário, que menciona como ingrediente apenas cacau em pó, sem qualquer referência a chocolate. Aliás, a única referência a chocolate no rótulo trazido em voluntário é quando menciona “SABOR ARTIFICIAL CHOCOLATE”, o que demonstra que ali, chocolate não há. Interessante notar que, quando as Recorrentes sustentam em voluntário “que o produto se amolda perfeitamente à definição contida no ex tarifário”, elas descrevem o produto como “uma preparação alimentícia em pó, composta de cacau e que deve, necessariamente, ser diluída em água e/ou leite para que haja seu consumo”. Ou seja, a própria descrição feita pelas Recorrentes contradiz a afirmação feita de “que o produto se amolda perfeitamente à definição contida no ex tarifário”. Quanto aos Laudos trazidos aos autos pela NUTRICARE em 25/11/2019, vejamos os questionamentos feitos pela consulente, um a um. O primeiro questionamento diz respeito a um conceito técnico de achocolatado. Em que pese o INT não ter encontrado na ANVISA ou no MAPA qualquer conceito técnico de achocolatado, ele traz um conceito extraído de uma dissertação de mestrado que define achocolatado como produtos em pó à base de cacau, açúcar, aroma e outros ingredientes, destinados principalmente para o consumo na forma de bebida acrescido de leite. Mas essa pergunta, e, por consequência essa resposta, são absolutamente despiciendas para o deslinde da questão que se coloca neste tópico, uma vez que, para efeitos de aplicação do EX 01 do código TIPI 1806.90.00, o próprio texto do EX já diz o que são achocolatados: Fl. 8476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 67 Ex 01 - Achocolatados, assim entendidos os produtos à base de chocolate, em pó ou em grânulos, destinados à mistura com água ou leite A segunda pergunta feita pela consulente é se o produto importado “contém cacau e/ou chocolate”. A forma como foi feito o questionamento é reveladora. A consulente não pergunta se o produto é feito à base de chocolate, como exige o EX 01, mas sim se o produto contém cacau e/ou chocolate. E a resposta do INT, dada em cima da análise química do produto, não dá uma resposta para a presença de cacau e outra resposta para a presença de chocolate. A resposta do INT é que o produto contém cacau e/ou chocolate. (...) Assim sendo, por meio do monitoramento dos íons citados na tabela acima, das moléculas de cafeína, teobromina e catequina respectivamente, foi possível confirmar que o produto “ON AUS 100% WHEY GOLD DBL RICH CHOCOLATE”, possui em sua formulação esses componentes essenciais para caracterizar a presença de cacau e/ou chocolate. Ora, ninguém questiona a presença de cacau no produto. Aliás, todos afirmam a presença de cacau no produto, e foi por isso que ele foi classificado na posição 1806. O que também está se afirmando aqui, por todas as evidências trazidas aos autos, é que o produto não é feito à base de chocolate. E o laudo do INT, trazido aos autos pela NUTRICARE, não contradiz isso. Os demais quesitos formulados pela consulente, que tratam de mistura com líquidos (quesito 3), de estado físico do produto (quesito 4), de solubilidade em água (quesito 5) e de solubilidade em leite (quesito 6), são irrelevantes para contrapor a razão que me levam à decisão de não enquadrar o produto no EX 01 do código TIPI 1806.90.00, qual seja, de que o produto não é feito à base de chocolate, conforme exige o texto do EX em referência. Quanto à Solução de Consulta nº 98.309, de 2019, citada pelas Recorrentes, é preciso dizer que, ao contrário do afirmado, ela não atesta a classificação dos produtos aqui analisados no EX 01 do código TIPI 1806.90.00. O produto analisado na Solução de Consulta 98.309, de 2019, ao contrário dos produtos importados pelas Recorrentes, são feitos, adivinhem..., à base de chocolate. Por isso a Solução de Consulta confirmou a classificação desse produto no EX 01. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 1806.90.00 Ex 01 da Tipi Mercadoria: Preparação alimentícia em pó, à base de chocolate em pó, contendo proteína isolada do soro do leite, isomaltulose, aromatizante natural de baunilha, Fl. 8477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 68 espessante, antiumectante e edulcorantes, apresentada em pote plástico de 350 g, comercialmente denominada “achocolatado em pó para dietas com ingestão controlada de açúcares”. Dispositivos Legais: RGI 1 e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 8.950, de 2016; RGC/Tipi- 1 (texto do Ex 01 do código 1806.90.00) e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 1.788, de 2018, e alterações posteriores. Diante disso, nada a prover na matéria. 10. Da multa por falta de LI As Recorrentes defendem que “o v. acórdão recorrido merece reforma no que se refere à imposição da multa de 30% sobre o valor aduaneiro de cada Declaração de Importação objeto do lançamento por suposta falta de anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA à época das importações (LI não automática)”, e, para tentarem afastar a aplicação dessa multa, elencam quatro razões: i) seja pela impossibilidade de se aplicar retroativamente o novo critério jurídico no que tange ao enquadramento fiscal do Whey Protein sabor chocolate e chocolate branco, como comprovado no item IV.1 (“Inaplicabilidade Retroativa da Alteração de Critério Jurídico – Impossibilidade de Constituição do Crédito Tributário e da Imputação de Penalidades ao reclassificar as mercadorias nas subposições NCM 1806.90.00 e NCM 1704.90.10”); ii) seja, também, porque os recolhimentos de tributos efetuados pela Recorrente, relativos ao IPI, PIS e COFINS, subsumiam-se ao quanto exigido pela Receita Federal do Brasil, que, posicionando-se pela classificação fiscal NCM 2106.90.30 não exigia LI até março de 2017, devendo-se, minimamente, aplicar o disposto nos artigos 100, inciso III e parágrafo único, do Código Tributário Nacional e artigo 76, inciso II, alínea “c”, da Lei nº 4.502/1964, conforme explicado tópico IV.1.1 (“Da Necessária Exclusão das Penalidades (inclusive multas isoladas) e dos Juros De Mora para a Reclassificação para Subposições NCM 1806.90.00 e NCM 1704.90.10); iii) seja, ainda, porque a LI extemporânea não tem qualquer valia, posto que o produto já fora, há muito, desembaraçado, conforme revisão aduaneira à época, e provavelmente já foi até mesmo integralmente consumido; iv) seja, finalmente, em razão da necessária aplicação do disposto no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, que se destina justamente à hipóteses como a do caso vertente. Reclamam que “a superveniência da Solução de Consulta que altere a classificação fiscal das mercadorias para uma posição que, diferentemente da original, exija Licenciamento de Importação não pode acarretar a aplicação de penalidade tão severa e de forma retroativa”. Fl. 8478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 69 Ponderam que “não teria efetividade alguma a retificação, ou mesmo a promoção, do Licenciamento, uma vez que as mercadorias já foram desembaraçadas e pelo tempo da resposta, consumidas”. Sustentam que as mercadorias importadas foram devida e corretamente descritas nas suas respectivas declarações de importação, o que atrai a aplicação do Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997. Contradizem a decisão recorrida de que “teria sido constatado que houve “descrição incorreta das mercadorias pelo importador””, afirmando que “a descrição dos produtos fornecida pela Recorrente nas Declarações de Importação tanto foi suficiente que foi efetivamente acatada pela Autoridade Aduaneira e utilizada (adotada como suficiente) para fins do lançamento de ofício”. Referem as declarações de importação juntadas aos autos nas e-fls. 4332 a 4362, parametrizadas para o canal vermelho de conferência aduaneira, “nas quais se constata que as solicitações de Retificação se limitavam majoritariamente à indicação da NCM atribuída ao produto, ou ao peso das mercadorias”, e destacam que “até mesmo nos casos em que houve exigência de retificação das DIs para complementar a descrição dos produtos, o que se verifica é que a alteração imposta foi extremamente sutil, tanto assim que a Autoridade Aduaneira sequer aplicou a multa de 1% prevista no artigo 711, inciso III, §1º, inciso III do Decreto nº 6.759/2009”. Acrescentam que, “por mais discreta e sutil que tenha sido a complementação na descrição das mercadorias, a Recorrente passou a adotá-la, de modo que as DIs posteriores comprovam que as mercadorias foram descritas de forma completa e minuciosa”. Referem o laudo técnico juntado às e-fls. 7590 a 7603, produzido pela Exímia Tax, que “resultou da análise exaustiva da descrição indicada em todas as Declarações de Importação objeto do lançamento e teve por escopo aferir “se as descrições contidas nas DI´s continham elementos necessários e suficientes para que as autoridades fiscais pudessem concluir quanto à adequação das classificações fiscais adotadas ou outras que pudessem surgir de sua análise, ou de qualquer outro terceiro envolvido em relação às mercadorias importadas objeto de autuação””, que concluiu que 1643 descrições das declarações de importação “foram obtidas de forma exaustiva do Anexo 1 do TVF” e 241 descrições das declarações de importação “foram suficientes para identificar a marca, o sabor e o fabricante para posteriormente serem confirmadas de forma exaustiva via site de artigos esportivos”. Por fim, defendem “que as multas fiscais impostas ao contribuinte, assim como todos os demais atos administrativos, devem observar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos expressamente no artigo 2º, da Lei nº 9.784/1999”. De todos os argumentos trazidos pelas Recorrentes em voluntário, entendo que apenas um deles tem potencial para afastar a multa por falta de LI: a aplicação do Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997. Fl. 8479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 70 Diz o referido ADN: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o item II da Instrução Normativa nº 34, de 18 de setembro de 1974, e tendo em vista o disposto no inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 5 de março de 1985, e no art. 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que não constitui infração administrativa ao controle das importações, nos termos do inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro, a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, cuja classificação tarifária errônea ou indicação indevida de destaque "ex" exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. Não entrarei aqui na discussão do que significa “novo licenciamento, automático ou não”, análise que demandaria algumas boas páginas de explicação, uma vez que julgo não ser relevante para o caso que aqui se analisa. O que quero discutir no presente tópico são os requisitos para a aplicação do ADN 12/1997: a) produto corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado; e b) não constatação de intuito doloso ou má fé. Quanto ao intuito doloso e à má fé, a Fiscalização chega a levantar essa acusação na e-fl. 4213, como podemos ver a seguir no trecho reproduzido: Não seria forçoso admitir também que o Rio de Janeiro, assim como o Estado de São Paulo, estão entre seus maiores clientes, e naquele (RJ) ajuizou Mandado de Segurança nº 0021287-24.2017.8.19.0000 contra a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, utilizando como pretexto os processos de consulta, justamente para não ser autuada por burlar a regra da substituição tributária, comprovando assim a má-fé da empresa quanto à utilização dos processos de classificação de mercadorias, dando azo para a manutenção da multa de 30% por falta de LI. Não obstante, a Fiscalização não lançou mão da multa agravada de 150% (vigente à época) quando da lavratura do Auto de Infração, e nem consta que tenha formalizado uma representação fiscal para fins penais, o que demonstra que, ou ela não tinha convicção, ou ela não tinha provas. Fl. 8480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 71 Em qualquer dessas hipóteses a conclusão é a mesma: não há como afirmar que as Recorrentes agiram com dolo ou má fé. Essa, então, não pode ser a motivação para a não aplicação do ADN 12/1997. No que diz respeito à correta descrição do produto, entendo que, dentro da ideia de que o importador tem a obrigação de colaborar com a administração aduaneira, prestando corretamente as informações sobre as mercadorias importadas, o sentido do ADN é de não punir aqueles importadores que, mesmo tendo errado a classificação fiscal, cumpriram com essa obrigação, e, com isso, permitiram à RFB o exercício do correto controle aduaneiro, seja por meio de sistemas informatizados, seja por meio da autoridade aduaneira. Por isso o ADN coloca um peso na descrição a ser feita pelo importador, exigindo que ela propicie a correta identificação da mercadoria a partir de si mesma (da descrição), para que, a partir dessa identificação, seja possível a sua correta classificação fiscal. No caso dos autos, fui verificar no ANEXO I ao Relatório Fiscal (arquivo não paginável com termo de anexação na e-fl. 4141) a descrição das mercadorias que, segundo a Fiscalização, apresentaram erro de classificação fiscal. E, em que pese as mercadorias importadas pelas Recorrentes pudessem estar mais bem descritas, como bem apontou a Fiscalização nas e-fls. 4213 a 4216, o fato é que, todas elas, até onde pude conferir, contam com o nome comercial do produto, além de terem sido indicados os nomes dos fabricantes no campo próprio da declaração de importação. E, a partir do nome comercial desse tipo de produto importado pelas Recorrentes é possível fazer a sua identificação e a sua classificação. Assim, entendo que as descrições das mercadorias apresentadas pelas Recorrentes nas declarações de importação autuadas são suficientes para a identificação e para a classificação das mercadorias, de tal sorte que considero atendidos os requisitos para a aplicação do ADN 12/1997. Diante do exposto, dou razão às Recorrentes e invoco o ADN 12/1997 para afastar a aplicação da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa por falta de LI). 11. Da multa por erro de classificação As Recorrentes sustentam que a multa de 1% sobre o valor aduaneiro, aplicada em razão do erro de classificação fiscal, não pode subsistir no presente caso, “porquanto a própria Autoridade Fiscal assumiu que o lançamento está fundamentado em Soluções de Consulta, as quais, como demonstrado, alteraram o critério jurídico até então empregado pela Receita Federal do Brasil”. Advogam elas que “o processo de Consulta considerado eficaz suporta, obviamente, os atos praticados no processo de importação, de modo que não há motivos para subsistir a multa ora impugnada”. Fl. 8481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 72 Sustentam que “o processo de Consulta é incompatível com a multa de 1% ora imposta, ainda que superado o prazo de 30 dias a que faz alusão o artigo 16, da Instrução Normativa 1.464/2014”, uma vez que “referida multa se reporta ao ato da importação, que, como dito, estava resguardado pelas Consultas mencionadas no próprio Relatório Fiscal, ou pelo entendimento expresso da Receita Federal do Brasil, vigente à época”. Remetem, ainda, para tudo quanto disposto no tópico 4 do presente voto, cujos fundamentos entendem que devam “ser igualmente acolhidos para cancelar a penalidade em apreço”. Sem razão as Recorrentes. Quanto aos argumentos trazidos no tópico 4, já os afastamos quando os analisamos anteriormente. E se os afastamos lá, os afastamos aqui também. No que diz respeito à incompatibilidade do processo de consulta com a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, é de se observar o disposto no art. 18 da IN RFB nº 2.057, de 2021, que repete o teor do art. 16 da revogada IN RFB nº 1.464, de 2014, e que assim dispõe: Art. 18. A consulta eficaz, formulada antes do prazo legal para recolhimento de tributo, impede a aplicação de multa de mora e de juros de mora relativamente à mercadoria objeto da consulta, a partir da data de sua protocolização até o 30º (trigésimo) dia seguinte à data da ciência da solução de consulta pelo consulente. Parágrafo único. Se a solução de consulta implicar pagamento de tributo, este deverá ser efetuado no prazo referido no caput ou no prazo legal de recolhimento, o que for mais favorável ao consulente. Nos termos desse art. 18, a solução de consulta de classificação “protege” o consulente desde a data de protocolização até o 30º dia seguinte à data de ciência de seu resultado. Em que pese o texto normativo se referir apenas a juros e multa de mora, por óbvio que a proteção dada ao consulente, no período referido, alcança todo e qualquer lançamento de ofício feito pela autoridade aduaneira. Aliás, nesse período, a autoridade aduaneira sequer poderia realizar qualquer lançamento de ofício. É isso que se infere a partir do art. 48 do Decreto nº 70.235/1972, aplicável à solução de consulta de classificação por força do caput do art. 50 da Lei nº 9.430/1996: Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência: I - de decisão de primeira instância da qual não haja sido interposto recurso; II - de decisão de segunda instância. Fl. 8482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 73 Ao se referir apenas a juros e multa de mora, o texto normativo está dizendo que, naquele período, não há mora para o consulente, e que o movimento espontâneo feito por ele para se adequar ao resultado da consulta, caso lhe seja desfavorável, não gerará qualquer acréscimo ao que seria devido se a mercadoria tivesse sido corretamente classificada no momento do registro da declaração de importação. E isso inclui qualquer penalidade que possa advir do erro de classificação fiscal. Não obstante, a “proteção” acaba após o 30º dia seguinte à data da ciência da solução de consulta desfavorável ao consulente, de tal sorte que, se não for providenciada a retificação da declaração de importação nesse prazo, o consulente estará sujeito ao lançamento de ofício, com todas as multas aplicáveis pelo erro de classificação fiscal, inclusive a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001. Então, ao contrário do que afirmam as Recorrentes, não há uma incompatibilidade entre a processo de consulta e a multa de 1% por erro de classificação, e nem há proteção, para além do 30º dia da ciência da solução de consulta de classificação desfavorável, para o consulente que decidir não seguir o entendimento dado pela RFB em resposta a um questionamento seu. Dessarte, nego provimento na matéria. 12. Da SC nº 98.261 As Recorrentes reclamam que, em relação ao produto objeto da Solução de Consulta nº 98.261, “muito embora a decisão recorrida tenha reconhecido que a autuação foi lavrada quando ainda estava vigente o prazo do artigo 16, da IN nº 1.464/14 para retificação das DIs, (...) deixou de expurgar todas as penalidades para todos os lançamentos que envolveram o referido produto”. Apontam que “a decisão recorrida determinou a exclusão das multas de ofício vinculadas apenas às Declarações de Importação nº 17/0975173-0 (Adição 2.01) e nº 17/1088792- 5 (Adição 1.03), a despeito de existirem outras operações que se encontravam nesse mesmo contexto e, como tal, também deveriam ter tido as multas de ofício expurgadas”. Dizem “que houve lançamento da penalidade de ofício decorrente da importação do Iso 100 Clear, do fabricante Dymatize Enterprise acobertadas pelas seguintes DIs”: Sustentam que “o acórdão recorrido equivocou-se, ainda, ao deixar de expurgar a penalidade de 30% e a multa regulamentar de 1% incidente sobre o valor aduaneiro do Iso 100 Clear, da Dymatize”. Fl. 8483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 74 Por isso pedem “a exclusão da multa de ofício vinculada às Declarações de Importação nº 17/0149863-6 (Adições 2.02 e 2.03), nº 17/0149863-6 (Adições 2.01 e 2.02), assim como para que seja expurgada a multa regulamentar de 1% sobre o valor aduaneiro e, ainda, a multa de 30% por ausência de LI para todas as importações do produto Iso 100 Clear, da Dymatize, haja vista que quando da lavratura da autuação ainda se encontrava em curso o prazo para retificação das DIs previsto no artigo 16, da IN nº 1.464/14”. Com razão as Recorrentes. O Acórdão recorrido, de fato, afastou a multa do ofício, mas manteve a multa de 30% por falta de LI e a multa de 1% por erro de classificação fiscal, em relação à bebida denominada ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, tendo localizado no ANEXO I ao Relatório Fiscal (arquivo não paginável com termo de anexação na e-fl. 4141) apenas duas DI que continham essas bebidas: Contudo, no que cinge especificamente à multa de ofício aplicada, temos que esta de fato é incompatível para com os lançamentos tributários relacionados aos produtos especificados na Solução de Consulta de nº 98.261, qual seja, a bebida denominada Iso 100 Clear, do fabricante Dymatize Enterprises. A razão pela qual firmamos nosso entendimento nesse sentido se origina da dicção do art.44, I, da Lei nº 9.430/1996, gênese da penalidade em exame (majorada no caso concreto com fulcro no §2º, I, do mesmo dispositivo legal), que determina que tal sanção será aplicada nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de declaração inexata ou de falta de declaração. Afastadas as situações de falta de declaração e de declaração inexata, constata-se que o prazo para recolhimento ainda não havia expirado, porquanto o parágrafo único do art. 16 da IN RFB nº 1.464/2014 concede um prazo de trinta dias, contados a partir da ciência da Solução de Consulta (em 24/10/2018), para os recolhimento devidos. Deste modo, entendemos como incabível, neste caso vertente, a sanção em testilha, posto que não se adequa à sua tipificação legal. Assim sendo, devem ser excluídas do presente Auto de Infração as seguintes multas de ofício: Verificando no mesmo ANEXO I as declarações de importação indicadas pelas Recorrentes, vemos que elas contêm a mesma bebida. Talvez a Fiscalização não as tenha encontrado no ANEXO I porque a descrição encontrada nas declarações de importação apontadas pelas Recorrentes faz referência a ISO CLEAR, apesar de claramente serem a mesma bebida ISO 100 CLEAR. Fl. 8484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 75 Diante disso, afasto a multa do ofício aplicada pela Fiscalização em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6 e 17/0854498-6. Em relação às multas, de 30% por falta de LI e de 1% por erro de classificação, já vimos no tópico anterior que elas não podem ser aplicadas antes de transcorrido o prazo de 30 dias do dia da ciência do resultado da Solução de Consulta desfavorável, de tal sorte que, como a ciência da Solução de Consulta nº 98.261, de 2018, se deu, segundo a Fiscalização (e-fl. 4146), em 24/10/2018 e a data de ciência do Auto de Infração se deu em 12/11/2018, pela NUTRICARE, e em 16/11/2018, pela INTERMARES, é forçoso reconhecer que elas são inaplicáveis paras as bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, objeto da Solução de Consulta nº 98.261, de 2018. Não obstante, como já afastamos a multa de 30% por falta de LI para todas as mercadorias reclassificadas no presente processo (ver tópico 10), resta aqui afastar a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, para as bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6, 17/0854498-6, 17/0975173-0 e 17/1088792-5. 13. Do princípio da absorção ou da consunção As Recorrentes defendem, neste tópico, que as multas de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal e de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por falta de LI devem ser absorvidas pela multa de ofício, “na medida em que as três penalidades imputadas são decorrentes da mesma e única conduta tida como infracional, qual seja: a atribuição de classificação fiscal tida como equivocada nas importações dos diversos tipos de Whey Protein”. Sem razão as Recorrentes. Dispõe o art. 99 do DL nº 37/1996 a possibilidade de cumulação de penalidades: Art.99 - Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. E, no caso, temos três multas que se prestam a propósitos diversos, cada uma delas tutelando um bem jurídico diferente. Fl. 8485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 76 A multa de ofício do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é uma multa eminentemente tributária, e, por isso mesmo, só é aplicável quando há alguma diferença de tributo a ser lançada pela Fiscalização. A multa de 1% por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, tem como bem tutelado o controle aduaneiro, e traz como base de cálculo o valor aduaneiro da mercadoria. Sem querer aprofundar a discussão em um voto que já se alongou por demais da conta, é interessante pontuar que essa multa foi criada em uma época em que o erro de classificação fiscal era muito utilizado para fuga do controle do valor aduaneiro da mercadoria importada. Por fim, a multa de 30% por falta de LI, que também traz como base de cálculo o valor aduaneiro da mercadoria, tem como bem tutelado o controle administrativo das importações, tendo sua previsão no art. 169 do Decreto-Lei nº 37, de 1966. Nesses termos, nego provimento na matéria. 14. Da multa de ofício agravada As Recorrentes reclamam que “o agravamento da multa de ofício in casu foi motivada única e exclusivamente pelo não atendimento à UMA ÚNICA INTIMAÇÃO FISCAL DE Nº 0812200/0002/2018, ASSIM COMO QUE A REFERIDA SOLICITAÇÃO REQUISITAVA INFORMAÇÕES QUE SEMPRE SE ENCONTRARAM À DISPOSIÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL (independentemente da ação ou omissão da Recorrente) e, ainda, que O PRAZO CONCEDIDO PARA O SEU ATENDIMENTO FOI EXÍGUO, NÃO TENDO HAVIDO UMA NOVA NOVA INTIMAÇÃO”. Explicam elas que antes dessa intimação, quatro outras foram respondidas dentro do prazo, e destacam que essa última intimação contava com um prazo de cinco dias. Justificam a falta de resposta por um mero lapso, tendo em vista não ter sido notada a intimação na caixa de entrada. Ponderam que “que a falta de resposta à intimação em nada interferiu, tampouco comprometeu, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, tendo sido lavrado o lançamento inclusive no que concerne aos produtos que continham chocolate e que a Autoridade Fiscal entendeu por bem reclassificar na subposição NCM 1806.90.00”. Em primeiro lugar, é preciso que se diga que não há dúvidas de que a Intimação Fiscal de nº 0812200/0002/2018, datada de 22/06/2018, não foi atendida pela NUTRICARE. As próprias Recorrentes reconhecem esse fato. Em segundo lugar, entendo que, via de regra, a multa de ofício deve ser agravada quando o intimado não responde a intimação para prestação de esclarecimentos. O agravamento da multa de ofício é um instrumento de força dado à Fiscalização para evitar que o intimado ignore as intimações sem qualquer consequência. Fl. 8486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 77 Digo “via de regra” porque o próprio CARF publicou duas súmulas relativas ao imposto de renda onde o agravamento resta afastado quando a omissão do intimado tem uma consequência própria. No caso das súmulas, o arbitramento dos lucros ou a presunção de omissão de receitas. Súmula CARF nº 96 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 09/12/2013 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 133 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Mas essas súmulas parecem não nos ajudar no presente caso. Outra situação em que o agravamento, em tese, poderia ser questionado, diz respeito ao caso em que a intimação exige informações sobre as quais a RFB tem ampla gerência. E essa hipótese me parece que se aplica nos autos. Para verificar isso, vamos começar reproduzindo o teor da intimação, extraída do Relatório Fiscal (e-fl. 4155): “1 – Em relação a planilha intitulada “Verificação LI e NCM CACAU/CHOCOLATE” a seguir anexada, quanto à apuração desta fiscalização em relação os produtos classificados por esta empresa nas NCM’s subitem da posição 3501 e 3502 nacionalizados pelas Declarações de Importação – DI, referentes aos últimos três anos, sendo a DI inicial nº 1403382230 de 18 fevereiro 2014 e final nº 1713591300 de 14 agosto 2017, conforme Termo de Início de Ação Fiscal datado de 09/11/2017: 1.1. Confirme a ausência de vinculação por parte desta empresa das Licenças de Importação – LI da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, nas respectivas Declarações de Importação – DI do período, quando necessárias, nos termos da Notícia Siscomex Importação nº 70/2017, de 17/08/2017, referente ao NCM 3502.20.00 a partir de 25/08/2017 e Notícia Siscomex Importação nº 21/2017 de 08/03/2017, da NCM 3501.10.00 a partir de 13/03/2017. Observação: Para resposta do item acima observar no campo da planilha “LI” a informação “S/LI Vinc” que mostra ausência de LI vinculada a DI, todavia essa vinculação é somente necessária nos períodos e NCM’s mencionados nas respectivas Notícia Siscomex, conforme anotado acima. Fl. 8487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 78 Apenas preencher a vinculação da LI nos períodos que houver necessidade. Ou seja, para atendimento deste item “1.1.” fazer por escrito afirmação que não houve vinculação no período, e o porquê da ausência. E quando houver vinculado LI que não conste na planilha acima referida (Verificação LI e NCM CACAU/CHOCOLATE) elaborar nova planilha a fim de informar em quais Declarações de Importação – DI’s houve vinculação. 2 - Em relação aos produtos que contenham em qualquer quantidade cacau em sua formulação, relacionados pelos itens de adição das Declarações de Importação – DI listadas na planilha “Verificação LI e NCM CACAU/CHOCOLATE”, abaixo transcrita: 2.1 Informe se houve retificação das Declarações de Importação – DI destes produtos (contendo cacau em qualquer proporção) para outro código NCM que não aquele apresentado por esta empresa (NCM 3502.20.00 e/ou NCM 3501.10.00) e, 2.2 Informe se há decisão administrativa de processo de Solução de Consulta em vigor ou judicial para restringir a atuação desta fiscalização quanto aos produtos acima referidos (contendo cacau em qualquer quantidade), quanto a outra classificação fiscal que não seja a NCM/TEC/Tipi 1806.90.00.” Conforme se percebe, basicamente três (ou quatro) foram as informações solicitadas pela Fiscalização: 1. Confirmação sobre ausência de vinculação de LI a declaração de importação; 2. Informação sobre retificação de declarações de importação; e 3. Informação sobre decisão de Solução de Consulta ou decisão judicial para restringir a atuação da Fiscalização. Salta aos olhos que as informações sobre vinculação de LI a declaração de importação, as informações sobre retificação de declarações de importação e as informações sobre decisões de Solução de Consulta são todas informações que poderiam ter sido obtidas pela Fiscalização a partir de buscas em sistemas, até porque essas informações estão sob o manto da RFB. Por isso, não me parece que a falta de prestação dessas informações pela NUTRICARE seja motivo suficiente para ensejar o agravamento da multa de ofício previsto no inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Em relação às informações sobre decisões judiciais que pudessem restringir a atuação da Fiscalização, em que pese pudessem ser relevantes para evitar uma ação fiscal que pudesse vir a ser questionada, fato é que a ausência dessa informação foi tomada como uma negativa pela Fiscalização, que prosseguiu com a ação fiscal sem qualquer prejuízo à sua conclusão. Fl. 8488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 79 Para além do exposto acima, cito o entendimento que o i. conselheiro Heitor de Souza Lima Junior expôs no voto vencedor do Acórdão 9202-003.987, onde ele defendeu a necessidade de ponderação acerca da plausabilidade do agravamento à luz dos fatos e provas, “a fim de que, por exemplo, não se aplique o agravamento a situações extremas, tais como, exemplificativamente, aquela em que determinado contribuinte atendeu regularmente a todas as intimações no curso da ação fiscal, mas deixou de atender à fiscalização por uma única vez, ou a atendeu somente por uma vez superando em pouco o prazo estabelecido pela intimação, caso em que o agravamento resultaria, em meu entendimento, contrário ao espírito da lei”. E esse também é o caso dos autos. A NUTRICARE deixou de responder uma única intimação entre cinco, sem que tenha havido uma reintimação por parte da Fiscalização. Não parece ter havido uma ação intencional por parte da NUTRICARE no sentido de não querer responder a intimação feita pela Fiscalização. Considero ainda relevante o fato de o prazo concedido pela Fiscalização para atendimento da intimação ter sido de cinco dias, o que me parece um tanto exíguo. Acrescente-se a isso o fato de a intimação ter sido feita por meio do DTE (ou seja, não houve uma intimação pessoal), o que, sabemos, pode gerar algum atraso no fluxo. Somando tudo isso, entendo que assiste razão as Recorrentes, razão pela qual afasto o agravamento da multa de ofício. 15. Do caráter confiscatório da multa As Recorrentes reclamas que as multas importas acarretam “manifesta afronta ao princípio do não confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal”. Caso assistisse razão às Recorrente de que as multas aplicadas aplicada fossem uma afronta ao princípio constitucional do não confisco, isso implicaria em dizer que a lei aduaneira, neste aspecto específico, é inconstitucional, o que, como é cediço, por força da Súmula Carf nº 2, não cabe a este Conselho: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dessarte, não pode este colegiado afastar a aplicação das multas sob o argumento de ofensa aos princípios constitucionais do não confisco. Nego provimento na matéria. 16. Dos juros sobre a multa Por fim, as Recorrentes pedem que seja afastada a imposição de juros de mora sobre as penalidades lançadas, por ausência de previsão legal. A matéria está sumulada neste CARF e é vinculante para este Colegiado: Súmula CARF nº 108 Fl. 8489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.392 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12894.720072/2018-76 80 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Nada a prover na matéria. Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração por erro de sujeição passiva, e, no mérito, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da INTERMARES para afastar a sua responsabilidade e por dar parcial provimento a ambos os Recursos Voluntários para: I) afastar o lançamento feito sobre os seguintes produtos reclassificados do código NCM 2106.90.30: i) a partir de 18/09/2017, para o produto CASEÍNA reclassificado do código; ii) a partir de 18/06/2014, para o produto “COMPLEMENTO PROTEICO ALIMENTAR EM PÓ, SABOR BAUNILHA CONTENDO POR DOSE, 24 GR DE PROTEINA, 4 GR DE GLUTAMINA, 5,5 GR DE BCAA, GRANDE QUANTIDADE DE WHEY ISOLADA E AMINOGEN - ON 100% WHEY GOLD VAN ICE CREAM”; iii) a partir de 04/06/2014, para o produto “COMPLEMENTOS ALIMENTARES, SENDO ALIMENTO EM PÓ PARA ATLETAS - WAXY MAIZE, NATURAL FLAVOR”; e iv) a partir de 01/02/2017, para os produtos “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR PONCHE DE FRUTAS” e “PROTEINA DO SORO DO LEITE PRONTO PRA BEBER (WHEY PROTEIN) MARCA DYMATIZE NUTRITION - ISO CLEAR, SABOR UVA”; II) afastar o lançamento da multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa por falta de LI) em relação a todas as mercadorias; III) afastar o lançamento da multa do ofício em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises, importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6 e 17/0854498-6; IV) afastar o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria por erro de classificação fiscal, prevista no art. 84 da MP nº 2.158-35, de 2001, em relação às bebidas ISO 100 CLEAR, do fabricante Dymatize Enterprises importadas por meio das declarações de importação 17/0149863-6, 17/0854498-6, 17/0975173-0 e 17/1088792-5; e V) afastar o agravamento da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Fl. 8490DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4731043 #
Numero do processo: 19515.000331/2002-48
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ E DECORRENTES - ARBITRAMENTO - A falta de apresentação da escrita contábil autoriza o arbitramento do resultado pelo Fisco. MULTA QUALIFICADA - Não se aplica a penalidade qualificada nos casos em que, embora a empresa tenha feito declaração inexata, informando receitas a menor, as receitas foram apuradas pela fiscalização a partir dos valores escriturados em livros fiscais e extratos bancários fornecidos pela própria empresa. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido.
Numero da decisão: 105-14.959
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a multa de 150% para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: JOSE CARLOS PASSUELO
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MULTA QUALIFICADA - Não se aplica a penalidade qualificada nos casos em que, embora a empresa tenha feito declaração inexata, informando receitas a menor, as receitas foram apuradas pela fiscalização a partir dos valores escriturados em livros fiscais e extratos bancários fornecidos pela própria empresa. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício e voluntário interposto pela 10° TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO/SP E LEWISTON IMPORTADORA S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a multa de 150% para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega. (5 IS ALV ID • frirria4 JOSÉ ARLOS PASSUELLO RELA OR FORMALIZADO EM: 24 MA1 mos . t, MINISTÉRIOMINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.:5:C.r: • QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 Participaram, ainda, do presente julgamento, os - -lheiros: DANIEL SAHAGOFF, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUAR Bo, 1• ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO e IRINEU BIANCHI. / be '. '-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 t,1.4 P- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 Recurso n.°. :139.547 Recorrentes : 108 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP e LEWISTON IMPORTADORA S/A RELATÓRIO Trata-se de duplo recurso, um de oficio e outro voluntário. O Sr. Presidente da 108 Turma da DRJ em São Paulo, recorreu de oficio da decisão da 108 Turma consubstanciada no Acórdão n° 3.578/2003 (fls. 648), assim ementado, na parte que interessa ao processo: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitar- se de nulidade do Auto de Infração. JUNTADA DE DOCUMENTOS. A juntada de documentos deverá ser efetuada dentro do prazo para impugnação. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Tributam-se como omissão de receita os valores creditados em conta corrente em instituições financeiras, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem mediante documentação hábil e idônea. Exonerando-se os valores comprovados na impugnação. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO ARBITRADO. A falta de apresentação de livros e documentos essenciais à fiscalização autoriza o arbitramento do lucro. MULTA AGRAVADA. Constatado pela Fiscalização a ocorrência de evidente intuito de fraude, impõe-se a aplicação de multa agravada. JUROS DE MORA. CABIMENTO. A , - lt- de pagamento do tributo na 42 data do vencimento implica a exigên• '/* juros moratórios, calculados ,/ • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s'Lit-.1--t:> QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 até a data do efetivo pagamento, tendo a aplicação da taxa SELIC previsão legal. ALEGAÇÕES INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de alegações de inconstitucionalidade de leis compete unicamente ao Poder Judiciário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Lançamento Procedente em Parte" A decisão recorrida, na parte que integra o recurso de ofício, cancelou a tributação sobre parte dos valores com imposição descrita como omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Os argumentos expendidos no voto foram assim expressos: "4.28. Constatada a existência de lançamentos na conta corrente bancária da contribuinte, a fiscalização intimou-a a comprovar a origem (268 a 280). A interessada juntou à impugnação os documentos de fls. 589 a 633. Analisando os referidos documentos verifica-se que os de fls. 589 a 629 não apresentam vincula ção com os valores tributados pela Fiscalização e os documentos de fls. 630 a 633, contratos de empréstimos com o Banco Schahin, nos valores líquidos de R$ 4.451.771,30 (R$ 4.451.711,30 + R$ 60,00) em novembro/2000 e R$ 3.816.226,56 (R$ 3.816.166,56 + R$ 60,00) em dezembro/2000, devem ser excluídos da tributação. 4.29. Quanto aos demais valores a contribuinte não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta corrente. 4.30. Sendo tal comprovação ônus da • intui e, não logrando fazê- lo, há que se manter parcialmente a tribu ci• a título de omissão de 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão ft°. : 105-14.959 receita, nos termos do artigo 42 da Lei n°9.430/96." Relativamente ao restante da matéria, com tributação mantida, foi interposto recurso voluntário de fls. 682 a 700. Não consta carimbo de recepção do recurso voluntário, mas, a fls. 680 consta envelope postado nos Correios em 01.10.2003 (Com A. R.), que, provavelmente serviu para encaminhar o recurso voluntário, fato que não foi mencionado no seguimento do processo, sendo o encaminhamento a este Colegiado determinado pelo despacho de fls. 706, apoiado no arrolamento de bens procedido pela fiscalização. Tendo sido recebido pela recorrente, por via postal, a decisão recorrida em 02.09.2003 (verso de fls. 673), o recurso é tempestivo. A recorrente esclarece que nunca deixou de atender a fiscalização em seus pedidos e intimações e que as dificuldades decorreram de estar todo o departamento contábil "em férias coletivas que perduraram até 15.01.2002, quando foi totalmente desativado por falta de ética do antigo contador da empresa ... (fls. 685). Em 18.02.2002 foi contratada nova contadora que iniciou a reorganização da contabilidade e documentos, que somente em 20.03.2002 tomou conhecimento das intimações do fisco, passando a atendê-las. Quanto à imputação de crime contra a ordem tributária por omitir informações ou prestar declaração falsa, a recorrente se defende alegando que no início da fiscalização não possuia toda a documentação, que se encontrava em poder do contador, mas foi atendendo e fornecendo posteriormente, e que o fato de ter apresentado DIRPJ em branco (ex. 2001) decorreu de erro caracterizado por engano na escrituração e não por fraude, já que se baseou nas DCTFs apresentadas em bran • , as • e já corrigira referido erro, apresentando DCTFs retificadoras. Afirma ainda quti, impugnação forneceu - L ' 44‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 fp,i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 comprovantes de receita de movimentação bancária. Aduz que a multa qualificada é indevida uma vez que nunca se provou a ocorrência de evidente intuito de fraude, estando ausente a configuração de crime. Quanto ao arbitramento, afirma ser indevido, uma vez que houve o pedido de prazo de 90 dias para a apresentação de toda a documentação, o que possibilitaria a realização dos cálculos com base no lucro real, opção inicial de tributação da recorrente. Como o arbitramento somente se justifica como medida extrema, deve ser afastado. Ataca, ainda, a inconstitucionalidade da cobrança da Taxa Selic e considera a multa aplicada caracterizadamente confiscatória. Isso diante dos fundamentos do lançamento e da decisão recorrida, que podem ser resumidos. A fiscalização se iniciou em 18.12.2001 e os autos de infração foram levados à ciência do contribuinte em 08.08.2002, por via postal (fls. 456). O Termo de Verificação Fiscal (fls. 403 a 412) objetivou configurar a ocorrência de crime contra a ordem tributária e descreveu o desenrolar da fiscalização, tendo destacado 18 termos de intimação ou reintimação e dois de devolução de documentos (fls. 404). Demonstrou ainda as condições de arbitramento e relacionou, adiante, os depósitos e transferências bancárias que considerou não comprovadas. O arbitramento se deu com base no Art. 530, inc. III, do RIR/99. A base de cálculo do arbitramento f.' • posta com a integração dos depósitos e transferências bancárias considerados não • n rovados. i ft ,3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 4+5):41i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "04Y.:5 QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 O lançamento com arbitramento limitou-se ao ano base de 2000 e o arbitramento alcançou os depósitos bancários em um item e receitas provenientes de vendas de mercadorias constantes do livro de registro de saída e não declaradas na DIRPJ em outro. Assim se apres a processo para julgamento. É o relatório. • t!ct MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 ' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES íP QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator O recurso de oficio foi adequadamente interposto e o voluntário é tempestivo e foi devidamente preparado, devendo ambos ser conhecidos e apreciados. O recurso de ofício não deve ser provido, uma vez que apreciou com adequação as provas trazidas a fls. 630 a 633, relacionados seus valores nas intimações a fls 279 e 280, considerando-as suficientes para comprovar a origem de seus valores. A correlação de valores é precisa e isso confirma a comprovação, uma vez que os créditos se originaram de financiamentos contratados com o Banco Schaim, coincidindo os valores líquidos: R$ 4.451.771,30 e R$ 3.816.226,56. Quanto ao recurso voluntário, sua apreciação é mais complexa. O primeiro aspecto levantado no recurso, acerca da alegação de inexistência de crime contra a ordem tributária por omitir informações ou prestar declaração falsa, não deve ser apreciado neste Colegiado, cuja competência é apreciar conflitos tributários no âmbito positivo, cabendo ao judiciário apreciar aspectos vinculados ao crime. As alegações iniciais da empresa (fls. 685) de que quando da ciência do início da fiscalização em 19.12.2001 todo o departamento contábil estava em férias, que duraram até 15.01.2002, quando foi totalmente desativado por falta de ética do antigo contador da empresa, não pode produzir efeitos jurídicos, orque à recorrente cabia providências concretas para atendimento à fiscalização. Par que isso ocorreu a partir de . • te.fa, MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 -.• 4Y., • - a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 18.02.2002 com a contratação de nova contadora que teria iniciado a colocação da contabilidade em ordem. A recorrente alega que em nenhum momento omitiu-se de cumprir o determinado pela fiscalização, desenvolvendo-se a fiscalização até o seu final. Ademais o procedimento fiscalizatório está discriminado na decisão recorrida, relatados 21 termos lavrados após o início da fiscalização, entre os quais seis reintimações e um termo de embaraço à fiscalização pela falta de entrega de livros, datados no período de 28.01.2002 a 26.07.2002, tendo o encerramento da fiscalização ocorrido em 07.08.2002. A argumentação da recorrente se concentra na afirmativa de que não houve qualquer fraude envolvida nas suas omissões, mas mero erro, já corrigido, uma vez que da DIRPJ constava movimento em branco porque fora preenchida à vista das DCTFs, as quais assim indicavam, mas que já foram retificadas. Assim, seria indevida a representação fiscal para fins penais. Convém reproduzir os termos recursais (fls. 688): "Por derradeiro, com o intuito de deixar mais uma vez consignada que a conduta da Recorrente não representa tipificação criminosa, mas na realidade deixou de apresentar a documentação necessária pois não estava na possa das mesmas, apresentou a empresa LEWINSTON IMPORTADORA S/A com a impugnação ao Auto de Infração comprovação de receita de movimentação de sua conta bancária em sendo: (..)" (E cita os dois valores já excluídos de tributação pela autoridade recorrida mais outros considerados não comprovados) Alega, ainda, que se fossem levados em cons r ão todos os valores 12 . • i • MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 pagos pelos créditos e deságios de vendas, poderia até ser apurado saldo com prejuízo à empresa e não lucro, o que acarretará profundas mudanças quanto aos tributos lançados. Alega ainda que elegeu a forma de tributar seus resultados pelo lucro real. Tece extensa reprodução de comentários doutrinários acerca da aplicação da Lei n° 8.137/90 e pede o afastamento da multa qualificada pela ausência de dolo ou má- fé na sua conduta. Bate-se, ainda, pelo cancelamento do arbitramento, que representa prejuízo aos princípios constitucionais, com a apuração de valores abusivos e confiscatórios em total prejuízo à capacidade contributiva da recorrente, além de ser o arbitramento medida extrema, devendo os valores lançados serem recalculados após a análise da documentação apresentada, bem como após a concessão do prazo de 90 dias, conforme requerido e não atendido pela fiscalização. Como argumentos a serem rebatidos, ainda, constam a inconstitucionalidade da aplicação da variação da taxa Selic e o aspecto confiscatório da multa aplicada. O inicio da análise deve ser o arbitramento como medida adotada pela fiscalização para apuração do crédito tributário. Iniciada a fiscalização, conforme termo de fls. 159, em 18.12.2001, firmado pelo Sr. Nelson José Comegnio, identificado como sócio diretor da recorrente, seguiram-se ei f intimações e reintimações, tendo em 20.03.2002 en hado correspondência (sem assinatura) pedindo prazo de 30 dias para reconstituir s u l' ros contábeis de 1997 a 2000 (fls. 227). . . - MINISTÉRIO DA FAZENDA 11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,-;:tf% QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 As intimações se seguiram, sendo que em 12.06.2002, já de posse de extratos bancados da recorrente, a fiscalização a intimou a comprovar a origem dos valores creditados ou depositados nas correspondentes contas bancárias (relação de 12 laudas em espaço simples), sem que houvesse qualquer comprovação ou até mesmo resposta. Em 08.08.2002, a fiscalização procedeu ao lançamento mediante arbitramento do resultado da recorrente, sob descrição de que o contribuinte deixou de apresentar os livros e documentos de sua escrituração. O exame das peças processuais induz a entender que à fiscalização não cabia outro recurso senão proceder ao arbitramento, como única forma de apurar os tributos devidos diante das circunstâncias constatadas, até porque a recorrente não desenvolveu maiores esforços para demonstrar o lucro real. Conforme termo de verificação fiscal de fls. 403 a 412, a base do arbitramento se deu pela soma dos depósitos bancários não comprovados combinada com os valores constatados no livro de saídas de mercadorias. A recorrente em nenhum momento questionou tal base de cálculo, omitindo- se de buscar outro valor, o que lhe dá conformidade. Assim, é de se manter o arbitramento. O enfoque principal da defesa se voltou para a penalidade aplicada, com sua qualificação — 150%. Aqui cabe verificar se tal agravamento é com tív I com a situação exposta finos autos. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA 12_.. , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1..!1> QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 O termo de verificação fiscal (fls. 403 a 428) contém minuciosa descrição dos fatos, inclusive o necessário detalhamento das bases tributadas, com a relação dos créditos bancários e dos valores constantes do livro de registro de saídas. Ali consta que os livros diário e razão nunca foram apresentados, que foram apresentados livros de entradas de mercadorias de 2000 e de saídas de 2000 e 2001, bem como registro de inventário. Os extratos bancários foram apresentados pela recorrente, que deixou de comprovar a origem dos créditos ou depósitos constantes dos mesmos. Os autos de infração abrangeram apenas o ano de 2000 e alcançou a soma dos valores consignados a crédito das contas bancárias mais o valor constante do livro de registro de saídas de mercadorias. No termo, a fiscalização desenvolveu raciocínio que assim se posicionou sequencialmente: a) Procurou demonstrar que o contribuinte, por ter apresentado declaração de rendimentos zerada, portanto em desacordo com elementos que ele devia conhecer, já que possuía em seu poder o livro de registro de saídas de mercadorias e os extratos bancários Como conclusão, entendeu estar a recorrente caracterizada como tendo cometido Crime contra a Ordem Tributária (Art. 1°, da Lei n° 8.137/90), o que, apenas por isso, a habilitava a sofrer a sanção pecuniária da multa qualificada (150%); e b) Como conseqüência, aplicou-lhe a cominação de 150%, pela conjunção com os artigos 71, 72 e 73, sem definir claramente em qual dos três artigos estava sendo feito o enquadramento. A multa qualificada foi capitulada no 1 II • II, art. 957, do RIR199, deMP seguinte redação:f d/ ti, ' • t,,: k 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 13-,.. ... '.1 • • .1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 "Art. 957. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei ti9 9.430, de 1996, art. 44): (..) II- de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n g 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." A fiscalização trouxe como paradigmas para aplicação da multa qualificada uma decisão judicial e uma decisão administrativa da DRJ em Curitiba, PR, assim expressas, sendo a primeira relativa a parte e a segunda da totalidade de ementa: "a caracterização do crime de omitir informação com finalidade de suprimir ou reduzir tributo, nos moldes do art. 1°, inciso I, da Lei n° 8.137/90, supõe que o contribuinte tenha os elementos exigidos pela fiscalização, não se caracterizando quando diz que deles não sabe, e a autoridade fazendária nada faz para demonstrar o contrário". (HC n° 95.04.20678-6/PR, Rel. Juis Ari Parglender, TRF, 4° R., DJU, 12.07.95, p. 44.101. "1 — DECLARAÇÃO ZERADA — CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA — PENALIDADE AGRAVADA — A apresentação continuada de declarações de rendimentos em branco ou zeradas tipifica os crimes de sonegação fiscal e contra a ordem tributária, autorizando o agravamento da penalidade correspondente. ANO- CALENDÁRIO: 1995, 1196, 19997. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba. D. O. U. de 28.08.2001". Dois procedimentos da recorrente merecem análise. O primeiro, pela declaração de rendimentos apresentada com valores rçzerados, quando evidentemente seu representante legal i que existiam operações, tanto que consignadas no livro de registro de saídas de cadorias, no montante de R$ 12 . . f. t:4;' MINISTÉRIO DA FAZENDA 14-.,- . ,-., ''-'.,;',;g, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44.1% QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 1.687.950,11 (fls. 428). Com relação a esse fato o recurso trouxe (fls. 688) a afirmativa de que "referida situação ocorreu por engano na escrituração, já que foi elaborada com base nas documentações e registros em DCTF's de controle do antigo contador, sendo certo que a empresa Recorrente já corrigiu referido erro, apresentando as DCTF's retificadoras, Sobre isso a fiscalização não se manifestou no termo de verificação nem a empresa comprovou ter procedido como alegou em época anterior ao inicio da fiscalização ou em período em que gozava da necessária espontaneidade. A declaração de rendimentos do ano-calendário de 2000 (fls. 10 a 51) demonstra que ela está parcialmente preenchida, contendo informações sobre suas despesas operacionais nos dois primeiros trimestres do ano (fls. 16 e 17), o que provou prejuízo fiscal. Não constam valores nas informações acerca do patrimônio da empresa (fls. 47 a 49) nem declaração de tributos a pagar. Portanto, correta a informação fiscal. Outrossim, não é comportamento reiterado da recorrente em assim proceder, uma vez que a DIRPJ relativa ao ano-calendário de 1999 (fls. 52 a 88) apresenta todos os dados da empresa, inclusive concluindo por declarar tributo a pagar — IRPJ = R$ 371.261,25 (fls. 63). Ali se verifica que não foi transportado para a DIRPJ de 2000 o valor do patrimônio da empresa, cujo saldo em 31.12.1999 apresentava um ativo e passivo de R$ 10.181.620,56, cada. A decisão recorrida confirmou a multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento) por entender que o fato de o sujeito passivo manter a escrituração fiscal correspondente às entradas e saídas (vendas) de me orias e apresentar declaração de rendimentos com receita zero e manutenção de co t -corrente bancária não IP • - MINISTÉRIO DA FAZENDA 15st- ... ;p: y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' .;111 t:› QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 contabilizada estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, com infração dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. O artigo 44, incisos I e II, da Lei n° 9.430/96 estabelece: "Art. 44 — Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou a diferença de tributo ou contribuição: I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II — centro e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativa ou criminais cabíveis." Para a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento) deve ser comprovado evidente intuito de fraude como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Merece transcrição o teor daqueles artigos da Lei n° 4.502/64 que dispõe: "Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente. 1Art. 72— Fraude é toda ação ou omissão dolo- : ndente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrênc 4 o fato gerador da ir pr, f MINISTÉRIO DA FAZENDA 16 -,k7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72." A rigor, se o inciso II, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 determinou que a multa qualificada aplica-se às hipóteses de evidente intuito de fraude, caberia apenas a definição do conceito de fraude estabelecida no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, excluindo-se o seu alcance aos artigos 71 e 73 da mesma lei. Entretanto e mesmo assim, os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 são taxativos quando definem a aplicação da multa qualificada quando constatada e comprovada a ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou a própria ocorrência do fato gerador da obrigação principal. O fato gerador da obrigação principal relativamente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais. Por outro lado, a base de cálculo do Imposto sobre a Renda é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Os contribuintes sujeitos ao lucro presumido e o arbitrado, a base de cálculo é a receita bruta e o contribuinte sujeito ao lucr a , a base de cálculo é o lucro líquido contábil ajustado pelas adições e exclusões. . • ' '11 k 4" MINISTÉRIO DA FAZENDA 17 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -le > QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 O lucro real é apurado no LALUR — Livro de Apuração do Lucro Real com base na escrituração contábil e fiscal. Como se vê, a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica está vinculada à receita bruta, nos casos de lucro presumido e arbitrado, e ao lucro real apurado com base no lucro líquido contábil e escrituração fiscal do LALUR. A apresentação da declaração de rendimentos constitui simples obrigação acessória que, aliás, a partir de 1° de janeiro de 1999, nem é mais declaração de rendimentos, mas sim DECLARAÇÃO INTEGRADA DE INFORMAÇÕES ECONOMICO- FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA — DIPJ (IN-SRF n° 127/98, art. 1° e 2°) e tem como finalidade meramente estatística e controle da cobrança. Aliás, o inciso I, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, acima transcrito, não deixa dúvida que nos casos de falta de declaração e declaração inexata o percentual de multa aplicável é de setenta e cinco por cento. O conceito de declaração inexata está expresso no artigo 841, inciso III, do RIR199 — Decreto n° 3.000/99, nos seguintes termos: "Ar?. 841 — O lançamento será efetuado de oficio quando o sujeito passivo: •"III — fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida." (destaque do relator) Uma leitura apressada do inciso III, do artigo 841 do RIR/94 e dos artigos 71 2t1Q:e 72 da Lei n° 4.502/64 pode confundir a sentença "contiver o mitir qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar" com a asserti "ação ou omissão dolosa r . • ), '‘ .4s. MINISTÉRIO DA FAZENDA 18 ''', • : i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento." A primeira trata de declaração de rendimentos ou de informação econômico- fiscal (Direito Instrumental) que visa o simples controle estatístico e de cobrança de créditos tributários devidos e a segunda trata de ocorrência do fato gerador (Direito Material). Desta forma, há evidente equívoco na decisão recorrida posto que a recorrente comprovou que mantém sua escrituração fiscal completa, inclusive o Registro de Entrada de Mercadorias (compras) e Registro de Saída de Mercadorias (vendas) de forma a possibilitar a apuração do lucro presumido ou arbitrado. A infração apurada pela fiscalização corresponde a irregularidade definida em lei como DECLARAÇÃO INEXATA que cabe a aplicação da multa de lançamento de ofício de setenta e cinco por cento. Como se vê, a omissão de qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar constitui simples declaração inexata e não comporta presunção de fraude, sonegação ou conluio tal como definido nos artigos 71,72 e 73 do RIR199. A doutrina, também, tem sido encaminhada no sentido de que o dolo ou a fraude não pode ser presumido e que não pode se confundir a finalidade de um ato e dolo na prática do mesmo ato porque a finalidade corresponde a um objetivo, resultado, icrktt ii:7 conseqüência que se busca para obter com a realizaçã ato, posto que seu perfil objetivo (modelo abstrato do ato) se preordena à produção uel efeito e, portanto, a finalidade do ato corresponde a algo externo a róprio ato. • • --4." k MINISTÉRIO DA FAZENDA 19.:.,. ',•,:,-,;,4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )-?::% QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 Na preleção do renomado tributarista Marco Aurélio Greco, "a noção de dolo na prática do ato é completamente diferente de simples finalidade de ato" e prossegue a sua dissertação nos seguintes termos: "O dolo não se configura pela simples vontade de obter um resultado ou atingir uma finalidade. Á vontade é indispensável associar a consciência de realizar a conduta descrita no tipo. Como expõe a doutrina mais moderna, o dolo corresponde ao elemento subjetivo do tipo, vale dizer, para haver dolo não se trata de querer o resultado, é indispensável que se tenha consciência e se queira a conduta definida no tipo legal. Como expõe Cezar Roberto Bitencourt: 'Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, ou na expressão de Welzel, 'dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito.' Ou seja, é preciso querer a ação descrita como tipo infracional descrito na lei. A rigor, o dolo integra o tipo, correspondendo ao seu elemento subjetivo. Daí as palavras precisas de Miguel Reali Júnior 'Concluindo o dolo integra a ação, é parte de um todo ontologicamente indecomponível, não podendo estar fora de seu ente real por força de exigências metodológicas.' Vale dizer, para existir o dolo no sentido técnico é indispensável que se configure a vontade ligada à ação descrita no tipo e não a intenção ligada à finalidade que o ato pode apresentar. Ou seja, enquanto a finalidade é externa ao ato e, portanto, externa ao tipo, o dolo é um elemento interno ao ato e, por isso, interno ao tipo, correspondendo efetivamente ao seu elemento subjetivo. Perquirir, para fins de aplicação da legislação tributária, quais são as finalidades buscadas com determinado ato ou negócio, pode ter relevância para outros fins, mas não é relp9nte para fins de configurar uma conduta dolosa que permita con ide ar ocorrida a infração à legislação tributária e aplicar as penalid pertinentes. r • 3•- MINISTÉRIO DA FAZENDA 20 wp, '-„,;tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,tr> QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 Ora, a hipótese de incidência do artigo 72 da Lei n° 4.502/64, prevê ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador. Portanto, a consciência e a vontade devem estar ligadas às condutas de Impedir' ou 'retardar' tal ocorrência. No caso concreto, nenhuma das hipóteses ocorreu pois, pelos fatos que me foram descritos, não houve impedimento ou retardamento de fato gerador que estivesse em curso de formação. Houve, isto sim, realização de condutas que se entendeu estarem enquadradas em outra disciplina IegaL Portanto, não houve consciência, nem vontade, de impedir ou retardar. Meramente para fins de completude e coerência da presente análise — sem com isto ingressar no exame concreto das operações em si — não se nega (nem se afirma) que tenha havido intenção de obter um resultado fiscalmente mais favorável. Esta finalidade pode, eventualmente, ser relevante para outras conseqüências ligadas às próprias operações, mas, a meu ver, não é pertinente em se tratando de aferir a configuração, ou não do dolo previsto no artigo 72 da Lei n° 4.502/64. Embora a doutrina não tenha produzido muito trabalho sobre o assunto, a monografia produzida pelo Marco Aurélio Greco retrata muito bem a correta interpretação do litígio em exame. O Conselho de Contribuintes examinou muitos litígios sobre a aplicação de multa qualificada e vem solucionando a questão no sentido de que a declaração inexata não se confunde com omissão de receitas e que podem ser expostas nas seguintes ementas (2): "DECLARAÇÃO INEXATA. A receita constante da escrituração fiscal, de um lado, e a indicada na declaração de rendimentos da pessoa jurídica, de outro, caracteriza declaração inexata e não omissão de receita. Em conseqüência, no regime de lucro presumido, a diferença será tributada por essa forma. (Ac. 107-03.890, de 26/02/1997)." "LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RE EITA. Não caracteriza desvio de receitas a indicação na d ação de rendimentos de Ir • " L *.- MINISTÉRIO DA FAZENDA 21 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':.-:(4441> QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 receita bruta inferior a registrada no Livro Registro de Saídas, devendo a diferença ser tributada como declaração inexata, aos coeficientes normais, sujeita a multa de lançamento de oficio. (Ac. 101-76.422, de 18/02/1986)" "IRAI. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA REGISTRADA EM LIVRO FISCAL E NÃO INCLUÍDA NA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. OMISSÃO DE RECEITA NÃO CONFIGURADA PARA EFEITO DO TRATAMENTO ESTABELECIDO PELO ARTIGO 396 DO RIR/80. O fato de não constar da declaração de rendimentos da pessoa jurídica sujeito a declaração pelo lucro presumido, receita que, inobstante, seja registrada nos livros fiscais, não enseja a aplicação do tratamento previsto no artigo 396 do RIR/80, por não configurar receita omitida, mas apenas declaração inexata. Recurso a que se dá provimento. (Ac. 101-79.798, de 21/01/1990 — DOU de 28/05/90)." Nos casos de declaração inexata, a jurisprudência administrativa tem sido consagrada no sentido de que não cabe a multa qualificada conforme as seguintes ementas (3): "PENALIDADE. MULTA AGRAVADA. A formulação de declaração inexata enseja o lançamento de ofício, mas não autoriza o agravamento da penalidade. (Ac. 103-21.780, de 11/11/2004 — DOU de 28/12/2004)." PENALIDADE AGRAVADA. Não se aplica a penalidade nos casos em que, embora a empresa tenha feito declaração inexata, informando receitas a menor, as receitas foram apuradas pela fiscalização a partir dos valores escriturados em livros fiscais (Ac. 101-92.700, de 09/06/1999)." MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA. A apresentação da declaração inexata, por si só, não comporta a imputação de evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio para fins de aplicação da multa qualificada. (Ac. 101-94189, de 13/05/2003)." É incontestável, pois, que nos de simples declaração inexata não cabe a aplicação da multa qualificada. .. e ° -- .e. b: a MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 '::#,: ;.(tf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '::::0;;;'>• QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 No caso dos autos, inexiste qualquer prova ou demonstração inequívoca de conduta material de evidente intuito de dolo ou fraude, falsidade ideológica, falsidade documental ou simulação. Mesmo que fosse a hipótese de omissão de receita, ainda assim, a jurisprudência administrativa tem sido trilhada no sentido de que a fraude não se presume e, portanto, deve ser demonstrada e comprovada, conforme as seguintes ementas: "MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Simples omissão de receitas ou declaração inexata não representam, por si só, intuito evidente de fraude que não se presume, sendo necessária a demonstração cabal da conduta material suficiente para sua caracterização. Recurso provido. (Ac. 104-19.825, de 18/02/2004)." "NORMAS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Os conceitos exarados nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964, não se presumem; simples omissão de receitas apropriadas em conta bancária não contabilizada, porém, cuja parcela dos créditos provém de NFs regularmente emitidas pela pessoa jurídica, não justifica presunção de fraude em pagamentos realizados através da mesma conta. Recurso provido parcialmente. Ac. 104- 19. 380, 11/08/2003)." Por outro lado, a exigência contida nestes autos diz respeito a tributos e contribuições calculadas sobre o lucro arbitrado, por presunção legal e por falta de escrituração contábil, principalmente, de conta bancária em nome da recorrente. Ora, se o arbitramento de lucro deu-se por falta de escrituração da conta bancária, este mesmo fato não poderia ser motivo para a aplicação da multa qualificada porquanto a conta corrente foi aberta em nome da recorrente e não teve qualquer intenção de ocultação que, na prática, é impossível visto que o Fi dispõe de instrumentação eficiente para a identificação de de ósitos bancários (Lei n° 1 /96 e Lei n° 10.174/2001). Ni MINISTÉRIO DA FAZENDA 23 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 0 5 QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 A jurisprudência administrativa é tranqüila neste sentido conforme diversos acórdãos entre os quais se transcrevem as seguintes ementas: "ARBITRAMENTO. MULTA QUALIFICADA. Não cabe a aplicação da multa qualificada quando na apuração do lucro arbitrado não se comprova a prática de dolo ou fraude e especialmente quando o Fisco, para fixar o quantum devido, tem acesso a certos dados obtidos junto à Fazenda do Estado por oferta do sujeito passivo no cumprimento da obrigação do tributo estadual." (Ac. 103-21.668, de 08/07/2004 — DOU n° 161, de 20/08/2004)" "MULTA AGRAVADA DE 150%. LEI N° 9.430/96, ART. 44, II. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. A hipótese prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, deve ser interpretada restritivamente, e aplicada somente nos casos de fraude, em que tenha ficado demonstrado pela fiscalização que o contribuinte agiu dolosamente. O retardamento ou redução do imposto a pagar, por si só, não correspondem à hipótese legal. Recurso de oficio negado. (Ac. 108- 06.902, de 20/03/2002)." "MULTA AGRAVADA. APLICAÇÃO. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. Incabível o agravamento da multa de oficio quando não caracterizada nos autos a prática de dolo, fraude ou simulação por parte da autuada. A presunção legal de omissão de receitas por falta de comprovação de origem de depósitos bancários não justifica a aplicação da multa exacerbada. (Ac. 108-07.390, de 14/05/2003)." A adoção de outro entendimento diferente do exposto, representa uma presunção sobre presunção, posto que o arbitramento de lucro já constitui uma forma de cálculo de lucro por presunção e, se, além disso, aplicar-se uma presunção de dolo ou fraude, seria uma pratica discricionária imperdoável. Além disso, a manutenção de conta bancária não contabilizada para uma pessoa jurídica que não mantém a escrituração contábil e a legislação tributária autoriza este procedimento, não autoriza a aplicação da multa qualifl • - consoante jurisprudência solidamente firmada neste Primeiro Conselho de Contribuintz-• •ue, entre outros acórdãos, Ir è t. MINISTÉRIO DA FAZENDA 24 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. :105-14.959 pode ser transcrita a seguinte ementa: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA. Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75% prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude. Desta forma, se a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude, não cabe a aplicação da multa qualificada. (Ac. 104-18.070, de 20/06/2001)." Finalmente e para encerrar a análise, transcrevo a ementa do Acórdão n° 101-92.544, de 23/02/1999, subsidiado pelo voto do eminente Conselheiro Celso Alves Feitosa que se aplica integralmente à hipótese dos autos: "IRPJ. ARBITRAMENTO DE LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DECLARAÇÃO INEXATA. Se a pessoa jurídica informou na declaração de rendimentos receita igual a zero, mas sua escrituração fiscal ou comercial aponta a existência de receita tributável, a hipótese não é de omissão de receitas, mas sim de declaração inexata. Se ausentes os requisitos para tributação com base no lucro real, cabe o arbitramento, mediante a aplicação dos percentuais previstos para a determinação do lucro arbitrado com base em receita conhecida. Recurso provido." (Recurso n° 117.648 — não consta reforma pela CSRF) É de se considerar, ainda, a adequada aplicação dos juros moratórios parametrados pela Selic. Por todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de, relativamente ao recurso de oficio dele conhecer e negar-lhe pr. -nto, e, relativamente ao recurso voluntário, dele conhecer, rejeitar a preliminar de nu 4 - e, quanto ao mérito, I) • ft MINISTÉRIO DA FAZENDA 25 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 1-rt .t: QUINTA CÂMARA Processo n.°. :19515.000331/2002-48 Acórdão n.°. : 105-14.959 dar-lhe provimento parcial para afastar a aplicação da penalidade qualificada de 150%, limitando a multa a 75%. Sala das Sr soes - , em 24 de fevereiro de 2005. JOSÉ ARL S PASSUELI-T730, ( Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.003295/99-55
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/11/1989 a 31/03/1995 PIS. INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de solicitar restituição de valores pagos indevidamente, em virtude de declaração de inconstitucionalidade de legislação referente ao PIS prescreve em cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado Federal e alcança todos os valores comprovadamente pagos até essa data. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 30/11/1989 a 31/03/1995 BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n° 2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, com efeito ex tunc, a contribuição para o PIS deve ser cobrada com base na Lei Complementar nº 7, de 1970, e suas posteriores alterações, aplicando-se a alíquota de 0,75% sobre faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.212, de 1995.
Numero da decisão: 204-03.722
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade da base de cálculo.
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Numero do processo: 10480.008114/91-25
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 1997
Ementa: VALOR ADUANEIRO SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO. REGIME DRAWBACK. Insubsistência da autuação em virtude de não se adotar processo próprio de determinação do valor de transação, conforme exigido pelo Acordo de Valoração Aduaneira, Decreto 92.930/86, como também, por não submeter o apurado ao órgão Concedente do beneficio, para providências de sua alçada, antes da ação fiscal revisional do cumprimento do Regime (Port. MEFP 594/92).
Numero da decisão: 303-28.582
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LEVI DAVET ALVES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T14:52:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T14:52:35Z; Last-Modified: 2009-08-07T14:52:35Z; dcterms:modified: 2009-08-07T14:52:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T14:52:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T14:52:35Z; meta:save-date: 2009-08-07T14:52:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T14:52:35Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T14:52:35Z; created: 2009-08-07T14:52:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-07T14:52:35Z; pdf:charsPerPage: 1256; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T14:52:35Z | Conteúdo => - - • PROCESSO N' : 10480-008114/91-25 SESSÃO DE : 25 de fevereiro de 1997 ACÓRDÃO N' : 303-28.582 RECURSO N' : 118.232 RECORRENTE : PHILIPS ELETRÔNICA DO NORDESTE S/A RECORRIDA : DRF - RECIFE - PE VALOR ADUANEIRO SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO. REGIME DRAVVBACK. Insubsistência da autuação em virtude de não se adotar processo próprio de determinação do valor de transação, conforme exigido pelo Acordo de Valoração Aduaneira, Decreto 92.930/86, como também, por não submeter o apurado ao órgão Concedente do beneficio, para providências de sua alçada, antes da ação fiscal revisional do cumprimento do Regime (Port. MEFP 594/92). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 25 de fevereiro de 1997 J O OLANDA COSTA residente TALT AL S Relator cirinfor c̀ atarri—znrdb • Procursooto o. Fiando NIICISI O2 MA I /997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: GUINÊS ALVAREZ FERNANDES, NILTON LUIZ BARTOLI, FRANCISCO RITTA BERNARDINO, SÉRGIO SILVEIRA MELO e MANOEL D'ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES. Ausente a Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO. MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 118.232 ACÓRDÃO : 303-28.582 RECORRENTE: PHILIPS ELETRÔNICA DO NORDESTE S/A RECORRIDA : DRF/RECIFE /PE RELATOR : LEVI DAVET ALVES RELATÓRIO O presente processo envolve exigência fiscal contra a recorrente, consubstanciado em Auto de Infração de fls. 01, para cobrança de Imposto de Importação, Imposto Sobre Produtos Industrializados-IPI vinculado, correção monetária, juros de mora e multas de oficio previstas no art. 74 da Lei no. 7799, de 10/07/89 (20%) e art. 364, inc. II, do AIPI, aprovado pelo Dec. no. 87.981/82 (100%). Para se chegar aos valores dos tributos, o fisco entendeu ter havido subfaturamento nos valores de diversas importações de peças e componentes eletrônicos realizadas pela autuada, sendo que o montante relativo ao apurado encontra-se em um discriminativo de fls. 04. Esclareça-se que as importações em tela foram concretizadas dentro do Regime Aduaneiro Especial de Drawback e, portanto, com os tributos suspensos em conformidade com a legislação de regência. Muito embora o agente autuante tenha apontado em sua descrição dos fatos (fls. 01-verso) a ocorrência de algumas infrações a normas administrativas e disposições do RA., aprovado pelo Dec. no. 91.030/85, o cerne da questão seria a evidência do subfaturarnento do valor das importações, pelo motivo de ter utilizado como valor do frete o constante do house (HAWB) e não o do master (MAWB), este último com valor maior do que o declarado ( O primeiro no valor de 4,60 florins e o segundo no valor de 8,38 florins). Entendeu, também, a fiscalização que o montante correspondente ao valor subfaturado, por ser o Ato Concessório do Regime e a Guia de Importação Vinculada genéricos, só apresentando o valor FOR, não teria sido exportado e nem constado do relatório de comprovação expedido pela Caces, contrariando o art. 314, parágrafo único do RA/85. Com o que procurou demonstrar, o autuante sujeitou a interessada ao pagamento da diferença de imposto apurada, com base no art. 148, da Lei 5.172/75 (CTN), art. 89 do RA, aprovado pelo Dec. no. 91.030/85 e Acordo Geral Sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), art. VII, combinado com o art. 2o. do Dec. 92.930/86. A autuada foi devidamente cientificada do procedimento fiscal, conforme comprovante de fls. 112, e apresentou sua impugnação tempestivamente conforme fls. 114 a 125. Consta às fls. 125 a 133, o devido parecer fiscal circunstanciado sobre as argumentações apresentadas pelo importador, porém com manifestação pela manutenção do auto de infração em apreço. /Mi MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 118.232 ACÓRDÃO : 303-28.582 A autoridade julgadora em primeira instância considerou a ação fiscal procedente, ementando o julgado da seguinte forma: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS apv. PERÍODO DE 18/11/87 A 07/07/88. Constitui subfaturamento da Dl o fato de Conhecimento de Carga Aérea está com o valor FOB maior do que o declarado para fins fiscais, contrariando o comando do art. 89 do RA/85, Comunicado Decant na 1.025/87, ensejando fossem elaborados relatórios de comprovação final de drcnvback com as Declarações de Importação subfaturadas.(Sic). Inconformada com o que fora decidido sobre sua impugnação, a empresa contesta novamente a exigência do fisco, apresentando o seu recurso voluntário, fls. 151 a 157. Por ter sido encaminhado indevidamente a julgamento pelo 2o. Conselho, fls. 161, aquele Colegiado, pela Resolução no. 203.00.020, resolveu declinar competência para julgamento do recurso em favor do Terceiro Conselho de Contribuintes, fls. 163 a 165. Verificando-se, então, o conteúdo do recurso interposto pela recorrente, constatamos que reafirma as razões já colocadas em sua defesa inicial à autoridade de primeira instância, pois chega a solicitar para ser considerada como se ali estivesse transcrita. Em síntese, pode-se destacar o que se segue como pontos principais de toda a argumentação em seu favor: 1) Que como explicitado nas razões de defesa, o valor FOR declarado nas faturas comerciais é o mesmo declarado nas DIs revisadas e demais documentos relativos às importações realizadas; 2) Que a divergência apontada nos conhecimentos de embarque foi proveniente de engano do Agente Consolidador, no exterior, que, fazendo incluir despesas outras, tais como transporte interno, estocagem em áreas de aeroporto, deslocamentos, etc., utilizou o valor das faturas acrescidos dessas despesas e as fez incluir nos respectivos conhecimentos de embarque, somente como base de seguro das mercadorias; 3) Que o Agente Consolidador de Cargas é quem contrata e trata do embarque das mercadorias, pagando ao transportador de acordo com as tarifas da IATA(International Air Transport Association), negociando com o usuário do transporte o que cada um deve pelo serviço; 4) Que o frete da recorrente foi cobrado de acordo com a indicação contida na documentação específica, inclusive nos Contratos de Câmbio, consoante se verifica da documentação acostada na impugnação inicial; MINISTÉRIO DA FAZENDA • - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 118.232 ACÓRDÃO : 303-28.582 5)Que compete ao importador proceder ao pagamento do frete efetivo pelo transporte de sua carga, consignado no HAWB, documento este comprobatório da propriedade sobre a carga. Procurando embasar as suas assertivas, a empresa cita, ainda, o Acórdão de no. 303-25.113, de 25/01/88, e o Acórdão 302-32.498, de 02/12/92, ambos deste Conselho, sobre julgamento de matérias semelhantes. Consta, também, entre as suas justificativas no recurso, ementas aos Pareceres Normativos CST no. 64, de 16/09/77 e no. 1.523, de 23/06/83, sendo este último mais especifico com relação ao assunto, cujo texto é o seguinte: "O valor do frete internacional efetivamente pago é o que será incluído na base de cálculo, para fins de apuração do imposto de importação" É o relatório. 4 a . MINISTÉRIO DA FAZENDA ' - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 118.232 ACÓRDÃO N' : 303-28.582 VOTO Verifica-se no presente caso que as mercadorias importadas vieram ao nosso Pais amparadas pelo Regime Aduaneiro Especial de Drawback, previsto no art. 314, inc. 1, do RA, aprovado pelo Dec. n°91.030/85 ( Com suspensão de tributos ). Embora o fisco tenha mencionado em sua informação a ocorrência de outras infrações a dispositivos legais, tais não foram objeto da autuação, só servindo, tão somente, a titulo de ilustração, ou justificativa para o procedimento fiscal de apurar o — subfaturamento em questão. -.. Não se observou, nos autos, a ação adequada da fisc2li7ação no sentido de apurar de forma convincente o que de fato foi pago a titulo de frete internacional, nem a correta e legal apuração do valor aduaneiro na forma determinada pelo Dec. n° 92.930/86. Portanto, sem a ação investigatória para aprofundar a apuração do valor de transação praticado pelo importador, conforme previsto no artigo 1 o. do "Acordo Sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral Sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT ( Acordo de Valorado Aduaneira), ou, então, se estabelecer apurações com base em outros métodos previstos nos artigos 2°. a 7o. do referido Acordo, configura-se, no presente caso, um arbitramento unilateral do valor da operação, por parte do fiscal revisor do despacho, sem ter oferecido ao contribuinte a oportunidade de, em processo próprio, prévio ao Auto de Infração, contraditar o valor formador da nova base de cálculo. Entendo ainda, que, por se tratar de importação com tributos suspensos, ____ em virtude de concessão do Regime Drawback ( art. 314 do RA185 ), qualquer irregularidade _ _ deveria ser submetida preliminarmente ao Órgão Concedente do Beneficio, para a apuração e cobrança de sua competência e, na seqüência, se devido, auditoria fiscal a cargo da Secretaria da Receita Federal para levantamento de eventuais tributos devidos, na forma da Portaria MEFP n° 594/92, norma esta que define as competências e procedimentos para apurar a regularidade do cumprimento das obrigações assumidas por ocasião do deferimento do Ato Concessório. Face ao exposto e o mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo, e voto pelo provimento ao mesmo. É o voto. Sala das Sessões, 25 de fevereiro de 1997. )111)1/2)Q%.‘k‘41VI D VET AL 5- Relator Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.000408/2005-95
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 03/06/2005 REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. O prazo qüinqüenal para a formulação do pedido de repetição do indébito tributário tem início na data do pagamento indevido, inclusive para os tributos sujeitos a lançamento por homologação. Inteligência dos arts. 150, S 1°, e 168, inciso I, ambos do CTN. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 204-03.743
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Junior e Leonardo Siade Manzan.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Recorrida DRJ em Salvador/BA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 03/06/2005 REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. O prazo qüinqüenal para a formulação do pedido de repetição do indébito tributário tem início na data do pagamento indevido, inclusive para os tributos sujeitos a lançamento por homologação. Inteligência dos arts. 150, S 1°, e 168, inciso I, ambos do CTN. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ali Zraik Junior e Leonardo Siade Manzan. MA OS TRANCHESI Relat r Parti~iparam, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Nayra Basto~ e Sílvia de Brito Oliveira. Processo nO 13502.000408/2005-95 Acórdão n.o 204-03.743 Relatório OC02/C04 Fls. 109 Em junho de 2005, a recorrente formulou pretensão à restituição de valores que alega indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS entre 12.02.1999 e 14.01.2000- períodos de apuração de janeiro a dezembro de 1999 - em virtude da incidência da mencionada exação sobre receitas decorrentes da venda de mercadorias para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, alegadamente sujeitas ao beneficio isencional aplicado à exportação de mercadoria para o exterior, por força do Decreto-Lei nO288/67. A DRF em Camaçari/BA, destinatária do pedido, prolatou despacho decisório (fls. 42/48) denegando-o, sob o fundamento de que a contribuinte teria decaído do direito à restituição quando da protocolização do requerimento, uma vez que o prazo qüinqüenal para tanto teria início na data dos pagamentos tidos por indevidos, consumando-se, portanto, quanto ao último deles em 14.01.2005. Na manifestação de inconformidade que opôs, sustentou a ora recorrente que: (i) o art. 168, inciso I, do CTN estabelece a "data da extinção do crédito tributário" como termo inicial do prazo de cinco anos dentro dos quais pode o sujeito passivo requerer à administração a restituição do indébito; (ii) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário somente se extingue, ex vi dos arts. 150, S 4°, e 156, VII, do CTN, com a homologação (expressa ou tácita) do pagamento efetuado antecipadamente; e (iii) os pagamentos indevidos que fez a título de contribuição para o PIS foram homologados tacitamente, eis que sobre eles a administração fiscal não se pronunciou expressamente, razão pela qual o início do prazo decadencial aconteceu, para o último período de apuração, em janeiro de 2005. Para desprover a manifestação de inconformidade, a DRJ recorrida serviu-se do mesmo fundamento já anteriormente construído no ..despacho decisório e, ademais, declarou a própria incompetência para conhecer do argumento. de inconstitucionalidade do art. 14, S 2°, inciso I, da MP nO2.037/00, no que excluiu da isenção nela mesma concedida às exportações as vendas efetuadas a estabelecimentos situados na Zona Franca de Manaus, no que se refere ao PIS e à Cofins. \ É por força do recurso voluntário manejado pela contribui te,c~os fundamentos reproduzem, em síntese, o já sustentado perante a Primeira Instância, q e os aUfos sobem a este Colegiado. É o relatório. 2 Processo nO 13502.000408/2005.95 Acórdão n.o 204-03.743 Voto Conselheiro MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Relator CC02/C04 Fls. 110 Recurso tempestivo e atento aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Como relatado mais acima, os motivos pelos quais a DRF negou o pedido de restituição, motivos estes repetidos no acórdão da DRJ recorrida, são exclusivamente "de direito". Cingem-se à decadência do direito à repetição do indébito e à permissão das autoridades julgadoras administrativas para reconhecer a inconstitucionalidade de lei (medida provisória, na hipótese) em vigor. Não se questiona seja o montante dos alegados créditos, seja a efetiva origem das receitas que a recorrente afirma invalidamente expostas à tributação. Detenho-me, pois, na procedência das razões do indeferimento. Está-se novamente às voltas com a questão do prazo para o exerClClO da pretensão à repetição do indébito tributário, preliminar esta que, a depender da orientação adotada, sequer permitirá in casu que se ingresse no debate de mérito. O que se discute, nessa matéria, não é propriamente a extensão do prazo - no meu entender, decadencial - para a formulação do pedido administrativo de restituição. A duração deste período, dentro do qual é lícito ao sujeito passivo requerer a devolução de quantia paga a maior, é de 05 (cinco) anos e está prevista expressamente no caput do art. 168 do CTN. Ninguém advoga contra a estipulação legal e tampouco é isso o que ora pretende a recorrente. O discutível, a respeito, é o momento a partir do qual o prazo qüinqüenal inicia sua fluência, ou seja, o termo a quo do interregno temporal. O inciso I do referido art. 168 do CTN comanda que, nas hipóteses de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido, a contagem principie na "data da extinção do crédito tributário". O dúbio) o controvertido, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, é precisamente a dafa em que, havendo pagamento antecipado, se considera extinto o crédito fiscal. Nesse tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação de acordo com a qual o evento extintivo do crédito tributário seria não o pagamento que o contribuinte tem a obrigação de realizar antecipadamente, porém a homologação - expressa ou tácita - a cargo êt autoridade administrativa. O entendimento, prega a Corte, teria fundamento no disposto no art. 150, 9 4°, do CTN, onde se lê que, decorridos 05 (cinco) anos do fato gerador do trib to, "considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito". L_ Como o crédito tributário não se extinguiria até a sobrevinda da homologação a proposta interpretativa adotada pelo STJ difere para este momento o início do pra _o decadencial para o exercício do direito à repetição do indébito. Sabemos todos quesã; raríssimas, para não dizer inexistentes, as situações em que o Fisco homologa expressamente/ os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo. É por isso mesmo que, no mais das vezes, 0\" entendimento em questão redundará no reconhecimento, ao contribuinte, de um prazo decenal para a restituição da exação indevida: 05 anos entre o fato gerador e a homologação tácita (art. ' 3 Processo nO 13502.000408/2005-95 Acórdão n.o 204-03.743 CC02/C04 Fls. 111 l 150, S 4°), acrescidos de outros 05 anos entre a homologação, data em que se daria a extinção do crédito, e a decadência do direito (art. 168, inciso I). Veja-se, nesse sentido, julgado paradigma do STJ na matéria: "TRIBUTARIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - CONSUMO DE COMBUSTÍVEL DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. (..) - A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido. " (E.Divergência em REsp n. 42.720-5/RS, reI. Min. Humberto Gomes de Barros) Com todo o respeito aos que a professam, tenho para mim que esta não é a leitura mais consentânea com a disciplina dada pelo próprio CTN aos assim chamados tributos sujeitos a "lançamento por homologação". É verdade que o Código nem sempre tratou dos institutos com coerência e sistematicidade - e as expressões "crédito tributário" e "lançamento por homologação"- são exemplos eloqüentes disso. Todavia, são bem sucedidos os esforços da doutrina em dar-lhe coesão e organicidade interpretativa. Os resultados destas tentativas, a meu ver, conduzem à conclusão diversa desta a que tem, com a devida vênia, chegado o E. STJ. O CTN permite que as pessoas políticas com competência tributária atribuam, na disciplina legal de suas figuras impositivas, ao sujeito passivo da obrigação as tarefas de identificar a ocorrência do fato gerador, apurar a base imponível, calcular a exação devida e, enfim, recolher a respectiva importância independentemente de prévio lançamento (ato administrativo) ou de atos de controle por parte da Administração. O próprio CTN chamou as espécies fiscais assim legalmente organizadas de tributos sujeitos a "lançamento por homologação". Efetuado ou não o pagamento antecipado, o Fisco adotará necessariamente uma de três posturas reguladas pelo CTN: (i) concordará expressamente com o procedimento adotado pelo contribuinte (art. 150, caput, parte final); (ii) discordará do mesmo procedimento, efetuando o lançamento de oficio para exigir a diferença não espontaneamente recolhida (art. 149, V); ou, finalmente, (iii) concordará tacitamente, caso deixe transcorrer in albis o prazo assinalado para a hipótese anterior (art. 150, S 4°). O que o CTN denomina "homologação tácita" é, portanto, a caducidad do\ direito ao lançamento de oficio nestes tributos em que o pagamento deve preceder o con ole \ administrativo. Melhor dizendo: se o recolhimento efetuado pelo sujeito passivo é conside do pelo Fisco menor que o devido, cumpre a este último proceder ao lançamento de oficio da diferença. É para tanto que o CTN estabelece um prazo qüinqüenal a começar na data e ocorrência do fato gerador: vencido o prazo, extinto estará o direito de a Fazenda Públi a 1 lançar adicionalmente àquilo que o contribuinte houver antecipadamente pago. , t<i y / • Sempre que o Fisco homologa a conduta do contribuinte - expressa ou \ tacitamente, não importa - o lançamento, ao menos no sentido de ato constitutivo da obrigação \ tributária, não ocorre. Nesses casos, a obrigação (ou o crédito, se preferirmos) se constitui por \ 4 Processo nO 13502.000408/2005-95 Acórdão n.o 204-03.743 CC02lC04 Fls. 112 confissão do próprio sujeito passivo, seja através do pagamento, seja pelo cumprimento de obrigação acessória que a lei institua para este fim. De lançamento, portanto, só se cogita se, no prazo decadencial, a Fazenda Pública constitui de oficio crédito suplementar àquele previamente declarado ou satisfeito pelo obrigado. Percebe-se destas considerações que a homologação (expressa ou tácita) não influi sobre a extinção do crédito tributário reconhecido pelo sujeito passivo. O que o extingue é o eventual pagamento antecipado que porventura se efetue. A ulterior homologação, corno visto, não é em si fato extintivo da obrigação tributária, mas causa de extinção, de perda, do direito ao lançamento de oficio de importâncias adicionais àquelas já espontaneamente recolhidas. A corroborar o argumento, note-se que se o Fisco pratica o lançamento de oficio (o que equivale à não-homologação na dicção do Código), nem por isso se desfaz o efeito extintivo do pagamento insuficiente quanto à parte incontroversa da dívida. Veja-se, nesse sentido, os ensinamentos de Alberto Xavier: "Só nestâ última hipótese [pagamento insuficiente] é que o Fisco pode, no exercício do seu poder de controle, constatar a insuficiência e praticar de oficio um lançamento com vista a exigir a quantia emfalta. Esta exigência (não-homologação) não é, porém, uma condição resolutiva em sentido técnico, pois não destrói retroativamente o efeito liberatório que o pagamento insuficiente produziu no tocante à parte da dívida. o que, em rigorjurídico, o decurso doprazo de cinco anos, sem que o controle administrativo tenha sido exercido, extingue pela decadência, é o poder-dever de efetuar esse controle, não o crédito tributário, cuja extinção se operou, plena e definitivamente, com o pagamento espontâneo, dotado de eficácia liberatória imediata. " (A contagem dos prazos no lançamento por homologação. Revista dialética de direito tributário, São Paulo: Ed. Dialética, v. 27, p. 7-13 (13).) Não fossem estas razões, respaldaria a interpretação aqui defendida a própria literalidade do S IOdo art. 150 do CTN. De acordo com o ali estatuído, "o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos ,deste artigo eXtingue o crédito, sób condição resolutória da ulterior homologação do lançamentiJ". No contexto dos negócios jundicos,condição resolutória, nos termos do art. 127 do CC, é aquela qpe, implementada, faz cessar os efeitos do acordo de vontades. Os negócios subordinados a condição resolutiva produzem efeitos desde que celebrados, só deixando de fazê-lo se o evento condicional se ~onsumar. Daí porque, diz a doutrina, a homologação seria, quando muito, con resolutiva dos efeitos extintivos e imediatamente produzidos pelo pagamento antecip-.do. urna vez, lê-se em Alberto Xavier: \ \ "( ..) a condição resolutória permite a eficácia imediata do ato \ jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera 0\ diferimento dessa eficácia. (..) 'Ora, sendo a eficácia do pagamento ' efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia 5 .. Processo n° 13502.000408/2005-95 Acórdão n.o 204-03.743 entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar" (ob. cit., p. 12). No mesmo sentido posiciona-se Eurico de Santi, para quem: "A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito tributário no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora, com plena eficácia o pagamento, a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais" (Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2a ed., p. 269) Por fim, leia-se em Luciano Amaro igual entendimento: "O que ocorre, pois, é que a extinção a que se refere o art. 150, Jr, é de natureza resolúvel (no sentido de que, caso o Fisco não concorde com o valor apurado e recolhido pelo obrigado, ele pode lançar de oficio para exigir a diferença do crédito tributário que entender devida). Se o Fisco nada disser, a extinção (que era condicional, sujeita à resolução) continua sendo extinção, já agorapura e simples e não mais condicional." (Ainda o problema dos prazos nos tributos lançáveis por homologação, p. 377). CC02/C04 Fls. 113 o art. 150, S 4°, do CTN, realmente dispõe que, homologado o pagamento, o crédito tributário se considera "definitivamente extinto". Isso não significa, no entanto, que o acontecimento credenciado para extinguir a obrigação seja, de fato, a homologação. Significa somente que, operada a homologação por qualquer de suas modalidades, o Fisco decai da possibilidade do lançamento complementar e que, por este motivo, a obrigação definitivamente se restringe ao montante do crédito reconhecido e satisfeito pelo contribuinte. É por prestigiar a sistematicidade do diploma que empresto esta leitura ao dispositivo. Em conclusão, tenho como mais acertada a exegese segundo a qual, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito se extingue no átimo do pagamento efetuado e não por ocasião da ulterior homologação. Esta data, a do pagamento, define, portanto, o início do prazo decadencial dentro do qual é lícito ao obrigado pretender a restituição do indébito, a teor do art. 168, inciso I, do CTN. . Como, na hi ótese em julgamento, o pagamento mais recente a que procedeu a recorrente data de 14 de j eiro de 2000, seu d' . à repetição pereceu em 14 de janeiro de 2005. Como o protocol 10 pedido só se d em j~o de 2005, reconheço a decadência integral da pretensão e, c este fundamento, ego provi' ento ao recurso voluntário. MARCOr TRANCHESI ORTrt \ \ 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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10780002 #
Numero do processo: 16062.720049/2018-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016, 2017 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IRRF. TRIBUTO RETIDO E NÃO RECOLHIDO. O art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979 prescreve a responsabilidade solidária dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelo crédito tributário relativo ao imposto sobre a renda descontado na fonte e não recolhido. Presença da hipótese prevista no art. 135, III, do CTN. Responsabilidade tributária configurada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar na existência de interesse comum, para fins de aplicação do art. 124, I, do CTN, quando não for demonstrada a participação direta ou indireta do responsabilizado na ocorrência do fato gerador. Interesse jurídico que não se confunde com o meramente econômico. Existência de grupo econômico que é insuficiente para caracterizar a responsabilidade tributária. Ausência de prova da ocorrência de fraude, dolo ou simulação.
Numero da decisão: 1301-007.698
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em relação ao recurso do Contribuinte, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares; e, no mérito, por maioria de votos, em lhe dar provimento para cancelar a qualificação da multa de ofício, vencido o Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, que lhe negava provimento. Em relação ao Recurso Voluntário dos responsáveis tributários, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em lhe dar provimento parcial, para (i) excluir do polo passivo o conselheiro José Antunes Sobrinho, e (ii) excluir do polo passivo as pessoas jurídicas responsabilizadas. Sala de Sessões, em 11 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO MONTEIRO CARDOSO
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IRRF. TRIBUTO RETIDO E NÃO RECOLHIDO. O art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979 prescreve a responsabilidade solidária dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelo crédito tributário relativo ao imposto sobre a renda descontado na fonte e não recolhido. Presença da hipótese prevista no art. 135, III, do CTN. Responsabilidade tributária configurada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar na existência de interesse comum, para fins de aplicação do art. 124, I, do CTN, quando não for demonstrada a participação direta ou indireta do responsabilizado na ocorrência do fato gerador. Interesse jurídico que não se confunde com o meramente econômico. Existência de grupo econômico que é insuficiente para caracterizar a responsabilidade tributária. Ausência de prova da ocorrência de fraude, dolo ou simulação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em relação ao recurso do Contribuinte, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares; e, no mérito, por maioria de votos, em lhe dar provimento para cancelar a qualificação da multa de ofício, vencido o Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, que lhe negava provimento. Em relação ao Recurso Voluntário dos responsáveis tributários, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em lhe dar provimento parcial, para (i) excluir do polo passivo o Fl. 624DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 2 conselheiro José Antunes Sobrinho, e (ii) excluir do polo passivo as pessoas jurídicas responsabilizadas. Sala de Sessões, em 11 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recursos Voluntários (fls. 500/518, 521/545 e 591/605) interpostos pelo contribuinte Engevix Construções, Engenharia e Montagens S/A (“ENGEVIX”) e pelos responsáveis tributários em face de acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (DRJ/POA) que julgou improcedentes as Impugnações, o crédito tributário. Referido crédito tributário decorre de Auto de Infração (fls. 2/12) lavrado para exigir IRRF relativo a fatos geradores de 30/11/2016 a 31/01/2017, em função de divergências verificadas entre as DIRFs e as DCTFs. Foi aplicada a multa prevista no art. 9º da Lei nº 10.426/2002 de forma duplicada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), por ter sido verificada a ocorrência da hipótese prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Fiscalização imputou responsabilidade tributária (i) às pessoas físicas Jose Antunes Sobrinho, Andre Carneiro Willhelm e Yoshiaki Fujimori, com fundamento no art. 135 do CTN e (ii) às pessoas jurídicas Engevix Engenharia e Projetos S/A, Nova Engevix Participacoes S/A, Engevix Projetos e Gerenciamentos Ltda., Fundo De Investimento Em Participacoes Cevix, Ecovix Construcoes Oceanicas S/A, Nova Engevix - Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento e Engevix Sistemas de Defesa Ltda, com base no art. 124, I, do CTN. Por bem sintetizar a controvérsia, adoto parte do relatório formulado pela DRJ no acórdão proferido: Fl. 625DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 3 A autoridade fiscal efetuou trabalho de auditoria interna em torno dos valores informados, confessados e quitados do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). Foram colhidas informações nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e nas Declarações do Imposto de Renda na Fonte (Dirf), bem como nos sistemas informatizados do Fisco que registram as quitações efetuadas. Em função do trabalho acima referido, restou identificada a existência parcial da quitação e da declaração, via DCTF, dos valores efetivamente retidos a título de IRRF. Caso a dívida integral de IRRF tivesse sido declarada por via da DCTF, seria possível a exigência do crédito tributário nos termos do artigo 5º do Decreto-lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, e desnecessário o lançamento. Diante do cenário de inadimplência, bem como da falta de declaração da dívida por via da DCTF, a autoridade fiscal entendeu cabível a constituição do crédito tributário, contemplando a aplicação da multa de 150%, tendo em vista os termos do artigo 9º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002. Confira-se a suma dos dados obtidos em função do referido trabalho, bem como a quantificação dos débitos (fls. 246 e 247): Fl. 626DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 4 O lançamento que consta dos autos abrange os fatos geradores observados em novembro e dezembro de 2016, bem como em janeiro de 2017 (fl. 9). Houve, em função dos fatos apurados, a imputação de responsabilidade a integrantes do Conselho de Administração e da Diretoria do interessado, nos termos do artigo 135, III, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN). A autoridade tributária entendeu verificada a infração à lei em razão da prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. O lançador sustentou que “a pessoa jurídica não consegue deixar de recolher tributo retido, não consegue inserir informações falsas nas declarações devidas por força de Lei a RFB, pois não possui vontade própria, sendo os atos efetuados pelos administradores, conforme a determinação de sócios ou acionistas, os quais aprovam as contas e atos destes passando a responder na esfera civil e penal pelos mesmos” (fl. 250). A imputação também restou alicerçada nas disposições da legislação comercial, mais especificamente na responsabilidade prevista nos artigos 158 e 165 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Indicou, então, conselheiros e diretores responsáveis pelo crédito tributário lançado (fl. 254):1 [...] 1 Quadro de fls. 523. Fl. 627DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 5 Ainda no que tange à responsabilidade, a autoridade lançadora efetuou a imputação de responsabilidade a outras pessoas jurídicas ligadas ao interessado, pertencentes ao mesmo grupo econômico, tendo em vista o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação e a designação expressa em lei (art. 30 da lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991), nos termos do artigo 124 do CTN. O lançador sustentou que o interessado deixou de recolher o IRRF retido de terceiros, aumentando, paralelamente, os valores emprestados às sociedades ligadas (fl. 265). Indicou, então, o rol das sociedades ligadas responsabilizadas, a par do interessado (fl. 265): O interessado e todos os imputados responsáveis apresentaram impugnação ao lançamento. Confira-se, abaixo, as datas em que efetivada a intimação do lançamento e a apresentação da impugnação: [...] Inconformados, o contribuinte e os responsáveis tributários apresentaram as suas Impugnações, que foram parcialmente acolhidas pela DRJ, por meio de acórdão (fls. 483/497) ementado da seguinte forma: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2016, 2017 Sonegação. Apresentação retardada de informações. A apresentação retardada de informações a respeito da ocorrência dos fatos geradores do IRRF configura a realização fática da hipótese prevista nº artigo 71, I, da Lei nº 4.502, de 1964, dando ensejo à aplicação da multa qualificada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A Recorrente ENGEVIX, então, interpôs Recurso Voluntário (fls. 500/518), sustentando em síntese o seguinte: (i) Preliminarmente, teria deixado claro desde o início que a sua defesa se restringia à imposição “da multa qualificada de 150%”, requerendo o desmembramento para “oportuna consolidação desses débitos no citado programa de parcelamento especial”. Porém, não teria sido realizado o desmembramento, o que teria impedido “a consolidação oportuna dos débitos no PERT”, cujo prazo se encerrava em 28/12/2018. Diante desse cenário, requereu que seja assegurado “direito à consolidação manual dos Fl. 628DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 6 débitos de IRRF, no PERT, após regular determinação de desmembramento do feito”; (ii) Ainda preliminarmente, o lançamento seria nulo, vez que ausente intimação prévia para correção de DCTF, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015; (iii) A aplicação da multa agravada seria ilegítima, pois se estaria diante de “simples erro interno desprovido de qualquer carga dolosa”. Citou precedente da mesma DRJ/POA no sentido de que a multa aplicada em situação semelhante seria indevida. Além disso, a omissão não teria levado à ocultação da obrigação tributária, pois bastou o “simples cruzamento de declarações” para se identificar o tributo devido. Os responsáveis tributários interpuseram Recurso Voluntário em manifestação conjunta (fls. 521/545 e 591/605), alegando que: (i) Não haveria que se falar na aplicação do art. 135, III, do CTN, pois este dispositivo “não admite a responsabilidade objetiva do administrador, como sabidamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência”, exigindo descrição de conduta individualizada. Houve tão somente um erro de preenchimento de DCTFs, que não pode ser imputado aos Conselheiros e Diretores da companhia. Além disso, a informação teria sido prestada, o que não ocorreria caso fosse a intenção dos Conselheiros e Diretores ocultar da RFB o dever de pagamento do IRRF. Citaram precedente da mesma DRJ/POA que excluiu os responsáveis a partir da aplicação da Súmula nº 430 do E. STJ; (ii) Com relação às pessoas jurídicas, não haveria que se falar na existência de grupo econômico, pois não há “unidade gerencial, laboral e patrimonial”, caracterizando a “unidade de controle”. Além disso, não há interesse comum entre as pessoas jurídicas para fins de aplicação do art. 124 do CTN, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 4/2018, sendo insuficiente o mero interesse econômico. É o relatório. VOTO Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, Relator. Os Recursos Voluntários foram interpostos tempestivamente, bem como por procurador devidamente habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço os recursos. Fl. 629DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 7 I. Recurso Voluntário da Engevix: segregação para inclusão no PERT, nulidade por ausência de intimação prévia e qualificação da multa de ofício Preliminarmente, a Recorrente ENGEVIX alega que “desde a impugnação”, vem defendendo que a sua insurgência se limitaria ao lançamento da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento). Por isso, com exceção dos valores comprovadamente cobrados a maior em função dos DARFs anexados à Impugnação, “requereu fosse o lançamento desmembrado para oportuna consolidação desses débitos” no PERT. A falta dessa consolidação teria impedido a consolidação oportuna dos débitos no PERT, razão pela qual defende que lhe seja assegurado o direito de inclusão manual dos débitos de IRRF no referido programa especial, “após regular determinação de desmembramento do feito”. Ocorre que, analisando a sua Impugnação e o seu Recurso Voluntário, verifica-se que a ENGEVIX defende, desde o início, a nulidade do Auto de Infração, por conta da falta de intimação prévia para correção de DCTF. Ou seja, diferentemente do que alega, não procede que a sua defesa tenha se limitado à multa qualificada aplicada, pois tal preliminar, se acolhida, seria suficiente para anular integralmente a cobrança. Uma vez que contestou integralmente a autuação, caberia à Recorrente ENGEVIX requerer a desistência da sua Impugnação ou de seu Recurso Voluntário, ainda que parcialmente, nos termos do art. 8º, caput e §§ 1º e 2º, da Instrução Normativa RFB nº 1.711/2017, que regulamentou o PERT. Deste modo, o contribuinte não cumpriu com os deveres estabelecidos para a inclusão dos débitos no referido programa de parcelamento, sendo descabida a pretensão de que seja assegurado o seu direito neste momento. A Recorrente ENGEVIX ainda alegou uma segunda preliminar, defendendo a nulidade da autuação por inobservância do art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015, pois, constatado erro ou omissão na DCTF, deveria o Auditor Fiscal ter realizado a sua intimação “para prestar esclarecimentos e/ou para corrigir suas falhas, ficando o lançamento de ofício, nesta hipótese, restrito ao lançamento das multas previstas”. Alega que, caso fosse intimada, teria tido a oportunidade de retificar as suas DCTFs, estando sujeita tão somente à multa moratória. Analisando a Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015,2 verifica-se que o art. 7º prescreve o seguinte: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar a DCTF no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentar declaração original, no caso de não apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela RFB, e ficará sujeito às seguintes multas: I - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos impostos e contribuições informados na DCTF, ainda que 2 A IN/RFB nº 1.599/2015 foi revogada pela IN/RFB nº 2.005/2021. Porém, a primeira é a aplicável no momento dos fatos geradores. Fl. 630DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 8 integralmente pago, no caso de falta de entrega da declaração ou a sua entrega depois do prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º; e II - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas. Veja-se que o dispositivo estabelece penalidade por descumprimento ou cumprimento inadequado da obrigação acessória relativa à transmissão da DCTF. Interpretando o caput do art. 7º com os seus incisos, fica evidente que a sua aplicação está limitada (i) à falta de entrega da declaração ou (ii) à entrega com informações incorretas ou omitidas, sujeita à penalidade de R$ 20,00 para cada grupo dessas informações. O que a Recorrente ENGEVIX pretende é incluir o IRRF devido que deveria ter sido incluído na obrigação acessória no conceito de informações. Entendo que tal raciocínio é equivocado. A falta de declaração do tributo a ser recolhido em DCTF, apurado por meio de auditoria que cruzou tais informações com a DIRF é causa de lançamento de ofício, conforme já manifestou esta Turma Ordinária: DIRF/DARF/DCTF/DCOMP. LANÇAMENTO. É cabível lançamento fiscal para a constituição de crédito tributário relativo a imposto informado em DIRF que não tenha sido integramente recolhido e declarado em DCTF ou objeto de compensação informada em DCOMP. (Acórdão nº 1301-006.815, Rel. Cons. Iágaro Jung Martins, Sessão de 13/03/2024) Sendo caso de lançamento de ofício, é hipótese de aplicação de multa de ofício, nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, que faz referência expressa às hipóteses de “falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”, majorada caso estejam presentes os pressupostos previstos no § 1º do mesmo dispositivo legal. No caso do IRRF, a aplicação desta multa está expressamente prevista no art. 9º da Lei nº 10.426/2002. Portanto, não há que se falar em necessidade de intimação prévia da Recorrente para corrigir DCTF em que declarou valor inferior a título de IRRF, estando o art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015 limitado às hipóteses em que identificados erros ou omissões em informações outras que não o próprio tributo devido. No mérito, a Recorrente ENGEVIX não discorda da exigência do IRRF, mas sustenta a improcedência da multa qualificada aplicada, vez que ausente o dolo necessário à sua configuração. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 241), o contribuinte teria incorrido em sonegação, descrita no art. 71, I, da Lei nº 4.502/1964, pois ao omitir ou prestar informação falsa em DCTF “retardou o conhecimento da autoridade fazendária do fato gerador”. Inicialmente, destaque-se que a omissão não gera, por si só, caracterização de conduta dolosa, conforme explicitado na Súmula Carf nº 14: “a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” Deste modo, a Fl. 631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 9 constatação isolada de omissão de receita não gera automaticamente a qualificação da multa, devendo ser comprovada a existência dos pressupostos específicos que autorizam a medida. Com efeito, a omissão das receitas é o próprio pressuposto da infração aplicada pela Fiscalização neste caso. Caso os montantes tivessem sido declarados, a autuação não existiria nos termos formulados. Assim, a qualificação da multa, em casos como este, impõe que sejam comprovadas condutas que transbordem a própria infração, a fim de revelar, “de forma clara e precisa, o evidente intuito de fraude” (Acórdão nº 9101-001.980, Rel. Cons. Valmir Sandri, Sessão de 23/09/2014). O mesmo raciocínio também deu origem à Súmula Carf nº 96, segundo a qual “a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.” Ou seja, se a falta de apresentação da escrituração contábil ou dos documentos relativos às deduções é o motivo do arbitramento, não pode servir também como justificativa para a imposição de multa qualificada. Portanto, nos casos de omissão de receita, é necessário comprovar que o sujeito passivo foi além da falta de apresentação das informações fiscais, buscando evitar, dolosamente, o conhecimento da ação fiscal a respeito da ocorrência do fato gerador. Entendo que, neste caso, as condutas descritas pela Fiscalização, todas relacionadas à apresentação de informação equivocada em DCTF, correspondem ao próprio fundamento da autuação, realizada para exigir o IRRF não declarado. Não houve a demonstração de um ato adicional que tenha buscado impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fiscal, para caracterizar a sonegação descrita no art. 71, I, da Lei nº 4.502/1964. Vale destacar que a Recorrente ENGEVIX transmitiu DIRF com os valores considerados pela ação fiscal como corretos, vez que a autuação decorreu do cruzamento das informações contidas nessas declarações. Por fim, vale destacar a existência de precedentes deste Carf a respeito de conduta semelhante relativa ao IRRF: Não nego a gravidade e, inclusive, a possibilidade de ilícito penal que permeia o ato de se apropria indevidamente de retenções e não recolhê-las aos cofres públicos, mas entendo que a qualificação da multa se reporta a um ato além do mero não pagamento do tributo. Sua imputação carece de um ato mais complexo com objetivo especifico de fraudar a administração fazendária. No presente caso não identifico nenhum ato doloso com a finalidade específica de impedir a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento por parte do fisco, mas apenas atos tendentes ao simples não recolhimento de IRRF devido. Desta forma, entendo como indevida a qualificação da multa para 150%. (Acórdão nº 1401-004.080, Rel. Cons. Eduardo Morgado Rodrigues, Sessão de 12/12/2019) Portanto, entendo que é o caso de acolher a alegação, para cancelar a qualificação da multa de ofício. Fl. 632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 10 II. Recurso Voluntário dos responsáveis tributários: aplicação dos arts. 124 e 135, III, do CTN Como relatado, houve a interposição conjunta de Recurso Voluntário por todos os responsáveis tributários, pessoas físicas e jurídicas (fls. 568/592). No caso das pessoas físicas, os responsáveis alegaram que a aplicação do art. 135, III, do CTN não pode se dar de forma objetiva, tão somente pelo seu vínculo com a pessoa jurídica, dependendo da especificação de atos concretos de atuação culposa ou dolosa. Sustentam que houve mero erro de preenchimento das DCTFs, equívoco este que não pode ser atribuído aos Conselheiros e Diretores. Além disso, afirmam que houve apresentação das informações corretas, por meio de apresentação das DIRFs em que indicadas adequadamente as retenções. Consultando o Relatório Fiscal (fls. 250), verifico que, após trazer aos autos decisões do E. STJ e do E. TRF da 3ª Região, a Fiscalização descreve os seguintes elementos para fundamentar a responsabilização das pessoas físicas: Portanto a pessoa jurídica não consegue deixar de recolher tributo retido, não consegue inserir informações falsas nas declarações devidas por força de Lei a RFB, pois não possui vontade própria, sendo os atos efetuados pelos administradores, conforme a determinação dos sócios ou acionistas, os quais aprovam as contas e atos destes passando a responder na esfera civil e penal pelos mesmos; No presente caso trazemos o contrato social (ANEXO VI) para demonstrar as obrigações dos conselheiros (Art.19-23 do Contrato Social) e diretores; [...] Portanto podemos verificar a obrigação de APROVAR as contas da diretoria por parte dos conselheiros fiscais; Conforme a previsão da Lei 6.404/76, Art.165, os membros do conselho fiscal respondem pelos danos causados inclusive por suas omissões; Portanto a OMISSÃO dos tributos em DCTF, bem como o NÃO recolhimento dos tributos retidos na fonte, e ainda o NÃO cumprimento da Lei que determina a apuração e pagamento das estimativas, leva a responsabilidade pessoal dos conselheiros e administradores, uma vez que suas ações e omissões geraram ônus a pessoa jurídica na forma de aplicação de penalidades pecuniárias; Portanto nos termos do Código Civil (Lei 10.406/2002) e Lei das S.A (6.404/1976) e com a devida previsão legal no CTN, Art.135, III, são pessoalmente responsáveis os Diretores e Conselheiros; O mesmo se aplica aos diretores, os quais respondem nos termos do Art.158 da Lei das S.A, pelo prejuízo (multas aplicadas sobre a pessoa jurídica) devido ao descumprimento dos deveres impostos por Lei (declaração de tributos, Fl. 633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 11 recolhimento dos valores retidos de terceiros e recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL); Vale citar ainda que aos diretores que assumiram em 2016 e 2017 se aplica o disposto no parágrafo 4º do Art.158 da Lei 6.404/76, sendo portanto também responsáveis pelo não cumprimento dos deveres dos seus antecessores; Juntamos as atas de aprovação das contas (ANEXO VI), uma das quais transcrevo abaixo parcialmente a de 2014 como exemplo; Tal balanço escriturado foi registrado, por força do Decreto-Lei 1.598/77, Art.8º, no SPED (sistema público de escrituração digital) e nele CONSTAM os valores de IRPJ e CSLL apurados e NÃO declarados (estimativa), bem como os valores de salário e retenção na fonte; O mesmo ocorre no ano-calendário de 2015, sendo ambas as escriturações assinadas pelos diretores, através das chaves públicas de escrituração digital, sendo portanto conferida a veracidade da assinatura; Portanto abaixo listamos os conselheiros e diretores do contribuinte cuja participação, ou aprovação dos atos de gestão esteja ligada aos fatos geradores das infrações; [...] Conforme art. 124, II, e 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Isso teria sido feito pelo art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979, que prescreve a responsabilidade solidária dos diretores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelo crédito decorrente do não recolhimento de IRRF descontado. Assim, uma vez que o tributo não foi recolhido pela pessoa jurídica, e sendo o Recorrente seu representante, ficaria configurada a responsabilidade tributária. Como se sabe, cabe à lei complementar estabelecer as normas gerais referentes à responsabilidade tributária, em função do disposto no art. 146, III, da Constituição da República, conforme já definido pelo E. Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o regime da repercussão geral (RE 562.276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 03/11/2010). Naquela oportunidade, declarou-se a inconstitucionalidade formal e material do art. 13 da Lei nº 8.620/1993,3 que contém disposição semelhante ao art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979. Referida lei complementar é o Código Tributário Nacional, recepcionado com essa natureza pela ordem jurídica instaurada com a Constituição da República de 1988, de acordo com jurisprudência consolidada do E. STF (Cf. RE 556.664, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 12/06/2008, que originou a Súmula Vinculante nº 8). Diante desse fato, o E. Superior Tribunal de Justiça já chegou, inclusive, a declarar a inconstitucionalidade formal do art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979, em julgamento da sua Corte 3 Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Referido dispositivo, destaque-se, foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 12 Especial, mediante controle difuso de constitucionalidade (AI no REsp nº 1.419.104/SP, DJe 15/08/2017). Contudo, vale destacar que, embora os juízes e os tribunais devam observar “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (art. 927, V, do CPC), não há disposição regimental no Carf prevendo a vinculação a precedentes qualificados dessa forma (art. 99 do RICARF). Não havendo vinculação à decisão do E. STJ e sendo vedado ao Carf deixar de aplicar dispositivo legal com base em juízo de constitucionalidade (Súmula Carf nº 2), é necessário analisar o âmbito de aplicação do art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979, que prescreve o seguinte: Art 8º - São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte. Veja-se que o dispositivo, criado nos termos do art. 128 do CTN, é claro ao atribuir a responsabilidade tributária aos diretores ou representantes de pessoas jurídicas quanto ao imposto sobre a renda descontado na fonte. Assim, entendo inviável deixar de aplicar referido dispositivo sem declarar a sua inconstitucionalidade – na linha do que fez o E. Superior Tribunal de Justiça –, razão pela qual concluo que está correta a atribuição de responsabilidade tributária ao Recorrente quanto ao IRRF. Nesse sentido, vale destacar a existência de jurisprudência desta Turma Ordinária: ART. 8º DO DECRETO-LEI Nº 1.736/79. HIPÓTESE DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA São solidariamente obrigados com o sujeito passivo principal os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. ART. 135, INCISO III, DO CTN. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA. Enquadrando-se a conduta praticada pelos administradores de pessoa jurídica, em tese, como apropriação indébita de tributo, justifica-se a atribuição de responsabilidade solidária com base no art. 135, inciso III, do CTN, por infração de lei. (Acórdão nº 1301-005.110, Rel. Cons. José Eduardo Dornelas Souza, Sessão de 16/03/2021) Além disso, vale destacar que a conduta de reter os valores sem efetuar o seu recolhimento também configura evidente violação legal, a ensejar a responsabilização também com base no art. 135, III, do CTN. Como bem descrito pela Fiscalização, houve a efetiva retenção dos valores, com a transmissão da DIRF, mas sem o correspondente recolhimento aos cofres públicos. Trata-se de conduta que transborda a mera falta de recolhimento, pois significa a apropriação de valores indevidos por parte da pessoa jurídica. Esta conduta, ainda que eventualmente não caracterize automaticamente sonegação, fraude ou conluio para fins de aplicação da multa qualificada – categorias que dependem da comprovação específica do dolo de Fl. 635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 13 impedir o conhecimento do fato gerador ou a sua ocorrência –, é suficiente para configurar a violação à lei prevista na legislação complementar. Porém, é importante limitar tal responsabilidade aos diretores, que efetivamente detinham o poder de decisão para a “administração dos negócios em geral”, nos termos do art. 20 do Estatuto Social da ENGEVIX (Anexo VI do Relatório Fiscal), enquadrando-se na previsão do art. 135, III, do CTN. Os conselheiros, apesar de atuarem na aprovação das contas, não são “diretores, gerentes ou representantes” da pessoa jurídica, não estando abrangidos pela disposição da legislação complementar e nem mesmo pelo art. 8º do Decreto-lei nº 1.736/1979. Deste modo, a partir do momento de ocorrência dos fatos geradores aqui analisados (30/11/2016 a 31/01/2017), bem como da relação apresentada pela Fiscalização (fls. 254), entendo por excluir do polo passivo o conselheiro José Antunes Sobrinho A Fiscalização também responsabilizou diversas pessoas jurídicas pelo crédito tributário, entendendo que configurariam grupo econômico: Para as pessoas jurídicas do grupo econômico se aplica o disposto no CTN, Art.124, I e II, uma vez que a falta de recolhimento de tributos, impacta diretamente nos resultados da pessoa jurídica: [...] Em síntese, afirmou que as pessoas jurídicas incluídas fariam parte de um mesmo grupo econômico, havendo “fato gerador comum” (art. 124, I e II, do CTN). Citou, ainda, a aplicação do art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991. Ao final, defendeu que seria “inequívoco que as demais pessoas jurídicas do grupo ENGEVIX tinham interesse no endividamento do contribuinte para que este pudesse disponibilizar os valores de empréstimos”. O art. 124, I, do CTN prescreve a responsabilidade solidária das “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. A respeito desse dispositivo, há certo consenso no sentido de que o interesse comum mencionado pelo dispositivo legal é o interesse jurídico, e não o meramente econômico. Nesse sentido é a jurisprudência do E. STJ: 5. O interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, da ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente. Trata-se, na verdade, de atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador. Se assim não fosse, qualquer indivíduo, que auferisse alguma benesse do percebente da renda, poderia ser designado corresponsável tributário. (STJ, REsp 1.273.396, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 05/12/2019) Fl. 636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 14 Assim, entende o E. STJ que não basta o proveito econômico decorrente do fato gerador. É necessário que o responsável tenha efetivamente participado e contribuído para a própria realização da situação que constitui referido fato gerador. Ainda, entendo que referido a participação mencionada pode ser (i) direta, quando praticado em conjunto o fato gerador, ou (ii) indireta, na hipótese em que se configure confusão patrimonial e/ou quando há benefício conjunto em razão da prática de ilícitos como sonegação, fraude ou conluio. Nesse sentido: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Cons. Livia de Carli Germano, Sessão de 12/06/2018 – destaquei) Neste caso, porém, a Fiscalização não indicou especificamente a realização conjunta do fato gerador e nem a ocorrência de ilícitos como sonegação, fraude ou conluio entre as pessoas jurídicas. A mera menção à configuração de grupo econômico e de eventual interesse econômico na falta de recolhimento dos tributos é insuficiente para implicar a responsabilização tributária das demais pessoas jurídicas, com personalidade jurídica específica e patrimônio próprio. A respeito da aplicação do art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991, vale destacar que se trata de dispositivo que se refere à legislação previdenciária. Veja-se que esta referência constou inclusive na Súmula Carf nº 210, aprovada recentemente: As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. (destaquei) Deste modo, uma vez que se trata de exigência de IRRF, não há que se falar em aplicação desse dispositivo legal ou da Súmula Carf nº 210. Fl. 637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.698 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16062.720049/2018-25 15 Por todos esses elementos, entendo que devem ser acolhidas as razões recursais, com a exclusão das pessoas jurídicas responsabilizadas com fundamento no art. 124 do Código Tributário Nacional. III. Dispositivo Diante do exposto, conheço o Recurso Voluntário do contribuinte, rejeito as preliminares e, no mérito, lhe dou provimento, tão somente para cancelar a qualificação da multa de ofício. Ainda, conheço o Recurso Voluntário dos responsáveis tributários e lhe dou provimento parcial, para (i) excluir do polo passivo o conselheiro José Antunes Sobrinho e (ii) excluir do polo passivo as pessoas jurídicas responsabilizadas. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso Fl. 638DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10314.727934/2014-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso.
Numero da decisão: 9202-011.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Fl. 1057DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão nº 2201-009.046 (fls. 791/812), o qual deu parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a exigência de contribuições aos terceiros SESI, SENAI e SEBRAE, reconhecendo a correção da utilização, pelo recorrente, do código FPAS 531, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2010, 2011 OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. A pessoa jurídica resultado de incorporação é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pela incorporada. TERCEIROS. INCRA. SESI. SENAI. INDÚSTRIAS DE LATICÍNIOS. A indústria de laticínios que não for agroindústria, qualquer que seja o grau de complexidade aplicado em seu processo produtivo, deverá recolher 2,5 % (dois e meio por cento) a título de Salário-Educação e 2,7% (dois inteiros e sete décimos por cento) para o Incra, e utilizar o código FPAS 531. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. É procedente o lançamento do tributo previdenciário sobre valores creditados a título de Participação nos Lucros ou Resultados quando evidenciado que houve afronta aos requisitos legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a exigência de contribuições aos terceiros SESI, SENAI e SEBRAE, reconhecendo a correção da utilização, pelo recorrente, do código FPAS 531. Valho-me dos seguintes trechos do acórdão recorrido, por bem retratar a questão fática, na parte que interessa ao recurso sob análise: O presente processo trata de recurso voluntário impetrado em face do Acórdão 03-37.487, de 24 de janeiro de 2017, exarado pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE (fl. 690 a 705), que assim relatou a lide administrativa: Relatório Trata-se de processo no nome da contribuinte em epígrafe, doravante mencionada simplesmente como contribuinte ou Vigor, por meio do qual foi formalizado crédito tributário incluindo o período 01/2010 a 13/2011. As contribuições foram distribuídas nos seguintes Autos de Infração: Fl. 1058DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 3 Consta no Relatório Fiscal: 1. Os valores lançados referem-se à empresa S.A. Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor (CNPJ 61.116.331/0001-86), incorporada pela Vigor. Foram lançadas contribuições destinadas a terceiros e as contribuições patronais incidentes sobre parcela paga a título de Participação nos Lucros ou Resultados - PLR. 2. A empresa se enquadra erroneamente no código FPAS 531, quando o correto é o código FPAS 507 para todos os seus estabelecimentos, uma vez que emprega técnicas sofisticadas e utiliza mão de obra especializada na sua produção. Esse erro foi informado à Receita Federal do Brasil por meio de ofício oriundo do SESI e SENAI, o que gerou uma diligência junto à empresa e confirmação do equívoco. Mesmo intimada de Informação Fiscal na qual consta esse fato, emitida em 28/03/2012, a empresa persistiu no erro. 3. Com o erro de enquadramento no código FPAS, das contribuições destinadas às outras entidades (terceiros), a empresa recolheu apenas a contribuição destinada ao INCRA e o Salário-Educação, tendo sido lançadas as contribuições destinadas ao SESI, SENAI e SEBRAE. Em face da mencionada decisão, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 814/827), visando rediscutir a seguinte matéria: “enquadramento no código FPAS para empresa com atividade constante do art. 2º do Decreto-lei nº 1.146, de 1970 e com processo produtivo não rudimentar”, tendo apresentado como paradigma o acórdão nº 2301-00.004. Pelo despacho de fls. 839/843, foi dado seguimento ao Recurso Especial da contribuinte, admitindo-se a rediscussão da matéria. O contribuinte foi cientificado e apresentou as contrarrazões de fls. 972/985. Em paralelo, o contribuinte também apresentou Recurso Especial (fls. 853/876), visando rediscutir as seguintes matérias: “a) necessidade de lavratura de autos de infração individualizados por CNPJ”; e “b) pagamentos de PLR - princípio da primazia da essência sobre a forma”. Pelo despacho de fls. 989/996, foi negado seguimento ao Recurso Especial do Contribuinte, por falta de a demonstração de divergência jurisprudencial e de similitude fática. Tal entendimento foi mantido após apreciação do agravo interposto (conforme despacho de fls. 1024/1026), assim como após requerimento denominado “embargos de declaração” apresentado pelo contribuinte (conforme decisão de fls. 1037/1040). Este processo compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. Fl. 1059DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 4 É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator Como exposto, trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda, cujo objeto envolve o debate acerca dos seguintes temas: a) enquadramento no código FPAS para empresa com atividade constante do art. 2º do Decreto-lei nº 1.146, de 1970 e com processo produtivo não rudimentar (com base no paradigma nº 2301-00.004). I. CONHECIMENTO Sobre o tema, o acórdão recorrido sedimentou o seguinte (fl. 798 e ss): Sustenta que, nos temos do Decreto-Lei nº 1.146/70, as indústrias de laticínios, sem qualquer ressalva ao tipo de industrialização, devem recolher apenas a contribuição ao Incra, sendo dispensadas das contribuições ao Sesi, Sesc e Senac e que a regulamentação da matéria pela IN RFB 971/99 extrapolou as disposições do Decreto, restringindo o seu alcance. A defesa aponta Solução de Consulta Cosit nº 132/2017, que analisou caso concreto semelhante e concluiu que o correto enquadramento se dá pela utilização do FPAS 531. (...) Sintetizadas as razões expressas na peça recursal para este tema, mister trazermos à balha a legislação correlata: Decreto-Lei nº 1.146/1970 Art 2º A contribuição instituída no "caput" do artigo 6º da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas: I - Indústria de cana-de-açúcar; II - Indústria de laticínios; III - Indústria de beneficiamento de chá e de mate; IV - Indústria da uva; Fl. 1060DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 5 V - Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e de descaroçamento de algodão; VI - Indústria de beneficiamento de cereais; VII - Indústria de beneficiamento de café; VIII - Indústria de extração de madeira para serraria, de resina, lenha e carvão vegetal; IX - Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer espécies e charqueadas. § 1º Os contribuintes que trata este artigo estão dispensados das contribuições para os Serviços Sociais da Indústria (SESI) ou do Comercio (SESC) e Serviços Nacionais de Aprendizagem Industrial (SENAI) ou do Comércio (SENAC), estabelecidas na respectiva legislação. § 2º As pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades, previstas no artigo 6º da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, não foram incluídas neste artigo, estão sujeitas a partir de 1º de janeiro de 1971, às contribuições para as entidades referidas no parágrafo anterior, na forma da respectiva legislação. § 3º Ficam isentos das obrigações referidas neste artigo as indústrias caseiras, o artesanato, bem como as pequenas instalações rurais de transformação ou beneficiamento de produtos do próprio dono e cujo valor não exceder de oitenta salários-mínimos regionais mensais (...) Sobreveio a IN 971/99, que promoveu efetivas alterações na matéria, aparentemente deixando de lado o conceito de indústria rudimentar e fixando-se na complexidade ou não do processo produtivo levado a termo pelo contribuinte. Assim, passou a dar importância às fases do processo, sua abrangência e o emprego ou não de tecnologia ou mão de obra qualificada, tudo para concluir que, em sendo a produção decorrente de um processo de baixa complexidade, dever-se-ia aplicar o FPAS 531. Ao contrário, mostrando-se a produção decorrente de um processo mais complexo, o FPAS devido seria o 507. A análise do Decreto-Lei 1.146/70 evidencia que não há condições determinadas para que a contribuição, instituída pelo art. 6º da Lei nº 2.613/55, devida pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exercessem as atividades ali enumeradas, dentre elas a indústria de laticínios, fosse reduzida para 2,5% e, ainda, que tais contribuintes estivessem dispensados das contribuições ao Sesi, Sesc, Senai e Senac. O termo “rudimentar” tem como significado mais comum aquilo que é elementar, básico, fundamental. Assim, o que seria mais “rudimentar” do que o teor acima reproduzido do § 3º do art. 2º do Decreto-Lei em comento, que prevê que “ficam isentos das obrigações referidas neste artigo as indústrias caseiras, o artesanato, Fl. 1061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 6 bem como as pequenas instalações rurais de transformação ou beneficiamento de produtos do próprio dono e cujo valor não exceder de oitenta salários-mínimos regionais mensais”. Ora, se, de fato, rudimentar é o básico, o fundamental, nada mais lógico entender que o Caput do art. 2º não se limitava às indústrias rudimentares, já que para estas, sequer a contribuição ao Incra é devida. Portanto, ao que parece, tem razão a defesa ao afirmar que, por meio de instrumentos infra legais foi alterado o alcance da previsão contida no Decreto-Lei 1.146/70. Ocorre que, a IN SRF 971/99 foi mais uma vez alterada, agora pela IN RFB 1.453/2014, passando, na parte que interessa ao presente processo, à seguinte redação: (...) Assim, depreende-se que, a partir da publicação da IN RFB 1.453, de 24 de fevereiro de 2014, os termos da IN RFB nº 971/99 se alinham ao preceito contido no art. 2º do Decreto Lei nº 1.146/70. A defesa junta Solução de Consulta em que a Coordenação de Tributação da RFB trata de dúvida suscitada por contribuinte, a qual conclui que a contribuição de 2,5% (dois e meio por cento) ao Incra é devida pelas indústrias de laticínios, qualquer que seja o grau de tecnologia aplicada, nos seguintes termos: (...) Conclusão 21. Diante do exposto, soluciona-se a consulta respondendo ao consulente que sobre a folha de salários, a indústria de laticínios que não for agroindústria deverá recolher 2,5 % (dois e meio por cento) a título de Salário-Educação e 2,7% (dois inteiros e sete décimos por cento) para o Incra, e utilizar o código FPAS 531. O presente processo trata dos fatos gerados ocorridos em 2010 e 2011, com ciência do lançamento no final do ano de 2014. Neste sentido, diante de tudo que foi exposto, considerando que Instruções Normativas são atos administrativos cuja finalidade é disciplinar ou esclarecer textos legais ou normas regulamentares, sem restringi-los, para reduzir direitos, ou ampliá-los, para aumentar obrigações, considerando ainda a manifestação da própria Receita Federal do Brasil por meio da Solução de Consulta acima destacada, resta evidente que a única conclusão possível para tema sob análise é que tem razão a recorrente. Assim, alterando voto proferido quando este Relatou acompanhou, em parte, as conclusões do Acórdão nº 2201-005.324, acima citado, voto por dar provimento ao recurso voluntário no presente tema, reconhecendo que o FPAS correto para o Fl. 1062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 7 contribuinte em tela é o 531, restando improcedente a acusação fiscal de que a complexidade do processo produtivo do recorrente tenha o condão de alterar o enquadramento para o código FPAS 507. Cito trechos do voto proferido no acórdão paradigma nº 2301-00.004: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 REENQUADRAMENTO FPAS. COOPERATIVA RURAL. ATIVIDADES ABRANGIDAS PELO DECRETO-LEI N ° 1.146. MATADOUROS E ABATEDOUROS. Quanto às indústrias relacionadas no art. 2° do Decreto-lei n° 1.146, de 31 de dezembro de 1970, a relação é exaustiva e se refere a indústrias rudimentares, as quais, por força do dispositivo, contribuem para o Incra e não para o Sesi e Senai. Com base nas provas colacionadas aos autos, e em função da quantidade de segurados utilizadas no abate, não é possível afirmar que determinados estabelecimentos se enquadram como simples matadouros ou abatedouros, tampouco como indústria rudimentar. (...)( Voto (...) Por seu turno, indústria, para enquadramento no código FPAS n ° 507 é o conjunto de atividades destinadas à transformação de matérias-primas em bens de produção ou de consumo, servindo-se de técnicas, instrumentos e maquinarias adequados a cada fim. Configura indústria a empresa cuja atividade econômica do setor secundário, que engloba as atividades de produção e transformação, em contraposição ao primário (atividade agrícola) e ao terciário (prestação de serviços). Já a indústria rudimentar, para enquadramento no código FPAS n ° 531 é o conjunto de atividades destinadas à produção de bens simples, para industrialização ou consumo, nos quais o processo produtivo é de baixa complexidade. Incluem-se no conceito de indústria rudimentar atividades de extração de fibras e resinas, extração de madeira para serraria, lenha e carvão vegetal, bem assim o beneficiamento e preparação da matéria-prima, tais como limpeza, descaroçamento, descascamento e outros tratamentos destinados a otimizar a utilidade do produto para consumo ou industrialização. Por fim, deve-se definir as indústrias relacionadas no art. 2° do Decreto-lei n° 1.146, de 31 de dezembro de 1970. A relação é exaustiva e se refere a indústrias rudimentares, as quais, por força do dispositivo, contribuem para o Incra e não para o Sesi e Senai. As atividades previstas no Decreto-Lei são as seguintes: (...) Fl. 1063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 8 Com base nas provas colacionadas aos autos, e em função da quantidade de segurados utilizadas no abate, não é possível afirmar que os estabelecimentos FRIAVES e UFRI se enquadram como simples matadouros ou abatedouros, tampouco como indústria rudimentar. Apesar de a fiscalização somente conseguir identificar nas folhas de pagamentos as atividades no período posterior a agosto de 2001, há que se considerar que no período anterior a recorrente manteve a mesma estrutura conforme massa salarial constante, fls. 188 e 189 para o estabelecimento UFRI, e fls. 195 e 196 para o estabelecimento FRIAVES. Percebe-se que há uma divergência fática entre os paradigmas e a situação ora em análise. Em princípio, constata-se que ambos os acórdãos tratam de casos em que se discute o enquadramento do código FPAS para as indústrias relacionadas no art. 2° do Decreto-lei n° 1.146, de 31 de dezembro de 1970. No entanto, o caso paradigma refere-se a um contribuinte cuja atividade é de matadouro ou abatedouro, enquanto o caso ora em análise diz respeito a um contribuinte cuja atividade é a indústria de laticínios. Esta divergência é de suma importância, pois um dos fundamentos para o acórdão recorrido dar provimento ao pleito do contribuinte foi “a manifestação da própria Receita Federal do Brasil por meio da Solução de Consulta acima destacada [Solução de Consulta Cosit nº 132/2017]”. Esta Solução de Consulta envolve apenas as indústrias de laticínios, conforme infere- se de sua conclusão abaixo transcrita: Conclusão 21. Diante do exposto, soluciona-se a consulta respondendo ao consulente que sobre a folha de salários, a indústria de laticínios que não for agroindústria deverá recolher 2,5 % (dois e meio por cento) a título de Salário-Educação e 2,7% (dois inteiros e sete décimos por cento) para o Incra, e utilizar o código FPAS 531. Neste sentido, apesar de tratarem do mesmo Decreto nº 1.146/70, há diferença significativa entre os casos recorrido e paradigma, ante a existência da Solução de Consulta Cosit nº 132/2017, específica sobre a indústria de laticínios. Desta forma, caso estivesse analisando o presente processo, não há como saber se a turma paradigmática, diante da existência da mencionada Solução de Consulta, teria votado da forma como votou (mantendo o lançamento) ou teria votado de acordo com a turma recorrida (afastando o lançamento). Ademais, o acórdão recorrido faz um histórico das alterações sobre a matéria em instruções normativas, e deixa evidente que também embasa sua decisão nos preceitos da IN RFB 1.453/2014, que estava em vigor quando do lançamento objeto destes autos e que alterou os termos da IN RFB nº 971/99 passando a se alinhar ao preceito contido no art. 2º do Decreto Lei nº 1.146/70, conforme abaixo: Assim, depreende-se que, a partir da publicação da IN RFB 1.453, de 24 de fevereiro de 2014, os termos da IN RFB nº 971/99 se alinham ao preceito contido no art. 2º do Decreto Lei nº 1.146/70. Fl. 1064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 9 (...) O presente processo trata dos fatos gerados ocorridos em 2010 e 2011, com ciência do lançamento no final do ano de 2014. Neste sentido, diante de tudo que foi exposto, considerando que Instruções Normativas são atos administrativos cuja finalidade é disciplinar ou esclarecer textos legais ou normas regulamentares, sem restringi-los, para reduzir direitos, ou ampliá-los, para aumentar obrigações, considerando ainda a manifestação da própria Receita Federal do Brasil por meio da Solução de Consulta acima destacada, resta evidente que a única conclusão possível para tema sob análise é que tem razão a recorrente. Do trecho acima, percebe-se que o momento em que ocorreu o lançamento também foi uma um argumento utilizado pelo acórdão recorrido para afastar o lançamento, eis que à época do lançamento (2014) os termos da IN RFB nº 971/99 estavam alinhados ao preceito contido no art. 2º do Decreto Lei nº 1.146/70 em razão das alterações promovidas pela IN RFB 1.453/2014. No caso paradigma, por sua vez, o lançamento foi efetuado em 2007 e envolve fatos geradores de 1999 a 2001, ou seja, antes da existência da IN RFB 1.453/2014. Portanto os casos recorrido e paradigma se referem a períodos distintos, com normas específicas. Sendo assim, cada decisão teve como embasamento as normas vigentes à época dos respectivos fatos geradores, que eram distintas. Neste sentido, verifica-se contexto fático distinto entre os casos, o que afasta a possibilidade de conhecimento do recurso especial. Lembramos que o recurso é baseado no art. 118, do Regimento Interno (RICARF), o qual define que caberá Recurso Especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Trata-se de recurso com cognição restrita, não podendo a CSRF ser entendida como uma terceira instância, ela é instância especial, responsável pela pacificação de conflitos interpretativos e, consequentemente, pela garantia da segurança jurídica. Assim, para caracterização de divergência interpretativa exige-se como requisito formal que os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas sejam suficientemente semelhantes para permitir o 'teste de aderência', ou seja, deve ser possível avaliar que o entendimento fixado pelo Colegiado paradigmático seja perfeitamente aplicável ao caso sob análise, assegurando assim o provimento do recurso interposto. E, no presente caso, entendo que este requisito não foi cumprido. Desta forma, com a devida vênia, por envolver contexto fático distinto, o Acórdão nº 2301-00.004 não é apto a evidenciar a divergência jurisprudencial apontada. Portanto, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. Fl. 1065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.536 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10314.727934/2014-16 10 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 1066DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.043036/93-73
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/01/1992 a 30/04/1993 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DE OFÍCIO. A revisão de oficio do lançamento só pode ser efetuada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPRESSÃO DA APLICAÇÃO DA NORMA INCONSTITUCIONAL. IN SRF N°31/97. A Instrução Normativa SRF n° 31/97 autoriza as Delegacias da Receita Federal de Julgamento a suprimirem dos lançamentos que estiverem impugnados a aplicação dos dispositivos declarados inconstitucionais, mas não autoriza a revisão do lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 3403-000.119
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, no termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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Matéria PIS Recorrente BANCO SOFISA S/A Recorrida DRJ em Brasília - DF ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/01/1992 a 30/04/1993 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DE OFÍCIO. A revisão de oficio do lançamento só pode ser efetuada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPRESSÃO DA APLICAÇÃO DA NORMA INCONSTITUCIONAL. IN SRF N°31/97. A Instrução Normativa SRF n° 31/97 autoriza as Delegacias da Receita Federal de Julgamento a suprimirem dos lançamentos que estiverem impugnados a aplicação dos dispositivos declarados inconstitucionais, mas não autoriza a revisão do lançamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os- membros .clo colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, no termos do relatyo e voto que integram o presente julgado. 1- 4/(;' (LW,C(.., ANTONIO-CARLOS'A ULIM - Presidente e Relator EDITADO EM 06/10/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Tânia Mara Pachoalin (Suplente), Luciano Pontes de Maya Gomes (Suplente), Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Domingos de Sá Filho, Marcos Tranchesi Filho e Antonio Carlos Atulim. i • Relatório Trata-se de auto de infração lavrado em 16/08/1993 para exigir o crédito tributário relativo ao PIS, multa de oficio e juros de mora, em razão da falta de recolhimento do imposto nos períodos de apuração compreendidos entre janeiro de 1992 e abril de 1993. Segundo consta dos autos, em novembro de 1991 o contribuinte ajuizou medida cautelar e ação ordinária buscando o reconhecimento do direito de não pagar o PIS com base nos DL n° 2.445 e 2.449/88, bem como o direito de repetir o indébito relativo aos valores assim recolhidos. Em 08/07/1994 foi proferida a sentença de fls. 86/94 julgando parcialmente procedente o pedido relativo ao PIS, reconhecendo-se que o recolhimento deveria ser efetuado nos termos da legislação em vigor anteriormente aos Decretos-leis n° 2.445 e 2.449/88, bem como o direito à restituição com as correções determinadas. A liminar concedida na ação Cautelar foi confirmada em todos os seus termos. Em 18/02/1998, por meio do Acórdão de fls. 68/76, o TRF da 3' Região negou provimento à apelação das autoras e deu provimento parcial à apelação da União e à remessa de oficio. Não houve alteração da decisão monocrática quanto à inconstitucionalidade dos DL n° 2.445 e 2.449/88 e nem quanto à obrigatoriedade das autoras efetuarem o recolhimento com base na LC n° 7/70. O provimento parcial foi basicamente quanto ao reconhecimento da prescrição qüinqüenal dos créditos. O referido Acórdão transitou em julgado em 31/08/1999 conforme informação de fls. 103. Por meio do despacho de fls. 99 o Relator na DRJ em Brasília — DF baixou o processo em diligência para que fosse juntada a cópia da liminar concedida na ação cautelar. Por ocasião desta diligência, o Delegado da DEINF-SP percebeu que havia decisão judicial transitada em julgado relativamente ao objeto deste processo administrativo e, às fls. 109/110, efetuou a revisão de oficio do lançamento. O tributo devido foi recalculado, com base no PIS dedução, ou seja, com alíquota de 5% sobre o valor do imposto de renda devido. A r Turma da DRJ em Brasília - DF, por meio do Acórdão n 2 03-18.667, de 28/09/2006, de fls. 181/188, julgou o lançamento procedente em parte. Foi anulada a revisão de oficio feita pela DEINF. No mérito, com base no disposto na IN SRF n° 31, de 1997, foi aplicado o que ficou decidido no processo judicial. Os cálculos foram refeitos com base no PIS dedução e foi exonerado o crédito tributário lançado com base nos decretos-leis inconstitucionais, bem como excluída a multa de oficio. Regularmente notificado daquele Acórdão em 10/11/2006 (fl. 191), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário de fls. 224/232, em 11/12/2006, instruído com os documentos de fls. 233/264. Alegou, em síntese, que o Acórdão recorrido não poderia ter mudado o fundamento de validade do lançamento, sob o pretexto de recalcular o PIS lançado no auto de infração, sob pena de violação do art. 142 do CTN. Acrescentou que o art. 2°, § 10 da IN SRF n° 31, de 1997, não autoriza a Administração refazer o fundamento de validade do lançamento, mas apenas e tão-somente ao decréscimo da imposição registrada no auto de infração para adequá-lo à realidade superveniente. Requereu seja declarado insubsistente o auto de infração. 2 Processo n° 10880.043036/93-73 83-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.119 Fl. 2 É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Conquanto não tenha sido objeto de recurso por parte da contribuinte, verifico que a revisão de oficio efetuada pela DEINF (fls. 109/110) violou o disposto no art. 149, parágrafo único, do CTN, pois a Fazenda Pública já havia decaído do direito de rever de oficio o lançamento realizado. Conforme se verifica na fl. 24 o PIS foi lançado sobre o faturamento, embasando-se o ato administrativo no art. 3 0, alínea "b", da Lei Complementar n° 7/70, combinado com o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73 e art. 1° do Decreto- lei n° 2.445/88 combinado com art. 10 do Decreto-lei n° 2.449/88. A IN SRF n° 31, de 1997, assim dispõe: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e com base no que dispõe o Decreto n°2.194, de 7 de abril de 1997, resolve: Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente: (-) VI - a parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-lei n° 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que tratam os incisos I a VI do artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. ssç 1° Nas hipóteses a que faz menção o art. 1°, se os créditos constituídos estiverem pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a aplicação da lei declarada inconstitucional. (.) Art. 3° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação." R 3 (grifei) Da simples leitura desta Instrução Normativa extrai-se o seguinte: 1) Administração Tributária não permitiu aos Delegados e Inspetores efetuar a revisão de oficio de lançamentos já impugnados; 2) a revisão de ofício de lançamento não impugnado poderia alterar total ou parcialmente o crédito tributário lançado, mas obviamente teria que respeitar o prazo de decadência (art. 149, parágrafo único, do CTN); 3) Os delegados de julgamento só estão autorizados a subtrair a aplicação da lei inconstitucional e não a rever de oficio o lançamento. Tendo em vista que a DRJ em Brasília já anulou a revisão de oficio da DEINF-SP, que não observou a referida Instrução Normativa, resta analisar se os julgadores de primeira instância se limitaram a subtrair a aplicação da lei inconstitucional. Parece-me que não. Subtrair a aplicação da lei inconstitucional é diferente de rever de oficio o lançamento. Rever de oficio um lançamento é lançar novamente, inclusive sob novos suportes fáticos e jurídicos. Por outro lado, subtrair a aplicação de uma lei inconstitucional significa apenas e tão-somente que do mesmo lançamento devem ser eliminados todos os efeitos gerados pela norma declarada inconstitucional. No caso concreto, os julgadores de primeira instância deveriam suprimir a aplicação dos dois decretos-leis que foram declarados inconstitucionais. Após esta supressão restaria no enquadramento legal o art. 3°, alínea "h" da LC n° 7/70, combinado com o art. 1° da LC n° 17/73, os quais ainda determinam que a base de cálculo é o faturamento. Entretanto, a incidência do PIS para instituições financeiras, como é o caso da recorrente, é a prevista no art. 3°, alínea "a" e não na alínea "b", da LC n° 7/70, ou seja, a base de cálculo do PIS para essas entidades é o imposto de renda devido e não o faturamento. Isto significa que no caso concreto "suprimir a aplicação da lei inconstitucional" resulta em cancelar o auto de infração, pois além da exigência não poder ser mantida com base no faturamento, os julgadores de primeira instância não possuem competência para rever de oficio o lançamento, alterando os suportes fáticos e jurídicos originalmente invocados pela fiscalização. A situação destes autos é totalmente distinta daquelas em que uma empresa que sempre esteve sujeita ao recolhimento do PIS sobre o faturamento, tanto sob a égide da LC n° 7/70, quanto sob a égide dos decretos-leis inconstitucionais. Para estes casos, haverá apenas o recálculo do auto de infração, pois "suprimindo-se" a aplicação dos decretos-leis inconstitucionais, o mesmo lançamento permanecerá fundamentado no faturamento (art. 3 0, "b" da LC 7/70). Considerando que a decisão recorrida encerra uma revisão de lançamento extemporânea, feita por autoridade incompetente e não autorizada pela Administração Tributária, voto no sentido de dar provimento ao recurso do contribuinte para reformá-la e, consequentemente, determinar o cancelamento do auto de infração e do crédito tributário dele decorrente. 1 Ç,1 de, „ ANTONIO CARLOS ATULIM 4

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