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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4652484 #
Numero do processo: 10380.022330/00-83
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.212/95 ( 29/02/1996), é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. ÀS instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 202-14408
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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LTDA. Recorrida : DRJ em Fortaleza - CE PIS — COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis d's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso Provido em Pane. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ABRAHÃO OTOCH E CIA. LTDA . ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2002 ia tosa ea+4.1,20 "<te,..enri ue Pinheiro orre -- Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Imp/cf/j a 1 22 CC-MF mrf, :C-pr . Ministério da Fazenda Fl. fftp.a: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330100-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 Recorrente : ABRAHÁO OTOCH E CIA. LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza — CE, de fls. 179/180: "Trata o presente processo de Pedido de Restituição (fls. 01/04) da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no valor de R520.495,25, referente ao período de apuração de março de 1996 a outubro de 1998, bem como da baixa dos débitos originários do não recolhimento da aludida contribuição P70 período de apuração de 01/10/1995 a 30/10/1998, onde o contribuinte fundamenta seu pleito com base nos seguintes argumentos: 2. O Despacho Decisório, proferido pelo Delegado da Receita Federal em Fortaleza/CE, indeferiu o pleito, por concluir pela improcedência dos argumentos utilizados pelo contribuinte para classificar como indevidos os recolhimentos do PIS efetuados no período acima discriminado (fls. 164/168). 3. Inconformado com a referida decisão, da qual tomou ciência em 22/11/2001 (AR, fls. 169), o contribuinte apresentou recurso em 11/12/2001 (fls. 170/174) alegando, em síntese, que: 3.1 — a retroatividade do fato gerador do PIS à 01/10/1995, prevista no artigo 18 da Lei n° 9.715/98, foi considerada inconstitucional em decisão unánime proferida pelo Supremo Tribunal Federal — SW na Ação Direta de Inconstitucionalidade n°1417-O, tornando, portanto, inexistente o fato gerador da aludida contribuição no período de 01/10/1995 até a publicação da Lei n° 9.715/98; 3.2 — não se trata de um julgamento vinculado, mas de uma decisão de inconstitucionalidade do art. 17 da(s) Medida(s) Provisória(s) — MP's ti 1.325/96, 1.212/95, 1.249/95 e 1.286/96 e reedições posteriores, que resultaram na Lei n°9.715/98 (art. 18), no tocante à retroatividade do fato gerador do PIS à 01/10/95, tornando-se, então, inexistente o fato gerador no período considerado inconstitucional, ou seja, de 01/10/95 até a publicação da Lei ii° 9.715, em 25/ 11/98 ; 3.3 — a Medida Provisória n°1.215/95 e suas reedições foi expedida com o objetivo de normalizar o PIS após a inconstitucionalidade dos Decretos-lei n"s 2.445/88 e 2.449/88, cujo efeito contra todos (erga omnes) foi determinado pela Resolução do Senado Federal n° 49/88 (sic), passando a valer, então, para as empresas prestadoras de serviço, as regras estipuladas na Lei Complementar n° 7/70; d 2 22 CC-MF cr-sif Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4%;''tiÇCr- Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 3.4 - é ato nulo, destituído de qualquer eficácia jurídica, o recolhimento de valores no período em que foram aplicadas as normas declaradas inconstitucionais, conforme jurisprudência do STF, a teor do Acórdão STF prolatado PO julgamento da Ação Direita de Inconstituciottalidade - Adir; n° 652-5/MA (fls. 171); 3.5 - como a Lei n° 9.715/98 entrou em vigor na data de sua publicação, estando a retroatividade considerada inconstitucional, ficou um período sem o devido fato gerador e, se até o momento não houve edição de Lei Complementar que viesse a recriar ou normalizar o PIS, o mesmo entendimento deve ser dado relativamente aos débitos oriundos de recolhimento do PIS, não efetivados no período de 01/10/95 a O 1/1 1/98, inclusive os acessórios incidentes sobre o valor originário da Contribuição (multas, juros SELIC, correção monetária e juros de mora), os quais devem ser imediatamente baixados, estejam ou não inscritas em dívida ativa, bem assim quaisquer autuações de oficio ou inscrição em cadastro de inadimplentes (Cadin); 3.6 - é clara a impossibilidade da aplicação da Lei Complementar 11007/70, no período de 10/95 a 10/98, como determinado pela Instrução Normativa SRF n° 06/2000, inclusive porque um ato normativo dessa natureza, de hierarquia inferior, não tem o condão de repristitzar uma lei complementar e, caso aplicável, deve ser efetuado o cálculo com base no faturamento do 6° mês anterior, cuja base de cálculo não sofreria os efeitos dos juros SELIC ou, ainda, sem aplicação de correção pela UF1R, pois no nosso ordenamento jurídico não existe previsão legal para correção de base de cálculo, somente para o imposto. 3.7 Diante do exposto, requer o contribuinte a impugnação do Despacho Decisório, bem como o reconhecimento do crédito total pleiteado, a ser restituído, referente ao período de apuração de outubro de 1995 a outubro de 1998, e a manutenção do direito à compensação com débitos _futuros a serem protocolizados." A Quarta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE decidiu, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de restituição (fls. 176 a 184), em decisão assim ementada: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/1995 a 01/1171998 Ementa: Restituição Não há que se falar em compensação da contribuição para o Programa de Integração Social - PIÁS, quando não restar comprovado a existência de pagamento indevido ou maior que o devido da aludida contribuição. Base de Cálculo do PIS 19 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 5- 9 t Segundo Conselho de Contribuintes -%MrC;it';:r Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 No período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, a contribuição para o PIS será 0,75% (zero vírgula setenta e cinco por cento) incidente sobre a receita bruta, na forma disciplinada na Lei Complementar n° 07/70, combinado com o artigo 1° da Lei Complementar n° 17/73, e alterações posteriores ora vigentes no nosso ordenamento jurídico. A partir de março de 1996, a contribuição para o PIS será de 0,65% (zero vírgula sessetita e cinco por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica de direito privado, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas, nos termos da Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n°9.715/98 e pela Lei n° 9.718/98. Lei Complementar. Exigência Descabida As contribuições sociais não estão elencadas, na Constituição Federal, dentre as matérias objeto de Lei Complementar, de modo que sua exigência para regular a matéria é descabida. O PIS foi recepcionado pelo artigo 239 da Constituição de 1988 na condição de contribuição social, e, portanto, pode ser alterado por lei ordinária e por medida provisória, sem eiva de inconstitucionalidade, uma vez que a Medida Provisória tem força de lei. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1995 a 01/11/1998 Ementa: Inconstitucionalidade de Lei Compete ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, porque se presumem constitucionais todos os atos emanados dos Poderes Executivo e Legislativo. Assim, cabe à autoridade administrativa promover a aplicação das normas nos estritos limites de seu conteúdo. Solicitação Indeferida". Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza — CE, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 188/190), requerendo a reforma do Acórdão DRJ no 845, bem como o reconhecimento do crédito total pleiteado. É o relatório. 1 4 ok, r CC-MF -• ej,',:,,, Ministério da Fazenda .45.;-w....t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. . -. Processo n° : 10380.022330100-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Do exame dos autos, constata-se que a questão do litígio versa sobre pedido de restituição e/ou compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS referente ao período compreendido entre 1° de outubro/I995 e 1° de novembro de 1998, e a baixa dos débitos originários do não recolhimento da contribuição nesse período. Para justificar sua pretensão a reclamante argumenta que, com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis d's 2.445/88 e 2.449/88, editou-se a MP n° 1.212/95 - sucessivamente reeditada e, finalmente, convertida na Lei n° 9.715/98 - com o intuito de normatizar o PIS. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o dispositivo (art. 18) que determinava a aplicação da retrocitada Medida Provisória aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/10/1995. Ainda no dizer da Reclamante, uma das reedições da MP n° 1.212/95, a MP n° 1.365/96, foi reeditada sob o número 1.407/96, fora do prazo estabelecido pelo art. 62 da CF/88, levando, assim, à perda de eficácia dessa MP e de suas predecessoras. Com isso, teria passado a inexistir fato gerador do PIS entre os períodos de apuração de 10 de outubro/1995 e 10 de novembro de 1998. Quanto à perda da eficácia da MP 1.365/96 e à conseqüente ineficácia da MP n° 1.407/96, alegado pela Reclamante, é de se observar que a MIL' n° 1.676-38, de 1998, última das reedições da MP n° 1.212/95, foi convertida em lei - Lei n° 9.715/98 -, sem que nenhuma manifestação contrária à sua eficácia, vigência ou constitucionalidade, fosse emanada dos Poderes competentes (o Legislativo e o Judiciário). As possíveis violações, no curso do processo entre as sucessivas reedições da MP n° 1.212/95 e a sua conversão em lei, a dispositivos legais ou constitucionais primeiramente recebe o controle da Comissão de Constituição e Justiças das Casas Legislativas e, no caso de declarar-se a perda de eficácia ou de rejeitar-se a medida provisória, a competência para tanto é do Congresso Nacional, que, assim procedendo, tem o dever de regular os efeitos decorrentes da N1P fulminado, o que não ocorreu. Vencido o Poder Legislativo, a Medida Provisória ou a Lei dela decorrente terá vigência plena, a menos que o Poder Judiciário a declare inconstitucional, quer por controle difuso, neste caso, para ter caráter erga omnes necessita de resolução do Senado Federal suspendendo do mundo jurídico o ato eivado de insconstitucionalidade, quer por controle concentrado, restrito ao Pleno do Supremo Tribunal Federal. Os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, após concluído o "esprocesso legislativo, estão regulados na própria Constituição Federal, todt passando 5 CC-MF •••` Ministério da Fazenda Fl. 1,•)--.:4:ttr Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n" : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 necessariamente pelo Poder Judiciário, que detém com exclusividade essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 a 102 da Carta Magna. Corroborando essa orientação, cabe lembrar o conteúdo do Parecer Normativo CST n° 329/70 (DOU de 21/10/70), que cita o seguinte ensinamento do Mestre Ruy Barbosa Nogueira: "Devemos distinguir o exercício da administração ativa da judicante. No exercício da administração ativa o fincionário não pode negar aplicação à lei, sob mera alegação de inconstitucionalidade, em primeiro lugar por que não lhe cabe a função de julgar, mas de cumprir e, em segundo, porque a sanção presidencial afastou do funcionário de administração ativa o exercício do Poder Executivo." Esse parecer também se arrimou em Tito Resende: "É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a unia lei ou decreto, porque lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão." Ainda sobre o tema, o Parecer COS1T/DITIR n° 650, de 28/05/1993, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em processo de Consulta, assim dispôs: "5.1 — De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumprida, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprovação de uma Lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (GF., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico, Consultoria-Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de 6 r CC-MF ..1:.4:-...0;t‘ Ministério da Fazenda Fl. 41.1fr'75-7.4k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 — Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: corno ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativos e Executivo, como mencionado, chega- se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (..) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidcrde das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, § 1° e 103, I e 17)." Seria, pois, estéril qualquer discussão na esfera administrativa sobre esse tema, visto que aos órgãos administrativos, como é o caso deste Conselho, não compete decidir sobre ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, cabendo-lhe apenas o cumprimento das leis vigentes no ordenamento jurídico do Pais. Cabe ressaltar apenas que o artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, o qual suprimia a anterioridade nonagesimal da contribuição, foi declarado inconstitucional. Com isso, as alterações introduzidas na Contribuição para o PIS pela MP n° 1.212/1995 passaram a surtir efeitos a partir de março de 1996, anteriormente a essa data, aplica-se o disposto na Lei Complementar n° 07/1970, onde a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador e a aliquota é de 0,75% No tocante à semestralidade, a questão foi magistralmente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 11.004, originário da 7' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: "As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito. É que, na sistemática da Lei Complementar 17 0 07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei 7 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 Complementar n° 07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: Art - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente'. (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, bem como a r. Decisão de fls. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra limita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar 11° 07/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturam ento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir'. Outro não é o entendimento de Carlos Mário Venoso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: '... com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturantento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o !aturamento ocorrido seis messes anteriores a esta data' (Mesa de Debates do UH Congresso Brasileiro de Direito Tributário, lin' Revista de Direito Tributário n° 64, pg. 149, Malheiros Editores). Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e 1 A. Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram: 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. it 8 . 2-° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - 7 Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensível desta materialidade - vale dizer, a base de cálculo do tributo - é o volume do 'aturamento. O período a ser considerado - por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal Mas não é - e nem poderia ser - aleatoriamente escolhido pelo intérprete ou aplicado,- da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que - ex vi de explícita disposição legal - o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar ti° 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles... com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n''s 2.44588 e 2.449/88 - trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento) . Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável. 9 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria: 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950: TIS/FATURAMENTO — CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar n° 07/70 pelos Dec.-leis nos 2.245/88 e 2.449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- I48754-2).' Acórdão n° 101-88.969: 'PIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar 11007, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS1Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis les 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pelas Suprema Corte'. Resta registrar que o STJ, através das I° e 2' Turmas da I° Seção de Direito Público, já pacificou este entendimento. Merece ainda ser aqui citado o entendimento do Conselheiro Jorge Almiro Freire sobre matéria idêntica a aqui em análise, externado no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.000, consubstanciado no Acórdão n°201-75.390: 'E, neste último sonido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRFI e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei- me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha- 1 O Acórdão CSRF/02-0.8711 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 1)080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unár. lime nesse sentido. 10 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tr-5.:41k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo.' E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 2 veio tornar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: 'TRIBUTÁRIO — PIS — SEIVIESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 32, letra 'a da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorréncia do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 07/70. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido.' Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturatnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n 7.691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8.383/91; 8.850/94; e 9.069/95 e MP 172 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador." Diante do exposto, não há como negar que a base de cálculo do PIS deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição, entre os períodos de outubro de 1995 e fevereiro de 1996, a partir de março de 1996, quando passaram a viger as alterações introduzidas pela MP n° 1.212/95, suas reedições, e, posteriormente, a Lei n° 9.715/1998, o PIS deve ser exigido nos exatos termos dessa nova legislação. 2 Resp ri° 144.708, rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado., 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10380.022330/00-83 Recurso n° : 120.810 Acórdão n° : 202-14.408 Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar a observância da semestralidade do PIS entre os períodos de outubro/1995 e fevereiro/1996. É COrno voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2002 fLetto 41WME PINHEIRO TORRES 12

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4650387 #
Numero do processo: 10293.000880/96-36
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF – DECORRÊNCIA – Não havendo matéria específica a ser apreciada quanto a esta exigência decorrente, o decidido quanto ao lançamento constante do processo principal, aplica-se, integralmente, a este, face ao nexo de causa e efeito.
Numero da decisão: 103-19718
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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4648539 #
Numero do processo: 10245.000296/98-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Mar 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ARBITRAMENTO. DESCABIMENTO - AÇODAMENTO NA UTILIZAÇÃO DO MECANISMO EXCEPCIONAL DE APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A existência de elementos materiais capazes de suportar a auditoria fiscal pelo regime do lucro real impede a utilização do arbitramento, que tem suas hipóteses de aplicação restringidas pela legislação em vigor. Recurso de ofício negado. (DOU 27/04/01)
Numero da decisão: 103-20548
Decisão: Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ex officio.
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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DESCABIMENTO - AÇODAMENTO NA UTILIZAÇÃO DO MECANISMO EXCEPCIONAL DE APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A existência de elementos materiais capazes de suportar a auditoria fiscal pelo regime do lucro real impede a utilização do arbitramento, que tem suas hipóteses de aplicação restringidas pela legislação em vigor. Recurso de oficio negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM MANAUS/AM. ,i ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos # termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ee- l"--_-_,...~.~-:—_,-.-..-_,a___- •••iii'',...- -~,-,....- ilf.t, tl , :o13-a d 2.---•:"---- PRESIDENTE / Pil ALEXANDR: B i R: OSA AGUARIBE RELATOR FORMALIZADO EM: 20 ABR 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros. NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUE ROZ, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, PASCHOAL RAUCCI e VICTOR LUIS D SALLES FREIRE. 124.0431MSR99/04101 47, i• MINISTÉRIO DA FAZENDA ,S:À;n 7. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •47.i t TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10245.000296/98-81 Acórdão n° :103-20.548 Recurso n° :124.043 - E< OFF/C/O Recorrente : DRJ em MANAUS/AM RELATÓRIO A DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em MANAUS/AM, recorre de ofício a este Conselho, consoante determina o artigo 34, inciso I do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei n° 9.532/97, em razão de sua decisão haver exonerado a empresa Enge Norte Construções LTDA, do pagamento de tributo, em valor superior àquele estabelecido na Portaria MF n° 333, de 12/12/97. A exigência fiscal em questão decorre da lavratura de Auto de Infração relativo ao IRPJ (fls.02/23), por arbitramento, com fulcro no artigo 399, inciso IV, do RIR/80 c/c art. 539, II, do RIR/94 e Autos Reflexos referentes ao PIS/Repique (fls.24/29); IRRF (fls.30/38) e CSSL (fls. 39/48). A peça acusatória utilizou como fundamento para o arbitramento de lucros a alegação de que a Contribuinte não mantinha sua escrita contábil/fiscal em conformidade com o que determinam as leis comerciais e fiscais. Afirmou, o autuante, que a escrituração do livro DIÁRIO, relativa aos anos calendários de 1993 e 1994, além de apresentarem os Termos de Abertura e Encerramento sem os respectivos registros na Junta Comercial competente para tanto (fls. 66,69,157 e 160), não teriam sido escriturados dia a dia e sim nos dias 08/05/98 (fls. 64/65 e 67/68) e 11/05/98 (fls. 154/56 e 158/59), respectivamente, ou seja, após o início da fiscalização em 06/04/98 (fls. 61). 124 043/MSR*19/04/01 2 é1: :h , 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10245.000296/98-81 Acórdão n° :103-20.548 Pondera, também, a fiscalização, que os balanços e livros obrigatórios não estavam assinados pelo Responsável Técnico, mas sim pelo sócio-responsável pela empresa (fls.65,66,69,156,157 e 160). Inconformada com a autuação, a Contribuinte, tempestivamente, interpôs peça impugnatória e documentos, contestando a exigência fiscal — fls. 240/269, alegando, em suma, que a empresa atendera a todas as solicitações do fisco quanto a documentos e comprovantes e que, diversamente do que afirmado pela fiscalização, mantinha escrituração contábil de acordo com as leis comerciais e fiscais. Irresignou-se, ainda, contra a aplicação de aumentos gradativos dos coeficientes de apuração, utilizados no arbitramento do lucro, em percentuais progressivos de 30%, 40,15% e 45,11%. Afirmou que esse procedimento é absolutamente ilegal, porquanto a estipulação daqueles valores percentuais, pelo Ministro da Fazenda, não estaria previsto no artigo 539 do RIR/94, fato que, de per si, macularia de nulidade todo o procedimento fiscal. Disse, também, a contribuinte, que a documentação por ela entregue ao fisco não foi objeto de exame pelo Fiscal-autuante, uma vez que não seria possível examinar-se cerca de 2.500 lançamentos contábeis, em apenas 17 dias, já que os referidos documentos foram entregues no dia 11/05/98 e, a fiscalização encerrada em 28/05/98. Afirma a contribuinte, que o Livro Diário fora escriturado em períodos diários de tempo (fls. 272/368), sendo que os lançamentos foram feitos em ordem cronológica crescente, de acordo com artigo 12, do Código Comercial Brasileiro (Lei 556 /1.850). 124.043/MS1'41 9/04101 3 k, • .r.t f 11,»441 ;"„.1..2 irt, MINISTÉRIO DA FAZENDA YP:iik't: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 <fittí;" TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10245.000296/98-81 Acórdão n° : 103-20.548 Informa, ainda, que a data constante do relatório impresso diz respeito à data de impressão do documento e não à data de sua elaboração. E, que se o Livro Diário tivesse sido escriturado a posteriori - como alegado pelo fisco - ainda assim, tal fato não seria suficiente para considerar aquele documento imprestável. Conclui suas razões, afirmando que o fisco não pode utilizar, como motivo ensejador de arbitramento, o atraso na escrituração fiscal, principalmente, quando ele próprio concedeu e prorrogou o prazo para a entrega da mesma. Para comprovar que a sua escrituração contábil foi elaborada com clareza e individualização, na forma da legislação vigente, a Contribuinte juntou aos autos os documentos de fls. 369/437, relativos aos dez primeiros dias de dezembro de 93, como amostra de todos os documentos apresentados pelo Auditor, referentes aos dois exercícios fiscalizados, tendo frisado que todos os lançamentos contábeis estão documentados e registrados no Livro Razão em suas respectivas contas (fls. 248,370/378, 491,504,532, 541 e 637). A Delegacia de Julgamento, por meio da Decisão DRJ/MNS 275, de 23 de junho de 2000, julgou IMPROCEDENTE o lançamento — principal e reflexo - ao argumento de o Fisco não poderia fazer o lançamento de oficio, utilizando, como utilizou, o instituto do arbitramento, sem, entretanto, levar em consideração os documentos e as informações contábeis e fiscais existentes e oferecidas pela Contribuinte, as quais, comprovadamente, seriam suficientes para que a auditoria fiscal tivesse sido efetuada com base na sistemática do lucro real. Este é, de forma concisa, o relatório. 124.043/MS1219/04/01 4 jk\ fe. Ict 'y MINISTÉRIO DA FAZENDA te/ k r. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'ã-1t41. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10245.000296198-81 Acórdão n° : 103-20.548 VOTO Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Relator Compulsando os autos, constata-se que a matéria em litígio depende, tão- somente, de apreciação de prova. Analisando os documentos acostados pela fiscalização e pela contribuinte, verifica-se com relativa facilidade que a empresa logrou comprovar que possuía escrituração e documentação que refletiam a verdade material das despesas e das receitas incorridas. Relativamente ao fato de que a escrituração do Livro Diário, referente aos anos-calendário de 93 e 94, não ter sido elaborada dia a dia, como foi alegado pelo autuante, e sim depois de iniciada a fiscalização e dos Termos de Abertura e Encerramento dos mesmos não constar a chancela da Junta Comercial local, compartilho do mesmo entendimento esboçado pela autoridade monocrática nos fundamentos de sua decisão, ou seja, que os fatos em questão não constituem motivo hábil e suficiente para descaracterizar a escrita fiscal e utilizar o instituto do arbitramento. Ademais, é certo que, restando comprovado, como de fato ficou, que a escrituração e os documentos que a embasaram são fidedignos e contêm os elementos necessários à apuração do lucro real da Contribuinte, o fisco não pode se valer do arbitramento como forma de levantamento fiscal. De notar-se, por outro lado, que ficou comprovado que a falta da assinatura do Responsável Técnico nos Balanços e nos Livros Obrigatórios decorreu de erro material. E, ainda que não fosse, tal fato, também, não seria suficiente para motivar a utilização do arbitramento, porquanto os Balanços e os Livros m questão estão assinados 124.043/M5R*19/04/01 5 1/4 s e ;lat 4 '' '" • MINISTÉRIO DA FAZENDA ''zif CO; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10245.000296/98-81 Acórdão n° : 103-20.548 pelo sócio-responsável, que, em última instância, é o responsável pela escrita (§ 1° art. 211, RIR/94). Assim, diante de tudo o que dos autos consta e dos fatos aqui alinhados, não vislumbro, no caso, nenhum fato que ensejasse a utilização do recurso extremo do arbitramento no levantamento fiscal em apreço. Não há, portanto, reparos a fazer na decisão recorrida. CONCLUSÃO Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantendo inalterada a decisão recorrida. jSala das Sessões - DF 2323 de março de 2001 d ALEXANDRE : • a : e • GUARIBE 124.043/MSR*19/04101 6 N_ Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1

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4649194 #
Numero do processo: 10280.005004/2002-17
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2003
Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO – GLOSA DE DESPESA DE ALUGUEL PELA INEXISTÊNCIA DE CONTRATO. Necessária se mostra a reforma do v. acórdão da DRJ de Belém do Pará, no que se refere à glosa de despesa de aluguel, pois a existência de contrato não é condição para a aceitabilidade da dedução feita pelo contribuinte, quando a prova da despesa pode ser feita, suficientemente, pela apresentação de recibos de pagamento dos alugueres. RECURSO VOLUNTÁRIO – GLOSA DE DESPESA NÃO COMPROVADA – DOCUMENTAÇÃO EXTRAVIADA – NÃO OBEDIÊNCIA AO ART. 210 DO RIR/94. Quando há o extravio de documento que comprovaria a existência da despesa deduzida pelo contribuinte, este deve obedecer aos requisitos do art. 210, par 1º do RIR/94, o que não aconteceu no presente caso. Ademais, a existência de um relatório da Capitania dos Portos, por si, não é documento suficiente para estabelecer um nexo de causalidade entre um acidente e o extravio de documento do contribuinte.
Numero da decisão: 107-07113
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso.
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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Necessária se mostra a reforma do v. acórdão da DRJ de Belém do Pará, no que se refere à glosa de despesa de aluguel, pois a existência de contrato não é condição para a aceitabilidade da dedução feita pelo contribuinte, quando a prova da despesa pode ser feita, suficientemente, pela apresentação de recibos de pagamento dos alugueres. RECURSO VOLUNTÁRIO — GLOSA DE DESPESA NÃO COMPROVADA — DOCUMENTAÇÃO EXTRAVIADA — NÃO OBEDIÊNCIA AO ART. 210 DO RIR194. Quando há o extravio de documento que comprovaria a existência da despesa deduzida pelo contribuinte, este deve obedecer aos requisitos do art. 210, par 1° do RIR/94, o que não aconteceu no presente caso. Ademais, a existência de um relatório da Capitania dos Portos, por si, não é documento suficiente para estabelecer um nexo de causalidade entre um acidente e o extravio de documento do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por UNIRIOS RODOFLUVIAL E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. )e_a VIS ALVES E á OCTAVIO CAM OS FISCHER RELATOR FORMALIZADO EM: 03 JUL 2003 . ,. ,, Processo n° : 10280.005004/2002-17 Acórdão n° : 107-07.113 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, NEICYR DE ALMEIDA e CARLO ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselhe* o • AN A1 L MARTINS. 1 / i ir n f 2 . Processo n° : 10280.005004/2002-17 Acórdão n° : 107-07.113 Recurso n° : 133394 Recorrente : UNIRIOS RODOFLUVIAL E COMÉRCIO LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Voluntário contra v. acórdão da DRJ de Belém do Pará, que manteve parcialmente o lançamento efetuado contra a Recorrente, no que se refere à glosa de despesas não comprovadas, relativamente ao exercício de 1996. Mais especificamente, insurge-se Recorrente contra a não aceitação das despesas de aluguel e das despesas glosadas relativas aos meses de setembro a dezembro de 1995, estas últimas porque os comprovantes teriam sido extraviados em acidente envolvendo uma de suas balsas nas águas da Baía de Marajó. Outros aspectos da questão não precisam ser relatados, seja porque, de um lado, não houve contrariedade por parte da Recorrente (por exemplo, despesa de mútuo), seja porque se referem, de outro, à matéria atinente ao Recurso de Oficio n.° 133393. Após os trâmites legais, com a remessa do Recurso de Oficio, o processo foi distribuído. gÉ o Relatório. 3 ' Processo n° : 10280.005004/2002-17 Acórdão n° : 107-07.113 VOTO: Conselheiro OCTÁVIO FISCHER, Relator A presente questão deve ser analisada em duas partes. No que se refere à despesa de aluguel, a glosa, corroborada pela DRJ de Belém do Pará, fundamentou-se na ausência de comprovação via contrato de locação do imóvel, pois se entendeu que a mera existência de recibo não é suficiente, por si, para tal fim. De outra parte, em relação às despesas glosadas, decorrentes do argumento de que os seus comprovantes teriam sido extraviados em acidente envolvendo uma das balsas da Recorrente, na Baía de Guajará (ou Marajó, conforme acórdão recorrido), a DRJ de Belém do Pará manteve o lançamento porque a Recorrente não obedeceu o disposto no parágrafo 1° do art. 210 do Dec. N° 1041/94. A Recorrente alega que tal entendimento fere os princípios da justiça, da legalidade e do contraditório e da ampla defesa. O primeiro, porque foi juntado aos Autos cópia do inquérito lavrado pela Capitania dos Portos de Belém do Pará, onde, segundo suas alegações, demonstra-se "...a materialidade do fato narrado como causa do desaparecimento da documentação, não restando nenhuma dúvida quanto sua ocorrência, o que por si só, comprova a veracidade da tese.... Assim, a autoridade julgadora de primeira instância não percorreu o caminho em busca da verdade real, como efetivamente é o dever de ofício...* (fls. 145). 4 Or\ . . : • • Processo n° : 10280.005004/2002-17 Acórdão n° : 107-07.113 O princípio da legalidade foi afrontado, porque os requisitos para aceitabilidade da documentação supostamente extraviada não estão previstos em lei, mas apenas em decreto. Já o princípio do contraditório e da ampla defesa não foi observado, pois não se opinou sobre o "...critério material que nortearia a busca da verdade real, que consistia objeto da lide" (fls. 146). Apesar do raciocínio bem elaborado da Recorrente, dele, todavia, não comungo, pois, ainda que pudéssemos considerar o parágrafo 1° do art. 210 do Dec. N° 1041/94 como ofensivo ao princípio da legalidade, não houve comprovação do nexo de causalidade entre a inexistência dos comprovantes da supracitadas despesas e o acidente relatado pela Recorrente É dizer, não há qualquer indicio, muito menos prova convincente, de que o acidente com uma das balsas da Recorrente teria provocado o extravio daqueles comprovantes. E tal prova deveria ter sido feita pela própria Recorrente. Afinal, se bastasse a alegação de que houve um acidente, sem a prova de sua relação com o desaparecimento de documentos, o Fisco teria aí sérios óbices para a realização de sua atividade fiscalizadora. Assim, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário, para modificar o v. acórdão apenas no que se refere à necessidade de aceitar recibos de aluguel como comprovantes de tal contrato e, por conseqüência, das despesas realizadas pela Recorrente. Sal. das essões-D? /e abril de 2003. Aos 8'2 OCTÁVIO CA POS FISCHER 5 Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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4649616 #
Numero do processo: 10283.002169/2004-61
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 IRPF - DECADÊNCIA - ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430/96. O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, segundo o entendimento majoritário da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, inclusive no caso da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-17.257
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento, argüida de oficio pelo Conselheiro relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 IRPF - DECADÊNCIA - ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430/96. O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, segundo o entendimento majoritário da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, inclusive no caso da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso voluntário provido.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA '+‘ “,;±:-. tr. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 10283.002169/2004-61 Recurso n° 161.417 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1999 Acórdão n° 106-17.257 Sessão de 5 de fevereiro de 2009 Recorrente PAULO CÉSAR NORITUGU IDETA Recorrida r TURMA/DRI em BELÉM - PA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 IRPF - DECADÊNCIA - ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430/96. O imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, segundo o entendimento , majoritário da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, inclusive no caso da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de oficio, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 40 e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAULO CESAR NORITUGU IDETA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento, argüida de oficio pelo Conselheiro relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .@ I • Processo e 10283.002169/2004-61 CC0I/C06 Acórdão me 106-17.257 Fls. 227 ANdS • IBEI sq iOS REIS Presidente api_diek GONÇALO BON T ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: 11 MAR 2009 Participaram, do julgamento, os Conselheiros: Ana Neyle Olímpio Holanda, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Giovanni Christian Nunes Campos, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Carlos Nogueira Nicácio (suplente convocado), Paulo Sérgio Viana Mallmann, Gonçalo Bonet Allage (Vice-Presidente da Câmara) e Ana Maria Ribeiro dos Reis (Presidente da Câmara). Relatório Em face de Paulo César Noritsugo Ideta foi lavrado o auto de infração de fls. 13-17, para a exigência de imposto de renda pessoa física, exercício 1999, no valor de R$ 201.185,76, acrescido de multa de oficio de 75% e de juros de mora calculados até 31/03/2004, totalizando um crédito tributário de R$ 528.313,80. O lançamento decorre da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, sendo que a base de cálculo da infração apurada soma R$ 739.293,70 (fls. 16). Intimado da exigência fiscal em 23/04/2004 (fls. 130), o contribuinte apresentou impugnação às fls. 136-138, onde argumentou, basicamente, que os recursos movimentados em sua conta bancária pertencem à empresa TSUTOMU AGRICULTURA E FRIGORIFICAÇÃO LTDA., CNPJ n° 84.099.043/0001-66, da qual era sócio e que tinha como atividade principal o comércio atacadista de hortifrutigranjeiros. Apreciando o litígio, os membros da r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém (PA) consideraram procedente o lançamento, através do acórdão n° 7.730, que se encontra às fls. 210-214, cuja ementa é a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL A Lei n o 9.430, de 1996, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza lançar o imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL ÓNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com si.. 2 Processo? 10283.002169/2004-61 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-17.257 Fls. 228 base em presunção legal transfere o ônus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. Lançamento Procedente. As autoridades julgadoras de primeira instância rejeitaram a tese defendida pelo sujeito passivo, pois concluíram que não restou comprovada a origem dos depósitos bancários constatados pela autoridade lançadora, da forma exigida pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Intimado do acórdão proferido pela r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém (PA) por edital afixado em 27/06/2007 (ciência em 12/07/2007, fls. 218), o contribuinte interpôs recurso voluntário em 13/08/2007 (fls. 221-223), onde alegou, em apertada síntese, que: a) Fazia parte do quadro societário da empresa TSUTOMU AGRICULTURA E FRIGORIFICAÇÃO LTDA., CNPJ n° 84.099.043/0001-66, cuja atividade principal era o comércio atacadista de hortifrutigranjeiros; b) No exercício 1999 a empresa passou por dificuldades financeiras para honrar seus compromissos, o que ocasionou sua inclusão no cadastro do SERASA e do Banco Central; c) As transações de remessa e recebimento de valores passaram a transitar pela conta corrente do recorrente; d) Ao longo do período a empresa apresentou saldos negativos, precisando se socorrer de empréstimos bancários; e) O valor arbitrado não corresponde à realidade; O Foram imputados como receita, inclusive, estorno de débitos; g) Considerando o saldo apresentado no demonstrativo de R$ 16.855,92 e aplicando sobre ele a aliquota do imposto de renda de 15%, chega-se ao valor do tributo devido de R$ 2.528,39, que seria aplicado, por lei, ao lucro real da empresa. É o Relatório. Voto Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, Relator O recurso é tempestivo, preenche os demais pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. a 3 Processo n• 10283.002169/2004-61 CCOI/C06 Acórdão n.• 106-17.267 Fls. 229 A exigência fiscal em causa decorre da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Antes de analisar os argumentos levantados pelo contribuinte em seu recurso voluntário, trago à apreciação da Câmara, de oficio, por força do princípio da legalidade, a questão da decadência, na medida em que os fatos em apreço referem-se ao ano-calendário 1998, enquanto a ciência do lançamento ocorreu apenas em 23/04/2004 (fls. 130), aproximadamente três anos após o início da ação fiscal, que se deu em 05/04/2001 (fls. 18). Como regra geral, o fato gerador do imposto de renda pessoa física é complexivo e tem seu marco temporal no dia 31 de dezembro de cada ano-calendário, contando-se, a partir dessa data, o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários. Tal raciocínio aplica-se ao caso em comento, haja vista que os rendimentos omitidos ou presumidamente omitidos pelo contribuinte, quando submetidos a lançamento de oficio, embora apurados mês a mês, conforme previsão do artigo 2° da Lei n° 7.713/88, sujeitam-se à tributação apenas na declaração de ajuste anual. Inteligência dos artigos 9° e seguintes da Lei n° 8.134/1990, especialmente do artigo 10, inciso I, do referido texto normativo. Embora tenha me posicionado por alguns anos no sentido de que o fato gerador do imposto de renda das pessoas fisicas, no caso da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, é mensal, passei, a partir das sessões de setembro de 2008, a seguir a jurisprudência amplamente majoritária da Câmara Superior de Recursos Fiscais sobre a matéria, segundo a qual, também neste caso, o fato gerador do tributo ocorre em 31 de dezembro do ano- calendário. O entendimento ao qual adiro, que é majoritário também no âmbito desta Sexta Câmara, é ilustrado pelas ementas dos seguintes acórdãos: IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas ftsicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, 4°. do Cl?'!). devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento manados junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operaçães.Recurso especial negado. (CSRF, 4° Turma, Recurso n° 106-137.808, acórdão CSRF/04-00.470, Relator Conselheiro Remis Almeida Estol, julgado em 13/12/2006) til , 4 . . Processo n° 10283.002169/2004-61 0:01/C06 Acóndâo n.• 106-17.257 Fls. 230 IRPF — OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EX7'RATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL APLICAÇÃO RETROATIVA - A Lei n" 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3 0, da Lei n°9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § I° do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei n" 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançado pela decadência. NORMA PROCEDIMENTAL. PRINCIPIO DA FINALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA — Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento. Tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade é desvirtuá-la, burlá-la, sendo os atos incursos neste vício - denominado desvio de poder ou desvio de finalidade — nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação atribuir ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa caracteriza tão-somente a modalidade de lançamento por homologação a que está sujeito o imposto de renda das pessoas fisicas, não tendo repercussão na periodicidade do fato gerador sabidamente anual. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação definir que o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira define a sistemática de apuração da base de cálculo mês a mês, que a exemplo do acréscimo patrimonial a descoberto submete-se à tributação a ser realizada mediante a tabela progressiva anual. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário com base em depósitos bancários que o sujeito passivo não comprova, mediante documentação hábil e idónea, originar-se de rendimentos tributados, isentos e não tributados. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DECADÊNCIA - Nos casos em que a lei atribui ao sujeito passivo a obrigação de apurar e recolher o tributo independetemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento ajusta-se à modalidade por homologação, devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro do ano-calendário correspondente, tendo o fisco cinco anos, a partir (Inça data, para efetuar o lançamento. Recurso especial negado 5 Processo o° 10283.002169/2004-61 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-17.257 Fls. 231 (CSRF, 4° Turma, Recurso n°. 102-136.497, acórdão CSRF/04-00.281, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 12/06/2006) Seguindo essa linha de raciocínio, os valores recolhidos e/ou devidos a título de antecipação, com suas respectivas bases de cálculo, devem compor as informações prestadas através da declaração de ajuste anual, ai sim se apurando o total de imposto devido no ano- calendário. Assim, com relação à infração verificada no ano-calendário 1998, o tributo lançado tem como fato gerador o dia 31/12/1998. Segundo a legislação e de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Administrativa, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do chamado lançamento por homologação, já que cabe aos contribuintes a apuração da base de cálculo do imposto e o recolhimento do montante devido, submetendo, posteriormente, esse procedimento à autoridade administrativa, que deverá, homologar ou não, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A homologação expressa, para os tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, deve se dar no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Ultrapassado esse prazo, sem ter sido lavrado lançamento de oficio pela autoridade administrativa, considera-se homologada tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte e extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 150, § 4°, do CTN, que prevê: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. if 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, implica na homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte e, em razão do instituto da decadência, previsto no artigo 156, inciso V, do CTN, extingue o crédito tributário. Considerando que o fato gerador do imposto de renda pessoa fisica ocorreu, no caso em tela, em 31/12/1998 e diante do fato de que o sujeito passivo da obrigação tributária tomou ciência do auto de infração em 23/04/2004 (fls. 130), concluo que a decadência impede a manutenção do lançamento. 6 • . . Processo n° 10283.002169/2004-61 CC01/C06 Acórdão n 108-17.257 fls. 232 Na visão deste julgador, como a penalidade aplicada foi de 75% não se está diante de dolo, fraude ou simulação e não há, portanto, fundamento legal que justifique a contagem do prazo decadencial da forma prevista no artigo 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional. Acolhida a decadência suscitada de oficio por este julgador, toma-se despicienda a análise dos argumentos apresentados pelo contribuinte em seu recurso voluntário. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, em razão da decadência, levantada de oficio por este julgador. Sala das Sessões, em 5 de fevereiro de 2009i ,ufs, Gonçalo Bone 4Allage • Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10280.006058/92-86
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE – Incabível a argüição de cerceamento do direito de defesa, quando verifica-se que o sujeito passivo exerceu na plenitude tal prerrogativa. OMISSÃO DE RECEITA - PASSIVO FICTÍCIO – Legitima a exclusão da exigência dos valores comprovadamente constitutivos de efetivas obrigações. OMISSÃO DE RECEITAS – Insubsistente a imposição tendo por base, exclusivamente, a diferença da receita bruta constante do Livro de Apuração do ICMS e a receita declarada. CUSTOS SUPERVALORIZADOS – Ilegítima a glosa de custos que decorrem de compras lançadas no Livro de Apuração do ICMS, devido que a oneração de custos resultou embasada unicamente da classificação de insumos e materiais para fins de ICMS, diferentemente do critério para formação do custo face à legislação do imposto de renda. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06.796
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar as exigências relativas aos itens "custos supervalorizados", 'Omissão de receitas em face de diferenças entre valores constantes de livros fiscais e os declarados para fins de IRPJ, bem como reduzir as exigências relativas ao item Passivo fictício o ao valor tributável de NCZ$ 43.098,64, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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Recorrida : DRJ – BELÉM/PA Sessão de : 06 de dezembro de 2001 Acórdão n° : 108-06.796 PRELIMINAR DE NULIDADE – Incabível a argüição de cerceamento do direito de defesa, quando verifica-se que o sujeito passivo exerceu na plenitude tal prerrogativa, OMISSÃO DE RECETITAT. - PASS,IVO-FlpTICIO Legifitnaa-exclusão — da exigência dos valores comprovadamente constitutivos de efetivas obrigações. OMISSÃO DE RECEITAS – Insubsistente a imposição tendo por base, exclusivamente, a diferença da receita bruta constante do Livro de Apuração do ICMS e a receita declarada. CUSTOS SUPERVALORIZADOS – Ilegítima a glosa de custos que decorrem de compras lançadas no Livro de Apuração do ICMS, devido que a oneração de custos resultou embasada unicamente da classificação de insumos e materiais para fins de ICMS, diferentemente do critério para formação do custo face à legislação do imposto de renda Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA TEXTIL DE CASTANHAL. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar as exigências relativas aos itens "custos supervalorizados", 'Omissão de receitas em face de diferenças entre valores constantes de livros fiscais e os declarados para fins de IRPJ, bem como reduzir as exigências relativas ao item Passivo fictício o ao valor g 9 . . , . Processo n°. : 10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 tributável de NCZ$ 43.098,64, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÓNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE I LUIZ ALS -TOCAVAM -• EIRA RELATO/ FORMALIZADO EM: 2 1 MAR 2.0V Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MARCIA MARIA LORIA MEIRA. 2 • Processo n°. :10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 Recurso n.° :120.641 Recorrente : COMPANHIA TEXTIL DE CASTANHAL. RELATÓRIO COMPANHIA TÊXTIL DE CASTANHAL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C. sob o n° 05.389.812/0001-94, estabelecida na Av. Presidente Vargas, 4267, Bairro lanatema, Estado do Pará, recorre a este Egrégio 1° Conselho de Contribuintes, tendo em vista o provimento parcial da presente ação fiscal, através da decisão singular proferida pelo Delegado da Delegacia Federal de Julgamento de Belém/PA. Trata-se de ação fiscal decorrente de lançamento referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, ano-calendário 1989, sob a seguinte fundamentação do Fisco: a) omissão de receita envolvendo passivo fictício, detectadas através de supostas irregularidades na conta de fornecedores; b) diferença na receita bruta registrada nos Livros de Apuração do ICMS e na receita declarada. Enquadramento legal de "a" e "b": arts. 154 a 157, parágrafo 1°, 158, 172, 174 a 177, 179, 182 e parágrafo único, 183, item I, todos do RIR/80. c) despesas não comprovadas, revelando, segundo o Fisco, um custo supervalorizado, em razão da não apresentação e a conseqüente não comprovação dos registros nos Livros Fiscais correspondentes, pertencentes às Filiais de 3 . . Processo n°. : 10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 Minacapuru e Parintins, no Estado do Amazonas e São Paulo, respectivamente. Enquadramento legal: arts. 154 a 158, 172, 174, parágrafo 1°, 177, 182, parágrafo único e 183, item 1, do RIR/80. Em razão do princípio da decorrência e pela estrita relação de causa e efeito existente, a autuação do IRPJ deu origem a outros autos de infração de tributos reflexos, objeto da mesma ação fiscal, são eles: IRRF, PIS, FINSOCIAL e CSSL. Tempestivamente impugnando, a empresa alega, em matéria preliminar, que: - Postula pela declaração de incompetência e ilegitimidade do agente fiscal autuador, eis que, no entender da impugnante, somente profissionais habilitados na área de contadoria são competentes para exercer a atividade de análise e interpretação dos dados fiscais contidos nos registros contábeis da pessoa jurídica. Fundamenta seu raciocínio no art. 50, inciso II e XIII, da CF/88 (princípio da reserva legal) e art. 163, parágrafo 5° da Lei n° 6.404/76. Cita a ementa do Acórdão RTJ 75/524-529 e 105/1.118. - Insurge-se contra a incidência da taxa de referencial diária - TRD - como taxa de juros sobre débitos para com a Fazenda Nacional sob o argumento de que lhe falta abrigo constitucional que lhe dê guarida. Procura demonstrar que a Lei n° 6.218/91, em seu art. 3°, desrespeitou o art. 192 da CF/88 ao estabelecer regras de cobrança de juros de 12% ao ano. - Argüi excesso de exação pelo agente autuador, maculando de ilicitude o ato administrativo, tornando-o eivado de vício insanável, devendo o lançamento ser declarado nulo de pleno direito e extinguindo o respectivo crédito tributário. Cita o art. 316 do Código Penal. g 4 . . • . Processo n°. : 10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 - Alega, ainda em matéria de preliminar, que a legislação de regência (art. 641, do RIR/80) determina que o agente fiscalizador deva proceder de forma a orientar a empresa fiscalizada. Além disso, deve aquele fornecer à contribuinte um prazo digno e viável para que possível seja fazer o levantamento de todos os documentos e livros fiscais necessários e exigidos pelo Fisco. Todavia, alega que no presente caso, o agir do agente autuador não se deu dessa forma. Ao ingressar na matéria do mérito, a impugnante argüi o que segue: - Aduz que a suposta infração baseia-se na possibilidade da presunção de omissão de receita, pela caracterização de passivo fictício, tendo em vista a não comprovação de passivo. No seu entender, fica evidente que, segundo reza o art. 180 do RIR/80, a presunção de omissão de receita pela caracterização de passivo fictício somente deverá ser ratificada pela autoridade fiscal quando o contribuinte não puder comprovar a improcedência da presunção. - Alega que foi fornecido tempo exíguo para a apresentação e coleta de documentos fiscais pertinentes, o que inviabilizou a entrega dos mesmos. - No que se refere às compras de mercadorias registradas a maior que a declarada, a impugnante demonstra como chegou à receita bruta declarada e explica a natureza das principais diferenças: diferença de câmbio; vendas para entrega futura; venda de sucata, tambores e materiais diversos e venda de sementes. - No que se refere à superavaliação de custos imputado à contribuinte, esta informa que as compras efetuadas pelas filiais de Manacapuru e Parintins deixaram de ser consideradas pelos fiscais, pela simples razão de que não foi possível no prazo estabelecido pelo Fisco, providenciar os livros fiscais correspondentes, dada çis.\a distância onde se localizam as mesmas e o prazo concedido. , 5 • Processo n°. : 10280.006058192-86 Acórdão n°. : 108-06.796 - Por fim, ressalta a impugnante que possui um sistema de custo coordenado e integrado ao restante da escrituração, o qual não foi considerado pela agente fiscal, que se o tivesse examinado, teria constatado que o estoque de matéria prima é avaliado pelo custo médio e que este é acrescido pelos custos com fretes e outros). No que tange aos tributos decorrentes, a contribuinte utilizou-se da mesma linha de raciocínio e argumentação adotada com relação ao processo principal (IRPJ). A autoridade singular julgou parcialmente procedente a ação fiscal, retirando a parte tocante à Contribuição Social sobre o Lucro, permanecendo as • demais exigências, em decisão assim ementada: "Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ Competência do autuante - Os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional não são obrigados a possuir diploma de bacharel em Ciências Contábeis para exercer suas atividades. TRD. Inconstitucionalidade - Incompetente a instância administrativa para apreciar inconstitucionalidade de dispositivo da legislação tributária. TRD - É cabível a incidência de juros de mora e equivalente à Taxa Referencial diária sobre os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, a partir de 30 de julho de 1991. Omissão de receita. Presunção - compete ao contribuinte comprovar com documentação hábil e idônea a data do efetivo pagamento das obrigações registradas em seu passivo sob pena de, não o fazendo, dar margem à presunção de omissão de receita. Diligência - quando a diligência, determinada pela autoridade julgadora para apurar a veracidade dos argumentos oferecidos pelo impugnante, não for realizada por culpa deste, aquela autoridade admitirá como verdadeiros os fatos apurados pela fiscalização. 6 Processo n°. : 10280.006058192-86 Acórdão n°. : 108-06.796 IR Fonte - Incabível a aplicação do artigo 8° do Decreto-Lei n° 2.065/83, a partir de 1° de janeiro de 1989. Finsocial - Inexiste base legal para a cobrança da contribuição para o finsocial a partir de 1.1.89, no que exceder de 0,5% (meio por cento). Finsociat PIS. Decorrência - A decisão adotada em relação ao Auto de Infração matriz estende seus efeitos aos decorrentes. IMPUGNAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE" Em suas razões de apelo, a recorrente ratifica as alegações apresentadas na Impugnação, alertando para o seguinte: A empresa cultiva sementes, isto é, planta, transformando-a para saco, tela ou fio. Deste modo, explica o porquê de considerar "semente" um "material secundário" e não um "material de consumo", ou para a comercialização. Isso por que no presente caso, a classificação entre material de consumo e secundário, embora seja inútil para fins de apuração de ICMS, se mostra extremamente relevante para fins de apuração do custo industrial de produção. Desta forma, o procedimento correto seria analisar os livros contábeis, desclassificando os valores que eventualmente estivessem contabilizados como "material secundário", quando, na verdade, seriam "material de consumo". A forma adotada no Livro de Apuração do ICMS não permite que o resultado seja preciso e correto. Declara, por fim, ter sido prejudicada no que se refere ao seu direito à ampla defesa quando o Fisco lhe concedeu prazos extremamente exíguos para a apresentação de documentos e escrituração contábil, razão pela qual requer a realização de diligências a fim de permitir um prazo mais elástico (30 dias) para a apresentação da documentação pertinente (art. 3°, Decreto 70.235/72). k\. Gce0 7 Processo n°. :10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 Através da Resolução 108-0.144, de 18/10/2000, este Colegiado converteu o julgamento em diligência para que se procedesse ao exame dos documentados juntados no Anexo I, de fls. 01 a 465, relativos à composição apresentada pela Recorrente de suas exigibilidades constantes da rubrica Fornecedores na Declaração de Rendimentos relativa ao exercício de 1990 e fosse elaborado relatório acerca do exame levado a efeito. É o relatório. . , 8 Processo n°. : 10280.006058192-86 Acórdão n°. : 108-06.796 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Inicialmente merece ser rejeitada a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau por alegado cerceamento do direito de defesa, considerando que dos elementos constantes do autos observa-se que a Recorrente exerceu na plenitude tal prerrogativa. Relativamente ao mérito passaremos a examinar as matérias objeto da exigência: - OMISSÃO DE RECEITA — PASSIVO FICTÍCIO Com relação a este matéria o Colegiado determinou diligência para exame dos documentos constantes do Anexo I apresentados pelo sujeito passivo como comprovantes de suas exigibilidades, resultando dessa verificação o Termo de Encerramento de Diligência de fls. 247, onde a autoridade fiscal informa que mencionados documentos comprovam a dívida com fornecedores em 31.12.89, sendo que alguns não preenchem as condições legais, conforme a seguir se transcreve: - Doc. 37 e 38, da Ind. e Com. Pematex Ltda nos valores de NCZ$ 314,29 e NCZ$ 784,35, anexado às fís. 225 e 258, foram pagos no ano de 1989; k. 9 61) Processo n°. : 10280.006058/92-86 Acórdão n°. : 108-06.796 - Doc. 117 de Com. e Transp. Nelson, no valor de NCZ$ 32.193,75. Anexamos às fls. 233, 235, 237, documentos que comprovam que o saldo da dívida em 31.12.89 era de somente NCZ$ 8.193,75; - Doc. 118 de Transp. M. G. Ltda no valor de NCZ$ 27.057,90. Anexamos às fls. 238 a 244, documentos que comprovam que a dívida com o fornecedor era somente de NCZ$ 9.057,90, em 31.12.89. Dessa verificação resulta a importância de NCZ$ 43.098,64 sobre a qual deverá ser mantida a exigência em tela, devendo ser excluída da tributação a parcela de NCZ$ 760.493,36, tendo em vista que a diligência confirmou como real obrigação da Recorrente. Relativamente às parcelas tributadas a título de diferença entre a receita bruta registrada nos livros de Apuração do ICMS e a receita declarada, revela- se insusbsistente o critério fiscal para determinar a matéria tributável mediante mera apuração aritmética, devido à forma de classificação dos materiais e mercadorias, tais como vendas para entrega futura, vendas de sucatas e vendas de sementes que merecem ser contempladas nos mencionados cotejos, portanto, ausente a necessária certeza à tipificação dos fatos tributáveis, não merece subsistir a imposição em tela. No tocante à exigência a título de custo supervalorizado que decorreu do confronto entre compras lançadas no Livro de Apuração do ICM e as informações constantes da declaração de rendimentos (Quadro 11), tenho para mim que mencionado confronto para fins de determinação de eventual oneração dos custos não pode ser dimensionado através do confronto direto entre as compras lançadas nos livros fiscais e ali classificadas para os fins próprios (insumos, material secundário, material de consumo), com aqueles constantes da declaração de rendimentos que devem corresponder ao conceito contábil de custo, agregando e contemplando aqueles dispêndios que comporão o custo de produção, portanto, ausente a necessária homogeneidade de critérios de classificação dos insumos e materiais empregados de forma direta e indireta, resulta incabível pretender-se imposição fiscal a esse título. 10 grei . • -• . , • - Processo n°. : 10280.006058/92-86 Acórdão n°. :108-06.796 No que respeita à tributação reflexa a título de PIS e FINSOCIAL, devido à estreita relação de causa e efeito, uma vez excluída em parte a exigência matriz, igual medida se impõe aos procedimentos decorrentes. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau e, quanto ao mérito, por dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a parcela de NCZ$ 760.493,36 a título de-omissão -de -receita- passivo fictício e tornar insubsistente o lançamento em relação às demais matérias. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2001 / Ot LUIZ Ak ERTO CAVA ACEIRA 11 - Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10283.003093/2001-48
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRRF. PAGAMENTOS POR TRABALHO COM E SEM VÍCULO EMPREGATÍCIO - Encerrado o ano-calendário a obrigação de recolher o imposto é do beneficiário do rendimento. Cabe ao fisco intimar os beneficiários dos rendimentos a cumprir a obrigação tributária. PAGAMENTOS SEM CAUSA - Nos casos em que o sujeito passivo mantém escriturado em sua contabilidade pagamentos efetuados por intermédio de cheques sem a comprovação das operações ou sua causa, é de se efetuar o lançamento para cobrança do IRRF sobre as operações não comprovadas.
Numero da decisão: 106-15.002
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para manter o lançamento somente quanto à infração pagamento sem causa, nos termos do relatório e voto que 17sarfi- a frite, raro presente julgado.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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Recorrida : 1 a TURMA/DRJ em BELÉM - PA Sessão de : 20 DE OUTUBRO DE 2005 Acórdão n°. : 106-15.002 IRRF. PAGAMENTOS POR TRABALHO COM E SEM VíCULO EMPREGATICIO - Encerrado o ano-calendário a obrigação de recolher o imposto é do beneficiário do rendimento. Cabe ao fisco intimar os beneficiários dos rendimentos a cumprir a obrigação tributária. PAGAMENTOS SEM CAUSA - Nos casos em que o sujeito passivo mantém escriturado em sua contabilidade pagamentos efetuados por intermédio de cheques sem a comprovação das operações ou sua causa, é de se efetuar o lançamento para cobrança do IRRF sobre as operações não comprovadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos por CONSTRUTORA ETAM LTDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para manter o lançamento somente quanto à infração pagamento sem causa, nos termos do relatório e voto que 17sarfi-a frite, raro presente julgado. I JOSÉ Rl:AM S 9t4.RROSPENHA PRESIDENTE /OS tis ti i! DE BRITTO R • • FORMALIZADO EM: '0 1 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada), ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. MHSA • • ts-1,4, MINISTÉRIO DA FAZENDA • -; ft. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 Recurso n°. : 137.144 Recorrente : CONSTRUTORA ETAM LTDA. RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração e anexos de fls. 34 a 42, exige-se do contribuinte acima identificado imposto de renda no valor de R$ 665.954,48, acrescida de multa no valor de R$ 499.465,78 e juros de mora no valor de R$ 503.014,90. As infrações apuradas foram descritas como: 1. falta de retenção e de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre o trabalho sem vínculo de emprego, que lhe foram prestados por pessoas físicas; 2. falta de recolhimento de imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado; 3. falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada. Inconformada com o lançamento a contribuinte, por procurador (fl. 266), protocolou a impugnação de fls. 180 a 192, instruída pelos documentos de fls. 193 a 266. A 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém, por unanimidade de votos, manteve a exigência formalizada no auto de infração, em decisão de fls. 268 a 277, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: PAGAMENTOS POR TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Constatado no curso da ação fiscal que o sujeito passivo efetuou pagamentos a pessoas físicas sem vínculo empregaticio e não reteve o IRRF, correto o lançamento para a cobrança do tributo que deixou de ser recolhido. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS - Constatado por intermédio de ação fiscal que o sujeito passivo efetuou pagamento 2 f • • • 4.4.- k :4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c Air-tx.i. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 a pessoas físicas não cadastradas na base CPF e não reteve o IRRF, correto o lançamento para a cobrança do tributo que deixou de ser recolhido. PAGAMENTOS SEM CAUSA - Nos casos que o sujeito passivo mantém escriturado em sua contabilidade pagamentos efetuados por intermédio de cheques sem a comprovação das operações ou sua causa, é de se efetuar o lançamento para a cobrança do IRRF sobre as operações não comprovadas. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. REAJUSTE DA BASE DE CÁLCULO — De acordo com as disposições do parágrafo 3° do artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, os pagamentos de operação não comprovada são considerados líquidos do IRRF, devendo ser reajustados para se chegar a base de cálculo do IRRF a ser cobrado. Cientificada da decisão de primeira instância em 3/212003 (AR de fls. 279, v.), tempestivamente, a contribuinte, por procurador, apresentou o recurso de fls. 280 a 288, alegando, em síntese: > além deste processo, existe um outro, que tomou o n° 10283.00309412001-92, abrigando auto de infração exigindo IRPJ que, embora não seja matriz deste que trata de IRRF, guarda estreita correlação; > no processo relativo a IRRF, o tributo está incidindo sobre pagamentos, segundo a fiscalização inexistentes, daí serem considerados sem causa; > no processo relativo ao IRPJ, foram glosados custos relativos a esses mesmos pagamentos, segundo a fiscalização inexistentes, e, portanto, sem causa; > é de se concluir que se inexistentes os pagamentos, surge uma parede intransponível para ser lançado o IRRF, que pressupõe a efetiva ocorrência de pagamento; > se lançada a glosa do custo há redução do lucro e, consequentemente, os pagamentos considerados inexistentes, por impositivo legal, são distribuição de lucro aos sócios e passam a ter causa; 3 • ... • .4 - is 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA t: * It PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;•',It.,atr> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 > estamos, sem dúvida alguma, diante de duas tributações sobre o mesmo fato e absolutamente antagônicas; > no lançamento relativo ao IRPJ existe acusação de "Saldo Credor de Caixa", o que não ocorreria se no fluxo fossem desconsiderados os pagamentos inexistentes, que por óbvio tomaria o Saldo de Caixa Devedor; > não há, portanto, como dissociar um processo do outro, dada íntima relação de causa e efeito que os une, isto sem falar em economia processual e no propósito que deve ser perseguido, de não se ter decisões diferenciadas em questões estreitamente conexas e similares; > desta forma é absolutamente imprescindível que o julgamento seja efetuado em conjunto, envolvendo os dois processos e pela mesma câmara; > a responsabilidade da fonte não é etema. Não tendo sido efetivada a retenção, a responsabilidade da fonte pagadora somente persiste se o lançamento de oficio ocorrer até o último dia do ano-calendário em que foram feitos os pagamentos; > após esta data, há de ser exigido o imposto dos beneficiários do rendimento, tendo em vista que compete a estes o dever de incluir a totalidade dos rendimentos em sua declaração de ajuste anual; > considerando que os fatos geradores apontados no lançamento ocorreram entre os meses de julho e dezembro de 1997, e que o auto de infração somente foi lavrado em 23/4/2001, fica evidente que desde de 1° de janeiro de 1998 já havia cessado a responsabilidade da recorrente pelo IRF exigido; > é evidente que a falta de inscrição dos beneficiários no CPF, não se insere na hipótese legal de 'beneficiário não identificado"; > os beneficiários estão identificados e tanto isto é verdade que os destinatários dos pagamentos efetuados pela recorrente estão devidamente 4 • s..":•44 MINISTÉRIO DA FAZENDA if—t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESypz SEXTA CAMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 apontados nos registros contábeis da recorrente e foram nominalmente citados no auto de infração; > não existe qualquer disposição legal que obrigue a fonte pagadora a fazer com que os beneficiários de seus pagamentos se inscrevam no CPF; > em relação aos pagamentos sem causa, o simples fato da fiscalização ter considerado inexistentes os pagamentos, retira absolutamente necessário suporte fático à imputação, qual seja o próprio pagamento; > esses mesmos pagamentos alimentaram a glosa de custos no lançamento do IRPJ, verdadeira bitributação, além de significar que os valores glosados, via imposição legal, são considerados automaticamente distribuídos aos sócios e, portanto, não seriam "sem causa"; > pelo princípio da verdade material, todos os beneficiários dos pagamentos deveriam Ter sido intimados a informar a que título receberam recursos da recorrente. Só então seria possível emitir juízo sobre a vinculação destes pagamentos à atividade da recorrente; > como nada disso foi feito, devem prevalecer as justificativas apresentadas pela recorrente, que nada mais são que a pura expressão da realidade dos fatos. Consta a fl. 308 a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento apresentada como garantia para seguimento do recurso (IN/SRF n 264/2002). É o Relatório. •5 • •JYt- MINISTÉRIO DA FAZENDA •t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'k e;e•Nrer-3 • SEXTA CÂMARA,,,:e3Avir: Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 VOTO Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele conheço. 1. Rendimentos de trabalho sem vinculo em empregaticio e sem identificação do beneficiário por falta de indicação do número da carteira de identidade ou do CPF. Por diversas vezes essa matéria foi examinada por essa Câmara, que firmou o entendimento no sentido de que é incabível a exigência do imposto da fonte pagadora depois do encerramento do ano-calendário Esse entendimento é defendido também pela Secretaria da Receita Federal, que pelo Parecer Normativo COSIT n° 01/2002 analisou detidamente a matéria e orientou que se a ação fiscal ocorrer após o ano-calendário da ocorrência do fato gerador não cabe o lançamento do imposto em nome da fonte pagadora dos rendimentos. Considerando, que esse é o entendimento consagrado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais nos seus julgados, como exemplifica o Acórdão n° 01- 05.047, sessão de 10/8/2004, cuja ementa está redigida nos seguintes termos: RENDIMENTOS-TRIBUTAÇÃO NA FONTE- ANTECIPAÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se d+a por antecipação daquele a ser apurado na declaração, inexiste responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora, devendo o beneficiário, em qualquer hipótese, oferecer os rendimentos à tributação no ajuste anual. Ainda que os beneficiários dos pagamentos não estejam inscritos no Cadastro do Ministério da Fazenda, cabia ao Fisco fiscalizá-los e deles cobrar o 6 ( • J.44# h‘ 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -(sr .,;:Y4-Átt5. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 imposto, por esse motivo o lançamento em nome da fonte pagadora deve ser cancelado. 2. Imposto sobre a renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado. A autoridade fiscal descreveu a irregularidade nos seguintes termos: Examinando a documentação contábil da construtora ETAM, relativa ao ano de 1997, encontramos vários comprovantes de pagamentos por prestação de serviços (anexos de fls.48 a 59), sem identificação do CPF, cédula de identidade e até sem o nome do beneficiário, fato esse que submete a fonte pagadora a exiaência tributária prevista no art. 61 da Lei n° 8.981/95. Contudo, comprovado que os gastos foram feitos com prestação de serviços, ou seja, a causa da operação relacionada com a atividade da pessoa jurídica fiscalizada, este não é o enquadramento legal apropriado. Comprovado pela própria autoridade fiscal que os pagamentos eram relativos a prestação de serviço, o imposto devido é também considerado como antecipação, por isso pelos mesmos fundamentos consignados para o item 1, o lançamento deve ser cancelado. 3. Imposto sobre pagamentos sem causa. O fundamento legal dessa infração é o art. 61 e seus parágrafos da Lei n°8.981 de 20 de janeiro de 1995, que assim preceitua: Art.61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a aliquota de 35% todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § /° A incidência prevista no acaput" aplica-se também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como á hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"ep r> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 § 3° o rendimento de que trata esse artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (original não contém destaques) Constata-se, portanto, que a presunção legal é da espécie condicional ou relativa (juris tantum), e admite prova em contrário. À autoridade fiscal cabe provar o pagamento, e a contribuinte tem a obrigação de comprovar as causas e identificar os beneficiários dos mesmos. Argumenta a recorrente, que em relação aos pagamentos sem causa, o simples fato da fiscalização ter considerado inexistentes os pagamentos, retira absolutamente necessário suporte fático à imputação, qual seja o próprio pagamento, e que esses mesmos pagamentos alimentaram a glosa de custos no lançamento do IRPJ, verdadeira bitributação, além de significar que os valores glosados, via imposição legal, são considerados automaticamente distribuídos aos sócios e, portanto, não seriam "sem causa". Esses argumentos são inoportunos, pois a fiscalização identificou que a impugnante mantinha escriturado em sua contabilidade lançamentos que indicavam tratar-se de suprimento de caixa, cuja origem era a conta Bancos (débito na conta Caixa e crédito na conta Bancos fls. 105, 109, 110, 111, 116, 117, 127 e 128), representados pelos cheques n° 153792, 153795, 218381, 218390, 000615 e 233807, nos respectivos valores R$ 222.000,00, R$100.000,00, R$ 300.000,00, R$ 100.000,00, R$ 150.000,00 e R$ 100.000,00. A autoridade fiscal comprovou que os destinos dos cheques foram : a) o cheque n° 153792 foi depositado na conta 2024-9 do Banco do Brasil em Cruzeiro do Sul/AC; b) o cheque n° 153795 foi pago a empresa Distribuidora Equatorial; c) o cheque n° 218381 foi pago ao BANACRE; d) os cheques n° 218390 e 000615 foram pagos a empresa Lion S. A.; e) o cheque n° 233807 foi depositado na conta 6805-5 do BRADESCO em Cruzeiro do Sul/AC. Intimada a recorrente a comprovar que as referidas operações eram pertinentes a sua atividade comercial, não logrou êxito em sua tentativa. 8 - • I n-• . • >I C.A MINISTÉRIO DA FAZENDA tr:- 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10283.003093/2001-48 Acórdão n° : 106-15.002 Dessa forma, a infração praticada é aquela definida na norma legal, anteriormente transcrita. Como a recorrente, deixou de juntar aos autos documentação hábil e idônea no sentido de comprovar a causa dos pagamentos, pelos mesmos fundamentos registrados na decisão de primeira instância, o lançamento deve ser mantido. Argumenta ainda, que os valores exigidos nos autos, também foram inseridos no lançamento de IRPJ, contudo, o imposto aqui analisado é considerado exclusivamente na fonte e por isso está sendo exigido da recorrente, na qualidade de responsável, pois deveria ter retido e recolhido no momento do pagamento do rendimento ao beneficiário. Já o imposto de IRPJ, é devido pela recorrente na qualidade de contribuinte, por isso, os dois são exigíveis e não há bitributação. Explicado isso, voto por dar provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2005. /ft: -p, / n r" D DE BRITTO 9 Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.002821/2004-49
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS – INSUFICIENCIA DE RECOLHIMENTO - Constatada pela fiscalização a ocorrência de insuficiência de recolhimento de contribuição, apurado a partir da receita bruta mensal escriturada nos livros fiscais, em confronto com os valores declarados em DCTF e/ou recolhidos pela empresa, subsiste na integra o lançamento efetuado. LANÇAMENTO DECORRENTE – A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se no que couber aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. TAXA SELIC- INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE – É defeso à administração tributária apreciar inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurídica tributária, mesmo que já apreciada pelo Poder Judiciário em sede de ação com efeito interpartes. Goza de presunção de legitimidade a norma regularmente editada pelo Poder Legislativo e promulgada pelo Poder Executivo. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária. MULTA DE OFÍCIO – CONFISCO - Nos casos de lançamento de ofício, onde resultou comprovada a insuficiência do recolhimento de imposto, é exigível a multa de ofício por expressa determinação legal. O princípio constitucional que veda o confisco refere-se exclusivamente a tributos, não se aplicando às penalidades. Recurso Negado.
Numero da decisão: 101-95.464
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida : 3 TURMA/DRJ-FORTALEZA - CE Sessão de : 24 de março de 2006 Acórdão n 2 . :101-95.464 COFINS — INSUFICIENCIA DE RECOLHIMENTO - Constatada pela fiscalização a ocorrência de insuficiência de recolhimento de contribuição, apurado a partir da receita bruta mensal escriturada nos livros fiscais, em confronto com os valores declarados em DCTF e/ou recolhidos pela empresa, subsiste na integra o lançamento efetuado. LANÇAMENTO DECORRENTE — A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se no que couber aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. TAXA SELIC- INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE — É defeso à administração tributária apreciar inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurídica tributária, mesmo que já apreciada pelo Poder Judiciário em sede de ação com efeito interpartes. Goza de presunção de legitimidade a norma regularmente editada pelo Poder Legislativo e promulgada pelo Poder Executivo. JUROS DE MORA — TAXA SELIC — O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária. MULTA DE OFÍCIO — CONFISCO - Nos casos de lançamento de ofício, onde resultou comprovada a insuficiência do recolhimento de imposto, é exigível a multa de ofício por expressa determinação legal. O princípio constitucional que veda o confisco refere-se exclusivamente a tributos, não se aplicando as penalidades. Recurso Negado. " Processo n2. :10380.002821/2004-49 Acórdão n2. :101-95.464 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CHALANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE "valeigew,, RELATOR FORMALIZADO EM: o 2 m 20c6 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n 2 . : 10380.002821/2004-49 Acórdão n2. : 101-95.464 Recurso n2. : 143.895 Recorrente : CHALANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. RELATÓRIO CHALANA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 3 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE, que, por unanimidade de votos julgou procedente o lançamento efetuado a título de Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social — COFINS (f Is. 03/06), decorrente do lançamento efetuado a título de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, nos autos do Processo Administrativo de n 2 10380.002817/2004-81. De acordo com a Autoridade lançadora, a autuação deveu-se à insuficiência de recolhimento da COFINS de competência dos meses de dezembro de 2000 a dezembro de 2003, discriminados às fls. 04 e 06, apurada conforme planilhas intituladas "Demonstrativo da Situação Fiscal Apurada", fls. 14 a 17, elaboradas a partir da receita bruta mensal escriturada nos Livros Fiscais da Empresa (vide planilhas "Base de Cálculo da COFINS", fls. 18 a 19), em confronto com os valores declarados em DCTF e/ou recolhidos pela Empresa. Intimada dos lançamentos, a interessada apresentou tempestivamente, impugnação em 29.04.2004 (fls. 88 a 113), pugnando em síntese, sua tempestividade e procedência, e por conseqüência, a exoneração integral das exigências lançadas, pelos seguintes motivos: (i) o auto de Infração encontrar-se-ia eivado de erros e/ou enganos; (ii) que o Fiscal Autuante, mesmo tendo afirmado que a suposta infração teria sido originária pelo fato de ter verificado diferença da COFINS apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago, não expressaria a verdade dos fatos, uma vez que não teriam sido levadas em consideração, em grande parte, as deduções, exclusões e devoluções incorridas, bem como, as importâncias já 3 Processo na . : 10380.002821/2004-49 Acórdão n2. :101-95.464 devidamente pagas. além do que, alega ter a fiscalização utilizado como base para calcular a contribuição para a COFINS, de valores cumulativos e em cascata, o que distorceria totalmente os créditos tributários apurados; (iii) que a fiscalização teria arrolado o faturamento mensal da Autuada, desde Dezembro de 2000, sem levar em consideração a dedução obrigatória proveniente da venda de produtos relacionados e abrangidos pela Lei 10.147/2000, conforme quadro juntado aos autos pela autuada, denominado "DEMONSTRATIVO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR REFERENTE A COFINS", DOC. II, fls. 118, o que resultaria em lançamento de débito inexistente; (iv) insurgiu-se também quanto ao fato da fiscalização não ter considerado os valores já pagos pela Autuada a título de COFINS, conforme demonstrado através de fotocópias dos DARFs em anexo, DOC. III, fls. 119a 150; (v) que a base de cálculo utilizada não teria sido correta, pois a autoridade buscou, para apurar a aquisição de disponibilidade econômica, elementos que a esta não se amoldariam; (vi) por último, insurgiu quanto à apuração da base de cálculo do tributo, que entendeu a Autuada ferir ao próprio princípio da legalidade, na medida em que inexistiria previsão legal para a adoção da "Receita Bruta" do Impugnante como base de cálculo para a incidência da COFINS; (vii) bem como, requereu também a não utilização da taxa Selic para o cômputo dos juros moratórios. À vista de sua impugnação, a 3 a . Turma da DRJ em Fortaleza - CE, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento (fls. 154/163), ficando a decisão conforme abaixo ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2003 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS/RECEITAS NÃO DECLARADAS. 4 Processo n 2. : 10380.002821/2004-49 Acórdão ng. :101-95.464 Constatada a ocorrência de débitos do contribuinte declarados a menor, o que ocasionou insuficiência de recolhimento de contribuição, decorrente de apuração de receitas não declaradas, subsiste o lançamento oriundo de omissão de receitas apurada. MULTA CONFISCATÓRIA. O simples valor da multa aplicada não é parâmetro suficiente para demonstrar que a penalidade imposta tem natureza de confisco. JUROS DE MORA E TAXA SELIC. PREVISÃO LEGAL. Cobram-se juros de mora, inclusive quando equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia (Selic) para títulos federais, por expressa previsão legal. POSICIONAMENTOS DE TRIBUNAIS E DE JURISTAS. A Autoridade Administrativa não tem competência para apreciar alegações de descabimento de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, por motivo de essa matéria ser reservada ao Supremo Tribunal FederaL Lançamento Procedente Em suas razões de decidir, argüiu a Turma Julgadora, ter observado nos autos o fato da Contribuinte, ao efetuar o lançamento de receitas nos Livros Fiscais da Empresa (fls. 18 a 19, 20 a 60), optado pela tributação pelo Lucro Presumido, conforme se verificaria às fls. 152. Todavia, teria declarado débitos em valor menor que os decorrentes das citadas receitas constantes dos Livros Fiscais, o que teria ocasionado recolhimento com insuficiência da COFINS de competência de meses dos anos- calendário 2000, 2001, 2002, 2003, discriminados às fls. 04 a 06 (descrição da infração), fls. 14 a 17 (demonstrativo da situação fiscal apurada), fls. 18 a 19 (demonstrativo da base de cálculo dos tributos). E que em virtude do exposto, bem como, do estabelecido pelos artigos supratranscritos, a Fiscalização teria procedido ao lançamento de fls. 03 a 13, assim, entendido pelos julgadores, totalmente de acordo com os dispositivos legais. 5 ã/e Processo n2. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n 2. : 101-95.464 No que tange ao argumento da Autuada quanto a não consideração pela autoridade fiscal, em grande parte, das deduções, exclusões, devoluções e das importâncias declaradas pagas, tais quais, os DARF's de fls. 119 a 150, consignou- se inteiramente descabido, pois os recolhimentos destes já teriam sido considerados no Demonstrativo de fls. 14 a 17. Consignou-se também, ter sido correta a base de cálculo utilizada para a Autuação, bem como, devidamente demonstrada e comprovada, conforme os Livros Fiscais da Empresa, além dos Demonstrativos de fls. 14 a 19, sem que a Contribuinte tivesse demonstrado a ocorrência de deduções, exclusões e devoluções. Alegaram ainda que, conforme o Extrato de IRPJ (CONSULTA DECLARAÇÕES IRPJ), fls. 152, a Empresa apresentou as Declarações de IRPJ para os anos-calendário de 2000, 2001, 2002 e 2003 com base no Lucro Presumido, pelo que não faz jus à incidência não-cumulativa prevista na Lei 10.833/03, consoante o supratranscrito artigo 10 do citado Ato Legal. Devido às razões acima expostas, entenderam os julgadores da 32 Turma de Julgamento de Fortaleza — CE, pelo descabimento das alegações apresentadas pela defesa, e em conseqüência pela procedência do lançamento apreciado. Intimado da decisão de primeira instância, recorreu a este E. Conselho de Contribuintes às fls. 169/202, oportunidade em que, de plano, ao discorrer sobre as razões da interposição de seu Recurso Voluntário, reiterou ser a decisão recorrida completamente desmotivada, uma vez que teria sido pautada em entendimentos equivocados e respaldada em posicionamentos controvertidos, por desprezar as provas acostadas no processo, bem como, os argumentos contestatórios apresentados. Por estas razões, a Recorrente afirma que mantém na íntegra todo o arrazoado, ratifica os termos e anexos, e requer a análise dos argumentos utilizados 6 Processo no. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n°. :101-95.464 pela Delegacia de Julgamento que proferiu a decisão ora recorrida, principalmente no que tange: a acusação de que a fiscalização teria arrolado o faturamento mensal da Autuada desde Dezembro de 2000, sem levar em consideração a dedução obrigatória proveniente da venda de produtos relacionados e abrangidos pela Lei 10.147/2000, conforme constaria no quadro "DEMONSTRATIVO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR REFERENTE A COFINS", doc. II, fls. 118, através do qual restaria demonstrado um débito inexistente que caracterizaria o denominado "bis in idem". Enfatiza também a Recorrente, entender inadequada a base de cálculo utilizada, uma vez que, ao seu ponto de vista, se o critério adotado visava efetivamente à apuração do faturamento da Recorrente para fins de incidência da COFINS, a conseqüência inafastável seria utilização de base de cálculo incorreta, uma vez que a autoridade fiscal teria buscado para apurar a aquisição da disponibilidade econômica, elementos que a esta não se amoldariam. No que se refere à multa aplicada, se indigna a Recorrente acerca da nefasta tradição dos governos ao longo da história, que desde a era pré-romana efetuaria gastos excessivos, o que por decorrência, teria originado tempos depois à expressão "santo de pau oco" a fim de designar "o falso anjo que escondia em si o ouro dos mineiros que se protegiam do roubo perpetrado pelo erário D' EL Rei". Assim, discorreu a Recorrente acerca de inúmeros fatos históricos, diante dos quais, ao seu ver, demonstrariam tanto a tendência confiscatória do Estado, bem como, o surgimento e evolução de legislação defensiva, oportunidade em que citou como exemplo, a Lei de Condomínio, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Usura. Por estas razões, impõe-se a redução da multa ao máximo de 20% do fixado no dia da suposta infração. lrresignou-se também, quanto à imposição de juros e correção monetária, principalmente no que tange à utilização da taxa SELIC para o cômputo de juros moratórios, por entender não ser o referido índice passível de utilização em 7 64)( Processo na. : 10380.002821/2004-49 Acórdão na. :101-95.464 matéria tributária, mas sim, mero indicador da taxa média de juros nas operações denominadas "overnight" e teria como meta, a supressão da defasagem da moeda ocasionada pela inflação e a remuneração dos investidores. Alega não haver previsão legal para a taxa SELIC, o que afrontaria princípio insculpido no artigo 150, I da Constituição Federal, qual seja o princípio da estrita legalidade tributária, diante do qual não haveria a possibilidade de se instituir ou aumentar tributos sem lei que o estabelecesse. Diante deste contexto cita uma série de pronunciamentos doutrinários que coadunariam com o seu entendimento. Em seguida, a ora Recorrente ataca a decisão proferida na primeira instância administrativa, por carência de motivação, sem entretanto, especificar quais seriam estes pontos, restringindo-se em efetuar a transcrição do voto de 12 instância. Reitera que a autuação fora calcada exclusivamente em premissas falsas e documentação imprópria, razão pela qual, requer sejam acolhidas suas razões no sentido de dar provimento ao Recurso. É o relatório. 11" _ 8 Processo n2. :10380.002821/2004-49 Acórdão n 2. : 101-95.464 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, trata-se o presente processo de exigência de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, com fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 2000 a dezembro de 2003, decorrente dos mesmos fatos apurados no Proc. Adm. n. 10380.002817/2004- 81, no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, devendo, portanto, a ele se submeter quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. No presente processo, a Recorrente traz argumentos novos que a despeito de não ensejar conclusão diversa, enfrentarei em razão do princípio da ampla defesa e do contraditório, senão vejamos. Alega a Recorrente que a fiscalização ao preparar seu demonstrativo não incluiu a totalidade dos valores despendidos, como também, não levou em consideração os totais dos valores recolhidos. Compulsando os autos, depreende-se que o argumento acima despendido pela Recorrente não tem como prosperar, eis que a fiscalização ao apurar o quantum devido mensalmente pela contribuinte, deduziu integralmente as importâncias por ela recolhida, conforme se pode verificar confrontando o Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada elaborado pela fiscalização às fls. 14/17, com os Darf's de fls. 132/150, apresentado pela contribuinte por ocasião de sua impugnação. Do exposto, verifica-se que não há como prosperar o argumento acima despendido. 9 Processo n2. :10380.002821/2004-49 Acórdão n2. :101-95.464 Em relação às deduções, exclusões e devoluções que diz não ter sido considerado pela fiscalização, a Recorrente não carreou aos autos qualquer prova acerca de suas alegações, preferindo permanecer no terreno de meras alegações, não merecendo, portanto, acolhimento. Em relação ao gozo do benefício fiscal concedido pela Lei n. 10.147/2000 que diz a Recorrente ter direito, é de se observar que os mesmos foram concedidos tão somente para as pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação de determinados produtos classificados na Tabela TIPI, o que de plano afasta a pretensão da contribuinte, eis que pelos documentos acostados às fls. 21/59, a mesma não se enquadra em nenhuma daquelas hipóteses (industrial e/ou importador), aliado ao fato de não ter feito qualquer prova de que auferiu receitas provenientes de vendas dos produtos enumerados na referida lei, que reduziu a zero as alíquotas da contribuição ou que lhe fosse concedido um crédito presumido. Portanto, entendo que não merece qualquer reforma a r. decisão recorrida que afastou os argumentos despendidos pela Recorrente em relação ao item ora combatido. Quanto aos demais argumentos — Multa Confiscatória e Taxa Selic entendo também que não deve prosperar os argumentos despendidos pela Recorrente, senão vejamos: DA MULTA DE OFÍCIO Em relação ao argumento despendido pela Recorrente em relação ao elevado valor da multa, que no seu entender configuraria agressão aos princípios constitucionais do não-confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal de 1988), deve-se esclarecer que, sendo o Conselho de Contribuintes órgãos do Poder Executivo, não lhe compete apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja 10 Processo n 2. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n2. : 101-95.464 vista tratar-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. Neste sentido, o Parecer Normativo CST n2 329, de 1970, da antiga Coordenação do Sistema de Tributação, cita Ruy Barbosa Nogueira (Da interpretação e da aplicação das leis tributárias — 1965 — pg. 35), em menção a Tito Rezende: "'É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a uma lei ou um decreto, porque lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão.' Assim, por estar a multa combatida fundamentada no art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96, citada no auto de infração, conclui-se que a mesma tem amparo legal e, portanto, em face da limitação da competência do julgador administrativo, não cabe o pronunciamento sobre as questões de inconstitucionalidade apresentadas, mas tão-somente o cumprimento da norma. DOS JUROS DE MORA — TAXA SELIC Com relação aos argumentos despendidos pela Recorrente no sentido da imprestabilidade e ilegitimidade da taxa Selic como índice para efeitos de cômputo dos juros de mora, implicando no malferimento do princípio da estrita legalidade, uma vez que nos termos do art. 161 do CTN, os juros moratórios somente podem ter sua taxa fixada por lei, bem como tem seu teto fixado em 1% ao mês, conforme disposto no parágrafo primeiro do referido dispositivo, entendo, com a devida vênia, que os mesmos não tem como prosperar. Em primeiro lugar porque, a limitação em 1% disposto no parágrafo primeiro do CTN, diz respeito a sua aplicação tão somente quando da ausência de a j 11 Processo n2. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n 2. : 101-95.464 dispositivo legal que não dispuser de modo diverso, o que evidentemente não é o caso, eis que há previsão legal dispondo acerca da mesma. Em segundo legar porque, a exigência dos juros moratórios calculados com base na taxa SELIC foi criada através do art. 13, da Lei n. 9.065/95, c/c o art. 61, § 3°, da Lei n. 9.430/96. De fato, no que se refere aos juros de mora aplicados em percentual equivalente à variação da taxa SELIC, em se tratando de tributos e contribuições, há que se observar o citado dispositivo legal do CTN a respeito: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1 2 Se a lei não dispuser de modo diverso , os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (Grifou-se) Claramente, o § 1 2 estatui que a lei, no caso ordinária, pode dispor de modo diverso, adotando outro percentual a título de juros de mora, sendo de se aplicar na falta dessa, o percentual de 1°/0 ao mês. Por seu turno, a exigência de juros de mora em percentual equivalente à taxa SELIC encontra respaldo no art. 61, § 3 2, da Lei n2 9.430, de 1996, que dispõe: "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1 2 de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. 12 Processo n 2. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n2. :101-95.464 § 32 Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 32 do art. 52, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (Grifou-se) O referido art. 5 2, § 32, por sua vez, determina: "Art. 520 imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1 2, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. (--) § 32 As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (Grifou-se) Verifica-se, desse modo, que a cobrança de juros de mora por percentual equivalente à taxa SELIC, a despeito da contrariedade apresentada pela Recorrente, pauta-se pelo estrito cumprimento do princípio da legalidade, característico da atividade fiscal. Por conseqüência, a análise de valor que a Recorrente faz a respeito da taxa SELIC — questionando sua composição e sua natureza - assim como as argüições de que a aplicação da taxa SELIC incorreria em inconstitucionalidade/ilegalidade, não comportam reconhecimento pela via administrativa, prevalecendo o caráter legal que vincula a atividade administrativo- fiscal de lançamento, nos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN. Quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em face da inexistência de norma legal que lhe confira eficácia normativa e pelo caráter inter partes das decisões judiciais, não pode ser estendida administrativamente àqueles que não integraram as respectivas lides. É de se ressaltar, inclusive, que o acórdão transcrito refere-se ao § 42 do art. 39 da Lei n 2 9.250, de 26 dezembro de 1995, 13 Processo n9. : 10380.002821/2004-49 Acórdão n 2 • :101-95.464 instrumento legal que não é fundamento da presente exigência de juros de mora, mas que disciplina, por outro lado, o direito de compensação ou de restituição de indébito. A vista do acima exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 24 de março de 2006 a• 4 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10280.004387/96-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - DECORRÊNCIA - Subsistindo a exigência fiscal formulada no processo matriz, igual sorte colhe o recurso voluntário interposto nos autos do processo, que tem por objeto auto de infração lavrado por mera decorrência daquele. TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD - Incabível a cobrança da Taxa Referencial Diária - TRD, a título de indexador de tributos, no período de fevereiro e julho de 1991, face ao que determina a Lei nº 8.218/91. Recurso parcialmente provido. (DOU - 30/05/97)
Numero da decisão: 103-18577
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Sandra Maria Dias Nunes
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TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD Incabível a cobrança da Taxa Referencial Diária - TRD, a título de indexador de tributos, no período de fevereiro e julho de 1991, face ao que determina a Lei n°8.218/91. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ITAPUAMA AGRO INDUSTRIAL E SERVIÇOS LTDA ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da Taxa Referencial Diária no período de fevereiro e julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 11. 1 I!: • ER SIDENTE MARIAA DIAS NUNES RELATORA FORMALIZADO EM: 20 MAI 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Vilson Biadola, Márcio Machado Caldeira, Edson Vianna de Brito, Márcia Maria Léria Meira e Victor Luís de Salles Freire. Ausente justificadamente a Conselheira Raquel Efita Alves Preto Villa Real. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10280.004387/96-71 ACÓRDÃO N° : 103-18.577 RECURSO N°. : 11.371 RECORRENTE: ITAPUAMA AGRO INDUSTRIAL E SERVIÇOS LTDA RELATÓRIO E VOTO Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES, Relatora. Trata-se de recurso voluntário interposto, tempestivamente, por ITAPUAMA AGRO INDUSTRIAL E SERVIÇOS LTDA, pessoa jurídica inscrita no CGC sob o n° 06.676.322/0001-01, com domicílio tributário na Travessa Padre Prudêncio, 90, Comercial, Belém/PA, em 08/03/96, com o fito de obter a reforma da decisão proferida em primeira instância, da qual foi cientificada em 09/02/96. A exigência fiscal contestada teve origem no Auto de Infração de fls. 02, mediante o qual foi constituído, de oficio, o crédito tributário no valor de 313.837,06 1UFIR, correspondente ao Imposto de Renda sobre o Lucro Liquido de que trata o artigo 35 da Lei n° 7.713/88, devido no ano de 1989, nele computados os juros de mora e multa de 50%. O lançamento em apreço é mera decorrência da ação fiscal realizada na empresa, relativa ao imposto de renda - pessoa jurídica, que culminou com a lavratura do auto de infração de que trata o processo n° 10280.002796/92-45. Em atendimento à Portaria SRF n° 4.980/94, o lançamento do imposto de renda sobre o lucro líquido foi objeto de dois processos: o primeiro, de n° 10280.002801/92-83 no qual será apreciado o recurso de oficio interposto pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Belém; o segundo (este), de n° 10280.004387/96-71, onde será apreciado o recurso voluntário interposto pelo contribuinte. Registre-se, por oportuno, que a fiscalização, ao examinar o lançamento original (processo principal e decorrentes) constatou algumas incorreções, fato que a levou a corrigir de oficio o Auto de Infração de fls. 02 através do programa adotado nacionalmente - SAFIRA/PJ, retificando os valores do imposto, juros, TRD e multa discriminados naquela peça. Por esta razão, o crédito tributário foi reduzido para 294.781,65 UFIR conforme cálculos de fls. 13/16. No recurso, a autuada reitera os argumentos expendidos no processo princi- MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10280.004387/96-71 ACÓRDÃO N° :103-18.577 pai e acrescenta suas razões citando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE n° 172.058-1 que, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n° 7.713/88, declarou a inconstitucionalidade da alusão a "o acionista" e a constitucionalidade da expressão "o titular de empresa individual". Quanto as palavras "o sócio acionista", o Tribunal declarou sua constitucionalidade, salvo quando, segundo o contrato social, não dependa de assentimen- to de cada sócio a destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição. Entende que ao impor a incidência de imposto de renda quando inexiste distribuição de rendimento que pudesse caracterizar aquisição de disponibilidade de renda, consoante definido no artigo 43 e seguintes do CFN, o artigo 35 da Lei n° 7.713/88 tornou-se flagrantemente inválido. Afirma que segundo a Cláusula Sétima do Contrato Social não depende do assen- timento de cada sócio, e sim da maioria, representando a maioria do capital social, a destinação do lucro. Destaca ainda que foi apurada base de cálculo negativa do imposto no respectivo exercício social conforme item 29 do Quadro 13 da Declaração de Rendimentos. Em sessão realizada em 16/04/97, os membros desta Câmara, ao apreciarem o processo matriz, decidiram, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da Taxa Referencial Diária - TRD no período de fevereiro e julho de 1991, nos termos do Acórdão n° 103-18.557. Assim, e por se tratar de processo decorrente, não caberia outra sorte senão a do processo matriz. Contudo, a matéria sob exame merece uma análise específica tendo em vista as argumentações apresentadas e as decisões dos tribunais superiores que, se bem não vincularem as decisões administrativas na forma do Decreto n° 73.529/74, fornecem luzes seguras que devem ser consideradas na amplitude de sua lógica, racionalidade e jurisdicidade. De fato, a incidência do imposto de renda na fonte de que trata o artigo 35 da Lei n°7.713/88 no caso de sócio quotista depende do contrato social. A disponibilidade do lucro liquido apurado deverá ser verificada à luz do contrato social: se este prever a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base, é válida a incidência tributária; se o sócio quotista, seja por norma expressa no contrato social, seja pela aplicação subsidiária da lei das sociedades anôni- mas, não tiver a destinação do lucro líquido, sobre o qual caberá decidir o órgão societário, _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10280.004387/96-71 ACÓRDÃO N° : 103-18.577 não é possível considerar a imediata disponibilidade jurídica ou econômica do lucro líquido apurado, fato gerador da incidência do imposto de renda na fonte, porque a determinação do momento da entrada do rendimento no patrimônio dos sócios não dependerá do assentimento de cada um desses. Segundo consta na Cláusula Sétima do contrato anexado às fls. 106 do processo n° 10280.002801/92-83, "o exercício social, terminará no dia 31 de dezembro de cada ano, quando será levantado o balanço da sociedade sendo os lucros partilhados entre os sócios, na proporção das cotas do Capital, que cada um possui caso os mesmos não deliberem, por maioria, representado a maioria do capital, de forma diferente" (grifei). Ora, na data do encerramento do balanço os sócios já possuem a disponibilidade jurídica de renda, exceto de estes deliberem de forma diferente. A excepcionalidade da cláusula, neste caso, milita contra a recorrente. Equivocada também a alegação de que apurou base de cálculo negativa do imposto em questão, uma vez que o imposto de renda sobre o lucro líquido, por ter base de cálculo distinta do imposto de renda da pessoa jurídica, era demonstrado em outro Anexo. O item 29 do Quadro 13 citado ela recorrente refere-se ao lucro líquido do exercício, no caso, negativo, cujo saldo foi transferido para a conta patrimonial de Lucros/Prejuízos Acumulados. À vista do exposto e de tudo mais que do processo consta, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da Taxa Referencial Diária no período de fevereiro a julho de 1991. Adite-se que no período citado incidem juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês na forma do artigo 161 do CTN. Sala das Sessões (DF), em 17 de abril de 1997. c. 2-21il'471"Zelil 442:d11-721 (11 SANDRA MARIA DIAS NUNES - Relatora Page 1 _0079200.PDF Page 1 _0079400.PDF Page 1 _0079600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10305.001902/94-55
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRF - ANOS. 1991, 1992 E 1993 - APLICAÇÕES FINANCEIRAS - IMUNIDADE — Os rendimentos e ganhos decorrentes de aplicações financeiras de curto prazo são incluídos no campo de incidência do Imposto de Renda quando a entidade beneficente, tida como imune, deixa de observar os requisitos legais inerentes ao benefício no período de referência. PENALIDADE QUALIFICADA - Comprovada a ocorrência de infração onde presente a intenção dolosa de fraudar o Fisco, a multa deve tipificar a natureza criminal e impor maior ônus ao autor. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.028
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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IRF - ANOS: 1991 a 1993 Recorrente . FUNDAÇÃO SÓCIO ECOLÓGICA E CULTURAL XAPURI Recorrida . DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Sessão de : 14 DE MAIO DE 2003 Acórdão n°. : 102-46.028 IRF - ANOS. 1991, 1992 E 1993 - APLICAÇÕES FINANCEIRAS - IMUNIDADE — Os rendimentos e ganhos decorrentes de aplicações financeiras de curto prazo são incluídos no campo de incidência do Imposto de Renda quando a entidade beneficente, tida como imune, deixa de observar os requisitos legais inerentes ao benefício no período de referência. PENALIDADE QUALIFICADA - Comprovada a ocorrência de infração onde presente a intenção dolosa de fraudar o Fisco, a multa deve tipificar a natureza criminal e impor maior ônus ao autor. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FUNDAÇÃO SÓCIO ECOLÓGICA E CULTURAL XAPURI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO /FREITAS DUTRA ESIDENT -- NAURY FRAGOSO TrAKA RELATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, JOSÉ OLEKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1-0.41. 1 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Recurso n°. : 129.701 Recorrente : FUNDAÇÃO SÓCIO ECOLÓGICA E CULTURAL XAPURI RELATÓRIO O processo tem por objeto o crédito tributário formalizado pelo Auto de Infração, de 16 de setembro de 1994, que exige o Imposto de Renda incidente sobre os ganhos decorrentes de aplicações financeiras, tipo "day-trade", verificados nos meses de outubro, novembro e dezembro do ano-calendário de 1991, janeiro a dezembro do ano-calendário de 1992 e de janeiro a novembro de 1993. Esse tributo deveria ter sido descontado e recolhido pela fonte pagadora, no entanto, em respeito à declaração prestada pela própria fiscalizada sobre sua condição de pessoa jurídica imune, na forma do artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal de 1988, não se concretizou a tributação determinada por lei. O feito teve fundamentação legal nos artigos 48, 51 e 67 a 69 da lei n.° 7799/89, 1.° da lei n.° 8012/90, 17 da lei n.° 8134/90, 9.° da lei n.° 8218/91, e 20, II, §§ 1.0 a 5. 0 , 24, § único, 35, 52, II, da lei n.° 8383/91. A multa de ofício, o artigo 4. 0 , I da MP n.° 298/91, convertida na Lei n.° 8.218/91, e os juros de mora, os artigos 1. 0 , II do Decreto-Lei n.° 2049/83 e o 54, § 2.° da lei n.° 8383/91. Esclareceram os autores do feito no Termo de Verificação e Esclarecimentos, fls. 28 a 36, que a fiscalizada, com a intervenção da Padrão S/A DTVM, investiu no mercado financeiro em títulos de renda fixa através do sistema SELIC/CETIP 1 , em operações do tipo "Day-Trade" 2 , obtendo lucros diários sem a incidência do Imposto de Renda porque se declarou imune à dita representante. 1 A CETIP - Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos foi criada em 1986 pela ANDIMA - Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro em conjunto com outras entidades representativas do setor financeiro para garantir mais segurança e agilidade às operações realizadas com títulos privados, eliminando o risco de extravio e fraudes ao substituir a movimentação física de títulos, cheques e faturas por registros eletrônicos. Hoje, com cerca de quatro mil 2 M MINISTÉRIO DA FAZENDA ,OMW, ;1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Esses lucros foram reinvestidos na aquisição de Certificados de Participação em Reflorestamentos — CPR's de propriedade de José da Silva Marques, também via Padrão S/A — DTVM, uma vez que com ela tinha assinado contrato em 06/09/91 para que aplicasse os valores financeiros a fim de obter remuneração e protegê-los da desvalorização e inflação e para aquisição de CPR's. Referidos títulos foram emitidos na vigência do Decreto n.° 79.046/76. Esse regulamento dispunha em seu artigo 25 que as importâncias deduzidas do Imposto de Renda devido integravam os recursos do Fundo de Investimento Setoriais - FISET/Florestamento e Reflorestamento e seriam aplicados, mediante subscrição prévia de títulos de capital das beneficiárias, em empreendimentos florestais aprovados pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal — IBDF que fossem explorados por sociedade por ações ou sociedade não acionária de pluriparticipação. participantes - entre bancos, corretoras, distribuidoras, demais instituições financeiras, empresas de leasing, fundos de investimento e pessoas jurídicas não-financeiras -, é uma das maiores empresas de custódia e liquidação financeira da América Latina, constituindo-se em mercado de balcão organizado para registro e negociação de valores mobiliários de renda fixa. Oferece o suporte necessário a toda a cadeia de operações, prestando serviços integrados de custódia, negociação on line, registro de negócios e liquidação financeira. Pesquisa no Site www.Andimacorn.Br. Acesso em 1. 0 de maio de 2003. Criado em 1979 pela ANDIMA em parceria com o Banco Central, o SELIC - Sistema Especial de Liquidação e Custódia é um sistema eletrônico que processa o registro, a custódia e a liquidação financeira das operações realizadas com títulos públicos, garantindo segurança, agilidade e transparência aos negócios. Pesquisa no Site www.Andima com.Br. Acesso em 1 ° de maio de 2003 2 2.16 - O que é day trade? Fazer um day trade significa comprar e vender as ações no mesmo dia. Ou seja, você compra ou vende uma certa quantidade de ações por um preço, acompanha a variação da cotação daquele papel ao longo do dia e inverte a posição vendendo ou comprando no mesmo dia E a diferença do preço de compra para o preço de venda, multiplicado pela quantidade das ações (considerando também as taxas da operação e os impostos), é o resultado do day trade, que pode ser positivo ou negativo. Bolsa de Valores do Estado de São Paulo — Bovespa, em pesquisa efetuada no site www.bovespa.com br, em 29/04/2003, pergunta 216. 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *4 • - :14i ‘'!) k;,, I ., IX SEGUNDA CÂMARA44:.,~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 As pessoas jurídicas quotistas do FISET/Florestamento e Reflorestamento que convertessem suas cotas em títulos de capital de sociedade em conta de participação ficariam equiparadas aos sócios participantes destas (§ 1.0 do art. 27). Já no artigo 28, havia a permissão para que a sociedade em conta de participação, sócia gerente ou administradora emitisse, em nome do FISET, "Certificados de Participação em Reflorestamento" representativos da participação daquele Fundo no empreendimento florestal, em decorrência da liberação dos incentivos fiscais. Os contornos que permitiram ao Fisco decidir pela descaracterização da condição de entidade imune decorreram de um conjunto de fatos que envolve as aplicações financeiras, o destino dos lucros e o objeto da Fundação S E C Xapuri. De início a aquisição dos CPR's pela Associação Brasileira de Combate à Tuberculose - ABCT. Esses títulos foram doados à ABCT por José Tovar, na condição de anônimo, em Julho/91, oportunidade em que não se encontravam registrados no Cartório de Títulos e Documentos, ato providenciado pelo próprio doador, que arcou com os ônus decorrentes, em 02/09/91. No entanto, anteriormente ao registro, em Agosto/91, o Sr. José da Silva Marques procurou Nilda de Souza Ferreira, a responsável pela ABCT, para negociar parte dos referidos títulos, fl. 172. A ABCT concordou com a proposta efetuada pelo interessado e permutou parte dos títulos, em 10/09/91, por área de terra com 96.331 m2, em São João de Petrópolis, município de Santa Tereza, ES, cujo valor foi fixado em Cr$ 4.652.094.225,54, equivalentes a US$ 11.225.000,00, enquanto em uma segunda oportunidade, também por permuta com área de terra remanescente de 4.502 m2, negociada por Cr$ 40.088.730.311,72, equivalentes a US$ 20.165.000,00, em 31/03/92. 4 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'tn-Á:g, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Paralelamente, a Padrão S/A DTVM, por intermédio de seu sócio Galba Vianna da Cunha Filho, participou de assembléia realizada em 6 de setembro de 1991 na Fundação S E C Xapuri que visou analisar a proposta daquela para aplicação de recursos financeiros no mercado de capitais, "sempre em títulos de renda fixa, cujo saldo será revertido integralmente na aquisição de Certificados de Reflorestamento, oriundos de projetos do Governo Federal". Conforme Ata às fls. 60 a 63. Na seqüência, José da Silva Marques, por intermédio de seu procurador Sizenando Alves Teixeira, coloca tais títulos em custódia na Padrão S/A — DTVM para negociação, com preço de venda passível de ágio ilimitado e deságio não inferior a 10% do valor pelo qual foram recebidos na transação com os imóveis, atualizado diariamente pela variação da UFIR, conforme Termo de Declaração às fls. 197 e 198. Atuando no mercado de títulos públicos e privados de renda fixa através do sistema SELIC/CETIP, via operações Day Trade, a Padrão S/A DTVM sempre obteve lucros nas operações em que representou a Fundação S E C Xapuri, enquanto nas transações com CPR's ela desempenhou posição exclusiva de compradora. Dessa forma, os lucros obtidos nas aplicações financeiras saíam da Fundação S E C Xapuri via aquisição de CPR's. As operações Day Trade realizadas pela Padrão S/A DTVM, em nome da Fundação S E C Xapuri, decorreram de negociações com títulos diversos, alguns com lucratividade significativa como por exemplo as LFTMT, vencidas em 15/11/93 e 15/08/92, aqueles em poder da Objetiva DTVM Ltda, e do Banco Nacional do Norte S/A, fls. 74 a 78 e os demais às fls. 124 a 145. Citam os autores do feito sobre as ditas aplicações financeiras: /.(\ 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "19 — Que a Fundação Xapuri não dispendeu nenhum centavo em todas as suas operações de "Day Trade" no SELIC/CETIP pois o sistema permite que nessas operações o débito da aplicação (compra) seja compensado com o crédito da venda, uma vez que as posições só são fechadas (zeradas) no final do dia; 20 — Que as vendas da Fundação Xapuri no SELIC/CETIP eram todas feitas para a Padrão DTVM e sempre com uma grande margem de lucro, algumas delas exorbitantes, chegando a 103% conforme documentos de fls. 74/78; 21 — Que os ganhos nas operações da Fundação Xapuri eram decorrentes de perdas em operações praticadas por Fundações de previdência fechada, por bancos e por DTVM's; 22 — Que em muitas dessas operações Selic/Cetip aparece uma empresa vendendo um título por um preço baixo e recomprando o mesmo título por um preço mais alto, gerando assim uma perda para esse empresa e um lucro sempre a favor da Fundação Xapuri (doc. fl. 72); 23 - Que em outras operações aparecia uma fundação de previdência fechada comprando títulos por um PU (preço unitário) superior ao praticado no mercado, título esse que, após passar pelas mãos de diversas DTVM's, era comprado pela Fundação Xapuri pelo preço de mercado, gerando assim lucro a favor da Fundação Xapuri (doc. f1.73);" Levando em conta, ainda, a circulação do dinheiro, o Fisco demonstrou que os pagamentos correspondentes às aquisições desses títulos foram efetuados a diversas pessoas físicas e jurídicas, muitas das quais não cadastradas na Receita Federal, além de pequenas parcelas destinadas ao Sr. José da Silva Marques. Observando que a fiscalizada, de acordo com o contrato de prestação de serviços firmado com a Padrão S/A DTVM, fl. 67, abriu conta no Banco Nacional do Norte S/A — BANORTE, agência Castelo, RJ, para que a distribuidora movimentasse mediante prestação de contas — conforme procuração dos curadores substabelecida às fls. 44 e 44-verso, verifica-se que a fiscalizada pagava os títulos 6 JIA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 com cheques nominativos à Padrão S/A — DTVM, e esta, após desconto de sua comissão — 0,5% - repassava os valores da seguinte forma: ,( pequena parte era paga no próprio caixa da Padrão S/A — DTVM; •,/ outra parte era levada, via transportadora de valores, para os seguintes endereços: • Av. Rio Branco, 12, 2.° andar — local onde funcionava a Casa Tupy Cambio e Turismo Ltda, juntamente com a Padrão S/A — DTVM; • rua da Assembléia, 35, 9.° andar — local onde funcionou a Padrão S/A — DTVM; • rua Buenos Aires, 68, 18.° andar — local onde funcionava a Avanti Participações; • Av. Almirante Barrozo, 6, sala 1209 —local onde funcionava o escritório do Sr. Sizenando; • rua Primeiro de Março, 23, 15.° andar — local onde funciona o escritório do Sr. Alexandre, irmão do Sr. Galba Vianna, sócio da Padrão S/A — DTVM. •( Outra parte era depositada na conta-corrente de José da Silva Marques, de onde, em seguida, saiam diversos cheques para pessoas físicas e jurídicas, muitas delas sediadas no Paraguai. y/. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rn-à ..2,"; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 ,/ A maior parte do valor recebido era transformada em vários cheques administrativos emitidos pelo Banorte a favor de pessoas físicas e jurídicas, e muitas delas situadas no Paraguai. • O Fisco constatou através de diligências que a maior parte das pessoas físicas e jurídicas beneficiárias não apresentava declaração de rendimentos, nem se encontrava cadastrada na Receita Federal, apesar dos elevados valores recebidos. A título exemplificativo indicam os Auditores-Fiscais alguns dos beneficiários dos principais cheques administrativos pagos pela Padrão S/A DTVM, que foram objeto de diligências do Fisco: 1. Nutrimar Empreendimentos e Participações Ltda CNPJ 39.379.664/0001-49, baixada na SRF em 14/07/93 com motivo "não início de atividades", no entanto, sua conta-corrente bancária apresenta grande movimentação financeira. 2. Lucio Bobadilha — CPF 407.870.361-53 - omisso de declaração de ajuste anual do IR, domiciliado em Ponta Porá, MS. 3. Américo Molina — Não cadastrado no CPF. 4. Carlos Aníbal Almaba Huber — Não cadastrado no CPF. 5. Vilibaldo Oliveira Britez — Não cadastrado no CPF. 6. Aloysio Henrique Leoni Monnerat — CPF 028.088.127-44 — Além dos cheques administrativos, cidadão manteve aplicações em ações junto à Prata DTVM no valor de US$ 825.000,00 em 1993. Omisso de declaração de ajuste anual do IR. 8 J1/){ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.ny' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nLr SEGUNDA CÂMARA wc" Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 7. Bancopar S/A - Banco Comercial do Paraguay - Não cadastrado no CNPJ antigo CGC. 8. Fax Assessoria de Comércio Ltda - CGC 40.378.606/0001-80 - omisso de declaração de rendimentos do IRPJ; no endereço fornecido à SRF - Rua Pedro Alves, 207, Santo Cristo, RJ - não consta o número nem tampouco a empresa. 9. Réplica Empreendimentos e Participações Ltda - CGC 40.298.853/0001-76, não existe no endereço fornecido à SRF - Rua da Glória, 290. Nesse local funciona a empresa Brastech. Omissa de declaração de rendimentos. 10. Ajax Empreendimentos e Participações Ltda - CGC 40.298.812/0001-80 -não funciona no endereço fornecido à SRF. 11. Ana Maria Del Cistia - não cadastrada no CPF. 12. Atol Assessoria de Comércio Ltda - CGC 40.368.870/0001-40 - Não existe no endereço fornecido à SRF, omissa de declaração de rendimentos. 13. Plastinex Comércio de Plástico Ltda - CGC 72.035.678/0001-10 - omissa de declaração de rendimentos. 14. Paraná Com. Imp. Exp. Ltda e Mercasul Viagens e Turismo Ltda, ambas não se encontram cadastradas no CGC. 15. Wallace de Araújo Vasquez - CPF 929.553.207-48 - em depoimento prestado na Divisão de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal de Niterói/RJ informou que não recebeu os cheques indicados como depositados na sua conta-corrente no Banco 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Agrimisa, como, também, não possui conta-corrente no referido banco. Cheques n.° 944358, 944318, 944339, 973999, 974639, 974646. Considerando que as operações no mercado financeiro geraram ganhos anuais em montantes em muito superiores às demais receitas da Fundação S E C Xapuri, ainda, o fato de serem permeadas de risco, e os demais contornos da aquisição dos CPR's, o Fisco decidiu que uma das condições para o gozo da imunidade deixou de ser atendida e exigiu o tributo que deveria ter sido retido e pago em função dos lucros obtidos. A fiscalizada, representada por seu patrono Cleoberto Cordeiro Benaion, OAB n.° 17.712, contestou o feito em peça impugnatória, juntada às fls. 363 a 372, acompanhada dos documentos 374 a 501. Requereu a nulidade do lançamento porque dirigido à pessoa jurídica imune sob o amparo do artigo 150, VI, "c" da CF/88 e pelos contornos que, sob sua ótica, confirmam essa posição: a) em momento anterior, a fiscalização analisou os livros e documentos fiscais da Fundação e não encontrou irregularidades que maculassem a condição de imune; b) as obrigações concernentes aos requisitos da lei estão sendo cumpridas regularmente; c) os motivos que integram a jurisprudência trazida pelo parecer de Rubens Paulo Cury de Almeida Torres que compôs a dita contestação. Teceu comentários a respeito da denúncia efetuada por uma Comissão de Inquérito do Banco Central do Brasil, que em seu entender, teve lastro em "dados e informações FALSOS e FABRICADOS". Afirmou que o BACEN omitiu documentos e informações em sua denúncia, fato que levou os Auditores-Fiscais a formalizar Auto de Infração equivocado. io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .*4» • : i)/ -"kl 4 SEGUNDA CÂMARA ~-, Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Assim, em seu entender a Fundação não adquiriu os CPR's de José da Silva Marques, mas da Padrão S/A — DTVM, que foi contratada para esse fim; que o contrato foi submetido à apreciação da Curadoria de Fundações da Procuradoria Geral de Justiça, ato que não teve o correspondente documento no processo, agora acompanhando a peça impugnatória. Nesse passo, contestou a posição do Fisco sobre o valor de aquisição dos CPR's explicando que os preços praticados foram os "correntes", resultante de seu valor "patrimonial ou potencial" nas transações. Esses preços variaram entre US$ 2,00 e US$ 4,90 por árvore e a Fundação enviou aos Auditores- Fiscais revistas especializadas nas quais informado que o valor de uma tora no mato é de US$ 7,00 por m 3 , em média. Contestou a posição do IBAMA sobre os reflorestamentos que dão suporte aos CPR's, porque as vistorias foram feitas entre 8 e 10 anos transcorridos. Afirmou que o número de projetos inviáveis é semelhante ao de projetos satisfatórios e que a preferência pela aquisição de títulos referentes a projetos com problemas teve objetivo de intervenção nas empresas gestoras a fim de que estas cumprissem sua obrigação de plantar. Afastou-se da questão colocada pelo Fisco a respeito dos cheques administrativos destinados a terceiros, pessoas físicas e jurídicas, considerando que não os emitiu. Alegou que não pode estar vinculada às negociações da Padrão S/A DTVM, explicando que a Fundação não tem qualquer relação com o fato daquela empresa ter usado o dinheiro da venda de CPR's para pagar outro cliente. Expôs a contradição entre a verificação anterior efetuada pelo Fisco, na qual "enaltecem a Fundação por só operar "casando" operações sem operar com apostas ou riscos de perdas" para, agora, neste processo entender que essa atitude prudente e elogiável não é normal. Afirmou que os Auditores-Fiscais 11 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "Omitiram que a Curadoria do Ministério Público fez constar no contrato a obrigação de só operar sem risco;" (grifos e realce do original). Afirmou que os lucros obtidos pela Fundação nas referidas transações não constituíram perdas para outras instituições, e esse fato não foi demonstrado pelo Banco Central do Brasil e foi desmentido pela auditoria efetuada pela Loundon Blonquist. Concluiu a peça impugnatória solicitando a anulação do feito, considerando que o Auto de Infração não teve amparo legal, uma vez que a Fundação cumpriu as exigências relativas à imunidade e assim manteve essa condição. Complementou sua assertiva reafirmando sua posição sobre os preços dos CPR's e trazendo como suporte ao preço praticado nas transações de permuta a inexistência de norma impositiva de preços a esses títulos. Encaminhado à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro — DRJ/RJ, o Chefe do SERCO determinou o retorno do processo aos autores do feito para que analisassem a possibilidade da aplicação da multa qualificada com lastro no artigo 44, II da Lei n.° 9430/96; a formalização de representação fiscal para fins penais, conforme artigo 1. 0 do Decreto n.° 982/93; a autenticação do Relatório Final de Fiscalização que consta do processo às fls. 459 e 460, e a juntada de outros elementos de prova que considerassem relevantes ao deslinde do feito. Despacho efetivado em 21 de novembro de 1997, fl. 504. Atendendo a referida proposta os autores do feito lavraram Auto de Infração complementar em 24 de março de 1998, que integrou o processo n.° 10768.007831/98-44, juntado ao presente às fls. 536 a 588, para exigir a diferença de penalidade considerando que as infrações configuraram o evidente intuito de fraudar o Fisco definido nos artigos 71, 72 e 73 da lei n.° 4.502/64, e deveriam ser punidas de acordo com o artigo 44, da lei n.° 9430/96. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. :102-46.028 Informaram que a Procuradoria da República já havia apresentado denúncia contra todos os envolvidos no chamado "Esquema Xapuri", servindo-se do Auto de Infração lavrado pelo Fisco para fins de fundamentação e arrolado os autores do feito como testemunhas. Assim, entenderam desnecessária a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais. Atestaram que o relatório citado pela DRJ é autêntico e se reporta ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, conforme consta da Ficha Multifuncional — FM n.° 3868, tributo para o qual não se apurou qualquer irregularidade. Nesse trabalho foram constatados indícios de infrações à legislação do IR-Fonte que motivaram a expedição da FM-01330 e a verificação fiscal objeto deste processo. Dada ciência da imposição complementar, a fiscalizada contestou-a em peça impugnatória, com os argumentos de que se tratava de pessoa jurídica imune e desobrigada de pagar tributos, alegando que os próprios autores do feito confirmaram que as aplicações financeiras encontravam-se contabilizadas e corretas sob o ponto de vista fiscal, e que a Fundação cumpria in totum as disposições do CTN. Trouxe a disposição do artigo 12, § 1.° da lei n.° 9532/97 para argüir que a tributação das aplicações financeiras das pessoas jurídicas imunes entrou em vigor a partir de 1.° de janeiro de 1998, de acordo com o artigo 81, II do mesmo ato legal. Afirmou ser descabida a hipótese de suposto esquema para acobertar ganhos auferidos no mercado financeiro porque todas as compras e vendas de títulos efetuadas obedeceram aos parâmetros normais de preços do mercado no dia e citou o depoimento do auditor do Banco Central José Luiz Pereira Alves, na 13. a Vara Federal como suporte. Ainda, que os Auditores-Fiscais adotaram o preço de saída dos investidores primários dos incentivos fiscais para os CPR's e não o de mercado conforme depoimento do Auditor-Fiscal na referida Vara. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Argüiu que a lei n.° 9430/96 não se aplica ao feito porque posterior a ele, portanto ofensiva à temporalidade das leis. Protestou contra o feito considerando que não foi verificada a existência de procedimentos criminais antes de seu início e contra a acusação efetuada por simples ilação mental, sem a indicação de quem ganhou ou perdeu. Juntou cópia da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal relativa ao caso, o resultado do Hábeas Corpus que trancou a ação penal contra o advogado e os depoimentos dos Auditores do BACEN e da Receita Federal. Solicitou a leitura da Revista da Madeira que integrou a primeira impugnação, para que se esclareça a respeito do assunto. Finalizou pedindo para que a peça impugnatória inicial integre a segunda, e tenha decisão no sentido de anular os feitos pelos motivos citados. Do julgamento em primeira instância resultou a Decisão DRJ/RJO n.° 163/99, de 9 de fevereiro de 1999, fls. 590 a 627, na qual o lançamento foi considerado procedente e teve a seguinte ementa: "IMUNIDADE NÃO ENQUADRAMENTO. O não atendimento das exigências constitucionais e legais pertinentes desqualificam a pessoa jurídica para o gozo da imunidade, sujeitando-a à incidência do imposto de renda na fonte. AGRAVAMENTO - APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. Comprovado o evidente intuito de fraude por parte do sujeito passivo, segue-se a imposição da multa de ofício agravada. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Inicialmente afastou as manifestações marcadas por destempero verbal e desrespeitosas às autoridades e órgãos públicos contidas na peça impugnatória, em vista de sua impertinência. 14 141 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Lembrou que o Relatório de Fiscalização localizado às fls. 374 e 375 não é fruto da ação fiscal em litígio mas resultante de procedimento anterior dirigido ao IRPJ que foi encerrado sem lançamento. Assim, concluiu por sua irrelevância neste feito. Dividiu a matéria sob julgamento em quatro partes: considerações preliminares, para esclarecer sobre as condições de imunidade e a posição da fiscalizada quanto a esse aspecto; sobre as operações "day trade" e sua utilização como mecanismo para transferir à fiscalizada os rendimentos que foram objeto da incidência tributária; utilização de artifício para transferência de lucros e, por último, a trajetória percorrida pelos recursos originados nas compras da Fundação até os seus beneficiários terminais. Considerações preliminares para esclarecer sobre as condições de imunidade e a posição da fiscalizada quanto a esse aspecto Sobre as condições para o gozo da imunidade, inicialmente averiguou o sentido da expressão "instituições de educação ou de assistência social". Esclareceu que o desfrute da imunidade deve decorrer de atividade que seja complementar aos serviços que o Estado presta normalmente à comunidade e que o constituinte condicionou o reconhecimento do benefício ao atendimento de requisitos estabelecidos em lei complementar. Afirmou que uma instituição de educação somente pode assim ser definida quando desenvolva permanentemente atividade no campo educacional, traduzida na manutenção de cursos regulares, indiscriminadamente oferecidos aos destinatários. Já aquela destinada à assistência social, a resposta decorre do artigo 203 da CF/88 que delimita o espaço da assistência social e estabelece seus objetivos que são de interesse público. fi\ 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- .n?-r= SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Aditou, que a Fundação fez constar de seu Estatuto a produção de programas correlatos às áreas de educação e assistência social, sem interesse comercial, a serem disponibilizados a pessoas carentes de qualquer faixa etária, no entanto, não comprovou qualquer atividade nessas áreas. Argumentou que o curto espaço de tempo entre a constituição da Fundação, 31/05/91, e a assinatura do contrato para gestão financeira de valores e custódia de títulos com a empresa Padrão S/A DTVM desfigurou os fins estatutários da primeira, resultando um perfil de uma organização empresarial dedicada a investimentos no mercado financeiro. E, lembrou, que após os instituidores da Fundação terem definido seus objetivos, estes jamais poderiam ser alterados por seus administradores, segundo norma expressa no artigo 28, II, do Código Civil (antigo). Decidiu que a Fundação não pode ser considerada imune porque não comprovou inserir-se nas condições tipificadas na lei — artigo 14 do CTN - e citou que a sua finalidade de "criar uma reserva ecológica no Município de Canarana — Mato Grosso, com o objetivo de proporcionar uma célula de proteção à ecologia na região Matogrossense"não tem amparo no preceito constitucional prescrito Quanto às atividades predominantes na F. Xapuri, afirmou que a fiscalizada não dispunha de sede, nem de instalações exclusivas, pois compartilhava o endereço da Rua da Assembléia, n.° 10, conjunto 1.621, com três empresas que lá se encontravam instaladas: Planning Assessoria e Consultoria Ltda, Planning Factoring de Fomento Comercial Ltda e Planning Administradora e Corretora de Seguros Ltda. Esclareceu que as declarações de isenção apresentam o Ativo sem qualquer registro na rubrica Moveis e Utensílios, Veículos, etc. fato que demonstra ausência de infra-estrutura para o desenvolvimento das atividades vinculadas à implementação de seus fins institucionais. 16 P/ÍJr/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 A reforçar sua tese, a relação entre receitas e despesas declaradas ao Fisco em 1992, despesas de Cr$ 9.767.910 contra receitas de Cr$ 1.710.609.366,00; em 1993, receitas de Cr$ 126.178.693.124,00 e despesas de Cr$ 718.845.566,00, que indica um percentual de aplicação de 0,6% das receitas obtidas. Explicou que também há respaldo na situação patrimonial da Fundação S E C Xapuri resultante do confronto entre aquela existente no início com a situação financeira ao final de cada período. Assim, o Ativo da Fundação que deveria permanecer com valor de Cr$ 9.846.000,00 pelo recebimento do imóvel em Canarana, MS, por Cr$ 8.446.000,00 e o dinheiro em caixa de Cr$ 1.400.000,00, em 1991, passou a ter ao final do período Cr$ 35.041.061,00 em dinheiro e em Bancos, Cr$ 1.666.026.997,00. Os investimentos financeiros representaram nesse período, 97,4 % do ativo total e 97,5 % do patrimônio social. Essa situação é, proporcionalmente, repetida no ano-calendário de 1992. Tal configuração conjugada com a falta de infra-estrutura para suas atividades, e com a ausência de gastos com empregados e encargos sociais e previdenciários, levou a autoridade julgadora de primeira instância a concluir pelo perfil de investidora financeira. Colaborou também para a posição, o não cumprimento do objeto contratual com a Padrão S/A DTVM, uma vez que não permaneceu com os títulos adquiridos para participar da gestão administrativa dos projetos de natureza ecológica. Essa obrigação advém da cláusula 1, "c", que tem o seguinte objeto: "Aquisição de certificados de reflorestamento relativos a projetos aprovados pelas autoridades governamentais, objetivando permitir a FUNXAPURI ter ingerência na fiscalização desses projetos de natureza ecológica, como participe dos mesmos". Sobre as operações "day trade" e sua utilização como mecanismo para transferir à fiscalizada os rendimentos que foram objeto da incidência tributária 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2!-,,>, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •=:* .0 -;-; n\ftf SEGUNDA CÂMARA 4i~,› Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Quanto à parte relativa aos rendimentos auferidos em operações de "Day Trade", afirmou que a Fundação infringiu o seu estatuto e o contrato celebrado com a Padrão S/A DTVM, pois com relação ao primeiro, ofendeu disposição do artigo 3.° que dispõe ser exclusiva a utilização do patrimônio e rendas para a manutenção e desenvolvimento de seus fins, e ao artigo 6.°, que determina serem as demais disponibilidades financeiras da Fundação aplicadas em investimentos que se revistam de segurança, rentabilidade e liquidez. Quanto ao contrato com a Padrão S/A DTVM, ofensa à determinação contida na cláusula II, "b", que impedia negócios com títulos de risco: "Nas operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários só está autorizada a Padrão a operar títulos de renda fixa, vedado expressamente negócios em títulos de risco, sujeitos a flutuação de mercado, tais como ações, mercados futuros, debêntures, conversíveis ou não em ações, e papéis negociados a cotações diárias segundo parâmetros de oferta e procura". E trouxe para reforçar sua posição as explicações contidas no livro Mercado de Capitais e Estratégia de Investimento, de Antonio Zoratto Sanvicente e Armando Melagi Filho, SP, Atlas,1992, p. 83, que explicita como desvantagens das operações "Day Trade" o risco caracterizado por preço desfavorável em função de brusca mudança no mercado ou por não ter condições de efetuar a liquidação pela falta de liquidez do mercado, e, ainda, quando escolhida a posição inicial errada, em função da previsão incorreta da direção do mercado no dia. Citou, ainda, Octávio Bessada em O Mercado Futuro e de Opções, RJ, Record, 1994, p. 131. Concluiu que as operações "day trade" constituem "um jogo de perde-e-ganha, caracterizado pela aleatoriedade do resultado (risco)". Explicou que nesta situação ocorreu o contrário, pois as operações realizadas se apresentaram 18 es MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "tIÇ,‘ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. :102-46.028 despojadas de risco, de tal forma que a Fundação somente teve ganhos e nenhuma perda. Formação dos preços de negociação dos CPR's Esclareceu que "Os títulos negociados pela Distribuidora Padrão em nome da Fundação Xapuri se dividiam em dois grupos: o primeiro, constituído de títulos públicos e privados de renda fixa negociados através do sistema Selic/Cetip; o segundo, de Certificados de Participação em Reflorestamento (CPR's), adquiridos no mercado de balcão. Os títulos do primeiro grupo eram objeto de operações de "day trade", cabendo salientar que, enquanto nas operações via Selic/Cetip, a Fundação aparece como compradora e vendedora, sempre auferindo lucros, nas transações com CPR's, ela ocupa exclusivamente a posição de compradora, não se registrando qualquer operação de venda desses papéis em seu nome". Fez breve histórico sobre o surgimento e finalidade dos CPR's e esclareceu que aqueles adquiridos pela Fundação Xapuri foram emitidos na vigência do Decreto n.° 79.046/76. Esse regulamento dispunha em seu artigo 25 que as importâncias deduzidas do Imposto de Renda devido integravam os recursos do FISET/Florestamento e Reflorestamento e seriam aplicados, mediante subscrição prévia de títulos de capital das beneficiárias em empreendimentos florestais aprovados pelo instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal — IBDF que fossem explorados por sociedade por ações ou sociedade não acionária de pluriparticipação, sendo equiparada a esta última às sociedades em conta de participação regidas pelos artigos 325 a 328 do Código Comercial Brasileiro. Aditou que, as pessoas jurídicas quotistas do FISET/Florestamento e Reflorestamento que convertessem suas cotas em títulos de capital de sociedade em conta de participação ficariam equiparadas aos sócios participantes destas (§ 1.0 do art. 27). Já no artigo 28, a permissão para que a sociedade em conta de participação, sócia gerente ou administradora emitisse, em nome do FISET, 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES._; win,,,::\5 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "Certificados de Participação em Reflorestamento" representativos da participação daquele Fundo no empreendimento florestal, em decorrência da liberação dos incentivos fiscais. Explicou que a sociedade em conta de participação é do tipo sociedade mercantil e o investimento em seu capital contém risco, como qualquer outra atividade empresarial; aditou que o capital empregado em uma sociedade mercantil só é restituível em caso de seu encerramento, por liquidação espontânea ou mediante a transferência de sua titularidade no mercado secundário de capitais. Citou que a transmissão dos CPR's à Associação Brasileira de Combate à Tuberculose — ABCT foi feita de forma irregular, por doação anônima, em Julho/91, quando o correto deveria ter sido formalizada por escritura pública ou instrumento particular, nos termos do artigo 1.168 do Código Civil. Que a ABCT aceitou a primeira proposta de troca dos CPR's por imóvel, feita em Agosto/91 pelo Sr. José da Silva Marques, com a finalidade de lá implantar uma clínica especializada no tratamento de tuberculose, mas até 17 de janeiro de 1994, nada havia sido concretamente efetuado, nem a própria ocupação do imóvel. Lembrou que a segunda transação, ocorrida em 1992, deu-se com um imóvel de área equivalente a 4,7% do primeiro enquanto o preço foi duas vezes e meia, maior que o anterior. Citou, ainda, que no mesmo tempo em que havia a legalização dos CPR's pela ABCT, a Fundação Xapuri aprovava, por unanimidade, em 6 de setembro de 1991, a proposta da Padrão S/A DTVM para aquisições de certificados de reflorestamento relativos a projetos aprovados pelas autoridades governamentais, fl. 63. Que o Sr. José da Silva Marques entregou à fiscalização documento subscrito com data de 07/02/94 em que declarou ter encaminhado a Sr a Nilda Ferreira de Souza, administradora da ABCT, ao seu advogado Fernando Orotavo (7' 20 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES*(,b‘ ,-;, SEGUNDA CÂMARA , Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Júnior a fim de que este orientasse a ambos nas negociações com CPR's, bem assim, verificasse a legalidade e aquilatasse seu valor. Nesse documento afirma-se que sob a concordância de ambos e dos conselhos do doador Sr. José Tovar, fixaram critérios básicos para a valorização dos certificados: "atendendo que o declarante estava trocando um bem de raiz por títulos de resultado imprevisível, no concernente a realização, liquidez, segurança e rentabilidade, e ao fato de o mesmo só ter interesse em vender por preço alto, já que o imóvel destinava-se à sua velhice". Que o valor do segundo negócio foi fixado "atendendo a renúncia que o declarante estava fazendo de seus sonhos futuros, ao fato de o remanescente ter água própria e frente considerável para a estrada asfaltada, de modo que julga haver recebido preço justo". Afirmou que a avaliação dos CPR's não constituiu um processo normal de formação de preços porque resultou de uma transação em que o adquirente empenhou-se em elevar o preço do bem a adquirir. Esse fato, segundo essa autoridade, caracterizou um artifício para levantar o mercado. A decisão esclarece que a indexação do preço de negociação dos CPR's firmado entre José da Silva Marques e a Padrão S/A DTVM constituiu ilegalidade uma vez que a valorização desses títulos, em função de representarem frações do capital das sociedades executoras dos projetos de florestamento e reflorestamento, não poderia ser atrelada à variação de índices de correção monetária, mas à criação de reservas de correção monetária no patrimônio líquido dessas sociedades. Esclareceu que o Sr. Sizenando Alves Teixeira, procurador de José da Silva Marques, informou em declarações à fiscalização, fls. 295/296, que os CPR's foram vendidos ã Padrão S/A DTVM. 21 é MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES;v SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Trouxe trecho da declaração prestada pelos diretores da Padrão S/A DTVM Sr. César Cândido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho, fls. 388/458, para confirmar a conclusão: "A massa de pessoas jurídicas que inicialmente adquiriram os CPR's com dinheiro do Imposto de Renda (sublinhado do original) era de tal ordem que a liquidez dos mesmos se tornou muito estreita, acarretando negócios a preço vil (mais oferta do que demanda conforme a famosa lei econômica)" (f.396); "Os eventuais preços praticados então, já nas Revendas dos CPR's (sublinhado do original) não mantinham, assim, qualquer relação com o efetivo valor intrínseco dos certificados."(fl. 397). Ainda afirmaram os ditos gerentes sobre os preços de negociação dos CPR's: "Para evitar que as compradoras de investimentos incentivados fizessem a opção e em seguida saíssem vendendo os ativos a qualquer preço, eram os certificados invendáveis por determinado tempo, o que não impediu o surgimento de um mercado de 'espertalhões que procuravam as empresas e ofereciam um valor qualquer, porém, imediato, pelos títulos." (fl. 396); "Estabeleceu-se um mercado distorcido, imposto por donos de capital, que passaram a comprar CPR's por 5% de seu valor, pela propaganda boca a boca que vendia a equação: 'É melhor você deixar de pagar 100 e receber agora 5, do que ficar arriscando uma cotação melhor a futuro' (fl. 396). Nesse passo, argüiu que o Sr. José da Silva Marques distorceu os fatos quando afirmou em seu depoimento que adquiriu arvores nas quantidades de 4.091.449,38, 2.890,23 e 1.800.666 (fls. 206/207), uma vez que os CPR's não permitem aquisição de árvores mas apenas referem-se a uma parcela do capital da sociedade titular do projeto. Aditou, que a seqüência de aquisições de CPR's pela Fundação Xapuri ocorreu após a colocação por José da Silva Marques. Afirmou que a contratação da Padrão S/A DTVM pela Fundação consistiu atitude pouco zelosa de seu patrimônio porque deixou todas as decisões 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 de compra e venda a cargo da contratada e renunciou a qualquer influência sobre a formação dos preços de compra dos CPR's negociados em seu nome e deu poderes à contratada para livremente movimentar conta bancária em seu nome no Banorte S/A. Dessas liberdades resultaram operações vedadas pelo estatuto da Fundação e até mesmo pelo contrato entre ela e a Distribuidora. Esclareceu que a fiscalizada encaminhou a Revista da Madeira para informar ao Fisco o preço da madeira em geral e justificar a decisão de adquirir árvores a preços entre US$ 2,00 e US$ 5,00, mas deixou de informar a relação entre esses preços e os praticados pela aquisição dos CPR's, uma vez que os mercados não se relacionam, pois a madeira tem referência em negociações com produtos e os CPR's em capitais. E aditou, que a aquisição de CPR's de empresas que tinham problemas na operacionalização dos reflorestamentos não explicita uma intenção de conseguir bons preços no mercado de capitais. Citou dois motivos para inviabilizar o negócio com esses títulos: a) um projeto de reflorestamento abandonado é projeto fracassado; b) um projeto de reflorestamento fracassado é sinônimo de prejuízo para o titular do capital investido, com diminuição de seu patrimônio. Trouxe parecer do Supervisor de Fiscalização do Banco Central que expôs o resultado de investigação sobre a administração financeira e custódia de títulos da Fundação Xapuri pela Padrão S/A DTVM (fls. 351/357): "Os certificados de reflorestamento "micados -adquiridos pela Fundação Xapuri, através da Padrão DTVM, servem apenas como contrapartida para o fechamento de suas contabilidades."(fl. 354). Sobre a destinação irregular dos lucros afirmou que as operações de compra e venda dos CPR's não obedeceram ao jogo natural das forças de mercado, e constituíram um arranjo entre os interessados com vistas a utilizar o 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • r'7, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SPs n\C SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 regime de imunidade como mecanismo para evitar a tributação dos lucros auferidos em operações no mercado financeiro. Frisou que a destinação irregular dos lucros não tem relevância para o fato gerador do imposto, mas, apenas, para evidenciar que o requisito da aplicação integral dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais obsta o desfrute da imunidade. Retornou à linha de raciocínio desenvolvida porque entendeu patente a presença de elemento de intencionalidade ligando as diversas pessoas físicas e jurídicas diretamente envolvidas nas negociações dos CPR's. Afirmou que ficou demonstrado ter a Fundação obtido lucros nas negociações de day trade com títulos de renda fixa e efetuado o repasse via aquisição de CPR's superfaturados. E, citou a circulação do dinheiro, via Padrão S/A DTVM, mencionada no Termo de Verificação. Lembrou que a Fundação Xapuri também negociou CPR's com a empresa Canterwood Corporation, constituída nas Ilhas Virgens Britânicas, e que tinha como representante no Brasil o Sr. Sergio Adelsohn. Ainda, que este, antes de se tornar representante dessa empresa, trabalhava na Avanti Participações Ltda que era de propriedade de Carlos Henrique Moutinho, Sandro Salvatore Giallanza e José da Silva Marques. Que o Sergio Adelsohn foi recomendado à Canterwood pelo Sr. Fernando Orotavo Júnior, advogado da Padrão S/A DTVM, e de seus diretores. Através de Sergio Adelshon o Sr. José da Silva Marques comprou CPR's da Canterwood Corporation conforme constou das escrituras localizadas às fls. 259 a 261, 263 a 265, 267 a 269, 271 a 273, 275 a 277, 279 a 281, 283 a 285, e 287 a 289, com preço fixado pelo valor unitário da árvore sempre acima de 8 UFIR cada. Esses CPR's foram vendidos à Padrão S/A DTVM conforme informação de Sizenando Alves Teixeira, fls. 294. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 A Canterwood era destinatária dos carros-fortes para a entrega do dinheiro em espécie remetido por Sizenando Alves Teixeira, na qualidade de procurador de José da Silva Marques. Esclareceu que essa empresa não possuía conta bancária no País. A formação dos preços de aquisição dos CPR's junto à Canterwood por José da Silva Marques tomou por base o preço unitário de cada árvore, sempre acima de 8 UFIR, procedimento coincidente com aqueles recomendados por César Cândido e Galba Vianna no documento de fl. 326. No documento de fl. 291 o Sr. Sizenando Alves Teixeira informou que o valor de mercado dos CPR's era aferido pela Padrão S/A DTVM e que tais certificados foram vendidos à mesma. Afastou a influência do Banco Central sobre a fiscalização da Receita Federal considerando que a reabertura da ação fiscal foi determinada pela autoridade competente e observou a legislação aplicável à época. Afirmou que a fiscalizada não adquiriu os CPR's da Padrão S/A DTVM como alegado porque às fls. 124/143 acham-se escriturados pagamentos de comissões à referida distribuidora pelas negociações realizadas em seu nome, abrangendo tanto as operações day trade como aquelas com CPR's. Tomou como irrelevante a negativa de responsabilidade para com os cheques pertencentes a terceiros, por ela não emitidos. Citou que a Funxapuri esteve ligada aos beneficiários dos cheques por uma cadeia de fatos econômicos que gerou o fluxo das prestações e contraprestações relacionadas às negociações com CPR's, em cujo estágio final, ela aparece como exclusiva compradora. Assim, esses cheques tem o mesmo efeito da emissão própria, visto que a Distribuidora os emitia como sua mandatária. Quanto à contradição de posicionamentos entre a primeira verificação fiscal e a segunda, explicou sobre sua inexistência uma vez que se tratam de fatos geradores distintos. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Sobre a omissão das autoridades fiscais a respeito do posicionamento da Curadoria do Ministério Público no contrato entre a fiscalizada e a distribuidora Padrão S/A DTVM no sentido de que as operações não deveriam envolver risco, afirmou não se sustentar diante do fato de que o contrato foi desrespeitado pelas partes. A respeito da afirmativa de que os ganhos da Fundação representaram perdas de outras instituições, informou que decorreram da artificialidade com que tais operações foram realizadas para gerar ganhos unilaterais em favor desta, e nesses casos, aos ganhos de alguém sempre correspondem as perdas de outrem. Afastou a questão das provas na justiça sobre a regularidade das compras e vendas de CPR's pela falta de comunicação do processo administrativo com aquele. Explicou que o Auto de Infração complementar utilizou a fundamentação legal contida na lei n.° 4502/64 e na Lei n.° 9430/96 em vista desta última ser mais benigna que a anterior. Aditou que a infração de que cuidam esses dispositivos é de natureza formal, bastando a conduta do agente para consumá-la. Afastou a afirmativa da defesa sobre o cunho político da ação fiscal considerando que os fatos apurados revelam a falácia da defesa da fiscalizada. Concluiu pela ligação lógica entre os fatos constantes dos autos que lhes imprime unidade e sentido de conjunto, elementos decisivos para a convicção do julgador. Sintetizou as razões que deram suporte à sua decisão, transcritas a seguir em sua íntegra: as operações que deram origem aos fatos geradores do imposto de renda na fonte estão comprovadas nos autos e não foram contestadas pela defesa; 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA e• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• nff SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 ,( a impugnante não reproduz, em concreto, o perfil constitucional de instituição de educação ou de assistência social, pelo que não se opera a excludente do poder de tributar que caracteriza o regime da imunidade; ,/ ao relegar suas atividades-fins a segundo plano, para se dedicar predominantemente a negócios do mercado financeiro, a impugnante deixou de cumprir requisito legal que obriga a instituição imune a aplicar a integralidade de seus recursos na realização de seus fins institucionais; ,7 apesar de não preencher os requisitos para o gozo da imunidade, a impugnante apresentou à fonte pagadora declaração em que se auto-proclama instituição imune, valendo-se, assim, de artifício revelador de evidente intuito de fraude, capitulável nos dispositivos indicados no auto de infração. A peça recursal, tempestiva, fls. 638 a 652, conteve manifestação contrária à decisão de primeira instância entendendo-a contra legis pelas razões que externa. Conteve os documentos juntados às fls. 653 a 698. Ratificou integralmente a impugnação e quanto à decisão de primeira instância, em seu entender, teve intuito de manter o feito e por isso repetiu (sic) "bobagens" de um relatório do Banco Central, que foi transformado em uma denúncia totalmente ridicularizada, pois improvada; desconsiderou as atividades de cunho eminentemente social da recorrente para viabilizar uma versão de não se encontrar amparada pelo artigo 150 da CF/88 e tentou demonstrar que os CPR's foram investimento mal feito pela recorrente. Entendeu que a decisão recorrida encampou de forma leviana e criminosa o Relatório do Banco Central porque desprezou o Hábeas Corpus 27 --- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -¥!,-..gfr, SEGUNDA CÂMARA • Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 concedido pelo Tribunal Regional Federal da 2. a Região, ao advogado Fernando Orotavo Lopes da Silva Junior, com decisão transitada em julgado que confirma não ter o mesmo praticado os delitos insinuados na dita decisão. Acrescentou que José da Silva Marques limitou-se a: comprar e vender imóveis, comprar e vender CPR's, e haver declarado tudo ao Imposto de Renda que não o autuou por qualquer deslize. Citou que o autuante confirmou perante o juiz da 13• a Vara que José da Silva Marques declarou todas as operações de aquisição de CPR's e da permuta de terras ao Fisco e que, em princípio, poderia emitir cheques em favor de quem quisesse. Informou que a Padrão S/A DTVM não intermediou operações "day trade" da recorrente, como afirma a decisão (com base no relatório do BACEN e na Denúncia), uma vez que ela operava no Bamerindus e Fundação S E C Xapuri no Banorte. Trouxe parte do depoimento prestado por Carlos Alberto Borges, ex- inspetor do BACEN, em juízo que citou: "que não havia na contabilidade da Padrão nenhum documento que traduzisse negociações entre a Padrão e a Fundação no que se refere a títulos negociados através dos sistemas CETIP e SELIC." Já aquele prestado por Edgar Ramos da Silva Rego Junior, chefe do Dep. Jurídico do Banorte citou que "as operações feitas entre a Xapuri e o Banorte eram casadas, e o risco era zero, tanto para o Banco como para a Xapuri". Quanto à tentativa de descaracterizar a recorrente como entidade de assistência social afirmou descabida, porque, conforme documentos que junta ao recurso, promoveu eventos públicos, fez doações de alimentos, colaborou com autoridade em realizações sociais de importância, e arcou com os custos de estudantes carentes. As demais alegações constituem-se repetição daquelas já postas em primeira instância motivo para não repeti-las neste Relatório. Finalizou a peça 28 xi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?;,:, SEGUNDA CÂW MARA 4-~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 recursal solicitando a anulação do feito e o cancelamento do crédito tributário pelos motivos expostos. O recurso não foi acompanhado do depósito para garantia de instância motivo para que a unidade preparadora aguardasse o prazo legal para esse fim. Não concretizada qualquer informação da fiscalizada sobre o assunto, após a Intimação n.° 180, de 25 de maio de 1999, o crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa da União. No entanto, havia liminar em Mandado de Segurança, expedida em 30 de junho de 1999, MS n.° 99.0014047-8, para determinar o recebimento, processamento e julgamento do recurso referente a este processo, que constituiu outro processo administrativo 10768.015159/99-88. Pesquisada a situação do referido Mandado de Segurança, foi constatado que permanece em fase idêntica àquela do momento quando encaminhado a este órgão, conforme consta das telas juntadas às fls. 813 e 814. Destarte, não concretizado qualquer óbice ao julgamento. É o Relatório. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES;4. =-.';:i;ntZ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Comprovado que a determinação judicial para a recepção e julgamento do recurso ainda não teve decisão definitiva, e considerando a tempestividade da peça recursal, não há óbice ao julgamento. As questões que devem ser objeto de análise mais aprofundada dizem respeito em primeiro lugar à subsunção da fiscalizada às condições legais abstratas para a imunidade, em segundo, às demais alegações que integraram a tese da defesa, e, por último, à qualificação da penalidade. 1. IMUNIDADE — CONDIÇÕES E SUBSUNÇÃO. A pretensa imunidade decorreria do dispositivo constitucional inserido no artigo 150, VI, "c" em função das características de instituição de educação ou de entidade assistencial da Fundação S E C Xapuri, uma vez que, entre seus diversos objetivos, estão aqueles voltados à promoção de cursos, formação profissional, prestação de serviços especializados e cooperação com setores públicos que operam na área da ecologia, e a produção e veiculação de programas correlatos às áreas de educação e assistência social. Esses objetivos encontram-se discriminados na cláusula segunda de seu estatuto, fl. 51, como segue: "Cláusula Segunda — Fins: Fundação com finalidades não lucrativas de: III — promover a formação, especialização e aperfeiçoamento de profissionais, nas diversas áreas técnicas que constituem os objetivos de suas atividades, no âmbito da ecologia; 30 /1/ f;:1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \40 -¥'1i:M..4t- SEGUNDA CÂMARAe, :%-,i,N, Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 IV — promover cursos, debates, estudos e pesquisas no campo da ecologia, tanto no país ou no exterior, inclusive no que concerne às técnicas de propaganda, promoção e divulgação, custos e viagens e oferecimento de vantagens que atraiam os ecologistas para o nosso país, precipuamente com a finalidade de orientar os setores públicos e privados; V - além das atividades inerentes à ecologia, terá por finalidade, também, a produção e veiculação de programas correlatos às áreas de Educação e Assistência Social, que serão executados sem interesses comerciais, isto é, com fins exclusivamente educativos e culturais às pessoas carentes, de qualquer faixa etária." De início, cabe esclarecer que a imunidade diferencia-se da isenção porque expressa uma falta de competência do legislador para instituir tributos, enquanto a isenção não veda essa competência, mas, sim, o seu exercício em determinadas situações. Ou seja, na imunidade a competência tributária a elas não pode se aplicar; enquanto, na isenção, os fatos jurídicos encontram-se no âmbito desse poder, mas são excepcionados pelo legislador, em função de motivos que justificam esse posicionamento, tais como um planejamento econômico, uma demanda social, ou qualquer outra justificativa para o aparte tributário. Segundo Amílcar de Araújo Falcão' a imunidade é uma forma de não incidência, uma supressão da competência do poder de tributar por disposição constitucional. A imunidade em tela não permite a incidência tributária sobre o patrimônio, renda ou serviços dessas instituições porque suas atividades complementam aqueles objetivos estabelecidos e considerados relevantes pelo Estado. No entanto, como cita Noe Winkler 4, a imunidade de que trata o artigo 150, VI, c, da CF/88 não é indiscriminada pois "as instituições contempladas com esse beneficio deverão obedecer a certos requisitos, consignados na lei, a fim de que a 3 A imunidade, como se está a ver, é uma forma qualificada ou especial de não-incidência, por supressão, na Constituição, da competência impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situações ou circunstâncias previstas pelo estatuto supremo. FALCÃO, A.F , Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 . a Ed. Revista e atualizada pelo Prof. Flávio Bauer Noveli, RJ, Forense, 1994, p 64 31 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 simples intitulação não lhes encubra outros objetivos. A imunidade é restrita aos resultados relacionados com as atividades essenciais dessas entidades". Essa conclusão tem suporte no parágrafo 4.° do referido artigo que ao seu final restringe as vedações à tributação do patrimônio, da renda e dos serviços que estejam relacionados com as finalidades essenciais das referidas entidades. E, nem poderia ser diferente, pois inconcebível imaginar que essas instituições pudessem produzir e concorrer, em escala comercial, com os demais entes da economia utilizando a vantagem da imunidade. Ofensa, pois, ao princípio da isonomia. Outro aspecto a considerar sobre a relação com os demais entes econômicos, é que a produção de bens ou serviços destinados a suprir as necessidades decorrentes dos objetivos sociais estabelecidos, em nível competitivo com os demais setores da economia, mas submetidos à tributação em igual forma e intensidade destes, não suprime a condição que ampara a imunidade para as outras atividades da instituição_ Assim, relevante a manutenção da equivalência entre o montante da produção, a integração dessa receita aos meios para a consecução dos objetivos estabelecidos e a sua efetiva utilização em obediência ao planejamento institucional. Voltando às condições para a imunidade em questão, verifica-se que o dispositivo constitucional exige norma integrativa ao determinar que o benefício encontra-se condicionado aos requisitos da lei. O CTN, que foi recepcionado pela CF/88 com força de lei complementar, supre essa exigência, uma vez que dispõe sobre o sistema tributário e em seu artigo 14 especifica os requisitos para que essas instituições desfrutem da imunidade quanto à cobrança de impostos incidentes sobre o patrimônio, renda ou serviços. WINKLER, N Imposto de Renda: doutrina, comentários, decisões e atos administrativos, jurisprudência (Conselho de Contribuintes, Poder Judiciário), 1 a Ed.. RJ, Forense, 1997, p 227. 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I — não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão." Observe-se que o inciso I teve sua redação alterada pela LC n.° 104/2.001, e o texto anterior, vigente à época dos fatos, dispunha sobre a vedação à distribuição de lucros e dividendos: "I — não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;". Para que se analise as características da Fundação S E C Xapuri frente ao referido dispositivo constitucional, necessário, ainda, explicitar o significado de instituição de educação e instituição assistencial sob a vontade da CF/88. Segundo o Dicionário Aurélio', uma instituição pode ser traduzida como: "Associação ou organização de caráter social, educacional, religioso, filantrópico, etc.". Enquanto, assistência social é o "Serviço gratuito, de natureza diversa, prestado aos membros da comunidade social, atendendo às necessidades daqueles que não dispõem de recursos suficientes." O Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva', forma o conceito de instituição como aquela que "se promove pela direta ação da vontade, que se manifesta, por si mesma, como a própria fonte criadora do que se estabelece, se 5 FERREIRA, A. B H Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed versão 30, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informática Ltda. 6 SILVA, P,; FILHO, N S ; ALVES, G.M Vocabulário Jurídico, 2. Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CD ROM Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas. 33 Ii MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 constrói ou se forma. Nesse sentido, a instituição se apresenta, notadamente, como a fundação ou criação de alguma coisa, com finalidades próprias e determinada pela própria vontade fundadora ou criadora. Por esse motivo, é que por vezes, chega a definir a própria entidade jurídica, que por ela se fundou, a qual também se diz de instituto. Assim é que se diz: é uma instituição, para designar o estabelecimento ou a organização, que se fundou ou se instituiu". Já a assistência social é definida como uma "política social que prevê o atendimento das necessidades básicas da população em relação à família, à adolescência, à velhice e à deficiência, independentemente de contribuição à seguridade social". Aliando esses conceitos com os dispositivos constitucionais que versam sobre a Ordem Social, mais precisamente aqueles direcionados à Assistência Social e à Educação, outras características serão agregadas. No Título Vill da CF/88, que abrange a Ordem Social, a Seção IV, é dirigida à Assistência Social e em seu artigo 203, dispõe que seus objetivos são a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Referido Título abrange também a educação, a cultura e o desporto, que são tratados no Capítulo III. No artigo 205, verifica-se que a educação é direito de todos, dever do Estado e da família, e promovida com a colaboração da sociedade, enquanto o artigo 209, dispõe que o ensino é livre à iniciativa privada 34 .01 1/ MINISTÉRIO DA FAZENDA Z-P•.:-.,--iol PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -'0,n ,*n%kr SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 desde que cumpridas as normas gerais da educação nacional e haja autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Então, uma instituição de educação para receber o benefício da imunidade previsto na CF/88, deve constituir-se sob forma de associação ou organização com objeto voltado ao acesso irrestrito de todos os cidadãos brasileiros à educação; submeter-se às exigências impostas pelo referido artigo 14 do CTN e às condições do artigo 209 da CF/88. De maneira similar, as instituições de assistência social devem ter como finalidade o serviço gratuito, de natureza diversa, prestado aos membros da comunidade social, atendendo às necessidades daqueles que não dispõem de recursos suficientes, no âmbito dos objetivos definidos no artigo 203 da CF/88, em complemento à atividade desenvolvida pelo Estado. Após os esclarecimentos sobre as características das instituições de educação e de assistência social, passa-se aos fatos. O Fisco e a Autoridade Julgadora de primeira instância, conforme detalhado no Relatório, entenderam que a Fundação desvirtuou seus objetivos ao obter lucros consecutivos em aplicações financeiras, tipo "day trade", em montantes anuais muitas vezes superiores às demais receitas do período, configuração que se tornou habitual, pois repetida nos três anos sob investigação. Esses dados, no entender dessas autoridades, caracterizaram uma sociedade voltada à exploração de atividade financeira, com objeto distinto daqueles constantes de seu estatuto, e, portanto, ofensivo ao requisito inerente à imunidade, que determina a aplicação integral de seus recursos na manutenção dos objetivos institucionais — CTN, art. 14, II. "35 ( 1 - MINISTÉRIO DA FAZENDA sa,t' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ztiNi.:1, SEGUNDA CÂMARA -4~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Os contornos que permitiram ao Fisco decidir pela descaracterização da condição de entidade imune decorreram de um conjunto de fatos envolvendo as aplicações financeiras, o destino dos lucros e o objeto da Fundação S E C Xapuri. Para melhor compreensão, a análise é direcionada a cada um desses blocos de componentes. 1.1. As aplicações Financeiras da Fundação S E C Xapuri. Conforme se extrai do Relatório, os autores do feito esclareceram que a fiscalizada, com a intervenção da Padrão S/A DTVM, investiu no mercado financeiro em títulos de renda fixa através dos sistemas SELIC/CETIP, em operações de "Day-Trade", sempre obtendo lucros diários sem a incidência do Imposto de Renda porque se declarou imune à dita representante. Esses lucros serviram para a aquisição de Certificados de Participação em Reflorestamentos — CPR's de propriedade de José da Silva Marques, também via Padrão S/A — DTVM, uma vez que com ela tinha assinado contrato em 06/09/91 para que aplicasse os valores financeiros a fim de protegê-los da desvalorização, obter alguma remuneração e com esta adquirir CPR's, preferencialmente oriundos de projetos com problemas. Dessa forma, os lucros obtidos nas aplicações financeiras saíam da Fundação S E C Xapuri via aquisição de CPR's. As operações Day Trade realizadas pela Padrão S/A DTVM em nome da Fundação S E C Xapuri decorreram de negociações com títulos diversos, alguns com lucratividade significativa como por exemplo as LFTMT, vencidas em 15/11/93 e 15/08/92, aqueles em poder da Objetiva DTVM Ltda, e do Banco Nacional do Norte S/A, fls. 74 a 78 e os demais às fls. 124 a 145. Citam os autores do feito sobre as ditas aplicações financeiras: 3 6 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA4-~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "19 — Que a Fundação Xapuri não dispendeu nenhum centavo em todas as suas operações de "Day Trade" no SELIC/CETIP pois o sistema permite que nessas operações o débito da aplicação (compra) seja compensado com o crédito da venda, uma vez que as posições só são fechadas (zeradas) no final do dias; 20 — Que as vendas da Fundação Xapuri no SELIC/CETIP eram todas feitas para a Padrão DTVM e sempre com uma grande margem de lucro, algumas delas exorbitantes, chegando a 103% conforme documentos de fls. 74/78; 21 — Que os ganhos nas operações da Fundação Xapuri eram decorrentes de perdas em operações praticadas por Fundações de previdência fechada, por bancos e por DTVM's; 22 — Que em muitas dessas operações Selic/Cetip aparece uma empresa vendendo um título por um preço baixo e recomprando o mesmo título por um preço mais alto, gerando assim uma perda para esse empresa e um lucro sempre a favor da Fundação Xapuri (doc. fl. 72); 23 - Que em outras operações aparecia uma fundação de previdência fechada comprando títulos por um PU (preço unitário) superior ao praticado no mercado, título esse que, após passar pelas mãos de diversas DTVM's, era comprado pela Fundação Xapuri pelo preço de mercado, gerando assim lucro a favor da Fundação Xapuri (doc. f1.73);" O destaque das aplicações financeiras nos sistemas SELIC/CETIP é a seqüência ininterrupta de operações lucrativas, algumas até com certo exagero, quando a rotina normal de mercado conduz a comportamento caracterizado por ganhos e perdas ao longo de um período. 1.2. O destino dos lucros obtidos nas aplicações financeiras. Decorrência do contrato firmado com a Padrão S/A DTVM, os ganhos obtidos nas aplicações financeiras foram aplicados nas aquisições de CPR's, preferencialmente naqueles oriundos de empreendimentos que estivessem passando por dificuldades, com problemas operacionais. A referida distribuidora 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 adquiriu os CPR's que pertenciam a José da Silva Marques e se encontravam sob sua custódia. Não haveria questionamento sobre a destinação dos recursos caso fossem seguidas as condições normais de implementação. O direcionamento das aquisições de CPR's àqueles empreendimentos com problemas não encontra suporte lógico aceitável. O objetivo era a aquisição de CPR's por preço inferior em decorrência das dificuldades operacionais do empreendimento para que a ação da fiscalizada gerasse uma retomada dos trabalhos, conseqüente replantio das árvores, fazendo com que seus fins ecológicos fossem atingidos e, em momento futuro, o CPR adquirido obtivesse valorização. Aqui três aspectos contrários aos motivos da fiscalizada devem ser colocados: em primeiro, a ausência de qualquer comprovante no processo sobre a situação dos empreendimentos antes das aquisições. Há informação do IBAMA que foi solicitada pelo Fisco, no entanto não se evidenciam documentos oriundos das transações efetuadas. Em segundo, a intervenção na empresa gestora do projeto não seria possível porque a participação poderia transformar-se em sociedade em conta de participação mas a administração nesse tipo de associação pertence ao sócio ostensivo, no caso a sociedade gestora. A complementar esse aspecto, a ausência de intervenção da fiscalizada nos empreendimentos de que passou a participar, considerando que o significativo volume de participações adquirido tinha grande possibilidade de contar com pelo menos 50% dos respectivos empreendimentos com problemas. Lembrando que a informação do IBAMA continha o percentual de investimentos em reflorestamento que apresentaram problemas em torno desse índice. 38 /11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 A aquisição dos CPR's não dava direito à gestão do empreendimento, conforme se extrai do artigo 27 do Decreto n.° 79.046, de 27/12/76, que regulamentou referidas emissões: "Art. 27. Às Sociedades em Conta de Participação, regidas pelos artigos 325 a 328 do Código Comercial Brasileiro, ficam equiparadas as sociedades não acionárias de pluriparticipação a que se refere o inciso II do artigo 25 deste Regulamento. § 1 0 - As pessoas jurídicas quotistas do Fundo de Investimentos Setoriais - FISET - Florestamento e Reflorestamento que converterem suas quotas em títulos de capital de Sociedade em Conta de Participação ficam equiparadas aos sócios participantes destas. § 2° - A sócia gerente ou administrativa da Sociedade em Conta de Participação é a responsável pelo empreendimento florestal e sua representante legal perante o IBDF. § 3° - A responsabilidade da sócia gerente, beneficiária do projeto, não excluirá á responsabilidade da executora que por culpa, deixar de satisfazer os serviços contratados." Nesse passo, se o intuito era promover a ecologia com a retomada de rumo dos investimentos ou correção de anomalias na gestão administrativa, seria muito fácil comprovar a efetividade das ações propostas e trazer ao processo elementos demonstrativos da concretização desses objetivos compondo as peças impugnatória e recursal, bem assim sobre a conseqüente valorização dos respectivos títulos adquiridos. No entanto, não há qualquer dado nesse sentido no processo. Em terceiro, a situação econômica da empresa gestora, que em face dos problemas oriundos do empreendimento, necessitaria da injeção de recursos financeiros para a correção das anomalias existentes, aspecto inibidor das melhorias visadas. Outro aspecto contrário à motivação da fiscalizada quanto aos referidos lucros diz respeito à forma e ao preço de aquisição dos CPR's. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .„n21, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Quanto à forma de aquisição, verifica-se que a representante da fiscalizada, a Padrão S/A DTVM, deveria agir como uma "broker'', ou seja, pesquisando junto ao mercado os títulos existentes, identificando aqueles projetos com problemas e praticando a aquisição com os recursos obtidos nas aplicações financeiras. No entanto, o procedimento por ela desenvolvido não teve a seqüência requerida pois as aquisições de CPR's foram exclusivas de José da Silva Marques, ou seja, direcionadas para, apenas, um fornecedor. Assim, detalhe que imprime às transações característica de conduzirem, sub-repticiamente, benefício ao vendedor. A complementar a forma inadequada de aquisição dos CPR's, a obtenção desses títulos por José da Silva Marques. Já foi bem esclarecido no Relatório sobre a aquisição de parte desses título por José da Silva Marques junto à Associação Brasileira de Combate à Tuberculose — ABCT. Assim, esses títulos foram doados à ABCT por José Tovar, na condição de anônimo, em Julho / 91, oportunidade em que não se encontravam registrados no Cartório de Títulos e Documentos, ato providenciado pelo próprio doador, que arcou com os ônus decorrentes, em 02/09/91. No entanto, anteriormente ao registro, em Agosto/91, o Sr. José da Silva Marques procurou Nilda de Souza Ferreira, a responsável pela ABCT, para negociar parte dos referidos títulos, fl. 172. A ABCT concordou com a proposta efetuada pelo interessado e permutou parte dos títulos, em 10/09/91, por área de terra com 96.331 m 2 , em São João de Petrópolis, município de Santa Tereza, ES, cujo valor foi fixado em Cr$ 4.652.094.225,54, equivalentes a US$ 11.225.000,00, enquanto em uma segunda oportunidade, também por permuta com área de terra remanescente de 4.502 m2, negociada por Cr$ 40.088.730.311,72, equivalentes a US$ 20.165.000,00, em 31/03/92. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Paralelamente, a Padrão S/A DTVM, por intermédio de seu sócio Galba Vianna da Cunha Filho, participou de assembléia realizada em 6 de setembro de 1991 na Fundação S E C Xapuri que visou analisar a proposta daquela para aplicação de recursos financeiros no mercado de capitais, "sempre em títulos de renda fixa, cujo saldo será revertido integralmente na aquisição de Certificados de Reflorestamento, oriundos de projetos do Governo Federar Conforme Ata ás fls. 60 a 63. Na seqüência, José da Silva Marques, por intermédio de seu procurador Sizenando Alves Teixeira, colocou tais títulos em custódia na Padrão S/A — DTVM para negociação, com preço de venda passível de ágio ilimitado e deságio não inferior a 10% do valor pelo qual foram recebidos na transação com os imóveis, atualizado diariamente pela variação da UFIR, conforme Termo de Declaração às fls. 197 e 198. O restante dos CPR's negociados por José da Silva Marques teve origem em negociações com a Cantenvood Corporation, empresa com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, que não possuía conta bancária no Brasil, e teve Sérgio Adelsohn como seu representante no País. De acordo com o Quadro 1, a seguir, o montante das aquisições de CPR's por José da Silva Marques, resultou em cerca de US$ 67 milhões. Quadro 1. Aquisições de CPR's por José da Silva Marques (ABCT e Canterwood): 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Data Quantidade de Valor de Aquisição — Valor de Fls. Árvores Aquisição em Cr$ / CR$ US$ 10/09/91 O 4.652.094.225,24 11.226.908,86 527 31/03/92 O 40.088.730.311,72 20.166.371,70 527 27/04/92 2.890 32.361.111,87 13.900,82 206 28/12/92 1.800.666 103.039.960.000,00 8.602.793,57 259/261 15/02/93 942.456 91.889.460.000,00 5.060.898,01 263/265 11/03/93 1.248.683 134.317.708.602,50 6.199.331,74 267/269 07/05/93 782.486 133.805.106.000,00 3.900.852,90 271/273 14/06/93 597.846 133.401.942.055,93 2.849.677,27 275/277 06/07/93 784.703 215.000.000.000,00 3.768.557,95 279/281 17/08/93 709.670 290.400.000,00 3.501.326,25 283/285 23/09/93 486.779 283.000.000,00 2.382.555,98 287/289 Total 7.356.179 67.673.175,05 A conversão de moeda foi efetuada pelos valores diários de compra do dólar comercial oficial constantes da Seção Finanças Pessoais do jornal o Estado de São Paulo'. Observe-se que esses valores referem-se ao custo dos CPR's para o Sr. José da Silva Marques. O preço de venda praticado não foi inferior ao preço de compra corrigido com deságio de até 10 °A, segundo sua declaração à f1.204. A corroborar a forma inadequada de aquisição dos CPR's o significativo valor do investimento — com total em cerca de US$ 67 milhões - que obrigaria a Padrão S/A DTVM efetivar pesquisa de preços junto ao mercado para evitar perdas decorrentes da prática de preços irreais. Jornal O Estado de São Paulo, site na Internet http://www estada° com.Br, seção Finanças Pessoais, índices, Histórico do Dólar Comercial. Acesso às 20 horas e 37 minutos de 13/05/2003 42 //1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • -nck SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Em se tratando de valores expressivos, o procedimento utilizado no mercado é a avaliação prévia do objeto em que será empregado o capital. E, nessa ação, fatores como a rentabilidade, o risco, a liquidez e a comparação com outros tipos de investimentos. Assim orienta a Comissão Nacional de Bolsas de Valores — CNBV sobre a análise de investimentos: "A análise de investimentos requer, em primeiro lugar uma estimativa dos rendimentos futuros que o emprego do capital pode proporcionar. Ela compreende o estudo detalhado das características, das qualidades, das perspectivas e do valor de um investimento a ser escolhido. Normalmente compreende, também, um estudo comparativo para que se possa decidir com maior segurança. Uma boa análise de investimento torna-se, portanto, uma tarefa de estimativa e comparação, envolvendo o exame das diversas alternativas. Qualquer investimento guarda sempre três atributos essenciais: retorno, prazo e risco. Avaliar um investimento, em essência, consiste em estimar, portanto, sua rentabilidade, liquidez e o grau de risco envolvido." Na realidade, os adquirentes interessados no mercado de renda variável buscam os títulos pelo menor preço possível, enquanto os participantes, vendedores, desejam praticar o maior preço estimado. Esse aspecto já foi muito bem ressaltado pela Autoridade Julgadora de primeira instância. Esse procedimento serviria, inclusive, de lastro à defesa nas peças impugnatória e recursal para justificar a correção das transações, no entanto, inexiste documento indicando ter havido prática de sondagem do mercado para tais transações. 8 COMISSÃO NACIONAL DE BOLSAS DE VALORES, LOPES, M A., SOARES, A G Introdução ao Mercado de Ações, Ed. 1986, RJ, CNBV, 1986, p 170. 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 4,~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 O outro aspecto a considerar, são os preços praticados. Retornando à origem dos CPR's que foram primeiramente negociados com José da Silva Marques, percebe-se claramente que a Associação Brasileira de Combate à Tuberculose recebeu tais títulos por valor ínfimo e, da mesma forma, que o doador não efetuou qualquer alerta a esse respeito. Comprova essa posição o fato da ABCT ter escriturado tais títulos por pequeno valor, Cr$ 1.000,00 cada, e não ter o cuidado de formalizar a doação por meio de contrato ou de escritura pública, requisitos indispensáveis à segurança de bens significativos. E, corroborando a pouca valia dos papeis, o fato do doador não ter alertado a gestora da ABCT sobre esse dado, combinado com o ato de doação, que, salvo raríssirnas e justificadas exceções, seria efetuado em monta tão expressiva. De acordo com o quadro 1, anterior, verifica-se que a doação chegou próximo ao expressivo valor de US$ 32 milhões, patrimônio que exigiria maiores cuidados de seus proprietários. Não se trata valores tão significativos sem utilização de cuidados especiais, como contratos devidamente formalizados, seguros, entre outros requisitos necessários à manutenção da propriedade. Exemplo desses cuidados podem ser extraídos do próprio processo quando o Fisco cita em seu Termo de Verificação e Esclarecimentos que os pagamentos correspondentes aos CPR's adquiridos pela Fundação seguiam por transportadora de valores a diversos endereços, ou eram pagos por cheques administrativos, fl. 29. A contribuir com a tese, as pesquisas efetuadas pelo Fisco que indicaram preços unitários de árvores bem distintos daqueles tomados como referência pela Padrão S/A DTVM. A Monsen, Leonardos & Cia praticou preço unitário de venda de CPR's da empresa Caiçara Agro-Indústria e Pecuária S/A, em 20/06/91, de US$ 0,0028, enquanto esses CPR's foram adquiridos pela Fundação por preço unitário de árvore de US$ 4,94, fls. 89 a 94; seguindo no exemplo, a ldma S/A Indústrias 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ---,-. •• ..-;=-' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'W •-• . * SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Plásticas, praticou venda de CPR's da D. Coimbra Agro Florestal Ltda, em 07 de dezembro de 1989, com preço unitário da árvore a US$ 0,0013. Esses CPR's foram adquiridos pela Fundação em 1992 por US$ 4,94 e US$ 4,98 por árvore, fls. 95 a 98, a Suecobras Ind. E Com. Ltda, em agosto de 1990, vendeu diversos CPR's da empresa Usina Siderúrgica Pedra Negra S/A, com preço unitário da árvore calculado em US$ 0,00382 enquanto alguns desses CPR's adquiridos pela Fundação tiveram preço unitário da árvore em US$ 5,0045, entre outros. Uma vez que os exemplos citados reportam-se a títulos oriundos de projetos distintos e os valores das vendas anteriores foram convertidos em moeda estável, o dólar, para fins de obtenção do preço unitário de cada árvore, a diferença extremamente significativa, para menor, em relação às transações com a Fundação S E C Xapuri permitem concluir pela artificialidade dos preços praticados. A Autoridade julgadora a quo ressaltou o amparo incorreto utilizado pela fiscalizada para a formação dos preços, demonstrando a diferenciação entre os mercados de produtos direcionados ao comércio de madeira, e o de capitais, no qual se negociam os ditos títulos, fls. 611 e 612. "Neste ponto, desperta atenção a falácia do raciocínio da impugnante na tentativa de atribuir a um mercado as características de outro. Trata-se do mesmo artifício utilizado pelo Sr. José da Silva Marques ao tentar justificar os valores dos CPR's adquiridos da ABCT. Na verdade, a impugnante não adquiriu árvores, mas, sim, títulos representativos de fração do capital de sociedades em conta de participação titulares dos projetos, cuja negociação se opera no mercado de capitais, enquanto que a madeira é negociada em mercado diverso, que é o mercado de produto. Ademais, no que concerne aos certificados de projetos abandonados adquiridos pelo impugnante, a conclusão natural é que seu valor no mercado secundário de capitais é desprezível, precisamente, em razão do seu fracasso. Por outro lado, não se vislumbra a existência de nexo específico entre o assunto versado de forma genérica na referida publicação e os CPR's adquiridos pela impugnante. Portanto, a forma adotada pela Padrão DTVM para determinação do preço dos CPR's faturados à Funxapuri, corroborada por esta, é artificial e incompatível com a lógica do mercado de títulos mobiliários." 45 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Assim, a premissa de que as aquisições desses títulos deveriam tomar por referencial mínimo o custo de plantio de cada árvore, de US$ 2,00, foi incorreta porque supervalorizou papeis de significância ínfima no mercado. A negociação desses títulos deveria ter análise prévia sobre a situação econômica da empresa gestora e do próprio andamento do investimento. O julgamento de primeira instância já bem evidenciou que a aquisição dos CPR's não poderia ter preço decorrente da avaliação com suporte no quantitativo de árvores porque estas não representavam o valor do empreendimento em um dado momento. Esse risco era alto em face do longo tempo entre as fiscalizações desenvolvidas pelo IBAMA, como informado ao Fisco sobre a situação real dos investimentos, fls. 82 a 86, e reconhecido pela defesa, fls. 369 e 646. Exemplificando: a negociação poderia envolver CPR's representativos de um empreendimento com 600.000 arvores, que tivesse sofrido uma perda de 60% por incêndio, geada ou qualquer outro tipo de dano após sua emissão, fazendo com que permanecesse em vegetação, apenas, 240.000 árvores. Como os CPR's evidenciariam as 600.000 árvores iniciais, a aquisição de 70% desse investimento significaria jogar fora, de imediato, 42,85% do seu valor inicial (ou seja, adquiridas 420.000 árvores, enquanto efetivamente existentes, apenas, 240.000 árvores, logo, investimento em 180.000 árvores inexistentes ( 420.000 árvores — 240.000 árvores). O prejuízo imediato seria de 180.000 árvores x US$ 2,00 = US$ 360.000,00. Vale ressaltar que a documentação apresentada ao Fisco nessas diligências não indica que as negociações anteriores àquelas com a Fundação tiveram por base a formação do preço com lastro em quantitativo de árvores. Isto posto, como já bem ressaltado pela Autoridade Julgadora de primeira instância, apesar de atuar como uma "broker", a Padrão S/A DTVM não exercitou a prática de mercado caracterizada com "aquisição pelo menor preço e 46 • MINISTÉRIO DA FAZENDAsof%. PRIMEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES wifr-=,*:n!4:: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 venda para a oferta mais vantajosa financeiramente". Forma incorreta que levou a Fundação a praticar preços irreais de aquisição dos CPR's e dar destino indeterminado aos lucros obtidos, não observando os objetivos de sua existência. 1.3. O objeto da Fundação S E C Xapuri Como já citado no início, a pretensa imunidade decorreria do dispositivo constitucional inserido no artigo 150, VI, "c" em função das características de instituição de educação ou de entidade assistencial inseridas na Cláusula Segunda do estatuto da Fundação S E C Xapuri, que especificou os seus objetivos. Assim, em primeiro lugar, necessário que a imunidade estivesse restrita aos recursos oriundos do seu patrimônio, renda e de serviços necessários à manutenção das atividades complementares àquelas atribuídas ao Estado. Em segundo, fundamental que as atividades concorrentes com aquelas da iniciativa privada sofressem tributação em igual medida para que fosse mantido o tratamento isonõmico. Voltando à situação em análise, verifica-se que a Autoridade Julgadora de primeira instância já bem destacou a desproporcionalidade entre as aplicações financeiras e o patrimônio da fiscalizada. Essa relação demonstra que a intensidade das transações financeiras propiciou rentabilidade muito superior às demais receitas, e de outra perspectiva, que o perfil da Fundação no período de referência passou de instituição voltada à ecologia, educação e assistência social, para uma associação voltada à obtenção de ganhos no mercado de capitais. A complementar a ausência de vinculação da atividade financeira desenvolvida com os objetivos da Fundação, o fato de a peça recursal ser acompanhada de documentos que explicitam atividades na área da assistência social, no entanto, despida de qualquer comprovante denotativo da relação entre os valores obtidos nas aplicações financeiras e os custos das ditas atividades. 47 ' - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,w,,,fn-- ,*.k: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 A Autoridade Julgadora de primeira instancia esclareceu que a relação entre receitas e despesas declaradas ao Fisco em 1992, apresentou despesas de Cr$ 9.767.910 contra receitas de Cr$ 1.710.609.366,00; em 1993, receitas de Cr$ 126.178.693.124,00 e despesas de Cr$ 718.845.566,00, situação que indica um percentual de aplicação em custeio de 0,6% das receitas obtidas. Também, explicou que a situação patrimonial da Fundação S E C Xapuri resultante do confronto entre aquela existente em seu início com a situação financeira ao final de cada período. Assim, o Ativo da Fundação que deveria permanecer com valor de Cr$ 9.846.000,00 pelo recebimento do imóvel em Canarana, MS, por Cr$ 8.446.000,00 e o dinheiro em caixa de Cr$ 1.400.000,00, em 1991, passou a ter ao final do período Cr$ 35.041.061,00 em dinheiro e em Bancos, Cr$ 1.666.026.997,00. Os investimentos financeiros representaram nesse período, 97,4 % do ativo total e 97,5 % do patrimônio social. Essa situação é, proporcionalmente, repetida no ano-calendário de 1992. Também, esclarecido que as declarações de isenção apresentam o Ativo sem qualquer registro na rubrica Móveis e Utensílios, Veículos, etc. fato que demonstra ausência de infra-estrutura para o desenvolvimento das atividades vinculadas à implementação de seus fins institucionais. Tal configuração conjugada com a falta de infra-estrutura para suas atividades, e com a ausência de gastos com empregados e encargos sociais e previdenciários, levou a autoridade julgadora de primeira instância a concluir pelo perfil de investidora financeira. Considerando que as operações no mercado financeiro geraram ganhos anuais em montantes em muito superiores às demais receitas da Fundação S E C Xapuri, e ainda, o fato de serem permeadas de risco, e os demais contornos da aquisição dos CPR's, o Fisco decidiu que uma das condições para o gozo da 48 44i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.;(j.jJ-,.'n,,*/ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 imunidade deixou de ser atendida — aquela relativa à aplicação integral, no País, dos recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. De acordo com as posições explicitadas, claro está que a Fundação exerceu atividade financeira não direcionada à manutenção dos fins sociais que lhe permitiriam permanecer com o patrimônio, a renda e os serviços imunes. Não poderia concorrer com os demais participantes do mercado de capitais aproveitando da "teórica" imunidade quando, praticamente, o montante dos ganhos auferidos foram direcionados aos fins não amparados por esse benefício. Ressalte-se que grande parte do volume desses recursos não teve identificação da finalidade almejada uma vez que se constituiu prática de pagamento superior ao preço praticado pelo mercado. Caracteriza-se, assim, ofensa ao princípio da livre concorrência previsto para a ordem econômica, no artigo 170, IV da CF/88. Então, o posicionamento do Fisco e da Autoridade Julgadora a quo não se encontra incorreto, ao contrário, coincide com o deste Relator e com aqueles manifestados por Noé Winkler, já citado no início, e de Luciano Amaro, que bem delineia a diferença entre o lucro tributável das empresas e o resultado não tributável das instituições de educação e de assistência socia19. 1.4. Conclusão. 9 Lucro é conceito afeto à noção de empresa, coisa que a entidade, nas referidas condições, não é, justamente porque lhe falta o fim de lucro (vale dizer, a entidade foi criada, não para dar lucro ao seu criador, mas para atingir uma finalidade atruísta). A falta de clareza na visão desse problema (apesar de ter sido adequadamente regulado pelo CTN) gerou uma série de discussões sobre se a atuação da entidade imune teria de ser gratuita, ou sobre a possibilidade de ela auferir receita de aplicações financeiras, É claro que — como instrumento de justiça distributiva — ela pode e, freqüentemente, deve cobrar por serviços ou bens que forneça, e deve aplicar sobras de caixa; o importante é que todo o resultado aí apurado reverta em investimento ou custeio para que a entidade continue cumprindo seu objetivo institucional de educação ou de assistência social AMARO, L., Direito Tributário Brasileiro, 8 a Ed., SP, Saraiva, 2002, p. 153. 49 di/4//1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,'N1...41 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Juntando, então, a seqüência de fatos e suas características, verifica-se que a Fundação S E C Xapuri obteve significativos lucros em operações financeiras no mercado de capitais — sistemas SELIC/CETIP — que não se submeteram à incidência do Imposto de Renda, incumbência da fonte pagadora, em face da imunidade avocada pela beneficiária. Esse procedimento seria inofensivo às condições requeridas pela imunidade caso as atividades voltadas aos fins educacionais e assistenciais tivessem demandado o volume de recursos obtidos pela fiscalizada. Como explicitado no item relativo ao destino dos lucros, verifica-se que a Fundação S E C Xapuri não os utilizou nos fins complementares às atividades de responsabilidade do Estado, mas direcionou-os parte à investimentos na área ecológica e parte a finalidades não identificadas, uma vez que constituíram aquisição de CPR's a preços significativamente superiores aos de mercado. Assim, observando as justificativas contidas no item relativo ao objeto da Fundação S E C Xapuri, verifica-se que esta não poderia usar da condição de instituição imune para receber tais ganhos, porque não se destinavam a atender os objetivos que condicionavam o benefício. Destarte, caracterizado o perfil de investidora financeira no período, a tributação concretizada pelo Fisco deve ser mantida. 2. Outras alegações 2.1. Participação de Fernando Orotavo L S Junior — Hábeas Corpus. A fiscalizada argumentou que a decisão recorrida encampou de forma leviana e criminosa a tese do BACEN porque desprezou o Hábeas Corpus concedido pelo Tribunal Regional Federal da 2. a Região, ao advogado Fernando Orotavo Lopes da Silva Junior, com decisão transitada em julgado que confirma não ter o mesmo praticado os delitos insinuados na dita decisão. 50 MINISTÉRIO DA FAZENDA ---"' • . •-v?, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESh. ,: 1' ,:in.:1,..1,. SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Essa alegação diz respeito ao Hábeas Corpus n.° 001399/RJ, impetrado por Nélio Roberto Seidl Machado, para trancar a ação contra o paciente Fernando Orotavo Lopes da Silva Junior que foi acusado de "mentor intelectual" das imputações constantes da denúncia pelo fato de ser especialista em mercado de capitais, fl. 580 - anexada à peça impugnatória. Não há ligação entre a exigência fiscal sobre os fatos geradores decorrentes das infrações apuradas pelo Fisco e a citada exclusão de Fernando O L Silva Junior na qualidade de "mentor intelectual" da movimentação financeira da fiscalizada, porque esta tem amparo no envolvimento de Fernando, enquanto aqueles, efetivamente ocorreram com ou sem a participação do paciente. O Acórdão de 11 de novembro de 1997, decide pelo afastamento da participação do paciente na denuncia efetuada pelo MPF, mas não implica a inexistência dos fatos dela constitutivos. Portanto, não se presta para amparar ilações contestatórias da legalidade do feito. 2.2. Correção dos atos praticados por José da Silva Marques. A peça impugnatória conteve afirmativa de que José da Silva Marques limitou-se a comprar e vender imóveis e CPR's, declarando esses fatos ao Imposto de Renda, que não o autuou por qualquer deslize. Citou que o autuante, José Carlos da Silva, fl. 585, confirmou esses fatos perante o juiz da 13. a Vara e informou que, em princípio, José da Silva Marques poderia emitir cheques em favor de quem quisesse. No entanto, o ato de declarar as transações realizadas não significa que se encontram corretas, apenas, que as submeteu ao Fisco e este não se manifestou até esse momento. 51 1) , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES; ".=, •nMj SEGUNDA CÂMARA4<ww,,EL--k),, -~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 2.3. Informações dos gerentes da Padrão S/A DTVM sobre aplicações financeiras efetuadas pela própria Fundação S E C Xapuri. A peça impugnatória conteve informação prestada pelos Srs. César Cândido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho à Comissão de Inquérito do Banco Central do Brasil, documento n.° 4, fls. 409 a 412, que contraria a posição do Fisco e da referida decisão sobre as operações com os títulos públicos, pois afirmaram que a Padrão S/A DTVM não intermediou operações "day trade" da recorrente, uma vez que ela operava no Bamerindus e a Fundação S E C Xapuri no Banorte. Nesse documento explicou que a Fundação S E C Xapuri pesquisava no mercado eventuais vendedores de títulos por contatos próprios, via telefone ou SPO -r; e uma vez, entendido de interesse consultava a Padrão S/A DTVM quanto à possibilidade de obter ganho com a colocação do papel no mercado. Obtida a anuência da Padrão, que por força do contrato era quem deveria adquirir os papéis e colocá-los no mercado, a cliente determinava a alguma instituição (brokers") que os adquirisse, revendendo-os em seguida a ela - cliente. Assim, a broker adquiria o papel no mercado de quem indicado pela Fundação (preço A); vendia-o para a Fundação (Preço B = Preço A + Remuneração pelo Serviço); em seguida, a Fundação revendia-o para a Padrão S/A DTVM (Preço 10 SPOT - Sistema Privado de Operações por Telefone - SPOT é um serviço de telefonia desenvolvido pela BOVESPA com o objetivo de agilizar e baratear a comunicação telefônica relacionada às operações de mercado O SPOT Internacional permite ainda que o mercado local tenha uma linha direta com todas as cidades americanas Pesquisa no site www.bovespa.com br, 4 de maio de 2003. 11 O Broker ( Corretor ) é um agente financeiro que serve de intermediário entre o vendedor e comprador, auferindo uma comissão para tal fim O que diferencia um Broker institucional de um Corretor tradicional são características de seus clientes Estes clientes sofisticados necessitam de grande liquidez e espertize na realização de duas operações, que são negociadas através de contatos telefônicos, sendo conhecidas como operações de balcão Os clientes de um Broker institucional são Bancos, Fundos de Mútuos, empresas de Seguro e Tesourarias de grandes empresas Pesquisa no site http.//www dtvm.conn.br/broker html — acesso às 11:45 — 04/05/03. 52 / MINISTÉRIO DA FAZENDA J.-"'"Ã.in PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -*/n *:\'-W SEGUNDA CÂMARA 7'23e. Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 C = Preço B + Spread conseguido na revenda a mercado); e a Padrão vendia o papel ao comprador final (O mesmo preço C). Trouxe para compor a peça impugnatória, parte do depoimento prestado por Carlos Alberto Borges, ex-inspetor do BACEN, que em juízo afirmou: "...não havia na contabilidade da Padrão nenhum documento que traduzisse negociações entre a Padrão e a Fundação no que se refere a títulos negociados através dos sistemas CETIP e SELIC." Também, o depoimento de Edson Ferreira, fls. 672 a 674, operador de Open Market confirma a realização de operações em nome da F. Xapuri com autorização de Paulo Biar e Lino, a existência de um caderno contendo as operações que eram repassadas a César Queiroz. Informou que as operações em nome da Xapuri eram realizadas em mesa de operação própria, com todos os requisitos tecnológicos de instituições financeiras e de mercado, que as operações da Xapuri eram registradas no Banco Central pelo BANORTE, e que o lucro auferido pela Xapuri era creditado na conta no BANORTE pelo BACEN. E, o depoimento de Carlos Alberto Borges Bastos, fls. 682 e 683, funcionário da ATA AUDITORES, que afirmou ter feito auditoria independente da Padrão Distribuidora de Títulos e Valores e constatado que esta era mera consultora da Fundação S E C Xapuri. Analisa-se essa questão porque consta de um documento que integrou a peça impugnatória e o seu deslinde colaborará com a solução do litígio. Conforme já detalhado, a Padrão S/A DTVM fechou contrato com a fiscalizada para prestação de serviços na área financeira. Esse contrato, na cláusula I, "a", "b", e "d" impunha à distribuidora os serviços de aplicação de valores financeiros junto às Instituições Financeiras, compra e venda de títulos no SELIC/CETIP e custódia de títulos adquiridos: 53 /4/ fj . MINISTÉRIO DA FAZENDA ''"4—' • ei7,_: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . li, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 "I - A contratada Padrão se obriga a prestar à Contratante Funxapuri os seguintes serviços: a) Aplicação de valores financeiros da FUNXAPURI junto à instituições financeiras visando a remuneração de saldos da mesma, protegendo-os de descalorização e da inflação; b) Compra e venda de títulos e valores mobiliários de renda fixa, desde que devidamente registradas as operações junto ao Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, do Banco Central do Brasil, e/ou Central de Títulos Privados — CETIP, administrado pela ANDIMA — Associação Nacional dos Dirigentes de Instituições de Mercado Aberto; ( ) d) Custódia e guarda de títulos e valores mobiliários pertencentes à Funxapuri que vierem a ser adquiridos durante a vigência deste contrato;" Na Cláusula II, "h" e "c" a Padrão S/A DTVM comprometeu-se a operar, apenas, com títulos de renda fixa e a utilizar a rentabilidade de todas as operações por conta e ordem da FUNXAPURI na aquisição de Certificados de Reflorestamento sob as condições especificadas. Considerando esses termos, não se pode concluir que a razão esteja com a fiscalizada, ao trazer a declaração prestada pelos dirigentes da Padrão sobre as aplicações financeiras, teoricamente, realizadas pela própria F. Xapuri. Em primeiro lugar, porque tal contrato decorreu das determinações aprovadas na sexta reunião do Conselho de Curadores da Fundação S E C Xapuri em 6 de setembro de 1991, fls. 60 a 63, que teve por finalidade discutir proposta da Padrão S/A DTVM para viabilizar o alcance de recursos necessários aos objetivos colimados. A Ata dessa reunião explicitou que a Fundação, em momento anterior, havia dirigido carta para pedir doações à referida distribuidora e esta respondera negativamente, mas oferecera seus serviços de assistência financeira. 54 I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESows SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Desses dados e documentos conclui-se que a Fundação S E C Xapuri necessitava de recursos financeiros para suas atividades, em face de seu pedido de doações; que sua administração não tinha conhecimento técnico sobre a operacionalidade do mercado financeiro, nem dispunha de pessoal qualificado para esse fim, porque entrou em acordo para receber os serviços de uma empresa especializada. Então, se correta a afirmativa da contestação, a conclusão anterior seria falsa. Ou seja, se a Fundação S E C Xapuri exercesse o papel de pesquisadora de títulos junto ao mercado e efetivasse compras por intermédio de terceiros, no caso o BANORTE, após a consulta junto à Padrão, não teria necessidade dos serviços previstos nos dispositivos contidos nas alíneas "a" e "h" da cláusula I. Também, inutilizaria a premissa anterior, motivo para a contratação da dita distribuidora — o desconhecimento do mercado financeiro e a falta de pessoal com qualificação técnica para esse fim. Os títulos negociados no BANORTE, que se encontram em nome da fiscalizada, não constituem prova de que a autoria da negociação lhe pertence, considerando que substabeleceu poderes à Padrão S/A DTVM para esse fim. Em primeiro lugar porque a Fundação, conforme constou da Ata da sexta reunião e do contrato com a Padrão, não detinha conhecimentos financeiros suficientes para operar junto ao mercado, assim quem efetivamente deveria operar em nome da fiscalizada era a própria Padrão S/A DTVM. Em segundo, porque se a Padrão aceitou a condição de aplicar os valores financeiros não haveria motivos para agir em seu próprio nome. Daí a questão a esclarecer sobre a afirmativa da fiscalizada sobre a participação da primeira, apenas, como orientadora na aquisição dos títulos junto ao mercado. Em terceiro, o contrato previu, na alínea "b", que a Padrão exercitaria a compra e venda de títulos de renda fixa junto ao SELIC/CETIP. E, para 55 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'tn-d :n11, SEGUNDA CÂMARA~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 esse fim, o substabelecimento dos poderes dos curadores à Padrão S/A DTVM para movimentar conta-corrente no BANORTE, agência Castelo, em nome da Fundação S E C Xapuri e, também, para operar junto aos mercados SELIC/CETIP. Em quarto, o fato das ditas declarações trazidas ao processo pela defesa não serem acompanhadas de outros documentos que comprovassem a efetividade de seu teor, enquanto aqueles tomados pelo Fisco e pela autoridade julgadora de primeira instância, constituírem-se da ata da sexta reunião do Conselho da Fundação e do contrato que foi ajustado entre ela e a Padrão S/A DTVM. Assim, para que o conteúdo das referidas declarações possa enfrentar o ajuste corroborado pela reunião e o contrato deve ser acompanhado de documentos que comprovem a falsidade dos últimos. A seqüência de negociações indicada pelos depoimentos não se encontraria incorreta se fosse considerado que, em decorrência do contrato, a Padrão S/A DTVM poderia ter agido em nome da fiscalizada alocando funcionários que teriam atuado no BANORTE. Assim, poderia ter consultado uma "broker", localizado e negociado títulos de seu interesse, que posteriormente foram trazidos ao seu domínio para nova negociação com terceiros, uma vez que também agia como "broker'. Destarte, não há como aceitar a tese de que a movimentação financeira junto ao BANORTE foi de responsabilidade da fiscalizada. 2.3. Imunidade amparada em serviços prestados de assistência social. Outra alegação da fiscalizada residiu na manutenção do benefício da imunidade com apoio na execução de diversas atividades ligadas à assistência social tais como: promoção de eventos públicos, doação de alimentos, colaboração com autoridades em realizações sociais de importância, e custeio de estudantes carentes. 56 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `zwt,1 ",n2t SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Essa alegação já foi enfrentada no item 1, portanto despiciendo novamente repetir as justificativas para sua rejeição. 2.4. Aquisição de CPR's exclusiva de José da Silva Marques. Outra alegação da peça recursal é a que refere ao posicionamento incorreto da Autoridade Julgadora de primeira instância quando admitiu como correta a "estória" inventada pela Comissão do BACEN. Segundo o entendimento da defesa, inverídica a tese desenvolvida pelo Fisco a respeito da aquisição de CPR's ser exclusiva de José da Silva Marques, uma vez que foram efetuadas junto à Padrão S/A DTVM, única empresa contratada para esse fim, conforme contrato à fl. 64. A Autoridade Julgadora de primeira instância assim se manifestou a respeito do assunto: "A alegação de que a Funxapuri não adquiriu CPR's do Sr. José da Silva Marques, mas da Padrão S/A DTVM, não se mantém à vista dos demonstrativos de fls. 124/143, onde se acham escriturados pagamentos de comissão à Distribuidora, pelas negociações realizadas em nome da impugnante, que abrangem tanto as operações de "day-trade", quanto as compras de CPR's". Então, incorreta a alegação porque, além das provas indicadas pelo julgamento a quo, o contrato que a recorrente traz como amparo é bem claro na definição dessa incumbência à contratada, em sua cláusula I, "c", já citada, na qual há obrigação a ela atribuída para prestar o serviço de adquirir CPR's para a Funxapuri. Quanto à aquisição dos CPR's ser exclusiva de José da Silva Marques, os documentos que integram o processo não permitem confirma-la. É certo que a Funxapuri adquiriu os CPR's de José da Silva Marques que tiveram origem na permuta com os imóveis da Associação Brasileira de Combate à Tuberculose — ABCT, bem assim aqueles cedidos pela Canterwood Corporation, conforme constou da Declaração prestada pelos sócios da Padrão S/A DTVM, César Cândido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho em 57 À MINISTÉRIO DA FAZENDA .1; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 esclarecimentos prestados à Comissão de Inquérito do Banco Central do Brasil, fls. 423, e do Termo de Verificação e Esclarecimentos, fl. 29. No entanto, não está claro se houve outras aquisições de terceiros ou não. 2.5. Prática irregular de preços de aquisição dos CPR's. Outra alegação que compôs a peça recursal é um protesto quanto à posição incorreta da autoridade julgadora a quo no entendimento de que ocorreu a prática irregular de preços de aquisição dos CPR's pois, afirma que, ao contrário dessa posição, as compras desses títulos foram a preços denominados "correntes", ou seja, aqueles praticados pelo mercado. Justificou esse fato trazendo como amparo a pouca liquidez dos referidos títulos e a maneira do mercado operar com esse tipo de papel, que se caracteriza pela adoção de seu valor "patrimonial ou potencial" nas transações. Os CPR's adquiridos tiveram preços unitários de árvore entre US$ 2,00 e US$ 4,90. Citou que revistas especializadas estimam o valor de uma tora no mato em US$ 7,00 o m 3 , em média, e que uma arvore adulta tem 1 rn 3 em média. Complementou, explicando que as informações do IBAMA apontam para vistorias efetuadas entre 8 a 10 anos, que o número de projetos inviáveis é igual ao de satisfatórios e que o objetivo da Fundação era adquirir projetos de florestamento ou reflorestamento com problemas para fins de exigir o plantio ou replantio. Essa questão já foi objeto de análise no item 1, desnecessário, portanto, voltar a repetir as justificativas. 2.6. Inexistência de prejuízos de terceiros. Outro ponto de apoio da defesa diz respeito à falta de provas no processo sobre os prejuízos imputados àqueles que propiciaram os lucros da Fundação, destinados às aquisições de CPR's. Afirmou que o BACEN não conseguiu demonstrar esse fato. 58 11/1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 4,43;r Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 Não me parece que a correspondência entre os ganhos obtidos nas aplicações nos mercados SELIC/CETIP deva ter relação obrigatória com prejuízos da outra parte negociadora para a eficácia do lançamento e a sua continuidade. O aspecto significativo nesta situação é a incidência tributária do Imposto de Renda na Fonte motivada pela ausência de imunidade da beneficiária. Como a imunidade depende do cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, entre eles a proibição à distribuição de recursos ou patrimônio em atividades não vinculadas ao objeto da instituição, o ponto principal da questão está na aplicação dos lucros e ganhos obtidos no mercado de capitais, em finalidade desconhecida, uma vez que as aquisições foram praticadas por preço superior ao de mercado. Esse aspecto já foi abordado em questionamento específico da recorrente. 3. Penalidade qualificada. A recorrente não se manifesta a respeito da penalidade aplicada porque entende inexistir infração em decorrência de sua condição de imune. Considerando que na fase impugnatória a fiscalizada entendeu ilegal o Auto de Infração complementar porque utilizou a fundamentação da lei n.° 9430/96, artigo 44, II e da Lei n.° 4502/64, artigos 71, 72 e 73, deve ser esclarecido que o lançamento originário teve a penalidade fundamentada no artigo 4• 0 , I, da Lei n.° 8218/91, e que a qualificação decorreu da manifestação prévia do órgão julgador de primeira instância entendendo aplicável maior ônus em função das características dos fatos. A fundamentação no artigo da lei n.° 9430/96, posterior à ocorrência dos fatos, deve-se ao percentual de incidência desta que é mais favorável à fiscalizada. Já a qualificação decorre do intuito doloso de fraudar o Fisco, caracterizado pela utilização do benefício da imunidade para a percepção de lucros e ganhos de capital não submetidos à incidência tributária em concorrência desleal 59 MINISTÉRIO DA FAZENDA '---4- - .V, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Wn s .1;:r .0 :\r: SEGUNDA CÂMARA -~ Processo n°. : 10305.001902/94-55 Acórdão n°. : 102-46.028 com os demais participantes do mercado. Portanto, nenhum prejuízo em decorrência desse posicionamento, uma vez que teve enquadramento nos artigos 71, 72 e 73 da lei n.° 4.502/64. "Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72." Dessa forma, comprovada a obtenção de ganhos diários em operações de renda fixa, conforme relações apresentadas pela fiscalizada, fls. 124 a 145, e considerando a fundamentação inserta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fl. 22 e 538; as justificativas externadas neste voto, e a fragilidade da tese da defesa pelo fato de não conter nem amparo legal, nem documentos que permitissem afastar a posição do Fisco, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessõe - DF, em 14 de maio de 2003. //'f— 7-7d---(-A-4--"‘"7 NAURY FRAGOSO TAN 6KA0 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1

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