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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4629189 #
Numero do processo: 10070.001160/2003-57
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3101-000.021
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JOAO LUIZ FREGONAZZI
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Ni..,;ei: e .4: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS fli:N - TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10070 001160/2003-57 Recurso n° 139.871 Resolução n° 3101-00.021 — P Câmara / P Turma Ordinária Data 21 de maio de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente SERGIO BURGI SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM FOTOGRAFIA E MICROFILMAGEM LTDA Recorrida DRI-RIO DE JANEIRO/RJ RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, nos termos do voto do relator. "--( ey # ~' ... enrratisheiro Torres 2- Presidente João ir Freie ' .‘zzi elator i ) EDITADO EM 07/12/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Susy Gomes Hoffmann e fiado Lafetá Reis (Suplente). Ausente o Conselheiro Tarásio Campeio Borges. i Processo nó 10070.001160/2003-57 S3-C1T1 Resolução n.° 3101-00.021 Fl. 81 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão DRJ/RJOI n• 0 12- 14.058, de 10 de maio de 2007, da 1? Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, que, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação da interessada, mantendo a exclusão do SIMPLES em razão de constar como objeto social atividade vedada. Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da autoridade julgadora de primeira instância, abaixo transcrito. Trata-se da manifestação de inconformidade de fls. 30/32, acompanhada dos documentos de fls. 33/39, apresentada pela interessada acima identificada em face do despacho denegatório proferido no âmbito da Derat/R.10 (fl. 25, verso) em relação ao seu pedido de inclusão retroativa no Simples a partir de 01/01/1997 (f1 01). Nos termos do referido despacho (fl. 25, verso), a Autoridade Fiscal da Derat/RIO entendeu ) com base no instrumento de alteração contratual de fls. 03/06, que a interessada não poderia aderir ao Simples em virtude de exercer a atividade de "representação de material do ramo por conta própria e de terceiros", que seria vedada àquela sistemática de tributação simplifkada, de acordo com o art. 9°, inc. XIII, da Lei n° 9.317/96. Em sua manifestação de inconformidade (fls. 30/32), a interessada alega em suma, que: - apesar de entender estar incluída no Simples desde o advento da Lei n 9.317/96, somente agora, após onze anos da edição da referida lei, teria vindo a ela a negativa da Receita Federal quanto à possibilidade de sua participação no regime; - ela nunca teria prestado serviços de representação, de acordo com seus documentos contábeis, tendo incluído em seu contrato social em 1992 tal atividade com o objetivo de estar previamente autorizada a exercê-la em uma eventual oportunidade; - sem sua inclusão no Simples, ficaria impossível a sua sobrevivência como empresa, tanto que teria feito nova alteração no contrato social, com a exclusão da atividade de representação, que, aliás, se diferenciaria da atividade de representante autônomo; - o inciso XIII do art. 9' da Lei n° 9.430/96 faria alusão a profissionais autônomos e a empresas constituídas somente de profissionais de profissão legalmente habilitada, inscritos em seus respectivos Conselhos, que não seria o seu caso; - a representação citada no contrato social teria sentido diferente da aludida no inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.430/96, pois o exercício de um representante comercial diferiria cio ramo de atividade representação que poderia ser procedido com todas as mercadorias e produtos que a empresa comercializaria, entendimento que estaria Processo na 10070.001160/2003-57 S3-C1T1 Resolução n.° 3101-00.021 Fl. 117 coerente com o acórdão 1198908, proferido pelar Turma do TRF da 1"Região, com publicação em 20/10/2006. Enfim, a interessada solicita a sua inclusão retroativa no Simples a partir de 1997, bem como o acatamento de sua alteração contratual até seu definitivo registro na Jucerja, que deveria ocorrer, segundo ela, no prazo de trinta dias. Posteriormente, ela ainda apresenta a petição defl. 42, na qual solicita ajuntada de protocolo emitido pela Jucerja em seu nome (fl. 43), com procuração e documentos do procurador. . A autoridade julgadora de primeira instância indeferiu a solicitação, tendo em vista que consta no objeto social da recorrente a atividade de representação, vedada, presumindo-se, na falta de prova em contrário, que a mesma exerce a referida atividade. Inconformada, a querelante interpôs recurso voluntário, onde reitera argumentos dantes expendidos na fase de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro João Luiz Fregonazzi, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Em seu recurso, a recorrente junta aos autos cópia da declaração anual de rendimento pelo SIMPLES, relação de códigos correspondentes e natureza dos serviços prestados e relação de todas as notas fiscais de serviço emitidas, visando demonstrar que jamais exercera a atividade vedada de representante comercial. . Em face do exposto, voto por converter o julgamento em diligência à Unidade de origem para que verifique, em diligência na sede da pessoa jurídica, as atividades de fato exercidas pela recorrente, juntando cópias de notas fiscais por amostragem. É corno xoto Joãcâr I tíf ãre .ria i , 3

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4638708 #
Numero do processo: 10768.013779/2001-02
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 18/05/1987 a 08/09/1988 COTA DE DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC , REPETIÇÃO DE INDÉBITO 0 dies a quo para contagem do Prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal , contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.386
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Comes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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JOHNSTON EXPORTADORES ASSUN 10: NORMAS GERAIS DE 1)112E110 TRIBUI ARI() Peludo de apura0o: 18/05/1987 a 08/09/1988 CO IA DE C( )N1 RIBUICAO AO IBC , REPFTIO0 DE INDÉBITO 0 dies a quo para contagem do Prazo prescricional de repeticao de indébi lo é o da data de extincao do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final êt o dia em que se completa o qüinqüênio legal , contado a partir dial Lida data. Recurso Especial do 'Procurador Provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, ern dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanei Gama, Susy Comes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, 'Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento, Carlos Alberto Barret(' - Presidente e Relator I EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Comes Hoffirrann, Ousou Macedo Rosenbing Filho, Rodrigo ( ..ardozo Miranda, José A.dao Vitorino de -Morais, Maria. Teresa Martinez Lopez, Leonardo Slade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatorio Trata-se de pedido de R.estituição/Compensacão de indébitos pertinent:es a tributo supostamente pago a major que o devido. 0 pleito do sujeito passivo foi indeforido em primeira instancia sob o argumento de o direito a repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo q ii irk] üerial contado nos termos do art 168 do CTN. Inconformada, a coutribuinte apresentou recurso voluntario ao Conselho de Contribuintes. A Cãmata recorrida deu provimento iO Teem's() p ina afastando a prescri ção/decadei icia. (Ientiticada do acordão, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial pugnando pelo restabelecimento da decisão de primeira instancia. O apelo fazendatio foi admitido no tocante it questão do termo inicial da contagem do prazo de decadência/prescrição pam repetição de indébito. A contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, alegando, em preliminar, a interupestividade do Recurs() Especial interposto pela t atenda Nacional e, no mérito, pela .r.n.a.n.ulenção da decisão pro ferida pela Segunda Camara do entao Terceiro Conselho de Contribuintes. Os autos foram, então, remetidos a esta Camara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n" 22.5.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, 110S terrnos do art 47 do Anexo 11 do Regimento Interno do CARt, aprovado pela Portaria M Fi10 256, de 22 de junho de 2009. F: o Relatório. Voto Consul heir° Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator A contribuinte alegou intempestividade do especial interposto pelo representante da .kizenda, por entender que a ciência do acordão recorrido pelo Procurador da Fazenda teria °con ido em 27/09/2007, data em que o processo foi recebido pot aquele órgão (LI 629). I -odavia, não ha could lhe dar razão. 0 processo foi recebido pela PFN cm 27/09/2007 (11. 629), o 'Procurador tomou ciência em 24/10/2007 (11. 628), o processo retomou aos Conselhos dc Contribuintes em 25/10/2007 (movimentação no comprot tt. 630) e o recurso especial foi recebido em 25/10/2007 (fl. 631). Segundo disposições transcritas pela própria contribuiu te (fi 648), a ciência do Procurador não se contunde corn a data de recebimento do processo pelo orgao (PFN). 2 Process° n'' 1076 013779/2001-02 CSRF- 13 cônEo n " 9303-00.386 1'1 662 Desta forma, o recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atendei aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, A teor do relatado, a questao devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetica.o de indébito de tributos pagos a maior do que o devido Nos termos do ,§ 2 0, in fine do art. 47 do Anexo IT do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria ME n" 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n.`) 225,808, paradigma para o caso em discussão, A Camara recorrida *stem a prescrição e deter minor" o retor no dos autos ao órgao julgador de primeira instancia para que fOsscarjulgadas as demais quesuies de mérito. 0 reptesentante da Fazenda Nacional pede o re..sietbelecimento da deeisão primeira instancia, pot- entetider que o termo de início da coinage:7n da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, was termo.s - do art.. 168. inc. I, do CTN. 1.)e imediato, passemos it controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado.. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socotri-ine dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde ja agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever eycerio do vote) por ele proferido no .julgamento do Recurso Voluntario a° 133.010, na 7ereeira Camara do Terceiro Conselho (le (..7ontribuinics de born. alvitre esclarecer que, muito embora eXi„sietin divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito se decadencial ou prescrieional para o deslinde da inettét ia em apreço, esse questionamemo 100 apresenta qualquer relevancia, razão pela qual não sera aqui aboidado Até o advento da Tel Complementar a" 118, de 10 de 1-eve-lei/ o de 2005, a maioria esmagadora da dotatina e da jurisprudência de nos W., tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no NTT entendia que o critério correto pellet se cornett Opi azo preset icional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco onos" Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia cm assumir que a extinçao do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou eviesset Como o prazo paw homologação é de cineo anos contar do fato gerador, conforme art, 1.50, § 4', do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tócita, somente após o aecurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido Todavia, essa apascentada jurisprudência fel Violentamente atacada coin a publicação da Lei Complementar a" 118, em 10 de fevereiro de 2005 Predita lei, além de adaptar o Código Tributario Nacional anova legislação falimentar, pretendeu rovei ter esse entendiniento sobre a interprelação do inciso I (10 art 168 do (717V. pata tanto, ein son ai ligo $", assim dispOs Art. 3' Para efeito de interpretacao do inciso I do art. 168 da Lei n" 5.172, do 25 de outubro de 1966 Código Tribulario Nacional, a extinéao do crédito tributinio ocorre, no caso de tributo sirjcito a lançamento por homologa0o, no momento do pagamento antecipado de quo trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. com esse dispositivo, ressurgo no ordenamento jurídico contemporane0 do noSA0 Pais a interpretação aut0ntica r(d. dts»asitivo reccIA.ql dal as- critieets da doutrina e, .sobretudo, (10 877, quo viu 0 entendimento, até elude) dominante lima Corte ,guardili do legislação fi?de.7reil, set alterado poi- via legislative; direta. O escopo (lesser lei era resit-dicier:ep o entondancrito, quo vigia no STE quando a Corte AilliOf dtin1ia a Junção do tutor da legislação fedei scgundo 0 qual a coma gem pi (IR) prcsvricionalpato repelição de indébito, nO case) do lançamento poi homologação, se iniciaria a partir da data (10 pagamento Apesar das eriticas abalizada doutrina, como poi" oxeniplo. Itavimiliano, par 0 qiecm o mecanismo por meio elo quell o Legislador, do firma tram versa, pretenelc subslituri .-se as litriçâos do Ai:, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção do que, C111 tosc, a lei in/cop/c ialiva é válida, desde que osta seja pioveniente da mesma finite legislative; do (Ito primitivo inteipretado, que tenho a mosma hierarquia jurídica do comando .juridico 01 011(r1110; e que seas (kilos não prejudiquem o dircito adquirido, 0 00? 50 julgada e o a/o jurídico per feito /1 par/ir elossa lei, ei que..stão, onIao, passou a .SCT 0 data a pain de quando se espraiom os eleitos da interpretação trazido seu art 3" Sc' prospective; ou retroativa Isso porque o 871 0 boa parte da doutrina entenderam que a el icacia operava-se a partir de junho de 2005. enquanto o art 4" da lei cm comento (10/01 1011)00 aplicação retroativa, nos letmos seguintes. Art.. 4° Esto lei calm em vit2,01 - em 120 (edito c vinte) dias após sua publicaç'ao, observado, quanto ao ar l 3 0 , o disposto no art 106, inciso 1, da Lei n" 5172, dc 25 dc outubro de 1966 Código Ti butário Nacional. A '1'1f 411110. osse dispositivo do CTN loin a seguinte Art 106 A lei aplica-se ao ato ou lato pr eta ito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicaçzTio de penalidade li infraçao dos dispositivos i I terpretados; ( 1 De outro !ado, os criticos do Lei Complomentar n" 118/200.5 afogam quo a direirL interpretative; da novel legislação, na I ealidade, modif icou t força normative; da legislação ailerior; 4 Process() n° I 0768.013779/2001-02 (.:81tli- 13 Acórdão ii " 9303-00.386 I 663 00 menos sou sentido até entao, majoritariamente, extraido, por essa razão, a pretensa intermetação nela veiculada ha de ser tratada COMO lei nova, e, como tal, deveu iet respeitar suas caracteristicas, inclusive, a dos elL'itos prospectivas Assim, a "inteipieta(iio - dada ao au 168 do CIA pelo art 3" da novel lei complementar ado podei ia retroagir pant alcançar fatos pretéritos, sob pena de violaçdo dos princípios da ado sinpresa e da segurctri(a juridica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado ha mais de urna década pelo ,Y7:1 Como arrimo dessas criticas, é comum a cita (ao do .11-Vgaincillo da ADIN 605 MC, da relator ia do Ministro ,Sepalvada Pertence, onde o STE decidiu. Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei, antiga, modificando-a ou adicionandolhe normas inexistentes F. assim ha de ser examinada. No ambito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar forma/mente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio desua I" &Trio, que a Lei Complementar a" 118/200.5, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integra/idade, à partir do mes de junho de 2005 ('on/ía esse entendimento irmirgiu-se (1 Fazenda Nacional, que recorieu ao 811, Acolhido o recurso cdraordinario Upr eentado pela »azerala Nacional, o plea() da corte maior deu provimento ao RE 482 090-1 SP, e determinou que o S7:I observasse a reserva de plenário par a alas/ar a aplicação do art 4" dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever executo do acOrdao do por Ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate EMENTA: CONSTITIJC1ONAL PROCESS() CIVIL. RECURS() EXTRAORDINÁRIO ACORDÂO QUE AFASTA A IN( :IDNMDE NORMA FEDERAL CAUSA DECIDIDA SOB CRITFRIOS IDIVFRSOS AUFGADAMEN IE EX I RAIDOS DA CONS IITUR)ÃO RESERVA Dti PLENÁRIO ART 97 DA CONSTITUIÇÃO TRIBE; FARR) PRESCRIÇÃO. IA COMPI EMEN1AR -118/2005, ARTS. 3° F 40 . cóDTGo TRIBUTARY) NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART 106, I, RETROAÇÃO DF. NORMA AUTO-INTITIILATA EN [1 RPREIAIIVA "Reputa-se declaratório de ineonstitucionalidade o acórdão que - embora semi o explicit:a - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob eritários diversos alegadarnente extraídos da Constituição" (RE 240.096, tel. min, Sepúlveda Pertence, Primeira Tur ma, Di de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado pot órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidadc, sem amparo ern anterior decisão proferida por Orgão Especial on Plenário. Rear's° extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgfio tracionarir) do Superior tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. V 010 0 SENHOR MINISTRO .JOAQUIM 'MIMOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussr)o travada neste recut so extraordinário se finita fr ingiiida necessidade de submissito do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao Orgfio Especial do Superior hibunzd. de fustiça, nos ter mos do art. 97 da Constituiçao. Nib o se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que lixou a validade de uma (mica interpretaçao para a contagem do prazo prescricional para a restitiriçiio do indébito li ibutário. Registro ta.mbérn que o e. Superior . Fribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissao deste recurso extraordinário ao conhecimento c julgainento do Pleno, resolveu por submeter questfio aidloga ao respectivo Orgilo t.special, após decisiio proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do Rfi. 486.888 tDJ de 31.08 2006) (:) referido precedente, firmado por ocasio do julgarnento da Ai gi.lier_lo de Ineonstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rdl. min. l'eori Zavaseki, Di de 27 08 2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL 'IRIIIUl ARIO. LEI 1N TERPRFIAFIVA. PRA/o DI PRESCRTC;Ao PARA A REPE'llÇAo Dl INDÉBII -0, NOS TRIBUTOS SLUE ITOS A I AN AM ENTO POR 110MOLOGA00.. EC li 8/2005: NA I URIZA MODIFICAFIV A NAU SIMPLESMENTE 1NEERPRE l'A'n.vA) DO SEU AR'116-0 3°. INCONSIITUCIONALIDADE DO SEU ARE. el°, NA PARI F OUP DV( FR MINA A. APLICAÇÃO RITIROM 1. Sobre o tema relacionado corn a pi escriOo da Z100 de repeticfio de indébito tributfnio, a jurisprudéncia do SI. 1 (1 a Seçao) é no sentido de que, eiu se tratando de tributo sujeito lançamento pot hornologaçfio, o prazo de cinco anos,previsto tio art. 168 do Ci N, tem inicio, ilibo na datado recolhimento do tributo indevido, e Sim na data da homologaçfío - expressa ou tácitri - do lançamento, Segundo entende o [fibrilla', para que o crédito se considere extinto, nfro basta o pagamento: indispensavel a hornologaçfro do lançamento, hipótese de extinOo albergada 1)010 art. 156, VII, do GIN. Assiut, somente partir dessa h.omologayfro cb ()tie Wyk' inicio o prazo previsto art. 168, -E E, nfro havendo homologacao expressa, o prazo para repetir* do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2.. FSSC entendimento, embora rifio tenha a adesfio uniforme da doutrina e neat de todos os juizes, é o que legitimarnente define o conteado e o sentido . das normas que disciplinam. a matéria, jit Processo n' 10768_013779/2001-02 CS121i- 13 AcúnKio o " 9303-00.386 I 664 que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tern a atribuição constitucional de interpret a-las 3. 0 art. 3' da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos entinciados, con ler ii -lhes, mi verdade, urn sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não ha como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retiroLi das disposições interpretadas Um dos seas sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STI, interprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente .interpretativo, o art 3' da LC 118/2005 so pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrei' a partir da sua vig6ncia.. 5, 0 artigo 40, segunda parte, da I C 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3', para alcançar inclusive fatos passados, ofende o ptincipio constitucional da autonomia e independéricia dos poderes (Cl, art. 2") e o da garantia do di rei to adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CI', art. 50 , XXXVI). Argüição de ineonstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da I ei Complementar 118/2005: At 3" Para efeito de interpretação do inciso I do art 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributario Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no moment() do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150 da referida. Art. 4° hsta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art.. ,3-, o disposto no art. 106, inciso .1, da Lei n° 5,172, de .25 de outubro de 1966 Código iributario Nacio Hai." Por sua vez, o art, 106, 1 , do Código Tributário Nacional tem seguinte redação: it 106. A lei aplica-se a ato ou Cato pret6r ito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação dc penalidade ã infração dos dispositivos interpi etados;" Discute-se no recurs° extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva. de Plenário para declaração de inconstitueionalidade de lei (art.. 97 da Constituição) na medida cru que deixou de aplicar retroativamente o art., 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4" da mestria lei e o art. 106,1, do Código Tributário Nacional. 7 Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e da Lei Complementar 1.18/2 005 objetivam estabelecer, corn elicacia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributario pertinente as exiieCies sujeitas ao lançamento por hoinologação ocorre em cinco mios coutados do pagamento a ntecipado. Na linha do art. 106, 1, do Código Tlibutario Nacional, interpretado lit era linen te, a retroati idadc de normas meramente raterprelativas é irresti ita e, portanto, o disposto no art. 3" da LE I 8 /2 0 0 5 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complemental:, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. DO.° de outro modo, o art. 3" e o mt. 106, 1, do Código tributiririo Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional devera ser computado Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior 'tribunal de Justiça fir mara orientação segundo a qua Oprazo para restituição do indébito ti ibutario era de cinco anos, contados a - partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do ( tN), que poderia Ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe autoridade fiscal pala homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4", do CIN), a prescrição do direito ii restituição do indébito poderia, chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o lato gerador . , se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 11.8/2005, ern urn primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma (mica. possibilidade interpretativa pain a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Des foquei.) Para atitstar a aplicação conjunta dos arts. 3' c 4" da 1,ei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroasiio as ações ajuizadas após a entrada em vigacia da lei complementar em questilo, o acórdão recorrido irivocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (FREsp 327,043) 0 mencionado precedente, ainda -ndo publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança .juridiea, corno se le no registro leito pelo eminente relator do acórdão recorrido M inistro I rd.z lux: "O acórdão embargado assentou que a. Pt imeíra Seção rcconsolidou a jurisprudOncia desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a delinição do termo a quo do prazo presericional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a Mid.° dc tributo sujeito la nçamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (LRFsp 327043/1)1', Relator Ministro Joao (I)iavio de Noronha, julgado em 27.04 2005)" A Lei Complementar 118/2005 não for declarada -inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demairdas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), ern homenagem, entre outros» ao pi incipio da segurança jurídica, consoante1 pet„:..o no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar118, de 09 de tevereiro de 2005, 8 Proce:sso n° 10705 013779/2001-02 CSR Ac6rd2o 11.. 0 9303-00,386 171 665 aplica-se, tao somente, aos fatos geradores pretéritos ainda riiio submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não retroativo merce de interpretativo que toda lei interpretativa, corno toda lei, não pode retroagir.. Outrossim, as licZies de out Toro coadunam-se corn as novas conquistas eoitstitueionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolario a vedaçáo ir denominada. "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos dourrinadoi es, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dii urna nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercicio da atividade estatal.." (1 Itintber to Ávila in Sistema Constitucional - Fributário, 2 0 04, pk.4. 295 a 300) mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta dc engendrá-lo, e considerando que não imã inconstitucionalidade nas leis inter p.m etativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pi etário Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incohnne a jurisprudéncia do tribunal ao angulo da maxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos dc acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de ineonstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma corn eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, maxi= porque o artigo 106 do CIN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da IC 1.18/2005, constitucionalmente imune de Vícios". Ao deixar de aplicam os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalniente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por oeasião do ,julgamento do RE 24 0 096 (rei. min, Sepülveda Pertence, de 21.05.1999), "reputa-se &elm. atório de i neonstitueionalidadc acórdão que - embora sem o explicitar -a Casta a incidência da norma ordinária pertinente a lido para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição", Portanto, ao invocar precedente da Seção, o não do Orgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de rli -gina ordinaria federal com base CM disposição constitucional, entendo que o aeordao recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em. sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min.. Sepulveda Pertence, Primeira Turma, DJ . de 08.06 2007): "A. inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitueionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. 9 Niiu impc.irta que o precedente invocado da 'Primeira Sec.l7ro do 'Tribunal a quo, E.I.Z.Esp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sun vig&ncia. 0 distinguo - dada a mutt oatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da I,C 118/05 importou na declaraçl'io de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redu0o de textc.). Estou, pois, ein quc, assim decidindo — com. fundamento em precedente da SeÇ1O c Liao, do 6rgílo Especial o ricórao recorrido contratiou efetivamente a flOTIINI CO I1S tit1.16011a1 da "reserva de plenz'rrio", do art 97 da Jm Funda.mentar f. como voto. Do exposto, conheço do recurso e.X4001:dirEthi.0 e dou- lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órg'ao 1:1-aci.o.nário do Superior lribuml. de Justiça, paia que seja Observado o rut 97 da Constituiciio„ Da lei/ia a do aeórdão, chí rida não hú que, .segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de alistar aplicwrio de dispositivo de lei vigente, importo em controle incidental inconstitucionalidade desse posicionamento da Corte Maier, o S71, por suit cork; especial, dechuOlf a ineonslitucionalidade da parte final do t 4' da lei ein camera°, e, após isso, fir/non o entendimento de que o disposto no art 3" da ri ado lei somente produz (Jeitos sobre as ações de repetição que se iticrirein a indj.bitos perlinentes a fatos geradores ocorridos a par Iii de lanho de 2005 /Lin outro giro, como bem destacou o 114inistro .Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão !far !Seraa linhas acima, o art 3" da Lei Complementa n" 118/2005 pretendeu superar entendimento vigente sobre o termo Mich!i da prescrição e litniar uma tuna, possibilidade interpietativa para a (villager'', do prazo de prescrição de lia/óbito relativo a tributo sujeito a lançamento por liornolcTação Agora, se o art. que determinou a aplicação retroativa iilierprelação naEida no art 3", padece de vicio de ineonstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto deelarat., como serã demonstrado a segui Para começai este tema, 1(11emos um breve passeio na his torta do eon trole constitucionalidade, 0 mundo conhece hoje, no dizer Cappelletti, dois glandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das (...) "sistema di fuso", isto e, aquele em que o podei de COnitole pertence a todos os órglios judielúrios de uni dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na oeasiao da decisJo das causas de sua competência: e M. CAPPE1 1 ,FTTI. 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Autônio Fabris Frlitor, Poi to Alegre 1992, p 67 ss lo Process° 1 .1" 10768 01.3779/2001-02 CSRF-13 Acát(15o n..' 9303-0(1..386 1 666 0 "sistema concentrado", em que o poder de controlo so concentra, ao contidrio, em um Unico ôrp,do judioidrio. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sisiema controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha .sido inaugurado pelas none americanas no famoso caso A/far-bury versus . Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado,. também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, OU ainda corno sistema europeu, porquanto inaugurado na Constituivio da Áustria de outubro de .1920, redigida com base cm projeto elaborado pelo Mestre da E.scola ..haidica de Viena, o grande 1-fans Kelscw. :NO Bras it, até a promulgação da (17onstituição da RepUblica de 1891, mio existia qualquer controle judicial de Cons titucionalidade Por influência do jacobinismo parlamentar fiances e da idéia irOesa da supremacia do parlamento„ o Constituinte de 1824 outolgou ao Poder Legislativo a atribuição de .fazer leis, interpret/1.-/as, suspende-las e revoga-las, bent como velar na guarda da Constituição (art 15, liens 8"e 9`) Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitneionalidade. Con5aÇJ ava-se, assim, o dogma da .soberania do Parlamento. CORI if adooio do regime republicano em 1889, os yentas da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que coneetne ao papel a Ser e.vercido pelo Poder Judiciário A Con.stituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente. por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta A Constituição de 1934 house uma figura nova no connote brasileiro de constilueionalAide, a ADM lnterventiva, ore deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da Repl'iblica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal Essa ADM Interventiva inseriu no nosso ordenamento jut idle() um timid() .sistema de contr ole concentrado de constitticionalidade A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 196.5, inseriu, de forma elara„ o controle concentrado, mas restrito lis pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitueionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que .se consagrou, de Prina ainpla, o sistema de controle concentrado, também denominado rsistema abstrato ou do lip° europeu Desde então, o Rias ii passou a conviver harmonicaniente coin Os doi.s tipos de controle, o concentrado e Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso Leiria, o controle chlirso, que, como dito 2 - 0 Decreto 848, de 11 do outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da ConstiMicao e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. linhas acima, alguits consbnicionaliStOS aprCSAMIOS atribun am sim origem à famosa deeisão da Suprerna Corte futile americium. pr 01010da em 1803, no caso Mar bury versus. Madison, cuja sentença fui edigida pelo John Marshall, que lixou, por um lado, (quito (pie ficou conhecido como a supremacia da constiluieão e, por Quito, o podei-dever dos prizes negcrrem aphcação as leis conuár cons'tillikiio Pala se chegar àquela partiu do seguinte •aciocinio OH li constituição prepondera Noble ("1S• atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la poi meio de let ordinária Aldo hit meio termo, asseverou o CheIC cla ,S"uprenta Corte, ou a comlituição é ulna lei fitmlamental superior e 100 mutável por dispositivos (»dinarios, ou seja, é rigida, on ela é colocada cm pé de igualdade com 0.S' atos legislativos ordimir ios.„ portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada seat qualquer entrave pelo Poder Legislativo Iadavia. se é correto pi inteira altetnativa, e 0.11.111 C011Chfill .Mars/tall, 111)1 ato do legislativo contra' lo é constituição 100 é lei, e nulo, e como se não existisse Ao proclamar a prevale3ncia da constituição sobre os denials atos legislativo.s e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a ,,Sitpreina Corte Americana não 56 it/augur ou no mundo moderno o si sterna indiciai de controle de constituelonalidade, mas, sobretudo, rompeu Corn o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige ate hoje na higlaterra e nos dermas paises que adotarn con stituiçdes flexíveis Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da St1p1011L1 (ui le no c:aso Mai bury versus Madison já haviam sido muito bem delineado.s poi Alexander Hamilton ern sua obi. a-prima - the Federolisi, e partiu do seguinte raciocínio - a frinção de todos 08 11117Z,C) - j' a ore inteiprelar as leis- e a/Vic:A- las 00 caw concreto submetido a Seu julgamento,. - a regra básica de interpretaeão das leis determina que quando dois dis.po.sitivos legislativos estiverem contrustano'.o entre si, deve o juiz althea» a pre valente Se (1111b0S - tiverem igual densidade normativa, deve-se valer das critérias ttadicionais, segundo os quais lex postal oil dcrogat lcgi priorL lax specialis detoi,,at legi g-enerali, etc Mas todos esses critério s são desneces.sários quando o contraste (lá- se entre dispositivos de densidade inativa diversa, III, O (2111(q40 Cr 0 da lex. superior derog-at leg inferiori Neste caso, a nor ma constitucional pi evalecerét sempre sobre a lei ordinária, quando U constituição fin - tigida e too *Ilya no mcsmo modo, a lei prevalecerá semptc! solte os decretos De tudo o que ea:1)0.m), a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no (lever de decidir uma lide onde .seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta cam a constituição, deve preservar (1 Carla Magna e não aplicar a norma de menot hierarquia. fi-e/anto agora como é dividido o controle de constilucionalidade no Brasil 12 Process() n I 0768 0 I 3779/201)1-02 csRF-T3 Acórao n 9303-00.386 NI 667 Omni° ao momento de sua reOlizocdo, ocontre.Ve é dividido em preventivo e repressivo, Oprimeiro realizado durante o processo legislativo e, o .segundo, após a entrada em vigor da ler O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constitukdo e Justiça do Poder Legislativo (art 32, HI, do Regim.ento Interno da Camara Federal e art 110 do Regiment° Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art 58 da CF/88) e, poqerionnente, p6.4et participação do Chefe do Executivo no processo quando poderá vetar a lei oprovada pelo Congresso Aracional poi entenek'!-Ia inconstitucional, nos termos do art 66, I'', da CF/88, denominado veto juridic° Por sua vez, se o projeto de lei t' de iniciativa do Poder Executivo, OU se .se hula de Medida P7OVÍS6ria, ha, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados„ o realizado j» eviOnientO, no dinbli0 do Poder 14,x.ectitivo, pelet Casa Civil da Presielncia da Reptiblica, por força do estatuído no art. 2" da Lei n" 9. 649, de 27/0.5/1998, que assim dispõe Art. 20. A. Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta c imediatamente no Presidente da República no desempenho do suas atribuições, especialmente na coordenaçao c na integraçao das ações do governo, na verificacAo prévia da constitticionalidade e legalidade dos alms presidenciais, ..„ (grifo nosso). O repressivo, por sum vez„ poder á se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em. aulbo8 OS Ca505, _somente, ao Supremo Tribunal Federal proce.ssar e jidgar tais ações, confirme dispõe a alínea "a" do inelso .1 do art. 102 der Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difitsa, ou .seja, como incidente process - tied, no julgamento de caws concretos.. Depois de ludo o que aqui fOi dito, pergunla-se podem os órgãos judicantes da adminisfiação afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgdos alastar et aplicação de lei que enteltderem inconstitucional ou incompatível COM C011814114L7.0? • resposta a primeira pergunta c. positiva, pois et lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, Ha° é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, rião vincula ninguém Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da terpretação sistemática dci Constituição Federal (e.specialmente dos SCUS arts. 97, 102, Ill, "a" e "c"; e 105, 11, "a" e "b"), tem-se que a competneia para realizar o controle difira) de constitueionalidade é exclusiva do Pocky judiciário e estendida a todos os seus componentes.. 13 ;Vesse sentido, valiosas são as palavras do eT-PrOCifrad0f .-Geral Prolêssor - Titular da Univer.srilade de Brasilia, Dr Inocencio illOrtircs Coelho, confOt me elucidativo attigo pot ele publicodo na Re -vista .Jurídica Vit .tual (i7 13) da Preshkneia da R.epfiblica, do qual tronsc ...reveinos o seguinte trecho • Nessa linha de raciocínio - que ousar íamos chamar fatica, livre realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declar aOro de inco.mpatibilidadc, proferida pelo orgiio a tanto legitimado, nenhuma norma sera reputada inconstitucional; que onde a C.Onstiliticao riiio atribuir a algum orgiio, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a coustitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto nao for a.nulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.... (gri lo nosso) Por tais raL5e.s ., podo-se conchtir, que, não lendo o Constituição 1 , ederal de 1998 dado campeuncia a ar5(7i05 (la administração para çfetuatem o connote tepk..'ssivo de constitucianalidade dos leis, não podem seus órgãos judicantes (1/0.5 tat a aplica (,ao de lei que julgareni inconstilucional, pals competência niio lent quem (met, nuts quell' a !eve atribuída pela Constituição. Alo 7m:sin() sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a rcspeito da incompetência das órgãos do Podei .Evecutivo pat a alastar a aplicação de tuna lei sob olegação dc sua inconstitucionalidade. I_ principio assente critic OS autores, reproduzindo a orientacao pacrtica da julisprudência, que milita sempre em lawnr dos atos do Congress o a presuncao d constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretaciio do Texto constitucional, de sorte que, quando urna lei é posta em vigor, jh o pi (rbleina de sua conformidade corn o Lstatuto Politico foi objeto de exame e ripreciaçdo, devendo-se presumir boa e valida a resolu0o adotada. Oscar Saraiva eutende que o julgamento da inconstitucionalidade privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por força de preceito expresso, a .funçao em apri:,'eo, nenhum dos outros poderes te.m competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dC,'stcs, o que a nossa Constituig5o veda, ao prescrever a sua separaçrio e independência'. Wro acolhemos, todavia, õsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, alias, corn a opinii'lo unanime dos doutõres. Damo-lhe raz5o, apenas quando nega aos Mucionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegaciM de sua inconstitucionalidade. que a sanc:io presidencial afasta qualquer possível manifestaeao dos funcionários administrativos, que Mio dispõem do exercício do poder executivo, (sic . ) 3 Bittencourt, Lúcio - 0 Contrôle Jurisdieional da Constitucionalidade. Forense, 1968, 2" cdn;.5o, 91 a 96. 14 Procso IV 10768 013779/2001-02 CSIZILT3 Ac6rXio ° 9303-00..3 1 6 H 668 l.)esta fella, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como lambênt . fere de morte um dos principios nortectdores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois 8e está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não velar a lei, es lá reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do esto sin, parece-nos equivocada a afirmação &wades que pregam que se a administração é vine/dada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Major, logo pode negar aplica o0 á lei maniftstamente inconstitucional Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a prevunclio de eonslitueionalidade; segundo, mesmo sendo ulna presunção/uriS 077111111, Só ao (irgtio legitimamente indicado pela Constituição Ecdetal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe ('escoa sumir a presunção Pertinente trazer est. colação as cone/mães de [ócio Billencourt sobre o tema, na obra já cilada A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível coin a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações .juridicas a que visa disciplinar c conserva plena e integra aquela Coro formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação ã lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos juridieos p(iblieos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada. por via . jurisdicional E que, em relação a. ela, existe o principio da obrigatorieda do, que constitui, dentro de qualquer doutrina. de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, ndo seri a. possível facilitar a quem quer que fôsse far -tar-se a obedecerilles os preceitos sob o pretexto de que a considera contraria ã Carta Política. A lei, enquanto não deelat ada inoperante, não se presume válida: ela (I: válida, eficaz e obrigatória.. (sic) Ainda ..sobre o tema, não menus valiosos são ensinamentos do . festejado conslitucionalista Luis Roberto Barro so' A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção inns tanturn, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrario do órgão jurisdicional competente, 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da inaperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na hannonia do sistema O descmnprbnento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstituciortalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade 4 BARROSO, I ilk Roberto hiterpretaciio e Aplicação da Constlitaiç5o. São Paulo: ed Saraiva, 3" edição, pp 170 e 171 15 insubmissa is sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da (lecisiio p udieiat quem subtrair-se à lei o fitri por sua conta e rise°. (grif) nosso). A meu sentir, imperroso reconhecer que, no Direito brusileiro, 0 controle consiitricionalidade das leis ern vigor atribuição evelusiva cio Podei „Judiciário Corn isso, não sc,ndo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional. .Ne COM efeitOS ' eiga Oinne controle concenuado de constitucionalidade, seja coin eleito inter pan te N no connate difirso, o lei goza (le presunção de constitueionalidade, e, por conseguinte, válula e tem aplicação cogente cm todo o ten itório nacional A declaração incidental de inconstilucionalidade de lei e ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, lia exigencia expresso de reserva de plenário parti que os tribunais e.vercam o controle Us() de conslitucionalidade. Pot essf. regra, suscitado o incidente de inconstilacionalidade p01 070 membros do tribunal, suspende-se 0 julganiento do ptocesso e remete-se a questão incidental pala o plcii0 OH que O represerne inconstittieionirlidade somente sei a declarada P01 voto inaioria absoluta dos membros do li ibunal (ail 97 da Seção 1 do ("aphid() 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo - Das Otganizaç:Ch: dos Porkies da (.1788) so exig&ncia veio para uniformizar a interpretação Conslitilcienal nO atilbito de cada tr E coin° se moces.saria o incidente de inc.:011.slitticionatidade tio 1,70ceS,S0 adMitligTatiVO, Já que, diferentemente do gme ocOrLe nos tribunals do „Judiciário, nOy TOO há a pievisão para não podei ill MOM() havei, pois, conforme ja: flutamente deilionsftado, órgão nenhum der administiação tern poderes para ex-etc:VI' O controle &JUNO de constaucionahdade ()irt, se pant os tribunais do „Judiciário é exigida a PCSei-va de plenario, coma crado, querei que os judicantes da administração, por Nuas turmas ou Oimaras, possum exercer controle de constilucionalidade Se assim fosse possive a esfera adminish ativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário 12, o que dizer, então, da impossibilidade de a Pazenda WaCiOnal Tee01 ref ao Supremo Tiibunal Federal quando a inslancia adinini.Shativa 1114wr determinada lei inconstitucional, O que não °coil e quando o controle e felt° no Judiciário Veja-se ao absurdo a que chegaiiams .se deter minada lei fOsse declarada 1nc0n.SlilliC1.077a1 ein controle difuso, a questão, Sc as partes forem chligentes, 1170 .501 decidida, em áltima in.stância, pelo 8Th' Agora reparem, se a inConqilifeiOnalidade fON8e apontada no esfera administrativa, a (Fiesta° sequer chegaria a ser discutida no ludiciário, que diva no S.Uprento Tribunal Federal Corn 15..50, a deeisão administrativa teria mats força do que a de todos os outro.s órgãos do ['ocher exce00 do ,S"upr .emo. Pin ()taros palawas, ern de ineOnSliiticiOnalielade, a Cdinala Superior- de Recursos Ii soais estaria alçada no mesmo patamar (10 SIT, pois da decisão que declarasse aktuna lei inconstitucional, assim como OCOire no 81F, não caberia quaNuer recurso 16 rocesso n" 10768 013779/2001-02 CSRF-I3 Acórdiio n 9303-00,386 11 669 De ludo o que feii dito, resta concluir que . falece aos órgilios judicantes da Administração competência pant *star a apliea(r70 de lei ainda vigente. Missão attibuida evclusivainente ao Poder Judiciário. Alias, ha disymrsição legal expresso 170 sentido de vedar este colegiado alas/Or oplicação de lei por vicio dc inconstitucionalidade, salvo as exceções nele pievistas, o que não é o Coco dos autos Vide art 26-A do Deer et o 70..235/1972, coin a redação dada pelo art 25 da Lei n" 11.941/2009 A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art 62 do atual regimento interno do CARE Deniais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1', 2" e 3" Conselhos de Contribuintes -suinular am o entendimento de falecer competência aos áiTdos adininistrativas afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Poi ()HIT() lado, 100 me parece razoável o entendimento de mute da doutrina de rfrw essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaç.iio da repetição de indébito é toda dada pelo (]TN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está ampat ado, justamente, nesse disposilivo, qual recebeu a intetpretação autêntica trazido polo art. 3' da Lei complementai n" 118/2005. há disposição legal expressa no sentido de vedor este colegiodo ofirstar aplicaeão de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele pi cristas, o que não é o easo dos autos. Vide art .26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada polo art. 25 da Lei 11..941/2009. A norma inserter nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art.. 62 do atual regimento inferno do CARP. Demais (U580, cabe ressaltar que sobie essa matéria os antigos 1", 2" e 3" Conselhos (.7ontribuinles sumularam o entendimento de/aleceí competência eras ótgiios administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar lido se aplicaria ao caso em diseussão, pois a normalização da repetição de indébito toda dada pelo mars especificamente, no art. 168, e o caso dos auto.5 está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazido pelo art 3" da Lei Complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se est analise do termo Uncial da preserição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 17 O direito é repctição de indébito e assegurado ao.s contribuintes no art 1655do Código Tributário Nacional - C."TIV Todavia, como 10(10 e qualquer direito, es se também tem prazo papa SVP C.VerCid0 A. Carta Politico da RelViblica, de 1988, evigiu lei complementar para estabelecer normas /C/ a is de preSCT1070 e decadência tributósios, conforme se vê da (1linea "b" do inciso HI do art, 146. Art 146 Cabe a lei complemental': 11.1 estabelecer normas gerais em matéria de legislaeao nibut:tria, egpecialmente sobre: a) b) obrigacao. Lineament°, Cl édito. prescri0o e deeadéncia tribut(irlos; A lei con o status cvigido pela Con.stitui0o paia .fixar as hipóteses pre.scr i(iio e decadência tributária, alter para a cobrança do débito quer para a devoluçao do indébito. Como e de todos sabido, é! a Lei n`' 5 172/1966, alçada a categoria de Codigo Tributário Nacional, reccpcionada 12ela Constituiyão como lei complementar Para 0 cciso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte Pima: - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses.- a) de CObt On (a OH pagamento espontaneo de bibuto indevido oa motor que o devido cm face da legislação tributaria aplicável. ou da natureza circunshincia.s materiais do fato gerador efetivamente 0cm-lido; b) de erio na edilicação do ,sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no calculo do montante do débito 00 na elaboração 01-1 conferência de qualquer documento relativo (10 pagamento; - da data ern que .se forma dqinitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha rcjormado, anulado, revogado 00 rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: (1) de relorma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória 5 Ali I 65 0 sujei lo passivo tern direito, independentemente de prévio ptoteslo, I restitui0to total ou parciaI do tributo:, seja qual for a modalidade do seu. pagamento . 1 SSAVad0 o disposto no § de do ai go lf.t2 . nos seguintes 1 - cobtanca ou pagamento espontaueo de nibuto indevido ou inaiot que o devido em l'ace da legislava) itibutaria aid lCUVel, OU do nature/a ou circunstancias materiais do fato getadot elletivamente ocortido; 18 Process() n" 10768 013779/2001-02 CSRF-1 3 Acórdão ii" 9303-00.386 11 670 /1 exegese desse ai tipo não deixa MargeM a duvida de que o praa;c1 prescricional para repetição da indébito é de 05 anos A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira am 10100 do term() inicial da contagem do prazo 0 art 1681 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de .ser, prira hipriteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário aplica-se aos casos previstos nos incisos I e 11 do ar t 165 do CTN, c a segundo data em que se tor oar definitiva a decisão administrativa ou judicial OH passar em julgado a decisão judicial qua tenth( re/ninado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamenta, cis hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art 165 A exegese, como todos .sabem, é a arte de sa exnair da 110171111 :seu conteúdo por maio das técnicas de imerpretação.. Todavia, não poda ir além di S W), OU seja, no pode exit air aquilo que não está na forma. 0 (!vageta não pode criai; não pode inventar, tern. que se War ao comando normativo, sob pena de trans] Ormar-se em legzslador positivo, usurpando competência que não !he foi dada. Em outro giro, a lei. complementar fixou. numertts claustrs, 08 evento..s que servem amio data do termo de início (fil contagem do prazo prescricional de repetição de indébito •-• tu extinção do crédito tributário que se pretende repent. . a da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa Om passar em julgado a decisão judicial qua tenha reformado, anulado, revogado ou reseindido a decisão condenatória — afora essas duas hipéneses, nenhum ouno dispositivo legal versa sobra O ferino inicial da prescrição papa repetir o indébito. toda a engenharia jurídica a criativa utilizada para dar sustentai/ão a minas mareos temporais da contagem desse prazo nao encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alierneliA,08 ao dado pelo ('TN, não .86 carecem de amparo como afiontam o ordenamento jurídico, in cam, a própria Constituição, art. 146, ill, "b"„ e o Código Tributário Alacional que detém o .status normally() exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nas.sc ponto, transcrevo executo do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Cast r07 Nessa linha, penso, portanto, que a inexistância de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qial mu se diverge, faz coin quo a mesma entre ein conflito com o prineipio da legalidade, insculpido no art.. 37 -.da Constitui0o Federal de 198W, na medida cm_ que, uma vez • Art. 16$. 0 direito de pleitear a iestiluieão extingue-se corn o decurso do pra -to de 5 (critic()) anos, conlados: I - nas hipóteses dos incisosi e It do arligo 165, da data da extinção do crédito lribuiario 7 • tulgarnento do recurs() voluntário n" 133.010, na i ere eira. Camara do do Ierceiro Conselho de Contribuintes. "Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedeeerA aos princípios de legalidade, impessoalidado, moralidade, publicidade e criciaicia .." 19 afastada a regra jurídica fonnalmente vigente, simplestfiente nao existe outra de igual coiner -etude para ser aplicada. Nesse ponto, nao custa rele.mbnu que, sob 0 panto de vista da atuayao da AdministrayUo Púbbc.a , °ride inegavelmente esta inset ida este Colegiado, di to prineipio assume leições diversas da prevista no ai t. 5", II da CE de 1.9S8, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste últinio , it Adtuitristraçao Pública so (2 permitido lazer aquilo que a lei (tegira juridiea) prevê. Sobre esse aspecto, pee() licença para trazer a HO° de if Goitres C.'anotilhoi(), que assitu esquadrinha os diferentes angudos de attiaçao do principio em discussio: "0 ptinciplo da legalidade postula clois grille ipios .fundamentais: o principio 5111.7refilaChl OH prélmléticia da lei (Vorrang des (7eyetzes) e o principio da reset pa de lei (1./Orbehall des (7esetzes) Estc.s principios permanecem pálidos, pois num Estado dernocrático-conslitucional a lei parlamentar c, ainda, a eTressáo privilegiada do principio democratic() (dai a .sua supremacia) e o instrument() mats- apropriado e pua definir Os regimes de cellos matétias, sebretudo dos direitos .fundantentais e do verte/nação democrática do Estado (daí a reserva de lei) .De uma l'orma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei amnia'', para a vincula(iio juridico-constitucional do poder executivo lOntes de direito e e.strultuas normativas)" ei) Ou seja, CQMO é cediço, o prineipio da legalidade é. o alicerce do Estado de Direito e, nessa condiçao, irradia seus eleitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jul idiea, invocado como fundamento para a decisao CM debate Nesse aspecto, recorro a liçao de Sacha Calmon Navario - menhir° de correlate doutrinaria contriria ifquela que inspirou a prolaçzao dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alema pontifica: - 0 conceito de souança juridica e considerado conquista especial do Estado de Dived° Sua filnyTio e a de rnokger individuo de atos arbitrários do poder estatal, já que as inter perreáes. do Estado nos direitos dos eidackios pudera ser mull° pesadas e, às vezes, injuslas No entanto, se tais intetvenvie.s têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela aiwliaOlo conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (confOrmactio do direito) da medida estatal. ENSe princípio freqüentemente denominado 'principio do proporcionalidade'. (gr. 11. 9 "11 iiiiigudiii sera obrigado a fazer ou deixar de razet alguma coisa sendo em virtude de lei: . "Canotilho, Joaquim load Gomes Direito Lottqiincional e Teo, ia da Conslitaiçao Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edir:j5o, I) 256 S1E1 N tor stein, A idica na Ordem legal do Rtpliblica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Ca moo, Refle.x6es Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar ii S Segurança 11.11idiea e a Boa-P. 6 couro Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas Bo Direito liibutdno Brasileiro Disponível ern littp://w vr , sacha ads. hi /Min in/arq_publica/bc7 162145164f5d1308aSe09S1121 S5(1 pdr 20 Processo n" 10768 013779/2001-02 Acórd5o n " 9303-01)386 ('SRI'-13 Fl, 671 Poder-se-ia entao argumentar que a solução ora diseutida seria então resultado do sopes-amento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "Corea" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possivel, pe•s°, se os principios constitucionais invocados possuissem o mesmo gra u de coneretudc das normas cuja aplicação tern sido afastada.. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem SC'S traduzidos em regras_juri.dicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei cowlementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante i etbrçai que, malgrado seu podei, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo dc Barros (..larvalhoi 2 , informar e iluminar a compreensão de segmentos norrnativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa. lição de Alexy, pai a quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimizacão" 13 , assim se distinguem das Ultimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias v principios es que bos prineipios son normas quo ordenan que algo sea realizado en in mayor medida posible, dentro de lati posibilidades jurídica ., reales existentes Por lo tanto, los principios son mandatos de optinización, que ("slaw eatacterizados poi- el hecho de que pueden s eu cumphdos en diftiente grado v que Ia medida dcbida de su cumplimiento no solo depende de ias posibilidades i eales sino también de las . juridicas let ambito de las posibilidades juridicas es determinado poi los principlos reglas ()prestos En eambio, las regias son not mas que sólo price/en se, camp/ida s o no Si una regia L'S entonces de hacerse evactamente lo que el exige, ni mas ni moms Por lo tanto, las reg/as contienen determznaejones en cl ambito de to fuel/ca v juridicamente posible Esto sig,niliea que la difçq encia entre reglas y prim:I./Vas os cualitativa y no de grado Toda norma es o hen una uegla o un jfl ineipio" (grifi4) Como esclarece José Afonso da Silva. 14 , apesar do sempre vigcnt es, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidéneia direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas dc eficácia contida e limitada: ''Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente (to interesse descrito no flOrilla„ di possível 12 C,'Hrso de di red.() Ii ib,di ia. 3' ediçfio, p 72 13 Teoria de. Ias Dereclios hinefraiteniates, aptid iiiocriirio Mkiires Coelho. 1ilCipi;Cia00 Porto Alcve, 1997, 86ro,io Antonio habris Editor, p. 85. Aphcabdtdade das Mau mac Constitucionais 3" cd , Sdo Paulo, Mal hei nos, 1998, p. 99: 21 inat .-se que está é completa e furidicainente dotada de plena /ícó eia' Ainda sob o pi sum da coneretude, esc.larecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Mancru l que as regias: "consfituem conereções relativas is cii CUfl staiic,as geiiál leas (Inc' constituent .SU0.8 condieões de aplicaç..iio, derivadas do balaii(o entre Os principios relevantes «iii (idas Ch'Cl111.51d1WitIA Estas c:oncreções, constiluidas pelos regras, pretendem ser concludentes e eycluir, como base para adotar um curio de a delibeiaçao de seu destinatátio sobre o balane0 tIc razões aplicávers 00 caso Esta pretensr:i.o, yein embaixo, resulta em ocas0e.s. Ía/ida quando o iesullado de aplicar a rvgra inaceitável a luz dos principios do .sistema que deteiminam a lustificaeáo e o aleanec da própria legra hIJI tais casos, a pietensão concludente e eveludente day regras 1i-tier -ma e ordenado ou per nil//do por clas afranot si) um valor prima facie que se vC finalmente, tuna vez consideradas todas as circuastancias, afastado" Assiut sendo, um principio constitueional que 11i710 reúne os elementos condicionantes para sua eticúcia plena 1 .0o pode substituir a regra _juridica. insculpida no CTN, no MáXII110, atastai sua aplica0o pot meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge a competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fdsse alitstada a aplicaeao da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida ..nao fitria surgir ulna nova cm seu lugar e, nessa condi0o, o tornaria carente de fundament° legal Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 nil() pode servir de base para a. concessito de test itui0o nibut(tria. 2. Interpretaçao Conforme a Constituicilo Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavidesv', defendem interpretação contbrinc a Constituicao, como método de hatmonizacao da norma i...ttfraconstitucional aos pi incipios constitucionais, pretendendo, ao que parece, eonfetil a essa técnica contornos de meta busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma bicratquicamente inferior Constituicao. Ocorre que linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a btetpre1açio confin .ine a Constitui0o, um verdade, corresponde a um método de controle da /1/caos iipad Dec•adên.Lia o Pres•4•.vieJo do Direito do COfrilribianie e a 1_(. - 118 • Elare liegral.; e Principios, in 'emery Ce Direilo Pit 1)1101) — Lslfulu ■- eqd Homerregem ao )11,iniVto lase .4trguqo Delgado CoordetwOo Cristiano CarvaUto e Marcelo Niugalliies Peixoto Cur - Mix', 2005 ItmiA, pp 149 a 178 Cm 50 dc direito coiislilueionítt, p 518 22 Processo n0 I 0768 013779/2001-02 CSR F-13 Acórdão n " 9303-00386 Fl 672 constitucionalidadc, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 C Jorge Miranda, Tal convicção ganha forea em timção da leitura do paragratb 011ie°, do att. 28, da Lei 0" 9.868, de I O de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Deelaratória de Inconstitueionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucional idade. PathgtVO link() A declaraçiio de constilucionahdade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação confornte Constituição e a declaraKiio parcial de inconstitucionalidade sem tee:Luca° d texto, tént eficácia contra todos e ekito vim:titanic em relevio aos órgiios do Poder Judiciário e Adtninistracao Pt .&lica fáderai. astadual e municipal (grifia) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Cai los Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de otdem suscitada nos autos da ir? 54: 38 Lin Female, a interpretação conforme nito Se expi• i num tipicy) exercicio de hermenêutica, pois O típico eyercleio de hermenêutica se dá e nuni precedente contexto de serena accitacdo da validade do disposiiivo .sobre que recal Lia se inscreve c-"? eittle os mecanismos de controle de constitticionalidack, como exigência do sumo principio da .supremacia material da Constitui cito. Por isso que, já no citado segundo memento mocessual de sua aplicabilidade, ela manejada como instrument() de sindicabihdade juridica do ato pUblico de menor escaliio hierárquico, Por conseguinte„ mecanismo peto qual se (*re tanto a validade formal quanto material de um modelo juridieo-positivo posto em cotejo com a Magna Carta " Nesse diapasão, penso que Calla competência legal a este Colegiado para, por.. meio da pré-intacta técnica, inter:fern no texto do Código ffibutário como se encontra vigente ou aLastar a sua aplicação a hipoteses clue, senta pretensa colisão corn os princípios constitucionais invocados nos votos .vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto.. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de II Gomes Canotilho' g , no admite alteração do texto normativo Leciona o autor: "..daqui 8e conclui que a interpretaçao conforme .s6 permite escolha entre dois ou inaiS .SentidaS possíveis da lei mas nunca revisão de sett ConicUda. A interpretacao conforme a 17 Herinentanica e interprelação constitucional, arid Sérgio Augusto Zampol Pavani 1 Intetprekvio Co nfinme e Conslitniçilo e o Controle Wes° de Constitur!ionalidarle EsIndas cio Homenagem ao Augits.lo Delgado Coordonação Cristinno Carvalho e Marcelo NA agalHes Peixoto Curitiba, 2005. .furriA pp. 581 a 599 Is Manual de, direito constitucional, tomo 11, p 267 1 hderpreta<ão CortiOrnm e Constitlliy-io e o Controle Wts'o de Constitncionalidade kswdos em Homenagem no Ministro bid Augusto Delgado Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixolo Curitiba, 2005. Jurua pp. 581 a 599 190) cit., p. 1265/1266 23 CO 11 qi (/' sim. (-Pi Sells &Mies na 'Ictra e Ha clara vontade do legislador% devendo respeitar a economia (la lei" e mio podendo traduzir-se no `reconstrução' de tuna norm(' (pie niio esteja devidamente evplicita no texto (grifi.4) Nesse mesmo sentido, concluiu o 'tribunal Pleno do S . 11, nos wtos da AD1 3046/SP 21 ': "Ill Interpreta(do coriforme a Constitui(e'io. thwica de controle de coustitucionalidade que encontra o limite de silo utilização no rah, das possibilidodes hermenêuticas de evil -air do texto unto signilicaçâo normotivo luirinônica coin ai Constituição." luiporta pondeiar, noutro que nem a intcrpretaçao conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade ad -mite que o intérprete inove em felayAo ao texto da lei, conforme deixou claw o Pietói i.o Excelso na deciszlo proibi ida nos autos da RepresentacJo n." 1.417-7 21 : -0 pundpio da interprelay-jo conforme a ConstitukiTio (Verfiissungskonfor me Ausleg,ung) é i incipio que se sulfa no ambit° do controle da constitm ionalidade e rilio apenas simples egi a de intelprela(rro 11 ciplica00 desse principio wjie, porém, uma vez drw, ao declarar a ineonstitucionalidade de Mtla lei. CM lese, o - em silo fimoio de Corte. Constilucional - ania corn° leffislador ne,gativo,_ mas niro tern o poder dc agir co/no egi 8 ladOr positivo para criar norma jurídica diversa da instituida pelo Poder Legislativo. Por isso, se a ¡Mica interpretavio po.s.sivel para compatibilizar norma corn a Constituicdo contratiar - o sentido inequivoco (tire o Poder .Legistativo the pretendeu dar, niTro se pode aplicar o prineípio da iriterpi .etaçY7.0 COITP) C 0118 clue implicaria, cm verdade, cria(iro de ¡forma juridica, O que privanvo do legislador positive. ) - No (Aso, nao .se pode aplicar a interpreia(do conforme a Constitukdo por nrio .se coadunar essa com a &alit/tide incquivocameme co/miada pelo legislador, cam essa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalla pelos elementos da interprelvOio lógica (os grifos consitlin do original) Nessa linha, importa elenibrat, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissao do legislador que ameace a efetividade dos diteitos e gaiantias, 'lac) cria0o ou aItcracao do texto legal, por qualquer dos meios dc controle da constitucionalidadc, mas o Mandado de ex vi do art.. 5", caput, inciso V.XX1 e §11"22 'Nem a AO.° de 21) Relatoi Min Scpfilverla Pertençe (tesp. pelo acórdao), Di 2.05.2004 21 Rolalor Min. Moreira Alves, 15.04 1988 22 I,XXI - concedcr-sc-U mandado de injumjno sempre (life a tlilta de 110f3W reprilamentadoia tome invinvel o exereicio dos direitos e liherdades constitucionais e das preurogativa:; inerentes It nacionalidade, soberania e cidadania; § I"- As normas deriiiidoias dos direitos e gaiantias l'undamentaistCni ap(ica0o imediata 24 1 rocess() n" 10768.013779/2001-02 CS RF-T3 Acórch-io 1).' 9303-00.386 Ël 673 Ineonstitucionali&Tde por Omissao, definida no § 20 do art 103, .tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não Sc ve, portanto, Como, em sede de recurso voluntario, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação coin° se eneorqra vigente. Todavia, dove-se reconhecer que. najurisprudéneia dos antigos conselhos de contribuintes: proliftrai am-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado no casos em que o indébito decorresse de lei deelarad'a inconstitucional em controle difiiso pelo ,QP, data do dispositivo lega123, pot meio do qual a administração teria reconheeido o direito de não mais se pagar o tributo illconstitucionaL a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complenientar n" 118, de 09/02/2005, ..1.1jo artigo 3" deu interpretação auténtica ao art .168, inciso 1 , do Código Tributário Nacional, estabelecendo que evinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art, 150, § 1", da Lei n " 5 172/1966, o 1117 ¡CO entendimento passive/ é o trazido na novel lei complementar Esclareça-se, por oportuno, que emu .8e iTatandO de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos ;Rio delinitivamente julgados, por loiça do disposto no art. .106, do CTN não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competéncia para apreciar este tipo de matéria passar para o ST! Aqui sobieleva citar as palavras' do Ministro Marco Aurélio de Mello pro/crida na votação do RE acima transcrito 0 SENHOR MINIS I RO MARCO AURÉI JO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de fustiça foi surpresada com os embargos deelaralórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplica0o da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se (3 que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tern COMO termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso 1, do Código Tributiirio Nacional, que versa., justamente, a aplicação<=--- - da. lei a ato ou falo pretérito, em qualquer hipótese, quando seja 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da. constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo presc,ricional a data da publicação da lei que dispense os agentes pnblicos de adotar providaicias tendentes cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 25 expressamente - para mim, ela tbi simplesmente interpretativa - inierptetativa, exchada a aplieacdo de penalidade no caso de inliaçúo Aqui estamos diante daquela situa0o concreta em que se dobrou O prazo alusivo it preseri0o mediante nu ia interpteta0o inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu Vel, de inicio, nao se coaduna coin o que se content no Código I ribut(rrio Nacional Acompanho, inlegraimente, o iefator no voto proferido, em situa0o que villa a sea apanhada pelo nosso vetbele. iii OuttO giro, embora nao concorde 01111 a tese dos 5 - I . 5 adotado pelo Superio" Tribunal de Justiça, pot , entender que a homologacao tem declaratórios, e, portanto, seus jeitos retroagem ét data do pagamento,deve-se reconhece" que tal tese lem sua lógica, posto que, is 51W como o C."TIV, o le' mo Uncial é a data da e.xlinção do ciédito tributário ii diverp?ncia ieside no inierpretacáo de quando .se deu essa eylincao Aqui, ao conttario das demais teses adotadas para refillur 0 disposto no art 168 do CTNT, parie deste dispositivo e, como dito /lithos acima, interpreta-o de toi ma a firm' quando se deli o evento da extin(ao do crédito tributário 1V4O se inventou nada, apenas se intopretou a lei Interpreta0o esta, a meu .semi/ir. nao escorreita. já que diktenciada cia que foi dada pelo legislador De qualqucT sorte, na interpret:tier-to cIo STI, continua valendo o marco estabelecido no (.1-IN, o que iaf ia é o momento ern que de SC deu, rá nas teses Quints, aqui combatida, o interprete buscou outr.o term() de inicio, .sern qualquer pertinCncia com o estabelecido em lei Gize-se que nenhum tribunal patrio abriga hole em dia qualquer. dessas tesey inovadoras adotadas nos antigo.s Conselhos de Confribuintes, lá clue o ST.1. a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que nao tivesse como marco temporal da pm escri“.4o a data da cylineao do credito hihilt:11.10, e consolidou a po.skao de que a decrock-iio da ineonstitucionalidade pclo Oil a edic.ao de resolucrio do Senado num) CNCTVeill qualquer influéncia .sobre a contagem do par() de preseriçáo Vejamos .1:1.Z.Es1i na 435.835 / SC SC 24 ' CONSiti UCIONA1 1 RIBITT.ÁRIO EMBARGOS 1)1 DIVERGÊNCIA CONIRIBUK,A0 PREVID.ENCIARIA. LEI N" 7.787/89. COMPENSA( A0 PRESCRIÇÃO DECADENCJA. .11,RMO INICIAI, DO PRAZO. PRECEDENTES Esta. uniforrY1C na fa Secao do STJ que, no caso de lançamento tributatio por homologaco e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial so se inicia após deconidos 5 (cinco) anos da oconência do lato get actor, acrescidos de mais um qiiinqUênio, a plait da hornologa0o tzleita do lançamento. Estando o tributo ern tela sujeito a lançamento pot homologac5o, aplicam-se a decadência c a preseriçao nos moldes acima delineados. 24 Relator (pata o ac6REio): Minisno lesé Delgado, julgado en) 24403/2004. puhlicado no DJ de 04/06/2007; 20 1'meesso ir 10768 013779/2001-02 CSRF-'13 Acórcho " 9303-00.386 11 674 .2 Não há clue se falai" ern prazo prescricional a contar da declaração de ncoustitucionalidade pelo Sib ou da Resolução do Senado., A pretensão foi formulada no prazo concebido peia jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadéncia. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo id est, a corrente dos einco mais cinco. AgR.g no REsp 852086 / : CON FRIBUKAO SO( TAT ADMINISTRADORES AU -IONOMOS REPETIÇÃO DE. INDÉBITO I RIBU I () SWETT() A LANÇAMENTO POR 110MOLOGAÇÃO PRESCRIO0 PRAZO, - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo ST F, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp 435..835/SC, Rei. p/ acórdão Mia. JOSE, DEI GADO, julgado em .24/03/200 1.. Rhsp 84165 2 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL COFINS PRESCRIÇÃO SOCiEDADE CI VI! ISLNÇÁO ACORDÃO V ERGAS I ADO ENFOQUE EMIN ENT EM EN IL CONS -I LICIONAI... COMMA f_,.NCIA DO STE, Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será. de dez anos a contar do fat° gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expresso, Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do SI - E. Recurso especial conhecido ein parte e improvido. De outro modo IWO poderia .ser, pois ao Se deslocar o pi 'azo de preserkdo do data da extin(do do ercWito tributário para qualquer (Aura data, esta -sr-ia criando direito novo, totatmerne ineompativa com o CIA', e também, com o art. 146 da Constituição da Repábhca impde-se ressaltar que 0 inteipiele nau pode dar a norma um alcance maior do que a ela o legislador ndo deu, .sob pena de se transformar o ato de 25 Relator: Ministio Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no Di de 29 05.2007 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado cm 17/05/2007, publicado no D.I de 29 05.2007 27 intelpretai am ato de legislar /Nude, da alçada do (Theodor da lai, es Si?, com exclusividade, da do legislador Sobi a a le.se do tenno de inicio set deslocado extinci-io do et (Vito li duitatio, pain a data da publicacao da resolu0o do Senado que tetirou do mind() jut idico a /ai declarada inconstitucional pato Sil deve-se eschnecer que ela encontra- totalmente desvinculada da jut ispi tid(7naia de nosso.s tribunals, bon cow() da boa doutrina, Como se pOde Vel a seguir. Regina Maria .Macedo Nary apoiada na dou/tina de Oswald() Aranha Bandeira de leciona que a Resoluçao Sanatotial que eleitos erga omnes à decislio do STF qua declara a inconstitucionalidada de lei tat ia (Jeito constitutivo e, na s5(1 condkiio, somente após a publicaeao surtit)a eitos papa as pai ias qua não integraram o litígio 0 Conselheiro Luis. Marcelo, no aludido voto prolef ido na Terceira Camara do 'Terceiro (.'onsalho, aduz que um do.s (leitos qua pode .ser afastado de plano (í' o da impreseritibilidada, caracteristica égua (hi ADI e das denials aciJes de cunho declaratório Todavia, depois da suspensao efetuada pelo Seriado, perde a lei ou ato normativo sua eticAcia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua tevogacao, e, a parti r dai, nao mais pode set considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocaeilo de idéias, que só a Nair dessa suspens5o é que a lei perde a eficacia, o que nos leva a admitir seu ernatet constitutivo A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, coin toda sua carga de obligatoricdade, e so a pattir do ato do Senado 6 que ela vai passat a 1:60 olnigar mais, ja que, enquanto tal providOncia nao se concretizai, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar sal entendimento, conforme maniCestaeao dos próprios ministros do Supremo, ern voto pi oferido ma decisao do Mandado de Segurança 16 512, de maio de 1966. Assim sendo, rido estilo cum a razao aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspenso pelo Seriado, pois, se nuo podemos negar o carater not inativo de tal ato, o mesmo, embota rido se contunda corn a revogayao, opera COMO ela, ja que retira, poi disposiçao constitucional, a eficricia da lei ou ato nominativo tido p01 inconstitucional pelo Supremo -1 ribunal .Federal. Jo)é zi/Oir s o da Silva29, apoiado em doutrinadore.s. da enverga(lura de Ponies de Miranda, Alfredo Brizaid e T,hernistoeles Bralukio esclarece que . problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso collet:do, a declaraçao surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relacao jurídica fundada na lei 27 P,ki/O.S' Bcclamoi.o Inconqiorciomdidade Slio Paulo, Revista dos 'Tribunals, 2001, 5" cd., p 205 A 'Teoria dos Coustilui0es Rígidas, apud Efi.4tos da Declai-000 dc Incotoatirciowdidade Silo Paulo, Revista dos tribunais, 2001, 5" ed 29 CPI 'S() elc ConNtilircioned Pacto a Si"ia Paulo Millheiros, 1994, 10 eci , p 57 28 Pmeesso n" 10768..013779/2001 -02 AcOrdo n." 9303-00.386 CSR F-13 Fl 675 inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicavel, aid que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a. eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nune. Pois, até então, a lei existiu. Sc existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus eleitos, O _Ministro Teori Albino Zavacki $(), em obra dedicada ao lema, citado no vol.° do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a .saber Em qualquer caso, o eleito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidadc em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vineuhmte a partir do ato do qual decorre, que é superveniente ã norma inconstitucional [Essa linha dc entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 1 7,976, Relator Min.. Amaral Santos (julgamento de 13 09 68), em cujo voto está • dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucional idade torna sem eleito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o 'Min Hoy da Rocha, ita oportunidade, que suspensão da execução da lei, pelo Senado, tern efeito ex nuncl. jurisprudência do Superior Tribunal de dustivrq, sobre o tenra, firmou-se no scguinte sentido' REsp n" 547 744/MG 32 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucional idade ainda não foi apreciada, ficariam sujcitas reabertura do piazo de prescrição, por tempo indefinido Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis ate que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. ()cone que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitueionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritivels.. A decadência e a prescrição rompem o process() de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as Eficáci a dos Scnicilça na Constitucional. Sao Paulo. Revista dos ftibunais, 2001, .çttp 81- 1 0 .jurispradencia trazida à colação no vol.() proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntãtio n" 133.010, da Terceira Ciiniara do Terceiro Conselho de Contribuintes.. 32 Publicado no DI dc 09/12/2003, Relator: Mnisuo I Id/ Flo: 29 relações juridic:Ls, independentemente de ulterior controle de constitueionalidade da lei (grifei) 0 acórdão em ANN (pie deelarar a inconstitucional idade da lei tributaiia serve de fundamento para conligurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decarléncia e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os .prazos de decalaícia e piescricao. .Deseabe, portanto, justi fear que, corn o ttansito ern julgado do acórdão do STE, a reabertura prazo de pi escrição se da em razão do principio da actio nata Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda niio desconstituido pela ação do tempo no direito.. Respeitados os limites do controle da constitueionalidade e da imptescritibilkkide da ADIN, os pi azos de pieserição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a pair dos dispositivos do C IN. (grifei) 0 Minrsno 7'euti Albino Zavascki, ein declaraç.:do de voto prolerida no autos .AREsp ir) 423.9.94/111G33„ entendeu (me. Pm suma, .não ha como afirmal que a declaração de ineonstinicionalidadc, notadamente quando loimrilada em controle difuso, importe, no plano lIa norma, qualquer eleito extintivo OU modificativo A norma permanece nula, como sempre foi Também pentium efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes etamente vinculadas i ação individual proposta) Mas, Illesalo havendo sentença de inconstitncionalidade protei ida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais lOrmadas inconstitucionalmente (como, v g.., o pagamento de um tributo inconstitucional), não sao diretarnente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo autor iatico A seu lain°, o AliMstro Gilmar fella illendey 34, .sobre os deS'C011qittaiVOS 'ienle770.1 pi oferula em svdc de Con/foie da constinicionalidade, pondera Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional mtende-se, porám, que tal principio não poderá sei aplicado nos casos em ïl que se revelar absolutamente Undone° para a tinalidade peiseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompativel com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o pi-opti() sistema juridic° constitucional (grave ameaça á Se9j11 a flÇa j min idica). ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia dc que a mdidade da lei importaria na eventual 33 rub] icAdo no DI . de 05/04/2004. -41 fin Corp,tinet iona/ Li aid Lia Forense 2005, 5 tiOo, pp 333 e 334. 30 Processo n" I 0768 013779/2001-02 CSRF-T3 Acôrd5o n " 9303-00386 H 676 nulidade de todos os atos qu.e c,ona base nela viessem a ser praticados, Embora a ordem jurídica brasileha não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, litho se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericarnenle, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional esL't eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção no ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se ã diferenciação entre o eleito da decisão no plano no inativo (Nortnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados corn base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grilos não constam do original) .71Tes'se mesmo „s - entirlo o dou/fina .1.1- Cemolitho 3- ' Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação dc situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declinada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se peideu rim direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu coin o cumprimento da obrigação, então dedução de inconstitucional idade, coin a conseqiiente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficacia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como hem assevefron o Consetheiro Lui.8 Marcelo, no colo Jo (wink!: (...) uni exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proteridui nos autos do Resp n" 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisotia em face da decietação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSU.AL CIVIL RECURS() ESPECIAL EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA jULGADA. DISC ONSITTIKÁO DOS EFFITOS PRETERIIOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM .TULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PEI O STF, EM CONTROLE DIRISO, DA CallOtiill(), :Insé Joaquin, (ines Di" ell() Coasliiir6iona apud Jwisdiçño Con8iiiircioiral Brasilia Forense. 2005, 5' cdic,'"io, ?+88. 36 Relator designado: M inistro - 1 - cori Albino Zavascki, julgado cm 19/10/2006, publicado no DJ do 16/11/2006. 31 INCONS III UCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISORI A. SEISPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PI. LO SENADO IF MODIFICAÇÃO NO ES I ADO DE DIREII0 OLE FAZ Cf.SSAR, DES -11)E A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AU I OM AI ICAMIN11, A FORÇA. VINCULA:N - 1 . F DO PROVIMEN I O ILIKISDICIONAL ( ) 4, 1-.Un nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitueionalidade, ainda que pelo STE, limitam sua loiça vineulante Us panes envolvidas no litigio. Nao afetam, poi - isso, de lorma automatica, corno decoilencia de StM simples prolayao, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contra' io, para cuja desconstituiçao indispensavel o ajuizamento de açao rescisoria. 5. A edieïio dc Resoluçao do Senado Federal suspendendo a execuçao 1101 -ams declaradas inconstitucionais, contudo, confere t decisao in concreto eleitos erga mimes, universalizando o reconheeimento estatal da inconstitncio.nalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, rnudanea no estado de direito capaz de sustai a efieacia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jundicas de trato sucessivo, clausula rebus sic stantibus. 6 No caso concreto, tern-se açao 01 dinana poi rueio da qual se busca deseonstituir os eleitos pret6ritos da aplicaçao do art 3', I, da Lei 7 787/89, emanados de sentença tiansitada cm julgado, invocando a posterior declarayao de sua inconstitucionalidade pelo SIP cm controle. difuso. Unta vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ac,75o rescisória, tal intenlo iiiviávcl (grifei) Conclui o ilmtre Conselheiro (.. .) ai ida que se discutam os creitos da deelaraeao de ineonstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurispnid3ncia da Corte Constitucional, que a reelamada nulidade so atinge o ato que ainda encontra condições de set revisto, o que nib o oeorre, v..g c(un aquele atimsudo pela presetiçao Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues .Alckinin, nos autos do RE 86.056 37 : Nao colitendo a ordem „jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa °collet afigura-se dificil afirmar, com segurança, o devei do Poder Público de anular todos os atos pi iticados corn base na lei inconstitucional. 1 certo que, por analogia„ poder-se-ia cog-itar da aplicaçao dos prazos prescricionais a essa situaçao, dc Inodo que Sella admissivel o (lever de a Adritinistra0o proceder ib revisao apenas dos atos ainda suscetíveis de iniptignaçao na via judicial. 37 1) 0 1 /07/ 1 977 532 Processo le 10768 013779/2001-02 Acórdkt tt." 9303-00.386 CSIZIL 13 H 677 ainda mencionar a posição do Ministto Teomi ZOVO Sad , em voto proferido no ERFsp o 423 994/11,1(l' 8 : 0 caso dos autos e, paradigmatico, porque põe em confronto duas orientações do S ii, adotadas há mui to tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a hagilidade dos fundamentos que as sustentam. 'IA fragilidade reside, segundo penso, na eircuristiineia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal cm i matéria de prescrição: o principio da acho nata, segundo o qual prescrição se inicia coin o nascimento da pretensdo ou da ação (Ponies de Miranda, Tratado de Dim cito Privado, Bookseller Fditora, 2.000, p. 332). 'Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo (grifei) ( ) Por tais razões, não se pode 1ustificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente ii repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente cone a partir da data da decisão do S - 1 - 1-i que declara, a. sua inconstitucionalidade. Isso significaria, eonforme ja se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela decialação.. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo fato futuro e certo), mas a uma condição fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva Isso equivale a el imi riam a própria ex isteneia do prazo prescricional de chic° anos previsto no art. 168 do CIN, já. quo, sem termo "a quo", o termo "ad quern" sera indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, .já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstilucionalidade, não estará em curso prazo prescrieional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido ha cinco, dez ou vinte anos. Em palestra prokrida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheires, o Profe ssor e Doutor Enrico de San/i, com a cosinmeira maestria, demonqrtt que a prescrição pata repelli- tributo tem como termo inicial a data da extin(ão do credit() tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de ,S'anti. 3.. Desafios da. interpretação 1, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, serum e Julgado ern 08/10/2003, publicado no DJ do 05/04/2004 33 tiver am SIMS leis discutidas C os respectivos indébitos econheeidos OW ):10111C do principio da lealidade, mas sempre sujeitos ao li alie I empoial desse controle da legalidade, balizado pela regra de piescrição do direito i repetição do indébito, cujo prazo desde a (T67 foi de 5 anos, contados do moment() pagamento indevido .A.ssim foi. recepcionala un CF/88, a regra do Art.. 168 do CI N: "O direito de pleitear a restituição extingue-se 00111 0 decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (... ) I nas hipoteses do inciso ("pagarnento espontãneo de tributo indevido OU major que o devido ern face da legislação tributária aplicavel") e II do art 165, du data da extinção do ciédito tributário". Sendo que, por quase trifita anus, doutrina e .jurisprudência Foram unissonas no entendimento de que 0 dies a quo destc prazo é o moment() do pagamento indevido. Le, a data da extinção do crédito: a !elm' parecia tão clara (rue sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indebito (por exemplo, 110 TIT, decadência e prescrição sequei precisavam de paradigmas, no rccurso especial). Tudo começou com o reeonheeimelito, pelo STF, da inconstitucionalidade do AO 10, primeita patte, do Decreto-lei - IV 2 288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de conibustiveis, justamente, depois de esgotado o pi azo pa ia ptopositura da ação de repetição do indébito deste tributo -- i e, cinco anos contados da data tjil eXiiK50 do créxlito ti i butario ex vi do Art 168, I, do l'N Devei as, o simples fato eta que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no At 168 do CTNI É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes lacticos o tempo, o tempo é uni 1-ator objetivo e indiscutivel: todos tendem a concorda r com os dias do calendário e corn os potitchos do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança . jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-so de nut. tributo inelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis Que, alias, enquanto emprestimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributario, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4.. Ruptura da legalidade: a sede de fiver justiçal Mas a sede de "justiça" ati maiot.. Assiro, ern nome da luta par reparação da ilegalidade do enipréstimo compulsório, corrompeu-se sisternicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir did, Os pNIZOS de decadência e prescrição, que tern na segurança juridica sua finica Liza. ° de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - en.contt at am-se modificados por mera tese. Pmcesso n' 10768 013779/2001-02 CSRF-13 Acórcho n 9303-00.386 H 678 Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora. tese que clamava por "Justiça". E o ST.I fez sua justiça salomônica: tese de 10 para ea, tese de 10 para la. E todos nos ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nos, contribuintes, que pagamos a. conta, Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado 6 um moinho concreto que Sc alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entr a; e born on mal, 6 nosso dinheiro que sai para prover o numerario para as restituições de indébito pleiteadas E se a carga tributária aurnema, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais.. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas cm absurdo desrespeito a segurança juridiea, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tacira on expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito so se realiza cam a ultedor homologação do pagamento, ex vi do Art 156, VH do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do SEE Embargos dc Divergência cm Recurso Especial n°43. 995-5/RS Relator: Min. Cesar .Asfor Rocha EMENTA: Tributario Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — .Decreto-Lei n' 2.288/86 - - Restituição - Decadência —Preserição Inoconencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primena Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta. deste, o prazo decadencial so começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência. do Cato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação (aeita do lançamento.. Por sua vez, o prazo prescricional tem como (ermo inicial a data da declaração de ineonstitucionalidade da. lei em que se fundamentou o gravame."(D.1: 24/04/1995) 5., Restaurando a legalidade: dura lex, hex sod A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a inietroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a I,C 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéri a. de lei para a diserionariedade do Poder Judiciario, ignorando o prineípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras dc decadência e prescrição, 35 sobrepondo clareza objetiva do criterio da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes, A leg:dicta& Sc realiza no ato de a.plicaçao, MaS n5o muda. 0 artigo 168 sempre esteve I, da mesma lõrnia, e a LC 11.8 em nada o aileron. 0 prazo legal sempie loi , e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado nOo significa pagamento piovisétrio espera de seus efeitos, mas pagamento eletivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condiç5o resolutória da ulterior homologacáo do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, urna condieOu suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologaç5o 39 °con e que o Art, 1.50 § 1" refer e-se a "condiçao resolutiva" guy, corno la!, n5o impede a plena elicacia do pagamento antecipado que equivale, assim, para. todos OS efeliOS ii data da extrucao do crédito tributario, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do (.7.11 -N Desta forma, é a data eletiva em clue o contribuinte recolhe 0 valor, a Undo de tiihuto, que havei i de funcionar como dies a quo do prazo de preseric5o. Ern suma, legalmente, o contribuinte Sernpre gozou de cinco anos pa ia pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 11FRIBER . E TIAR1. 4(1, analisando a delinitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, taz uma instigante analogia coin Os jogos em que, nutu primeiro niomento, n5o ha a tiguia do juiz, mas que, quando instituido, funcionara como marcador olicial dos pontos e cujas decisões ser5o definitivas Explica clue nesse tipo de sistema passa a OCOITel um novo tipo de intemc5o entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuac5o on sobre as regras do jogo, pot quedeterminações do marcador oficial s5o indisputaveis e cIeiínitivis E continua: Mo (Were dessa situacOo os ulgados do Sti ("marcador oficial") corn ielay5o 5s regras do termo inicial do prazo de preseriçáo do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a delinitividade das decisões do S li silo inquestionaveis.. Contudo, como ensina HERBER:I . 11ART41 : "`O resultado é o que o marcador diz clue é" ter() é. 'Lima regra de marcac5o: é Lima regra que atribui autoridade e definitividade it aplicaçOo por ele em casos concretos da regra de pontuaç5o".. NiTio é-; a legalidade: if; o simples efeito concreto da coisa julgada Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de lilfisprudasizia da Universidade de Oxford: 39 UCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a homologay`i:o como condiçiio resolutiva: "Ora, os sinais ai estao trocados. Ou se deveria prever, como condi0o tesolut6iia, a negativa de homologaç.do (de tal sorte quo, implementada. essa negativa, a ext.inçao restaria resolvida) ou teria de definir-se, como coutdiçi'io wispensim, a tiontologa0o (no sentido do que a extinçao ficai ia suspensa ate o implement() da homologat»Tio) Diï,to ti ibutluio brasileiro, p 344 4° 0 concerto de direito, p. 155-6 ' II 0 conceilo direito, p. 156-9 313 Processo n" i 0768 013779/2001-02 CSRF-T3 Acórao n." 9303-00386 Fl.. 679 "O lino de as decisões oficiais ern descompasso corn a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de bascbol _já rid° esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções form frequentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, hã que chegar um ponto em que, ou Os jogadores não aceitam mais as detenninações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vein a alterar-se; . já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do .Juiz" 42 _ Enfim, a partir do direito e da aplicação cfetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube talar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem allies, nem depois da LC 118 Lin su ma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuant os mesmos: tudo não passou dc um pesadelo e, agora, o dia es1;-1 amanhecendo, ha luz, e todos nos, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: Os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei.... Outro ponto que clama por refutar a tese adolada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da In escrição LXplico esse instituto eslintivo do diteito de ação, oriundo do direito civil ton J)Oi eseopo cstabili:ar as relações juridicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitoc jut idicos se perpetuem no tempo e passe de 11111a get ação para alma.. 4 tese adotada no acórdão recorrido, sinplesmente, niantin a possibilidade de conflitos evtintos em um passado distante sejam ressuscitados e venharn assombrai a gera (ão presente ou fututa. lOrne-.se, por exemplo, o caw da Lei n 4,50.2/1964 -- lei ba.sica do 11-'1 • que pi ey& a incidência desse tributo _sobre produtos das indústrias gráficas.. 0 Judiciário, sistematicamente, vein decidindo ern _sentido eontrário, quo sobre tais produtos incide apenas NS'., e fluo o imposto . kderal A prevalecer a tese espo.sada no aeíndão recoirido, se a União vier a editar qualquer aio dispensando U fiscalização de lançar o 11-'1 sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria user o termo inicial da prescrição.. Coin isso, poder-se-ia r(petii eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio ..st."'culo•depoi.s. Ted fato acarretaria Onus insuportável aos cofres públicos, de tal morna que„ a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canheso-a engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de LIM tributo pago por uma geração, que, ahás, dele .se beneficiou .r> Tiaduço livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961 37 Poi defiakiTO, ti aio elevo eXCC1 to do voto do Luis Ma recto paro íç!utai a tee gaw 'nda a rcidtitcta da hreada Pub/ira pr(wri(ao. Outro ponto da matéria sob exame que loi objeto de analise pelo Superior tribunal de . Justiça, é a del-n.60° dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo U.; da Lei 10..522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1 .110, de 1995, que dispensa a adoçao de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conlorme ia loi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a contissao de indébito, capaz de interromper ou de caracterizai renúncia ir presciiçao quo, nesses casos, militaiia ern favor da Fazenda Pública vIais uma vez, peço vênia a meus pares paia discor .dar. de mais LIM dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestad a . bin primem lugar, penso, esttibado na doutrina de Pontes de Miranda4", que é impossível estendei, por analogia, as hipóteses de inter; upcao da prescriçao taxativamente expressas na legislacao ti ibutai ia Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses ern testilho tOssem privados, 6 cediço que, nos termos da 1,ei n" 10.406, de 2002 (Novo Código (. ivil), o ato de renUncia' m deve ser intetpretado restritivamente e que a renúncia lacita prescricao somente se opera pela pratica de atos incompatíveis corn esse lato preelusivo 45 . Dessa forma, nao consigo enxergar nos atos em questao os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, rio caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, thi convertida na Lei n" 10,522. de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art 18 46 Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n 747 091 17 "Sem razao, contudo.. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, esta assentado o entendimerno de que a renúncia à prescricao ja consumada em favor da Fazenda Pública nao pode ser simplesmente tacita, dai porque, segundo orientaçao :ja aritigi do pi oprio SIT, 6 43 hyttado de &redo privado, aim(' horico Marcos Diniz de Sand Decrrck1ncra e Presct ty'io do Direito do Conti iburntc e a IC 118 Entrv Regras e ?'/ncipío.s' in remas de DOeito Pdbiira 'Lqudo, Cf11 110 !lie Ilap2111 ao Adod ,dro Jose Augusto Delgado C001 dt.11:13. 0 Pcixoto Cut itib i lama, 2005, pp 119 a 178 ''Ai t 114 Os negócios ¡Lit illiCOS bell61ICOS e a rentincia Intel pretarn-se estritamente 1-5 A-i1 19 I A tenUncia da preseri0o pode sei expressa ou túcita, e so valerU, sendo feita, seril prejuizo de tetceiro :, depois pee a prescriçao se consumai; lAcita 6 hi fenúncia quando se presume de haw; do interessado, incoinpatiseis coal a pi esci içao .1 4, 3`' 0 disposto nestc,.:1111 ,,-jo nao iinplicata rest it niçao ex. (Akio de guantia paga .47 Relator: Ministro teori Albino Zavaseki, publieado 10 01 de 06102/2006 38 Processo n' 10768 013779/200 I -02 (SIM- 13 Acórcrio ii " 9303-00„386 H 680 "incensurAvel a tese de que a renúncia da prescrição ern favor da Fazenda Pública só possa dizer-se por lei" (RE 80..153/SP, Segunda Turma, Min, Leila() de Abreu, 13.10,1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidacie não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caraicr abdicativo e em se tratando de ato de renuncia por - parte da Administração depende sempre de lei autonzadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE. JUNIOR, Edilson Pereira.. Prescrição: decretação de oficio ern tiivor da Fazenda Pública in Revista .l'orense 345/35), "A administraçao, uma vez consumado o prazo prescricional, lei() pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização voz que isso importaria em liberalidade coin o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria (CARVALII0, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre pi escriçao ii Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume I 1, n" 40, pagina 1.1).. No presente caso, o art.. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respect iva execução fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renuncia a prescriçao . Pelo contrário, era seu §3° expressamentc dispôs (ye- a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias .jai. pagas. Portanto, além de não fiver menção alguma renúncia à prescrição, a lei deixou edam quo não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscei iveis de lhe serem exigidos pot via .judicial, quando consumada a prescrição.. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nom taoita, mas, ao contrario, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso cio prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito A repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela preserioo. Cam essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébi objeto do recurso ora cm exame.. Carlos Alberto 1 itas Barreto , 39

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Numero do processo: 10580.006280/2003-91
Data da sessão: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — RESTITUIÇÃO Ano-calendário: 1993 RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Considerando a Administração, em 06 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, indevida a tributação dos valores percebidos em face de adesão a Programas de Desligamento Voluntário, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo.
Numero da decisão: CSRF/04-00.885
Decisão: Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — RESTITUIÇÃO Ano-calendário: 1993 RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Considerando a Administração, em 06 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, indevida a tributação dos valores percebidos em face de adesão a Programas de Desligamento Voluntário, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T13:11:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T13:11:48Z; Last-Modified: 2009-07-22T13:11:48Z; dcterms:modified: 2009-07-22T13:11:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T13:11:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T13:11:48Z; meta:save-date: 2009-07-22T13:11:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T13:11:48Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T13:11:48Z; created: 2009-07-22T13:11:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-07-22T13:11:48Z; pdf:charsPerPage: 1594; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T13:11:48Z | Conteúdo => • .00. 4 CSRF/T04 Fls. I 1,?».)•k - MINISTÉRIO DA FAZENDA we,ç- • *fr CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - • -• QUARTA TURMA Processo n" 10580.006280/2003-91 Recurso n" 104-148309 Especial do Procurador Matéria Decadência Restituição PDV Acórdão n• C S RF/04-00.885 Sessão de 27 de maio de 2008 Recorrente Fazenda Nacional Interessado Célia Moura de Castro ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — RESTITUIÇÃO Ano-calendário: 1993 RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Considerando a Administração, em 06 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, indevida a tributação dos valores percebidos em face de adesão a Programas de Desligamento Voluntário, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. TONIO " • A Presidente I 1;"1 4! • Processo n° 10580.006280/2003-91 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.885 Fls. 2 t- Ivete .W; Pessoa Monteiro Relati r FORMALIZADO EM: 0 4 JUL 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Gustavo Lian Haddad e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 104-21.638, da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, (33/45), a Fazenda Nacional, com base no inciso I, do art. 32, da Portaria MF n° 55, de 1998, apresentou o Recurso Especial de fls. 47/52, dado seguimento através do Despacho 104-080/2007(fls.53/55). O apelo recorrido esta assim ementado: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem inicio na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n." 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Nas razões oferecidas a Fazenda Nacional, em síntese, argumenta que o prazo prescricional se iniciaria no momento em que ocorre a lesão ou ofensa ao direito, no caso, na data do pagamento indevido, nos termos dos artigos 165,1,168,1 do Código Tributário Nacional. O Ato Declaratório SRF 96 de 1999 disporia neste sentido, na mesma linha do comando do artigo 3°. da LC 118/2005, obrigando a que se conte o "dies a quo", a partir da data do pagamento indevido 474 2 , Processo n° 10580.00628012003-91 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.885 Fls. 3 Nesta conformidade, a tese esposada na decisão combatida de que a data se iniciaria a partir da publicação da INSRF 165/98, estaria contra todo o ordenamento jurídico da matéria, sendo imperiosa sua reforma. Ausentes contra-razões. É o Relatório. Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O inconformismo da Fazenda Nacional alcança o reconhecimento, pelo Colegiado da Quanta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, do direito de o contribuinte pleitear a restituição de imposto retido na fonte sobre valores recebidos em face de adesão a Programa de Demissão Voluntária. Entende a Fazenda Nacional estar o pleito atingido pela prescrição, segundo as disposições dos artigos 165 e 168, ambos do Código Tributário Nacional, sem nenhum outro prazo possível. O Acórdão guerreado, seguindo jurisprudência firmada na maioria dos Câmaras este Conselho de Contribuintes, acordou, "por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência".Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann." As razões de decidir do voto vergastado bem definem a matéria quando afirmam: (.) A tese em que se baseia o Recorrente é a de que o termo inicial seria a data da publicação da 1N/SRF n° 165, de 1998, que, cumpre assinalar, ocorreu, em 06/01/1999. Portanto, por esse critério, teria o direito do Contribuinte estaria vivo até 05/01/2004. Entende o nobre relator que o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de indébitos tributários é o que está disciplinado, no nosso ordenamento jurídico, nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional - CM. Nesta linha de pensamento se posiciona no sentido de que o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de os contribuintes pleitearem a restituição de valor pago em maio de 1993 é 3 Processo n° 10580.006280/2003-91 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.885 Fls. 4 a data do pagamento. Como o pedido só foi formalizado em 08/08/03, encontrava-se o direito fulminado pela decadência. Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. Da análise do processo, observa-se que o interessado argumenta que o dies a quo para contagem do prazo decadencial seria o da edição de ato administrativo reconhecendo a impertinência da exação. Assim, a principal tese argumentativa do suplicante é no sentido de que as verbas recebidas em decorrência da demissão voluntária são isentas da incidência do imposto de renda e que o direito para pedir a restituição do Imposto de Renda incidente sobre verbas indenizató rias do Plano de Demissão Voluntária foi exercido dentro do prazo decadencial, ou seja, o presente pedido foi protocolado em 08/08/03 (antes dos cinco anos da publicação da IN SRF 165, de 06/01/99). Entendeu a decisão recorrida que já havia decorrido o prazo decadencial para a repetição do indébito, deixando de analisar o mérito da questão. Como o requerente alega, que as verbas questionadas tem origem em Pedido de Demissão Voluntária — PD V, se faz necessário analisar o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto que indevidamente incidiu sobre tais valores. Na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição do tributo encerrase após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Assim sendo, a primeira vista, observando-se de forma ampla e geral, é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 1651 e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontáneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Não há dúvidas, em se tratando de indébito que se exteriorizou no contexto de solução administrativa o tema é bastante polêmico, o que exige discussões doutrinárias e jurisprudenciais, razão pela qual, no caso especifico dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, que o termo inicial não poderá ser o momento da retenção do imposto, já que a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário em razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Como da mesma forma, não poderá ser o marco inicial da contagem a data da entrega da declaração de ajuste anual 4 • Processo n° 10580.00628012003-91 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.885 Fls. 5 Entendo, que afixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento às retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. O mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo requerente em sua declaração de ajuste anual. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito à data de publicação do mesmo ato. Portanto, na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerrase após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o inicio da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade — com efeito, erga omnes — da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a principio, será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIA'; seja por meio de edição • de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. 5 • • ' Processo n° 10580.006280/2003-91 CSRFPF04 Acórdão n.° CSRF/0400.1385 Fls. 6 Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, ao julgar recurso da Fazenda Nacional, contra decisão do Conselho de Contribuintes, decidiu que, em caso de conflito quanto à ilegalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se da data da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa transcrevo: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. Desta forma, no caso em litígio, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999) surgiu o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não- incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. Assim sendo, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição em discussão. Assim, na esteira das considerações acima apostas e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito. 6 • • Processo n° 10580.006280/2003-91 C5RF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-00.885 Fls. 7 Em face do exposto, incorporo esses fundamentos ao meu voto e NEGO provimento ao recurso da Fazenda Nacional, ressaltando que os autos devem retornar à Delegacia da Receita Federal do Brasil. em Salvador— Ba, para a análise de mérito, conforme constante na decisão ora recorrida. Sala das Sessões, em 27 de maio de 2008 Iv ), fro •. •ssoa Monteiro 111 7 Page 1 _0150500.PDF Page 1 _0150700.PDF Page 1 _0150900.PDF Page 1 _0151100.PDF Page 1 _0151300.PDF Page 1 _0151500.PDF Page 1

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4638991 #
Numero do processo: 10880.014641/00-38
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1996 INCENTIVOS FISCAIS. O reconhecimento do incentivo fiscal do IRPJ, com base na opção do contribuinte na DIRPJ, deve levar em conta a regularidade fiscal da pessoa jurídica na data da entrega da declaração de rendimentos. Cabível a opção realizada, quando não comprovada pelo Fisco a falta de quitação de tributos na data da opção pelo Fundo de Investimento. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1202-000.078
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recorrida 7a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1996 INCENTIVOS FISCAIS. O reconhecimento do incentivo fiscal do IRPJ, com base na opção do contribuinte na DIRPJ, deve levar em conta a regularidade fiscal da pessoa jurídica na data da entrega da declaração de rendimentos. Cabível a opção realizada, quando não comprovada pelo Fisco a falta de quitação de tributos na data da opção pelo Fundo de Investimento. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. / , „......-• „- NELSON SSO — Presidente e Relator. EDIT O• EM. 1 o SET 009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno, Irineu Bianchi, Valéria Cabral Géo Verçoza, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Mário Sérgio Fernandes Barroso e Karem Jureidini Dias. f 1 Relatório Trata-se de Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, relativo ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996, protocolado em 26/09/2000, haja vista o cancelamento da emissão automática da Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais, pelo motivo de o contribuinte possuir débitos de tributos e contribuições federais. Em 31 de março de 2005, o auditor responsável pela DIORT da Delegacia Especial de Instituições Financeiras em São Paulo indeferiu o pedido por meio do Despacho de fls. 170. Cientificada desta decisão e irresignada, apresentou sua manifestação de inconformidade em 20 de agosto de 2001, fls. 171. Em 08 de dezembro de 2005 foi prolatado o Acórdão n° 8.080, da r Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, fls. 189/194, que manteve o Despacho Decisório, indeferindo o pedido. Cientificada em 19 de janeiro de 2006, AR de fls. 195-verso, e novamente irresignada com o acórdão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 07 de fevereiro de 2006, em cujo arrazoado de fls. 196/201 alega, em apertada síntese, o seguinte: 1- pela análise do artigo 60 da Lei n° 9.069/05, no momento em que o beneficio ou incentivo for solicitado deve o contribuinte comprovar sua quitação com o Fisco; 2- ao contrário do que entendem os julgadores de primeira instância, que afirmam ser necessária a prova da regularidade fiscal não só no momento em que houve a opção pelo beneficio na declaração de rendimentos, mas também durante o curso do litígio, o deferimento do PERC depende única e exclusivamente da situação fiscal do contribuinte no momento do pedido. Ainda que quaisquer pendências tenham sido incluídas no SIEF após o protocolo do PERC, não têm elas o condão de obstar o seu deferimento; 6- a situação da empresa é regular perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, não sendo necessária a apresentação da Certidão de Quitação Quanto à Dívida da União para a comprovação do fato; É o Relatório. C)1") 2 Processo n° 10880.014641/00-38 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.078 Fl. 2 Voto Conselheiro Nelson Lósso Filho, Relator A matéria em litígio diz respeito à pretensão da recorrente de ter reconhecido o seu direito à opção por incentivos fiscais, realizada na declaração de rendimentos do exercício de 1997, ano-calendário de 1996. O Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, relativo ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996, foi indeferido por meio de Despacho constante dos autos. Tal direito foi negado pela autoridade local da Receita Federal do Brasil, em virtude de não ter ficado demonstrado pela recorrente a sua regularidade fiscal quanto aos tributos e contribuições federais. Esta exigência está contida no artigo 60 da Lei n° 9.065/95, que abaixo transcrevo: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa _física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais_ " Pela leitura do referido artigo, nota-se que ali não está indicado o momento que deva ser verificado o cumprimento da regularidade fiscal do optante. A jurisprudência pacífica do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes é no sentido de que a regularidade fiscal deva levar em conta a situação do contribuinte na data da entrega da Declaração de Rendimentos, quando é manifestada a opção pelos Fundos de Investimentos. Muitos são os acórdãos que adotam tal entendimento, dos quais seleciono as ementas a seguir: "Recurso: 160.002 Acórdão 108-09733 IRPJ - ANO-CALENDÁRIO: 2001 - PERC. REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. Na apreciação do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (FIERC), a exigência de regularidade fiscal deve se ater à data da opção pelo incentivo questionado. Recurso Voluntário Provido. Recurso: 152.019 3 Acórdão 1 01-9 6515 INCENTIVOS FISCAIS — PEDIDO DE REVISÃO _DE ORDEM DE EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS — PERC. Prevalece o indeferimento do PERC, quando o contribuinte no comprova sua regularidade fiscal junto à Procuradoria da Fazenda Nacional. PERC — MOMENTO DE COMPROVA Çi=1-0 DA REGULARIDADE. O momento em que deve ser comprovada a regularidade fiscal, pelo sujeito passivo, com vistas ao gozo do beneficio fiscal é a data da apresentação da DIR_PJ; na qual foi manifestada a opção pela aplicação nos Fundos de Investimentos correspondentes. Recurso voluntário negado. Recurso: 156.000 Acórdão 101-96863 PERC — MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE. O momento em que deve ser comprovada a regularidade fiscal, pelo sujeito passivo, com vistas ao gozo do beneficio fiscal é a data da apresentação da DIRPJ, na qual foi17zcznifestada a opção pela aplicação nos Fundos de Investimentos correspondentes. PERC APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO RETIFICADORA - ALTERAÇÃO DE VALORES. Não perde o direito à opção pela aplicação em incentivos fiscais no Finam o contribuinte que entregar declaração retificadora fora do exercício de competência, com redução cio valor do imposto, mantido o fundo e o percentual. Nesse caso, ficam reduzidos, na mesma proporção, os valores considerados como incentivo. Recolhido integralmente dentro do exercício financeiro o imposto devido constante da declarczçao retificado (parte a título de imposto e parte a título de deduçao do imposto para aplicação no fundo), a única conseqüência razoável da posterior retificação da declaração é que o valor já recolhido e aplicado no fundo não pode ser restituído, e a parcela reduzida passaria a ser considerada aplicação com recursos próprios. Recurso Voluntário Provido." É nesta linha que decidiu o Acórdão n° 101-96..204, de onde extraio o excerto transcrito abaixo: "Para a solução da lide faz-se necessário identificar qual o momento em que o sujeito passivo deveria provar sua regularidade fiscal com o fito de aproveitar o beneficio fiscal para o qual fez a opção, sob pena de impossibilitar ao sujeito passivo efetuar a prova de tal regularidade. Diferentemente do defendido pela autoridade julgadora de primeira instância, entendo que o momento em que se deve 4 Processo n° 10880.014641/00-38 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.078 Fl. 3 verificar a regularidade fiscal do sujeito passivo, quanto à quitação de tributos e contribuições federais, é a data da opção pela aplicação nos Fundos de Investimentos, na declaração de rendimentos, portanto na data da apresentação de sua DIRP.I. Entender de forma diferente, por exemplo, na data do processamento da declaração ou na data em que a autoridade administrativa proceda ao exame do pedido, impossibilitaria a defesa do sujeito passivo, pois a cada momento poderiam surgir novos débitos, numa ciranda de impossível controle. O sentido da lei não é impedir que o contribuinte em débito usufrua o beneficio fiscal, mas sim, condicionar seu gozo à quitação do débito. Dessa forma, a comprovação da regularidade fiscal, visando o deferimento do PERC, deve recair sobre aqueles débitos existentes na data da entrega da declaração, o que poderá ser feito em qualquer fase do processo. Débitos surgidos posteriormente à data da entrega da declaração não influenciarão o pleito daquele ano-calendário, podendo influenciar a concessão do beneficio em anos calendários subseqüentes." Portanto, claro está que o momento para se verificar a regularidade fiscal do contribuinte é a data da opção pelo incentivo fiscal em fundos de investimentos, a entrega da declaração de rendimentos. Resta, consequentemente, a este julgador, na falta de elementos de prova em sentido contrário quanto à regularidade fiscal, admitir que a empresa exerça seu direito ao incentivo pretendido. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Nelson Lós FilApPresidente e Relator. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10880.014641/00-38 Recurso : 163.102 Acórdão : 1202-00.078 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1202-00.078. Brasília - DF, em 30 de setembro de 2009 José Roberto França Secretári da r Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 10950.000152/2007-10
Data da sessão: Mon Dec 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Dec 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/11/2005 a 31/01/2006 MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA - CRÉDITOS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA Conforme o artigo 18 da Lei 10.833/2003, vigente à época dos fatos sob exame, deve ser exigida multa isolada de 75% sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada, nas hipóteses do inciso lido § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996. MODIFICAÇÃO DA NATUREZA DO CRÉDITO - FRAUDE - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL QUALIFICADO Somente a partir de 22/01/2007 é que a multa de 150% passou a ter como hipótese de incidência a falsidade na declaração de compensação, que abrange a fraude em relação aos créditos oferecidos (fraude no pagamento). Antes disso, o Direito Tributário punia apenas a fraude que buscava dissimular a existência do próprio débito, situação que não se verifica no caso sob exame. MULTA - EFEITO DE CONFISCO O acolhimento das alegações sobre o Percentual da multa de oficio implicaria no afastamento de norma legal vigente (artigo 44, I, da Lei 9.430/96), por suposto vício de inconstitucionalidade, e falece a esse órgão de julgamento administrativo competência para provimento dessa natureza, que está a cargo do Poder Judiciário, exclusivamente. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS - SUSPENSÃO A Representação Fiscal para Fins Penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos art. 1° e 2° da Lei n° 8.137/1990, só é encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, conforme determina o art. 84 da Lei 9.430/1996. Em relação a esse caso específico, a redução da multa para o percentual de 75% não traz qualquer prejuízo à Representação Fiscal para Fins Penais, posto que não desqualifica a conduta da Contribuinte para fins de incidência das normas contidas na Lei 8.137/1990, cujo juízo de aplicação não compete à Receita Federal, e nem a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Numero da decisão: 1802-000.283
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de oficio de 150% para 75%, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Éster Marques de Sousa Lins e Nelso Kichel que negavam provimento ao recurso.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Jose de Oliveira Ferraz Correa
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MODIFICAÇÃO DA NATUREZA DO CRÉDITO - FRAUDE - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL QUALIFICADO Somente a partir de 22/01/2007 é que a multa de 150% passou a ter como hipótese de incidência a falsidade na declaração de compensação, que abrange a fraude em relação aos créditos oferecidos (fraude no pagamento). Antes disso, o Direito Tributário punia apenas a fraude que buscava dissimular a existência do próprio débito, situação que não se verifica no caso sob exame. MULTA - EFEITO DE CONFISCO O acolhimento das alegações sobre o Percentual da multa de oficio implicaria no afastamento de norma legal vigente (artigo 44, I, da Lei 9.430/96), por suposto vício de inconstitucionalidade, e falece a esse órgão de julgamento administrativo competência para provimento dessa natureza, que está a cargo do Poder Judiciário, exclusivamente. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS - SUSPENSÃO A Representação Fiscal para Fins Penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos art. 1° e 2° da Lei n° 8.137/1990, só é encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, conforme determina o art. 84 da Lei 9.430/1996. )2,1 Em relação a esse caso específico, a redução da multa para o percentual de 75% não traz qualquer prejuízo à Representação Fiscal para Fins Penais, posto que não desqualifica a conduta da Contribuinte para fins de incidência das normas contidas na Lei 8.137/1990, cujo juízo de aplicação não compete à Receita Federal, e nem a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de oficio de 150% para 75%, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Éster Marques de Sousa Lins e Nelso Kichel que negavam provimento ao recurso. -S1TERÍÃRQtJES iTN-S 1~-A-Presidente. JO DE OLIVEIRA FERRAZ CORI>ZA."— Relator. EDITADO EM: 2 9 JAN 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Tullna), João Francisco Bianco (Vice-Presidente), José de Oliveira Ferraz Corrêa, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente convocado), Nelso Kichel (Suplente convocado) e Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior. • 2 Processo n° 10950.000152/2007-10 S 1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em CuritibaJPR, que, por maioria de votos, considerou procedente o lançamento da multa isolada prevista no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, no percentual de 150%, em razão de a Contribuinte ter realizado compensações consideradas indevidas. Por muito bem descrever os fatos, reproduzo o relatório constante da decisão de primeira instância, Acórdão n° 06-13.961, às fls. 261 a 274: I. Trata o presente processo de lançamento de R$ 475.066,63 de multa de 150%, exigida isoladamente, por meio do auto de infração de fls. 189/193, tendo como fundamento legal o art. 18 da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n°11.051, de 29 de dezembro de 2004, consoante demonstrativos de apuração de fl. 189/190 e descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 182/193. 2. A autuação, lavrada em 08/11/2006, decorre de compensações indevidas, efetuadas pelo sujeito passivo nas seguintes Declarações de Compensação — DComp Ul. 188): Item Data de Declaração de Compensação transmissão 1 39933.85612.221105.1.3.04-7027 22/11/2005 2 34154.97586.201205.1.3.04-3212 20/12/2005 3 19521.62690.281105.1.7.04-1343 (retificadora da 07020.47281.281105.1.3.04-9922) 28/11/2005 4 38496.15854.201205.1.3.04-3334 20/12/2005 5 41507.61070.130106.1.3.04-6855 13/01/2006 3. Consoante descrição dos fatos, a contribuinte informou nas DComps dos itens 1 e 2 do quadro, como origem do crédito, o Processo n°10768.101325/2005-li e nas DComps dos itens 3, 4 e 5, o Processo n° 13709.002367/2005-55, ambos referentes a Pedido de Habilitação de Crédito, concernentes ao Processo Judicial n° 105957, que foram negados pela Delegacia da Receita Federal, por não preencherem os requisitos exigidos na legislação, mediante despacho decisório cientificado em 15/03/2006; que o crédito apresentado não se refere a "pagamento indevido ou a maior", como declarara a contribuinte, que, ainda assim, tentou dele se utilizar, transmitindo as DComps, antes mesmo da manifestação da Delegacia da Receita Federal quanto à habilitação do crédito, contrariando o disposto no caput do art. 3° da Instrução Normativa SRF n°517, de 2005; que o art. 74, 12, II, da Lei n° 9.430, de 1996, com redação da Lei n° 11.051, de 2004, considera não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja de terceiro e não se refira a tributos e contribuições 3 administrados pela Secretaria da Receita Federal; que a contribuinte, ao compensar indevidamente os débitos tributários com créditos de natureza não Tributária, visando a suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, cometeu a prática de crime contra a ordem tributária, previsto nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 1990; e que esse fato justificou a lavratura do auto de infração para a exigência da multa isolada de 150%, com fulcro no art. 44, II, da Lei n°9.430, de 1996, combinado com o art. 18, §20, da Lei n° 10.833, de 2003. 4. Em virtude dos motivos expostos, foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, por meio do Processo Administrativo n° 10950.000153/2007-56 (que se encontra apensado ao presente processo). 5. À fl. 196, consta Intimaçã o/Saort/010/2007, que comunica à contribuinte o encaminhamento do despacho proferido no Processo n° 10950.000406/2006-19, que considerou "não declaradas" as compensações, com a observação de descabimento de manifestação de inconformidade, a teor do § 13 do art. 74 da Lei n°9.430, de 1996, além do encaminhamento do auto de infração de que trata o presente processo, com a faculdade de apresentar impugnação, no prazo de trinta dias da ciência. 6. Cientificada, por via postal, em 05/02/2007 (fl. 197), a interessada, tempestivamente, em 07/03/2007, interpôs a impugnação de fls. 200/248 (intitulada "RECURSO ADMINISTRATIVO À IMPUGNAÇÃO LANÇAMENTO — MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE'), acompanhada dos documentos defls. 249/256, que é sintetizada a seguir. 6.2 Após descrever os fatos, em "DAS HABILITAÇÕES POR SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E CORRELATOS VALORES", defende que os documentos que apresentou, sob intimação, comprovam que figura como parte ativa nos autos da "ação judicial n° 1.059/57 — RESP 37.056-PR (93.0020316-9)", transitado em julgado no Superior Tribunal de Justiça, em 09/06/1999, e que os valores, no tocante à liquidez, encontram- se arraigados em decisões transitadas em julgado e laudos técnicos e contábeis carreados àquele feito. 6.3 A seguir, sob o título "BREVE RELATO SOBRE CRÉDITO TRANSITADO EM JULGADO ORA UTILIZADO COMO OBJETO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA — QUE SEGUEM", discorre extensamente sobre a controvérsia judicial que deu origem ao crédito utilizado, com a síntese, à fl. 218, de que: "O presente processo teve origem em Ação Reivindicatória de terras aforada pelo Estado do Paraná perante o Juiz Federal em 1.896, julgada procedente em 1.898 e confirmada pelo STF em 1.899. Verifica-se que o Estado do Paraná, em princípio, teve ganho de causa. Acontece que o Requerente não deu executoriedade na sentença e no acórdão que lhe reconheceu o direito sobre as terras. Em 1.949, o Estado do Paraná requereu o cancelamento de todas as transcrições imobiliárias existentes nos municípios, objetos da presente ação. Em 1.951, foi julgada Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 3 extinta a pretensão executória do Estado do Paraná pela inércia do mesmo em executar a sentença e o v. acórdão proferido pelo C.STF ao final do século XIX. O Estado do Paraná foi condenado porque não executou a sentença, sendo-lhe, então, aplicado o instituo da prescrição. Assim, sendo, o Espólio de José Teixeira Palhares, Heraldo Barreto e Outros, ingressaram com Ação de Atentados junto à 1" Vara da Fazenda Pública de Curitiba, PR., sob o n° 1.059/57, na qual o Estado do Paraná foi condenado a devolver as áreas correspondentes aos quinhões 03 e 04 (três e quatro), e cuja sentença foi confirmada pelo C. STF em 18.06.1.998, e transitada em julgado em 09.06.1.999." 6.4 Complementa, argumentando: que, para que se proceda à cessão e transferência do crédito, necessário que as partes celebrem "Escritura Pública de Cessão e Transferência de Crédito Judicial/e/ou Incorporação"; que a União Federal, "de conformidade com a legislação lançada às fls. 32", é responsável pelo pagamento, por assunção, de dívida, "normatividade" que tem origem "ao tempo do Império em 1.836, na qual consta ser responsabilidade do Império (atualmente República), o pagamento das dívidas assumidas pelos Estados, Territórios e Distrito Federal"; que já foram cedidos e transferidos às diversas empresas o crédito em análise, atendendo-se ao trâmite burocrático pertinente, havendo "precedentes"; que o valor inserido no processo não é creditório, por não mais haver processo, findado em 1.999; que a cessionária "necessita requerer, tão-somente, pela assistência litisconsorcial nos já ajuizados autos indenizatórios"; que "se trata de um precatório, pois a sentença não cabe mais recurso, porém, o precatório não foi expedido para fins de orçamento da União"; e que "ao invés da emissão do precatório para orçamento, optou-se por solicitar, o imediato pagamento das prestações vencidas; que as prestações vincendas sejam incluídas nas dotações orçamentárias futuras; que do valor restante sejam emitidos Títulos da Dívida Pública que poderão ser utilizados no Programa Nacional de Desestatização, e, alternativamente, a compensação do valor a ser cedido, para quitação de tributos federais/e/ou integralização de capital — aumento do Patrimônio Líquido". Faz observações, a seguir, relativas aos privilégios assegurados ao detentor de crédito, nos termos da Emenda Constitucional n° 30, de 13 de setembro de 2001, que alterou o art. 100 da Constituição Federal e acrescentou o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — ;MCI, pelo que conclui pela possibilidade de compensação em face da União. 6.5 Sob o tópico "CONVERSÃO DE DIREITO CREDITÓRIO TRANSITADO EM JULGADO EM CRÉDITO TRIBUTÁRIO (IMPLÍCITO POR FORÇA DE LEIS TRIBUTÁRIAS VIGENTES)", discorre novamente sobre a origem do crédito pretendido; sob o título "DO DIREITO E DA JURISPRUDÊNCIA", alega haver vantagens mútuas decorrentes da compensação tributária, pugnando pela possibilidade de auto-compensação ou de "compensação por homologação", bem como de ir a juízo pleitear a declaração de (1,, 5 • compensação ou provimento acautelatório para proteger-se de atitudes punitivas da fiscalização, situando o direito à compensação no conceito de "direito adquirido", gerado a partir do momento em que efetua um pagamento indevido ou a maior ou quando implementadas as condições para o gozo de um beneficio fiscal, refutando, nesse sentido, a aplicação da restrição dada pela redação do art. 170-A do CTN por irretro ativa. 6.6 No item "DAS OBRIGAÇÕES ATRIBUÍDAS AO FISCO E SUAS CORRELAÇÕES DE RESPONSABILIDADES", argumenta que, em caso de "indeferimento do crédito", não poderia o fisco "atribuir multa isolada sob seus próprios argumentos"; que caberia ao fisco, ao não homologar as compensações, cobrar os débitos, sem aplicação de multa isolada, "mesmo porque a natureza jurídica do instituto da compensação é civil"; que as regras do art. 74 da Lei n°9.430, de 1996, e suas alterações, bem como a instruções normativas expedidas pelo Poder Executivo, são aplicáveis às hipóteses de compensação entre débitos e créditos de natureza tributária, mas não às compensações de débitos tributários com créditos não- tributários, às quais se aplicam as regras gerais do Código Civil de 2002, em especial do comando do art. 368; e que, assim sendo, "o procedimento a que a autoridade tributária aplicou ao lançamento tributário é nula". 6.7 Prossegue analisando o direito à compensação sob o enfoque de princípios constitucionais, sob o prisma do direito civil brasileiro e em matéria tributária, questionando, quanto a essa última, por inconstitucional, a restrição introduzida pela Instrução Normativa SRF n° 517, de 2005, no tocante à necessidade de prévio procedimento administrativo de habilitação de crédito judicial. Ainda em relação à compensação tributária, admite inaplicável à hipótese de crédito não- tributário a compensação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, mas a defende com base no art. 368 do Código Civil. 6.8 Alega que o entendimento da "autoridade fiscal" de que descaberia apresentação de inconformidade afronta o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, pelo que suscita nulidade de "todas as determinações da autoridade fiscal que proíbem quaisquer práticas de atos-trâmites procedimentais " 6.9 Acrescenta que os "tributos principais" exigidos nos autos de infração foram parcelados, conforme comprovantes em anexo, além de as DCTF terem sido devidamente entregues. 6.10 Pugna, ao final, pela homologação das compensações, pela declaração dos valores contestados e suas dispensas dos pagamentos, pela nulidade do auto de infração, pela admissibilidade recursal e pela "ilegalidade e inconstitucionalidade frente à disposição de lei" da inadmissã o de "inconformidade". Outrossim, coloca-se à disposição para prestar informações ou apresentar documentos que forem necessários. 6 Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 4 7. À fl. 260, no despacho de encaminhamento do processo a esta Delegacia de Julgamento, consta a observação de que não se procedeu à anexação do presente processo ao de Declaração de Compensação (processo de n°10950.000406/2006-19), por ser a contribuinte optante do PAEX e aludido processo encontrar-se pendente de consolidação do parcelamento. Como já mencionado, a DRI Curitiba/PR considerou procedente o lançamento da multa isolada, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuraçã o: 01/11/2005 a 31/01/2006 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INFORMAÇÃO 1N-VERIDICA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. PERCENTUAL QUALIFICADO. APLICABILIDADE. O evidente intuito de fraude, consistente na inserção de informação inverídica em declarações de compensação, visando à extinção dos débitos, enseja a aplicação da multa de oficio qualificada. Lançamento Procedente Em sua decisão, a Delegacia de Julgamento esclareceu que a interessada pretendeu contestar no presente processo a decisão que considerou as compensações como "não declaradas", proferida no processo n° 10950.000406/2006-19, e que, nos termos do § 13, combinado com os §§ 9° a 12 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, não há possibilidade de litígio em relação a essa matéria, muito menos por meio do presente processo, que trata exclusivamente da multa isolada. Esclareceu também que a Contribuinte apresentou pedidos de parcelamento, em 31/08/2006, abrangendo os débitos que pretendia quitar por compensação, sem, contudo, formular "pedido de cancelamento" das DCOMP, persistindo, portanto, no seu intento de extinguir o crédito tributário pelas vias da compensação, a despeito do pedido de parcelamento, que, caso deferido, constituiria mera hipótese de suspensão de exigibilidade. Após transcrever os dispositivos legais que disciplinam a compensação, bem como a aplicação da multa isolada (art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 18 da Lei 10.833/2003), a DRJ desenvolveu as seguintes considerações: 22. A interessada, de sua parte, concentra sua contestação na tentativa de desviar a discussão da norma legal aplicável, suscitando dispositivos variados que, em verdade, não são suficientes para afastar os requisitos da compensação que efetivamente tentou levar a efeito, por meio de apresentação de declaração de compensação, prevista pelo art. 74, sç 1°, da Lei n° 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei n°10.637, de 2002. 23. Observe-se, ainda, que o trânsito em julgado alegado pela interessada é, na realidade, relativo a um processo judicial do qual não fez parte nem a União Federal (muito menos a Secretaria da Receita Federal) e nem mesmo a contribuinte em causa. A interessada suscita figurar como parte ativa da ação 7 judicial, porém sua participação na referida ação se dá a título de mera cessionária de direito, como confirma a Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditó rios, às fls. 124/125, ainda que, sob tal pretexto, tenha requerido substituição processual nos autos judiciais, como alega em sua contestação. 24. Em verdade, em face da natureza do crédito utilizado (que não é relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF), a única possibilidade que se poderia vislumbrar para a espécie alegada seria a de a requerente obter decisão judicial definitiva que lhe reconhecesse não só o direito ao crédito pretendido, mas também o direito de — contrariamente à norma legal — opô-lo à SRF por meio de compensação, o que não consta ter ocorrido e nem é o que alega a contribuinte. 25. Sob o título "Conversão de direito creditório transitado em julgado em crédito tributário (implícito por força de leis tributárias vigentes)", a interessada, ao contrário de aduzir razões que demonstrem a suposta "conversão", discorre sobre a origem do crédito e a possibilidade de, com base no Código Civil, efetuar compensações tributárias. Em algumas passagens de sua impugnação, inclusive, acaba por reconhecer que o crédito pretendido é de natureza não-tributária e que não se enquadraria na hipótese do art. 74 da Lei n°9.430, de 1996 (fis. 146 e 166), não estando de acordo, portanto, com a norma tributária da qual pretendeu fazer uso. 26. É, assim, inequívoco o fato de que se trata de crédito não administrado pela Secretaria da Receita Federal, porquanto se refira a litígio judicial decorrente de ocupação de terras do imóvel denominado "Apertados", em face do Estado do Paraná, circunstância bastante para que, considerada não-declarada a compensação, fosse aplicada a multa isolada, prevista no art. • 18, ,sç 4°, da Lei n°10.833, de 2003, com redação dada pela Lei n°11.196, de 2005. Quanto ao percentual de 150% para a multa, a Delegacia de Julgamento asseverou que as pretendidas compensações, por envolverem créditos oriundos de ação judicial, necessitavam de prévia habilitação administrativa, e que a interessada intentou contornar essa exigência com declaração de conteúdo diverso (como se fora "pagamento indevido ou a maior" e não decorrente de ação judicial), além de os créditos serem de terceiros, não serem administrados pela Secretaria da Receita Federal e não terem natureza tributária. De acordo com a DRJ: 33. No caso, a contribuinte, apesar de consciente da necessidade, consoante legislação tributária, de prévia habilitação do crédito pretendido — tanto que protocolizou pedidos administrativos correspondentes (Processos n's 10768.101325/2005-11 e 13709.002367/2005-55) —, ignorou a previsão normativa de que a declaração de compensação seria recepcionada apenas após aquela prévia habilitação. E mais, no caso, informou nas DComps que o crédito seria de 'Pagamento indevido ou a maior", fazendo isso, por conseguinte, contrariamente à verdade dos fatos. 34. Veja-se que, para tanto, a contribuinte informou nas DComps que o crédito que estava sendo utilizado não era 8 Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 5 oriundo de ação judicial (fls. 52, 60, 64, 68, 72 e 76), posto que, se assim não o fizesse, não teria sua declaração de compensação recepcionada. Vale dizer, a contribuinte não teria conseguido transmitir eletronicamente as declarações de compensação caso não tivesse informado créditos de natureza diversa daquele que estava efetivamente fazendo uso. Também não o conseguiria após o pedido de habilitação de crédito judicial ser indeferido (fls. 161/1 65), resultado que sequer aguardou obter, transmitindo suas declarações de compensação antes da manifestação da autoridade administrativa quanto ao pedido formulado. (...) 37. Fica caracterizado, pelo exposto, que a contribuinte, de fato, apresentou suas declarações de compensação informando créditos que, além de indevidos para a sistemática do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996 — como reconhece a impugnante, ao defender a compensação nos moldes do Código Civl —, foram informados com a modificação de sua natureza e característica, com o objetivo de extinguir o crédito tributário e eximir-se inapropriadamente do recolhimento dos tributos e contribuições devidos. Inconformada com a decisão de primeira instância, da qual tomou ciência em 18/04/2007, a contribuinte apresentou em 17/05/2007 o recurso voluntário de fls. 278 a 303, onde desenvolve argumentos sobre os pontos descritos a seguir. Revogação do fundamento legal para imposição da multa: - o fundamento para aplicar a penalidade está previsto no art. 44, II, da Lei 9.430. Ocorre que este dispositivo foi alterado pelo art. 14 da MP 351, através da exclusão da previsão de aplicação de multa no percentual de 150%. Ou seja, o fundamento da penalidade imposto à Recorrente, e confirmado pelo julgamento da manifestação de inconformidade, foi revogado; - caso se considere que o advento daquela Medida Provisória apenas tornou menos severa a penalidade prevista na legislação vigente ao tempo de sua prática, deve ser considerada a previsão do art. 106, II, c, do CTN, para determinar a redução da multa isolada ao percentual de 75%, de acordo com a previsão do art. 44, I, da Lei 9.430, seja anterior ou posterior à MP 351; - a mera declaração de compensação com créditos de natureza não tributária não configura ato de sonegação, dolo ou conluio, portanto é indevida a aplicação da multa isolada qualificada, eis que não caracterizados os requisitos necessários para sua imputação. Cerceamento de defesa / informações insuficientes para concessão da ampla defesa / nulidade do ato: - o auto de infração não oferece as informações necessárias para o exercício do direito à ampla defesa que lhe é garantido como princípio constitucional; - o lançamento não indica o fundamento legal que corresponda à infração imputada à Contribuinte. Dentre os fundamentos que integram a motivação do referido ato administrativo consta que, "salvo melhor juízo", a autuada teria praticado crime contra a ordem tributária previsto nos arts. 10 e 2° da Lei 8.137 de 27/12/1990; - todavia não há indicação de qual, dentre as condutas mencionadas naqueles artigos, é atribuída à Autuada, tendo em vista que o caput daqueles artigos apenas estabelece que as condutas relacionadas em seus incisos são consideras como crime daquela natureza. A Ausência desta referência legal impede que a Autuada exerça regularmente a garantia constitucional que lhe é assegurada de ampla defesa à acusação que lhe é imputada; - não basta que o auto de infração mencione a decisão adotada sobre determinada circunstância, é imprescindível que haja neste documento a fundamentação próxima e remota e as provas que a sustentam, representadas pelos fatos praticados e a eventual subsunção destes ao dispositivo legal pertinente. Nulidade do auto de infração pela ausência de seus elementos constitutivos: - conforme mencionado na preliminar anterior, a multa aplicada foi justificada pela suposta prática de crime tributário previsto nos arts. 1° e 2° da Lei 8.137/90. Todavia tais disposições prevêem, através de seus incisos, diversos comportamentos cuja subsunção são independentes entre si; - por conseguinte, não há como extrair do auto lavrado qual foi a suposta irregularidade cometida pela ausência de informação do texto de lei aplicado e dos fatos ou circunstâncias relacionadas a tal ato, que motivaram a expedição do débito. Tal ausência corresponde à nulidade do ato em razão da obrigatoriedade de demonstração do motivo que ensejou a sua expedição; - por ser ato vinculado, decorrente do poder disciplinar que a administração possui sobre seus administrados, a expedição de auto de infração, e os seus elementos constitutivos, deve corresponder exatamente ao que a Lei determina, sob pena de proporcionar ao Administrador a possibilidade de optar dentre situações de acordo com a oportunidade e conveniência, tornando-se ato arbitrário e, por conseguinte, ilegal. Irregularidade da fundamentação do auto de infração e da decisão que o manteve — Revogação da IN n° 517, de 25/02/2005: - a IN n° 517, indicada como fundamento do lançamento, foi expressamente revogada pela IN n° 598, de 28/12/2005, de acordo com a redação de seu art. 5°. Desta forma, confoune o art. 2° do Decreto-Lei 4.657/1942, não há como atribuir extra-atividade àquela norma em razão da superveniência de norma posterior que, de modo expresso, determinou o término de sua vigência; - ainda que a redação contida na IN 598 mantenha a que foi revogada, o fundamento legal para a lavratura daquele auto deveria considerar a legislação pertinente à época do fato gerador, que dentre outras datas relaciona a de 31/01/2006, quando a IN 517 não mantinha vigência; - portanto, já que a Instrução Normativa que fundamenta o auto de infração foi revogada, os comportamentos que regulamentava não podem ser exigidos em razão do princípio constitucional da legalidade, cujo conteúdo deteimina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei; lo Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 6 Ausência das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/1964 — Inexistência de crime contra a ordem tributária e da impossibilidade de sua imputação: - a imputação de qualquer das situações descritas na Lei n° 4.502/1964 deve ser procedida de oportunidade de defesa em razão da responsabilidade que atribuem e do comportamento subjetivo que descrevem, cuja configuração não deve restringir à mera alegação de má-fé em razão da impossibilidade de presunção desta circunstância, que ao contrário da boa-fé, não se presume; - a exegese do art. 18 da Lei 10.833/2003 impõe a interpretação de que a imposição da multa isolada dar-se-á apenas nos casos de não homologação de compensação em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. Ou seja, não basta que o pedido de compensação não seja homologado, mas que o fato em questão também configure necessariamente uma daquelas infrações para que possa ser aplicada a multa isolada; - a previsão legal da multa isolada no percentual de 150% está no artigo 44, II, da Lei 9.430/96, nos casos em que haja "evidente intuito de fraude". Todavia, tal como no caso das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64, a autoridade fiscal não demonstrou qualquer situação passível de caracterizar eventual intuito de fraude, permanecendo, por conseguinte, a presunção de boa-fé da Autuada, que não pode ser afastada sem que haja evidente comprovação fática; - não obstante a autoridade fiscal mencionar, com ressalva, que a Autuada cometeu crime contra a ordem tributária previsto nos arts. 1° e 2° da Lei 8.137/90, os tipos penais previstos nesta Lei são constituídos entre o caput dos artigos e um de seus incisos, de forma que haverá o tipo penal apenas quando ocorrer a perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador; - para atribuir a prática tanto das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64, quanto de crime contra a ordem tributária, é necessário que os fatos que estejam vinculados a tais alegações sejam acompanhados de produção e instrução probatória necessária para demonstrar o dolo específico da Autuada, além da conduta mencionada estar perfeitamente adequada com a referência legal descrita; - ademais verifica-se a impossibilidade de conciliar a prática dos crimes previstos no art. 1° com os do art. 2° da Lei 8.137/90, tendo em vista que aquele apresenta-se como crime material enquanto que este constitui-se como crime formal; • - também não é possível a Autoridade Fiscal fundamentar a imposição da multa isolada por suposta prática de crime contra a ordem tributária em razão de tal circunstância ser passível de atribuição apenas após eventual condenação penal transitada em julgado contra o acusado; - o procedimento adotado não adquiriu modo fraudulento, pois fraude seria se a Autuada, mediante atitude ardil, trouxesse à Receita uma certidão falsa, por exemplo, o que não aconteceu; - mesmo que se suponha a ocorrência de erro/equívoco, isso não acarreta dizer que a ImpUgnante agiu de má-fé ou com fraude; - desta forma, a aplicação do percentual de 150% como aplicação de multa de oficio deve ser desconsiderada, pois não existe a presença de fraude ou dolo para o procedimento adotado pela Recorrente. Vinculação do motivo de lavratura do auto de infração à sua validade e a impossibilidade de aplicação da multa isolada: - ao constituir o motivo e a motivação do auto de infração de acordo com os fatos previstos no art. 44, II, da Lei 9.430/96, para a imposição da multa de 150%, a autoridade fiscal vinculou a legalidade daquele ato às circunstâncias previstas na norma legal referida. Ou seja, o auto de infração foi elaborado com a motivação exclusivamente voltada para justificar a aplicação da multa qualificada de 150%; - portanto, os motivos determinantes para a lavratura do auto de infração impugnando correspondem tão somente à hipótese prevista para imposição da multa de 150%, cuja ilegalidade foi expressamente demonstrada acima pela inexistência de circunstância que atribua à Autuada a prática de atos fraudulentos; - dessa forma, em atenção à teoria dos motivos determinantes, a ilegalidade do motivo para lavratura do auto corresponde à sua total nulidade; - saliente-se que a previsão legal para a aplicação da multa de 75% corresponde a fato distinto do que integra a motivação do ato impugnado: é aplicada nas hipóteses de falta de pagamento ou recolhimento; pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa; falta de declaração e declaração inexata; enquanto aquela de 150% é imposta quando há evidente intuito de fraude, defmido nos artigos 71 a73 da Lei 4.502/64; - portanto, considerando a ilegalidade da imposição da multa qualificada e da impossibilidade de retificação do ato apenas por mera desclassificação da penalidade, é indevida a aplicação de qualquer penalidade à Autuada. Todavia, caso se considere possível retificar o auto de infração, cujo motivo está eivado de ilegalidade, a multa deve ser limitada ao percentual previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/96. Caráter confiscatório da multa aplicada: - não há dúvidas quanto à obrigação legal dos agentes públicos em observar os limites impostos pela Constituição Federal de 1988, que proibiu expressamente o confisco, mais precisamente em seu artigo 150, IV; - o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto, no julgamento do RE n° 81.550-MG, o qual serve de paradigma para inúmeros outros julgados de nossos tribunais; - já que a Autoridade Fiscal indeferiu o pedido de compensação fiscal, os valores sujeitos à extinção através desta modalidade sujeitar-se-ão apenas à cobrança do débito com os acréscimos legais de 2% de multa e juros de 1% ao mês, conforme previsto no art. 406 do Código Civil, ou, alternativamente, à manutenção da multa fiscal até o percentual previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/96. Dever de anular o ato administrativo: I - tendo o Administrador o dever de agir conforme o principio da legalidade, expressamente previsto no art. 37 da Constituição Federal, em razão do interesse público s bre 12 Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 7 o qual deve direcionar os seus atos, a existência de ilegalidade em qualquer ato administrativo corresponde à obrigação deste agente de anular aquela manifestação, sob pena de praticar ato ilegal omissivo, constituído pelo consentimento com a ilegalidade identificada. Ao final do recurso, dentre outros pedidos, a Contribuinte solicita seja suspensa a Representação Fiscal para Fins Penais (processo administrativo n° 10950.000153/2007-56), haja vista a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que proíbe o início de processo penal por crime contra a ordem tributária (dispostos na Lei n° 8.137/90) antes que o processo administrativo fiscal seja finalizado. Este é o relatório. • .j13 Voto Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme o relatório, o litígio deste processo diz respeito à aplicação da multa isolada prevista no art. 18 da Lei 10.833/2003, por ter a Contribuinte realizado compensações que foram consideradas como não declaradas. Diferentemente do que ocorreu com a primeira peça de defesa, onde a Contribuinte centrou esforços para defender o seu direito à compensação, agora em sede de recurso voluntário ela desenvolve uma série de argumentos especificamente contra a aplicação da multa isolada, que é, como já bem observado pela decisão de primeira instância, a matéria deste processo. Primeiramente, quanto às questões relativas ao cerceamento do direito de defesa, e também à fundamentação do lançamento (motivo e motivação), é oportuno transcrever a "Descrição dos Fatos" que consta do auto de infração: A contribuinte apresentou declarações de compensação — DCOMPs e informou como de crédito processos que trata de Pedidos de Habilitação de Crédito, conforme demonstrado no quadro 'Demonstrativo de Cálculo de Multa Isolada' em anexo. O montante do débito compensado totaliza o valor de R$ 287.833,17. A contribuinte informou como origens de crédito para as DCOMPs dos itens 1 e 2 do quadro o processo de n° 10768.101325/2005-11 e para os itens 3, 4 e 5 cio quadro, o processo de n° 13709.002367/2005-55. Por tratar-se do mesmo assunto e mesma interessada, o processo de n° 10768.101325/2005-11 foi juntado por anexação ao processo n° 13709.002367/2005-55 (fl. 123). Ambos, referem-se aos Pedidos de Habilitação de Crédito, informando como crédito a ser reconhecido o processo judicial 105957. Tais pedidos, no entanto, foram negados pela Delegacia da Receita Federal — DRF por não preencherem os requisitos exigidos na legislação, conforme Despacho Decisório do qual a contribuinte teve ciência em 15/03/2006. Os créditos apresentados nas DCOMPs, não se trata e 'pagamento indevido ou a maior', como por ela (contribuinte) declarada. Mesmo assim, a contribuinte tentou utilizar o suposto crédito pendente de análise e transmitiu seis DCOMPS, respectivamente em 22/11/05, 20/12/05, 28/11/05 (original) — •29/11/05 (retificadora), 20/12/04 e 13/01/06, utilizando-o nas compensações de débitos, antes mesmo de a DRF/MGA se manifestar quanto à habilitação do crédito, contrariando, assim, 1 Processo n° 10950.000152/2007-10 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 8 frontalmente o disposto no caput do art. 3° da IN SRF n°517, de 25 de fevereiro de 2005, o qual exige que a Declaração de Compensação, cujo crédito tenha origem em decisão judicial transitada em julgado, somente seja recepcionada pela SRF, após prévia habilitação desse crédito. O art. 74, § 12, II da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, considera não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja de terceiros e não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal — SRF. • A contribuinte, ao compensar indevidamente os débitos tributários com créditos de natureza não tributária, visando a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo, cometeu, salvo melhor juízo, a prática de um crime contra a ordem tributária, previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n°8.137/90. Esse fato justificou a lavratura do Auto de Infração para exigência da multa isolada de 150%, com fulcro no art. 44, II da Lei n°9.430/96 c/c art. 18, § 2° da Lei n°10.833/03. Constata-se que a Fiscalização mencionou uma série de dispositivos legais para fundamentar o ato de lançamento. Isso ocorreu porque os elementos que compõem a norma punitiva para os casos de compensação indevida não estão contidos em um único artigo de lei, e nem mesmo em uma única lei. Contudo, o elemento chave para a definição do aspecto material do tipo tributário-penal é dado pelo art. 18 da Lei 10.833/2003, que faz da realização indevida de compensação uma infração passível de punição, colocando-a como pressuposto para incidência da norma em pauta. Este dispositivo legal sofreu várias alterações ao longo dos anos, mas o texto vigente à época do envio dos PER/DCOMP era o seguinte: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória if 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei n°11.051, de 2004) (.) § 2'• A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004) (.) § 40 Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for 15 considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei e 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei e 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) (grifos acrescidos) A "Descrição dos Fatos" não deixa dúvidas de que a punição foi motivada pelo fato de a compensação ter sido considerada não declarada, e que a majoração da penalidade se deu em razão de a Contribuinte ter informado nos PER/DCOMP que os créditos compensados decorriam de "pagamento indevido ou a maior", quando na verdade eram créditos de terceiros, e ainda sem qualquer relação com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal — SRF. Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa e nem em ausência de fundamentação para o lançamento. Está bastante claro, pelo próprio conteúdo do recurso voluntário, que a questão colocada em litígio é se a Contribuinte, ao enviar os PER/DCOMP, incorreu ou não na infração do tipo qualificado, para a qual a lei prevê a multa no percentual de 150%, e é justamente essa análise que deverá pautar a decisão sobre o mérito deste processo. De antemão, quanto às modificações introduzidas pela MP 351/2006 no art. 44 da Lei 9.430/96, cabe mencionar que tratou-se de um mero reposicionamento da norma que previa a multa de 150%. Essa multa apenas deixou de ser disciplinada no inciso II do art. 44, para constar do § 1° desse mesmo artigo, sem qualquer possibilidade de isto ter implicado em sua revogação. Já se pode dizer também que uma eventual redução da multa de 150% para 75% não implicaria em retificação do auto de infração, como sustenta a Recorrente. Isto porque o fundamento de a compensação ter sido considerada como "não declarada" está presente nas duas penalidades. A diferença entre elas é a presença ou não da fraude. Portanto, caso afastado o elemento qualificador, subsiste ainda o problema de a compensação ter sido considerada como "não declarada", fato esse que já está devidamente configurado, e para o qual a lei prevê aplicação de multa no percentual de 75%. Da mesma forma, é improcedente a tentativa de anulação do lançamento com base nos argumentos sobre a revogação da IN SRF 0 517, de 25/02/2005, pela IN SRF n° 598, de 28/12/2005. Cabe esclarecer que dos cinco PER/DCOMP, os quatro primeiros foram transmitidos durante a vigência da IN 517, e sua menção se deu pelo fato de a Contribuinte ter apresentado pedidos de habilitação de crédito, por meio dos processos 10768.101325/2005-11 e 13709.002367/2005-55, justamente em atendimento ao artigo 3° daquela instrução normativa. 16 Processo n° 10950.000152/2007-10 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 9 O quinto PER/DCOMP, por sua vez, foi transmitido na vigência da IN SRF 600, também de 28/12/2005, que traz em seu art. 51 norma idêntica sobre a necessidade de habilitação dos créditos que são decorrentes de ação judicial, e a não referência à essa IN 600 em nada prejudica o fundamento da autuação. Isto porque a Fiscalização apenas registrou que a Contribuinte enviou os PER/DCOMP antes da decisão sobre a habilitação dos créditos, agregando essa informação ao fato de ela ter informado nos PER/DCOMP créditos de natureza diversa da que eles realmente possuíam, quadro que foi retratado para fins de caracterização do elemento subjetivo que qualifica a infração. Mas o fato de a Contribuinte não ter esperado a decisão sobre a habilitação dos créditos não configurou nenhum pressuposto objetivo para aplicação de multa. Conforme já foi bastante esclarecido, a ocorrência que motivou a multa foi o fato de a Contribuinte ter realizado compensações que acabaram sendo consideradas como "não declaradas", num contexto em que a Fiscalização entendeu ter havido fraude. Portanto, não há que se falar em extra-atividade da IN SRF n° 517/2005, e tampouco em retroatividade da IN SRF n° 600/2005. O problema que envolve a qualificação da multa, essa sim a grande questão a ser enfrentada nesse processo, é o fato de a Contribuinte ter modificado a natureza dos créditos, informando nos PER/DCOMP que eles decorriam de "pagamento indevido ou a maior", quando na verdade eram créditos de terceiros, e ainda sem qualquer relação com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. De fato, como argumentou a Recorrente, a mera declaração de compensação com créditos de natureza não tributária não configura ato de sonegação, dolo ou conluio. E isto, inclusive, foi expressamente reconhecido pela decisão de primeira instância. Contudo, para manter a multa qualificada, a Delegacia de Julgamento levou em conta outros fatores, especialmente o fato de a Contribuinte ter modificado a natureza dos créditos, ao transmitir os PER/DCOMP, conforme os fundamentos da decisão recorrida, que novamente transcrevo: 37. Fica caracterizado, pelo exposto, que a contribuinte, de fato, apresentou suas declarações de compensação informando créditos que, além de indevidos para a sistemática do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996 — como reconhece a impugnante, ao defender a compensação nos moldes do Código Civl —, foram informados com a modificação de sua natureza e característica, com o objetivo de extinguir o crédito tributário e eximir-se inapropriadamente do recolhimento dos tributos e contribuições devidos. Penso que o fato de a Contribuinte ter informado nos PER/DCOMP que os créditos decorriam de pagamento indevido ou a maior, quando na verdade possuíam uma evidente natureza não tributária, pois estavam relacionados à ação de atentado movida por terceiros contra o Estado do Paraná, onde se debatia as já conhecidas questões sobre a ocupação de terras do imóvel denominado "Apertados", revela conduta compatível com a multa qualificada. 17 Principalmente num contexto normativo em que a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, conforme o § 2° do art. 74 da Lei 9.430/96, dispositivo que foi introduzido pela Lei 10.637/2002. Não vislumbro aqui a possibilidade de um mero equívoco por parte da Contribuinte. Considero que a modificação da natureza do crédito, em relação à qual a Contribuinte não tinha dúvidas, tanto é que já havia ingressado com processos administrativos para a sua habilitação, revela o objetivo consciente de promover a indevida extinção dos débitos compensados. Mas apesar deste entendimento, penso que há um problema de tipicidade a ser enfrentado, questão, aliás, que também foi tratada pelo Julgador de primeira instância que restou vencido. Reproduzo aqui a atenta observação contida em sua Declaração de Voto: 43. Quanto às condutas típicas definidas nos supracitados artigos da Lei n.° 4.502, de 1964, é bem de ver que a infração ocorrida em face da prática de sonegação, fraude (estrito senso) ou conluio, está relacionada ao descumprimento de prestação estabelecida por norma primária diretamente vinculada ao tributo objeto da compensação indevida. Isto é, a infração, neste caso, diz respeito à ocorrência do fato gerador do tributo que se pretendeu compensar ou, ainda, é relativa à exclusão ou à modificação das características essenciais deste fato gerador, de modo a reduzir o montante do imposto devido, evitar ou diferir o seu pagamento. Está, portanto, relacionada à gênese do débito que foi indicado para a compensação e não do crédito que se • reputa, nos autos, ter sido falsamente informado pelo contribuinte. Para visualizar o problema, é importante reproduzir os artigos da Lei 4.502/1964, onde estavam descritas as condutas sujeitas à multa qualificada: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (grifos acrescidos) 18 Processo n° 10950.000152/2007-10 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 10 Constata-se que as condutas acima descritas estão sempre voltadas para o fato gerador da obrigação tributária, seja quando o Contribuinte busca impedir que a Autoridade Fazendária dele tome conhecimento, ou quando altera as suas características essenciais. O art. 18 da Lei 10.833/2003, por sua vez, ao tomar de empréstimo esses tipos legais, em todos os seus elementos, também acabou prevendo a multa qualificada para as fraudes que envolvam o fato gerador da obrigação tributária. Ocorre que no caso sob exame não houve nenhuma fraude relacionada a fato gerador de obrigação tributária, muito menos no que diz respeito ao seu conhecimento por parte da Autoridade Fazendária, ou às suas características essenciais. Ao contrário disso, os débitos a serem quitados pela via da compensação foram expressamente reconhecidos pela Contribuinte, configurando-se a Declaração de Compensação, inclusive, como uma confissão de dívida, nos termos do § 6° do art. 74 da Lei 9.430/1996, que foi incluído pela Lei 10.833/2003. No caso, a conduta da Contribuinte merecedora de punição se deu em relação à "moeda" oferecida para a quitação dos débitos, situação que é bastante distinta daquelas previstas na Lei 4.502/1964. O próprio Auditor-Fiscal acabou por mencionar os tipos da lei 8.137/1990, provavelmente, porque a Lei 4.502/64 não trata da fraude no pagamento. Entretanto, é preciso ter cuidado com o uso de tipologias extravagantes ao Direito Tributário. Elas, de fato, trazem subsídios para uma melhor compreensão do tema relacionado à aplicação de penalidades, mas não podem servir para integrar a norma sancionatória em questão Com efeito, se o Direito Tributário não faz uso de analogia para exigir tributo não previsto em lei (art. 108, § 1°, do CTN), também não o faria para aplicar penalidades, cabendo afirmar aqui que os tipos tributário-penais são completos, sem lacunas. Simplesmente não havia a punição para a fraude no pagamento, situação que foi modificada com a Medida Provisória n° 351, de 22/01/2007 (convertida na Lei n° 11.488/2007), que deu nova redação ao art. 18 da Lei 10.833/2003: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória ne- 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensaçãouanca,secomprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) (.) 2° A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei if 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) (19 § 4' Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei 772 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei n' 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § l', quando for o caso. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) (grifos acrescidos) Portanto, somente a partir de 22/01/2007 é que passou a ser prevista a multa de 150% para a fraude em relação à "moeda" oferecida, ou seja, a fraude no pagamento. Antes disso, o Direito Tributário punia apenas a fraude que buscava dissimular a existência do próprio débito. E foi exatamente por isso que o legislador modificou a lei. Nesse sentido, é interessante observar que o novo texto não faz mais qualquer menção à Lei 4.502/1964, evidenciando que o legislador, realmente, criou uma nova hipótese para a aplicação da multa de 150%. Contudo, a norma em questão, da mesma forma que não admite a integração da hipótese por analogia, também não pode retroagir para alcançar fatos ocorridos entre os meses de novembro/2005 e janeiro/2006, pelo que o percentual da multa deve ser reduzido para 75%, conforme já era previsto para os casos de compensação simplesmente considerada não declarada. Quanto às questões suscitadas sobre a Representação Fiscal para Fins Penais, é importante mencionar que embora os textos dos tipos legais da Lei 4.502/1964 e da Lei 8.137/1990 sejam diferentes, este é um dos raros casos práticos em que há uma dissociação entre as incidências da norma tributária-penal e da norma penal, o que evidencia, inclusive, a independência entre estes dois ramos do Direito. Há que se esclarecer, então, que a redução da multa para o percentual de 75% não traz nesse caso qualquer prejuízo à Representação Fiscal para Fins Penais, posto que não desqualifica a conduta da Contribuinte para fins de incidência das normas contidas na Lei 8.137/1990, cujo juízo de aplicação não compete à Receita Federal, e nem a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Ainda com relação a esse ponto, cabe tão somente registrar que a Representação Fiscal para Fins Penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos art. 1° e 2° da Lei n° 8.137/1990, só é encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, conforme determina o art. 84 da Lei 9.430/1996. Finalmente, registro que a maioria dos argumentos da recorrente foram apresentados considerando-se a perspectiva da multa qualificada de 150%, problema que já foi sanado, conforme os parágrafos anteriores. De qualquer forma, no que toca à alegação da Recorrente sobre a desproporcionalidade e o efeito de confisco da multa de oficio, cujo acolhimento implicaria no afastamento de norma legal vigente (art. 44, I, da Lei 9.430/96), por suposta 20 Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 11 inconstitucionalidade, cabe ressaltar que falece a esse órgão de julgamento administrativo competência para provimento dessa natureza, que está a cargo do Poder Judiciário, exclusivamente. Oportuno lembrar que apenas de modo excepcional, havendo prévia decisão por parte do Supremo Tribunal Federal, e cumpridos os requisitos do Decreto n° 2.346/97 ou do art. 103-A da Constituição, o que não ocorre no presente caso, é que a Administração Pública deixaria de aplicar a referida norma legal. Essa matéria, inclusive, já foi sumulada pelo antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: Súmula 1° CC n°2 - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa de 150% para 75%. IX ,, VÁV É DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA 21 Processo n° 10950.000152/2007-10 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.283 Fl. 12 1 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3 0, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. ? 9 jAN 2010 Brasília, / . / JOSÉ ROBERTO FRANÇA Ciência Data: / / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional , , Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ 1 com Embargos de Declaração; . [ 1 . 23

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Numero do processo: 13605.000308/99-56
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1989 a 31/01/1997 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado
Numero da decisão: CSRF/02-03.358
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1989 a 31/01/1997 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unaminidadede votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,c1(41 ANTONIO PRAGA - Presidente da CSRF FORMALIZADO EM: 25/07/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire, Julio César Vieira Gomes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Burlardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Processo n° 13605.000308/99-56 CSRF/T02 Aoirclao ra, 024.3158 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) FAZENDA NACIONAL , com fulcro no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s): prazo de decadência para pedir restituição/compensação de tributos declarados inconstitucionais; Na sessão plenária de 30/06/06, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 203-126750, interposto por METASA - METALURGIA SATURNO LTDA. e decidiu: "Deu-se provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por maioria de votos, considerar possíveis os recolhimentos efetuados a partir de 18/08/89 até 31/03/96, pela tese dos dez anos. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Odassi Guerzoni Filho e Antonio Bezerra Neto que consideravam decaídos os recolhimentos anteriores a 18/08/94. Os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda que votavam pelas conclusões; II) por unanimidade de votos, para acolher a semestralidade, para os períodos não decaídos. Ausente, justjficadamente, o Conselheiro Eric Moraes de Castro e Silva. ". A decisão foi formalizada no Acórdão n°203-11094, da relatoria do Conselheiro César Piantavigna, cuja ementa abaixo se transcreve: PIS. DECADÊWCIA. PRAZO: 5 + 5 ANOS. TESE DO STI Segundo jurisprudência pacífica do STJ é de 10 (dez) anos (5 + 5) o prazo para postular a restituição de indébito de PIS. PIS. SEMESTRALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 6° DA LEI COMPLEIvIEN7'AR N° 7/70. A apuração do indébito de PIS baseado nas inconstitucionalidades dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, deve observar a semestralidade, isto é, a verificação do débito levando-se em consideração o faturamento da empresa registrado no 6° (sexto) mês precedente à competéncia considerada para efeito de cobrança da citada contribuição.. O Acórdão recorrido deu provimento amparado no fundamento da tese dos dez anos. É o suscinto relatorio. 2 • • Processo it 13605.000308/99-56 CSRF/TO2 Acôniflo n." 024.358 Fls. 3 • Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. INDÉBITO DO PIS/PASEP — INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS- LEIS N°2.445 e N°2.449, ambos de 1988 - RESOLUÇÃO DO SENADO N° 49 Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. 5 No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me a jurisprudência atual desta Tunna, no sentido de entender que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, toma-se indevido. Para tanto, adoto os fundamentos da Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, relatora do voto condutor no Acórdão n° CSRF/02-03.042, de 05 de maio de 2008, que bem respaldam minhas razões de decidir: "No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de r, 49, de 09 de setembro de 1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte produz efeitos erga omnes. Assim, o direito subjetivo da contribuinte de postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução n2 49, o que ocorreu em 10/10/1995. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer Cosit ri2 58, de 27 de outubro de 1998. E conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Destarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 23 de agosto de 1999 (11. 1), não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja atendido. No tocante às disposições da Lei Complementar te 118, de 2000, não se aplicam ao presente caso, uma vez que não se trata das hipóteses dos incisos do art. 165 do CTN. 3 • • Processo e 13605.000308/99-56 CSRF/T02 Ac6rdAo 024.358 Fls. 4 O referido dispositivo, ao qual faz referência o art. 168, trata-se apenas dos casos de recolhimento indevido ou a maior do que o devido efetuados em confronto com a legislação em vigor, o que não abrange a legislação inconstitucional, que permanece em vigor até a sua retirada do mundo jurídico por ato do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal." Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É assim como voto. Sala das Sessões, em 1 de julhode 2008. Att47/ ANTONIO PRAGA - Relator 4 Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1

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4636603 #
Numero do processo: 13832.000049/00-68
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GEFIAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1989, 1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.740
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto da relatora. As Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam a Conselheira Relatora pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Matéria Finsocial - Restituição/Compensação Acórdão n° 03-05.740 Sessão de 17 de junho de 2008 Recorrente Fazenda Nacional Interessado Farmácia Santa Marta de Piraju Ltda. ASSUNTO: NORMAS GEFIAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1989, 199V FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto da relatora. As Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam a Conselheira Relatora pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann. rANT,t'RAGAAi 1 Processo n°13832.000049/00-68 r., CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. 3 P sidente 10 Ira C•4 SUSY G ei • - ut FMANN Reda ora Designada . FORMALIZADO EM: 2 7 ABR 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Fazenda Nacional interpõe recurso especial, com fulcro no inciso I do artigo 5° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de decisão tomada pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 26/01/2006, que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para afastar a decadência e recebeu a seguinte ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA. DECADÊNCIA. - O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. - RECURSO PROVIDO. A Procuradora aduz que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 12, e 168, inciso P, ambos do Código Tributário I CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: P3) I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: tr....-I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 2 Processo n° 13832.000049/00-68 CSRF/T03 Acórdão n.• 03-05.740 Fls. 4 Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores. Alega ainda que não havia motivos para aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Assim, requer quer seja cassado o acórdão recorrido e restaurada a decisão de primeira instância. A Presidente da Câmara recorrida deu seguimento ao recurso especial. Intimado, o contribuinte apresentou, intempestivamente, contra-razões (fls. 177/188). É o relatório. Voto Vencido Conselheira Anelise Daudt Prieto, Relatora Conheço do recurso, que é tempestivo e trata de matéria de competência deste Colegiado. O pleito em tela diz respeito à restituição de valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial, cuja cobrança com base em aliquotas superiores a 0,5% foi declarada inconstitucional, com efeito intra partes, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicado no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n°7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Posteriormente, por meio da MP n° 1110, artigo 18, publicada em 30/08/1995, foram dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida rd) 3 • Processo n" 13832.000049100-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 Eis. 5 Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem como cancelados o lançamento e a inscrição de tais valores. Em 27/10/1998, por meio do Parecer COSIT n° 58, foi exarado o entendimento de que o termo do prazo para a sua restituição seria a data da publicação daquela medida provisória. Esta, intitulada de MP do CADIN foi republicada várias vezes, sendo finalmente convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. Os contribuintes pleiteiam a restituição argumentando que o prazo tem início seja na data publicação da MP n° 1.110, em 30/08/1995, seja na data uma de suas reedições efetuada por meio da MP n° 1.621, em 10/06/1998, que incluiu a determinação de que o disposto no artigo não implicaria restituição ex officio das quantias pagas. Socorrem-se ainda de outros atos normativos que trouxeram instruções ou interpretações sobre a matéria. Nenhuma dessas teses me comove. Com efeito, rezam os artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,sç It° do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança, ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota •aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." (grifei) "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) Como se constata, o prazo para solicitar a restituição de tributo indevido é de cinco anos contados da data da sua extinção. A tese de que os prazos teriam inicio com o trânsito em julgado de ação com efeito erga omnes ou com a edição de norma determinando " que a Administração se abstenha de exigir o tributo no futuro fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, que já consolidados pela decadência ou pela prescrição. fr(64) 4 Processo n° 13832.000049/0048 CSRUTO3 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. 6 O Professor Eurico Marcos Diniz de Santi expõe a questão de forma muito bem posta, no caso de ação direta de inconstitucionalidade: 4 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex nines retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.6 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. 4 SANT!, Eurico Marcos DMiz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). s A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato norrnativo, e tendo em vista razbes de segurança juridica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. "InCP 5 • Processo ri• 13832.000049/00-68 CSRF/103 Acórdão o? 03-05.740 Fls. 7 ' Respeitados os limites • do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."7 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tuna de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santis: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, mesmo 7 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quarticr Latin, 2005. p. 174. /firfripi Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 6 Processo n• 13832.000049/00-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. 8 desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA9, para quem "não faz sentido (..), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. '0 A condição resoluttva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 1 1 a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. - Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Assim, entendo que o prazo em tela é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Por outro lado, como já visto, o Parecer COSIT n° 5$, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, a SRF alterou a posição exarada no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, chegando à tese dos cinco anos contados da extinção:2 9 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." l ° "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o MN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." I I "Nesse sentido, Min. DEMÕCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex zum, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SERGIO NOBRE "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, r Vara da Justiça Federal, p. 9). 12 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso fi5P 7 Processo n°13832.000049/00-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 0345.740 Fls. 9 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 13 , devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a Administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória ri 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao §2Q. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 18/04/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 17 de • • ho de 2008. • NELISE D • DT PR -41 extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165,!, e 168,1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II — (...)" 13 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) • XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 8 Processo n°13832.000049/00-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 • Fls. 10 Voto Vencedor Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN — Redatora designada O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Cuida-se de processo administrativo fiscal, em que se impugna despacho decisório relativo ao Pedido de Restituição/Compensação, de fls. , posto que indeferiu o pedido do contribuinte em face do direito à restituição de indébitos decair em cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado, conforme disposto nos artigos 165, I e 168,1 do CTN. O pedido de restituição foi formulado em data anterior a 31.08.2000. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em 5 anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. Sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Otacilio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE tf. 150.764- ], em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento — AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS n". 3.703 (fls. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: Phd 9 Processo e 13832.000049100-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. II "Art. 27 — O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo Único — No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado." Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou- se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- 1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP no. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, •dir o /5) 10 Processo e 13832.000049/00-68 C5FtFa03 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. 12 uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial dó direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n°. 1.110/95, art. 17— III, DOU., de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas aliquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o F1NSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n e's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n°. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do II . " Processo e 13832.000049/00-68 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.740 Fls. 13 âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178). Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niter6i é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado antes de 31.08.2000, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a título de finsocial. Assim, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL e determino que os autos retomem à Delegacia da Receita Federal de Origem para enfrentamento do mérito do pedido de restituição/compensação. É como voto. Brasília, 17 de junho de 2008 Ittft • 44, • fer," SUSY g ' ' 5 .; "* FMANN 12 Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1

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Numero do processo: 15983.000320/2006-14
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 NULIDADE DO LANÇAMENTO - REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO - INOCORRENCIA. A substituição do Termo de Verificação Fiscal e do auto de infração do Imposto de Renda na Fonte, antes da apresentação de impugnação, tendo por objeto pequenas correções de fato ou de redação, sem introdução de novas infrações nem de novas ocorrências de infrações já capituladas, e sem alteração do critério jurídico utilizado no lançamento não caracteriza reexame de período já fiscalizado, mais se assemelhando a rerratificação do lançamento. Ademais, se o prazo para impugnação somente começou ser contado a partir da ciência dos documentos rerratificados, nenhum prejuízo houve ao direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório, pelo que não há causa para nulidade dos lançamentos. PERÍCIA - INDEFERIMENTO - DESNECESSIDADE. Correta a decisão que indeferiu pedido de perícia, por considerá-la prescindível, em se tratando de prova documental, a ser produzida nos autos pela parte interessada. OMISSÃO DE RECEITAS - RECEITAS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Se os registros contábeis de receitas de aplicações financeiras divergem das informações que constam em DIRF e não se encontram suportados por documentação hábil e se, além disto, nos meses em que se encontram nos autos extratos de aplicações financeiras fornecidos pelas instituições bancárias estes confirmam as informações da DIRF, deve ser mantida a autuação por omissão de receitas de aplicações financeiras, com base nos valores declarados pelas instituições financeiras. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não comprovar, com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem e a efetiva entrega dos suprimentos à empresa efetuados por sócio. OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA. Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não justificar nem comprovar a ocorrência de saldos credores na reconstituição dos saldos de sua conta Caixa, efetuada pelo Fisco. Referida reconstituição de saldos excluiu da conta Caixa cheques debitados nessa conta, para os quais os extratos bancários indicavam terem sido compensados, além de cheques igualmente debitados ao Caixa, sacados diretamente na "boca do caixa" por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas diversas do emitente. Em ambos os casos, o contribuinte não logrou vincular lançamentos a crédito de Caixa, correspondentes aos débitos dos cheques. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA. Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar o beneficiário de pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua causa. Não é suficiente a identificação dos beneficiários dos pagamentos, pela apresentação de cópias dos cheques nominativos utilizados. Não restando dúvidas sobre a efetividade dos pagamentos a terceiros, mediante cheques compensados ou sacados por outras pessoas físicas ou jurídicas "na boca do caixa", compete ao contribuinte o ônus de comprovar as operações ou causas correspondentes a cada pagamento realizado, sob pena de se sujeitar à tributação do imposto de renda na fonte. No mesmo sentido, correta a decisão de primeira instância que exonerou a exigência incidente sobre pagamentos para os quais o contribuinte comprovou, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, as operações que deram causa a pagamentos por ele efetuados. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A SÓCIOS POR DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - IMPROCEDÊNCIA. Deve ser exonerado o lançamento que exige imposto de renda na fonte por pagamentos sem comprovação da operação ou sua causa, na hipótese de pagamentos a sócios por distribuição de lucros. A existência de lucros acumulados registrados na contabilidade e o registro contábil de pagamentos desses lucros, identificando individualmente os sócios beneficiários é suficiente para afastar a tributação com base no art. 61 da Lei n°8.981/1995. MULTA QUALIFICADA - DOLO - INOCORRÊNCIA. Se nos autos não há elementos suficientes para caracterizar a conduta dolosa do contribuinte no sentido de intencionalmente ocultar da autoridade fazendária a ocorrência dos fatos geradores tributários, a multa de oficio aplicada deve ser reduzida para 75%. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação.
Numero da decisão: 1301-000.120
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da primeira seção de julgamento: Recurso de oficio: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade dos lançamentos. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar relativa ao indeferimento do pedido de perícia contido na decisão recorrida. No mérito, por unanimidade de votos, reduzir a multa para 75% , exonerar o IRRF em relação aos pagamentos a título de distribuição de lucro, afastar os lançamentos relativos ao IRPJ e CSLL cujos fatos geradores ocorreram até o terceiro trimestre de 2.001, PIS e COF1NS até setembro de 2001 e IRRF fatos geradores ocorridos até 05 de outubro de 2.001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Waldir Veiga Rocha
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 NULIDADE DO LANÇAMENTO - REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO - INOCORRENCIA. A substituição do Termo de Verificação Fiscal e do auto de infração do Imposto de Renda na Fonte, antes da apresentação de impugnação, tendo por objeto pequenas correções de fato ou de redação, sem introdução de novas infrações nem de novas ocorrências de infrações já capituladas, e sem alteração do critério jurídico utilizado no lançamento não caracteriza reexame de período já fiscalizado, mais se assemelhando a rerratificação do lançamento. Ademais, se o prazo para impugnação somente começou ser contado a partir da ciência dos documentos rerratificados, nenhum prejuízo houve ao direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório, pelo que não há causa para nulidade dos lançamentos. PERÍCIA - INDEFERIMENTO - DESNECESSIDADE. Correta a decisão que indeferiu pedido de perícia, por considerá-la prescindível, em se tratando de prova documental, a ser produzida nos autos pela parte interessada. OMISSÃO DE RECEITAS - RECEITAS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Se os registros contábeis de receitas de aplicações financeiras divergem das informações que constam em DIRF e não se encontram suportados por documentação hábil e se, além disto, nos meses em que se encontram nos autos extratos de aplicações financeiras fornecidos pelas instituições bancárias estes confirmam as informações da DIRF, deve ser mantida a autuação por omissão de receitas de aplicações financeiras, com base nos valores declarados pelas instituições financeiras. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não comprovar, com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem e a efetiva entrega dos suprimentos à empresa efetuados por sócio. OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA. Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não justificar nem comprovar a ocorrência de saldos credores na reconstituição dos saldos de sua conta Caixa, efetuada pelo Fisco. Referida reconstituição de saldos excluiu da conta Caixa cheques debitados nessa conta, para os quais os extratos bancários indicavam terem sido compensados, além de cheques igualmente debitados ao Caixa, sacados diretamente na "boca do caixa" por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas diversas do emitente. Em ambos os casos, o contribuinte não logrou vincular lançamentos a crédito de Caixa, correspondentes aos débitos dos cheques. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA. Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar o beneficiário de pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua causa. Não é suficiente a identificação dos beneficiários dos pagamentos, pela apresentação de cópias dos cheques nominativos utilizados. Não restando dúvidas sobre a efetividade dos pagamentos a terceiros, mediante cheques compensados ou sacados por outras pessoas físicas ou jurídicas "na boca do caixa", compete ao contribuinte o ônus de comprovar as operações ou causas correspondentes a cada pagamento realizado, sob pena de se sujeitar à tributação do imposto de renda na fonte. No mesmo sentido, correta a decisão de primeira instância que exonerou a exigência incidente sobre pagamentos para os quais o contribuinte comprovou, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, as operações que deram causa a pagamentos por ele efetuados. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A SÓCIOS POR DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - IMPROCEDÊNCIA. Deve ser exonerado o lançamento que exige imposto de renda na fonte por pagamentos sem comprovação da operação ou sua causa, na hipótese de pagamentos a sócios por distribuição de lucros. A existência de lucros acumulados registrados na contabilidade e o registro contábil de pagamentos desses lucros, identificando individualmente os sócios beneficiários é suficiente para afastar a tributação com base no art. 61 da Lei n°8.981/1995. MULTA QUALIFICADA - DOLO - INOCORRÊNCIA. Se nos autos não há elementos suficientes para caracterizar a conduta dolosa do contribuinte no sentido de intencionalmente ocultar da autoridade fazendária a ocorrência dos fatos geradores tributários, a multa de oficio aplicada deve ser reduzida para 75%. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação.

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I ,,,... ---- MINISTÉRIO DA FAZENDA ', : ..--7 frli ' , i ..'• :'À i tà CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 1.... PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO- et„-t-,,;., Processo n° 15983.000320/2006-14 Recurso n° 162.191 De Oficio e Voluntário Acórdão n° 1301-00.120 — 3' Câmara / l' Turma Ordinária Sessão de 17 de junho de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrentes 4a TURMA / DRJ SÃO PAULO-1 / SP VIAÇÃO VALE DO RIBEIRA TRANSPORTE E TURISMO LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 NULIDADE DO LANÇAMENTO - REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO - INOCORRENCIA. A substituição do Termo de Verificação Fiscal e do auto de infração do Imposto de Renda na Fonte, antes da apresentação de impugnação, tendo por objeto pequenas correções de fato ou de redação, sem introdução de novas infrações nem de novas ocorrências de infrações já capituladas, e sem alteração do critério jurídico utilizado no lançamento não caracteriza reexame de período já fiscalizado, mais se assemelhando a rerratificação do lançamento. Ademais, se o prazo para impugnação somente começou ser contado a partir da ciência dos documentos rerratificados, nenhum prejuízo houve ao direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório, pelo que não há causa para nulidade dos lançamentos. PERÍCIA - INDEFERIMENTO - DESNECESSIDADE. Correta a decisão que indeferiu pedido de perícia, por considerá-la prescindível, em se tratando de prova documental, a ser produzida nos autos pela parte interessada. OMISSÃO DE RECEITAS - RECEITAS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Se os registros contábeis de receitas de aplicações financeiras divergem das informações que constam em DIRF e não se encontram suportados por documentação hábil e se, além disto, nos meses em que se encontram nos autos extratos de aplicações financeiras fornecidos pelas instituições bancárias estes confirmam as informações da DIRF, deve ser mantida a autuação por omissão de receitas de aplicações financeiras, com base nos valores declarados pelas instituições financeiras. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. nC ÁC-- i Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 2 Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não comprovar, com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem e a efetiva entrega dos suprimentos à empresa efetuados por sócio. OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA. Procede a imputação de omissão de receitas quando a pessoa jurídica, devidamente intimada, não justificar nem comprovar a ocorrência de saldos credores na reconstituição dos saldos de sua conta Caixa, efetuada pelo Fisco. Referida reconstituição de saldos excluiu da conta Caixa cheques debitados nessa conta, para os quais os extratos bancários indicavam terem sido compensados, além de cheques igualmente debitados ao Caixa, sacados diretamente na "boca do caixa" por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas diversas do emitente. Em ambos os casos, o contribuinte não logrou vincular lançamentos a crédito de Caixa, correspondentes aos débitos dos cheques. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA. Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar o beneficiário de pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua causa. Não é suficiente a identificação dos beneficiários dos pagamentos, pela apresentação de cópias dos cheques nominativos utilizados. Não restando dúvidas sobre a efetividade dos pagamentos a terceiros, mediante cheques compensados ou sacados por outras pessoas físicas ou jurídicas "na boca do caixa", compete ao contribuinte o ônus de comprovar as operações ou causas correspondentes a cada pagamento realizado, sob pena de se sujeitar à tributação do imposto de renda na fonte. No mesmo sentido, correta a decisão de primeira instância que exonerou a exigência incidente sobre pagamentos para os quais o contribuinte comprovou, com documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, as operações que deram causa a pagamentos por ele efetuados. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTOS A SÓCIOS POR DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - IMPROCEDÊNCIA. Deve ser exonerado o lançamento que exige imposto de renda na fonte por pagamentos sem comprovação da operação ou sua causa, na hipótese de pagamentos a sócios por distribuição de lucros. A existência de lucros acumulados registrados na contabilidade e o registro contábil de pagamentos desses lucros, identificando individualmente os sócios beneficiários é suficiente para afastar a tributação com base no art. 61 da Lei n°8.981/1995. MULTA QUALIFICADA - DOLO - INOCORRÊNCIA. Se nos autos não há elementos suficientes para caracterizar a conduta dolosa do contribuinte no sentido de intencionalmente ocultar da autoridade fazendária a ocorrência dos fatos geradores tributários, a multa de oficio aplicada deve ser reduzida para 75%. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA. CC-4E? 2 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 3 A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promover o lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / P turma ordinária da primeira seção de julgamento: Recurso de oficio: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade dos lançamentos. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar relativa ao indeferimento do pedido de perícia contido na decisão recorrida. No mérito, por unanimidade de votos, reduzir a multa para 75% , exonerar o IRRF em relação aos pagamentos a título de distribuição de lucro, afastar os lançamentos relativos ao IRPJ e CSLL cujos fatos geradores ocorreram até o terceiro trimestre de 2.001, PIS e COF1NS até setembro de 2001 e IRRF fatos geradores ocorridos até 05 de outubro de 2.001, nos termos do relatorio e voto que passam a integrar o presente julgado. .1 e ‘ . Le4OVIS E 'S) Presidente WALDIR VEIGA i OCHA Relator Formalizado em: O 6 GUT 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Marcos Rodrigues de Mello, Leonardo Henrique M. de Oliveira, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira e Benedicto Celso Benício Júnior(Suplente Convocado), Waldir Veiga Rocha e José Clóvis Alves. Ausente, justificadamente, o conselheiro José Carlos Passuello. 3 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 4 Relatório VIAÇÃO VALE DO RIBEIRA TRANSPORTE E TURISMO LTDA., já qualificada nestes autos, foi autuada e intimada a recolher crédito tributário no valor total de R$ 16.089.144,28, discriminado no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, à fl. 03. Trata o presente processo de lançamentos para exigência de Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 04/25), Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 26/46), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 47/67) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 68/91), além de Imposto de Renda na Fonte — IRF (fls. 92/271), por fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, totalizando R$ 16.089.144,28 (cf. Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo — fl. 03), ai incluídos juros moratórios e multa de oficio de 150%. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 3.405 a 3.441) os autuantes relatam os procedimentos adotados e as verificações empreendidas, devendo ser ressaltado o seguinte trecho (fls. 3.408/3.409): Em 23 de junho de 2005, intimamos o contribuinte, via postal, com Aviso de Recebimento — AR datado em 28/06/2005, a providenciar a reescrita contábil de acordo com os princípios contábeis, relativamente ao período de janeiro de 2000 a dezembro de 2004, em face da constatação, em análise aos extratos de contas correntes bancárias e aos extratos de aplicações financeiras apresentados, de lançamentos credores, devedores e rendimentos sem qualquer correspondência na contabilidade da empresa (fls. 637). Em atendimento as nossas intimações, foram apresentados pela contribuinte, em 08 de julho de 2005, os seguintes documentos: a) Livros Diário e Razão analítico referentes à reescrita contábil, números 20, 21, 22, 23 e 24, relativos aos anos calendários de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, respectivamente (Anexos III e IV); [...]. As verificações prosseguiram, agora confrontando os documentos apresentados com os livros da assim chamada "reescrita", concluindo o Fisco pela existência das seguintes irregularidades: IRPJ APURADO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. I. Omissão de Receitas de Serviços Prestados. Do cotejo entre os lançamentos escriturados nos livros Diário e Razão originais (fls. 2338/2702) e os escriturados nos livros reescritos (fls. do Anexo III e IV) relativamente às receitas de serviços prestados, verificou-se a existência de lançamentos retificadores e de lançamentos complementares. Em relação aos primeiros, embora se trate de conta de resultado, não houve qualquer modificação no faturamento, por período de apuração do imposto (trimestral), e, conseqüentemente, não ocorreram variações tributárias. Todavia, em relação aos segundos, constatamos o reconhecimento por parte da empresa de receitas de serviços prestados que não constavam na escrita original havendo, pois, expressiva modificação no faturatnento, por período de apuração, quando da reescrita contábil. fr 4 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T 1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 5 Assim, conforme especificado na planilha a seguir, a empresa reconheceu, através de lançamentos complementares à escrita contábil registrada, receitas de prestação de serviços que não constavam na escrita original, importando em omissões de receitas da atividade, incontroversas FATURAMENTO OMISSÃO DE RECEITA ESCRITURADO FATURAMENTO RECONHECIDO RECONHECIDA NOS ESCRITA CONF. LANÇTO. LANÇAMENTOS MÊS ORIGINAL COMPLEMENTAR NA REESCRITA COMPLEMENTARES, jan-00 32.306,00 62.306,00 30.000,00 4 mai-00 115.525,60 357.958,00 242.432,40 jun-00 —T 1527199,60 172.199,60 20.000,00 1 out-00 119.028,00 457.303,00 i 338.275,00 nov-00 119.344 40 139.344,40 20.000,00 dez-00 164.845,60 379.845,60 215.000,00 abr-01 - 124.000,80 182.000,80 58.000,00 -mai-01 — 122.564,40 154.564.40 32.000,06(1 jun-01 48.412,16 53.412,16 5.000,00 ago-01 54.557,60 61.557,60 7.000,00 set-01 114.404,32 119.404,32 5.000,00 nov-01 127.093,34 145.593,34 18.500,00 dez-01 220.091,80 238.091,80 18.000,00 5an-04 123.335,10 378.035,10 254.700,00 2. Omissão de Receitas Financeiras. Em análise às contas de Resultado da empresa, anos calendários de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, verificou-se o reconhecimento, por parte da contribuinte, de rendimentos com aplicações financeiras, através de lançamentos complementares à escrita original registrada, importando em omissões incontroversas de receitas financeiras. Entretanto, do confronto entre os valores lançados na reescrita contábil pela empresa, a titulo de rendimentos com aplicações financeiras como acima especificado, e os valores informados pelas instituições financeiras (Banco Santander Banespa S.A. e Banco Sudameris S.A.), em Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, foram constatadas divergências não justificadas. Regularmente cientificada desse fato, através de termo de Intimação Fiscal (fls. 865 e verso) a empresa informou: a) que deveriam prevalecer os valores informados em DIRF pelo Grupo Santander Banespa S.A.; e b) em relação aos valores informados em DIRF pelo Banco Sudameris Brasil S.A., ter solicitado esclarecimentos à instituição financeira e que, posteriormente, traria os necessários esclarecimento (fls. 893). Decorridos mais de 8 (oito) meses sem que fossem apresentados os devidos esclarecimentos mencionados, na parte final do parágrafo anterior, por parte da empresa fiscalizada, esta foi cientificada, novamente, através de Termo de Constatação Fiscal, das divergências apuradas (fls. 1078/1079). Vencido o prazo estabelecido à empresa para esclarecimentos às verificações dispostas no Termo de Constatação Fiscal, sem qualquer manifestação de sua parte a esse respeito, foram considerados como corretos os valores informados, em DIRF, pelas instituições financeiras, Grupo Santander Banespa S.A. e Banco Sudameris S.A. Nas planilhas de fls. 2805/7, encontram-se os valores apurados, por mês, de omissão de rendimentos com aplicações financeiras da empresa e respectivas retenções de imposto de renda efetuadas pelas fontes pagadoras. Conforme nC 7°) 5 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 6 informamos acima, a maior parte dos valores apurados foi reconhecida pela própria fiscalizada, quando da rescrita (sic) contábil, através de lançamentos complementares. 3. Omissão de Receitas da Atividade por Presunção Legal. 3.1. Suprimentos de Numerários sob a Forma de Empréstimos de Sócios. Foram constatados, na escrita original, lançamentos contábeis a débito da conta "caixa", sob a forma de empréstimos de sócios (fls. 2338/2702). A empresa foi intimada a comprovar, através de apresentação de documentação hábil e idônea (fls. 621), a origem dos recursos e a efetividade de sua entrega à empresa por parte dos sócios. Em atendimento a intimação, a empresa apresentou somente contratos de mútuo (fls. 628/632) firmados pelos Mutuante e Mutuária e por duas testemunhas. O sócio gerente JOSUEL VOLPINI foi quem assinou todos os contratos apresentados, como pessoa fisica, na condição de mutuante, e como representante da pessoa jurídica VIAÇÃO VALE DO RIBEIRA TRASNPORTE (sie) E TURISMO LTDA., na condição de mutuária. Não foram apresentados quaisquer outros documentos que comprovassem a origem dos recursos e a efetividade de suas entregas à empresa fiscalizada. A falta de apresentação por parte da empresa de outros documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, que comprovassem a origem dos recursos e a efetividade de suas entregas por parte do sócio, além dos contratos de mútuos apresentados, caracteriza omissão de receita por presunção legal, nos termos do artigo 282 do Regulamento do Imposto de Renda/99 (RIR199), aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999. Diante disso a empresa foi novamente intimada a apresentar documentos que comprovassem a efetiva entrega e a disponibilização dos numerários, por conta desses empréstimos, coincidentes em datas o valores com os escriturados na contabilidade, bem como a capacidade do supridor, sócio da pessoa jurídica (fls. 1067/1070), digo (911 e verso). Em atendimento à intimação a empresa informou que: 'a entrega dos numerários pelo sócio à empresa, bem como sua devolução, concretizou-se através de moeda corrente do pais, não existindo outro comprovante da disponibilidade financeira, a não ser pelo registro no livro diário e o contrato de mútuo firmado pelas partes, já enviado anteriormente' (fls. 913). [...] Estando configurado que de fato os suprimentos de numerários, sob a forma de empréstimos dos sócios inexistiram, nos termos do referido artigo 282 do RIR/99, todo o aporte assim realizado foi considerado como omissão de receita. 3.2. Saldo Credor de Caixa. Ao analisarmos os livros Razão e Diário da reescrita contábil (Anexo III e IV), referentes aos períodos de dezembro de 1999 a dezembro 2004, verificamos que foram efetuados diversos 'lançamentos complementares' a débito na conta 'caixa' com contrapartidas efetuadas nas contas 'bancos', representativas de contas correntes bancárias, em cujos históricos constam apenas as seguintes informações: 'CHEQUE', com seu respectivo número; 'CHEQUES EMITIDOS N/DATA'; 'DEBITO REF. AMORTIZ. OP. REPASSE'. A interpretação, em princípio, foi de que tais "lançamentos complementares" representavam saques de numerários pela dl— 6 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 7 própria empresa junto aos estabelecimentos bancários com a finalidade de suprir o seu caixa de eventual crise de liquidez. Todavia, a conciliação desses 'lançamentos complementares' com os extratos bancários das contas correntes demonstrou que nos extratos havia: a) informações de que diversos cheques tiveram a sua liquidação processada através do sistema compensação bancária; b) informações relativas a cheques sacados diretamente junto aos estabelecimentos bancários; e c) informações, as mais variadas possíveis, relativas a avisos de lançamentos, DOC, TED e outras. Diante disso, a empresa foi intimada a esclarecer: a) o porquê da divergência entre as inforrnações existentes na reescrita contábil e as constantes nos extratos bancários; b) se existia alguma outra conta corrente bancária não informada anteriormente, para que pudéssemos estender o procedimento de conciliação bancária, haja vista que os cheques poderiam ter sido compensados para outras contas da própria empresa; c) se os cheques sacados diretamente para seus beneficiários junto aos estabelecimentos bancários, conforme informações extraídas dos extratos, foram utilizados para pagamentos de despesas da empresa com registro, na escrita contábil; d) se os lançamentos complementares, com histórico 'CHEQUES EMITIDOS N/DATA' e 'DEBITO REF. AMORTIZ. OP. REPASSE', representavam cheques compensados ou sacados diretamente junto aos estabelecimentos bancários, se foram utilizados para pagamentos de despesas da empresa, devendo ser providenciada planilha, em papel e em meio magnético, com o detalhamento desses pagamentos, estivessem ou não, registrados na contabilidade (fls. 641 e 865). Em atendimento às solicitações especificadas no parágrafo anterior, a empresa apresentou esclarecimentos, através de documentos escritos e firmados, em 19/09/2006 e em 1 9/0 1/2006 (fls. 647/648 e 935/937), em que se pôde extrair, resumidamente: a) que a empresa acreditava estar desobrigada a manter a sua escrita nos moldes da legislação comercial, haja vista a sua opção pelo lucro presumido; b) que a mesma, por entender desnecessária a guarda, em seus arquivos, de documentos ou outro controle que pudessem subsidiar os lançamentos contábeis, efetuou esses 'lançamentos completnentares' a débito da conta 'caixa' por desconhecer "os destinatários de vários cheques e dos demais avisos de débitos efetuados em conta corrente bancária" e c) que, especificamente, em relação a alguns lançamentos complementares, em cujos históricos constam a informação 'CHEQUES EMITIDOS N/DATA' ou 'DEBITO REF. AIVIORTIZ. OP. REPASSE', informou tratar-se de operações relativas a saques de numerários efetuados pela própria empresa. Em anexo aos documentos supramencionados, a empresa apresentou relatórios (planilhas) (fls. 649/861) em que destacou, em três colunas contendo valores, a forma como os pagamentos foram por ela efetuados (através de cheque compensado ou sacado diretamente na instituição financeira pelo próprio beneficiário), e vinculou, em uma única coluna, parte dessas operações a alguns lançamentos correspondentes em sua escrita contábil (pagamentos). Em relação aos lançamentos complementares com histórico 'CHEQUES EMITIDOS N/DATA' ou 'DEBITO REF. AIVIOR_TIZ. OP. REPASSE', foi apresentado relatório (planilha) especifico, onde também foram efetuadas algumas vinculações com lançamentos correspondentes na escrita (pagamentos) (fls. 862/863). [---] Através de amostragem, as vinculações efetuadas pela empresa, nos relatórios (planilhas) apresentados, com pagamentos escriturados, através de lançamentos "s" 7 Processo n° 15983.000320/2006-14 st-cm Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 8 credores na conta `caixa', demonstraram-se satisfatórias, embora tenham sido percebidas pequenas incorreções quanto à data de reconhecimento de alguns lançamentos (fls. 649/863). Foram admitidas também as alegações, nos documentos de fls. 935/937, de que a alguns 'lançamentos complementares' a débito da conta caixa, em cujos históricos constam a informação `CHEQUES EMITIDOS N/DATA' ou `DEBITO REF. AMORT1Z. OP. REPASSE', serviram para registro de operações relativas a saques de numerários efetuados pela própria empresa, uma vez que constam, nos extratos bancários apresentados, informações do tipo: `saque avulso', `saque caixa' e `sag. Chq. Rede' e, também, pelo fato de ser impossível provarmos que os referidos saques tiveram destino diverso ao do caixa da empresa. Admitidas as vineulações efetuadas pela empresa com pagamentos registrados na escrita, passemos a analisar os demais suprimentos de numerários, 'lançamentos complementares', por conta de cheques compensados, cheques sacados diretamente juntos aos estabelecimentos bancários por seus beneficiários e demais débitos efetuados em conta corrente bancária, que a empresa deixou de prestar os devidos esclarecimentos, vinculações a pagamentos escriturados. Em relação aos demais 'lançamentos complementares' a débito da conta caixa, representativos de cheques, liquidados pelo sistema de compensação bancária, sacados junto aos estabelecimentos bancários por seus próprios beneficiários c demais avisos a débitos nas contas correntes bancárias, a empresa deixou de efetuar qualquer vinculação com pagamentos registrados, na conta `caixa' ou em qualquer outra conta que representassem esses lançamentos por conta de pagamentos, como contrapartida, nos Livro Caixa e Razão reescritos, período de dezembro de 1999 a dezembro de 2004 (Anexo III e IV). Em relação aos 'lançamentos complementares' a débito do `caixa', representativos de cheques compensados, a falta de qualquer vinculação aos mesmos com pagamentos escriturados, através de lançamentos credores em contrapartida, denota, por si, que os recursos dos referidos cheques nunca transitaram pelo "caixa" da empresa, ou seja, que não poderiam ter sido utilizados para suprir o "caixa", pressupondo, ainda, que foram utilizados em operações não registradas, cuja destinação pode ter sido a mais variada possível. Portanto os 'lançamentos complementares', representativos de cheques compensados, utilizados para suprir o `caixa', que não possuem operações correspondentes registradas na escrita, foram excluídos dessa conta. Em relação aos 'lançamentos complementares', em cujos históricos constam as informações 'CHEQUES EMITIDOS IN/DATA' ou 'DEBITO REF. AMORTIL OP. REPASSE', a falta de lançamentos, em contrapartida no 'caixa', correspondentes a pagamentos, e a não comprovação por parte da empresa, através de vinculações com apresentação de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, de que esses lançamentos representaram retiradas de numerários pela própria empresa, junto aos estabelecimentos bancários, revelam que os suprimentos representados por esses lançamentos nunca transitaram pelo `caixa' da empresa, motivo pelo qual, esses `lançamentos complementares' foram excluídos dessa conta. Em relação aos 'lançamentos complementares', representativos de cheques sacados diretamente pelos próprios beneficiários, a simples falta de vinculação por parte da empresa a lançamentos credores em seu `caixa', como contrapartida, não foi suficiente para considerar que os recursos, provenientes desses cheques, não transitaram pelo caixa da empresa e, em decorrência, excluí-los dessa conta. Isso 8 Processo n° 15983.00032O/2006-14 S I -C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 9 porque esses cheques poderiam ter sido sacados pela própria empresa. Assim, tomou-se necessário investigar quem foram os seus efetivos beneficiários. De posse das cópias dos cheques, foi possível verificar que poucos estão nominais à própria empresa. Assim, os 'lançamentos complementares' representativos dos cheques nominativos à própria empresa foram aceitos, tendo em vista a impossibilidade de provarmos que os recursos advindos dos mesmos tiveram outra destinação que não o 'caixa' da empresa fiscalizada. Todavia, em relação aos demais cheques sacados diretamente junto aos estabelecimentos bancários, debitados na conta 'caixa' da empresa, através de 'lançamentos complementares suas cópias demonstraram que seus reais beneficiários foram ou pessoas jurídicas diversas da empresa fiscalizada ou pessoas físicas. Dessa forma, ficou comprovado que esses cheques serviram apenas para pagamento da empresa, ou seja, não serviram para saques de numerários efetuados pela própria empresa. A empresa, na apresentação de elementos discordantes aos fatos relatados em nosso Termo de Constatação Fiscal (fls. 1078/1262) informou que os diversos cheques emitidos nominalmente ao seu gerente administrativo, Sr. JOSÉ SABURO ONO, serviram para reforço de seu 'caixa'. No entanto, não apresentou quaisquer elementos/documentos que pudessem comprová-lo. A prova da efetividade da entrega do numerário por parte do gerente administrativo da empresa era fundamental. A comprovação devia ser feita com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com as importâncias supridas, e não com a simples alegação de que os recursos sacados pelo mesmo serviram para reforço do 'caixa' cia empresa, isso porque não se admite lançamento contábil sem documentação que lhe dê suporte. Assim, a falta de prova teve como conseqüência: a) em desconsiderarmos que os recursos sacados pelo gerente administrativo transitaram pelo caixa da empresa e; b) que os mesmo serviram para pagamento do Sr. JOSÉ SABURO ONO, por conta de salários ou ressarcimento. Afastadas as hipóteses de que esses cheques serviram para saques efetuados pela própria empresa junto aos estabelecimentos bancários, houve a necessidade de verificarmos qual o reflexo na conta caixa, por conta desses pagamentos. Diversos cheques foram emitidos nominalmente ao Sr. Josué Volpini, sócio gerente da empresa fiscalizada (Anexo II). Segundo informações fornecidas pela empresa, esses cheques foram por ele resgatados por conta de retiradas de lucros distribuídos. Diante da falta de qualquer lançamento credor na conta 'caixa', a esse título, em datas próximas à da emissão dos cheques, o procedimento adotado nessa fiscalização foi efetuar, de oficio, o correspondente lançamento a crédito na conta 'caixa', na mesma data em que ocorreu o registro do "lançamento complementar", tendo sido informado, no campo histórico, tratar-se de retirada em nome do sócio. Para evitar o reconhecimento em duplicidade dos valores credores por conta dessas retiradas, em eventual recomposição do saldo da conta caixa, seu somatório foi deduzido do montante reconhecido pela empresa, na escrita contábil, a título de lucros distribuídos, através de lançamentos, de oficio, a débito da conta 'caixa'. 9 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI -C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 10 Em relação aos demais cheques, ficou demonstrado, a partir de suas cópias, que os mesmos serviram para pagamentos da empresa, cujos registros correspondentes, a crédito na conta 'caixa', não foram efetuados. Diante disso, conclui-se que os recursos dos referidos cheques nunca transitaram pelo `caixa' da empresa, ou seja, que não poderiam ter sido utilizados para suprir o `caixa'. Pressupõe-se, ainda, que foram, utilizados em operações não registradas, cuja destinação pode ter sido a mais variada possível. Portanto os 'lançamentos complementares', representativos desses cheques sacados diretamente junto aos estabelecimentos bancários, utilizados para suprir o 'caixa', que não possuem operações correspondentes registradas na escrita e que serviram para pagamentos da empresa, foram excluídos dessa conta. Uma vez não comprovadas as vinculações dos cheques e demais avisos de lançamentos a pagamentos escriturados, ou seja, a crédito correspondente na conta 'caixa' ou em qualquer outra conta da escrita, concretizaram-se a falta de contabilização regular de pagamentos e a utilização indevida de cheques para suprir o `caixa'; este último foi exteriorizado pelo lançamento contábil por meio do qual a conta `bancos' foi creditada e a conta 'caixa', debitada. A irregularidade surgiu porque tais cheques beneficiaram terceiros, e não o 'caixa' da empresa Não se questionou, nesta fiscalização, o critério adotado pela contribuinte em fazer transitar pelo seu `caixa' cheques e demais avisos de lançamentos, ocorridos em conta corrente bancária, para pagamentos de suas despesas, pois, caso contrário, teríamos, de imediato, implementado o estorno de todos os lançamentos assim procedidos. Interessou-nos apenas investigar as vinculações desses cheques a pagamentos que teriam sido creditados à conta 'caixa'. Exige-se a correlação entre as saídas registradas na conta `caixa' com os ingressos provenientes da conta bancos, sob pena de esses ingressos não serem admitidos e, conseqüentemente, excluídos da apuração do saldo da conta `caixa', por configurar acréscimo fictício: [...] Feitas as exclusões necessárias junto à conta 'caixa' dos 'lançamentos complementares', representativos de cheques liquidados pelo sistema de compensação bancária, sacados junto aos estabelecimentos bancários por seus próprios beneficiários e demais avisos a débitos nas contas correntes bancarias, chegou-se a conclusão de que houve expressivo estouro do "caixa" da empresa, no período de dezembro de 1999 a dezembro de 2004. Do exposto, foi elaborada planilha de recomposição da conta `caixa' do livro Razão reescrito (fls. 2907/3404) cujo saldo devedor ou credor foi apurado diariamente com base nos critérios a seguir mencionados, de forma resumida: a) apuração de saldo inicial nulo no 'caixa' em 01/01/2000, haja vista a constatação de saldo credor em 31/12/1999; b) periodicidade mensal para fins de apuração do saldo credor; c) consideração do maior saldo credor do período, ao invés do somatório de todos os saldos credores apurados no período estabelecido; d) consideração dos lançamentos referentes às operações decorrentes de `suprimentos de numerários', aporte financeiro sob a forma de empréstimos do sócio à empresa no período, não comprovados ad s em separado; ffi o Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. II e) desconsiderações das operações efetuadas através de cheques liquidados pelo sistema de compensação bancária, que retomaram à conta 'caixa' por conta de lançamentos a débito com contrapartida a crédito das contas 'bancos' sem os correspondentes lançamentos credores dos pagamentos efetuados, dada, inclusive, a falta de vinculações pela empresa desses cheques com lançamentos existentes na escrita contábil, no momento oportuno, em razão de intimações e de solicitações de esclarecimentos feitas em termo próprio; O desconsiderações das operações efetuadas através de avisos de lançamentos, DOC, TED e outras efetuadas junto aos estabelecimentos bancários, que retomaram à conta 'caixa' por conta de lançamentos a débito com contrapartida a crédito das contas "bancos", em cujos históricos consta a denominação 'CHEQUE EMITIDOS N/DATA' ou a 'DEBITO REF. AlvIORTIZ. OP. REPASSE', sem os correspondentes lançamentos credores dos pagamentos, das transferências e demais operações efetuadas, dada, inclusive, a falta de vinculações pela empresa dessas operações com lançamentos existentes na escrita contábil, no momento oportuno, em razão de intimações e de solicitações de esclarecimentos feitas em termo próprio; g) desconsiderações das operações efetuadas através de cheques sacados diretamente por beneficiários, outros que não a própria empresa, junto aos estabelecimentos bancários, que retornaram à conta 'caixa' por conta de lançamentos a débito com contrapartida a crédito das contas 'bancos' sem os correspondentes lançamentos credores dos pagamentos efetuados, dada, inclusive, a falta de vinculações pela empresa desses cheques com lançamentos existentes na escrita contábil, no momento oportuno, em razão de intimações e de solicitações de esclarecimentos feitas cru termo próprio; h) Lançamentos de ajustes relativos às operações de retiradas de lucros por parte do sócio da empresa, por conta de informações prestadas pela mesma, nas planilhas elaboradas em atendimento aos esclarecimentos solicitados, referentes aos saques bancários efetuados pelo sócio, JOSUEL VOLPINI, considerando-se a data de cada operação a constante nas cópias dos cheques e dos extratos bancários apresentados. Não importou, na recomposição da conta caixa, se esses pagamentos não contabilizados foram utilizados para adimplir obrigações da empresa ou não, uma vez que, em qualquer hipótese haveria o estouro do "caixa" dada a falta de correlação entre as saldas registradas na conta "caixa" com os ingressos provenientes da conta bancos. [-..] Cabe esclarecer que o saldo credor na conta 'caixa' da empresa, apurado no período de 01/12/1999 a 31/12/1999, conforme planilha de fls.2907/2912, não foi utilizado para fins de lançamento das exações que incidiram nesse período. Ocorre que, de acordo com os procedimentos especificados acima e também adotados nesse período, o 'caixa' da empresa apresentou, em 31/12/1999, saldo credor e, conseqüentemente, repercutiu na apuração do saldo dessa conta, no ano subseqüente, haja vista termos que considerá-lo nulo, em 01/01/2000. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da sua causa. ti Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 12 Quando da recomposição mensal do saldo da conta 'caixa', foram constatadas a existência de: a) pagamentos a beneficiários não identificados, na escrita contábil, através de cheques e de avisos de lançamentos em conta corrente bancária, por meio de lançamentos a débito na conta 'caixa' sem os lançamentos credores correspondentes; b) pagamentos de empréstimos a sócios, registrados na escrita contábil, cujas operações não foram comprovadas pela empresa fiscalizada, quando intimada; c) pagamentos, recursos entregues aos sócios: Josuel Volpini e Sérgio Toshiro Utida, a título de retiradas de lucros, registrados na contabilidade, cujas operações não foram comprovadas pela empresa fiscalizada, quando devidamente cientificada. Pelo fato de ser inquestionável o beneficio de outrem com as quantias despendidas pela empresa, por conta desses pagamentos, faz-se necessário analisar os aspectos materiais previstos no artigo 61 da Lei 8.981/95, que trata sobre a incidência do imposto de renda na fonte, transcrito a seguir: [...] Feitas as observações necessárias quanto aos aspectos materiais do artigo 61 da Lei 8.981/95, passemos a analisar se os pagamentos especificados, no item 106, sujeitaram-se, a incidência do imposto do renda na fonte. Em relação aos pagamentos efetuados pela empresa, através de cheques e de avisos de lançamentos a débito na conta 'caixa', mas sem os correspondentes lançamentos temos: a)Após demonstrarmos que os recursos dos referidos cheques não poderiam ter sido utilizados para suprir o 'caixa' da empresa, excluímos dessa conta todo o aporte financeiro decorrente desses cheques. O resultado dessas exclusões contribuiu para a apuração de saldo credor da conta `caixa'e, conseqüentemente, presumiu-se a omissão de receita pretérita, dando suporte para que o IRPJ, o PIS, a CSLL e a COFINS fossem lançados. b) Na recomposição do saldo da conta caixa', não nos importamos com a finalidade dada aos pagamentos efetuados pela empresa, através de cheques e de avisos de lançamentos em conta corrente, ou seja, se esses foram efetuados com a finalidade de adimplir ou não despesas ou custos da empresa, uma vez que bastava provar que os mesmos não se destinaram para suprimento da conta 'caixa'. Todavia, aqui, a finalidade desses pagamentos foi imprescindível porque, se os pagamentos serviram para adirnplir despesas da própria empresa, tinham respaldo em documentos de despesas ou custos adimpliclos, mesmo que provenientes do 'caixa dois', não importa. Portanto, a existência de documento idôneo, conferindo lastro a cada pagamento efetuado pela empresa, foi fundamental para identificar o seu beneficiário, comprovar a operação e também a sua causa. C) Diante disso, com a finalidade de investigar o paradeiro dos recursos desses cheques, a empresa foi devidamente cientificada da necessidade de apresentar todos os documentos que deram suporte a esses pagamentos, mesmo que não estivessem devidamente registrados na contabilidade. d) Em resposta, foram apresentadas diversas notas fiscais, recibos de pessoas físicas e outros documentos (fls. 1947/2192). Foram admitidos somente os documentos que possuem informações precisas, ou seja, só os coincidentes, em datas e valores, com os registros dos che a débito do "caixa", na contabilidade e • 12 Processo n°15983.000320/2006-14 81-C3T1 Acórdão n ° 1301-00.120 Fl. 13 nos extratos bancários, que identificam os beneficiários desses pagamentos e que comprovam as operações e suas causas. e) Os demais documentos, por não conter informações de forma precisa, foram desconsiderados para efeito de comprovação da operação dos pagamentos e de suas causas. Além disso, a empresa não apresentou a totalidade dos documentos que subsidiariam grande parte dos pagamentos. Dessa forma, nas duas situações, a empresa deixou de efetuar a devida identificação dos beneficiários de diversos pagamentos, bem como não comprovou essas operações e suas causas; O Assim, os pagamentos efetuados, através dos cheques e dos avisos de lançamentos, cuja comprovação da operação e de sua causa não foi efetuada pela empresa, sofreram incidência do imposto de renda na fonte, conforme disposições do artigo 61 da lei 8.981/95. Diante disso, foram lançados os valores de Imposto de Renda na Fonte, através de auto de infração. g) Conforme determina o referido artigo, os valores decorrentes desses pagamentos foram considerados líquidos de imposto, ou seja, sofreram reajustamento para se apurar a efetiva base de cálculo; e a incidência do imposto de renda ocorreu no momento em foi efetuado o pagamento, o registrado na reescrita contábil. Em relação aos recursos entregues aos sócios, registrados na escrita contábil, por conta de pagamentos de empréstimos e de retiradas de lucros, temos: a) Pelo fato de merecer fé a escrituração da contribuinte, ficou comprovado que os pagamentos existiram; b) Conforme verificamos, a mera identificação dos beneficiários dos recursos, sócios, não é suficiente para afastar a incidência do imposto de renda na fonte, previsto no artigo 61 da Lei 8.981/95. Impõe-se também que a operação e a causa do pagamento estejam perfeitamente comprovadas para, assim, excluir-se a responsabilidade da fonte pagadora; c) A empresa foi regularmente intimada a comprovar essas operações (fls. 1067/1070) mas não trouxe qualquer documentação comprobatória, deixando assim de comprovar a ocorrência dessas operações (fls. 1075). d) Ficou caracterizada, portanto, a ocorrência do fato gerador previsto no artigo 61 da Lei n.° 8.981/95, motivo pelo foram lançados, através de auto de infração, os valores de Imposto de Renda na Fonte que incidiram sobre os recursos entregues aos sócios, registrados na escrita contábil, por conta de pagamentos de empréstimos e de retiradas de lucros, cuja comprovação da operação não foi efetuada pela empresa. Na planilha de fls. 2809/2906, encontram-se os valores dos pagamentos efetuados pela empresa, para os quais a empresa não trouxe documentação comprobatória, o valor da base de cálculo reajustada do Imposto de Renda na Fonte e a data do fato gerador. A Fiscalização aplicou multa de oficio de 150%, com base no art. 44, §1", inciso II, da Lei n° 9.430/1996, justificada nos seguintes termos. No caso que se apresenta, a qualificação da multa de oficio justifica-se pela vontade explicita da contribuinte em impedir que o fisco tomasse conhecimento da Ág_ 13 Processo n° 15083.000320/2006-14 Si -C3T1 Acórdâo n.° 1301-00.120 Fl. 14 existência de valores tributáveis, no decorrer dos anos-calendário de 2000 a 2004. Conforme se verificou, quando da apuração das infrações acima relatadas, ficou devidamente demonstrada, nesta ação fiscal, a existência de um controle contábil paralelo por parte da empresa fiscalizada. À vista da documentação coligida, ficou patente, na contabilidade "oficial" da empresa, a ocorrência sistemática de registros contábeis dissimulados, com o intuito de encobrir a realização de pagamentos realizados com recursos advindos de receitas não contabilizadas. Nesse sentido, como anteriormente demonstrado, foi comprovada a existência de vários registros contáveis que indicam suprimentos de caixa realizados com a emissão de cheques de titularidade da empresa, mas que, em verdade, foram utilizados para pagamentos comprovadamente não contabilizados, posto que a contribuinte não efetuava o lançamento correspondente à saída do numerário. Constatou-se, também, o reconhecimento, por parte da empresa, de receitas de prestação de serviços e de receitas financeiras (estas decorrentes de rendimentos com aplicações financeiras) somente depois de intimada a providenciar esclarecimentos sobre a escrita contábil original, ou seja, a escrita contábil exibida inicialmente não revelava qualquer registro correspondente a tais fatos. A empresa embora tenha reconhecido, após o inicio da fiscalização, a existência dessas receitas não pode receber qualquer beneficio por esse comportamento, haja vista sua intenção inicial em escondê-las desta fiscalização e pelo fato de não estar amparada pelo instituto da espontaneidade. A manutenção, sob controle contábil paralelo, de fatos econômicos não devidamente contabilizados, levada a efeito por uma conduta reiterada, no transcorrer de mais de cinco anos-calendário, compõe um quadro no qual revela o intuito doloso da contribuinte, haja vista a existência de uma atitude com o propósito deliberado de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador dos tributos e contribuições. Na apuração de cada exação foram considerados os valores recolhidos e/ou declarados pela empresa espontaneamente, estando os valores considerados, os cálculos realizados e os créditos apurados especificados nas planilhas de fls. 2805/2807. Nos autos de infração e no Termo de Verificação Fiscal consta que a ciência dos lançamentos teria sido feita pessoalmente, em 15/09/2006 (fls. 17, 38, 59, 82, 222 e 3.441). À fl. 3.445 encontro requerimento dirigido ao Sr. Delegado da DRF Santos, no qual a interessada relata fatos e irregularidades que teriam ocorrido no procedimento pelo qual foi cientificada dos autos de infração. Ao final, requer a retificação do início da contagem do prazo para apresentação de sua defesa. O documento foi analisado pela autoridade competente, tendo sido proferida a Informação Fiscal de Il. 1447 e o Despacho Decisório de fl. 3.447v, mediante o qual a data da ciência dos autos de infração objeto do presente processo passou a ser considerada 06/10/2006. Inconformada com as autuações, a interessada apresentou impugnação em 07/11/2006 (fis. 3.450/3.480), alegando em síntese o que segue. Em preliminares, relata eventos que teriam se passado entre os dias 15/09/2006 e 10/1012006. Entende que tais eventos levariam à nulidade dos autos de infração, primeiramente por ter ocorrido retificação do lançamento em desacordo com o estatuído pelo art. 906 do RIR199. Em segundo lugar, por vício formal, por alter ""o do Termo de Verificação Processo n° I 5983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 15 Fiscal que consta do processo, em relação àquele do qual lhe foi dada ciência. Em suas palavras: 1. Da conturbada lavratura dos Autos de Infrações. 1.1. A requerente em data de 15 de setembro de 2006, por convocação verbal dos Srs. Fiscais de Receita Federal, compareceu na Delegacia da Receita Federal em Santos, ocasião em que tomou ciência dos Autos de Infrações (convém salientar que saiu da repartição por volta das 19:30 horas). 1.2. Passado alguns dias, novamente foi convocada verbalmente para comparecer no dia 28 de setembro, o que foi fielmente cumprido, ocasião em que por insuficiência da ciência de 15/09/2006, continuou a tomar ciência de dezenas de centenas de páginas dos Autos de Infrações, a tal ponto e pela quantidade enorme de volumes de documentos não teve tempo para aquilatar tais documentos, porém conseguiu detectar que foi substituído o Auto de Infração do Imposto de Renda na Fonte, do valor total de R$ 1 1.878.864,32, para R$ 11.864.186,34. (vide cópia do Termo de Encerramento e Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário em ANEXO A, doc. 1 e 2) 1.3. 0 mais grave é que a requerente foi obrigada a inserir a data de 15/09/2006, atitude que confronta com os princípios da estrita legalidade e da transparência administrativa e mais ainda obrigando a declarar fato que não ocorreu, situação que deve merecer dos ínclitos julgadores a devida apreciação, senão vejamos:- 1.4. Sendo detectado erro de fato, na lavratura do primeiro auto de infração, deveriam os Srs. Auditores Fiscais da Receita Federal, comunicar o ocorrido a autoridade tributária da jurisdição, para solicitar autorização para a sua retificação (art. 906 do RIR/99), que de oficio o Senhor Delegado determinaria, esse procedimento, logicamente estando esses fatos e documentos agasalhados através de um processo administrativo formalmente concretizado, o que não ocorreu, ou seja não existia processo administrativo formalizado. 1.5. Nessa mesma data, ou seja em 28 de setembro de 2006 (quinta feira), requereu vista do processo, o que o Senhor Chefe da Fiscalização autorizou, porém sob os argumentos dos senhores fiscais de que o processo administrativo não estava formalizado, não foi possível verificar o seu conteúdo. Argumentaram que o mesmo somente estaria disponível a. partir de 2/10/2006 (segunda feira), porém lá comparecendo os documentos estavam todos fora do processo. 1.6. No dia seguinte (3/1 0/2006), formalizou requerimento expondo ao Senhor Delegado, os fatos ocorridos, resultando em manifestação dos senhores Auditores, e despacho da referida autoridade tributária, que tomou ciência dia 6 de outubro de 2006 (sexta-feira), de que o prazo para Impugnação começaria a fluir a partir da data da ciência do despacho. 1.7. Retomando aos tópicos dos itens 1.3 e 1.4, como não existiu autorização da autoridade tributária, o segundo auto de Infração foi lavrado ao arrepio da legalidade, sendo portanto NULO de pleno direito, matéria já julgada pelo Conselho de Contribuintes, que data vênia passamos a transcrever dois acórdãos: 2. Da NULIDADE por vício formal. 15 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 16 2.1. No dia 10 de outubro de 2006, compareceu, na Delegacia da Receita Federal em Santos, e na seção competente, teve oportunidade de verificar superficialmente as dezenas de volumes de processos e anexos. 2.2. Logicamente a peça principal desse processo refere-se ao Termo de Verificação Fiscal, a que todo instante os Autos de Infrações se reportam, inclusive que o mesmo faz parte integrante daqueles. 2.3. Em confronto entre o Termo de Verificação Fiscal constante do processo, com a cópia do Termo de Verificação Fiscal, fornecido pela fiscalização (ANEXO B), tinham dentre outras que poderão ser constatadas, as seguintes diferenças. A) O número de folhas, um Termo tem 37 folhas o outro Termo tem 36 folhas. 13) É diferente entre si, o tipo da grafia, a paginação, tabulação etc C) O número de capitulo, um com XII o outro com XI. D) Nome, matricula e assinatura dos Auditores Fiscais da Receita Federal, um Termo com dois Auditores o outro Termo com apenas um. E) É completamente diferente o penúltimo parágrafo do Capitulo V. 2.4. Isso demonstra categoricamente a imprecisão dos fatos narrados pelos senhores auditores fiscais da Receita Federal, deixando a requerente completamente atônica (sic), devendo merecer o devido reparo, ou seja declarando a nulidade dos autos de infrações, por total confusão na duplicidade dos Termos de Verificação, que são diferentes e não se sabe a qual deles deverá ser considerado como válido, para que a impugnante possa responder aos Autos de Infrações, cujo Termo é parte integrante. Sob o titulo DECADÊNCIA, a impugnante argúi a ocorrência da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir créditos tributários por fatos geradores ocorridos até 30/09/2001, à luz do art. 899 do Decreto n°3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99) e § ‘E do art. 150 do CTN. Por sua ótica, a decadência atingiria também os lançamentos de PIS, COFINS e CSLL, posto se tratar de tributação reflexa, e ainda o Imposto de Renda na Fonte. Com relação à multa de 150% aplicada pelo Fisco, afirma que jamais teria tentado ocultar da fiscalização fatos tendentes a impedir ou retardar a apuração de créditos tributários, o que restaria evidenciado mediante a simples leitura do capítulo II do Termo de Verificação Fiscal. Nega que tenha sido demonstrada a existência de qualquer controle contábil paralelo, corno afim-ia a Fiscalização. Reporta-se aos conceitos de dolo e culpa contidos no art. 18, incisos I e II do Código Penal, tece considerações doutrinárias sobre a culpa, e afirma que tais dispositivos teriam pouca aplicação ao direito tributário. Aqui, seria aplicável o art. 44 da Lei n° 9.430/1996. Entende que os Auditores-Fiscais teriam se baseado meramente em circunstâncias e não em provas materiais, a exemplo de notas fiscais calçadas ou espelhadas, existência de duplo talonário ou semelhantes. No mérito, traz razões contrárias a cada uma das infrações apontadas pelo Fisco. Em suas palavras: 7. Das omissões de receitas financeiras. (Primeira infração capitulada na folha de continuação do Auto de Infração IRPJ. 7.3 Os lançamentos efetuados em data de 30/06/03, a crédito da conta caixa 11011-0 e a débito nas contas Aplicação 13anespa conta 11212-7, no valor de R$ 35.877,20 e na conta Aplicação Banespa n 11217-8 no valor de R$ 143.932,20, não 16 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 17 se refere a transferência de numerário, mas sim trata-se de ajuste efetuado através de lançamento contábil, para consolidar o saldo exato de Aplicações Financeiras. 7.4 Tais lançamentos foram efetuados, posto que quando do refazimento da escrituração contábil, a requerente não possuía documentação suficiente para promover tal ajuste, obrigando a efetuar os lançamentos da maneira como foi efetuado. 7.5 Poder-se-á verificar que das outras aplicações financeiras os seus saldos constantes da contabilidade, são idênticos aos extratos bancários das aplicações. 7.6 Assim, esses valores referem-se à receita de aplicações financeiras, e não aplicações financeiras oriundas de recursos do caixa. 7.7 Esses valores, referem-se à diferença apurada nos meses, parte de janeiro e o restante de fevereiro a junho de 2003. 7.8 Melhor detalhando esses valores temos: Mês/ano receita financeira T Receita financeira Oiti 1 Diferença realmente auferida; Dif. apurada pelo Fisco Impugnada. I 1 aneiro/2003 3.266,71 34.295,18 31.028,4 1 Fevereiro/2003 32.205,86 32.208,86 3,00 rarco/2003 36.512,9d 36.512,12 -o.84 + abril/2003 44.993,21 44.994,75 1,54 h aio/2003 34.179,3d 34.177,54 -1,82 unho/2003 28.651,30 28.652,33 1,0á Totais 179.809,40 210.840,78 - 31.031,38 7.9 Não transcorreram mais de 8 (oito) meses para a comprovação, com fez constar no penúltimo parágrafo de fls. 16 do Termo de Verificação Fiscal, muito pelo contrário, foi à empresa cientificada em 04/08/2006, de que a solicitação do prazo por mais 60 dias, para manifestação acerca dos fatos mencionados tio Termo de Constatação, liaria sido considerada, (penúltimo parágrafo, fls. 10 do Termo de Verificação Fiscal) ledo engano, pois a ação fiscal começou a ser encerrada em 15/09/2006, com a lavratura dos Autos de Infrações, transcorrido portanto 42 (quarenta e dois) dias, num flagrante caso de cerceamento à defesa e produção de prova. 7.10 Diante da farta documentação apresentada através de comprovações emitidas pelas instituições financeiras, referente aos rendimentos de aplicações financeiras, que mais uma vez faz a sua juntada (anexo 1), impugna as diferenças apuradas pelo fisco e também ajustada pela empresa, em seus valores a saber: . omissão de rec. motivo omissão de rec. motivo• aplic. Financ. Da aplic. Financ.mas ano mês Ano da impugnada Impugnação impugnada impugnação 7 2000 53.538,59 Decadência 1 2003 31.028,47 razões item 7.10 8 2000 57.482,82 Decadência 2 2003 3,00 razões item 7.10 9 2000 50.166,81 Decadência 3 2003 -0,84 razões item 7.10 10 2000 53.920,33 Decadência 4 2003 1,54 razões item 7.10 11 2000 52.717,24 Decadência 5 2003r -1,82 razões item 7.10 112 2000 51.419,23 Decadência 6 2003_ 1,03 razões Rem 7.10 I 1 2001 55.343,84 Decadência 7 200á -3,00 razões item 7.10 2 2001 44.855,21 Decadência 8 2003 -2.33 razões item 7.10 3 2001 _53,783.32 Decadência 9 2003 _ -96,17 $ item 7.10 dit 17 Processo n° 15983.000320/2006-14 5 I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 18 i 'omissão de rec. motivo omissão de rec. motivo 1 anile. Financ. Da aplic. Financ. mês ano mês Mo da impugnada Impugnação , impugnada Impugnação 4 2001 52.275.58 Decadência 10 j , 2003 86.93 razões item 7.10 5 2001 61 665 73 Decadência 11 1 2003 -367.37 razões Rem 7.10_ 6 2001 59.219,31 Decadência 12 2003 -8350 razões item 7,1d_., 7 2001 71.751,93 Decadência 1 2004v . razões Item 7.10 8 2001 77.049,52 Decadência 2 2004J 505,07 razões item 7.10 1 1 9 2001 64.384,93 Decadência 3 200, -12,45 razões item 7.10 10 2001 16.905,92 azões Rem 7.10 4 2004 -214,04 razões item 7.10 11 2001 15.219,38 azões item 7.10 5 t 2004 19494 razões item 7.1 12 2001 -18,3414.114,78 azões item 7.10 6 2004 _ razões Rem 7.1 1 2002 16.150,31 azões item 7.10 7 2004 -13,02 razões item 7.10 _2 2002_ _ 17.026,53 azões item 7.10 8 2004 -10,50 razões item 7.10_ 1 3 2002 14.509,97 azões iem 7.10 9 2004 481.55 razões Rem 7.10 4 2002 17.540,80 azões item 7.10 1° 2004 -9.674,20 razões Rem 7j0 5 2002 1.677.76 azões Rem 7.10 11 200 1 114.309,99 razões Rem 7.10 6 2002 5.137,75 azões item 7.10 12 2004 -61.577,13 razões item 7.10 7 2002 16.166,92 ' azões Rem 7.10 8 2002 16.044,87 azões Rem 7.10 9 j 2002 17.348,88 razões Rem 7.10 10 1 2002 17.509,78 'razões Rem 7.10 11 2002 19.775.39 razões item 7.10 i 12 2002 21.261,00 _razões item 7.10 7.11 .Agora só resta apresentar as receitas financeiras que são reconhecidas pela impugnante, ou seja incontroversas, que são aquelas denunciadas através do refazimento da escrituração contábil e as reconhecidas no item 6.8 acima, com as respectivas retenções do Imposto de Renda sobre aplicações financeiras, a saber:- 1 receita aplicação financeira Reconhecida mês anoItem 7.8 IR Fonte escriturada. Total 10 2001 57.265,78 59.276,78 11.854,17 11 2001 52.053,57 54.065,57 10.812,03 r12 2001 49.983,91 -I 51.996,91 10.398,34 1 H 1 2002 58.062,55 60.065,55 12.011,91 2 -2002 47.605,60 49.609,60 9.920,93 . 3 2002 52.477,56 54.482,56 10.895,42-1 -i- 4 2002 56.443,07 58.449,07 11.688,65 _ 5 2002 20.909,34 22.916,34 4.582,81 6 2002 32.189.49 34.197,49 6.838,81 - 7 2002 29.842.41 31.851,41 6.369,64 8 2002 47.226,80 49.236,80 9.846,38 9 2002 54.655,93 56.666,93 11.332,25 10 2002 62.017,95 64.029,95 12.804,71 - 11 2002 66.877,26 68.890,26 13.776,67 - 12 2002 74.445,58 76.459,58 15.290,39 - I 2003 125.752,44 3.266,71 131.023,15 26.202,01 2 2003 77.248,31 32.205,86 111.459,17 22.289,60 3 2003 80.927,35 36.512,96 119.446,31 23.886,87 4 2003 86.069,43 44.993,21 133.069,64 26.611,27- 5 2003 89.253,44 34.179,36 125.440,80 25.085,65 r- 6 2003 82.749,95 28.651730 113.410,25 22.679,78 7 2003 121.641,49 123.651,49 22.737, 2 - 'Is ___ Processo n° 15983.000320/200614 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 19 receita aplicação financeira Reconhecida mês ano Item 7.8 IR Fonte escriturada. Total 8 2003 99.269,66 101.280,66 20.254,11 9 2003 94.295,41 96.307,41 19.259,56— 10 2003 95.113,36 97,126,36 19.423,33 11 2003 81,922,26 83.936,26 16.785,57 12 2003 88.231,08 90.246,08 18.047,41 1 2004 79.828,69 81.833,69 16.365,10 2 2004 61.776,97 63.782,97 12.755,32 3 2004 80.919,67 82.926,67_ 16.583,68 4 2004 65.095,24 67.103,24 13.419,31 5 2004 74.144,20 76.153 20 15.229,12 6 2004 70.276,14 72.286714 14.455,78 7 2004 73.626 88 75.637,88 15.126,06 8 2004 71.460,49 73.472,49 14.693,03 9 2004 70.862,57 72.875,57 14.573,66 10 2004 70.95528 72.969,28 14.592,40 11 2004 72.951,76 74.966,76 14.991,85 12 2004 92.038,57 94.054,57 18.809,03 8. Das omissões de receitas de prestação de serviços. 8.1. Apesar de ter sido refeita a escrituração contábil da empresa, onde reconheceu receitas de prestação de serviços, que não haviam sido escrituradas anteriormente, as receitas referentes ao período de janeiro de 2000 a 30 de setembro de 2001, que poderiam ensejar a tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e as conseqüentes tributações reflexas do PIS, COFINS e CSLL, não poderão se concretizar tendo em vista ter ocorrido a DECADÊNCIA, como argüido em preliminar acima. 8.2. Assim, resta somente as receitas não acobertadas pelo manto da Decadência, que a impugnante já reconheceu através da re-escrituração complementar, logo portanto é matéria não controversa, quais sejam:- Novembro/2001 no valor de R$ 18.500,00 Dezembro/2001 no valor de R$ 18.500,00 Janeiro/2004 no valor de R$ 254.700,00 9. Das Infrações de saldo credor de caixa, IRFonte beneficiários não identificados, empréstimos de sócios e retiradas de lucros. 9.1 Em resumo, as origens de tais Infrações, têm como suporte para a fiscalização, pelo que se denota do Termo de Verificação, dos cheques, que os senhores auditores fiscais tentam distingui-los uns dos outros, pelo simples histórico constante dos extratos bancários, não entrando no mérito de cada um, pois do outro lado a empresa sempre solícita, demonstrou quando indagada pelas dezenas de intimações. 9.2. A dilatação de prazo solicitada, que não foi atendida, conforme narrado no item 7.9 acima, que caracteriza cerceamento à defesa e produção de prova, impossibilitou de apresentar as milhares de cópias de cheques emitidos contra os Banco Suldameris (sic) (antigo Banco América do Sul) (ANEXO C) e Banco Santander Banespa (ANEXO D), pois solicitou dessas i ituições bancárias tais comprovantes. /I( 19 Processo n° 15983.000320/2006-14 S1-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 20 9.3. Por essas cópias, verifica-se que elas foram autenticadas pelo Banco Suldameris em 23 de outubro de 2006 e entregues a empresa dias após e quanto ao Banco Santander Banespa apesar de não conter autenticação foi recebida recentemente, logicamente, já encenado essa conturbada fiscalização e durante o prazo para a contestação. [...1 9.5. Em cotejo com essas cópias de cheques com as planilhas elaboradas pelos senhores auditores fiscais, que denominaram de "Planilha de levantamento dos lançamentos do IRRÉ sobre pagamentos a beneficiários não identificados e/ou operação não comprovadas". (impróprio o titulo IRRF, pois não se trata de Imposto de Renda Retido na Fonte e sim IRF ou seja Imposto de renda na fonte) verifica-se e comprova de maneira cabal e inconteste, que os pagamentos foram devidamente comprovados não só pelos documentos devolvidos pela fiscalização através do Termo de Devolução de Documentos e Livros, como também pelos documentos ora juntados. (ANEXO E). 9.6. Registro mais urna vez que a fiscalização demorou quase dois anos para realizar o seu trabalho, e ao final da lavratura conturbada dos Autos de Infrações, é que tomou conhecimento das centenas dessa planilha e da Planilha mensal de recomposição do saldo da conta caixa do Livro Razão referente ao ano calendários de 1999 a 2004, restando a requerente o prazo de apenas trinta dias, para responder um trabalho desenvolvido pela fiscalização durante um longo período de quase dois anos. 9.7 Assim, tendo cru vista que o tempo é exíguo, a requerente pelo processo de amostragem, constata que todas as cópias de cheques verificados, encontraram-se lançados na "Planilha de levantamento dos lançamentos do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados e/ou operação não comprovadas". [...1 9.11. É de fundamental importância o registro e transcrição, de alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal ora juntado, ou seja: Em atendimento a intimação, a empresa apresentou somente contratos de mútuo..." (Terceiro parágrafo as folhas I 7) "Assim, a falta de prova teve como consequência: a) em desconsideramos que os recursos sacados pelo gerente administrativo transitaram pelo caixa da empresa e; b) que os mesmo serviram para pagamento do Sr. José Saburo Ono, por conta de salários ou ressarcimento "(segundo parágra_fo fls. 24). Pode-se afirmar, portanto, que o saldo credor apurado não teve origem nos cheques compensados, nos cheques sacados por terceiros e nos demais avisos de débitos em conta corrente, utilizados para suprir o caixa sem as correspondentes operações de pagamentos, nem este foram causa daquele. (segundo parágrafo folhas 2 7) Embora nos termos do artigo 40 da Lei 9.430/96. a falta de escrituração de paganzentos efetuados pela pessoa jurídica, por si só, caracteriza omissão de receita, por presunção legal, fez-se a opção, nessa fiscalização, pela exclusão • - . aportes 11/4 20 Processo n°15983.000320/2006-14 51-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 21 financeiros realizados de forma fictícia do saldo da conta 'caixa' da empresa e, se dessa exclusão resultasse em saldo credor, tributá-lo pelo seu maior valor no período .... "(parágrafo terceiro folhas 27) Em relação aos recursos entregues aos sócios, registrados na escrita contábil, por conta de pagamentos de empréstimos e de retiradas de lucros, temos:- a) Pelo fato de merecer fé a escrituração da contribuinte, ficou comprovado que os pagamentos existiram... "(quarto e quinto parágrafo folhas 31) 9.12. Analisemos, cada uma. dessas inserções feitas pelos senhores auditores. a) O Contrato de mutuo é a prova cabal do empréstimo efetuado pelo sócio Josuel. Logicamente, isso ocorre quando a empresa por insuficiência de numerário em caixa é socorrida pelo seu diligente sócio, para que a empresa não venha a inadimplir em suas obrigações. b) A mera presunção, não aquela legal e devidamente documentada, trata-se apenas de divagações, suposições ou mesmo pretensões e em ainda agindo, data vênia, os senhores auditores foram presunçosos. c) No parágrafo seguinte, mais uma vez os senhores fiscais foram presunçosos, ao afirmar "...serviram para pagamento do Sr. José Saburo Ono, por conta de salários ou ressarcimento. Veja que tal assertiva de presunção, que os pagamentos serviram para urna ou outra coisa. Ou serviu para pagamento ou ressarcimento, não suportando formas alternativas, pata que haja presunção legal, até porque nada foi constatado documentalmente com um desses dois títulos. d) Pela narrativa, do segundo parágrafo às folhas 27 do Termo de Verificação Fiscal, verifica-se que os auditores nada apuraram, uma vez que não tiveram origens nas formas descritas, e mais ainda nem estes foram causa. i) De qualquer sorte, para fins de incidência de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, uma ou outra opção em nada altera, porém aí e que reside o intuito doloso da opção, posto que se aceitas os pagamentos das despesas não contabilizadas, esses valores são identificados, o que impossibilitaria os maiores objetivos dos senhores auditores fiscais da Receita Federal, que é a TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE DE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS, OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DA SUA CAUSA, título do VII capitulo do Termo de Verificação, que por sinal é tecnicamente inapropriado, posto não ter havido retenção. (...) 1) Finalmente, com referência ao último tópico reproduzido no item anterior, fica cristalino que a escrituração da contribuinte, merece fé, e que ficou comprovado que os pagamentos existiram. m) Não poderiam os senhores auditores, negar tal licitude, porém de forma totalmente atabalhoada e contraditória, e sem qualquer embasamento de fato ou legal, lançam como pagamento efetuado a pessoa não identificada, com a finalidade de promover o enquadramento a título de pagamentos efetuados a beneficiário não yrs 1.1)( 21 Processo n° 15983.000320/2006-14 S I-C3T 1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 22 identificado, justamente os empréstimos e os lucros distribuídos aos sócios, sendo esse último totalmente isento de retenção ao Imposto de Renda na Fonte. n)Analisaremos, a terminologia recursos entregues aos sócios. Não são recursos da empresa entregues aos sócios sem qualquer razão ou causa. São sim, importâncias pagas aos sócios, de direitos que estes têm, oriundos de lucros a que fazem jus pela retribuição do capital empregado, ou a devolução de empréstimos que os mesmos socorreram a empresa 9.13.Abordaremos agora, com o intuito de esclarecer o seguinte:- a) A empresa encontra instalada na Rodovia BR 116, na cidade de Registro, mas distante do seu centro, coisa que talvez os senhores auditores pudessem ter constatado se lá fossem apenas uma vez. b) Registro é uma cidade pacata, com um comércio muito restrito em termos financeiros e de movimentações comerciais. c) Porém existe o lado melhor da coisa, é que praticamente todos se conhecem, principalmente entre os comerciantes, não só da cidade de Registro como também das cidades vizinhas. d) Por esse lado bom, muitos negócios são realizados e os socorros mútuos ocorrem entre os comerciantes, pelo conhecimento e confiança que cada um tem para com o outro, mas também tem o caso de um não confiar por já saber de suas ausências de qualidade. e) Isso ocorre também, envolvendo as instituições bancárias. 9.14 O que se pretende é demonstrar as coisas peculiares que acontecem em cada região, bem como as praticas e costumes das relações comerciais de uma maneira geral, constituindo com essas práticas em fatos irrefutáveis dos acontecimentos, senão vejamos:- a) Há algum tempo atrás, os cheques eram tidos como uma ordem de pagamento a vista, com a prática e os costumes foram eles utilizados para parcelamento de e pagamento de dividas em parcelas, bastando para tanto serem eles pré-datados e isso tornou-se independentemente das normas legais, como costume tornando-se portanto uma norma. b) É completamente usual, a emissão de cheque a favor do emitente, que comparece à agência bancária contra quem foi emitido o cheque, para pagamento de diversas obrigações, que somadas não atingem o valor, sendo a diferença entregue ao emitente. c) No exemplo acima, poderá o cheque ser de valor inferior aos pagamentos, cuja diferença é completada em moeda corrente oriunda do caixa. d) Do mesmo jeito, a empresa quita seu fornecedor com a emissão de cheque, tanto pode ser nominal ou ao portador (ou seja não escreve o nome do favorecido) que poderá ter seu valor superior ou inferior, se superior, por acordo entre ambos a importância a maior é entregue ao devedor, isso ocorre quando o referido devedor necessita de numerário para poder saldar outros compromissos. No sentido inverso, quando existem diferenças a pagar, isso é completado em moeda corrente, que na maioria das vezes, foi por solicitação do credor pela ri_o•00. oitecess . , de de recursos em moeda corrente. r- 22 Processo e 15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 E. 23 e) Existe o caso em que o devedor quita seus débitos com cheques recebidos de terceiros, podendo também ocorrer as hipóteses do item anterior. O É praticado de maneira corriqueira, principalmente em pequenas cidades como a de Registro, em que o emitente do cheque, o faz ao portador ou nominal, a uma outra pessoa física ou jurídica, no sentido unicamente de obter recursos em moeda corrente, que essa terceira pessoa venha a socorrer o emitente, que necessita para saldar determinados compromissos, normalmente pela estrita confiança das partes e em horário fora do expediente bancário. g) Ocorre, normalmente quando da emissão do cheque, o devedor negociar a redução da sua divida, obtendo pequenos descontos, que às vezes não são documentados, mas realmente ocorreram. h) Também ocorre, da emissão do cheque para compensação ou recebimento dias após. i) A propósito, quem de nós até hoje não se socorreu da padaria da esquina para trocar um cheque, pois necessitava de recursos para as pequenas despesas. Atualmente essa prática quase não é aplicável, posto a existência de caixas automáticos e os cartões de débito e crédito. j) Quem de nós, também não se socorreu de um parente ou amigo, para um empréstimo seja para saldar compromissos inadiáveis, até o recebimento do seu próximo rendimento, até para a compra de bens duráveis ou imóveis, isso a curto ou longo prazo, em que o credor algumas vezes chega a retirar de suas aplicações financeiras. k) Assim, isso ocorre em todos os lugares e de maneira mais acentuada nas pequenas cidades. 9.15. Portanto, existem todas essas hipóteses e outras mais que me fogem a memória para exemplificar, sendo certo que isso ocorre, PORÉM os Auditores Fiscais da Receita Federal, somente acham que existe apenas e tão somente uma maneira, a que fielmente os cheques deverão espelhar em data, valor e favorecido em contra partida a um só documento, daí ser totalmente insegura essa única presunção do real. 9.16. Levantar o ocorrido a mais de cinco anos atrás, a um comerciante OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO, para que este venha a trazer os reais fatos que ocorreram, é exigir demais é extrapolar às suas funções. 9.17. Já não bastasse o martírio a que foi submetido a empresa, no sentido de trazer para o fisco milhares de documentos, fazendo verdadeiro reboliço não só para a requerente como também para os contadores e instituição bancária, mas isso o contribuinte bem entendeu e sempre agiu de maneira solícita no atendimento as todas as intimações, algumas delas sem ter dado um prazo razoável e a última apesar de ter dado, não respeitou referido prazo, ocasionado a impossibilidade de produção de provas a seu favor. 9.18. Foi muito tranqüilo para a fiscalização desenvolver o seu trabalho que entendo ser tendencioso no sentido de obtenção de resultados que não espelham a sua realidade. Tiveram eles quase dois anos para isso, em contra partida a requerente só lhe restou o prazo de apenas trinta dias, para trazer aos autos do processo administrativo era questão. Felizmente as provas que consegti arregimentar, que t23 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 24 são provas cabais de tudo que anteriormente foi dito e impugnado, serviram com certeza de suporte real e legal. Na seqüência, requer a realização de perícia, para o que nomeia seu perito (fl. 3.477) e apresenta os quesitos a serem respondidos (fls. 3.478/3.480). Em 23/02/2007, a 4 Turma da DRJ em São Paulo-I/SP proferiu o acórdão n° 16-12.484 (fls. 5.885/5.936) de cujo teor foi dada ciência ao contribuinte em 16/03/2007 (fl. 5.938). Em 17/04/2007 foi interposto recurso voluntário (fls. 5.988/6.010) ao Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo o processo sido encaminhado àquele órgão. Entretanto, a Turma Julgadora em primeira instância constatou a ocorrência de inexatidão material devida a lapso manifesto, razão pela qual requisitou o processo, para retificação. O primeiro acórdão foi anulado e um novo foi proferido, corrigindo a inexatidão material identificada. Por via do Acórdão n° 16-16.038, de 10/01/2008 (fls. 6.019/6.068), a Turma Julgadora considerou procedente em parte o lançamento, com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 LAPSO MANIFESTO. RETIFICAÇÃO DE OFICIO. NOVO ACÓRDÃO. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de oficio ou a requeritnento do sujeito passivo. A fim de efetuar a correção, deve ser proferido novo acórdão, anulando-se o anterior. DECADÊNCIA. IRPJIRRF. No caso de dolo, fraude e simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CSLL. O direito do .fisco de constituir os créditos tributários relativos ao PIS, à COFINS e à CSLL extingue-se em dez anos. OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS. É devido o imposto sobre as receitas financeiras lançadas com base em informações prestadas pelas instituições financeiras por meio da DIRF. OMISSÃO DE RECEITAS DE SERVIÇOS PRESTADOS. Mantém-se o lançamento não impugnado. OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUME # O. 24 Processo n° 15983.000320/2006-14 51-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 25 Não comprovada a efetiva entrega e a disponibilização dos numerários, por conta de empréstimos supostamente concedidos por sócio, coincidentes em datas e valores com os escriturados na contabilidade, bem como a capacidade econômica do mutuante, mantém-se a exigência. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. Não apresentadas as contraprovas necessárias, configura-se perfeitamente procedente a omissão. PIS. COFINS. CSLL. A decisão referente ao auto de infração do IRPJ deve, no que couber, ser estendida às autuações decorrentes, pela relação de causa e efeito existente entre elas. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DE SUA CAUSA. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como os pagamentos ou entregas de recursos sem comprovação da operação ou da sua causa, devendo ser exonerada a parcela devidamente comprovada. MULTA DE OFICIO. 150% DOLO. Evidenciado o intuito doloso, deve ser mantida a multa de oficio qualificada prevista na legislação de regência. Ciente da decisão de primeira instância em 07/04/2008, conforme Aviso de Recebimento à fl. 6.070, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 05/05/2008 conforme carimbo de recepção à folha 6.071. No recurso interposto (fls. 6.072/6.021), alega preliminarmente os pontos que se seguem: Sustenta que os autos de infração seriam nulos. Os fatos por ele narrados na impugnação não poderiam levar ao entendimento esposado em primeira instância de que as alterações no Termo de Verificação Fiscal consistiriam mera rerratificação. Por sua ótica, o que na realidade ocorreu foi uma "singela substituição da totalidade do Termo de Verificação e dos respectivos Autos de Infrações, ao arrepio das normas tributárias e jurisprudências administrativas". Afirma, ainda, que o despacho decisório do Sr. Delegado da Receita Federal em Santos tratou única e exclusivamente da data da ciência do lançamento, e não autorizou qualquer correção de equívocos. Não se trataria de erro de fato e sim de um reexarne total do procedimento administrativo, já em fase de contraditório pela apresentação de defesa. Colaciona jurisprudência administrativa que entende aplicável em seu favor. 25 Processo n°15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 26 Insiste nas alegações já apresentadas acerca da decadência. Afirma a inocorrência de dolo, no caso em tela, que pudesse justificar a multa qualificada imposta e a aplicação, ao inicio da contagem do prazo clecadencial, das disposições do art. 173, inciso I, do CTN. Por sua ótica, o prazo seria aquele previsto no art. 150, § 40, do referido diploma legal, inclusive para as contribuições. Também aqui reproduz ementas de decisões administrativas em apoio de sua tese. No mérito, traz os argumentos abaixo sintetizados: No que tange à infração de omissão de receitas financeiras, afirma que a Fiscalização não teria comprovado a veracidade e exatidão das DIRFs. Sustenta que, comprovada sua escrituração complementar mediante os extratos bancários, logicamente as informações das DIRFs seriam falsas, e erróneo o procedimento da Fiscalização. Reporta-se aos comprovantes emitidos pelas instituições financeiras (anexo 1) para reiterar a improcedência dos valores que constam da tabela à fl. 6.083. Sobre a infração de omissão de receita por suprimento de numerário por sócios, sustenta a validade do contrato de mútuo apresentado, e aduz que não haveria qualquer problema ou falta de idoneidade no documento pelo fato de mutuante e mutuário serem representados pela mesma pessoa. Aponta, ainda, contradição da Fiscalização. Tal contradição residiria na não aceitação da efetividade dos empréstimos efetuados pelo sócio, assim exemplificada . .1 na Planilha mensal de Recomposição do saldo da conta caixa escriturada no Livro Razão reescrito, [...] no dia 19/01/2000. a aceitação do empréstimo de R$ 7.700,00, e no dia 28/01/2000, o pagamento desse empréstimo, enquanto que na Planilha de Levantamento dos Lançamentos do IRRE sobre pagamento a beneficiários não identificados e/ou operações não comprovadas, consta no dia 28/01/2000, esse mesmo valor de R$ 7.700,00, valor referente pagto de empréstimo — operação não comprovada Essas contradições demonstrariam, por sua ótica, a falta de liquidez e certeza dos autos de infração. Acerca da infração de omissão de receitas por saldo credor de caixa, reclama da falta de análise de suas razões de defesa, as quais não são genéricas, como teria afirmado o relator do acórdão recorrido. Reporta-se aos itens 9.1 a 9.18 da impugnação, dos quais transcreve parte. À ft 6.090, sustenta que as milhares de cópias de cheques do Banco Sudameris (antigo Banco América do Sul — anexo C) e Banco Santander Banespa (anexo D), juntados na impugnação, serviriam para comprovar: a) Que os cheques emitidos, foram para pagamento de despesas ou compromissos da empresa, dentre elas o pagamento de lucros a que fizeram jus os sócios. b) Tais cheques não foram lançados pela fiscalização na Planilha de recomposição do Saldo da Conta Caixa, posto terem as cópias sido fornecidas após o encerramento da fiscalização, enquanto que as cópias de cheques das outras instituições bancárias foram devidamente lançados na referida Planilha. c) Como já mencionado, por exemplo um cheque não se destinou exclusivamente ao pagamento de urr iya .t.a ou compromisso, ffi 26 firt Processo n°15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.°1301-00.120 Fl. 27 mas sim a vários encargos e ainda sobra que constituiu recurso de caixa. d) Outros cheques, cobriram parcialmente uma ou várias despesas, sendo o restante com recurso do caixa em moeda corrente. e) Serviu também para identificar os beneficiários, inclusive os lucros pagos, a exemplo que ocorreram com os outros cheques das outras instituições bancárias, necessários para exclusão na Planilha de Levantamento dos Lançamentos do IRRF sobre pagamentos a Beneficiários não identificados e/ou operações não comprovadas. Afirma, ainda, que as cópias de notas fiscais juntadas por ocasião da impugnação justificariam parcialmente o vínculo com as cópias de cheques. Argumenta que não teria ocorrido saldo credor de caixa no período fiscalizado, porque os extratos bancários (anexos CeD à impugnação) comprovariam que os respectivos cheques teriam suprido o caixa no pagamento de despesas e compromissos, o que não foi considerado pelos Auditores-Fiscais no momento do lançamento. Da mesma forma, aduz que todos os pagamentos teriam sido feitos a pessoas identificadas, à vista das cópias dos cheques constantes dos anexos C e D, impondo-se que referidos valores sejam excluídos do lançamento de imposto de renda na fonte. Com relação à multa de 150%, reitera os arg-urnentos já apresentados em sede de impugnação. Reafirma a inexistência de dolo, e que os Auditores-Fiscais teriam se baseado meramente em circunstâncias e não em provas materiais, a exemplo de notas fiscais calçadas ou espelhadas, existência de duplo talonário ou semelhantes. Afastada a aplicação da multa qualificada, requer o cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais. Reitera o pedido de perícia, de forma a "servir para um alicerce firme e sadio, na busca da verdade". À fl. 6.017 indica seu perito e apresenta os quesitos a serem respondidos. Como a exoneração de crédito tributário superou o limite de alçada (R$ 1.000.000,00), a Turma Julgadora também recorreu de oficio a este Colegiado. À época, esse procedimento era disciplinado pelo art. 34 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações introduzidas pela Lei n°9.532/1997, e, ainda, pela Portaria MF n° 3, de 07/01/2008. É o Relatório_ 27 Processo n°15983.000320/2006-14 51-C3T1 Acórdão n.°1301-00.120 Fl. 28 Voto Conselheiro WALDIR VEIGA ROCHA, Relator RECURSO DE OFÍCIO O recurso de oficio preenche os requisitos de admissibilidade e dele conheço. Em primeira instância, a Autoridade Julgadora declarou a improcedência, em razão da decadência, do IRPJ exigido por fatos geradores ocorridos até o terceiro trimestre do ano-calendário 2000 e do IRF exigido por fatos geradores ocorridos até 31/12/2000. Considerando que a apreciação da decadência exige o exame prévio sobre a ocorrência ou não de dolo, fraude ou simulação, a análise dessa matéria será feita em conjunto com as razões trazidas no recurso voluntário, ao final do voto. Como se há de verificar, a decisão será no sentido de ampliar o alcance da decadência em relação ao decidido em primeira instância, pelo que cabe, aqui, negar provimento ao recurso de oficio. No mérito, foram exoneradas as exigências de Imposto de Renda na Fonte, incidentes sobre os quatro pagamentos relacionados nas tabelas de fls. 6.065 e 6.068, a saber: R$ 17.150,00, em 19/01/2004; R$ 12.000,00, em 11/05/2004; RS 2.015,00, em 17/12/2004; e R$ 2.515,00, em 23/12/2004. Após meticuloso exame da documentação acostada aos autos, o diligente Relator da Turma Julgadora a quo constatou a coincidência de datas e valores, além dos beneficiários, e concluiu que os pagamentos em questão cumpriam a dupla exigência legal, de identificação dos beneficiários e comprovação da operação ou sua causa. Compulsando os autos, não faço qualquer reparo a essa decisão. De fato, os documentos apresentados são hábeis e suficientes a identificar inequivocamente os beneficiários dos pagamentos, além de comprovar as operações que lhes deram causa. Nessas condições, correta a exoneração do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre esses pagamentos. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo, e dele conheço. Em preliminares, a recorrente sustenta que os autos de infração seriam nulos. Os fatos por ela narrados na impugnação, relacionados ao procedimento de ciência dos lançamentos, não poderiam levar ao entendimento esposado em primeira instância de que as alterações no Termo de Verificação Fiscal consistiriam mera rerratifica0o or sua ótica, o que e 28 Processo n°15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 29 na realidade ocorreu foi uma "singela substituição da totalidade do Termo de Verificação e dos respectivos Autos de Infrações, ao arrepio das normas tributárias e jurisprudências administrativas". Afirma, ainda, que o despacho decisório do Sr. Delegado da Receita Federal em Santos tratou única e exclusivamente da data da ciência do lançamento, e não autorizou qualquer correção de equívocos. Não se trataria de erro de fato e sim de um reexame total do procedimento administrativo, já em fase de contraditório pela apresentação de defesa. Para a decisão da questão preliminar suscitada, entendo ser necessária a verificação de dois aspectos, a saber: (i) se as modificações apontadas pela interessada no Termo de Verificação Fiscal e no auto de infração do Imposto de Renda na Fonte representam, de fato, reexame do mesmo exercício, a carecer de autorização expressa, nos termos do art. 906 do Decreto n° 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99); (ii) se os fatos comprovados nos autos levaram, de alguma forma, ao cerceamento do direito de defesa da então impugnante. Art.906.Em relação ao mesmo exercício, só é possível um segundo exame, mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal (Lei n 2 2.354, de 1954, art. 72, §22, e Lei n2 3.470, de 1958, art. 34). Quanto ao primeiro aspecto, ao comparar o Termo de Verificação Fiscal de fls. 3.405/3.441 (que passarei a chamar de "segundo", cuja ciência se teria feito em 28/09/2006, segundo relato da interessada) com a cópia do outro Termo de Verificação Fiscal às fls. 3.485/3.520 (que passarei a chamar de "primeiro", cuja ciência se teria feito em 15/09/2006), constato que as diferenças são mínimas. As diferenças de forma apontadas, tais como tipo de grafia, paginação, tabulação são irrelevantes. Também irrelevante o fato de ter sido o primeiro assinado por um AFRF, somente, enquanto o segundo o foi por dois AFRFs, desde que ambos detêm competência para lavrar o ato, conjunta ou isoladamente, além do que ambos os nomes constam do Mandado de Procedimento Fiscal de fl. 01. Quanto às diferenças de conteúdo, a interessada as assinalou, a caneta, na cópia de fls. 3.485/3.520 e consistem na supressão ou alteração na redação de uma ou outra frase, não representando, de qualquer forma, alteração no entendimento do Fisco sobre a matéria autuada, muito menos ainda introdução de novas infrações ou novos itens nas infrações já capituladas, o que, se fosse o caso, poderia levar ao entendimento de tratar-se de reexame de período já fiscalizado. Sobre o fato do segundo TVF ter XII capítulos, contra os XI identificados no primeiro, verifico que o capítulo introduzido é o de número XI — DEMONSTRATIVO DE INFRAÇÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL (fl. 3.440). Seu conteúdo não é novidade, visto que o mesmo enquadramento legal ali consignado consta dos autos de infração, às fls. 21, 25 e 271. A introdução desse capítulo, a meu ver, só fez auxiliar o contribuinte na perfeita compreensão das infrações que lhe são imputadas. O capítulo XI do primeiro TVF foi renumerado para XII no segundo, permanecendo seu conteúdo intocado. Esses fatos, por si só, explicam a diferença do número de folhas entre o primeiro e o segundo TVFs. O contribuinte aponta, ainda, alteração no auto de infração do Imposto de Renda na Fonte. Como prova, apresenta cópia do Termo de Encerramento (fl. 3.482) e do Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fl. 3.483), dos quais teria sido cientificado em 15/09/2006. O valor do crédito tributário de IRF ali consignado (R$ 11.878.864,32) é diferente do valor que consta às fls. 03, 221 e 272 (R'. 11.864.186,34). Nãooir geOr 29 Processo n°15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fi. 30 há outros elementos no processo que permitam identificar a natureza da alteração. No entanto, considerando que a descrição dos fatos não foi alterada (ou seja, não foram introduzidas nem eliminadas infrações), considero natural o entendimento de que tenha sido corrigido erro de fato (por exemplo, de digitação) identificado pelo Fisco. Ressalte-se, ademais, que ocorreu redução do valor da autuação, em beneficio do contribuinte, portanto, no valor de exatos R$ 14.677,98, ou 0,1% do valor lançado. Assim, entendo que a situação descrita não se tratou de reexame de período já fiscalizado, como pretende a interessada, mais se assemelhando a uma rerratificação, conforme firmado pela Autoridade Julgadora a quo. Devo ressaltar, ainda, que a apresentação da peça impugnatória de fls. 3.450/3.480 somente ocorreu em 07/11/2006, após todos os eventos descritos pela interessada referentes ao procedimento de ciência dos autos de infração. Não há controvérsia quanto à situação temporal desses eventos, entre 15/09/2006 e 06/10/2006. Não houve, pois, alteração de lançamento em fase litigiosa, como afirma a recorrente. O litígio somente viria a ser instaurado posteriormente, conforme estabelece o Decreto n° 70.235/1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a _fase litigiosa do procedimento. Passo, então, a verificar se, dos fatos descritos e comprovados, teria decorrido algum prejuízo ao direito da recorrente à ampla defesa e ao contraditório. Quanto ao prazo para apresentação de impugnação, a questão já ficou resolvida pela autoridade preparadora, antes mesmo da instauração do litígio. Mediante o Despacho Decisório de fl 3.447v, o Sr. Delegado da DRF Santos reconheceu as dificuldades do contribuinte no acesso ao inteiro teor do processo, dado o grande volume de documentos e anexos, e determinou que o termo inicial para contagem do prazo de 30 dias a que se refere o art. 15 do Decreto n° 70.235/1972 fosse o da ciência do despacho, a saber, 06/10/2006. A competente impugnação foi então tempestivamente apresentada em 07/11/2006. Quanto às alterações no TVF e no auto de Imposto de Renda na Fonte, pelo que foi dito em parágrafos anteriores, considero que nenhum prejuízo trouxeram à defesa. Em primeiro lugar, porque não houve alteração substancial de conteúdo, entendimento jurídico, novas infrações, novas ocorrências, nada disso. Em segundo lugar porque, após firmadas e estabelecidas as mudanças (pequenas, ressalto), o contribuinte recebeu cópia dos documentos alterados, em substituição aos anteriores, e dispôs integralmente do prazo de 30 dias para analisá-los e preparar suas razões de impugnação. Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade dos lançamentos. Outro ponto a ser tratado como preliminar é a reiteração do pedido de perícia, de forma a "servir para um alicerce firme e sadio, na busca da verdade". À fl. 6.017 a recorrente novamente indica seu perito e apresenta os quesitos a serem respondidos. Em primeira instância esse pedido foi rejeitado, tendo assim se manifestado a Autoridade Julgadora: Quanto ao pedido de realização de perícia formulado, frise-se que, no processo administrativo-fiscal, prepondera o princípio da concentração das provas na contestação, o qual incumbe à impugnante a produção ..s provas de fato 30 Processo n°15983.000320/2006-14 51-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 31 modificativo, impeditivo ou extintivo da pretensão fazendária quando ofertada a sua defesa (Decreto no 70.235, de 1972, art.16). Assinale-se que a perícia somente é cabível para averiguação de fatos que dependem de conhecimentos especializados para serem demonstrados, o que não é o caso. Ao examinar os quesitos formulados, constato que se referem aos elementos juntados aos autos como provas, e à sua prestabilidade ou não para suportar as teses de defesa. Ora, esse encargo compete ao julgador. Em se tratando de prova documental, como é o caso, é ônus das partes trazê-las ao processo, e é o julgador que deve avaliá-las e concluir se servem para confirmar o lançamento ou exonerar a exigência. Assim, reputo correto o acórdão recorrido, o qual considerou prescindível a perícia requerida e a indeferiu. Ainda em preliminares, a recorrente insiste nas alegações já apresentadas acerca da decadência. Afirma a inocorrência de dolo, no caso em tela, que pudesse justificar a multa qualificada imposta e a aplicação, ao inicio da contagem do prazo decadencial, das disposições do art. 1 73, inciso I, do CTN. Por sua ótica, o prazo seria aquele previsto no art. 150, § 4°, do referido diploma legal, inclusive para as contribuições. Para o deslinde da questão é indispensável a apreciação acerca da ocorrência ou não de dolo na conduta do contribuinte, pelo que deixo para me manifestar sobre essa questão após a análise do mérito, cujos argumentos passo a enfrentar. No que tange à infração de omissão de receitas financeiras, afirma que a Fiscalização não teria comprovado a veracidade e exatidão das DIRFs. Sustenta que, comprovada sua escrituração complementar mediante os extratos bancários, logicamente as informações das DIRFs seriam falsas, e errôneo o procedimento da Fiscalização. Reporta-se aos comprovantes emitidos pelas instituições financeiras (Anexo 1) para reiterar a improcedência dos valores que constam da tabela à fl. 6.083. Neste momento, cabem algumas considerações. Inicialmente, observo que a controvérsia se instalou acerca das diferenças apuradas pelo Fisco entre os valores que constam das Declarações do Imposto de Renda na Fonte (DIRF), apresentadas à Receita Federal pelas instituições financeiras, e os valores que constam da escrita contábil da interessada. Quando do início do procedimento fiscal, nenhum rendimento de aplicação financeira se encontrava escriturado (vide demonstrativo fls. 2.805/2.807). Após intimação, foi feita a assim chamada "reescrita", objeto de análise da fiscalização, sendo apuradas as diferenças ora sob exame. Acerca das diferenças encontradas nos meses de julho/2000 até setembro/2001, o único argumento trazido pela interessada, desde a impugnação e novamente no recurso voluntário, é de que teriam sido alcançadas pela decadência, ponto que será discutido após a apreciação dos argumentos de mérito. Para os meses de janeiro/2003 a junho/2003, o contribuinte admite parte das receitas tidas por omitidas (R$ 179.809,40), e se insurge contra o restante (R$ 31.031,38). A parcela admitida constaria de sua reescrita, em dois lançamentos contábeis efetuados em 30/06/2003 a crédito da conta Caixa 1 1 01 1 -O e a débito das contas Aplicação Banespa 11212-7 (R$ 35.877,20) e Aplicação Banespa 1 121 7-8 (R$ 1 43.932,20). Tenho tamb ' essa diferença, At" 31 Processo n° 15983.000320/2006-14 Sl-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 32 de R$ 179.809,40, por incontroversa. Quanto aos restantes R$ 31.031,38, concentram-se no mês de janeiro/2003 (R$ 31.028,47), sendo imateriais as diferenças nos demais meses. Ao analisar o demonstrativo de fl. 882, constato que a diferença apurada pelo Fisco no mês de janeiro/2003 (no total de R$ 34.295,18) se refere integralmente a receitas por aplicações financeiras no Banespa. Não há, nesse mês, nenhuma diferença quanto ao Sudameris. Concluo, assim, que a parte litigiosa de R$ 31.031,38 se refere integralmente ao Banespa. Quanto às diferenças sobre as quais permanece a controvérsia, nos meses de outubro/2001 a dez/2002, outubro/2003, fevereiro/2004, maio/2004 e novembro/2004 (vide tabela à fl. 3.464, no item 7.10 da impugnação, reproduzida no relatório que antecede este voto), o exame do demonstrativo de fls. 877/889 revela que se concentram também no Banespa, com a exceção relevante do mês de novembro/2004. A recorrente alega que o Fisco não teria demonstrado a correção dos valores que constam das DIRFs apresentadas pelas instituições financeiras à SRF, e que sua escrita contábil estaria em conformidade com os extratos fornecidos por essas mesmas instituições (Anexo I). Ao examinar os documentos do Anexo I, constato o que segue: > Para o ano-calendário 2001, encontro extratos de contas-correntes bancárias dos bancos Sudarneris e Banespa (fls. 171/284 do Anexo I), os quais se revelam insuficientes à aferição de rendimentos obtidos em aplicações financeiras. Encontro, também, extratos de aplicações financeiras (fls. 285/331 do Anexo I, exclusivamente Sudameris), com informações sobre resgates e cotas, mas nenhuma informação sobre rendimentos auferidos. > Para o ano-calendário 2002, encontro extratos de contas-correntes bancárias do banco Sudameris, apenas (fls. 332/454 do Anexo I), os quais se revelam insuficientes à aferição de rendimentos obtidos em aplicações financeiras. Encontro, também, extratos de aplicações financeiras (fls. 455/492 do Anexo I, exclusivamente Sudameris), com informações sobre resgates e cotas, mas nenhuma informação sobre rendimentos auferidos. Extratos de contas-correntes do banco Banespa (fls. 493/510 do Anexo I), igualmente sem qualquer informação sobre rendimentos auferidos em aplicações financeiras. ». Para o ano-calendário 2003, encontro extratos de contas-correntes bancárias do banco Sudameris, apenas (fls. 511/640 do Anexo I), os quais se revelam insuficientes à aferição de rendimentos obtidos em aplicações financeiras. Encontro, também, extratos de aplicações financeiras (fls. 640/651 do Anexo I, exclusivamente Sudameris), com informações sobre resgates e cotas, mas nenhuma informação sobre rendimentos auferidos. Extratos de contas-correntes do banco Banespa (fls. 652/668 do Anexo I), igualmente sem qualquer informação sobre rendimentos auferidos em aplicações financeiras. > Para o ano-calendário 2004, encontro extratos de contas-correntes bancárias do banco Sudameris, apenas (fls. 669/802 do Anexo I), os quais se revelam insuficientes à aferição de rendimentos obtidos em aplicações financeiras. Encontro, também, extratos de contas-correntes do banco Banespa (fls. 81 h •- :2 do Anexo I), enht sfr,/,0‘. 32 dirp Processo n° 15983.000320/2006-14 S I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 11. 33 igualmente sem qualquer informação sobre rendimentos auferidos em aplicações financeiras. Há, ainda, extratos de aplicações financeiras (fls. 818/827 do Anexo I, exclusivamente Sudameris), com informações sobre resgates e cotas, mas nenhuma informação sobre rendimentos auferidos. Às fls. 828/833 do Anexo I encontro extratos de aplicações financeiras do Sudameris, contendo informações sobre os rendimentos auferidos em aplicações financeiras nos meses de novembro/2004 (totalizando R$ 109.391,12) e dezembro/2004 (totalizando R$ 645,20), exatamente os valores que constam da DIRF, vide demonstrativo de fl. 887. Às fls. 834/846 do Anexo I encontro extratos consolidados do banco Banespa, dos meses de setembro/2004 a dezembro/2004. Ali, no quadro intitulado POSICÃO PARA FINS DE INFORME DE RENDIMENTOS, constato rendimentos e valores de retenção de IR exatamente iguais aos que constam das DIRFs dos meses correspondentes, vide demonstrativo de fls. 886/887. Os documentos juntados à impugnação pela interessada (intitulados Anexos A a E, fls. 3.481/5.860) não contêm qualquer elemento que possa orientar a decisão, quanto a esta matéria. Do exame documental acima, resta evidenciado que não existem documentos que possam corroborar a reescrita efetuada pelo contribuinte, no que tange às aplicações financeiras e respectivas receitas. Ao contrário, os extratos de contas-correntes revelam que tais aplicações existiam no período', embora sejam insuficientes para demonstrar as receitas financeiras auferidas Também em oposição à pretensão da recorrente, nos períodos em que os extratos contêm os rendimentos e respectivas retenções de fonte (novembro e dezembro/2004, para o Banespa; setembro a dezembro/2004, para o Sudameris), os valores confirmam com exatidão as informações utilizadas pelo Fisco, obtidas nas DIRFs. Diante de tal quadro, e, ainda, da notória desorganização da contribuinte, a qual, inicialmente, nada havia escriturado e, após intimada, escriturou valores em discordância com os informados pelas instituições financeiras e sem respaldo documental, é de se manter a exigência quanto a esta infração, pelo que nego provimento ao recurso voluntário. Observo, ainda, que tal decisão se aplica, inclusive, à diferença já referida do mês de janeiro/2003, concentrada no Banespa e igualmente sem suporte documental. Sobre a infração de omissão de receita por suprimento de numerário por sócios, a recorrente sustenta a validade do contrato de mútuo apresentado, e aduz que não haveria qualquer problema ou falta de idoneidade no documento pelo fato de mutuante e mutuário serem representados pela mesma pessoa. A acusação é de omissão de receitas por presunção legal, quantificada pelos montantes supridos à empresa pelos sócios, não restando comprovados o efetivo ingresso nem a origem dos valores. As presunções legais são regras que reconhecem a enorme dificuldade da prova direta da omissão, e permitem, em determinadas situações, que a prova se faça por via I Por exemplo, no mês de outubro/2001 (fl. 266 do Anexo 1), o lançamento efetuado em 31/10/2001 indica que existiam aplicações financeiras no período, como se depreende do histórico "RESG FBQ VIP". O mesmo se verifica nos meses de novembro/2001 (fl. 275 do Anexo!) e dezembro/2001 (fls. 283/284 exo I). 33 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 34 indireta. A lei reconhece que, na esmagadora maioria dos casos, um fato mais facilmente cognoscível e provado, denominado fato indiciário, está associado a outro fato, mais difícil de ser provado diretamente, a omissão de receitas. É a lei que reconhece esse vinculo e elege os fatos indiciários, os quais, devidamente provados pelo Fisco, permitem a presunção da ocorrência de omissão de receitas. Também é a lei que estabelece de que forma serão quantificadas essas receitas. Nessas situações, cabe integralmente ao Fisco a prova da ocorrência dos fatos indiciários, os quais não podem ser presumidos, sob pena de haver presunção sobre presunção. A mesma lei reconhece que pode haver algumas situações em que o fato indiciário não esteja associado à omissão de receitas. Mas, nesses casos, o ônus da prova recai sobre o contribuinte. Provado pelo Fisco o fato indiciário, cabe ao contribuinte apresentar a prova de que, em seu caso especifico, não foram omitidas receitas. No caso ora discutido, foi utilizada presunção legal relativa, a saber, aquela do artigo 282 do Decreto n° 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda — RIR199), a seguir transcrito: Art. 282. Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anónima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 12, §32, e Decreto-Lei n2 1.648, de 18 de dezembro de 1978, art. 1 2, inciso II). A Turma Julgadora não acatou, em primeira instância, os argumentos da então impugnante. Inconformada, alega a recorrente que o contrato de mútuo apresentado seria válido, e aduz que não haveria qualquer problema ou falta de idoneidade no documento pelo fato de mutuante e mutuário serem representados pela mesma pessoa. Não é como penso. Os valores, em tese supridos ao Caixa pelos sócios da empresa, constam de sua contabilidade, e sobre isso não há qualquer controvérsia. Provado está, então, o fato indiciário. A base legal já mencionada autoriza ao Fisco a presunção da ocorrência de omissão de receitas, ressalvada à empresa prova em sentido contrário. Ou seja, o ônus da prova resta invertido, cabendo agora à empresa fazer prova da origem e do efetivo ingresso dos recursos supridos. Por efetivo ingresso, entenda-se a prova incontestável de que os recursos ingressaram no património da empresa. Quanto à origem, trata-se de provar que os valores supridos vieram de fora do patrimônio da empresa, no caso, do patrimônio pessoal dos alegados sócios supridores. Com o objetivo de estabelecer essas provas, ainda durante o procedimento de fiscalização, foram apresentados os contratos de mútuo de fls. 628/632. esses contratos ,101 34 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl 35 se há de observar que são estritamente particulares, sem registro em cartório. Ademais, conforme observado pelos autuantes e pela Autoridade Julgadora em primeira instância, a mesma pessoa assina como mutuante e corno representante da mutuária: o sócio administrador Sr. Josuel Volpini. Em nenhum dos contratos consta o meio utilizado para a entrega dos valores, se em espécie, cheque, ou outro. Porém, os problemas acima identificados não são o ponto central da questão. É que, como cediço, o mútuo é contrato real, que se aperfeiçoa com a tradição da coisa mutuada. Os contratos escritos, conforme apresentados, seriam mesmo dispensáveis, desde que houvesse prova da efetiva entrega dos recursos (por exemplo, mediante cópia do cheque utilizado, se fosse esse o caso, ou cópias dos extratos bancários do mutuante e da mutuária, com registros coincidentes em datas e valores). Como se vê, a mera apresentação de contratos não comprova que o mútuo de fato existiu, e é secundária a questão de quem os assina. Provado o fato indiciário, como foi, a presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, o qual caberia, agora, à empresa. E desse ônus ela não se desincumbiu. Também não vislumbro a contradição no procedimento do Fisco, apontado pela recorrente. Eis o exemplo, em suas palavras: "[...] na Planilha mensal de Recomposição do saldo da conta caixa escriturada no Livro Razão reescrito, [...] no dia 19/01/2000, a aceitação do empréstimo de R$ 7.700,00, e no dia 28/0 1/2000, o pagamento desse empréstimo, enquanto que na Planilha de Levantamento dos Lançamentos do IRRF sobre pagamento a beneficiários não identificados e/ou operações não comprovadas, consta no dia 28/01/2000, esse mesmo valor de R$ 7.700,00, valor referente pagto de empréstimo — operação não comprovada [...]". Essas contradições demonstrariam, por sua ótica, a falta de liquidez e certeza dos autos de infração. Tendo sido tributado, como foi, o valor de R$ 7.700,00 por omissão de receitas, com base em suprimento de sócio por origem não comprovada, o correspondente ingresso (débito), em 1 9/0 1/2000 deve ser considerado, corno foi, na recomposição do saldo da conta Caixa, para fins de apuração do saldo credor. A saída de caixa (crédito) em 28/01/2000 foi igualmente considerada pelo Fisco, para os mesmos fins. No entanto, por considerar incomprovado o mútuo, o Fisco entendeu que essa salda de caixa, embora existente, não poderia se destinar ao pagamento da obrigação tida por incomprovada. Assim, a saída de recursos do caixa em 2 8/01/2000 foi tributada como pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Não há aqui contradição. Quanto ao mérito da tributação do imposto de renda na fonte, será analisada posteriormente neste voto. Pelo exposto, não faço qualquer reparo à decisão de primeira instância, quanto a este ponto e nego provimento ao recurso voluntário. Acerca da infração de omissão de receitas por saldo credor de caixa, reclama da falta de análise de suas razões de defesa, as quais não são genéricas, como teria afirmado o relator do acórdão recorrido (à fl. 6.060). Reporta-se aos itens 9.1 a 9.18 da impugnação, dos quais transcreve parte. Trata-se, novamente, de presunção legal de omissão de receitas, desta feita capitulada no inciso I do art. 281 do RIR199, verbis: 35 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T I Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 36 Art. 281. Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 12, §2i; e Lei n2 9.430, de 1996, art. 40): 1 - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; 11.1 O procedimento do Fisco, detalhadamente descrito no Termo de Verificação Fiscal (fls. 3.424/3.431), consistiu em recompor a conta Caixa, dela excluindo ingressos tidos por não comprovados, representados por lançamentos a débito que podem ser agrupados em três categorias: a) cheques, contabilizados a débito de Caixa e a crédito de Bancos, que o extrato bancário registrava como tendo sido compensados, para os quais a empresa não apresentou vinculação a pagamentos registrados a crédito de Caixa; b) lançamentos a débito de Caixa e a crédito de Bancos, com os históricos "CHEQUES EMITIDOS N/DATA" ou "DEBITO REF. AMOR TIZ. OP. REPASSE', em relação aos quais a empresa não comprovou tratar-se de retiradas de numerário nos bancos pela própria empresa; e c) cheques, contabilizados a débito de Caixa e a crédito de Bancos, sacados diretamente (na "boca do caixa") pelos próprios beneficiários. Nesta categoria, somente foram excluídos na recomposição do saldo de caixa os cheques que não eram nominativos à própria empresa, e, cumulativamente, para os quais não foi apresentada vinculação a pagamentos registrados a crédito de Caixa. Ao excluir os débitos acima, aflorou o saldo credor de caixa, tributado como omissão no registro de receitas por presunção legal. Ao contribuinte caberia o ônus de provar que as exclusões feitas pelo Fisco foram indevidas, ou seja, que os lançamentos a débito de Caixa representaram efetivos ingressos de recursos. Desde a fase de impugnação e novamente no recurso voluntário, os argumentos do contribuinte, se dirigem indistintamente contra esta infração e contra a tributação do imposto de renda na fonte por pagamentos sem causa e/ou a beneficiários não identificados, ou ainda, contra o indeferimento de seu pedido de perícia. Separando o joio do trigo, e analisando aqui somente o que diz respeito a esta infração (os argumentos sobre perícia e lançamento do IRF serão abordados oportunamente), pouco resta a dizer. Apenas que o contribuinte não estabeleceu qualquer vinculação entre os lançamentos a débito de Caixa, excluídos pelo Fisco na recomposição do saldo daquela conta, e lançamentos a crédito dessa mesma conta (categorias "a" e "c", acima); nem estabeleceu de forma objetiva a ligação entre os lançamentos contábeis com os históricos referidos na categoria "b", acima, com retiradas bancárias. No que tange a esta infração, seus argumentos são, sim, genéricos. Descreve uma infinidade de formas como os pagamentos poderiam ser feitos (um cheque para vários pagamentos, com ou sem troco, com ou sem complemento, parcelament s, cheques pré- ., 36 Processo n° 15983.000320/2006-14 S I-C3T1 Mórdào ri? 1301-00.120 Fl. 37 datados, pagamentos com cheques de terceiros, pagamentos com cheques nominativos a terceiros, cheques trocados na padaria da esquina), mas não se refere objetivamente aos pagamentos que teria efetivamente feito, nem à forma como teriam sido registrados em sua contabilidade. Insisto: não se trata, nesta infração, da comprovação do pagamento de despesas, mas da vinculação (não trazida aos autos) dos cheques utilizados para esses pagamentos e debitados na conta Caixa com lançamentos a crédito dessa mesma conta. Nego, pois, provimento ao recurso voluntário, no que toca a esta infração. O próximo ponto a ser apreciado são as alegações da recorrente acerca do lançamento de Imposto de Renda na Fonte. A infração apurada pelo Fisco foi o pagamento a beneficiário não identificado e/ou sem comprovação da operação ou sua causa, capitulada no art. 61 e seu § I° da Lei n°8.981/1995: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § I" A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos paganientos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2', do art. 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § O rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Relatam os autuantes que o contribuinte foi intimado a identificar o beneficiário e a apresentar documentação comprobatória da operação e respectiva causa, de pagamentos que podem ser enquadrados em três categorias: a) pagamentos mediante cheques, contabilizados a débito de Caixa e a crédito de Bancos, que o extrato bancário registrava como tendo sido compensados, para os quais a empresa não apresentou documentos hábeis e idôneos a identificar o beneficiário e, cumulativamente, comprovar a operação ou sua causa; b) pagamentos mediante cheques, contabilizados a débito de Caixa e a crédito de Bancos, sacados diretamente (na "boca do caixa") pelos próprios beneficiários (quando diversos da própria empresa emitente), para os quais (cheques) a empresa não apresentou documentos hábeis e idôneos a identificar o beneficiário e, cumulativamente, comprovar a operação ou sua causa; c) pagamentos, contabilizados a crédito de Caixa e a débito de Lucros Acumulados (24501) ou Distr. Antecipada de Lucros (24512). Segundo a contabilidade, tais pagamentos teriam sido feitos com recursos do caixa, a título de distribuição dos lucros aos sócios (vide fls. 1.068/1.070). O Fisco considerou ue os pagamentos 37 Processo ri' 15983.000320/2006-14 81-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 38 teriam sido efetivamente realizados, mas que não haveria comprovação da operação ou sua causa. Quanto aos itens "a" e "b", acima, consta que não incidiu tributação sobre os pagamentos cujos documentos apresentados coincidiam em datas e valores com os registros dos cheques a débito do caixa na contabilidade e nos extratos bancários, além de identificar os beneficiários e comprovar as operações e suas causas. Os demais foram tributados na forma do art. 61 da Lei n°8.981/1995, acima transcrito. Os valores objeto de tributação enquadrados nas três situações acima descritas foram demonstrados individualmente e consolidados na planilha de fls. 2.809/2.906. Na impugnação, a interessada fez juntar aos autos grande quantidade de cópias de cheques de sua emissão, das contas-correntes mantidas junto ao Banco Sudameris (Anexo C, fls. 3.521/5.143) e Banco Santander Banespa (Anexo D, fls. 5A44/5.554). Juntou ainda cópias de notas fiscais e comprovantes de despesas (Anexo E, fls. 5.555/5.860), que teriam sido examinados pelo Fisco e recusados para fins de afastar a tributação na fonte ora sob exame. Esses documentos foram exaustivamente examinados pela Autoridade Julgadora em primeira instância, que assim se manifestou: Compulsando-se os documentos que comprovariam as operações ou sua causa e os cheques juntados, chega-se à conclusão que, em pouquíssimos casos os valores constantes das notas fiscais, recibos, etc., têm correspondência com algum dos cheques juntados, tomando-se como base, obviamente os valores lançados. Quando ocorreu correspondência de valores, não houve coincidência de datas, mesmo se considerando a possibilidade de cheques pré-datados, de datas de emissão do cheque e/ou compensação, ou do beneficiário do pagamento. Restaram comprovados somente os valores abaixo, que atenderam todas as exigências do art. 61 da Lei n° 8.981/1995: [TABELA CONTENDO QUATRO VALORES] Cumpre observar que não foram considerados como comprovados os pagamentos cuja operação ou sua causa não foram provados, pois a legislação prevê também essa condição. Ou seja, não basta que haja um cheque nominal que corresponda a um pagamento, é necessário que se comprove a operação ou a causa desse pagamento. Em sede de recurso, o contribuinte não traz novos argumentos, nem tenta estabelecer relação individualizada entre os pagamentos objeto de tributação e os documentos apresentados. Limita-se a afirmar, à fl. 6.090, que as milhares de cópias de cheques dos Bancos Sudameris e Santander Banespa serviriam para comprovar que os cheques teriam sido emitidos para pagamento de despesas ou compromissos da empresa, dentre elas o pagamento de lucros a que fizeram jus os sócios. Por sua ótica, estariam identificados os beneficiários dos pagamentos, o que acarretaria sua necessária exclusão da tributação de IRF. Afirma, ainda, que as cópias de notas fiscais juntadas por ocasião da impugnação justificariam parcialmente o vinculo com as cópias de cheques. A incidência do Imposto de Renda na Fonte ora discutida recai sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas. No que toca aos cheques contabilizados a débito de Caixa e a crédito de Bancos, acima descritos como "a" e "b", não re ualquer dúvida "Ir 38 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 39 sobre a ocorrência dos pagamentos. Os cheques foram objeto de compensação bancária, ou sacados diretamente pelos beneficiários, pessoas fisicas ou jurídicas diversas da interessada. Os recursos deixaram, inegavelmente, o patrimônio da empresa, sendo entregues a terceiros. A seguir, a lei impõe duas condições cumulativas para que se possa afastar a incidência tributária: o beneficiário do pagamento deve estar identificado, e a operação, ou a sua causa, deve estar comprovada. Quando a interessada apresenta as cópias de cheques, deve- se admitir que ao menos o nome do beneficiário esteja identificado2 . No entanto, ainda que isso ocorresse para todos os casos, restaria verificar o cumprimento da segunda condição, a qual, como dissemos, é cumulativa à primeira. Trata-se da comprovação da operação ou sua causa. Para tanto, seria necessária a apresentação de documento hábil e idôneo, coincidente em data e valor com o cheque mediante o qual foi feito o pagamento, emitido pela mesma pessoa fisica ou jurídica em nome de quem o cheque foi emitido. Melhor exemplo não há do que um dos documentos aceitos em primeira instância: o pagamento feito mediante o cheque n° 012185 do Banco Sudarneris (fl. 5.098), datado de 16/12/2004, no valor de R$ 2.015,00, emitido pela interessada em nome de Gráfica Soset Indústria e Comércio Ltda., foi associado à Nota Fiscal n° 027899, emitida pela mesma Gráfica Soset em 30/11/2004, no mesmo valor de R$ 2.015,00, por serviços gráficos ali descritos. O contribuinte alega que um mesmo cheque poderia ter sido empregado para quitar diversas obrigações, com ou sem troco, com ou sem complementação. Esta é uma possibilidade. No entanto, o ônus de demonstrar que de fato teria assim acontecido é da interessada, a quem compete provar, para cada pagamento, seu destino e causa. Ao deixar de escriturar suas operações com observância das regras contábeis e nem ao menos se resguardar com a documentação adequada à identificação e comprovação individualizada das operações que deram causa aos pagamentos, a contribuinte deve se sujeitar à tributação do imposto de renda na fonte incidente sobre esses pagamentos. Insisto: ainda que se admita que os beneficiários dos pagamentos tenham sido identificados com a apresentação das cópias dos cheques nominativos, não encontro nos autos comprovação da operação que deu origem a esses pagamentos, ou sua causa. Esse vinculo não pode ser genérico nem parcial, como pretende a interessada, mas deve ser específico para cada pagamento. O caso se afigura diferente quanto aos pagamentos efetuados com recursos de caixa, a titulo de distribuição de lucros aos sócios, hipótese descrita anteriormente como situação "c". Inicialmente, quanto à. efetividade dos pagamentos, o próprio Fisco já havia constatado, ao recompor o saldo da conta Caixa, que os pagamentos registrados ao final do período haviam sido, em parte, antecipados por conta de cheques nominais ao sócio Sr. Josuel Volpini. Por si só, tal constatação já levanta dúvidas sobre se os pagamentos teriam sido feitos nas datas e valores que constam dos registros contábeis. Ciente dessa inexatidão, os próprios autuantes fizeram reduzir o valor registrado a débito de Caixa pelo montante das antecipações. Por exemplo, em 30/12/2000, a contabilidade registra pagamentos de R$ 100.000,00 a cada um dos sócios Sr. Josuel Volpini e Sr. Sérgio Toshiro Utida. No entanto, na planilha de fl. 2.827, esse montante de R$ 200.000,00 é reduzido por RS 75 .490,00, correspondentes às antecipações ao Sr. Josuel Volpini, levando a um total de pagamentos diário de R$ 124.510,00. 2 A identificação pode não ser completa, no caso de homônimos, abreviaturas, nomes incompletos, nomes de fantasia, nome parcialmente ilegível, dentre outras situações que impeçam a ide ,ção inequívoca do beneficiário do cheque. 39 Processo n° 15983.000320/2006-14 51-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 40 O Fisco vai além, e questiona também a comprovação da operação ou sua causa. Compulsando os autos, constato que a contabilidade registra como contrapartida dos pagamentos o débito em conta de patrimônio líquido, denominada Lucros Acumulados (código 24501, nos anos de 2000, 2002, 2003 e 2004) ou Distr. Antecipada de Lucros (código 24512, no ano de 2004). Tenho esse registro por suficiente para bem identificar a causa do pagamento, qual seja, a distribuição de lucros aos sócios. Se os lucros acumulados estavam registrados na contabilidade (e não encontro discussão a esse respeito), não há qualquer impedimento à sua distribuição, tendo sido o registro contábil feito de forma apropriada. Assim, quanto a esses pagamentos, considero identificados os beneficiários e comprovada a operação e sua causa, pelo que devem ser exonerados os seguintes valores: Recomposição da Base de Total Cálculo — Valor a Data pagamentos ser excluído. Fl. 30/1212000 124.510,00 191.553,85 2.827 28/02/2002 24.000,00 36.923,08 2.852 31/12/2002 472.000,00 726.153,85 2.868 31/07/2003 227.500,00 350.000,00 2.879 22/12/2003 323.500,00 497.692,31 2.887 12/07/2004 65.000,00 100.000,00 2.896 20/09/2004 179.000,00 275.384,62 2.899 27/12/2004 229.500,00 353.076,92 2.905 Em resumo, quanto a esta infração, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para exonerar a tributação incidente sobre os valores do quadro acima, correspondentes a pagamentos de lucros distribuídos aos sócios. Com relação à multa de 150%, a recorrente reitera os argumentos já apresentados em sede de impugnação. Reafirma a inexistência de dolo, e que os Auditores- Fiscais teriam se baseado meramente em circunstâncias e não em provas materiais, a exemplo de notas fiscais calçadas ou espelhadas, existência de duplo talonário ou semelhantes. Afastada a aplicação da multa qualificada, requer o cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais. A multa qualificada, no percentual de 150%, aplicada no caso vertente, encontra seu fundamento no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996, cuja redação à época do lançamento era a seguinte. Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; 419 40 Processo n° 15983.000320/2006-14 5I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 41 II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71. 72 e 73 da Lei n 2 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 1-.1 Observe-se que a Lei n° 1 1.8 8412007 introduziu alterações na redação do art. 44, acima, pelo que a multa de 1 5 O% passou a ser prevista pelo 1°, e não mais pelo inciso II. As hipóteses de sua aplicação, no entanto, restaram inalteradas, sempre que presente alguma das situações previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.5 02/1 964. O art. 71, abaixo transcrito, é relevante para a solução da lide: Ar! . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. De se observar que, ao contrário do que pretende a recorrente, não é somente na presença do que chama de "provas materiais" (notas calçadas etc) que se há de aplicar a multa em questão. É relevante verificar a conduta praticada pelo contribuinte, pois é essa conduta que poderá levar, ou não, à qualificação da multa. No caso concreto, após o exame das infrações apuradas pelo Fisco, não encontro elementos que me permitam afirmar o intuito deliberado de ocultar da Autoridade Fazendária os fatos geradores tributários. O exame da planilha elaborada pela fiscalização, às fls. 2.805/2.807 é elucidativo: 1. A diferença entre o faturamento originalmente escriturado e aquele que consta da "reescrita" somente aparece, de maneira não sistemática, em alguns dos meses dos anos-calendário 2000 (27%) e 2001 (1 1%). Nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004 não foi identificada diferença no faturamento. As receitas de aplicações financeiras não constavam da escrita original, nem qualquer valor de IRRF. Após intimação, na "reescrita" foram reconhecidas receitas ainda um pouco inferiores às que constavam das DIRFs. O IRRF sobre aplicações financeiras que foi registrado na "reescrita" era inferior ao que constava das DIRFs, proporcionalmente aos valores de receitas ali reconhecidos. Nos anos-calendário 2003 e 2004 o contribuinte não registrou, na "reescrita", qualquer valor de IRRF sobre aplicações financeiras. Devo ressaltar meu entendimento, já manifestado também em outras oportunidades e acompanhado por este colegiado, de que, para fins de verificação do dolo, a conduta a ser observada é aquela por ocasião do fato gerador tributário, e não o que ocorreu durante a fiscalização. Mesmo assim, o quadro descrito mais me parece revelar um grande ./#1C- 41 Processo n°15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 42 descontrole administrativo por parte da contribuinte, em vez de um "controle contábil paralelo", como afirmado pelo Fisco (fl. 3.438). Também quanto às infrações apuradas, de se observar que decorrem ou das diferenças entre a escrita original e a reescrita (diferenças no faturamento, omissão de receitas de aplicações financeiras) ou de presunções legais (suprimento de sócios, saldo credor de caixa, pagamentos a beneficiários não identificados e/ou sem comprovação da operação ou sua causa), apuradas com base na "reescrita" e demais documentos. Não consigo, de forma alguma, vislumbrar o intuito doloso, a vontade deliberada capaz de justificar a qualificação da multa. Desta forma, voto pelo provimento do recurso voluntário, para reduzir a multa aplicada para 75%. Após a análise de mérito, cabe examinar as alegações da recorrente quanto à decadência. Por sua ótica, a legislação aplicável à espécie é o § 40 do art. 150 do CTN, inclusive para as contribuições sociais, e tem por inconstitucional o prazo decadencial de dez anos, fixado pelo art. 45 da Lei n°8.212/1991. Posto que a ciência dos autos de infração se deu em 06/10/2006, a aplicação do prazo qüinqüenal levaria à decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir créditos tributários sobre todos os fatos geradores ocorridos no ano- calendário de 2000 e nos três primeiros trimestres de 2001. Em primeira instância, a Autoridade Julgadora, por entender presente o dolo, afastou a aplicação da rega estatuída pelo art. 150, § 4°, do CTN, e considerou aplicável o art. 173, inciso I, do mesmo código. Assim, somente reconheceu a decadência para os três primeiros trimestres do ano-calendário 2000, para o IRPJ. Quanto às contribuições sociais (CSLL, PIS e COFINS), escudando-se no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, aplicou o prazo decenal, pelo que não reconheceu a decadência. Finalmente, para o Imposto de Renda na Fonte, reconheceu a decadência de todos os fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2000. Entendo que a regra geral para a decadência é a estabelecida pelo artigo 173, inciso I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Por outro lado, ao tratar das modalidades de lançamento, o mesmo Código estabelece regas especificas para o lançamento por homologação, em seu artigo 150, § 4°: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. e 42 Processo n° 15983.000320/200614 51-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 43 11.1 yç 4" Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Quanto aos tributos exigidos no presente processo, entendo submeterem-se ao lançamento por homologação, como, de resto, é o caso da grande maioria dos tributos em nosso sistema tributário. O critério aplicável para se distinguir se um lançamento é por homologação ou de oficio deve ser a própria sistemática de apuração do tributo. A regra do inciso I do art. 173 é aplicável aos tributos para os quais o lançamento deve preceder o pagamento. O exemplo clássico é o do IPTU, em que a Autoridade Tributária apura o valor devido, lança o tributo e notifica o sujeito passivo. Apenas então ocorre o pagamento. Se, por hipótese, o contribuinte se antecipa ao lançamento, calcula por sua conta o montante devido e faz o recolhimento antes mesmo de ser notificado, isto ocorre não por obrigação, mas por mera liberalidade, e o mecanismo previsto para apuração do tributo não se altera. O lançamento não deixa de ser de oficio, e não há também mudança no termo inicial para contagem do prazo decadencial. O mesmo raciocínio se aplica aos tributos para os quais a lei estabelece para o sujeito passivo que apure o valor devido e antecipe o pagamento, sem prévio exame da Autoridade Administrativa. É essa sistemática que faz com que o lançamento seja por homologação, e não a presença ou ausência de pagamento. Entendem alguns que, na ausência de pagamento, o dispositivo aplicável seria o inciso I do art. 173. Da mesma forma, se o pagamento fosse insuficiente. A única hipótese restante, na qual se aplicariam as disposições do art. 150, § 4°, seria a de pagamento integral, mas aí não se cogitaria de contagem de prazo decadencial para o lançamento, visto que a obrigação tributária estaria extinta. Pelo anteriormente exposto, não sigo essa linha de pensamento. O motivo que vislumbro para que seja deslocado o termo inicial para a contagem do prazo decadencial da data da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN) para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado (art. 173, I, do CTN) é outro: a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nessas situações, retoma- se à regra geral do art. 173, I. No entanto, conforme visto anteriormente neste voto, não subsistiu a qualificação da multa, ao entendimento de que não restou provado o intuito doloso do contribuinte. Assim, em face da não identificação das circunstâncias de dolo, fraude ou simulação, devem ser aplicadas as disposições do art. 150, § 4 0, o que implica a necessidade de rever a decisão a quo. Consumando-se os fatos geradores do IRPJ e da CSLL no último dia de cada trimestre civil, e tendo o lançamento ocorrido em 06/10/2006, constato que a decadência atingiu os fatos geradores ocorridos até o terceiro trimestre do ano-calendário 2001, mantidas as exigências referentes ao quarto trimestre desse ano e a todos os trimestres dos anos- calendário 2002, 2003 e 2004 (Em primeira instância, já haviam sido neradas as exigências .." 43 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 44 do IRPJ até o terceiro trimestre do ano-calendário 2000). Quanto ao PIS e à Cotins, cuja apuração é mensal, a decadência atingiu os fatos geradores ocorridos até o mês de setembro/2001, inclusive (Em primeira instância, nenhuma exigência havia sido exonerada). Sobre o art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que estabelecia prazo decenal para a decadência das contribuições sociais de que tratava, cabe urna observação. Em oportunidades anteriores tenho votado pela aplicação desse dispositivo, inclusive contra a jurisprudência dominante neste colegiado. Mas devo me curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vincul ante n° 8, publicada no D.O.U. do dia 20/06/2008, com a seguinte redação: Súmula vinculante n" 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Diante do entendimento definitivo e expresso da Corte Suprema e, ainda, à luz do art. 103-A da Constituição em vigor 3 e do que dispõe o Decreto n°2.346/1997, não se há de aplicar, em qualquer caso, o prazo decenal do art. 45 da Lei n" 8.2 12/1991. No que toca ao Imposto de Renda na Fonte, cujo fato gerador, no caso, é diário, a decadência atingiu os fatos geradores ocorridos até 05/1 0/2 00 1, inclusive (em primeira instância já haviam sido exonerados os fatos geradores ocorridos até 3 1/12/2000). - Em conclusão, voto por negar provimento ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário, rejeito a preliminar de nulidade dos lançamentos e a preliminar acerca do indeferimento do pedido de perícia contido na decisão recorrida. No mérito, sou pelo provimento parcial, para: a) Reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional constituir créditos tributários do IRPJ e C SLL por fatos geradores ocorridos até o terceiro trimestre de 2001; PIS e COFINS por fatos geradores ocorridos até setembro/200I; e Imposto de Renda na Fonte por fatos geradores ocorridos até 05/10/2001. b) Reduzir a multa de oficio aplicada de 150% para 75%. 3 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n°45, de 2004). 44 Processo n° 15983.000320/2006-14 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.120 Fl. 45 c) Afastar a tributação do Imposto de Renda na Fonte por pagamentos sem causa, incidente sobre pagamentos efetuados aos sócios a titulo de distribuição de lucros. Sala das Sessões, em 17 de junho de 2009 tp WALDIR VEIGA R HA c7C-- 45

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Numero do processo: 13558.000857/2003-26
Data da sessão: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002 Ementa: VALORES RETIDOS POR ÓRGÃO PÚBLICO. COMPENSAÇÃO. Na apuração da CSLL devida no período de apuração é dedutível a parcela da contribuição retida por órgão público, desde que referente a esse mesmo período. A compensação dos valores retidos correspondentes a outros períodos demanda procedimento específico para verificação da liquidez e certeza do crédito.
Numero da decisão: 1402-000.039
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4' .L.. PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13558.000857/2003-26 Recurso n° 160.027 Voluntário Acórdão n° 1402-00.039 — 4' Câmara / 2 a Turma Ordinária Sessão de 27 de agosto de 2009 Matéria CSLL - Exs.:2002, 2003 Recorrente COTEF - CLÍNICA ORTOPÉDICA, TRAUMATOLÓGICA E FISIOTERÁPICA S/A Recorrida 2a TURMA/DRJ-SALVADOR/BA Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002 Ementa: VALORES RETIDOS POR ÓRGÃO PÚBLICO. COMPENSAÇÃO. Na apuração da CSLL devida no período de apuração é dedutível a parcela da contribuição retida por órgão público, desde que referente a esse mesmo período. A compensação dos valores retidos correspondentes a outros períodos demanda procedimento específico para verificação da liquidez e certeza do crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. PA:~ L i,-0-. P.\ -U-4 LEONARDO DEDE ANDRADE COUTO - Presidente e Relator EDITADO EM: 1 2 ii 1,0 I 2 0 0 9 Participaram, da presente sessão de julgamento, os Conselheiros: Leonardo de Andrade Couto (Presidente), Albertina Silva Santos de Lima (Suplente Convocada), Carlos Pela, Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Leonardo Magalhães de Oliveira (Vice-Presidente). : À Relatório Trata o presente de Auto de Infração (fls. 04/12) para cobrança da CSLL referente ao ano-calendário de 2001 (1° e 3 0 trimestres) e 2002 (1°, 2° e 3° trimestres) no valor total de R$ 50.028,60, consolidado em 29/08/2003, incluindo multa de oficio e juros de mora. De acordo com a Descrição dos Fatos elaborada pela autoridade lançadora a autuação decorreu do procedimento de verificações obrigatórias, tendo sido apurado diferenças entre os valores declarados e aqueles apurados na escrituração. A autuada formalizou impugnação (fls. 86/107) sem questionar o mérito da cobrança. Argúi apenas que, sendo conveniada ao SUS, sofreu retenção na fonte desse órgão público no período de 1997 a 2001, abrangendo o IRPJ, CSLL, Cofins e PIS. Sustenta que a parcela retida ao longo desses anos correspondente à CSLL no montante de R$ 32.947,92 (fl. 106) é superior ao valor ora exigido (R$ 24.029,68) o que implicaria não apenas no cancelamento da autuação como também na existência de crédito remanescente em favor da autuada. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador prolatou o Acórdão 15-11439/2006 (fls. 109/113) acolhendo parcialmente a súplica para reconhecer o direito à compensação exclusivamente dos valores correspondentes à CSLL retidos no ano- calendário de 2001. Quanto às parcelas correspondentes aos anos de 1997, 1998, 1999 e 2000; no entendimento daquela autoridade demandariam procedimento específico para verificação do direito creditório e posterior compensação. Devidamente cientificada (fl.116), a interessada recorre a este Colegiado (f1.118/129) ratificando as razões expedidas na peça impugnatória. É o Relatório. pt! 2 Processo n° 13558.000857/2003-26 SI-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.039 Fl. 2 Voto Conselheiro - LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator. A questão sob discussão envolve a compensação do suposto crédito correspondente à parcela da CSLL retida por órgão público nos anos-calendário de 1997, 1998, 1999 e 2000; com os valores aqui exigidos. O valor da parcela de CSLL retida correspondente ao ano-calendário de 2001, mais precisamente no 1° trimestre, já foi considerada pela decisão recorrida e deduzida da exigência correspondente a esse mesmo período. Isso porque o valor retido integra, como dedução, a apuração da contribuição no período correspondente. A Fiscalização não efetuou o cálculos nesses moldes porque não dispunha das informações necessárias, o que foi suprido pela decisão de primeira instância. Quanto aos demais retenções, a situação é um pouco diversa. Esses valores não são passíveis de dedução fora dos respectivos períodos de apuração. A retenção correspondente ao ano-calendário de 1997 é deduzida na apuração da CSLL (trimestral ou anual) devida nesse ano-calendário, a de 1998 na CSLL desse mesmo ano, e assim por diante. Destarte, em sentido diverso ao requerido, não poderiam ser compensados com valores da CSLL devidos em 2001 ou 2002. Na verdade, a interessada confunde grandezas distintas. Não é o valor retido da contribuição que pode ser restituído ou compensado em outros períodos, mas sim o eventual saldo negativo da CSLL em cuja composição, ratifica- se, é considerada aquela retenção. Em função de diversos fatores que influenciam na apuração da CSLL, a existência de valores retidos a serem deduzidos não implica, necessariamente, na apuração de saldo negativo restituível ou compensável. Daí a necessidade de procedimento específico para verificar a existência desse resultado. Não há direito líquido e certo à compensação de qualquer crédito de CSLL correspondente aos anos-calendário de 1997, 1998, 1999 e 2000 simplesmente porque essa apuração não era objeto dos autos e, mesmo que o fosse, não foram trazidos elementos que permitissem verificar a existência de saldos negativos da contribuição, ainda não compensados. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. fl LEONARDO DE ANDRADE COUTO 3

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Numero do processo: 13891.000220/99-56
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994 ITR. EXERCÍCIO DE 1994. A Corte Maior declarou a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes do Decreto-lei 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994. Assim sendo, não resta outra alternativa a este Colegiado senão considerar insubsistente o lançamento que as utilizou (parágrafo único do art. 4°, do Decreto n°2.346/97). Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.932
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e, de oficio declarar a insubsistência do ITR/94, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T12:17:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T12:17:50Z; Last-Modified: 2009-07-22T12:17:50Z; dcterms:modified: 2009-07-22T12:17:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T12:17:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T12:17:50Z; meta:save-date: 2009-07-22T12:17:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T12:17:50Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T12:17:50Z; created: 2009-07-22T12:17:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-22T12:17:50Z; pdf:charsPerPage: 1507; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T12:17:50Z | Conteúdo => CSRIVII» Fls. I 4#.1N.N MINISTÉRIO DA FAZENDA yfr,:s.,:». <ar CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ,,,442in• TERCEIRA TURMA Processo a° 13891.000220/99-56 Recurso e 303-123.926 Especial do Procurador Matéria ITR — IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão e 03-05.932 Sessão de 08 de setembro de 2008 Recorrente PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado TERTULINO GUIMARÃES ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994 ITR. EXERCÍCIO DE 1994. A Corte Maior declarou a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes do Decreto-lei 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994. Assim sendo, não resta outra alternativa a este Colegiado senão considerar insubsistente o lançamento que as utilizou (parágrafo único do art. 4°, do Decreto n°2.346/97). Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e, de oficio declarar a insubsistência do ITR/94, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Processo to 13891.000220/99-56 CSRF/T03 Acendo n.° 03-05.932 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA • FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 7°, inciso 1, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria M:F n° 47 de 2008. Na sessão plenária de 28/03/07, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 303-123926, interposto por TERTULINO GUIMARÃES e decidiu: "Por maioria de votos, acolheram-se os embargos inominados e rerratificou-se o Acórdão 303-31468, de 16/04/2004, que passa a ter o seguinte dispositivo: "por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para acatar as áreas de reserva legal, de preservação premanente e de plantações, constantes do laudo técnico e excluir a exigência da multa de mora, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto, que dava provimento parcial apenas para excluir a multa de mora". Vencido o Conselheiro Zenaldo Loibman, que rejeitava os embargos.". A decisão foi formalizada no Acórdão n°303-34148, da relatoria do Conselheiro ANELISE DAUDT PRIETO, cuja ementa abaixo se transcreve: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR Exercício: 1994 Ementa: EMBARGOS INOMINADOS. Em vista de ocorrência de lapso manifesto, acolhem-se os embargos para rerratificar o Acórdão n° 303- 31.468, de 16/06/2004, complementando a parte dispositiva da decisão. ITR-1994. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. ÁREAS DE RESERVA LEGAL. PRESERVAÇÃO PERMANENTE ÁREA IMPRESTÁVEL, ÁREA DE CULTURAS. GRAU DE UTILIZAÇÃO. Não cabe declaração retificadora após notificação.No entanto, são válidas as informações prestadas por meio de laudo técnico quanto à área de reserva legal, de preservação permanente, área plantada e área imprestáveL Foram atestadas por profissionais habilitados, sob responsabilidade, ressalvando-se a possibilidade de contestação posterior decorrente de fiscalização.Não informadas as quantidades mensais de cabeças de gado, inviabilizando o cálculo da área de pastagem. Não cabe desconsiderar as informações prestadas com base em mera suposição, sem verificação efetiva pela administração tributária, não cabe penalizar o declarante com um grau de utilização zero, como fez a decisão recorrida.0 grau de utilização para a propriedade, com base nas informações prestadas, é de aproximadamente 34,7%. MULTA DE MORA Incabível a cobrança de multa de mora não lançada O pagamento de tributo remanescente poderá ser efetuado até trinta dias a contar da ciência da decisão final administrativa sem multa no presente caso. 2 Processo n° 13891.000220/99-56 CSRF/T03 Acera() o.° 03-06.932 Fls. 3 JUROS DE MORA Não constituem penalidade e são sempre devidos pelo simples transcurso do tempo. Embargos acolhidos.. Segundo o Procurador, o contribuinte poderia, por ocasião do preenchimento da declaração do ITR194, ter se utilizado do modelo completo que dispunha de campo próprio para informação das áreas isentas do imóvel. No entanto, foi utilizado o modelo simplificado que não dispunha de campo para declaração dessas áreas. Portanto, até prova em contrário, essas áreas não existiriam ou não estariam devidamente regularizadas à época do fato gerador. Por isso, sengudo o Procurador, devem sere mantidos os dados cadastrais processados referentes à área total e distribuída do imóvel. Contra-razões fls. 134/136. É o relatório, no essencial. Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. A princípio, cabe ressaltar que no presente processo para fins de apuração do ITR relativo ao exercício de 1994, a SRF aplicou as alíquotas previstas na MP n° 399, de 1993, convertida na Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994 e considerou como Valor da Terra Nua mínimo, o valor apurado no dia 31 de dezembro de 1993, de acordo com o disposto nos §§ 1° e 20 do art. 30 da referida lei. (citada, inclusive, como norma embasadora do lançamento fiscal em evidência). Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes da Medida Provisória n° 399/93 para a cobrança do 1TR no exercício de 1994, este Colegiado firmou seu entendimento no sentido de considerar improcedente o lançamento que as utilizou em afronta ao princípio da anterioridade. Sendo assim, adoto a fundamentação do brilhante voto condutor do Acórdão n° 303-32.739, da lavra da ilustre Conselheira Relatora e Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, muito acertadamente, examinou a matéria, nos seguintes termos: Ocorre que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, proferida no Recurso Extraordinário 448.558, interposto pela União contra decisão do TRF da 4° Região, entendeu, por unanimidade, que a aliquota do ITR constante da MP 399/2003 somente poderia ser cobrada a partir do exercício de 1995. O acórdão do TRF havia recebido a seguinte ementa: 3 Processo n° 13891.000220/99-56 CSRF/T03 Acórdâo n.° 03-05.932 Fls. 4 'EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR ANO BASE 1994. • ALIQUOTAS FIXADAS PELA LEI 8.847/94. CONVERSÃO MEDIDA PROVISÓRL4 399/03. MP RETIFICADORA. DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRMUTÁRIA. 1. É pacífico o entendimento de que a Medida Provisória é lei em sentido material, sendo o veículo formal posto à disposição do Poder Executivo para regular os fatos, atos e relações do mundo fático, desde que obedecidos os critérios de urgência e necessidade que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, dependem do poder discricionário do Presidente da República. 2. O termo inicial do prazo para cumprimento do princípio da anterioridade corresponde à data da publicação da medida provisória. 3. A Medida Provisória n. 399/03 foi publicada em 30 de dezembro de 2003 (MC). Contudo, na data originalmente publicada, a citada Medida Provisória não continha as alíquotas do ITR Tal omissão fez com que fosse publicada, em 07 de janeiro de 1994, uma retificação da aludida Medida Provisória, no Diário Oficial, contendo as novas tabelas de alíquotas. 4. A retijicadora não tem o condão de retroagir à data da publicação original 30 de dezembro de 1993 -de forma a cumprir o disposto no artigo 150, HL b, da Constituição Federal de 1988 e tornar possível a cobrança do ITR ainda no ano de 1994. 5. Como o instrumento legal modificador de alíquota só foi publicado no ano de 1994, a cobrança do ITR com base nas alíquotas constantes na Lei n. 8.847/94 é vedada, nos termos do artigo 150, III, b, da Constituição Federal, para o ano de 1994. O voto do Ministro Gilmar Mendes no STF, por sua vez foi o seguinte: "No presente caso discute-se se houve ou não violação ao princípio da anterioridade tributária ao se cobrar o 17'12, com base na MP n° 399, de 1993, convertida na Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994, referente ao fato gerador ocorrido no exercício de 1994. Para tanto, deve-se analisar se houve instituição de imposto ou sua majoração. Ao sentenciar, o Juiz Arthur César de Souza assim examinou a controvérsia (/ls. 253/254): 'A Lei 8.847/94 é conversão da MP 399, publicada em 30.12.93. Entretanto, na publicação da MP 399 de 30.12.93 não acompanhou o Anexo I, que continha as Tabelas imprescindíveis à incidência do tributo. Assim, em 7.1.94, foi reeditada a MP 399, agora com o Anexo I e as respectivas tabelas contendo as alíquotas.' O art. 150, I e III, "a" e "b", CF, estabelece: 'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 4 Processo n° 13891.000220/99-56 CSRF/T03 Ac6rdilo n.° 03-05.932 Fls. 5 — exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Hl — cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.' A MP 399 e a Lei 8.847/94 — a primeira explícita e a segunda implicitamente — revogaram o art. 50, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), na redação conferida pela Lei 6.746/79. Nesse sistema, o lançamento do ITR era feito com base nas informações prestadas pelo contribuinte. Todavia, a Ml' 399 e a Lei 8.847/94 inovaram aumentado o valor do tributo, pois estabeleceram um valor mínimo de terra nua - por hectare (VTNm/ha), e criaram novas alíquotas. O fato gerador do ITR, segundo a MP 399 e a Lei 8.847/94, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, em 1° de janeiro de cada exercício, localizado fora da zona urbana do município (art. 1 0, Ml' 399 e Lei 8.847/94). O art. 144, caput, CTN, dispõe: 'Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.' Percebe-se que a embargada, utilizando-se da MP 399 convertida, posteriormente, na Lei 8.847/94, está cobrando ITR em relação a fato gerador ocorrido no próprio exercício de 1994. Impossível se admite a existência de lei' anterior com base na Ml' 399 publicada em 30.12.93, porque ausente na publicação o Anexo I que trazia as tabelas, cujo conhecimento dos contribuintes era indispensável para determinação das alíquotas do tributo. A republicação da MP 399 é de ser considerada lei nova ante o disposto no art. 1°, § 4 0, L1CC: 'As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova'. Assim, como a MP 399 e a Lei 8.847/94, foram publicadas, validamente, em 1994, só poderiam incidir sobre fato gerador ocorrido a partir de 1°.1.95 (art. I°, Ml' 399, art. 1°, . Lei 8.847/94, art. 144, capta, art. 150, I, e IlL "a" e "b", CF), jamais, a partir de I°.1.94, como ocorreu." Portanto, ao se verificar que houve de fato instituição de nova configuração do imposto e que esta apenas se aperfeiçoou em 07 de janeiro de 1994, com a publicação, a título de "retcação", do Anexo à MP 399, essenciais à caracterização e quantificação da alíquota da exação por força do mesmo diploma, conclui-se que a exigência do ITR sob esta nova modalidade, antes de I° de janeiro de 1995, por força do art. 150, III, '6', da CF, viola o princípio constitucional da anterioridade tributária. 5 . • Processo n° 13891.000220/99-56 CSRF/T03 Astra° ze 03-05.932 Fls. 6 Cabe ressaltar que o referido principio constitucional é uma garantia fundamental do contribuinte, não podendo ser suprimido nem mesmo por emenda constitucional, conforme assentado por esta Corte no julgamento da ADI 939, Plenário, ReL Sydney Sanches, Di 18.03.94. Assim, nego provimento ao recurso. Declarada, pela Corte Maior a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes da Medida Provisória n° 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994, não resta outra alternativa a este Colegiado que não seja considerar improcedente o lançamento que as utilizou. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para cancelar o lançamento. É assim como voto. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. C(44'^V ANTONIO PRAGA 6 Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1

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