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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6048078 #
Numero do processo: 10945.002293/89-11
Data da sessão: Fri Jul 07 00:00:00 UTC 1995
Ementa: FINSOCIAL FATURAMENTO - DECORRÊNCIA- Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se projeta no julgamento do processo decorrente recomendando o mesmo tratamento, dada a intima relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 102-30.057
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso
Nome do relator: Waldevan Alves de Oliveira
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALFREDO KELLER E FILHOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Sala das 0111 _ srmem11~ lho de 1995 41111111rst---, __- CARI, • • ANTOS PAIVA - PRESIDENTE 10( `ó. OLIVEIRA - RELATOR 1 VISTO EM LOUREMBERG RIBEIRO NUNES Re CHA - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: NACIONAL goti Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: Ursula Hansen, Maria Clélia de Andrade Figueiredo, Júlio César Gomes da Silva, José Clóvis Alves e José Carlos Passuell.o. MINISTÉRIO DA FAZENDA 02 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10945/002.293/89-11 RECURSO N°: 80.771 ACÓRDÃO N°: 102-30.057 RECORRENTE: ALFREDO KELLER E FILHOS LTDA RELATÓRIO ALFREDO KELLER E FILHOS LTDA., empresa sediada na cidade de Foz do Iguaçu, Estado do Paraná, na guarda do prazo legal, recorre a este Conselho do ato do titular da DRF daquela cidade, que, indeferindo sua impugnação, manteve lançamento suplementar em suas declarações de rendimentos apresentadas para Os exercícios de 1986/1987, ensejando a cobrança do imposto no valor correspondente a 210,70 BTN, acrescido da multa de 50% e demais encargos legais. Iniciou-se o procedimento em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a Pessoa Jurídica, processo matriz,culminando com a lavratura do auto de infração de fls. 08/verso, de onde se transcreve: "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL - Contribuição do Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL devida sobre a receita bruta, tal como definida no artigo 179 do RIR180, aprovado pelo Decreto N° 85.450/80, recolhido com insuficiência no período fiscalizado ANEXOS: Demonstrativos de cálculo do FINSOCIAL e dos acréscimos legais respectivos, que são partes integrantes deste Auto de Infração." Notificado do lançamento, a empresa apresentou impugnação tempestiva às fls. 12/13 procurando demonstrar a improcedência do feito, fazendo referência ao mérito, vinculando a decisão deste processo ao que vier a ser decidido no processo principal, inclusive transcrevendo jurisprudência a respeito. A decisão da autoridade julgadora de primeira instância foi proferida às fls. 26/28, indeferindo a impugnação apresentada pelo contribuinte, cujos fundamentos se acham sintetizados na seguinte ementa: MINISTÉRIO DA FAZENDA 03 PRIMEIRO CONSELHO DE- CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10945/002.293/89-11 Acórdão N° 102-30.057 "FINSOCIAL - O processo formalizado para exigência por reflexo, deve seguir a mesma sorte do processo principal, ante a intima relação de causa e efeito. Não se aplicam aos impostos devidos por lançamento de oficio ou suplementar os incentivos fiscais cujo gozo dependa de prévia indicação na declaração de rendimentos." Não se conformando com a decisão retro, a empresa interpôs recurso a este Conselho às fls. 32/35, cujas razões são lidas na íntegra em sessão. É o relatório MINISTÉRIO DA FAZENDA 04 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10945/002.293/89-11 Acórdão N° 102-30.057 VOTO Conselheiro Waldevan Alves de Oliveira, Relator: A matéria submetida ao julgamento desta Câmara decorre de lançamento ex-officio levado a efeito contra a pessoa jurídica relativamente a imposto de renda, resultando daí o lançamento decorrente nos termos do auto de infração de fls. 08 verso. Trata-se, portanto, de lançamento reflexivo, do conhecimento da recorrente revelado na peça impugnatória e bem assim em seu recurso onde insiste na vinculação deste processo ao julgamento do processo matriz. Ocorre, todavia, que o recurso interposto pela pessoa jurídica foi objeto de julgamento por esta Câmara em sessão realizada em 14 de abril de 1993, que, por unanimidade de votos negou-lhe provimento, consoante faz certo o acórdão 102-28.108. Destarte, em se tratando de lançamento decorrente, a decisão proferida nos autos do processo principal se projeta neste processo recomendando o mesmo tratamento dada a íntima relação de causa e efeito. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Brasília - DF 07 d , Vho de 1995 WALDEVAN A' . DE OLIVEIRA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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5163420 #
Numero do processo: 16327.001721/2008-50
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2006 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. BASE DE CALCULO. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR MEDIDAS JUDICIAIS E RESPECTIVOS JUROS. INDEDUTIBILIDADE PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. Os tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais não podem ser deduzidos para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. Os juros de mora incidentes sobre tais tributos e contribuições, acessórios a estes, seguem a mesma norma de dedutibilidade. INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DE NORMAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas. POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO DE CSLL. MULTA DE MORA. CABIMENTO. A multa de mora não pode ser afastada com fundamento na figura da denúncia espontânea ou no § 7ºdo art. 6° do decreto-lei 1.598/77, pelo fato de ser exigida automaticamente do contribuinte a partir do momento em que este incorre no atraso de suas obrigações fiscais, por força de expressa disposição legal.
Numero da decisão: 1202-000.969
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso Voluntário quanto à matéria dedutibilidade dos tributos e dos juros de mora com exigibilidade suspensa, vencida a conselheira Nereida de Miranda Finamore Horta e, pelo voto de qualidade, em NEGAR provimento ao Recurso Voluntário quanto à matéria incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Nereida de Miranda Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto e Orlando José Gonçalves Bueno. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Viviane Vidal Wagner. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo- Presidente. (documento assinado digitalmente) Geraldo Valentim Neto - Relator - Relator. (documento assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Relatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Andrada Marcio Canuto Natal, Viviane Vidal Wagner, Nereida de Miranda Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto, Orlando Jose Gonçalves Bueno.
Nome do relator: GERALDO VALENTIM NETO
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2006 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. BASE DE CALCULO. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR MEDIDAS JUDICIAIS E RESPECTIVOS JUROS. INDEDUTIBILIDADE PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. Os tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais não podem ser deduzidos para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. Os juros de mora incidentes sobre tais tributos e contribuições, acessórios a estes, seguem a mesma norma de dedutibilidade. INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DE NORMAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas. POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO DE CSLL. MULTA DE MORA. CABIMENTO. A multa de mora não pode ser afastada com fundamento na figura da denúncia espontânea ou no § 7ºdo art. 6° do decreto-lei 1.598/77, pelo fato de ser exigida automaticamente do contribuinte a partir do momento em que este incorre no atraso de suas obrigações fiscais, por força de expressa disposição legal.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2282; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C2T2  Fl. 2          1 1  S1­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.001721/2008­50  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1202­000.969  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  11 de abril de 2013  Matéria  IRPJ e CSLL  Recorrente  BANCO J.P. MORGAN S.A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2003, 2005  INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.   Não há que se falar em nulidade do procedimento que resultou na autuação se  satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido  o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal.  BASE  DE  CÁLCULO.  TRIBUTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  POR  MEDIDAS  JUDICIAIS  E  RESPECTIVOS  JUROS.  INDEDUTIBILIDADE  PELO  REGIME  DE  COMPETÊNCIA.  Os  tributos  e  contribuições  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa  por  força  de  medidas judiciais não podem ser deduzidos para fins de apuração da base de  cálculo  do  IRPJ.  Os  juros  de  mora  incidentes  sobre  tais  tributos  e  contribuições, acessórios a estes, seguem a mesma norma de dedutibilidade.  INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DE NORMAS.  As  autoridades  administrativas  estão  obrigadas  à  observância  da  legislação  tributária  vigente  no  País,  sendo  incompetentes  para  a  apreciação  de  arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.  POSTERGAÇÃO  DE  PAGAMENTO  DE  IRPJ.  MULTA  DE  MORA.  CABIMENTO.   A  multa  de  mora  não  pode  ser  afastada  com  fundamento  na  figura  da  denúncia  espontânea  ou  no  §  7º  do  artigo  6º  do Decreto­lei  1.598/77,  pelo  fato de exigir automaticamente do contribuinte a partir do momento em que  este  incorre  no  atraso  de  suas  obrigações  fiscais,  por  força  de  expressa  disposição legal.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 2005     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 17 21 /2 00 8- 50 Fl. 1011DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 3          2 INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.   Não há que se falar em nulidade do procedimento que resultou na autuação se  satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido  o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal.  BASE  DE  CALCULO.  TRIBUTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  POR  MEDIDAS  JUDICIAIS  E  RESPECTIVOS  JUROS.  INDEDUTIBILIDADE  PELO  REGIME  DE  COMPETÊNCIA.  Os  tributos  e  contribuições  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa  por  força  de  medidas judiciais não podem ser deduzidos para fins de apuração da base de  cálculo  da  CSLL.  Os  juros  de  mora  incidentes  sobre  tais  tributos  e  contribuições, acessórios a estes, seguem a mesma norma de dedutibilidade.  INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DE NORMAS.  As  autoridades  administrativas  estão  obrigadas  à  observância  da  legislação  tributária  vigente  no  País,  sendo  incompetentes  para  a  apreciação  de  arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.  POSTERGAÇÃO  DE  PAGAMENTO  DE  CSLL.  MULTA  DE  MORA.  CABIMENTO.   A  multa  de  mora  não  pode  ser  afastada  com  fundamento  na  figura  da  denúncia espontânea ou no § 7ºdo art. 6° do decreto­lei 1.598/77, pelo fato de  ser exigida automaticamente do contribuinte a partir do momento em que este  incorre no atraso de suas obrigações fiscais, por força de expressa disposição  legal.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Exercício: 2006  JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC.  A  obrigação  tributária  principal  compreende  tributo  e  multa  de  ofício  proporcional.  Sobre  o  crédito  tributário  constituído,  incluindo  a  multa  de  ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  REJEITAR  a  preliminar  de  nulidade  do  lançamento  e,  no mérito,  por maioria  de  votos,  em  NEGAR provimento ao Recurso Voluntário quanto à matéria dedutibilidade dos tributos e dos  juros de mora com exigibilidade suspensa, vencida a conselheira Nereida de Miranda Finamore  Horta  e,  pelo  voto  de  qualidade,  em  NEGAR  provimento  ao  Recurso  Voluntário  quanto  à  matéria  incidência dos  juros de mora sobre a multa de ofício, nos  termos do relatório e voto  que  passam  a  integrar  o  presente  julgado.  Vencidos  os  conselheiros  Nereida  de  Miranda  Finamore Horta,  Geraldo Valentim Neto  e  Orlando  José Gonçalves  Bueno.  Designada  para  redigir o voto vencedor a conselheira Viviane Vidal Wagner.    Fl. 1012DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 4          3 (documento assinado digitalmente)  Carlos Alberto Donassolo­ Presidente.     (documento assinado digitalmente)  Geraldo Valentim Neto ­ Relator ­ Relator.    (documento assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner – Relatora designada  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Carlos  Alberto  Donassolo,  Andrada  Marcio  Canuto  Natal,  Viviane  Vidal  Wagner,  Nereida  de  Miranda  Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto, Orlando Jose Gonçalves Bueno.    Fl. 1013DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 5          4 Relatório  Trata­se  o  presente  processo  de  Autos  de  Infração  (fls.  349/359)  consubstanciados em  lançamentos de  IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício e  juros de  mora,  relativamente  aos  fatos  geradores  supostamente  ocorridos  em  2003  e  2005,  pelos  seguintes motivos:  Deduções  “indevidas” da base de  cálculo do  IRPJ nos anos­base de 2003 e  2005 e da base de cálculo da CSLL do ano­base de 2005 dos  juros  incidentes  sobre  tributos  suspensos por medida judicial;  Dedução “indevida” da base de  cálculo da CSLL do ano­base de 2005 dos  valores referentes aos tributos suspensos por medida judicial;  Postergação do recolhimento de IRPJ e CSLL no ano­calendário de 2005.   Cientificada  da  lavratura  dos  Autos  de  Infração  a  Recorrente  apresentou  Impugnação (fls. 397/429), alegando, em síntese, o seguinte:  Vício na fundamentação contida no Termo de Verificação Fiscal,  tendo em  vista que a D. Fiscalização teria entendido que as despesas contabilizadas a  título de tributos  com  exigibilidade  suspensa  e  dos  respectivos  juros  teriam  a  natureza  de  contrapartida  de  provisões, o que implicaria a necessidade de adição desses valores à base de cálculo do IRPJ e  da CSLL para o período;  Os  valores  considerados  indedutíveis  não  se  caracterizam  como  provisões,  mas sim como despesas efetivas e, por isso,  teria havido um equívoco na fundamentação das  autuações;  As deduções da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em questão não decorrem  de  despesas  reconhecidas  no  resultado  em  razão  da  constituição  de  provisões,  conforme  entendido pela D. Autoridade Fiscal, mas sim de despesas reconhecidas no resultado em razão  da constituição de um passivo efetivo, decorrente de uma obrigação  legal com prazo certo  e  valor determinado, gerada pelo dever de recolher tributos e os respectivos juros;  Os tributos não recolhidos possuiriam natureza contábil de passivos efetivos,  decorrentes de obrigações tributárias instituídas por lei e não meras contingências passivas ou  provisões;  Cita o Parecer Normativo CST 78/78, o qual manifestaria  a necessidade de  observância, pelas empresas, das normas e manifestações do Bacen e da CVM. Nesse sentido,  indica  que  foi  editada  a  deliberação  CVM  489/05,  esclarecendo  os  conceitos  de  provisões,  passivos e contingências ativas e passivas, entre outros. Transcreve trechos dessa deliberação e  conclui  que  provisão  é  um  passivo  de  prazo  ou  valor  incertos  enquanto  que  passivo  é  uma  obrigação  presente  da  entidade,  decorrente  de  eventos  já  ocorridos,  cuja  liquidação  resultará  numa entrega de recursos;  Fl. 1014DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 6          5 Em decorrência dos conceitos expostos por referida deliberação, entende que  o  que  teria  sido  deduzido  foram  as  despesas  com  a  constituição  de  passivos  efetivos,  decorrentes do surgimento de uma obrigação legal;  A empresa tinha o dever de registrar os tributos com exigibilidade suspensa e  respectivos juros em suas demonstrações financeiras, independente da exigibilidade suspensa,  eis que assim determinavam as boas práticas contábeis à época;  Refere­se aos artigos 139 e 142 do CTN, item 4 do anexo II da deliberação da  CVM 489/2005 e decisão do Conselho de Contribuintes para reforçar a tese de que a obrigação  tributária surgida com a ocorrência do fato gerador não se trata de mera contingência passiva  ou provisão, mas sim obrigação decorrente de lei em vigor, caracterizando passivo circulante  efetivo  (ainda  que  a  exigibilidade  esteja  suspensa  por  decisão  judicial),  não  se  aplicando  as  regras de indedutibilidade de despesas com a constituição de provisões;  Alega que houve erro material na apuração da suposta infração, eis que a D.  Autoridade  Fiscal  teria  fundamentado  a  autuação  no  art.  13,  inciso  I  da  Lei  nº  9.249/95,  havendo incongruência entre o fato gerador ocorrido (dedução de despesas com a constituição  de  passivos  decorrentes  de  obrigação  legal  de  pagamento  de  tributos  com  exigibilidade  suspensa e respectivos juros) e o enquadramento legal dado à infração (dedução do lucro real  de despesas com a constituição de provisões);  Informa  que  alguns  de  seus  créditos  tributários  se  encontram  com  a  exigibilidade suspensa em decorrência de concessão de tutela antecipada, prevista no inciso V  do artigo 151 do CTN, não mencionada no §1º, do artigo 41 da Lei nº 8.981/95 e, por isso, não  se submeteria ao regime de caixa;  Afirma que não há dispositivo legal que determine a adição das despesas de  tributos e juros sobre eles incidentes, à base de cálculo da CSLL, tendo em vista que o artigo  41  da  Lei  nº  8.981/95  é  expresso  ao  dizer  que  as  regras  de  dedutibilidade  ali  estampadas  aplicam­se,  tão somente, à determinação do  lucro real. Como não  teria previsão expressa em  lei, conclui que a exigência de adição das provisões de tributos com exigibilidade suspensa na  base de cálculo da CSLL configura afronta ao princípio da legalidade;  Apesar de possuírem as mesmas regras de apuração e pagamento, o IRPJ e a  CSLL não observariam as mesmas regras de dedutibilidade de despesas;  Não  poderia  ter  efetuado  a  imputação  de  pagamento  postergado  de  IRPJ  e  CSLL  sobre  o  valor  correspondente  à multa  de mora,  pois  essa  penalidade  é  inaplicável  em  razão da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN;  Inconstitucionalidade da taxa Selic.  Os autos foram encaminhados para a Delegacia da Receita Federal do Brasil  de  Julgamento  em  São  Paulo  I,  a  qual  houve  por  bem  julgar  improcedente  a  Impugnação  apresentada pela Recorrente, nos termos da ementa abaixo transcrita:  “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ  Ano­calendário: 2003, 2005  Fl. 1015DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 7          6 INEXISTÊNCIA  DE  NULIDADE.  Satisfeitos  os  requisitos  do  art.  10  do  decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal, não há  que se falar em anulaçãoou cancelamento do auto de infração.  BASE DE CALCULO.  JUROS DE  TRIBUTOS  E  CONTRIBUIÇÕES COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  POR  MEDIDAS  JUDICIAIS.  INDEDUTIBILIDADE  PELO  REGIME DE COMPETÊNCIA.  Os  tributos  e  contribuições  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa por  força  de  medidas judiciais não podem ser deduzidos para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ.  Os juros de mora incidentes sobre tais tributos e contribuições, acessórios a estes, seguem a  mesma norma de dedutibilidade.  INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DE NORMAS.  As autoridades administrativas estão obrigadas àobservância da  legislação  tributária  vigente  no  País,  sendo  incompetentes  para  a  apreciação  de  arguições  de  inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.  JUROS DE MORA.TAXA SELIC.  Cabimento dos juros determinados pela taxa Selic, com base na lei 9.065/95,  art. 13.  POSTERGAÇÃO  DE  PAGAMENTO  DE  IRPJ.  MULTA  DE  MORA.  CABIMENTO. A multa de mora não pode ser afastada com fundamento na figurada denúncia  espontânea  ou  no  §  7º  do  artigo  6º  do  decreto­lei  1.598/77,  pelo  fato  de  exigir  automaticamente do contribuinte a partir do momento em que este incorre no atraso de suas  obrigações fiscais, por força de expressa disposição legal.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 2005  INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.  Satisfeitos os requisitos do art. 10 do decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido  o  disposto  no  art.  59  do  mesmo  diploma  legal,  não  há  que  se  falar  em  anulação  ou  cancelamento do auto de infração.  BASE  DE  CALCULO.  TRIBUTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  POR  MEDIDAS  JUDICIAIS  E  RESPECTIVOS  JUROS.  INDEDUTIBILIDADE PELO REGIME DE COMPETÊNCIA.  Os  tributos  e  contribuições  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa por  força  de  medidas  judiciais  não  podem  ser  deduzidos  para  fins  de  apuração  da  base  de  cálculo  da  CSLL.  Os  juros  de  mora  incidentes  sobre  tais  tributos  e  contribuições,  acessórios  a  estes,  seguem a mesma norma de dedutibilidade.  INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DENORMAS.  Fl. 1016DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 8          7 As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação  tributária  vigente  no  Pais,  sendo  incompetentes  para  a  apreciação  de  arguições  de  inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.  JUROS DE MORA.TAXA SELIC.  Cabimento dos juros determinados pela taxa Selic, com base na lei 9.065/95,  art. 13.  POSTERGAÇÃO  DE  PAGAMENTO  DE  CSLL.  MULTA  DE  MORA.  CABIMENTO. A multa de mora não pode ser afastada com fundamento na figura da denúncia  espontânea  ou  no  §  70  do  art.  6°  do  decreto­lei  1.598/77,  pelo  fato  de  ser  exigida  automaticamente do contribuinte a partir do momento em que este incorre no atraso de suas  obrigações fiscais, por força de expressa disposição legal.  Lançamento Procedente”  Inconformada com a decisão supra, a Recorrente interpôs o presente Recurso  Voluntário, utilizando os mesmos argumentos da Impugnação, inovando apenas no sentido de  que  a  decisão  recorrida  teria  violado  o  Princípio  da  Verdade  Material  ao  não  autorizar  a  apresentação de novos documentos naquele momento processual, além de questionar, também,  a incidência dos juros sobre o valor exigido a título de multa de ofício.  Oportunamente os autos  foram encaminhados  a este Colegiado. Tendo sido  designado relator do caso, requisitei a inclusão em pauta para julgamento do recurso.  É o relatório.    Fl. 1017DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 9          8 Voto Vencido  Conselheiro Geraldo Valentim Neto ­ Relator  Como  o  recurso  preenche  os  pressupostos  de  admissibilidade,  dele  tomo  conhecimento. Passo à análise dos argumentos aduzidos pela Recorrente em sua peça recursal.  Vale mencionar primeiramente que em observância ao Princípio da Verdade  Material, procedi à análise de todos os documentos apresentados pela Recorrente até o presente  momento. Muito embora o próprio Decreto nº 70.235/72 em seu artigo 16, §4º disponha que o  momento para apresentação dos documentos probatórios ocorre na  Impugnação,  sob pena de  preclusão  deste  direito,  em  atenção  ao  Princípio  da  Verdade  Material  que  rege  o  sistema  tributário, considerei importante a análise dos mesmos.  Superada  essa  questão,  passo  então,  à  análise  da  preliminar  de  nulidade  arguida pela Recorrente.  I – PRELIMAR DE NULIDADE  Primeiramente,  a  Recorrente  alega  a  existência  de  vício  na  fundamentação  legal  utilizada  pela  D.  Fiscalização,  tendo  em  vista  que  teria  se  utilizado  de  premissa  equivocada  no  sentido  de  que  as  despesas  deduzidas  a  título  de  tributos  com  exigibilidade  suspensa por  depósito  ou medida  judicial,  bem como dos  juros  sobre  eles  incidentes,  teriam  natureza de provisões. Ocorre que a própria Recorrente registrou em sua conta “despesas com  provisões” valores decorrentes de despesas com tributos que se encontram com a exigibilidade  suspensa  por  medida  judicial,  conforme  confirmado  pela  própria  Recorrente  em  sua  Impugnação e Recurso Voluntário. Diante desse fato, não tem cabimento a Recorrente alegar  que a fundamentação utilizada pela D. Autoridade Fiscal na lavratura do Auto de Infração está  eivada de vícios.  Além  disso,  é  sabido  que  as  hipóteses  de  nulidade  do  lançamento  estão  indicadas taxativamente no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, quais sejam:  “Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com  preterição do direito de defesa.”  Tendo  em  vista  o  rol  taxativo  do  artigo  acima  transcrito,  as  arguições  de  nulidade sob outras hipóteses que não aquelas não merecem prosperar. Esse é o entendimento  já consolidado neste E. Conselho. Vejamos:  “PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  ­  LANÇAMENTO  ­  NULIDADE  ­ Os  casos  taxativos  de  nulidade,  no  âmbito  do  Processo  Administrativo  Fiscal,  são  os  enumerados  no  art.  59  do  Decreto  nº.  70.235/72.  Não  está  inquinado  de  nulidade  o  auto  de  infração  lavrado  por  autoridade  competente  e  que  não  tenha  causado  Fl. 1018DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 10          9 preterição do direito de  defesa,  quando efetuado em consonância  com o que preceitua o  art.  142 do CTN, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento  dos fatos que ensejaram a lavratura do auto de infração, exercendo, atentamente, o seu direito  de defesa (...)” (Segundo Conselho de Contribuintes. 1ª Câmara. Turma Ordinária, Acórdão nº  20175681 do Processo 105100027429888, Data: 04/12/2001)  “PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  ­  NULIDADE  ­  Erro  na  capitulação  legal  ­  Incabível  a  argüição  de  nulidade  do  lançamento  quando  não  demonstradas  as  hipóteses  previstas  no  artigo  59,  incisos  I  e  II,  do  Decreto  nº.  70.235/72(...)  Recurso  a  que  se  nega  provimento.”  (Segundo  Conselho  de  Contribuintes.  2ª  Câmara.  Turma  Ordinária,  Acórdão  nº  20212206  do  Processo  106600009169881,  Data:  06/06/2000)”   “NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  ­  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  ­  NULIDADE  ­  Os  casos  taxativos  de  nulidade,  no  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  são  os  enunciados  no  artigo  59  do Decreto  nº  70.235/72.  Possuindo  o  auto  de  infração  todos  os  requisitos  estabelecidos  pelo  artigo  10  do  precitado  diploma  processual,  não  há  que  ser  suscitada  sua  nulidade,  sobretudo  se  o  contribuinte  foi  cientificado de sua lavratura e demonstrou pleno conhecimento dos fatos que o motivaram (...)”  (Primeiro Conselho de Contribuintes. 7ª Câmara. Turma Ordinária, Acórdão nº 10706213 do  Processo 109350028289991, Data: 21/03/2001)   Portanto,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  da  autuação  por  vícios  na  fundamentação legal.  Ademais,  alega  ainda a Recorrente que a decisão  recorrida  teria optado por  corrigir  o  erro  na  fundamentação  legal  utilizada  pela  D.  Autoridade  Fiscal  que  efetuou  o  lançamento,  ao  mantê­lo  com  base  no  artigo  41  da  Lei  nº  8.981/1995  que  não  teria  sido  utilizado anteriormente e, com isso, teria efetuado um novo lançamento.  Neste ponto  também não concordo com a alegação da Recorrente, pois não  houve uma revisão no lançamento por parte da D. Autoridade Julgadora de primeira instância.  Ao  contrário  do  que  alega  a  Recorrente,  a  decisão  recorrida  manteve  os  lançamentos  por  considerar indedutíveis os tributos e contribuições cuja exigibilidade estava suspensa por força  de medidas judiciais e essa também foi a justificativa utilizada para o lançamento. E ainda, no  Termo de Verificação Fiscal, especificamente às fls. 341, quando a D. Autoridade Fiscal indica  a base legal utilizada para o lançamento, utiliza o próprio artigo 41 da Lei nº 8.981/1995.  Portanto, não houve revisão de lançamento, muito menos mudança no critério  jurídico adotado pela decisão recorrida, conforme alega a Recorrente.   Tendo em vista todo o acima exposto, rejeito a preliminar de nulidade e passo  à análise do mérito.  II – MÉRITO  Quanto  à  dedutibilidade  ou  não  de  tributos  ou  contribuições  cuja  exigibilidade esteja suspensa por medida judicial, na determinação do lucro real, para apuração  do IRPJ, oportuno se faz transcrever o artigo 41 da Lei nº 8.981/95:  Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 11          10 “Art.  41.  Os  tributos  e  contribuições  são  dedutíveis,  na  determinação  do  lucro real,segundo o regime de competência.  § 1° O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja  exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25  de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial.” (não grifado no original)  A  mesma  legislação  dispõe  que  para  a  apuração  da  CSLL  devem  ser  utilizadas as mesmas normas. Vejamos:  “Art. 57. Aplicam­se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de  1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda  das pessoas  jurídicas,  inclusive no que se  refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de  cálculo  e as  alíquotas  previstas  na  legislação  em  vigor,  com as  alterações  introduzidas  por  esta Lei.”  Verifica­se dos artigos acima transcritos que são consideradas indedutíveis as  despesas decorrentes da apropriação contábil relativa a tributos cuja exigibilidade encontra­se  suspensa.  A Recorrente alega que os valores  referentes aos  tributos cuja exigibilidade  encontra­se  suspensa  são  considerados  como despesas  efetivas  e não  como provisão. Porém,  esse  assunto  já  foi  objeto  de  julgamento  por  este  E.  Conselho  diversas  vezes  e  o  posicionamento majoritário foi no sentido de que, por tratar­se de uma situação indefinida, os  tributos com exigibilidade suspensa são indedutíveis. Vejamos alguns julgados neste sentido:  (i)  “CSLL  ­  PROVISÕES  NÃO  DEDUTÍVEIS  ­  TRIBUTOS  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  ­  Por  configurar  uma  situação  de  solução  indefinida,  que  poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos  ou  contribuições  cuja  exigibilidade  estiver  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  Código  Tributário  Nacional,  são  indedutíveis  para  efeito  de  determinação  da  base  de  cálculo  da  Contribuição Social  sobre o Lucro Líquido, por  traduzir­se  em nítido  caráter de provisão.  JUROS DE MORA SOBRE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE  MEDIDAS  JUDICIAIS  ­ Por  constituírem acessório  dos  tributos  sobre os  quais  incidem,  os  juros de mora sobre tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais  seguem  a  norma  de  dedutibilidade  do  principal.”  (Primeiro  Conselho  de  Contribuintes.  1ª  Câmara.  Turma  Ordinária,  Acórdão  nº  10195727  do  Processo  10680018012200211,  Data:  20/09/2006). (não grifado no original)  (ii) “CSLL  ­ BASE DE CÁLCULO ­ DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS E  CONTRIBUIÇÕES  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  ­  Os  tributos  e  contribuições  que  estejam com exigibilidade suspensa, nos  termos do art.  151,  inciso  II do CTN,  constituem  provisões e não despesas incorridas, estando vedada sua dedução para apuração da base de  cálculo  da CSLL,  conforme  regra  do  art.  13,  inciso  I,  da Lei  9.249/95.  Recurso  negado.”  (Primeiro Conselho de Contribuintes. 8ª Câmara. Turma Ordinária, Acórdão nº 10808126 do  Processo 11060000017200249, Data: 02/12/2004). (não grifado no original)  (iii)  “Assunto:  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL  Ano­ calendário:  2001,  2002,  2003,  2004  Ementa:  PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS.  TRIBUTOS  COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Configurando­se numa situação de solução  indefinida  que  poderá  resultar  em  efeitos  futuros  favoráveis  ou  desfavoráveis  à  pessoa  jurídica,  os  Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 12          11 tributos  cuja  exigibilidade  estiver  suspensa,  nos  termos  do  art.  151  do  Código  Tributário  Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição  Social  sobre o Lucro Líquido, por  traduzir­se  em nítido  caráter de provisão. Publicado no  D.O.U.  nº  143  de  26/07/2007.“  (Primeiro  Conselho  de  Contribuintes.  3ª  Câmara.  Turma  Ordinária, Acórdão nº 10323053 do Processo 18471000221200609, Data: 13/06/2007). (não  grifado no original)  (iv)  “IRPJ,  CSLL.  Provisões  não  dedutíveis,  tributos  com  exigibilidade  suspensa. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos  futuros  favoráveis  ou  desfavoráveis  à  pessoa  jurídica,  os  tributos  ou  contribuições  cuja  exigibilidade  estiver  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  código  tributário  nacional,  são  indedutíveis  para  efeito  de  determinação  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL,  por  traduzir­se  em nítido  caráter  de  provisão.  Assim,  a  dedutibilidade de  tais  rubricas  somente  ocorrerá  por  ocasião  de  decisão  final  da  justiça,  desfavorável  à  pessoa  jurídica.  Juros  de  mora  sobre  tributos  com  exigiblidade  suspensa  por  força  de  medidas  judiciais.  por  constituírem acessório  dos  tributos  sobre os  quais  incidem,  os  juros  de mora  sobre  tributos  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa  por  força  de  medidas  judiciais  seguem  a  norma  de  dedutibilidade do principal  (...)”  (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 1ª Seção de  Julgamento.  4ª  Câmara.  2ª  Turma  Ordinária,  Acórdão  nº  140200007  do  Processo  16327002128200740, Data: 27/07/2009)  Dessa  forma,  em  que  pesem  os  argumentos  da  Recorrente  na  tentativa  de  caracterizar os tributos com exigibilidade suspensa como despesa dedutível, este E. Conselho  já se posicionou inúmeras vezes de maneira oposta, em respeito ao disposto no artigo 41 da Lei  nº  8981/95  e  por  configurar­se  numa  situação  de  solução  indefinida  que  poderá  resultar  em  efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica.  Relativamente  à  CSLL,  o  artigo  13  da  Lei  nº  9.249/95,  também  tratou  da  matéria nos seguintes termos:  “Art.  13.  Para  efeito  de  apuração  do  lucro  real  e  da  base  de  cálculo  da  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido,  são  vedadas  as  seguintes  deduções,  independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964:  I ­ de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias  de empregados e de décimo­terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de  janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões  técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência  privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável;” (não grifado no  original)  Resta  claro,  portanto,  que  os  tributos  com  exigibilidade  suspensa  são  considerados  como  provisões,  por  não  possuírem  caráter  de  certeza,  razão  pela  qual  são  considerados indedutíveis.  Quanto aos juros, por serem acessórios seguem o mesmo raciocínio utilizado  para o principal, razão pela qual também não podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ  e CSLL.  A fim de corroborar tal entendimento, assim decidiu este E. Conselho:  Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 13          12 “CSLL  ­  PROVISÕES  NÃO  DEDUTÍVEIS  ­  TRIBUTOS  COM  EXIGIBILIDADESUSPENSA­ Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá  resultar  em  efeitos  futuros  favoráveis  ou  desfavoráveis  à  pessoa  jurídica,  os  tributos  ou  contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário  Nacional,  são  indedutíveis  para  efeito  de  determinação da  base  de  cálculo  da Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido,  por  traduzir­se  em  nítido  caráter  de  provisão.  JUROSDE  MORA  SOBRE  TRIBUTOS  COMEXIGIBILIDADESUSPENSAPOR  FORÇA  DE  MEDIDAS JUDICIAIS ­ Por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, os  juros  de  mora  sobre  tributos  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa  por  força  de  medidas  judiciais  seguem  a  norma  de  dedutibilidade  do  principal.”(Primeiro  Conselho  de  Contribuintes.  1ª  Câmara.  Turma  Ordinária.  Acórdão  nº  10195727,  de  20/9/2006)  (não  grifado no original) (Vide, no mesmo sentido, Acordão, Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais. 1ª Seção de Julgamento. 4ª Câmara. 2ª Turma Ordinária, de 27/7/2009)  Tendo  em  vista  o  posicionamento  deste  E.  Conselho,  assim  como  os  dispositivos  legais  acima mencionados,  considero  indedutíveis  os  tributos  cuja  exigibilidade  encontra­se suspensa e os respectivos juros, por caracterizarem provisão.  III – MULTA DE OFÍCIO DE 75%  Os Autos de Infração que originaram o presente processo administrativo além  de lançarem o IRPJ e CSLL, também aplicaram a multa de ofício de 75%, disposta no artigo  44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, além dos encargos moratórios.  A decisão recorrida manteve a aplicação da penalidade e dos juros de mora.  Quanto  aos  juros  de  mora,  concordo  com  a  decisão  recorrida,  apenas  no  que  consiste  aos  tributos  cuja  exigibilidade  não  tenha  sido  suspensa  mediante  depósito  integral  dos  valores,  tendo em vista a Súmula nº 5 do CARF, in verbis:  Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não  integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir  depósito no montante integral.   Como os  tributos em questão encontravam­se com a exigibilidade suspensa  também devido à concessão de  tutela antecipada, quanto  a  esses valores  considero  cabível  a  aplicação dos juros moratórios.   Porém, nos casos em que houve depósito integral do montante discutido, não  há  que  se  falar  em  incidência  juros  de mora,  em  respeito  à  Súmula CARF  nº  5.  O mesmo  raciocínio deve ser utilizado no que consiste à aplicação da multa de ofício.  Embora  a  Recorrente  e  a  decisão  recorrida  tenham  interpretado  que  a  penalidade  aplicada  tratava­se de multa de mora, em verdade a multa aplicada é a de ofício,  prevista no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, conforme já exposto. Referida penalidade é  aplicável  nos  casos  em  que  ocorrer  o  lançamento  de  ofício  de  tributos  que  deixaram  de  ser  recolhidos.   Tendo em vista que a Recorrente deduziu da  apuração do  IRPJ  e da CSLL  valores  que  são  considerados  indedutíveis,  referidos  valores  foram  lançados  de  ofício  e,  portanto, cabível a multa de ofício.  Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 14          13 Porém,  nos  casos  em  que  houve  depósito  judicial  dos  valores  discutidos,  a  aplicação de multa de ofício de 75%  iria de encontro com o posicionamento  já adotado pela  Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vejamos:  “NORMAS  PROCESSUAIS.  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO. DEPÓSITOS JUDICIAIS INTEGRAIS. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA.  É obrigatória a constituição do crédito tributário nos casos de medida judicial, com depósito  do montante  integral do  tributo,  para prevenir  a decadência, não havendo que  se  falar  em  aplicação da multa de ofício e juros de mora em relação a esses créditos, convertidos ou não  em  renda,  desde  que  integralmente  depositados  em  Juízo.  Recurso  especial  provido.”  (Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais.  2ª  Turma,  Acórdão  nº  40202172  do  Processo  13527000056200247, Data: 23/01/2006). (não grifado no original)  “SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ­ Cabível  e devido lançamento de ofício para prevenir a decadência. Suspensa a exigibilidade do crédito  tributário  pela  realização  do  seu  depósito  integral,  artigo  151,  II  do  CTN,  configura­se  autêntico  dever  do  sujeito  ativo  de  efetuar  lançamento  de  modo  a  afastar  decadência.  INCABÍVEL A MULTA DE OFÍCIO E  JUROS DE MORA EM FACE DO DEPÓSITO  INTEGRAL ­ No decorrer do período de suspensão da exigibilidade, a presença da multa de  ofício representaria tendência à exigibilidade suspensa; quantos aos juros de mora e multa  de  mora  são  incabíveis  pois  se  o  sujeito  passivo  tomou  a  iniciativa  do  depósito  antes  de  qualquer  procedimento  de  ofício  não  se  caracteriza  a  mora  até  mesmo  porque  não  se  caracteriza a culpa que aliada ao retardamento constitui a mora. Recurso especial negado.”  (Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais.  3ª  Turma,  Acórdão  nº  40304231  do  Processo  106800220099918, Data: 21/02/2005). (não grifado no original)  Portanto, em respeito ao posicionamento da E. Câmara Superior de Recursos  Fiscais afasto a aplicação de juros e multa sobre os valores cuja exigibilidade foi suspensa em  decorrência  de  depósito  integral,  e  mantenho  a  aplicação  de  referidas  penalidades  sobre  os  valores cuja exigibilidade foi suspensa através de concessão de tutela antecipada.  Ademais, entendo não proceder a incidência dos juros sobre o valor exigido a  título de multa de ofício, conforme também entendimento sedimentado pela Câmara Superior  de Recursos Fiscais:  “RECURSO ESPECIAL – CONHECIMENTO. Não se deve ser conhecido o  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  quando  inexiste  similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. JUROS  DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO – INAPLICABILIDADE – Os juros  de  mora  só  incidem  sobre  o  valor  do  tributo,  não  alcançando  o  valor  da  multa de ofício aplicada.” (CSRF, 1ª Turma, Acórdão nº 9101­00.722, data:  08.11.2010)  Neste mesmo sentido, são vários os acórdãos deste E. Conselho. Vejamos:  [...]  JUROS  SOBRE  MULTA  DE  OFICIO.  A  Lei  9,430/96  não  prevê  a  incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. O art. 161, § 1 ª, que se  subordina ao capta, prevê supletivamente a aplicabilidade de juros de mora  à taxa de 1% ao mês. O art.161, capta, do CTN prevê a incidência de juros  de  mora  antes  de  imposição  das  penalidades  cabíveis.  Sobre  a  multa  de  oficio são  inaplicáveis  juros de mora. [...]  (CARF 1ª Seção  / 3a. Turma da  Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 15          14 1a. Câmara / ACÓRDÃO 1103­00.193 em 18/05/2010 / Publicado no DOU  em: 14.03.2011)  [...]  INCIDÊNCIA  DE  JUROS  SOBRE  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  INAPLICABILIDADE ­ Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a  multa de ofício,  vez que o artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 apenas  impõe  sua  incidência sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Igualmente  não incidem os juros previstos no artigo 161 do CTN sobre a multa de ofício.  (1º  Conselho  de  Contribuintes  /  1ª  Câmara  /  ACÓRDÃO  101­96.523  em  23.01.2008 / Publicado no DOU em: 11.12.2008)  [...]  JUROS  DE  MORA  SOBRE  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  INAPLICABILIDADE Os  juros  com  base  na  taxa  Selic  não  devem  incidir  sobre a multa de oficio, vez que o artigo 61 da Lei n° 9.430/96 apenas impõe  sua  incidência  sobre  débitos  decorrentes  de  tributos  e  contribuições.  Igualmente,  não  incidem os  juros  previstos  no  artigo  161  do CTN  sobre a  multa  de  oficio.  As  polêmicas  e  controvérsias  sobre  esse  assunto  vem  de  longa data, o que já fragiliza a tese em favor da incidência, pois, tratando­se  de norma punitiva, com implicação direta na dimensão da pena, não poderia  o texto legal dar margem a tantas dúvidas. No âmbito das normas jurídicas  de natureza punitiva, nenhuma pena, via de regra, vai sendo agravada com o  decurso  do  tempo.  Para  que  isso  pudesse  ocorrer  (juros  sobre  a  multa/penalidade),  a  Lei  deveria  ser  muito  clara  a  respeito,  o  que  não  se  verifica no  texto normativo  vigente.  (CARF 1ª Seção  /  2ª Turma Especial  /  ACÓRDÃO  1802­00.599  em  03/08/2010  /  Publicado  no  DOU  em:  28.03.2011)  Por  fim,  quanto  à  alegação  de  inconstitucionalidade  e  ilegalidade  na  aplicação  da  Taxa  Referencial  do  Sistema  de  Liquidação  e  Custódia  para  Títulos  Federais  (“SELIC”)  como  índice  de  correção  monetária  do  crédito  tributário  constituído  na  presente  Fiscalização,  vale  destacar  que  este  E.  Conselho  não  possui  a  competência  necessária  para  julgar  o  mérito  da  constitucionalidade  de  normas  e  dispositivos  tributários.  Referida  competência é exclusiva do Poder Judiciário, conforme já exposto no enunciado da Súmula nº  2 do CARF:   “Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a  inconstitucionalidade de lei tributária.”  Ademais, quanto à aplicação da Taxa SELIC, a regularidade da sua aplicação  também é matéria sumulada, conforme abaixo transcrito:  “Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e  Custódia ­SELIC para títulos federais.”  Dessa  forma,  não  procedem  os  argumentos  da  Recorrente  quanto  à  impossibilidade de aplicação da Taxa SELIC.  Em face de todo o acima exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de  nulidade  e,  no  mérito,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  de  forma  a  afastar  a  Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 16          15 aplicação  de  juros  e  multa  apenas  sobre  os  valores  cuja  exigibilidade  foi  suspensa  em  decorrência de depósito integral e afastar a incidência dos juros sobre o valor exigido a título  de multa de ofício.  É como voto.  (documento assinado digitalmente)    Geraldo Valentim Neto  Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 17          16 Voto Vencedor  Conselheira Viviane Vidal Wagner, Redatora designada  A discordância do voto do ilustre relator limita­se à questão da incidência dos  juros  de mora  sobre  a multa  do  ofício,  na  qual  restou  vencido,  em  que  pese  os  argumentos  expendidos e a clareza do seu raciocínio.   Ocorre  que  a  matéria  tem  sido  objeto  de  julgamento  reiterado  em  sentido  oposto, neste e em outros colegiados, podendo ser referidos os acórdãos abaixo:  JUROS SOBRE MULTA — sobre a multa de oficio devem incidir  juros a taxa Selic, após o seu vencimento, em razão da aplicação  combinada  dos  artigos  43  e  61  da  Lei  n°  9.430/96.  (Acórdão  120200.138,  de  30/07/2009.  Relator  Conselheiro  Guilherme  Adolfo dos Santos Mendes).  JUROS SOBRE MULTA. A multa de oficio, segundo o disposto  no  art.  44  da  Lei  n°  9.430/96,  deverá  incidir  sobre  o  crédito  tributário  não  pago,  consistente  na  diferença  entre  o  tributo  devido e aquilo que fora recolhido, Não procede o argumento de  que  somente  no  caso  do  parágrafo  único  do  art.  43  da  Lei  nº  9.430/96  é  que  poderá  incidir  juros  de  mora  sobre  a  multa  aplicada. Isso porque a previsão contida no dispositivo refere­se  à aplicação de multa isolada sem crédito tributário, Assim, nada  mais  lógico  que  venha  dispositivo  legal  expresso  para  fazer  incidir  os  juros  sobre  a  multa  que  não  torna  como  base  de  incidência  valores  de  crédito  tributário  sujeitos  à  incidência  ordinária  da  multa.  (Acórdão  140100.155,  de  28/01/2010.  Relator Conselheiro Antonio Bezerra Neto).  Deste colegiado, pode ser referido o Acórdão nº 1202­00756, de 12/04/2012,  cujo voto vencedor foi prolatado por esta relatora no seguinte sentido:  JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO  A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de  ofício  proporcional.  Sobre  o  crédito  tributário  constituído,  incluindo  a  multa  de  ofício,  incidem  juros  de  mora,  devidos  à  taxa Selic.  Igualmente, aqui,  cabe utilizar os mesmos  fundamentos  registrados por esta  relatora no voto vencedor do  acórdão nº 9101.00539, de 11/03/2010,  em que a 1ª Turma da  Câmara Superior de Recursos Fiscais manteve a incidência dos juros de mora, devidos à taxa  Selic, sobre a multa de ofício. Os fundamentos podem ser sintetizados assim:  (i) uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei nº 9.430/96,  que  regula  os  acréscimos  moratórios  sobre  débitos  decorrentes  de  tributos  e  contribuições,  pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício;  (ii)  todavia,  uma  norma  não  deve  ser  interpretada  isoladamente  dentro  do  sistema  tributário  nacional,  já  que  interpretar  uma  norma  é  interpretar  o  sistema  inteiro:  Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 18          17 qualquer  exegese  comete,  direta  ou  obliquamente,  uma  aplicação  da  totalidade  do  direito.”  (Juarez Freitas, 2002, p.70);  (iii)  interpretar  sistematicamente  implica  excluir  qualquer  solução  interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema;  (iv) no sistema tributário nacional, há de ser uniforme a definição de crédito  tributário, considerado como “o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o  Estado  (sujeito  ativo)  pode  exigir  do  particular,  o  contribuinte  ou  responsável  (sujeito  passivo),  o  pagamento  do  tributo  ou  da  penalidade  pecuniária  (objeto  da  relação  obrigacional).” (Hugo de Brito Machado, 2009, p.172);  (v) o conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta  tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária;  (vi) a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e  tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu  não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional.    (vii)  a  multa  de  ofício,  prevista  no  art.  44  da  Lei  nº  9.430/96,  é  exigida  “juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago” (§1º).  (viii)  no  momento  do  lançamento,  a  multa  de  ofício  agrega­se  ao  tributo,  tornando­se ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal;  (ix) a obrigação principal referente à multa de ofício converte­se em crédito  tributário a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1º, do CTN;  (x)  a  penalidade  pecuniária,  representada  no  presente  caso  pela  multa  de  ofício,  tem  natureza  punitiva,  incidindo  sobre  o  montante  não  pago  do  tributo  devido,  constatado após ação fiscalizatória do Estado;  (xi)  os  juros  moratórios,  por  sua  vez,  não  se  tratam  de  penalidade  e  têm  natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito  da União;  (xii) o art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito sobre o qual deve  incidir os juros de mora, ao dispor que o “crédito” não pago integralmente no seu vencimento é  acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento;  (xiii)  o  art.  61  da  Lei  n°  9.430/96,  ao  se  referir  a  débitos  decorrentes  de  tributos  e  contribuições,  alcança  os  débitos  em  geral  relacionados  com  esses  tributos  e  contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento reforçado pelo fato de o art.  43  da  mesma  lei  prescrever  expressamente  a  incidência  de  juros  sobre  a  multa  exigida  isoladamente,  o  que  contribui  para  afastar  eventual  alegação  de  incompatibilidade  entre  os  institutos juros e multa;  (xiv)  a  partir  do  trigésimo  primeiro  dia  do  lançamento,  caso  não  pago,  o  montante do crédito tributário, que pode ser constituído, como se viu, pelo tributo mais a multa  de ofício, passa a ser acrescido dos juros de mora, devidos em razão do atraso da entrada dos  recursos  nos  cofres  da União,  consoante  a Súmula CARF nº  5:  “São devidos  juros  de mora  Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 19          18 sobre  o  crédito  tributário  não  integralmente  pago  no  vencimento,  ainda  que  suspensa  sua  exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.”  (xv)  a  partir  de  abril  de  1995,  tem­se  a  taxa  Selic,  instituída  pela  Lei  nº  9.065/95,  na  cobrança  do  crédito  tributário,  entendimento  esse  vinculante  desde  a  edição  da  Súmula CARF n° 4  (“A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período  de  inadimplência, à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia  ­ SELIC  para títulos federais”).  Adotando  a  linha  de  raciocínio  acima  exposta,  do  ilustre  Conselheiro  Claudemir  Rodrigues  Malaquias  prolatou  o  voto  vencedor  no  Acórdão  nº  910101.191,  da  sessão de 17 de outubro de 2011 da mesma 1ª Turma da CSRF.   Mais  recentemente,  a 1ª Turma da CSRF manifestou­se no mesmo  sentido,  como se extrai do Acórdão nº 9101­001.474, de 14 de agosto de 2012:  Assunto: Juros de mora sobre multa de ofício.  A melhor  exegese  da  remissão  feita  pelo  caput  do  art.  30  aos  débitos referidos no art. 29, ambos da Lei n° 10.522/02,  leva à  conclusão  que  alcança  todos  os  débitos  de  qualquer  natureza  para com a Fazenda Nacional, inclusive os relativos à multa de  ofício.   O redator designado, o ilustre conselheiro Alberto Pinto Júnior, ao elaborar o  voto vencedor naquele caso, acrescentou os seguintes argumentos:  Assim, vale analisarmos o art. 161 do CTN, o qual assim dispõe:  "Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são  calculados à taxa de um por cento ao mês.  ......................................................................................................."  Note­se  que  o  termo  crédito  no  caput  do  art.  161  vem  desacompanhado  do  adjetivo  "tributário",  o  que  deixa  clara  a  intenção  do  legislador  de,  nele,  incluir  também  multas  (ad  valorem ou específicas). A mesma preocupação teve o legislador  nos  §§  1°  e  3°  do  art.  113  do  CTN,  pois,  ao  dispor  que  a  penalidade  se  converte  em  obrigação  qualificou  apenas  com  o  adjetivo  principal  (obrigação  de  dar), mas  não  com  o  adjetivo  "tributário".  Tal  cuidado Por  sua  vez,  não  procede a  alegação  da  contribuinte  de  que  a  expressão  "sem  prejuízo  de  outras  penalidades  cabíveis"  levaria  à  conclusão  de  que  a  multa  de  ofício (punitiva) não estaria contida no  termo "crédito". Ora, a  referida expressão autoriza o legislador ordinário a criar multas  de  caráter  moratório,  pois,  da  simples  leitura  do  dispositivo,  verifica­se que a penalidade ali tratada tem como causa apenas  Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 20          19 a  impontualidade.  Daí  porque  toda  a  argumentação  do  contribuinte  está  correta, mas  apenas  no  que  tange à multa  de  mora.  Realmente, à luz do caput do art. 161 do CTN não incidem juros  de mora sobre multa de mora, logicamente, quando for o caso de  sua aplicação. Agora, quanto à multa de ofício, cuja causa não  reside na mera impontualidade, esta compõe o crédito devido e,  por consequência, sofre a incidência dos juros de mora.  Assim sendo, em caso de vazio normativo, incidirá, por força do  § 1° do art.161, juros de mora à taxa de 1% a.m.. Cabe, então,  agora,  verificarmos  se  a matéria  foi  realmente  disciplinada  no  art. 30 da Lei n° 10.522/02, para tanto, trago à colação tanto o  art. 30 como o dispositivo a que ele se remete, in verbis:  "Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda  Nacional  e  os  decorrentes  de  contribuições  arrecadadas  pela  União,  constituídos  ou  não,  cujos  fatos  geradores  tenham  ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto  de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos  em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base  no valor daquela fixado para 1° de janeiro de 1997.  §  1°  A  partir  de  1°  de  janeiro  de  1997,  os  créditos  apurados  serão lançados em reais.  .........................................................................................................  Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como  aos  inscritos  em  Dívida  Ativa  da  União,  passam  a  incidir,  a  partir de 1 de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa  referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia –  Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último  dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no  mês de pagamento.  Surge  de  plano  uma  questão  a  ser  dirimida,  qual  seja,  se  a  remissão  feita,  pelo  caput  do  art.  30,  aos  débitos  referidos  no  art.  29,  limita­se  ou  não  aos  débitos  cujos  fatos  geradores  tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994. Ora, a remissão é  técnica  legislativa  que  visa  abreviar  o  texto  legal,  evitando  repetições desnecessárias. Todavia,  há que  ser  cuidadosamente  analisada,  pois  não  pode  levar  a  uma  intepretação  desarrazoada,  resultante  da  absorção  puramente  mecânica  e  literal de uma norma pela outra. Desarrazoado é aquilo em que  não  se  observa  a  lógica,  a  razão,  é  o  despropósito.  Logo,  concordo  com  as  colocações  da  Fazenda  Nacional  quando  afirma que fere a lógica concluir que apenas as multas de oficio  anteriores  a  1995  sofreriam  a  incidência  da  taxa  SEL1C,  enquanto  que  as  multas  posteriores  sofreriam  a  incidência  de  outra taxa de juros.  Assim, entendo que a melhor exegese leva­nos a concluir que a  remissão feita pelo caput do art. 30 alcança apenas a expressão  "débitos de qualquer natureza para  com a Fazenda Nacional e  Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 16327.001721/2008­50  Acórdão n.º 1202­000.969  S1­C2T2  Fl. 21          20 os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União", razão  pela qual, no presente caso, concluo que incidem juros de mora  à taxa Selic sobre as multas de ofício ad valorem.  Vê­se  que  todos  os  argumentos  retro  mencionados  convergem  para  a  conclusão de que é perfeitamente legal e válida a cobrança de juros moratórios sobre a multa  de ofício lançada, aplicando­se a taxa de juros Selic.  Diante disso, vota­se por negar provimento ao recurso voluntário.   (assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner                      Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 11/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2013 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/201 3 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO

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Numero do processo: 11853.000347/2005-51
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2002 PEREMPÇÃO. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência no prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância, deve ser declarada a perempção, não se conhecendo do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte. Recurso Voluntário não Conhecido.
Numero da decisão: 3102-000.199
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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Não sendo cumprida nem impugnada a exigência no prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância, deve ser declarada a perempção, não se conhecendo do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte. Recurso Voluntário não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1* câmara / 2' turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto. 10 1111-L:11, ji II ' HELENA TRUJANO DAMORIM P eNlí n e II I /1 R Á ULO ROSA 5 elato Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. o Processo n° 11853.000347/2005-51 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.199 Fl. 165 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório que embasou a decisão de primeira instância que passo a transcrever. Contra a contribuinte acima identificada foi formalizado o Auto de Infração de multa por atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais do ano-calendário de 2002, folha 18, no qual está sendo exigido o crédito tributário no valor de R$ 1.086.096,75. Cientificada, a contribuinte apresentou impugnação de folhas 03/13, alegando em síntese que: - apesar da redução de 50% na multa originalmente imposto pela lei, não é possível supor que o montante total exigido na autuação fiscal se traduza razoável, revelando-se fundamental o fato de a impugnante ter recolhido à época dos fatos geradores os tributos devidos e, igulamente, ter cumprido a obrigação acessória antes de qualquer procedimento fiscal; - a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, conforme o art. 113, § 2°, do CTN; - embora tenha atrasado a entrega da declaração, os tributos foram regularmente recolhidos, tanto é que não foi objeto de cobrança diferença a este título ou acréscimos legais; - as infrações decorrentes de erros no cumprimento dos deveres instrumentais, desde que não tenham provocado falta de pagamento do tributo, devem ser sancionadas com multas pecuniárias predeterminadas, por não guardar qualquer compatibilidade com o valor do tributo, sob pena de ferir de morte o principio da capacidade contributiva; - a multa aplicada é totalmente descabida neste caso, eis que a impugnante efetuou tempestivamente o pagamento dos tributos devidos ao período, bem assim cumpriu, ainda que a destempo, o dever intrumental; - entregou as DCTF espontaneamente, e, assim estava alicerçada no que dispõe o art. 138 do CTN. - conclui dizendo que a multa de 2%, por mês-calendário ou fração, sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF entregue em atraso é totalmente descabida, porque simplesmente não guarda qualquer proporcionalidade com o fato punível. Por fim, requer que seja julgada improcedente a autuação, extinguindo-se o curso do auto epigrafado e cancelando-se a 2 Processo n° 11853.000347/2005-51 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.199 Fl. 166 exigência tributária. Nos termos do art. 151, III, do CTIV, requer seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Protesta, desde já, pela produção de todas as provas em direitos admitidas, especialmente a juntada de novos documentos e a realização de perícia, na forma do art. 16, IV, sç 1° do Decreto n° 70.235/72 c/c art. 38 da Lei n° 9.784/99, a fim de que possa comprovar a veracidade dos fatos e fundamentos apresentados nesta impugnação. • Assim a Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou sua decisão na ementa correspondente. Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2002 INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DE NORMAS LEGAIS - A instância administrativa não é foro apropriado para discussões desta natureza, pois qualquer discussão sobre a constitucionalidade e/ou ilegalidade de normas jurídicas deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém, com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF - É cabível a exigência da multa pelo atraso na entrega da DCTF na forma em que foi consignada no auto de infração. ESPONTANEIDADE - A entrega da DCTF, intempestivamente, embora feito o recolhimento dos tributos devidos não caracteriza a espontaneidade prevista no Art. 138 do Código Tributário Nacional com o condão de ensejar a dispensa da multa prevista na legislação de regência pela falta de entrega da declaração. É o Relatório. Voto Conselheiro RICARDO PAULO ROSA, Relator Conforme consta no Aviso de Recebimento à folha 111 (verso) do processo, o contribuinte recebeu a intimação da decisão de primeira instância no dia 13 de dezembro do ano de 2007 e protocolou o recurso voluntário no dia 15 de janeiro de 2008 — folha 112. Conforme legislação de regência os prazos serão contínuos, excluindo-se de sua contagem o dia de início e incluindo-se o do vencimento, iniciando-se e encerrando-se somente em dias de expediente normal. O prazo para apresentação de recurso voluntário é de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância, sob pena de o contribuinte ser considerado perempto e a decisão administrativa definitiva. 3 Processo n° 11853.000347/2005-51 S3-CIT2 Acórdão n.° 3102-00.199 Fl. 167 Decreto 70.235/72 Dos Prazos Art. 5' Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; O dia 13 de dezembro do ano de 2007 caiu numa quinta-feira. O prazo para apresentação do recurso começou no dia seguinte, 14 de fevereiro, uma sexta-feira e encerrou- se no dia 12 de janeiro de 2008, um sábado. Como sábados não são dia de expediente normal no órgão autuante, considera-se encerrado o prazo na segunda-feira seguinte, dia 14 de janeiro de 2008. Conforme relatado acima, o recurso foi protocolado no dia 15 de janeiro de 2008, um dia depois s e findo o prazo legal para apresentação do mesmo, razão por que não tomo conhecimento ii e r- urso voluntário apresentado pela recorrente e declaro a perempção. Sa • L s g essões, em 27 de março de 2009. t ti R ' ' hIl i á ULO ROSA 4

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5738928 #
Numero do processo: 10903.720004/2012-30
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. Tal como ocorre na determinação do lucro líquido apurado para fins societários, é indedutível das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social a amortização do ágio gerado a partir de reorganização de empresas sob controle comum. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA ISOLADA. FALTA DE PAGAMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício cominada pela falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. MULTA QUALIFICADA. DOLO. DÚVIDA RAZOÁVEL. Deve-se afastar a qualificação da multa de ofício quando houver dúvida razoável acerca do dolo do sujeito passivo quanto aos atos que vieram a retardar o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal.
Numero da decisão: 1201-000.968
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PARCIAL provimento ao recurso, para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a de 150% para 75%, sendo mantidas: i) por unanimidade de votos, a glosa da dedução da despesa com ágio, votando pelas conclusões os Conselheiros Roberto Caparroz de Almeida, Rafael Correia Fuso, Luis Fabiano Alves Penteado e João Carlos de Lima Júnior e, ii) pelo voto de qualidade, a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Rafael Correia Fuso, Luis Fabiano Alves Penteado e João Carlos de Lima Júnior.
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. Tal como ocorre na determinação do lucro líquido apurado para fins societários, é indedutível das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social a amortização do ágio gerado a partir de reorganização de empresas sob controle comum. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA ISOLADA. FALTA DE PAGAMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício cominada pela falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. MULTA QUALIFICADA. DOLO. DÚVIDA RAZOÁVEL. Deve-se afastar a qualificação da multa de ofício quando houver dúvida razoável acerca do dolo do sujeito passivo quanto aos atos que vieram a retardar o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal.

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Numero do processo: 10580.733577/2011-32
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apur~ção: 01/01/2007 a ~1/12/2008 , -_~O\.-) CONTRIBUIÇOES PREVIDENCIARIAS. BASE DE CALCULO . .<.)', . A base de cálculo das contribuições previdenciárias corresponde à totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que' seja a sua forma, inclusive as gOljetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. As verbas não sujeitas à tributação devem são especificadas em lei. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa. que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - MULTA DE OFÍCIO - EXCLUSÃO O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Se à época dos fatos geradores a multa de oficio não existia para o tributo em questão, ela deve ser excluida do lançamento. ABONO NÃO INCIDÊNCIA Sobre abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.951
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por malona de votos, em dar provimento parcial ao recurso para: (i) determinar a exclusão da tributação incidente sobre PLR de Diretores e Gerentes. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari(relator)O conselheiro Ivacir Júlio de Souza votou pelas conclusões (ii) determinar a exclusão da tributação do Incentivo de Longo Prazo- ILP. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari(relator), (iii) determinar, até a competência 11/2008, a exclusão da multa de oficio e o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão das multas. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar a exclusão da tributação incidente sobre Ganho Eventual, Acordo Coletivo Noturno, Abono Eventual e Abono Indenizatório. Pelo voto de qualidade, em manter a tributação do Auxilio Filho Excepcional. Vencidos os conselheiros Ivacir Julio de Souza e Ewan Teles Aguiar e Marcelo Magalhães Peixoto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto.
Nome do relator: Marcelo Magalhães Peixoto
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apur~ção: 01/01/2007 a ~1/12/2008 , -_~O\.-) CONTRIBUIÇOES PREVIDENCIARIAS. BASE DE CALCULO . .<.)', . A base de cálculo das contribuições previdenciárias corresponde à totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que' seja a sua forma, inclusive as gOljetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. As verbas não sujeitas à tributação devem são especificadas em lei. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa. que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - MULTA DE OFÍCIO - EXCLUSÃO O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Se à época dos fatos geradores a multa de oficio não existia para o tributo em questão, ela deve ser excluida do lançamento. ABONO NÃO INCIDÊNCIA Sobre abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária Recurso Voluntário Provido em Parte.

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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO '\ ') ')- '-,q}~' "O- c..OS~'(~\S 2403-002,951 - 43 Câmarf5'3" Turma Ordinária 10 de março de 2015 ~~~ CONTRIBUIÇÕE~~VIDENCIÁRIAS r'(" SUZANO MPEL E CELULOSE S. A. FAZE~.N.ACIONAL ~O :\)O~SUNTO: CONTRIBUIÇÕESSOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS ~,.f'y'<:- Período de apur~ção: 01/01/2007 a ~1/12/2008 , -_~O\.-) CONTRIBUIÇOES PREVIDENCIARIAS. BASE DE CALCULO . .<.)', . A base de cálculo das contribuições previdenciárias corresponde à totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que' seja a sua forma, inclusive as gOljetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. As verbas não sujeitas à tributação devem são especificadas em lei. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa. que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - MULTA DE OFÍCIO - EXCLUSÃO O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Se à época dos fatos geradores a multa de oficio não existia para o tributo em questão, ela deve ser excluida do lançamento. ABONO.NÃ ÊNCIA Sobre abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por malOna de votos, em dar provimento parcial ao recurso para: (i) detenninar a exclusão da tributação incidente sobre PLR de Diretores e Gerentes. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari(relator)O conselheiro Ivacir Júlio de Souza votou pelas conclusões (ii) determinar a exclusão da tributação do Incentivo de Longo Prazo- ILP. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari(relator), (iii) detenninar, até a competência 11/2008, a exclusão da multa de oficio e o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão das multas. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar a exclusão da tributação incidente sobre Ganho Eventual, Acordo Coletivo Noturno, Abono Eventual e Abono Indenizatório. Pelo voto de qualidade, em manter a tributação do Auxilio Filho Excepcional. Vencidos os conselheiros Ivacir Julio de Souza e Ewan Teles Aguiar e Marcelo Magalhães Peixoto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto. t2IlJw(t!l-=--~? - Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Marcelo Magalhães Peixoto Relator Designado Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Julio de Souza, Ewan Teles Aguiar, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. 2 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-002.951 Relatório S2-C4T3 F1.3 Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador, Acórdão 15-32.499 da 7" Turma, que julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo transcrita. CERCEAMENTO. DE DEFESA. INo.Co.RRÊNCIA. Não prosperam as alegações de cerceamento do direito de defesa, por obscuridade do lançamento. o. Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além dafundamentação legal das rubricas levantadas. PARTICIPAÇÃO. NaS LUCRaS E RESULTADaS. INo.BSERVÁNCIA DaS REQUISITOS LEGAIs. sALARIo. DE Co.NTRIBUIÇÃO A participação nos lucros ou resultados da sociedade empresária, quando paga ou creditada em desacordo com a Lei específica, integra o salário de contribuição previdenciário. GANHaS EVENTUAIS. ABaNaS SALARIAIS. Os ganhos eventuais e os abonos salariais concedidos 'que não sejam expressamente desvinculados do salário por força de lei integram o salário de contribuição. SALÁRIO. DE EXCEPCIONAL. Co.NTRIBUIÇA-O AuxiLIO FILHO. Entende-se por salário de contribuição, para o empregado, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob aforma de utilidades, destinados a retribuir o trabalho. Somente as parcelas expressamente previstas no artigo 28, parágrafo 9" da Lei n." 8.212/91 não integram o salário de contribuição. o. auxílio filho excepcional não está elencado entre as hipóteses excludentes do salário de contribuição. ATO. NÃO. DEFINITIVAMENTE JULGADO RETRo.ATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENo.S SEVERA. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizar-se quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal. 3 Y INCo.NSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao órgão administrativo julgar sobre a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, enquanto não expurgada do ordenamento jurídico, a norma tem presunção de constitucionalidade, motivo pelo qual cabe à autoridade fiscal cumpri-la, já que exerce atividade administrativa plenamente vinculada. PEDIDO. DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indifere-se o pedido de perícia quando não preenchidos os requisitos previstos no Decreto n° 70.235, de 1972. Ademais, há de se indeferir o pedido de prova pericial ou diligência quando se mostram desnecessários e protelatórios. Estando presentes nos autos os elementos para a formação da convicção do julgador, tal pretensão não pode ser acatada. o lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Trata-se de processo que agrupa os Autos de Infração (AI) lavrados por descumprimento de obrigações tributárias principais e acessórias, sob os seguintes DEBCAD nO: 37.365.2747, 37.365.4480 e 37.365.2739, consolidados em 06l12/20Il. A ação fiscal foi autorizada através do MPF n° 05.I. 00.00.20IJ00564, iniciada através do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal - TIPF em 13107120IJ (ciência pessoal nesta data, fi. 207) e encerrada em 071I2120IJ com a lavratura Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal (TEPF),fi. 205. A tabela abaixo apresenta um resumo dos Autos de Infração que compõem o processo sob julgamento: DEBCADN° COMPETÊNCIAS MATE1uA VALOR TOTAL 0112007 a 1212008 Conlrib,,;çlles pRMdeDciOrias.R$2L7Q3.435,38 p"'" pa1wnaI. incidentes _ as _os de 37365.274-7 empn:pdos não decla:cubs em. Guia de Recollúmouto do Fundo de G2rõ1:1:11i3 do Tempo de Serviço e Infunnações •_ia Social (GFlP). 0112007 a 1212008 Contnbuiç3e.s.sociais devidas a RS3.314.10t,93 T.",.;"" (Emidades •37.365.448-0 F_l, incidentes some as _os de CWJIiegado5 nãodedanrlas emGF1P. 0312007 a 0912008 Obrigação acessória ~o fato R$586.905.55 gerador é aptesen1õu: a empRSa GF1P com dados não 37.365.273-9 co=spondeutes aos _s genulo..os de todas as contribuiçôcs ."rndencmias. Código de Fundamen_ Lega1-CFL 68. 4 dividido em duas partes: parte A principais) e parte B (obrigação Processo n° 10580.733577/2011-32 Acórdão n. o 2403-002.951 o Relatório Fiscal foi (obrigações tributárias tributária acessória). Informa ainda a Fiscalização que a ciência do início da ação fiscal foi dada ao contribuinte por meio do TIAF Termo de Inicio da Ação Fiscal, em 13 dejulho de 2011, momento em que foram solicitados o Estatuto Social da empresa, o regulamento da política de remuneração de seus executivos e diretores, os Relatórios de Administração, Atas das Assembléias, as folhas de pagamentos dos Dirigentes e as respectivas GFIP. Pontua a Fiscalização que constam informações nas Notas explicativas (2007 a 2009) que os Diretores executivos e os Conselheiros recebem pelos serviços prestados uma remuneração fixa e outra variável. A remuneração fixa é estipulada de acordo com os salários praticados no mercado e a variável de acordo com critérios de produtividade. Também foram solicitados os acordos de PLR para apuração do cumprimento dos requisitos legais que auton'zam o pagamento destes valores, sem que se caracterizem como base de contribuição previdenciária. A participação nos resultados e lucros tem natureza remuneratória, contudo a Constituição Federal desvincula esta verba da remuneração desde que pagos em conformidade com a Lei. Relata a Fiscalização que as folhas de pagamento de 2007 a 2009 foram analisadas para a verificação dos valores pagos a título de PLR e a correta indicação da rubricas que serviram de base para o calculo da contribuição previdenciária devida e declarada. Quanto à remuneração do Pessoal Chave da Administração, foi esclarecido pelo Contribuinte que a remuneração dos Dirigentes era constituida de um valor fIXO e outro variável relativo a Programas de Incentivos e Participação nos Resultados. Estes programas de Participação nos Resultados envolvem remunerações a curto e a longo prazo, de acordo com as regras e metas previamente estabelecidas. Quanto aos Dirigentes Contribuintes Individuais, observou-se que estes são apenas Conselheiros e os valores apresentados na Folha de pagamento, a titulo de honorários e participação em Comitês, foram declarados em GFIP. Foi informado também que estes contribuintes não receberam Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) e nem participaram dos programas de incentivo de Longo Prazo oferecidos pela empresa nos anos fIScalizados. Os dirigentes empregados, nominados como Diretores e gerentes, receberam remuneração fIXa e variáveL A variável foi estabelecida de acordo com planos próprios de incentivos, de curto e longo prazo. Estes incentivos são as participações nos os. S2-C4T3 Fl.4 A remuneração dos empregados que não tem cargos de direção (gerentes e executivos), é composta pela remuneração fIXa (salário) e pela variáveL A remuneração variável corresponde à PLR que é prevista em acordos anuais de participação nos Lucros e Resultados (PLR). Tendo em vista que a empresa beneficiou todos os empregados com os planos de incentivos, foram solicitados e analisados os planos e acordos de PLR. A empresa apresentou os planos de PLR firmados em acordos com os empregados, a Po/{tica de Participação nos Resultados (incluindo a PLR dos cargos de direção e gerencia) e o Plano de Incentivo de Longo Prazo (ILP). Após recebimento da documentação solicitada, foram feitas verificações na folha de pagamento. Foram analisadas as bases não oferecidas á tributação pelo contribuinte, bem como as rubricas que foram consideradas como base de contribuição, de acordo com tabela de incidência da folha. Neste trabalho, também foi feito o batimento entre a remuneração total constante na Folha, GFIP e DIRF. Para fins elucidativos, dividimos os trabalhadores da Suzana em grupos distintos para análise da remuneração variável: os Conselheiros (Contribuintes Individuais), os Diretores Empregados previstos no Estatuto, os de cargo de direção (gerentes) sem previsão estatutária e os outros empregados. Da auditoria efetuada, identificou-se fato gerador de contribuição previdenciária não oferecido á tributação. Esta ocorrência corresponde a valores pagos aos empregados da empresa que não foram considerados, na Folha, como verbas remuneratórias, mas que pela sua natureza e origem estão vinculados ao trabalho e se caracterizam como verbas em que incide contribuição previdenciária. Não foram observadas divergências na Contribuintes Individuais (Conselheiros), documentação apresentada. remuneração dos considerando a A apuração de todos os fatos foi feita com base nas folhas digitais entregues pela empresa. Estas folhas foram apresentadas no formato MANAD. O primeiro arquivo de MANAD entregue foi utilizado para o estudo de todas as bases. Posteriormente, a empresa entregou mais dois arquivos de MANAD, pois os primeiros apresentaram algumas falhas. Os ajuste foram efetuados e afiscalização trabalhou como primeiro arquivo apresentado Para melhor desenvolvimento dos trabalhos, foram feitas análises separadas dos itens em que foram identificadas irregularidades, da seguinte forma: Pagamento de PLR - empregados em geral. A Lei 82/2/9/ dispõe que não integrará a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias os pagamentos efetuados aos empregados a titulo de PLR desde que sejam atendidos os requisitos previstos na Lei especifica, ou seja, na Lei /O./Ol/200/. No mesmo sentido dispõe o art. 7~ XI da Consti . - deral. Desta forma, fica evidente que só há 6 Processo n. 10580.733577/2011-32 Acórdão n .• 2403-802.951 q{astamento da contribuição previdenciária sobre o pagamento de PLR quando o contribuinte atende a todos os requisitos legais e, assim, adquire o direito à isenção. o Contribuinte sob ação firmou diversos acordos, no período fiscalizado, de modo a atender todos os grupos de trabalhadores que lhes prestam serviços. Foram entregues 6 acordos diferentes de PLR pelo contribuinte, e cada um será visto de forma individualizada, para que seja possível apurar o cumprimento da legislação especifica em cada situação: 1. Acordo firmado entre a Suzana e a comissão de empregados das unidades Suzana e Rio Verde; 2. . Acordo firmado entre a Suzana e a comlssao de empregados da unidade de negócio florestal/SP; 3. Acordo firmado entre a Suzana e a comissão de empregados do escritório central e unidade de negócios de distribuição Anchieta; 4. Acordo firmado entre a Suzana e a comissão de empregados da unidade projeto Grandis Maranhão; 5. Acordo firmado entre a Suzana e a comissão de empregados da unidade Embu; 6. Acordo firmado entre a Suzana e a comissão de empregados das unidades Industrial/BA e de Recursos Florestais/BA e ES Os sindicatos envolvidos foram diligenciados e intimados a apresentar infonnações sobre a participação dos mesmos nos acordos citados, no período de 2007 a 2009. Todos os acordos apresentados foram firmados sempre com uma comissão de empregados, conforme procedimento previsto no inciso I do artigo ]O da Lei nO 10.101/2000. Este dispositivo legal exige, também, que a comissão de empregados seja integrada por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria. Cabe ressaltar, também, o parágrafo ]O do artigo ]O, que diz que o instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Nos acordos firmados com as diversas unidades de produção da empresa, com exceção das unidades da Bahia, foi constado que, nos documentos elaborados, havia assinaturas dos representantes indicados nos campos reservados e, na maioria, foram apresentadas cartas-convite aos sindicatos envolvidos, informando a data da celebração do acordo e a solicitação de indicação de um representante. Nos acordos realizados com os trabalhadores lotados em unidades da Bahia, foi possível verificar que não houve representante indicado pelos sindicatos, pois os locais previstos para as assinaturas destes representantes estavam apócrifos, ou s' os documentos elaborados não foram assinados no campo S2-C4T3 FI. 5 indicado para os representantes indicados pelos sindicatos. Também não foi apresentado qualquer documento que demonstrasse que os sindicatos envolvidos fossem convidados a participar ou informados sobre a data para elaboração do acordo. Os sindicatos destas unidades (BA e ES), SINTREXBEM e SINDICELPA, foram intimados a prestar esclarecimentos e não confirmaram a participação nos acordos de PLR dos anos 2007 a 2009. Neles, não há assinatura de representantes sindicais e nem foram apresentadas cartas-convite para estes entes. Quanto à exlgencia legal de arquivamento do acordo anual nestes sindicatos, S1NTREXBEM e SIND1CELPA, somente o S1NTREXBEM realizou, apenas no ano de 2007. Nos outros anos não há comprovação de arquivamentos dos acordos nos sindicatos envolvidos, conforme determina a lei. A empresa foi intimada a esclarecer se os programas de participação nos lucros foram arquivados nas entidades sindicais dos trabalhadores. Em resposta, afirmou que o arquivamento era responsabilidade dos sindicatos. Contudo, a Lei 10.10112000 nãofaz esta ressalva. Também intimamos a empresa a informar se houve a apresentação da carta-convite para participação dos sindicatos S1NTREXBEM E S1ND1CELPA. Em resposta, afirmou que a comissão de negociação do PLR é eleita pelos fUncionários da empresa mediante processo eletivo especifico, e que, dentro do perlodo sob fiscalização, pelo menos 7 empregados da empresa acumulavam as funções eletivas de diretor dos sindicatos, ou seja, desempenhavam cargos de representação sindical decorrente de eleição prevista em lei. Em relação à carta- convite, afirmou que a legislação do PLR não indica que haja a figura da carta-convite ou formalidade outra diferente da representação sindical prevista no 34" do art. 543 da CLT Em nova intimação, foi perguntado ao contribuinte se foram tomadas as medidas previstas no artigo 614 e 617 da CLT, no que ele respondeu que os procedimentos previstos na CLT referemse às convenções e acordos coletivos de trabalho, não sendo essa a modalidade do PLR adotada pelos empregados com a empresa, e sim a do artigo 2", inciso 1 da lei n° 10.10112000. Esclareceu, ainda, que não se observa a disposição dos sindicatos obreiros em adotar a negociação do PLR mediante acordo coletivo. A PLR paga aos empregados lotados nos estabelecimentos da Bahia não está de acordo com a legislação especifica. Não houve participação de representante indicado pelos sindicatos da categoria, e os acordos não foram devidamente arquivados nos entes representativos. Diante o exposto, resta demonstrado que a empresa descumpriu as exigências da Lei nO10.101/2000. Este descumprimento faz com que as quantias pagas aos empregados, lotados nas unidade ah/a, a titulo de PLR, passem a ter natureza 8 Processo nO 10580.733577/2011-32 Acórdão n.o 2403-002.951 remuneratória, ~ujeitas, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Os estabelecimentos ativos no periodo e com localização na Bahia foram: 16.404.287/0001-55,16.404.287/0013-99, 16.404.287/0029-56 e 16.404.287/0012919. Os valores apurados a título de PLR identijicados nas folhas de pagamentos destes estabelecimentos foram lançados no levantamento correspondente, a jim de que fosse calculada a contribuição previdenciária devida. Planos PLR diretores e gerentes (política de participação nos lucros e resultados da empresa) e Plano ILP (Incentivo de Longo Prazo). O contribuinte pagou a PLR de forma diferenciada para os seus empregados com determinados cargos executivos (de direção e gerência), inclusive aos diretores estatutários, no periodo fu,calizado. O PLR destes empregados foi dejinido pela empresa de forma unilateral, como uma maneira de alavancar resultados e jidelizar seus executivos. Foram elaborados dois Planos de Participação para estes funcionários, um de longo e outro de curto prazo. Para elaborar estes planos, a empresa utilizou-se dos acordos firmados com as Comissões de Empregados, como uma forma de aparentar que os planos dos Executivos fazem parte do acordo de PLR firmado com a referida comissão. Mas, como está evidenciado nos documentos analisados, não houve participação de empregados ou de qualquer sindicato na elaboração destes planos. A estratégia utilizada pela empresa foi a de acrescentar uma cláusula, no Acordo de PLR firmado com a comissão, autorizando a empregadora a elaborar planos específicos e diferenciados para aqueles que exercem certos cargos de gestão ou confiança, a fim de aproveitar os beneficios dados pela Lei. Em todos os acordos firmados com a comissão de empregados e sindicatos existe uma cláusula prevendo a possibilidade da criação deste plano à parte para dirigentes. A titulo exemplificativo, destacamos ababro a cláusula de um dos acordos: 8.2 O presente PLRE inclui a possibilidade de a EMPREGADORA estabelecer e adotar, isolada e exclusivamente, no decorrer do exercício de **** (ano), um programa de participação especijico para empregados que exercem cargos de gestão ou de confiança, com os mesmos efeitos previstos na legislação ... Por essa cláusula, se percebe o caráter unilateral dos planos dos diretores e gerentes, já que diz que a empregadora ecerá, isolada e exclusivamente, o plano daquela S2-C4T3 FI. 6 9 categoria de empregados. Vale dizer, não haverá negociação entre a empresa e seus empregados na fIXação das regras desse PLR específico. Essa unilateralidade vai de encontro aos requisitos da Lei 10.101/00 e, portanto, faz com que a PLR paga aos diretores e gerentes integre o saláriodecontribuição, conforme previsto pela Lei 8212191. oplano dos executivos (diretores e gerentes) não foi elaborado conforme determinação legal, as regras adotadas para os mesmo não foram expostas a toda categoria e nem discutidas. Foi um programa elaborado pela própria Administração da empresa como um plano de remuneração variável dos seus executivos. Os documentos elaborados foram denominados como de Política de participação nos lucros e resultados da empresa (pLRE, APE e AP) e Plano de Incentivo de Longo Prazo (ILP). No documento que trata da AP e APE, verificou-se que a Suzana elaborou três tipos de Programas de Participação nos Lucros e Resultados: 1. PLRE geral para seus colaboradores (atendidos pelos acordos de PLR Comissão de empregados e sindicatos); 2. PLR dos Gerentes denominada de AP (Alta Performance) e; 3. PLR do Diretores (Estatutários) e Gerentes Executivos, denominada de APE (Alta Performance Executiva). Percebeu-se que, no documento apresentado, não foram identíficadas regras claras e objetivas para o alcance de metas, apenas temos os pesos necessários para seu alcance e os percentuais coletivos e individuais, conforme previsto no item 7.2 e 7.22 do referido programa (em anexo). As metas foram definidas em planilha elaborada pela empresa e assinada pelo diretor presidente e o diretor de cada área. A empresa pode elaborar planos de remuneração diferenciados para seus empregados, inclusive para o pagamento de PLR, porém, para atender aos requisitos de isenção da Contribuição Previdenciária, devem ser atendidas as exigências da Lei 8.212/91. Assim, o contribuinte, ao dividir seus resultados com seus colaboradores, só será beneficiado com a isenção se atender a todos os requisitos exigidos pela Lei 10.101/2000. De outro modo, os valores pagos serão considerados bases de cálculo de Contribuição Previdenciária. Na situação apresentada, não houve participação de empregados e sindicatos na elaboração dos planos de PLR dos executivos, o que viola a finalidade apontada na Lei de PLR (10.10112000), bem como descumpre requisitos por ela exigidos no art. 2°. Ofato de haver uma cláusula autorizando a feitura de um plano específico para estes empregados não descaracteriza a unilateralidade do plano elaborado, bem como não autoriza a empresa a utilizar-se da isenção previdenciária prevista no art. 28, f 9~ j, da Lei 8.212/91. Falta a transpar" egaciação necessán"a. 10 f Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n.o 2403-002.951 Desta forma, a PLR paga na forma do Plano de Remuneração Variável dos Executivos (APIAPE), ora auditado, deve ser oferecida à tributação, já que não atende aos requisitos legais para a isenção. Assim, todos os valores pagos a titulo de PLR aos diretores e gerentes foram considerados como base de incidência de contribuição previdenciária. o programa de Incentivo de Longo Prazo (lLP) apresentado traz como objetivo 'promover a retenção e atração de executivos e membros chave da organização, alinhando interesses entre acionistas e executivos fazendo com que os executivos tenham uma parcela significativa de seus recursos em ações da empresa. " Este plano também foi elaborado de modo unilateral pela empregadora e é ofertado a alguns dos seus Executivos (Vice Presidente. Diretor Presidente. Diretor e Diretor Executivo). podendo ser convidado alguns de seus colaboradores. conforme descrito no Item 2 do referido Plano. Apesar do plano ser conhecido como uma forma de remunerar seus executivos através de ações fantasmas, não existe a emissão de ações de fato, existe apenas indexação de valores em ações. Assim, esclarece o Plano: "O programa estabelece a oportunidade de ganho em pecúnia atrelado ao valor real da "ação" no ato da atribuição, mais a valorização ou atrelado a valorização patrimoniaL Não existe a transação com ações propriamente ditas, existe a valoração ". Para que este plano seja oferecido aos elegiveis, a empresa precisa atingir uma meta preestabelecida anualmente. O valor a ser atribuido será apurado com base nas regras indicadas no item 5 do Plano de ILP. Desta forma, percebe-se que a empresa busca incentivar os elegiveis a participarem deste plano, criando uma politica que visa manter a fidelização do empregado. É importante observar que o participante investirá com parte da sua remuneração de curto prazo, ou seja, parte de sua participação de curto prazo permanecerá na empresa pelo prazo do investimento. O beneficiário deixará de receber a PLR imediatamente e será beneficiado pelo plano. Estes valores são convertidos em ações de modo ficticio, é uma forma de indexar os valores em número de ações. A liquidação do beneficio será em dinheiro e só ocorrerá após três anos da dota da concessão. Caso haja demissão em período anterior, o beneficiário receberá de modo antecipado oli valores correspondentes a que tem direito, se a demissão foi imotivada. Se o pedido partiu do beneficiário, este receberá apenas a parcela do investimento. A empresa apresentou a planilha com todas as ações fantasmas c . e liquidadas, de forma individualizada por beneficiário, n período fiscalizado. S2-C4D Fl.7 o Plano de Incentivo a Longo Prazo (ILP) é uma forma de complementar a PLR, só que a longo prazo. Não há como excluir seu caráter remuneratório e na sua liquidação ocorre o fato gerador. Na sua outorga, percebe-se que há uma expectativa de direito a ser concretizado após o prazo de três anos, pois se o beneficiário pedir demissão este não receberá o beneficio. A remuneração advinda da ILP foi paga de duas formas na folha de pagamento: na rubrica de PLR (cód. 1420) e naforma de ganhos eventuais (cód. 1245 ). Neste último caso, foi verificado que quando houve afastamento da empresa dos beneficiários do ILP, o que eles tinham direito foi pago sob o titulo de GANHO EVENTUAL LEI 9711. o contribuinte foi questionado sobre o pagamento de ILP sob o titulo de ganho eventual e o mesmo respondeu que por não ser habitual havia pagamento de ILP na rubrica de GANHO EVENTUAL. Diante da situação fática, percebe-se que estas remunerações são tributáveis no momento da liquidação pelo valor integraL A parte que foi integralizada pelo segurado é fato gerador também, pois corresponde a parcela de remuneração de PLR em que foi postergado opagamento. Os valores de ILP foram lançados nos Levantamentos de PLR (rub 1420) e nos levantamentos de Ganhos Eventuais Lei 9711 (rub. 1245). Rubricas folha. Todas as rubricas da folha foram analisadas com base nos arquivos do MANAD entregues e na tabela de incidência da folha. Os ganhos eventuais pagos por liberalidade do empregador e sem qualquer relação com a produtividade, cargo ou salário do trabalhador não integram o salário de contribuição. Entretanto, se estas verbas são pagas para retribuir o trabalho, o seu caráter passa a ser remuneratório. A natureza remuneratória de qualquer verba paga ao trabalhador não está associada ao nome dado, mas a sua origem e natureza. Assim, o fato de nomear uma verba com o titulo de "Ganho Eventual Lei 9711" não afasta de imediato a natureza salarial e a contribuição previdenciária. Nesse sentido, o artigo 28, ~9°, da Lei n° 8.212, com redação dada pela Lei nO 9.711/98, diz que não integram o salário de contribuição as importâncias recebidas a titulo de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. Ainda, na verificação da folha, constatou-se que havia proventos sob o titulo de "Ganho Eventual Lei 9711/98", e os valores totais disponibilizados foram elevados, assim, tornou-se necessário buscar a origem e natureza destas verbas. Ao solic' . armações à empresa sobre a natureza destes 12 Processo nO 10580.733577/2011-32 Acórdão n.o 2403-002.951 proventos, o contribuinte limitou-se a responder que se tratava de uma liberalidade da empresa e que não foi feito pagamento de forma habitual, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária, conforme determina a Lei 9. 711/98. Da análise destes pagamentos em folha, observou-se que, dos 214 beneficiários, 195 (91%) receberam os pagamentos na competência da rescisão do contrato de trabalho. Dos outros 19 beneficiários, 4 exercem a função de diretor, e 11 a função de gerente. o contribuinte foi intimado a demonstrar a natureza indenizatória destas verbas na rescisão de contrato. Todos os termos de rescisão foram solicitados para melhor averiguação das verbas rescisórias. Mais uma vez o contribuinte limitou-se a responder que se tratava de uma liberalidade da empresa, e que os pagamentos foram eventuais. Contudo, no procedimento de auditoria, percebeu-se que ocorreu pagamento de verbas de 1LP (PLR de longo prazo) sob este titulo, paga ao funcionário Eduardo Lopes Sandre, em 20/1212008. Outros pagamentos foram feitos na data de rescisão de diretores e gerentes. Assim, verificou-se que esta verba era utilizada para pagar parcelas da PLR de longo prazo que está associada ao cargo e à produtividade do segurado. Diante deste fato, o contribuinte foi questionado sobre o pagamento de ILP a titulo de ganhos eventuais Lei 9711/98, e o mesmo admitiu, em resposta a este questionamento, que "um ganho eventual pode se referir, no caso de uma rescisão contratual, a um saldo de PLR". Estes esclarecimentos demonstram que a rubrica de "Ganhos Eventuais Lei 9711" não se trata de verbas pagas por liberalidade. mas de verbas pagas por fatos relacionados aos cargos ou a produtividade e, desta forma, mesmo não sendo pagos de forma habitual, a sua natureza é eminentemente salarial, pois está vinculado ao trabalho. Todos os valores pagos a este titulo foram considerados como base de cálculo de contribuição previdenciária. Outra rubrica que sofreu incidência durante o procedimento fiscal foi a denominada "Ganho Eventual Acordo Coletivo Turno". A empresa entendeu que esta verba teria caráter eventual, contudo, tal parcela foi verificada na convenção de trabalho apresentada. Na convenção está previsto o pagamento de uma parc~la fIXa e anual aos trabalhadores de Turno. Conforme dados extraídos da folha, os pagamentos foram efetuados todos anos de modo onsec e habitual. Como não há previsão legal para afastar S2-C4T3 FI. R 13 a incidência de contribuição previdenciária, todos os pagamentos efetuados foram considerados como base de cálculo. Outras duas verbas (Abono Eventual e Abono Indenizatório) também estão previstas em acordos e convenções de trabalho. São verbas fLXadas 110S acordos e convenções coletivas, tem valor fixo e são pagas anualmente. São, portanto, proventos vinculados ao trabalho. A Lei 9.711 só afasta a incidência da contribuição previdenciária dos Abonos que são desvinculados expressamente do salário. Não tem os acordos e convenções o poder de isentar estes abonos, somente a leL Estas verbas têm relação com o trabalho desenvolvido, estão previstas em acordos e convenções de trabalho, são pagas com habitualidade e, portanto, devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Os valores foram lançados em levantamentos próprios. O auxilio filho excepcional está previsto nos acordos e convenções de trabalho e não há previsão legal para afastar a contribuição previdenciária. Desta forma, todos os pagamentos efetuados a este título são base de cálculo de contribuição previdenciária. Estes .pagamentos são efetuados mensalmente aos beneficiários. Desta forma. no procedimento fiscal sob analise foram identificados os seguintes itens como base de contribuicão previdenciária não oferecidas á tributação: 1. PLR empregados Bahia; 2. PLR executivos (diretores e gerentes!i 3. ILP (acões (antasmas!i 4. Rubricas "anho eventual. abonos. auxílio filho excepcional e ganho eventual de acordo coletivo turno. Cabe observar que o Contribuinte tem convênios com outras entidades (SESI E SENAl), o que altera o código de Terceiros e, conseqüentemente, a contribuição que deve ser arrecada pela Receita Federal. Foram identificados três códigos de terceiros no período fiscalizado: Código 0067 para estabelecimentos com convenio com SESI e Senai " Código 0079 para estabelecimentos sem convenio, e. Código 0075 estabelecimentos convenio com o SENAl. Por conta das diferenças da contribuição devida para outras entidades, foram criados levantamentos distintos para cada grupo de estabelecimentos, com ou sem convênio. Encontram-se anexas planilhas com apuração individualizada dos beneficiários de todas verbas lançadas. Todos os valores foram I nos es a !ecimen!os correspondentes. 14 f Processo n° 10580.733577/2011-32 Acórdão fi.o 2403..g02.951 S2-C4T3 FI. 9 Pontua a Fiscalização que, visando observar o princípio da retroatividade benigna (CTN, ari. 106, inciso 11, alínea "c'?, compararam-se as multas impostas pela legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e as impostas pela legislação superveniente (Medida Provisória, 449, de 03/12/2008 posteriormente convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009), conforme demonstrado no item 10 do Relatório Fiscal (parte Aj. Consta ainda dos autos o relatório do AI 37.365.2739 (CFL 68), parte B do Relatório Fiscal. Relata a Fiscalização que, durante o procedimento fiscal, verificou-se que o contribuinte em epígrafe entregou as GFIP relativas ás Folhas de Pagamentos de seus segurados empregados, em todas as competências do penodo auditado. Contudo, contatou-se que o contribuinte não informou em GF1P todos os fatos geradores de Contribuição Previdenciária, conforme descrito na parte A do Relatório. Após verificação da multa mais benéfica para o contribuinte, conforme descrito no item 10, da parte A, do Relatório, verificou-se que em diversas competências (03/2007, 04/2007, 07/2007,10/2007, ll/2007, 12/2007,0112008,03/2008,04/2008, 07/2008 e 09/2008) foi utilizada a multa da legislação pertinente á época dos fatos geradores, pois a aplicação da legislação atual traria uma multa mais elevada para o contribuinte. Nestas competências, não houve retroatividade da multa atual. Nas outras competências, a multa aplicada foi de 75/% Constam dos autos Termos (fls. 23512352) que informam a apensação dos processos 10580.733578/20ll-87 e 10580.733845/2011-16 a este que é considerado como principal. oAutuado foi cientificado dos lançamentos por via pessoal em 7 de dezembro de 2011, conforme assinaturas apostas nas folhas de rosto dos AI integrantes dos autos. Em 05 dejaneiro de 2012, apresenta impugnação. alegando. em síntese, o que se relata a seguir. Tempestividade. Afirma a tempestividade da impugnação apresentada. Dos fatos. Faz uma síntese dos fatos geradores lançados. Pontua que os autos de infração que lançaram contribuições previdenciárias e atribuíram multas á impugnante são totalmente inconstitucionais e ilegais, porque se fundamentam em lançamentos indevidos, haja vista que as bases de cálculo tributadas pelo Auditor Fiscal não integram a grandeza onerada pela legislação previdenciária. Esse defeito prejudica sobremodo as autuações, impondo-as, em absoluto, a nulidade material. 15 Ausência de descrição dos fatos imponiveis. Argumenta que o Auto de Infração foi constituído á revelia de umafundamentação clara e precisa; essa situação prejudica sobremodo o devido rocesso legal administrativo. O Auditor Fiscal deixou de ana 1 r se realmente o sindicato não participou da negociação da PLR, negligenciando, paralelamente, a informação da impugnante de que alguns empregados da impugnante ocupavam, á época da negociação da PLR, cargos de direção no sindicato dos empregados. A auditoria da RFB negligenciou, outrossim, o nome dos empregados e contribuintes individuais que receberam as verbas oneradas pelo lançamento fiscal, deixando de especificar, v,g., i) a natureza do valor; ti) a origem do dever; tii) a periodicidade do pagamento; iv) a expectativa de reiteração; elementos sobremaneira importantes á aferição da imputação e dos deveres instrumentais correlatos. A administração descumpriu a vinculação, constituindo ato administrativo á revelia do devido processo legal. Ao invés de investigar o suporte fático da incidência (fato jurídico tributário), prendeu-se á forma e indícios extraídos da documentação, deixando de investigar o conteúdo da relação jurídica. Requer a Vossas Senhorias dignem-se em declarar a nulidade material do Auto de Infração, ante a inobservância de requisito essencial á validade do ato administrativo de lançamento. Caso Vossas Senhorias venham a entender que não se trata de nulidade material, mas de vicio formal, requer-se, subsidiariamente, seja esta declarada. Não íncidência de Contribuições Previdenciárias sobre o PLR e oILP. A contribuição previdenciária lançada á impugnante incide sobre as remunerações pagas ou creditadas que objetivam retribuir o trabalho prestado. A expressão "remuneração"deve ser interpretada deforma restritiva, compreendendo tão somente as hipóteses arroladas nos arts. 457 e 458 da CLT A PLR não se qualifica como remuneração, porque: i) não está prevista na CLT; ti) o inc. IX do art. 7" da Constituição Federal e o art. 39 da Lei n. 10./01/00 desqualificam a sua natureza remuneratória. O ILP não se qualifica como remuneração, porque não se encontra arrolado nos art, 457 e 458 da CLT A PLR e o ILP não retribuem o trabalho. Enquanto o primeiro socializa o resultado ou lucro da empresa, o segundo fideliza o empregado. Assim, diante dessas conclusões não há alternativa senão negarmos a incidência de contribuições previdenciária sobre o PLR e o ILP. Isenção da PLR e do ILP. O Auditor Fiscal verificou que a PLR da impugnante no Estado da Bahia havia observado todos os pressupostos materiais, restando á legalidade plena apenas dado formal: a ausência da participação do sindicato na negociação do plano. A PLR da impugnante foi negociada, constituída e firmada pelo sindicato da categoria. Essa constatação, deveras evidente, decorre de duas ordens de razões: i) a PLR foi negociada com comissão eleita pelos empregados da impugnante: ti) na época das negociações, 7 (sete) empregados da impugnante acumulavam funções eletivas de diretor do sindicato dos empregados, sujeitos ao .945 do art 543 da CLT, ou seja: desempenhavam cargo de representação sindical decorrente de eleição prevista em lei, O registro do acordo no sindicato não integra a essência do PLR, constituindo-se em mera comprovação dos termos da participa - m efeito, atendidos os demais requisitos da Je ação que/orne possível a caracterização dos pagamentos , 16 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-002.951 como PLR, a ausência de intervenção direta do sindicato nas negociações e a falta de registro do acordo apenas afastam a vinculação dos empregados aos termos do acordo, podendo rediscuti-los novamente. Esses defeitos, no entanto, não descaracterizam a essência da PLR. Mesmo que a PLR tivesse sido constituída unilateralmente pela impugnante (hipótese), a naturezajun'dica nãopoderia ser desconsiderada, porque o f 3° do art. 39 da Lei n. 10.101/00, ao reconhecer a existência como PLR dos negócios constituídos unilateralmente, descaracteriza a participação do sindicato como pressuposto de existência da PLR. A Lei n. 10.101100 não exige universalidade e/ou uniformidade na PLR. O programa não precisa abranger todos os empregados, tampouco atingi-los deforma idêntica. Enquanto a universalidade é carac!eristica negociai, a uniformidade é essencialmente negada, sobretudo porque as metas ou resultados são individuais. A PLR dos executivos, portanto, não poderia ser idêntica a dos demais empregados, porque eventual identidade descaracterizaria a isonomia, operando a inconstitucionalidade do programa. Diferentemente, as metas e as participações dos diretores deveriam, com fez a impugnante, ser diferentes das metas e participações dos demais empregados, porque as características funcionais daqueles empregados são substancialmente diferentes das desses empregados. Do ítem 07 da alínea "e" do parágrafo 9° do art. 28 da Lei 8.212191. O item 07 d alínea e do 99° do art. 28 da Lei n° 8.212/91 exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária todos os ganhos eventuais. Ganhos eventuais são os ganhos sem periodicidade e/ousem expectativa, ou seja, sem certeza cíclica de recebimento. A PLR e o ILP são ganhos eventuais, porque: a) não são periódicos; b) não são certos (expectados), pois a elegibilidade pressupõe condição incerta e futura. Diante disso, mesmo que sejam superadas a não incidência (item 11.2) e isenção (item 11.3.1). o auto de infração deve, necessariamente, ser anulado, porque a natureza eventual da PLR e do ILP descaracteriza a tributação pela influencia direta do item 07 da alínea e do art. 28 da Lei n. 8.212/91, que isenta de contribuição previdenciária todo o ganho, remuneratório ou não, pago ou creditado sem periodicidade e/ou sem expectatividade. Imunidade do PLR e do ILP. O inciso IX do art. 7" da Constituição Federal é regra de imunidade, que impede o legislador de onerar com contribuições previdenciárias a PLR. A eficácia plena do inciso IX do art. 7" da Constituição Federal não depende de lei ordinária ou complementar. A desoneração da PLR não depende da satisfação dos requisitos da Lei n. 8.212/91, tampouco da Lei n. 10.101/00 ou da CLT, mas simplesmente da imunidade enunciada pela Constituição Federal. Portanto, a aplicabilidade imediata eplena do inciso IX do art. 7" da CF justifica a anulação do auto de infração, que, inconstitucionalmente, onera importância expressamente imunizada pela Constituição Federal. S2.C4T3 Fl.1O Não incidência sobre os Ganhos EventuaisLei 9711, Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno, Abono Eventual e Abono Indenizatório. A hipótese de incidência da contribuição sobre a folha pode ser reduzida ao ato. de "pagar ou creditar remuneração em contraprestação ao trabalho gerador de filiação ao RGPS". A classificação dos pagamentos, se remuneração ou não, é inócua, porque ofato gerador pressupõe que o pagamento seja de remuneração que retribua o trabalho. As importâncias pagas ou creditadas pela impugnante como Ganhos Eventuais Lei 9711, Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno GT, Abono Eventual e Abono Indenizatório, não objetivam retribuir o trabalho, não incidindo contribuições previdenciárias sobre os tais valores. Enquanto os Ganhos Eventuais e o Abono Eventual são pagos por mera liberalidade do empregador, em caráter eventual, os Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno GT e o Abono Indenizatório compensam uma perda relativa, indenizando o trabalhador em razão de uma condição especial do trabalho. Por essa razão, não há que se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre os Ganhos Eventuais Lei 9711, Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno GT, Abono Eventual e Abono Indenizatório. Essa conclusão impõe, inevitavelmente, a anulação do auto de infração, posto que pretende tributar importâncias não incidentes, por força da regra contida no inciso 1 do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Isenção sobre os Ganhos Eventuais Lei 9711, Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno, Abono Eventual e Abono Indenizatório. A impugnante logrou comprovar à Auditoria Fiscal, através da apresentação das fólhas analíticas, que os Ganhos Eventuais Lei 9711, os Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno,' GT, e os Abonos Eventual e Indenizatório, não obstante terem sido utilizados em todas as competências. não foram pagos mais de uma vez ao mesmo empregado, de modo que os beneficiários nunca se repetem. Para facilitar a visualização da eventualidade dos pagamentos dessas verbas, a impugnante confeccionou planilha de cálculo contendo o nome do empregado beneficiado pela parcela e a competência do pagamento, nominandoa rubricas filtradas (Doc.02). Esse documento demonstra que as verbas não foram pagas com habitualidade, embora tenham sido utilizadas em todas as competências. Os valores pagos ou creditados pela impugnante aos empregados através dessas rubricas são essencialmente eventuais. Essa característica decorre da ausência de periodicidade elou da ausência de expectativa. Se os valores não foram pagos mais de uma vez ao mesmo empregado, obviamente, não haveria que se falar em expectativa de reiteração ou hábito, dada a fortuidade do pagamento. Assim, ainda que Vossas Senhon'as considerem essas rnbricas como uma espécie de remuneração que retribui o trabalho (pressuposto de incidência), o que admitimos apenas para argumentação, a autuação fiscal deve ser anulada, haja vista que a desoneração sobre os ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário advém da isenção enunciada na alínea e do 39° do artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Não incidência do Auxilio Filho Excepcional. A impugnante, por força de regra contida no Acordo Coletivo de Trabalho, 18 • Processo nO 10580.733577/2011-32 Acórdão n.o 2403-002.951 concede ao empregado que possuir filho excepcional ou doença mental irreversivel, mediante atestado médico comprobatório e enquanto perdurar a deficiência, prestação pecuniária assistencial. O objetivo deste auxílio é a participação do empregador no custeio das despesas médicas, hospitalares e educativas que essa condição especial da prole impõe ao grupo familiar, minimizando os impactos que os acréscimos de encargos familiares produziriam sobre a qualidade de vida do trabalhador. Os valores recebidos a título de Auxílio Filho Excepcional, portanto, não objetivam retribuir o trabalho, mas auxiliar no custeio das despesas de educação e tratamento especializados despendidas em prol dos portadores de doenças congênitas ou adquiridas. Em face dessas constatações, o auxílio filho excepcional não se amolda à hipótese de incidência do inciso I do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Da impossibilidade de cobrança concomitante de multa de mora e multa de oficio. Por fim, compete à impugnante, ainda que o acolhimento dos argumentos precedentes determine o cancelamento integral da presente autuação fiscal, demonstrar a impossibilidade de a Administração Tributária imputar-lhe a penalidade denominada de multa de oficio em concomitância com a multa de mora. Portanto, é de rigor seja decretada a ilegitimidade da cumulação da cobrança de ambas as multas, como pretende a Autoridade Lançadora através da autuação ora questionada. Subsidiariamente - Da não aplicação de juros de mora sobre a multa de oficio. Subsidiariamente, caso não seja cancelado o crédito tributário consubstanciado no presente processo, o que se admite apenas para argumentar, deve-se, ao menos, excluir a cobrança de juros de mora sobre a referida multa de ofício. Isto porque a exigência dos juros de mora sobre a multa de oficio aplicada carece de base legal, já que o 3 30 do artigo 61 da Lei n 09.430/96, é claro ao restringir a incidência dos juros de mora sobre o valor do principal lançado. Os débitos a que se refere o 3 3° são aqueles decorrentes de tributos e contribuições mencionados no caput. Aqueles não podem ser confundidos com as multas (penalidade), pois têm causas diversas, conforme dispõe o artigo 30 do CTN. Portanto, ao interpretar a legislação ordinária verifica-se que aquela autoriza expressamente a incidência dejuros de mora somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de oficio lançada. Portanto, subsidiariamente, caso não seja integralmente cancelado o Auto de Infração com base no direito arguido na presente Impugnação, o que se admite apenas para argumentar, devem estes Julgadores, ao menos, excluir a cobrança de juros de mora sobre a multa de oficio. Considerações finais. Considerando que a impugnação administrativa versa sobre a totalidade dos Autos de Infração emitidos no MPF em referência e que somente o esgotamento da via administrativa poderá ensejar a constituição do crédito tributário, com a conseqüente verificação da existência de eventual crime fiscal, requer a Vossas Senhorias dignemse em S2-C4T3 FI. 11 19 não encaminhar ao Ministério Público representação para fins penais, relativa aos crimes contra a ordem tributária, enquanto não proferida decisão final na esfera administrativa sobre a exigência do crédito tributário correspondente. Pedido. Requer a impugnante seja conhecida a presente impugnação e, no mérito, julgada procedente, o fazendo para acolher e declarar totalmente insubsistentes os Autos de Infração emitidos no procedimento fiscal em referéncia. Subsidiariamente, requer, ao menos, seja cancelada a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio, conforme entendimento pacífico da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Requer ainda, a eventual necessidade de produção de prova pericial e novas diligências, observando, assim, as franquias constitucionais e legais do contraditório perfeito e da ampla defesa. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em sintese: • Tributação incidente sobre PLR e ILP. • Tributação sobre ganhos eventuais: acordo coletivo noturno, abono eventual e abono indenizatório. • Tributação auxílio filho excepcional. • Multa de oficio e multa de mora. • Juros sobre multa de oficio. É o relatório. 11/ ./ 20 Processo n° 10580.733577/2011-32 Acórdão n. o 2403-002.951 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator S2-C4T3 FI. 12 o recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. TRIBUTAÇÃO - REGRA GERAL A regra geral estabelecida pela legislação é a da tributação da totalidade dos rendimentos do trabalho. A base de cálculo das contribuições previdenciárias, é bastante abrangente, conforme se depreende do artigo 195 da Constituição Federal de 1988: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 1- do empregador, da empresa e da entidade a ela equíparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa jisica que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nO20, de 1998) A Lei 8.212/91, que institui o Plano de Custeio da Seguridade Social, no inciso I do artigo 28 da Lei 8212/91 conceitua o salário de contribuição, para os segurados empregados, como sendo a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, incluindo os ganhos habituais sob a forma de utilidades: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 21 1- para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo á disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nO9.528, de 10.12.97) Não se pode confundir o conceito trabalhista de remuneração com o conceito de salário de contribuição, este sim a verdadeira base de cálculo onde incidem as contribuições previdenciárias. A este respeito transcreve-se, a seguir, obra de Fábio Zambitte Ibrahim (Curso de Direito Previdenciário, Niterói, Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2006, fls. 247248), que se insurge contra tal equívoco: "O salário de contribuição, exclusivo do direito Previdenciário, é a expressão que quantijica a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados da Previdência Social, configurando a tradução numérica dofato gerador. A delimitação do salário de contribuição é assunto de grande complexidade do ramo previdenciário do Direito, sendo, por conseqüência, fonte de intermináveis discussões e simplijicações indevidas, que acabam por macular o instituto previdenciário. Uma causa de grandes prejuizos á autonomia didática do Direito Previdenciário é propiciada pelo próprio PCSS ao dejinir que o salário de contribuição é, em regra, equivalente á remuneração do trabalhador. Devido a esta conceituação, freqüentemente, a base de cálculo previdenciária é vista como mero sinônimo da própria remuneração, sendo esta analisada exclusivamente perante o prisma trabalhista. Como fonte do Direito Previdenciário, é licito ao aplicador do Direito buscar uma predejinição do conceito de salário de contribuição, a partir do conceito trabalhista, mas sem aceitar de imediato a similitude de conceitos. Se o legislador criou instituto próprio previdenciário, como o salário de contribuição, cabe ao intérprete subentender que existe uma razão para tanto, pois, se assim não fosse, seria mais fácil utilizar-se de pronto do signo remuneração ". A não incidência se limita ao estabelecido no S 9° do acima citado artigo 28, que, textualmente registra que exclusivamente as verbas listadas não integram o salário de contribuição. 22 Processo n' 10580.733577/2011-32 Acórdão fi.O 2403..002.951 .11 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os beneficios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;(Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n° 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministêrio do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de fêrias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata oart. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;(Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). S2-C4T3 FI. 13 A conclusão a que se chega é que excetuando o previsto no S 9°, as demais verbas que compõe a remuneração estão sujeitas à tributação. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR A recorrente entende que "a desoneração da PLR não depende da satisfação dos requisitos da Lei 8.212/91, tampouco da Lei 10.101/22 ou da CLT, mas simplesmente da imunidade enunciada pelo inciso IX do art.7. da Constituição Federal." Discordo da recorrente. A CF, nos termos do art. 7., inciso XI, assegura aos empregados o direito à participação nos lucros ou resultados da empresa desvinculada da remuneração, quando concedida de acordo com lei específica, é , portanto, uma normas constitucionais de eficácia limitada. Art. 7" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 23 Como se denota do dispositivo constitucional transcrito, trata-se de norma de eficácia limitada, cuja produção plena de efeitos foi condicionada à regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da CF. Necessidade de lei para o exercício desse direito. O exercício do direito assegurado pelo art. 7", XI, da CF começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. (RE 398.284, ReI. Min. Menezes Direito, julgamento em 2392008, Primeira Turma, DJE de I9I22008.) No mesmo sentido: RE 505.597AgR-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 1"-I2-2009, Segunda Turma, DJE de I8-12-2009; RE 393. 764-AgR, Rei. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25112008, Segunda Turma, DJE de I9-I2- 2008. Em atendimento ao comando constitucional, sobreveio a Lei nO 10.101/2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e que, no artigo 10 dispõe ser a Participação nos Lucros e Resultados instrumento de integração entre o capital e trabalho, ou seja, é importante estratégia para atingir motivação e produtividade por parte dos empregados, lucro para as empresas e melhores condições sociais. Art. 1" Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 70, inciso XI, da Constituição. A Participação nos Lucros ou Resultados, na forma concebida pela Lei 10.101/2000, tem caráter notoriamente condicional. Sua percepção está vinculada ao alcance de metas pelos empregados, estabelecidas por meio de negociação entre esses e o empregador. Como ensina Fabio Campinho, na obra Participação nos Lucros ou Resultados Subordinação e Gestão da Subjetividade, o pagamento de valor desatrelado do alcance ou cumprimento de metas nada contribui para a integração capital e trabalho, configurando juridicamente salário sendo perfeitamente admissível que nestes casos o judiciário trabalhista considere o valor pago como parte integrante do complexo salarial. A incerteza é intrínseca à PLR. Sem a fixação prévia de um percentual sobre os lucros ou de metas a serem atingidas não pode haver participação. Pelo menos não segundo os ditames fixados pela Lei 10.101/2000.Este fator imponderável que faz com que o lucro a 24 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n.o 2403-002.951 S2-C4T3 FI. 14 ser atingido ao final do exercício contábil não seja previsível a não ser por estimativas, que faz com que as metas possam ou não ser alcançadas, é o que torna o programa condizente com os dispositivos legais. Portanto, parcela fIXa,sem qualquer condicionante, não é PLR. É juridicamente salário. (..) Ao conceder a participação sob a forma de um "abono" desvinculado de qualquer meta não produz qualquer motivação adicional. Trata-se apenas de uma mudança de rubrica. A parcela que anteriormente era considerada salarial para a não ser mais. Fato que em nada contribui para a "integração do trabalhador na vida da empresa" (Lei n° 10./01/2000, art. I"). Em verdade, é perfeitamente admissível que nestes casos o judiciário trabalhista considere o valor pago como parte integrante do complexo salarial. Afinal, a incerteza é intrínseca a PLR. Sem afIXação prévia de um percentual sobre os lucros ou de metas a serem atingidas não pode haver participação. Pelo menos não segundo os ditames fIXados pela Lei 10.101/2000. Este fator imponderável que faz com que o lucro a ser atingido ao final do exercício contábil não seja previsível a não ser por estimativas (que não deixam de ser aproximações), que faz com que as metas possam ou não ser alcançadas, é o que toma o programa condizente com os dispositivos legais. Portanto, parcela fIXa, sem qualquer condicionante, não é PLR. É juridicamente salário. (Editora LTR, São Paulo, 2009, p. 90.) A Lei n°. 10.101, de 19/12/2000 ao estabelecer critérios, estabelece uma definição para "participação nos lucros ou resultados", logo, se de acordo com a Lei 10.101/2000 é PLR imune à tributação, senão, apesar do "nome", não é PLR e será integralmente tributado. Para que o segurado empregado tenha direito à PLR não há necessidade de lucro por parte da empresa, podendo ser paga em função de um resultado. O resultado, conforme previsto na Lei nO. 10.101/00, é um resultado que se baseia em regras claras e objetivas de metas a serem alcançadas e que tem o intuito de incentivar a produtividade. Para a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, a Lei nO.10.101/00 estabelece as seguintes condições: a) A PLR deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos abaixo, escolhidos pelas partes de comum acordo: • Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; • Convenção ou acordo coletivo. b) Dos instrumentos decorrentes da negociação, deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação . itos substantivos da participação e das regras 25 f adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: • Índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; • Programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. c) É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Art.IºEsta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7', inciso XL da Constituição. Art.2ºA participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: l-comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; lI-convenção ou acordo coletivo. ~lºDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, periodo de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: l-índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; lI-programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. S2ºO instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Art.3º A participação de que trata o art. 2ºnão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando oprincípio da habitualidade. sIºPara efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. 26 f Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-002.951 ~2"É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a titulo de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civiL S2-C4T3 FI. 15 A ausência de um desses requisitos é suficiente para desqualificação da verba paga como PLR. Somente os valores pagos com estrita obediência aos comandos previstos na Lei n° 10.101/00 estão fora da esfera de tributação da contribuição previdenciária. Nesse sentido, apresento jurisprudência do CARF e também do STJ: CARF ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2003 PREVIDENCL4RIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PARCELA INTEGRANTE DO sAIARIO DE CONTRIBUIÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DA LEI 10.101/2000. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da lei 10.101/00, quais sejam, existência de acordo prévio ao exercício, bem como a existência de regras previamente ajustadas, enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, ~9°, ''j'' da Lei 8.212191. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. (..)NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.(..). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Acórdão 240100545) STJ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENC1ARIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. 1. Embasado o acórdão recorrido também em fundamentação infraconstitucional autônoma e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o recurso especial. 2. O gozo da isenção fiscal sobre os valores creditados a titulo de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica regulamentadora, como dispõe a Lei 8.212/91. 3. Descumpridas as exigências legais, as quantias em comento pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. 4. Ambas as Turmas do STF têm decidido que é legítima a incidência da contribuição previdencián.a mesmo no período anterior á regulamentação do art. 7~ XI, da Constituição Federal, atribuindo-lhe eficácia dita limitada, fato que não pode ser desconsiderado por esta Corte. 5. Recurso especial não provido (REsp 856160/PR, Relatora Ministra ELiANA CALMON, DJe 23/06/2009). Conforme disposição expressa no art. 28, S9°, alínea 'T', da Lei n° 8.212/91, nota-se que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do salário-de- contribuição está condicionada à estrita observància da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nO 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei n' 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: f 9"Não integram o salário-de-contribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. Conforme previsto na alínea "j" do ~ 9° do art. 28 da Lei n ° 8.212, a única hipótese para que a participação nos lucros e resultados não sofra incidência de contribuição previdenciária é que seja paga de acordo com a lei específica, isto é, se enquadre no estabelecido na lei 10.10112000. Assim, onde o legislador dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação. Constatado o desrespeito à exigência legal, resulta descaracterizados os pagamentos como sendo PLR e passam à condição de pagamentos com natureza remuneratória. A recorrente questiona a tributacão da PLR e afirma que cumpriu todas determinaçÕes da Lei 10.101/2000. Analisemos. 28 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão fi.o 2403-002.951 PLR - EMPREGADOS S2-C4T3 FI. 16 A PLR aqui tributada é exclusivamente a paga aos empregados nos estabelecimentos da Bahia. Para as demais unidades da empresa, a fiscalização considerou a PLR em harmonia com a Lei 10.101/00. Entendo, para o objeto do lançamento, comprovado que não houve participação de representante indicado pelo sindicato da categoria e os acordos não foram devidamente arquivados nos entes representativos. A argumentação de que dirigentes sindicais, empregados da empresa, compunham a comissão, não é suficiente. A Lei exige "um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria". Registra o Relatório Fiscal a participação de comissão dos empregados em todos os acordos. Quanto aos representantes dos sindicatos, a não participação se limita à Bahia. 3.11 Todos os acordos apresentados foram firmados sempre com uma comissão de empregados, conforme procedimento previsto no inciso 1do artigo 2' da Lei n° 10.101/2000. Este dispositivo legal exige, também, que a comissão de empregados seja integrada por um representante indicado pelo. sindicato da respectiva categoria. Cabe ressaltar, também, o parágrafo 2' do artigo 2~ que diz que o instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 3.12 Nos acordos firmados com as diversas unidades de produção da empresa, com exceção das unidades da Bahia (item 3.8, j), foi constado que, nos documentos elaborados, havia assinaturas dos representantes indicados nos campos reservados e, na maioria, foram apresentadas cartas-convite aos sindicatos envolvidos, i1iformando a data da celebração do acordo e a solicitação de indicação de um representante. 3.13 Nos acordos realizados com os trabalhadores lotados em unidades da Bahia, foi possível verificar que não houve representante indicado pelos sindicatos, pois os locais previstos para as assinaturas destes representantes estavam apócrifos, ou seja, os documentos elaborados não foram assinados no campo indicado para os representantes indicados pelos sindicatos. Também não foi apresentado qualquer documento que demonstrasse que os sindicatos envolvidos fossem convidados a participar ou informados sobre a data para elaboração do acordo. W! 3.19 Noticias obtidas na internet dão conta da existência de conflitos entre os sindicatos e a direção da Suzana, especialmente no que refere à fIXação de metas, autonomia da comissão, disposição da empresa para negociação, etc. O sindicato SINDICELPA, inclusive, acusa a Suzana de evitar a negociação. 3.20 A PLR paga aos empregados lotados nos estabelecimentos da Bahia não está de acordo com a legislação especifica. Não houve participação de representante indicado pelos sindicatos da categoria, e os acordos não foram devidamente arquivados nos entes representativos. 3.21 Diante o exposto, resta demonstrado que a empresa descumpriu as exigências da Lei n° 10.101/2000. Este descumprimento faz com que as quantias pagas aos empregados, lotados nas unidades da Bahia, a titulo de PLR, passem a ter natureza remuneratória, sujeitas, porlanto, à incidência de contribuição previdenciária. 3.22 Os estabelecimentos ativos no periodo e com localização na Bahia foram: 16.404.287/0001-55, 16.404.287/0013-99, 16.404.287/0029-56 e 16.404.287/00129-19. 3.24 Em relação aos outros estabelecimentos, foram aceitos os documentos apresentados como regulares, pois ficou demonstrada a participação de um representante indicado pelo Sindicato correspondente. Foi verificado que todos eles tinham objetivos e metas a cumprir. Entendo que a falta do representante do sindicato na comissão fere o estabelecido na Lei 10.101/2000, e é motivo suficiente para considerar tal rubrica como sujeita a Tributação. PLR - DIRETORES E GERENTES Está bem demonstrado que a empresa possui 'PLR para dirigentes distinto do dos empregados e que a PLR dos dirigentes é estabelecido de forma isolada e exclusiva pela empregadora. Tal fato foi apresentado no Relatório Fiscal e não foi contestado. 4.1.1 O contribuinte pagou a PLR deforma diferenciada para os seus empregados com determinados cargos executivos (de direção e gerenC4lusive aos diretores estatutários, noP"riMIUO ~ id~•• ~p',,,,,do,lo' <kfio'" ",,'o 30 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-802.951 empresa de forma unilateral, como uma maneira de alavancar resultados e fidelizar seus executivos. Foram elaborados dois Planos de Participação para estes funcionários, um de longo e outro de curto prazo. 4.1.3 A estratégia utilizada pela empresa foi a de acrescentar uma cláusula, no Acordo de PLR firmado com a comissão. autorizando a empregadora a elaborar planos específicos e diferenciados para aqueles que exercem certos cargos de gestão ou confiança, a fim de aproveitar os beneficios dados pela Lei. Em todos os acordos firmados com a comissão de empregados e sindicatos existe uma cláusula prevendo a possibilidade da criação deste plano á parte para dirigentes. A titulo exemplíficativo, destacamos abaixo a cláusula de um dos acordos: "8.2 O presente PLRE inclui a possibilidade de a EMPREGADORA estabelecer e adotar, isolada e exclusivamente, no decorrer do exercício de **** (ano), um programa de participação específico para empregados que exercem cargos de gestão ou de confiança, com os mesmos efeitos previstos na legislação ... "(exemplificativo) 4.1.4 Por essa cláusula, se percebe o caráter unilateral dos planos dos diretores e gerentes, já que diz que a empregadora estabelecerá, isolada e exclusivamente, o plano daquela categoria de empregados. Vale dizer, não haverá negociação entre a empresa e seus empregados na fixação das regras desse PLR específico. Essa unilateralidade vai de encontro aos requisitos da Lei 10.101100 e, portanto, faz com que a PLR paga aos diretores e gerentes integre o salário-de- contribuição, conforme previsto pela Lei 8212/91. S2-C4T3 FI. 17 Entendo essa PLR em desacordo com a lei 10.101/00 e, por conseqüência, sujeito à tributação. INCENTIVO DE LONGO PRAZO - ILP A recorrente alega a não incidência da contribuição previdenciària, que "não podemos aceitar outra conotação à expressão "remuneração" senão aquela conferida pela CLT", que o ILP não remunera o trabalho, apenas fidelidade temporal com o empregador e a eventualidade. Registra o Relatório Fiscal que. o ILP apresentado traz como objetivo "promover a retenção e atração de executivos e membros chave da organização, alinhando interesses entre acionistas e executivos fazendo com que os executivos tenham uma parcela significativa de seus recursos em ações da empresa." 4.3.1 Oprograma de Incentivo de Longo Prazo apresentado traz como objetivo "promover a retenção e atração de executivos e membros chave da organização, alinhando interesses entre acionistas e executivos fazendo com que os executivos tenham uma parcela significativa de seus recursos em ações da empresa. " A empresa procura vincular o ILP ao PLR. Entendo que a empresa pode dar o titulo que quiser à rubrica, porém, para receber tratamento tributário de PLR deve ser harmônica com a Lei 10.101/00, o que não acontece visto que o ILP foi elaborado de forma unilateral pela empresa e visa a retenção de trabalhadores. o item IOdo Plano demonstra a tentativa de vinculação à PLR. 10. PROCEDIMENTO TRABALHISTA Os valores pagos pelo programa de Incentivo de Longo Prazo constituem complementarmente e integram, para o caso dos Executivos elegiveis, o Programa Especifico de Participação nos Lucros e Resultados, com base na autorização para a adoção de Programa Específico para empregados que exercem cargo de gestão ou confiança constante em cláusula do Acordo referente à Participação nos Lucros e Resultados. Entendo evidente seu caráter remuneratório e sua vinculação ao trabalho realizado na empresa, seja pela dedicação do tempo trabalhado como pela exigência de resultado desse trabalho. Também entendo que uma verba prevista em contrato não deve ser considerada eventual. Considero correta a tributação. GANHO EVENTUAL LEI 9711 questiona a tributação incidente sobre ganhos eventuais 32 .' Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-002.951 S2-C4T3 Fl. 18 Inicialmente registro que a natureza remuneratória de qualquer verba paga ao trabalhador não está associada ao nome dado, mas a sua origem e natureza. Entendo que a eventualidade está afastada pela demonstração da previsibilidade do pagamento das verbas; o caráter indenizatório foi alegado genericamente, sem comprovação fática e a relação da remuneração com a prestação do trabalho está bem demonstrada. Abaixo transcrevo trechos do relatório Fiscal sobre as rubricas, onde há registro de falta de esclarecimentos. 5.1.GANHOEVENTUALLE19711- GE 5.1.4 Ainda. na verificação da folha, constatou-se que havia proventos sob o título de "Ganho Eventual lei 9711/98", e os valores totais disponibilizados foram elevados, assim, tornou-se necessário buscar a origem e natureza destas verbas. Ao solicitar informações à empresa sobre a natureza destes proventos, o contribuinte limitou-se a responder que se tratava de uma liberalidade da empresa e que não foi feito pagamento de forma habitual. o que afasta a incidência da contribuição previdenciária, conforme determina a Lei 9. 711/98 (NT 5). 5.1.5 Da análise destes pagamentos em folha, observou-se que, dos 214 beneficiários, 195 (91%) receberam os pagamentos na competência da rescisão do contrato de trabalho.Dos outros 19 beneficiários, 4 exercem a função de diretor, e 11 a função de gerente. 5.1.6 O contribuinte foi intimado a demonstrar a natureza indenizatón"a destas verbas na rescisão de contrato. Todos os termos de rescisão foram solicitados para melhor averiguação das verbas rescisórias. 5.1. 7Mais uma vez o contribuinte limitou-se a responder que se tratava de uma liberalidade da empresa, e que os pagamentos foram eventuais. Contudo. no procedimento de auditoria, percebeu-se que ocorreu pagamento de verbas de 1LP (pLR de longo prazo) sob este título, paga aofUncionário Eduardo Lopes Sandre, em 20/12/2008. Outros pagamentosforamfeitos na data de rescisão de diretores e gerentes. Assim, verificou-se que esta verba era utilizada para pagar parcelas da PLR de longo prazo que está associada ao cargo e à produtividade do segurado. 5.1.8 Diante deste fato, o contribuinte foi questionado sobre o pagamento de 1LP a título de ganhos eventuais Lei 9711/98, e o mesmo admitiu, em resposta a este questionamento, que "'''um ganho eventual pode se referir. no caso de uma rescisão contrat um saldo de PLR" (NT 7). \ • 5.1.9 Estes esclarecimentos demonstram que a rubrica de "Ganhos Eventuais Lei 9711" não se trata de verbas pagas por liberalidade, mas de verbas pagas por fatos relacionados aos cargos ou a produtividade e, desta forma. mesmo não sendo pagos de forma habitual, a sua natureza é eminentemente salarial, pois está vinculado ao trabalho. Entendo correta a tributação. TRIBUTAÇÃO ACORDO COLETIVO NOTURNO, ABONO EVENTUAL E ABONO INDENIZATÓRIO A recorrente alega que as verbas não objetivam retribuir o trabalho, não incidindo contribuições previdenciárias sobre os tais valores, que o Abono Eventual é pago por mera liberalidade do empregador, em caráter eventual, que os Ganhos Eventuais Acordo Coletivo Noturno GT e o Abono Indenizatório compensam uma perda relativa, indenizando o trabalhador em razão de uma condição especial do trabalho. Registra o Relatório Fiscal que essas verbas estão previstas em convenção. 5.2 GANHO EV AC COL TURNO - GT 5.2.1 Este ganho também não foi oferecido à tributação. A empresa entendeu que esta verba teria caráter eventual, contudo, tal parcela foi verificada na convenção de trabalho apresentada. 5.2.2 Na convenção está previsto o pagamento de uma parcela fIXa e anual aos trabalhadores de Turno. Conforme dados extraídos da folha, os pagamentos foram efetuados todos anos de modo consecutivo e habitual. Como não há previsão legal para afastar a incidência de contribuição previdenciária, todos os pagamentos efetuados foram considerados como base de cálculo. EVENTUAL E ABONO INDENIZATÓRIO - AE E AI 5.3.1 Estes abonos estão previstos em acordos e convenções de trabalho. São verbas fixadas nos acordos e convenções coletivas, tem valor fIXOe são pagas anualmente. São, portanto, proventos vinculados ao trabalho. 5.3.2 A lei 9711 só afasta a incidência da contribuição previdenciária dos Abonos que são desvinculados expressamente do salário. - tem os acordos e convenções opoder de isentar estes anos. so ente a lei. 34 Processo n° 10580.733577/2011.32 Acórdão n.o 2403-002.951 5.3.3 Estas verbas têm relação com o trabalho desenvolvido, estão previstas em acordos e convenções de trabalho, são pagas com habitualidade e, portanto, devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. S2-C4T3 FI. 19 I ! Com base no Ato Declaratório n° 1612011, da PGFN, entendo que as verbas devem ser excluídas da tributação. A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso 11do art. 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5° do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJIN° 2114/2011, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/201 1,DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária". TRIBUTAÇÃO AUXÍLIO FILHO EXCEPCIONAL. O auxílio excepcional está previsto nos acordo e convenções de trabalho e não há previsão legal para afastar a contribuição previdenciária. Aplico a regra geral do artigo 28 da Lei 8.3212/91 e considero correto o lançamento. MULTA DE OFÍCIO Estabelece o CTN que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. .~.1"Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. ,~'2" O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fIXe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Constata-se que à época dos fatos geradores, não existia multa de oficio para as contribuições previdenciárias, Entendo que a Lei 11.941/2009 inovou. Trouxe para o ordenamento legal das contribuições previdenciárias, quando criou o artigo 35 - A na Lei 8.212/91, a multa de oficio. Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n"9.430, de 27 de dezembro de 1996.(Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009). No caso do presente processo, que trata de contribuições previdenciárias, até 1J /2008, a multa de oficio não existia, Entendo ser esse motivo suficiente para determinar sua exclusão da multa de oficio até a competência 11/2008. MULTA DE MORA A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora 36 Processo n" 10580.733577/2011-32 Acórdão n." 2403-002.951 S2-C4T3 Fl. 20 nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplica-se a ato oufato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 11- tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratà-lo como contràrio a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua pràtica. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. O questionamento quanto à incidência de juros sobre multa de oficio é impertinente, já que tais acréscimos legais não foram lançados nos Autos de Infração que integram o processo em análise. Não obstante, os juros sobre milita de oficio serão exigidos quando do pagamento ou parcelamento, com fundamento no artigo 61 da Lei n° 9.430/96 c/c art. 113, S 3° do CTN. Abaixo transcrevo a fundamentação legal para a cobrança dos juros, na forma apresentada quando do lançamento. 602 - ACRESClMOS LEGAIS - JUROS 602.08 - Competências: 12/2008 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 35, combinado com o art. 61 da ~ LO O. '" ".".%. c= ,.,,,,iW do MP " m. d. 04.12.2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009. CALCULO DOS JUROS: JUROS CALCULADOS SOBRE O VALOR ORIGINARIO, MEDIANTE A APUCACAO DOS SEGUINTES PERCENTUAIS: A) TAXA MEDIA MENSAL DE CAPTACAO DO TESOURO NACIONAL RELATIVA A DIVIDA MOBILIARIA FEDERAL / TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDACAO E DE CUSTODIA - SELIC, A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO MES SUBSEQUENTE AO VENCIMENTO DO PRAZO ATE O MES ANTERIOR AO DO PAGAMENTO B) 1% (UM POR CENTO) CONCLUSÃO À vista do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando, a exclusão da tributação incidente sobre Ganho Eventual Acordo Coletivo Noturno, Abono Eventual e Abono Indenizatório; até a competência 11/2008, a exclusão da multa de oficio e o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. ~~E:::::::::::-- Carlos AlBerto Mees Stringari Voto Vencedor Ilustríssimo relator, apesar da coerência dos argumentos expostos no decorrer do voto elaborado, ouso divergir dos termos nele expostos, pelos seguintes fundamentos. A respeito do pagamento de PLR a Diretores e Gerentes e do Plano Incentivo de Longo Prazo (item 4 do Relatório Fiscal), a autoridade fiscal afirma que a empresa pagou PLR de forma diferenciada para os seus empregados com cargos executivos (de direção e gerencia), inclusive aos diretores estatutários, os guais foram definidos de forma unilateral e não teria havido a participacão de empregados ou de gualguer sindicato na elaboracão destes planos. (item 4.1.1 e 4.1.2. do REFISC) Afirma também a fiscalização que a "estratégia" utilizada pela empresa foi a de acrescentar uma cláusula, no Acordo de PLR firmado com a comissão, autorizando a empregadora a elaborar planos específicos e diferenciados para aqueles que exercem certos cargos de gestão ou confiança e que em todos os acordos firmados com a comissão de empregados e sindicatos existem uma cláusula prevendo a possibilidade da criação deste plano à parte para dirigentes. (item 4.1.3. do REFISC) o fiscal colaciona ainda trecho da referida clausula, in verbis: 8.2. O presente PLRE inclui a possibilidade de a EMPREGADORA estabelecer e adotar, isolada e exclusivamente, no decorrer do exercicio de .xxxx (ano), um programa . . ação específico para empregados que 38 Processo n' 10580.73357712011-32 Acórdão TI.O 2403-002.951 exercem cargos de gestão ou de corrfiança, com os mesmos efeitos previstos na legislação ... S2-C4T3 FI. 21 Os programas de participação foram denominados pela empresa de: a) PLRE - Geral para seus colaboradores; b) AP - Alta Performance - Para Gerentes e; c) APE ~ Alta Performance Executiva ~ para Diretores Estatutários e Gerentes Executivos Quanto ao PLRE, não houve discordância da fiscalização quanto a sua não incidência (apenas com relação ao programa da Bahia em que não houve participação sindical). Quanto ao AP e APE, conforme já ventilado, conclui a fiscalização que: Não houve a participação de empregados e sindicatos na elaboração dos planos de PLR dos executivos, o que descumpre os requisitos do art. 2°; O fato de haver cláusula autorizando a feitura de um plano específico para estes empregados não descaracteriza a unilateralidade do plano elaborado; Falta a transparência necessária. (itens 4.2.5 e 4.2.6 do REFISC) No entanto, discordo da conclusão fiscal. O fato de haver no contrato cláusula expressa determinando que a empresa poderá estabelecer "planos" específicos para os funcionários que exercem cargo de confiança, chefia e executiva, é suficiente para caracterizá.lo como PLR nos termos da Lei 10.101/2000, acaso preenchidas as outras disposições legais, que foi o que ocorreu. Houve a participação da comissão de empregados, bem como sindical para previsão da referida cláusula. O fato destes empregados e do sindicato não participar da forma pela qual será paga e o estabelecimento das suas metas em nada fere a legislação própria, a Lei 10.101/2000, uma vez que o que busca a legislação é estabelecer uma liberdade de negociação dos empregados e seu empregador. A jurisprudência do CARF tem se inclinado no sentido de aceitar que estão em conformidade com a Lei os instrumentos de negociação que mencionem documento apartado que apresente regras que serão utilizadas na fixação dos valores a serem repassados a título de PLR. É o que se pode ver de decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, consubstanciada no Acórdão n. 9202003.105, de 25/03/2014: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS ( uração: 01/02/2001 028/02/2005 39~ •-, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E EMPRESA PLR. IMUNIDADE. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. RESULTADOS DA OBSERVÂNCIA A A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus fUncionários, comoforma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7~ inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação especifica, notadamente artigo 28, f 9~ alínea "i", da Lei n° 8.212/91, bem cornoMP n" 794/1994 e reedições, c/c Lei n" 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais imporlâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. A exzgencia de outros pressupostos, não inscritos objetivamentelliteralmente na legislação de regência, corno a necessidade de pagamentos igualitários a todos os empregados, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas especificas em total afronta à própria essência do beneficio, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não res!n"tivG. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EXISTÊNCIA DE ACORDO PREVENDO REGRAS PARA PAGAMENTO DA VERBA. MAIOR ESPECIFICIDADE EM SISTEMA DE GESTÃO DE DESEMPENHO DA PRÓPRIA EMPRESA. VALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Constatando-se que a empresa concedeu Participação nos Lucros e Resultados com base em Acordo Coletivo com a explicitação de regras claras e objetivas, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias, ainda que a contribuinte tenha instrumentalizado aludido regramento em ato próprio denominado Sistema de Gestão de Desempenho, o qual contempla com maior especificidade as condições e fórmula de cálculo para concessão de referida verba, mormente quando fora devidamente informado aos beneficiários, os quais tem comissão permanente para tratar da matéria. Recurso especial negado. No mesmo sentido, cabe destacar novamente, trechos da obra CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS à luz da jurisprudência do CARF, São Paulo: MP, 2012, p. 19, da lavra do Conselheiro Elias Sampaio Freire, in verbis: Não há regras detalhadas 110 lei sobre os critérios e as características dos acordos a serem celebrados. Os sindicatos envolvidos ou missões, 110S termos do artigo 2~ têm 40 • Processo n° 10580.733577/2011-32 Acórdào n.O 2403-002.951 liberdade para fIXarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador foi impedir que critérios ou condições subjetivas obstassem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. A objetividade e a clareza exigidas pelo parágrafo primeiro do art. 2" da Lei n. 10.101/00, nada mais representam do que urna forma de se garantir que não haja dúvidas que impeçam ou dificultem a qualquer das partes envolvidas o direito a observar o quanto fora acordado. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: há urna integração entre o capital e o trabalho, pela recompensa com a participação nos lucros ou resultados por parte do trabalhador e a empresa ganha em aumento da produtividade. A jurisprudência das Câmaras do 2" Conselho de Contribuintes e, atualmente, das Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, com incumbência de julgar recursos referentes às contribuições previdenciárias é no sentido de que a lei n. 10.101/2000 - assim corno a MP n. 794/1994 e suas reedições - não traz regras detalhadas, justamente porque privilegiam a participação dos empregados, seja indiretamente por intermédio dos respectivos sindicatos, seja diretamente pro intermédio de comissão escolhida por eles, dando-lhes liberdade para fixarem critérios e condições por meio de negociação. S2-C4T3 FI. 22 o ILP - Incentivo de Longo Prazo, está previsto no documento de fis.1509 e seguintes dos autose tem como objetivo promover a retenção e atração de executivos e membros chaves da organização e é pago como complemento a parcela de participação nos lucros e resultados, conforme se percebe do item 10 da Politica Corporativa, na fi. 1514.Dessa forma, por tratar de parcela de Participação nos Lucros e Resultados (com cálculo diferenciado), entendo também que há de se exonerar este pagamento da incidência de contribuição previdenciária, pelos termos acima expostos. Não obstante esse fato cumpre destacar que o lançamento, no que toca ao ILP, é falho. Percebe-se do Discriminativo de Débito que não há uma rubrica própria para esse item do lançamento, procedimento que deveria ter sido realizado (como o foi para todas as demais rubricas)à fim de dar fundamentação e consequente transparência ao contribuinte da base de cálculo da contribuição apurada, ou seja, do lançamento neste item, o que denota afronta ao art. 142 do CTN. Nestes termos, entendo que deve ser dado provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a exclusão da tributação incidente sobre PLR de Diretores e Gerentes, bem como a exclusão da' • do Incentivo de Longo Prazo - ILP. Marc 41~' 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041

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Numero do processo: 11075.000860/2006-90
Data da sessão: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 07/11/2006 NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). PRODUTO DENOMINADO "TETEIRA OU INSUFLADOR", COMPONENTE DA MÁQUINA DE ORDENHAR. ENQUADRAMENTO TARIFÁRIO. A manga de borracha vulcanizada não endurecida, não alveolar, integrante da parte interna da taça da máquina de ordenhar, comercialmente denominada de "teteira ou insufiador", classifica-se no código 4016.99,90 da NCM. INFRAÇÃO ADUANEIRA AO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES. PRODUTO INCORRETAMENTE CLASSIFICADO NA NCM. ILÍCITO CARACTERIZADO. MULTA DEVIDA. O enquadramento tarifário do produto importado em código distinto do corretamente estabelecido na NCM materializa a infração aduaneira ao controle das importações, sancionada com a multa por errônea classificação fiscal na referida Nomenclatura. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-00.713
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: José Fernandes do Nascimento
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PRODUTO DENOMINADO "TETEIRA OU INSUFLADOR", COMPONENTE DA MÁQUINA DE ORDENHAR. ENQUADRAMENTO TARIFÁRIO. A manga de borracha vulcanizada não endurecida, não alveolar, integrante da parte interna da taça da máquina de ordenhar, comercialmente denominada de "teteira ou insufiador", classifica-se no código 4016.99,90 da NCM, INFRAÇÃO ADUANEIRA AO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES. PRODUTO INCORRETAMENTE CLASSIFICADO NA NCM. ILÍCITO CARACTERIZADO. MULTA DEVIDA. O enquadramento tarifário do produto importado em código distinto do corretamente estabelecido na NCM materializa a infração aduaneira ao controle das importações, sancionada com a multa por errônea classificação fiscal na referida Nomenclatura, Recurso Voluntário Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. 1[~10 Guerra de,Castro - Presidente José Fernandes do Nascimento - Relator EDITADO EM: 20/08/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Luciano Pontes de Maya Gomes, José Fernandes do Nascimento, Nanci Gama, Beatriz Veríssimo de Sena e Ricardo Paulo Rosa. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela interessada visando a reforma do Acórdão n°07-17010 (fls. 172/180), proferido pelos membros da 1' Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Florianópolis/SC (DRJ Florianópolis/SC), que por maioria de votos, consideraram procedente o presente lançamento. O crédito tributário objeto do presente procedimento fiscal foi formalizado por meio dos Autos de Inflação de fls. 01/26, contendo a exigência dos seguintes gravames: (i) Impostos sobre a Importação (II) e sobre Produtos Industrializados (IPI), vinculado a importação, acrescidos apenas dos juros moratórios; (ii) Contribuições para o PIS-Pasep e Cofins — Importação, acrescidas dos juros moratórios e da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento); e (iii) multa regulamentar de 1% (um por cento) do valor aduaneiro, por classificação fiscal incorreta. Os motivos da presente autuação foram resumidos no relatório integrante do citado Acórdão, com os termos a seguir transcritos: O interessado por meio da declaração de importação (Dl) n°06/0293731-5 (fls. 65 a 67) submeteu a despacho mercadorias descritas como Teteira de diversos modelos, todas classificadas na NCM 8434.90..00, solicitando enquadramento tarifário conforme Acordo de Complementação Econômica (ACE) n°18, Para comprovação da origem das mercadorias, o importador apresentou o Certificado de Origem do Mercosul n° 033473 (11 70) emitido na Argentina. Ao gfetivar a verti' icação física a autoridade fiscal constatou que se tratava de peça toda constituída de borracha, sendo bem flexível e elástica. Em face da constatação a autoridade fiscal intimou o importador para prestar esclarecimentos sobre aspectos relacionados à mercadoria e classificação .fiscal adotada, Com base nas informações apresentadas pelo importadoi; na nota 1.a) da Seção XVI, no item 4 das considerações gerais e na alínea e) - alcance do capitulo, ambas do capitulo 40 (NESII), na nota 1 e 5.b) do Capitulo 40 e ainda o disposto na NESH para a as "partes" da posição 8434, a autoridade . fiscal concluiu que as mercadorias deveriam ser classificadas na posição 4016.99.90. Considerando o disposto no único do artigo 10 da IN 149/02, a .fiscalização desqualificou o certificado de origem e lavrou as autuações em comento. Processo n" 11075 000860/2006-90 S3-C1T2 Acórdão n " 3102-00313 Fl 208 Em 24/04/2006, a autuada foi pessoalmente cientificada (lis. 01, 09, 15, 21) dos referidos Autos de Infração. Inconformada, em 04/05/2006, apresentou as impugnações e os documentos lis. 79/167. As razões de defesa aduzidas pela impugnante foram assim resumidas no relatório integrante do Acórdão recorrido, in verbis: Que, foram prestadas todas as informações necessárias para uma correta classficação da mercadoria em questão; Que, os usuários, quando da necessidade da compra deste item especifico, procuram parte/peça, e não mangueira; Que, a impugnante solicitou junto ao DEMEC-Depto de Engenharia Mecânica da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Laudo Técnico acerca da classificação técnica (e conseqüentemente tributária), estando lá consignado que "( ) se trata de um componente essencial do sistema de ordenha, apresentando características de desig, .flexibilidade e dureza próprias e adequadas para o desempenho de uma ,função especifica, Dessa forma a classificação tributária no item 8434,90.00 „., permite enquadrar adequadamente o componente em questão. (..)"; Que, a NESH excetua das partes e peças as "mangas de borracha". A mercadoria em comento não se enquadra em tal conceito; Que, a multa regulamentar e as multas proporcionais - oficio (75%) tem nítido efeito confiscatório; Que, anexa cópia dos depósitos administrativos, para .fins de despacho e liberação da mercadoria,' Requer julgue procedente a impugnação, com a revogação do ato administrativo praticado, determinando o arquivamento da autuação. Após a referida impugnação, sobreveio o Acórdão recorrido, em que os membros da Turma julgadora a quo, por maioria de votos, mantiveram o crédito tributário exigido, em síntese, com base nos seguintes argumentos: a) a classificação fiscal da mercadoria no âmbito do Mercosul não é feita a partir do seu tratamento comercial, mas com base nas seis Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) e na Regra Geral Complementar (RGC 1); b) em que pese as explicações dadas pelo Engenheiro-técnico sobre o conceito de "dureza" e unidade de medida "shore", para fins de classificação fiscal há que se considerar a orientação contida nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH); c) a despeito da certeza de que as mercadorias em questão são compostas por borracha sintética, para fins de classificação fiscal, é impossível acatar a pretensão de considerá-la como constituídas de borracha endurecida, até porque se presentes tais características é certo que não se prestariam aos fins a que se destinam, dado o contato direto com as partes sensíveis do corpo dos animais, condição necessária à ordenha; d) segundo as notas 1 e 2 da seção XVI e as NESH da posição 40.16, o produto em destaque não seria partes de máquina de ordenhar, mas outras obras de borracha vulcanizada não endurecida. Por não existir descrição específica no âmbito da referida posição, com base no disposto na RGI/SH n's 1 e 6 e na RGC n° 1, o produto enquadrar-se-ia no código NCM 4016.99.90, conforme entendimento da fiscalização; e) o "principio do não-confisco" seria uma limitação imposta ao legislador ordinário e não ao servidor público que, por força princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, capa), apenas aplica a lei. Assim, não procede a alegação da fiscalizada de que seriam confiscatórias as multas aplicadas no presente lançamento. Em 20/08/2009, por via postal (fl. 182), a autuada foi cientificada do citado Acórdão. Inconformada, em 18/09/2009, apresentou o Recurso Voluntário de fls. 183/198, em que reafirmou as razões de defesa aduzidas na peça impugnatória. No final, requereu que fosse julgado procedente o citado Recurso, reformada a decisão atacada, tornando insubsistente o ato administrativo praticado, e arquivados os presentes autos. Em cumprimento ao despacho de fl. 206 (última numerada), os presentes autos foram enviados a este e. Conselho. Na sessão de 04/02/2010, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF IV 256, de 22 de junho de 2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro. É o Relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relatar O presente Recurso é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade e trata de matéria da competência deste Colegiado, portanto, dele tomo conhecimento. O presente contraditório gira em tomo da correta classificação fiscal na NCM do produto comercialmente denominado "teteira ou insufiador", Segundo a Recorrente, o referido produto era uma parte da máquina de ordenhar, pertencente a posição 84.34 e classificado no código NCM 8434.90.00. Diversamente, a autoridade fiscal concluiu que o dito produto era uma manga ou bordo de borracha da posição 40.16, constituída de borracha flexível, comercialmente conhecida por "teteira", classificado no código NCM 4016.99.90, Inicialmente, é oportuno esclarecer que não há controvérsia acerca da identificação fisica do produto referenciado. Na verdade, o ponto fulcral do presente litígio diz respeito às propriedades fisieas do material constitutivo do produto importado, a saber, se constituído de borracha endurecida ou flexível. Processo n a 11075.000860/2006-90 S3-CIT2 Acórdão n 3102-00.713 Fl 209 Na Descrição dos Fatos que integra o presente Auto de Infração (fls, 02/04), após análise fisica da amostra do citado produto, asseverou a autoridade fiscal que se tratava de uma peça toda constituída de borracha, sendo bem flexível e elástica. Ademais, com base na Nota Explicativa do Sistema Harmonizado (NESH) da posição 84,34, concluiu que a referida "teteira" correspondia a manga ou bordo de borracha, colocada no interior das taças ordenhadoras, pertencente a posição 40.16, por expressa ressalva do texto da referida Nota. Em seguida, intimou a Recorrente a se manifestar sobre tal característica do produto importado, não obtendo urna resposta objetiva. Por sua vez, para corroborar as suas informações de natureza técnica, a Recorrente, na fase impugnatória, trouxe à colação dos autos o Laudo Técnico de fls. 98/102, elaborado pelo Grupo de Projeto, Fabricação e Automação Industrial (GPFAI) do Departamento de Engenharia Mecânica da Escola de Engenharia (DEMEC) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), órgão federal congênere, cuja conclusão consta do excerto a seguir transcrito: Com base na análise física e descrição das funciona/idades das teteiras é possível afirmar que se trata de um componente essencial do sistema de ordenha, apresentando características de design, .flexibilidade e dureza próprias e adequadas para o desempenho de uma função especifica (grifos não originais) Da leitura do texto transcrito, verifica-se que, ao invés de informar objetivamente as propriedades físicas do material constitutivo da peça importada, ou seja, se a referida peça era constituída de borracha endurecida ou flexível, nada esclareceu a respeito, limitando-se, de forma lacônica, apenas em mencionar que o produto apresentava "características de design, flexibilidade e dureza próprias e adequadas para o desempenho de urna função específica". Dessa forma, a autuada desperdiçou uma excelente oportunidade para infirmar a conclusão apresentada pelas autoridades fiscais. Em decorrência, ante a ausência de prova em contrário, tenho por correta a informação apresentada pela fiscalização, no sentido de que a dita peça era urna manga ou bordo de borracha, constituída de borracha flexível, comercialmente conhecida por "teteira". Da classificação fiscal da "teteira". Definida que a peça importada pela Recorrente (a "teteira") é constituída de borracha flexível, passo a analisar o seu enquadramento em um dos códigos da NCM, levando em conta o disposto nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) e na Regra Geral Complementar (RGC-1), prevista na Resolução da Câmara de Comércio Exterior (Camex) n°42, de 2001, e também na Instrução Normativa SRF n° 99, de 2001, atos que se encontravam vigentes na época dos fatos relatados no presente procedimento fiscal. Tendo em conta o disposto na RGI/SH n° 1 1 , começo analisando o conteúdo das notas de Seção e de Capítulo da NCM. Assim, corno a referida peça é parte da máquina de ordenhar da posição 84,34 (fato incontroverso), a sua classificação é regida pela Nota 2 da Seção XVI, Acontece que a Nota 1 a) da referida Seção, expressamente retira da citada Seção, "1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo, para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de Seção e de Capitulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas regras seguinte" remetendo para a posição 40,16 da NCM, os artefatos de borracha não endurecida, nos termos a seguir transcrito, in verbis: 1 A presente Seção não compreende • a) as correias transportadoras ou de transmissão, de plásticos do Capítulo 39, as correias transportadoras ou de transmissão, de borracha vulcanizada (posição 40. 10), hem como os artefatos para usos técnicos, de borracha vulcanizada não endurecida (posição 40.16), ( ) (grifos não originais) Como a "teteira ou insufiador" é um artefato para uso técnico, de borracha vulcanizada não endurecida, tecnicamente denominada de manga de borracha, conforme anteriormente definido, tem-se que ela inclui-se na posição 40,16 da NCM. Confirmam esse entendimento, o excerto das NESH, aprovadas pelo Decreto n° 435, de 28 de janeiro de 1992 e com seu texto consolidado pela Instrução Normativa SRF n° 157, de 10 de maio de 2002, e alterações posteriores, relativas à posição 84,34, a seguir transcrito: PARTES Ressalvadas as disposições gerais relativas à classificação das partes (ver as Considerações Gerais da Seção), também se classificam aqui as partes das máquinas ou aparelhos da presente posição, tais como. Vasos, tampas e pulsadores de vasos ordenhadores (exceto as mangas de borracha da posição 40.16), barris de batedeiras, rolos canelados e mesas de malaxadores, formas para máquinas de moldar manteiga ou para máquinas de moldar queijos, etc. (grifo não original) Como a referida peça é confeccionada em borracha não alveolar, segue-se que, com base na RGI/SH n° 6, que ela classifica-se na subposição de primeiro nível 4016.9. Esta subposição assim se desdobra em suas subposições de segundo nivel: 4016 91 --Revestimentos para pavimentos e capachos 4016,92 --Boi rachas de apagar 4016,93 --Juntas, gaxetas e semelhantes 4016.94 --Defensas, mesmo infláveis, para atracação de embarcações 4016,95 --Outros artigos infláveis 4016 99 --Outras Também de conformidade com a RGI-6 do SH, não se enquadrando em nenhuma das subposições 4016.91 a 4016.95, infere-se que a peça em exame classifica-se na subposição de segundo nível 4016,99. A subposição 4016,99, por sua vez, desdobra-se nos seguintes itens: 4016.99,10 Tampões vedadores para capacitores, de EPDM, com peifitrações para terminais 4016 99.90 Outras Processo ri 11075 000860/2006.-90 S3-C1T2 Acórdão ri 3102-00.713 F1 210 Logo, não se tratando do artigo descrito no item 4016,99.10, a teteira ou insufiador classifica-se no item 4016.99.90, por aplicação da Regra Geral Complementar n" 1 (RGC n° 1) da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), Dessarte, com base nas RGI/SH n° 1 (Notas 1 "a" e 2 da Seção XVI e texto da posição 40..16) e n° 6 (texto da subposição 4016„99), bem como na RGC n" 1 da NCM (texto do item 4016,99,90), e com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, da mesma forma que as autoridades fiscais lançadoras, também entendo que o produto em tela classifica-se no código NCM 4016.99.90. É oportuno esclarecer que a Divisão de Controle Aduaneiro (Diana) da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10" Região Fiscal, em resposta a consulta formulada pela Recorrente, por meio do processo n° 10521.000350/2006-44, editou a Solução de Consulta SRRF/10" RF/DIANA N° 87, de 06 de dezembro de 2006, atribuindo ao produto em tela o mesmo código tarifário definido no presente julgado, nos termos da ementa a seguir transcrita: Ementa: Código TIPI Mercadoria 4016.99.90 Manga de borracha vulcanizada não endurecida, não alveolar, parte de máquina de ordenhai, própria para ser inserida na taça ordenhadeira e ligada por tubo flexível ao recipiente coletor leite, e que, por ação do pulsado,: passa pelas fases alternadas de massagem e de extração do leite, comercialmente denominada "teteira ou insidlador". Da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento). Alegou a Recorrente que a multa de oficio de 75% (setenta e cinco por /cento) i seria confiscatóriO) por ofensa ao inciso V do art. 150 da Constituição Federal, pois -7-- ocorreu "desvio de finalidade da penalidade, que é o de obedecer os antecedentes do contribuinte, o grau de lesão que sua falta ou irregularidade causou ao erário, dosimetrando-se a pena nas devidas proporções, sem confiscos e sem excessos". Previamente, cabe esclarecer que a aplicação da referida multa deu-se apenas sobre a falta ou insuficiência de recolhimento dos valores das contribuições para PIS/Pasep e Cotins — Importação (Autos de Infração de fls. 15/26), prevista no inciso 1 do art 44 da Lei n° 9,430, de 27 de dezembro de 1996. No que tange ao efeito confiscatório da citada multa, por ofensa ao inciso V do art. 150 da CF/88, no meu entendimento, trata-se de assunto que envolve a apreciação da constitucionalidade da referida norma, assunto que foge da competência julgadora deste Conselho, conforme expressamente determinado no art. 26-A do PAF, com redação dada pela Lei IV 11.941, de 2009. Em relação aos aspectos subjetivos atinentes a finalidade, antecedentes e danos causados ao erário, também não assiste razão a Recorrente, face a natureza objetiva da infração de natureza tributária, conforme definido no art. 136 do CTN. Com base em tais argumentos, reconheço a procedência da aplicação da presente penalidade sobre os valores das contribuições para PIS/Pasep e Cofins — Importação. Da multa por classificação incorreta. A previsão legal da penalidade em epígrafe está assim descrita no inciso 1 do art. 84 da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001: Art 84 Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: 1- classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria, ) Diante das conclusões anteriormente apresentadas, entendo que referida infração encontra-se devidamente caracterizada, haja vista que o erro de classificação apontado no presente Auto de Infração se subsume perfeitamente a hipótese fática descrita no citado preceito legal. Cabe ressaltar ainda que, assim como Ocorre nas infrações de natureza tributária, a ausência de culpabilidade, de dolo ou má-fé, não influi na aplicação da penalidade em apreço, haja vista que a responsabilidade por infração às normas aduaneiras, regra geral, tem natureza objetiva (caso em apreço), ou seja, independe da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, segundo determina o § 2' do art, 94 do Decreto-lei n° 37, de 1966, a seguir reproduzido: Art:94 - Constitui inflação toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. ) 2" - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (grifos não originais). Além disso, não se olvide que a presente infração tem natureza formal, o que implica sua materialização com o simples cometimento da conduta tipificado no referido preceito legal, independentemente do resultado naturalística. Em decorrência, é irrelevante para sua configuração a existência de prejuízo a Fazenda Nacional,. Dessa forma, fica demonstrada a ocorrência do evento ilícito e a sua perfeita subsunção à hipótese típica, aliada a inexistência de qualquer' circunstância excludente da penalidade aplicada, o que conduz a inanedável conclusão de que é procedente a exigência da dita penalidade, Por tais razões, considero procedente a aplicação da presente penalidade, em decorrência, fica mantido sem alteração o Acórdão recorrido. Da cobrança dos juros moratórias. A previsão legal de incidência dos juros moratórios, encontra-se explicitada no § 3" do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, a seguir transcrito: Processo n" 11075.000860/2006-90 S3-C1T2 Acórdão " 3102-00..713 Fl 21 I Ari', 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos ,fatos geradores ocorrerem a partir de 1" de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos' de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § .3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão furos de mora calculados à taxa a que se refere o § 3" do art. 5", a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Consta do referido preceito legal que os valores dos créditos tributários não pagos nos prazos previstos na legislação especifica de cada tributo, serão acrescidos de juros moratórios calculados com base no percentual da taxa Selic. Dessa forma, não pagos no vencimento os tributos lançados nos presentes Autos de Infração, entendo que são devidos os juros moratórios conforme estabelecido no transcrito preceito legal. III- DA CONCLUSÃO Ante ao exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso, devendo_se_r_mantido na integra o Acórdão recorrido. --José Fernand,es do Nascimento

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Numero do processo: 13886.000616/2002-84
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RIES A QUO. Somente após a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 que reconheceu o direito creditório é que se formou o indébito e, portanto, iniciou-se o prazo prescricional para sua repetição, "dias a quo". Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.727
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Francisco Assis de Oliveira Junior, Elias Sampaio Freire e Carlos Alberto Freitas Barreto, que apresentará declaração de voto
Nome do relator: Julio Cesar Vieira Gomes
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ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RIES A QUO. Somente após a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 que reconheceu o direito creditório é que se formou o indébito e, portanto, iniciou-se o prazo prescricional para sua repetição, "dias a quo". Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fra isco Assis de Oliveira Junior, Lhas Sampaio Freire e Carlos Alberto Freitas Barreto, que ap b.entará declaração de voto. _J CARLOS' AI III3E4 FITAS BA • ETO - Presidente H S.) . JULIO CESAR VIEIR GOMES — Re ator EDITADO EM: 3 , i vu41 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão no qual se decidiu por dar provimento ao recurso voluntário, adotando a contagem do prazo prescricional para pedido de restituição a partir da SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Segue ementa: ILL PAGAMENTO INDEVIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECLARA 210 DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INICIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCL4L - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou • compensação tem inicio na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em AD1N; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data • de ato da administração tributada que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação tio valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILI, de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n°. 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu- se com a edição da Instrução Normativa SRF n°, 63, publicada - no DOU de 25/07/97. Assim, não tendo transcorrido entre a data que transitou em julgado o acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade da exação em processo especifico, bem como da data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Decadência afastada. Segue transcrição de trechos do relatório pertencente ao acórdão recorrido: Trata-se _de pedido de restituição de indébitos do Imposto de renda na fonte sobre o Lucre, -Liquido (ILL) recolhidos no período compreendido entre 31/05/1990 e 20/05/1993, formulado pelo contribuinte em 08/04/2002, o qual invocou a Resolução do Senado Federal n°82, de 18 de novembro de 1996 e a IN SRE n° 63, de 24 de julho de 1997. 2 Processo n" 13886.000616/2002-84 CSRF-T2 Acórdão A° 9202-00.727 Fl. 2 E trecho do voto vencedor: Assim sendo, entendo que não ocorreu à decadência do direito de pleitear a restituição já que o ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária ocorreu em 25 de julho de 1997 e o pedido de restituição / compensação foi protocolado em 08 de abril de 2002. Entendeu-se no acórdão recorrido que o termo a guo iniciou-se não com o pagamento e nem com a Resolução Senatorial, mas com a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07/97, pois teria esta reconhecido a não incidência também para as sociedades por quota de responsabilidade limitada do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Liquido, como decorrência da suspensão de eficácia do art. 35 da Lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988. O recurso foi baseado no art. 7, I, do Regimento Interno da CSRF. Alega o ilustre representante da Fazenda Nacional que não foram observados os artigos 165 e 168 do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido e também o artigo 3° da Lei Complementar IV 118/2005. Por meio de despacho deu-se seguimento ao recurso especial, reconhecendo- se a contrariedade. Cientificado do Acórdão recorrido, do recurso especial interposto e do despacho que lhe deu seguimento, o interessado apresentou contra-razões, onde rebate as alegações trazidas no especial e reitera seus argumentos anteriores. É o Relatório. 1 2/ 3 Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Relator A controvérsia se instaurou em face de entendimentos divergentes quanto ao termo "a quo" para contagem do prazo prescricional relativo ao direito de repetição do indébito: seria a partir do pagamento realizado pelo contribuinte ou da norma administrativa, decisão judicial ou resolução senatorial que reconheceram não ser devido o tributo? O tema tem disciplina no Código Tributário Nacional que, no entanto, não tratou dessa questão especifica: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipótese dos incisos 1 e .11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide ar! 3 da LCp n° 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou assar em 'ui ado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. Entendo que a solução da controvérsia deve ser iniciada com a pesquisa do sentido da expressão indébito, eis que a restituição se refere ao pagamento indevido. E com a identificação do momento em que determinado pagamento se tomou indevido que se inicia o prazo prescricional para a ação de repetição do indébito. O Código Tributário Nacional dedicou à matéria a Seção III "Pagamento Indevido" do Capitulo IV "Extinção do Crédito Tributário", nos seguintes termos, a partir dos quais podemos extrair um sentido para a expressão "indevido": SEÇÃO III Pagamento Indevido Art. 165. O sujeito passivo tem direito klitepenclentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da leaislacão tributária aplicável. ou - da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador \‘‘ efitivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; • - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. 4 Processo n° 13886.000M6/2002-84 CSRF-12 Acórdão n.° 9202-00.727 Fl. 3 Nos exatos termos do artigo 165, I do CTN, o tributo é indevido em face da legislação tributária aplicável, ou seja, examinando-se o pagamento à luz da norma aplicável, constata-se uma incorreção, o tributo e indevido ou se pagou mais que o devido. E o que se tem por indevido não resulta da interpretação da lei pelo sujeito passivo em sentido contrário àquela adotada pela Administração. E indevido o tributo porque a legislação assim o considera, independentemente da interpretação empregada ou de sua constitucionalidade ou não. Até porque todas as leis em vigor gozam da presunção de constitucionalidade, que somente pode ser afastada nos controles concentrado e difuso: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqiiéncia, na harmonia do sistema.' No caso sob exame, temos a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 dispensou a constituição do crédito sobre as aludidas verbas, inclusive contra as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o que não havia sido alcançado pela Resolução do Senado n°82/1996: Determina a dispensa da constituição de créditos da Fazenda Nacional e o cancelamento do lançamento nos casos que especifica. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e em vista do que ficou decidido pela Resolução do Senado No 82, de 18 de novembro de 1996, e com base no que dispõe o Decreto No 2.194, de 7 de abril de 1997, resolve: Art. lo Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquida, de que trata o art. 35 da Lei No 7,713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado. Art. 2o Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar, total ou parcialmente, o respectivo crédito da Fazenda Nacional. Art. 3o Caso os créditos de natureza tributária, oriundos de lançamentos efetuados em desacordo com o disposto no art. lo, estejam pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Apleação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5 edição. São Paulo: Saraiva, 2003. página 176. 5 da Receita Federal subtrairão a aplicação da lei declarada inconstitucional. Art. 4o O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica às empresas individuais. Vê-se pelo disposto acima que apenas não se vedou a constituição do crédito, mas se determinou a revisão de oficio dos créditos já constituídos e que os órgãos julgadores afastassem a norma inconstitucional. Portanto, foram com os atos normativos do próprio órgão fiscalizador que se formou o indébito, com o reconhecimento pelo sujeito ativo de que o tributo não é devido. Ressalta-se, ainda, o que dispõe o artigo 106, I do CTN: ainda que o dispositivo normativo possa ser considerado interpretativo, ele retroage para alcançar os fatos pretéritos. No caso, para quem considera interpretativas as regras da IN SRF n° 63/97, ela deve alcançar os pagamentos realizados anterionnente que, até sua edição, estavam de acordo com o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Assim não fosse, seria desnecessária sua edição: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Em razão do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda parnal. tr I Ilt/t114 Julij ieira Gomes —Relator txt 6 Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF42 Acórdão ri? 9202-00.721 Fl. 4 Declaração de Voto Conselheiro CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Esta Declaração tem por finalidade registrar os argumentos pelos quais divirjo do entendimento da maioria do Colegiado acerca do terno inicial da contagem do prazo para repetição de indébito. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes em julgamentos realizados na Terceira Turma da CSRF, nos termos seguintes: A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. do CIN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se arecadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de • 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conjOnne art. 150, § C, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. • 7 Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°218, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3", assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n` 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I' do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquetn o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação traz ida em seu art. 30: Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3', o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: - I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 El. 5 De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz intetpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3 0 da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos principias da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei intetpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°218/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA ÁINCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL, CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENIL EXTRAIDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. • TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÁO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVÁ. "Reputa-se declaratá rio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). A-AAAC'' 9 Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário, Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília. 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de urna única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e, Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, . resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepidvala Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Ineonstitucionaliclade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.082007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4”, NA PARTE QUE DETERMINA .4 APLICAÇÃO RETROATIVA. I.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (Ia Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTIV, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação: expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se =COnsidere extinto, não- basta-- o -- pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CIN. Assim, somente a , partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168,1 E, não havendo homologação expressa, o prazo para /\ - a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. ia Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 F/. 6 2.E.sse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3.0 art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4.Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3 0 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3', para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 29 e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5', XXXVI). 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida" Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § do art. 150 da referida Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de 1 11 inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3 0 da LC 118/2005, como determinam a art. 4' da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário NacionaL Passo a examinar, enteio, a questão de fundo. Os arts. 3' e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judiciaL Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106,1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, BI I° e 4; do CTIV), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contarem do prazo de prescrição de indébito relativo ri tributo sujeito ao lançamento por homolo~. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relatar do acórdão recorrido_ Ministro Luiz Fux: -"O -acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo pre.scricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". 12 • Processo n° 10830.005900/200113 CSRP-T2 Acórdão 11•0 9202-00.721 Fl. 7 A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0.04, pág. 295 a 300) . À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, RI de 21.05.1999), "reputa-se declaratário de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão - Especial, para decidir pela inaplicabilidacle de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro S'epUlveda Pertence, por (\ 13 ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepítIveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.062007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinga° - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É COMO voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente solve o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no - art. 30, padece de vicio de ineonstitucionalidarle, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidacie. o 14 Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00721 Fl. 8 O mundo conhece hoje, no dizer 2Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitueionalidade. Por influência do jacobinisnzo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem corno velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8e 99. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 'jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Inten,entiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Intenientiva inseriu no nosso- ordenamento jurídico um tímido - sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às 2 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, T ed, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 3 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura Federal só interviria em espécie opor provocação da parte. , 15 pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidacle. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver hannonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o clifiiso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difizso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbwy versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbuty versus Maclison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hanzilton em sua obra-prima flue Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual - - densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais; lex posteriori derogat legi priori, lex specialis _ derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. 16 Processo n' 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão rr.° 9202-00321 EL 9 De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta cora a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2' da Lei n°9649, de 27/0511998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificar& prévia da constitacionalidade e legalidade dos atos presidenciais, .• (grila •nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratoria de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se deforma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: _ podem Os "órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem • inconstitucional ou incompatível com a constituição? 17 A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, "a" e "b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocéncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n` 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ..Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século Xlí, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidatle, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.. (grifo nosso). Por tais razões, pode-Se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração •para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 4 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta enz vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. - - Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fãrça de preceito expresso, a função em czprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa 4 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 18 Processo n°10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.°9202-00.721 Fl. 10 Constituição veda ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, ésse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutóres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua ineonstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sia) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império :Mas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fdrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via juristlicional É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. - Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fãsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei,-- enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o terna, não menos valiosos são os ensinamentos do . festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso': - (11,5 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva', 3 edição, pp 170 e 1.71. 19 A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tanturn, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperativiciacle das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidacle das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a • inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstituciotzalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constinicionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por ' voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos juclicantes da administração) por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer _ao Supremo Tribunal -Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que Mio ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em Ultima instância, N,pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal 20 Processo n° 10830.00590012001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. II Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionaliclade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do S7F, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do GIRE Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, Mio me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n°11872005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. 21 Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1656do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I- II] - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a- cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei A' 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja !,\ - qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 22 PrOLeSSO n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão rt." 9202-00.721 R 12 anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. • exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1687 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinta° do crédito tributário que se pretende repetir e da data em que se tornar definitiva a . decisão administrativa ou passar em julgado a decidicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro8: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido firmal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz. com que a mesma . 7 M. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos leu do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 8 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 23 V79 entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19889, na medida em que, uma vez afastada a regra juriclica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 198810, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição dei] Gomes Canotilho ll , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matéria sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os • demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã'2, pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial • do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais 9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unia°, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." i ° "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Ahnedina, 2000,7' Edição, ri 256 12 STEIN Torstein, À Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica c a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis /nterpretativas no Direito Tributáfio Brasileiro. Disponível http://www.sacha.adv.bdadmirilarq_publicafbc7M21451b4f5dt308a8e098112 185d.pdf 7/9 24 -4. Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. 13 intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente confinantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de coneretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"' 4, assim se distinguem das últimas: "El punia decisivo para la distinción entre regias y principias es que los principios son normas que ordenan que algo seu realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de opunización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sedo depende de las posibilidades reales sino tarnbién de las jurídicas. El ámbito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no.. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen detenninaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva is, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu 13 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 . 111 14 Teoria de los Dereellos Funtlitmentales, apud Inocência Mártires Coelho, Interpretação Constitucional. Porto Àlegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. "Aplicabilidade dar Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 7„71: 25 como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é . tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manerol6 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CIN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiada. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação ConfOrme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides", defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do - texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem - sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte 16 Ilícitos atipicos apue! Decadéncia e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas - de Direito Ptiblico -- Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado, Coordenaçâo Cristiano Carvalho e .) Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005.1uniá, pp 149 a 178 hl Curso de direito constitucional, p. 518. 26 • Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 FI, 14 no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda". • Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionaliclade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração - parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nP 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o. típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidacle jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo juridico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 20, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: I8 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difluo de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Crisdano Carvatho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Amuá. pp. 581 a 599. 19 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle 134i n o Constitucionaliciade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. "Op. cit., p. 1265/1266 27 • "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na `reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP2L; "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ra 1.417-722: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforn2e Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a ineonstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo mas não tem o poder de agir como leis_glor positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da inteitio conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifas constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não - é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de infanção, Relatar Min. Sapa/veda Pertence (resp. pelo acórdão), al 28.05.2004. ri Relator Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. 28 Processo n°10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. 15 ex vi do art. 5 0, capta, inciso VXX1 e §1 G23. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2" do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal2 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai' vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3' deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso L do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § I°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi swpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes ànacionalidade, à soberania e à cidadania; §r- As normas definidoras &á direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (- - - 24 . Pacificou-se, nOUWO - giro, O -entendimento de que, independentemente da modalidade dei controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributas declarados inconstitucionais. ) 29 Complementar e 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo á prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com a que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retro agem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do ST1 continua valendo o marco estabelecido no Cl?!, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 25 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, 1,EI 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a 25 Relatei- (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04/06/2007; 30 Processo n° 10830.005900/2001-1d CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. 16 partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id «si, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RI26: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle ((Uns° ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 27 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. _ O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. - Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para _ _ qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 n \ Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DI de 29.05.2007. 31 r incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da •lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do . crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari28, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo29, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Cdmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - 23 Efeitos da Declaração de Inconstaucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. À 29 A Teoria das Constituições Rigidas, apud Efeitos da Declaração de laconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed. 651 32 Processo n" 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.°9202-00.721 Fl. 17 José Afonso da Silva", apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaicl e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino ZavasckiE, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidcuie é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucionaL Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex num]. • A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 32, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG”: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionaliclade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei 3° Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 3 I Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp.81-10l j 1 urisprudência Prazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 33 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relatos: Ministro Luiz Fux. 33 seja objeto de controle pelo STF Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grife° O acórdão em AD1N que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da acto nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites -do controle da constitticionalidade e da imprescritibilidade da ADIIV, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto projérida nos autos EREsp n° 423.994/MG 34, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidacle proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (corno, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesn, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao - - princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidórzeo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o 34 Publicado no DI de 05/04/2004. 35 Jurisdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 ediçào, pp. 333 e 334. \49 34 Processo n" 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 92(12-00.721 Fl. 18 principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem juridica brasileira não disponha de • preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que • a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalídade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJCanotilho36: • Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimptignável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já - citado linhas aCima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de _ precingia pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058" - MG, em que se discutia o cabimento de ação . . _ 36 _ Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense, 2005,5' dição, p. 388. , 37 Adutor designado: Ministro Teori Albino Zavaseki, julgado em 19110/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. • rescisória em face da decretação da inconstitticionaliclade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL, EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. • IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAME1VTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 9. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitant sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, /, da Lei 7.787439, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Urna vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) afiula que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato - que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como proa de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alchnin, nos autos do RE 86.050: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil 38 01/07/1977. 36 • Processo ri c' 10830.00590012001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. 19 afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 923.994/MG39: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicionaL Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidatle. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (--= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CT1V, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado, O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não - estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista ROT da A Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir 39 Julgado em 08110/2003, publicado no 01 de 05/04/2004. .7 37 tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação 1, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICIvIS, ISS, 1PFA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTIV: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (..) I — nas hipóteses do inciso 1 ('pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável') e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei I,' 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i. é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, L do C77V. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso,- convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustiça! 38 Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acerar, n.° 9202-00.721 Fl. 20 Mas a sede de 'justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dal, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de urna criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomónica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituiçães de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n°43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n° 2.288/86 - Restituição - Decadência - Prescrição - Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustiveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrênéia do fáto gerador, somados de mais cinco anos,1- contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fiinclamentou o gravame."(DJ: 24/0411995) 5, Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed 39 A efetivação do principio da legalidade exigo o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. tese dos dez anos fere, num só golpe, estas fres perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do ,4rt. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação40. Ocorre que o Art. 150 § 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CT1V. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERTHART” , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial-) com relação às regras do termo inicial do prazo de 4° LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação corno condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito trMuMrio brasileiro, p. 344 41 O conceito de direito, p. 155-6 43 Processo n° 10830.005900/2001-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.721 Fl. 2 I prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HARTI2: "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxforcl: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 43. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do . direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de unia geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos _ das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 185, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o 42 O conceito de direito, p. 156-9. 44 Tradução livre do original: ne concept of law, Oxford university Press, 1961. 41 termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal faio acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda", que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de reniincia45 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo46. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. .(4o meu ver, no caso da medida provisória n` 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°10.522, 44 Tratado de direito privado, apudEurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Principias. in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. "Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 42 Processo n° 10830.0059001200 -13 CSRF-T2 Acórdão ri? 9202-00.721 Fl. 22 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1847. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial & 747.09148 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia á prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, seguindo orientação já antiga do próprio STF, e "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). %4 administração, uma vez consumado o prazo prescricional, - não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o património público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3` expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, - - nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa nzanifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos • 47§ r O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Relator: Ministro Teor' Albino Zavascki, publicado no D1 dc 06/02/2006 43 Diante do exposto e considerando que, no caso dos períodos de apuração em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a ocorrência prescrição postulada pela Fazenda Nacional. Com essas considepções, voto no sentido de declarar a prescrição do direito à repetição de indébito pleiteada. 1 / Carlos Albert - • s Barreto 1 44

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6163885 #
Numero do processo: 10980.007121/88-18
Data da sessão: Fri Nov 16 00:00:00 UTC 1990
Ementa: IRF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - (DECRETO-LEI 2065/83 - - ART. 89). Procedente a exigência no processo matriz, igual sorte colhe o feito decorrente.
Numero da decisão: 103-10.853
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarado impedido o Conselheiro Dícler de Assunção
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Procedente a exigência no processo matriz, igual sorte colhe o feito decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AUTO VIAÇÃO REDENTOR LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar opre sente julgado. Declarado impedido o Conselheiro Dícler de Assunção. Sala das Sessões-DF., em 16 de novembro de 1990 ele115 or,„.49 . 'P's 1r MACHADu ' 1 DEIRA - PRESIDENTE E RELATOR áddi 401, 10 VISTO EM Z O BOI,' DA BRAGA - PROCURADOR DA FAZENDA MACIO- SESSÃO DE:t iMAR1991 MAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE PAULA SCHETTINI, D1CLER DE ASSUNÇÃO, BRAZ JANUÁRIO PINTO, JOSÉ ROCHA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes por motivo jus tificado, os Conselheiros ANTONIO PASSOS COSTA DE OLIVEIRA e VICTOR LUIZ DE SALLES FREIRE. sup̂ rommixon~ Processo n9 10980/007.121/88-18 Recurso n9 59.327IP Acórdão n9 103-10.853 Recorrente: AUTO VIAÇÃO REDENTOR LTDA RELATÓRIO Auto Viação RedentorLtda., COO 1W 76.549.856/0001-82, com sede ã Av. República Argentina, 5361 - Curitiba-PR, recorre a este Conselho de Contribuintes, pleiteando a reforma da deci- são da autoridade de primeira instância (f is. 28/30 ), proferida no julgamento da impugnação ã exigência contida no Auto de Infra ção de fl. 4. Trata-se de autuação decorrente de exigência de imposto de renda pessoa-jurídica apurada no processo n9 1980/007.117/88-32, da mesma empresa, que igualmente foi objeto de recurso para este Conselho, onde recebeu o n9 97.060. O reflexo refere-se a imposto de renda na fonte, decorrente de receitas omitidas, nos exercícios de 1985 e 1986, e tributadas na forma do artigo 89 do Decreto-Lei n9 2065/83. Na impugnação, tempestivamente apresentada, o con tribuinte requereu que se estendesse a este processo as razões de defesa apresentadas no processo principal e, a decisão singu- lar, acompanhando o que fora decidido naquele processo, conside- rou o lançamento parcialmente procedente. Notificado desta decisão em 21/03/90, o contribuin te interpôs contra a mesma o recurso de fls.35/40, em 18/04/90 reiterando os mesmos argumentos expostos, tanto na impugnação, quanto no recurso apresentado no processo principal. Julgado da sessão de 12/11/90, o recurso do pro- cesso principal, decidiu esta Câmara, através do Acórdão n9 103-10.787 , em negar-lhe provimento, conforme cópia de . o relatório. Processo n9 10980/007.121/88-18 2.summmmIxon" Acórdão n9 103-10.853 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator. O recurso foi interposto dentro do prazo e, preen chendo os demais requisitos legais, deve ser conhecido. Como visto no relatório, o presente procedimento fiscal decorre do que foi instaurado contra a recorrente para co brança de imposto de renda pessoa-jurídica, também objeto de re- curso, que julgado, não logrou provimento nesta Câmara. Em conseqüência, igual sorte colhe o recurso apre sentado neste feito decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejarem conclusão diversa. . A vista do exposto, e do mais que do processo cons ta, conheço do recurso por tempestivo e, no mérito, nego-lhe pro vimento. Brasilia-DF„ em 16 de novembro de 1990 CIO MACHADO CALDEIRA RELATOR MFCT. Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.007969/2001-74
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE - Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisões de primeira instância sobre Pedidos de Restituição de Contribuição para o Programa de Integração Social PIS/Faturamento.
Numero da decisão: 105-15.557
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR competência para o Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Acórdão nº105-15.557; xmp:CreatorTool: Smart Touch 1.7; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dcterms:created: 2016-03-17T17:46:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Acórdão nº105-15.557; xmpMM:DocumentID: uuid:c580e8a1-6a46-4e64-97ab-3a54dc6de467; pdf:docinfo:creator_tool: Smart Touch 1.7; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:encrypted: false; dc:title: Acórdão nº105-15.557; Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: ; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; ModDate--Text: ; dc:subject: ; meta:creation-date: 2016-03-17T17:46:16Z; created: 2016-03-17T17:46:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2016-03-17T17:46:16Z; pdf:charsPerPage: 1170; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; pdf:docinfo:custom:Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; meta:keyword: ; producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:custom:ModDate--Text: ; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:created: 2016-03-17T17:46:16Z | Conteúdo => i ,.-.. Cf MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo nO : Recurso nO Matéria Recorrente Recorrida Sessão de Acórdão nO 11080.007969/2001-74 144.698 PIS/PASEP - EXS.: 1996 a 1999 CIA. PORTO ALEGRENSE DE AUTOMÓVEIS COPAGRA 28 TURMA/DRJ em PORTO ALEGRE/RS 23 DE FEVEREIRO DE 2006 105-15.557 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA RA nONE MA TERIA E - Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisões de primeira instância sobre Pedidos de Restituição de Contribuição para o Programa de Integração Social PIS/Faturamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interporto por CIA. PORTO ALEGRENSE DE AUTOMÓVEIS COPAGRA ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLINAR competência para o Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. '&1:!? 'v\ ~ '- ~ "-- NADJA RODRIGUES ROMERO RELATORA FORMALIZADO EM: 2 3 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, Luís ALBERTO BACELAR VIDAL, IRINEU BIANCHI, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado), GILENO GURJÃO BARRETO (Suplente Convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro DANIEL SAHAGPFF. J , " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo nO: 11080.007969/2001-74 Acórdão nO 105-15.557 Recurso nO Recorrente 144.698 CIA. PORTOALEGRENSSE DE AUTOMOVEIS COPAGRA RELATÓRIO A interessada retro mencionada recorre a este Colegiado, da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, que indeferiu o Pedido de Restituição relativo a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Faturamento, nos períodos de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 e março de 1996 a outubro de 1998. O Pedido de Restituição formalizado em 06 de agosto de 2001, lastreia- se no argumento da contribuinte de que efetuou nos referidos períodos o pagamento a maior da Contribuição para o PIS/Faturamento. A decisão recorrida não acatou a pretensão da recorrente, ao indeferir o pleito, com as seguintes conclusões de voto, transcrito nos seus exatos termos: 18. Resumido, tratando-se de pedido de restituição protocolizado em 06 de agosto de 2001, tem-se como ocorrida a decadência dos valores pagos até julho de 1996. Quanto aos demais valores, pelas planilhas apresentadas e os DARF's juntados, trata-se de pedido de restituição de valores pagos indevidamente, o que não procede tendo em vista que a contribuição para o PIS tinha como legislação aplicável o disposto na Lei n° 9.715, de 1998, conversão da Medida Provisória nO1.212, de 28 de fevereiro de 1995. Às fls. 171/187, a interessada interpôs recurso ao Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. É o Relatório.J ,,\c...A~ 2 ,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo nO: 11080.007969/2001-74 Acórdão nO : 105-15.557 VOTO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora Tratam os presentes autos de Pedido de Restituição de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/ Faturamento, com objetivo de recalcular os valores recolhidos a maior a título da referida contribuição. O recurso interposto pela contribuinte às fls. 274/286, dirigido ao Segundo Conselho de Contribuintes, por equívoco da unidade remetente foi encaminhado ao Primeiro Conselho de Contribuintes, e distribuído a esta Quinta Câmara para julgamento. O Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes dispõe: Art. 8° Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisões de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (. ..) 111- Contribuições para o Programa de Integração Social e de Formação do Servidor Público (PIS/Pasep) e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração a dispositivos legais do Imposto sobre a Renda; (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem- se os recursos voluntários pertinentes a: I - ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados;f "\..-\.-"-..l...... '- 3 ...•' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo nO: 11080.007969/2001-74 Acórdão nO : 105-15.557 /I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF nO 1.132, de 30/09/2002) Conforme relatado, trata-se de Pedido de Restituição de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Faturamento, que de acordo com o disposto no inciso 11, do parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, é de competência do Segundo Conselho a sua apreciação. Infere-se, desta maneira, que a matéria discutida nos presentes autos não guarda relação de causa e efeito com aquela tratada nos recursos já julgados por esta Câmara, caso em que não se estabelece a vis atractica prevista no dispositivo legal supra mencionado. Assim sendo, esta Câmara não tem competência ratione ma teria e para apreciar o recurso voluntário. Diante do exposto, voto no sentido de declinar a competência para uma das Câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes. Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 2006. 4 j 00000001 00000002 00000003 00000004

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Numero do processo: 16327.001888/2008-11
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 6.830/1980 E ART. 216, 3º DA LEI Nº 8.213/1991. A propositura de ação judicial pelo contribuinte anteriormente ou posteriormente à autuação, cujo objeto seja o mesmo da discussão administrativa, acarreta na renúncia à instância administrativa, conforme determina o artigo 38, parágrafo único da Lei 6.830/1980 e o art. 216, §3º da Lei nº 8.213/1991.
Numero da decisão: 2301-003.144
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em não conhecer do Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes - Relator Presentes à sessão de julgamento os conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 6.830/1980 E ART. 216, 3º DA LEI Nº 8.213/1991. A propositura de ação judicial pelo contribuinte anteriormente ou posteriormente à autuação, cujo objeto seja o mesmo da discussão administrativa, acarreta na renúncia à instância administrativa, conforme determina o artigo 38, parágrafo único da Lei 6.830/1980 e o art. 216, §3º da Lei nº 8.213/1991.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em não conhecer do Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes - Relator Presentes à sessão de julgamento os conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1853; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 2          1 1  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.001888/2008­11  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2301­003.144  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de outubro de 2012  Matéria  Renúncia à via administrativa. Concomitância da via judicial.  Recorrente  BANCO ITAU S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005  PROPOSITURA DE AÇÃO  JUDICIAL. ART.  38,  PARÁGRAFO ÚNICO  DA LEI 6.830/1980 E ART. 216, 3º DA LEI Nº 8.213/1991.  A  propositura  de  ação  judicial  pelo  contribuinte  anteriormente  ou  posteriormente  à  autuação,  cujo  objeto  seja  o  mesmo  da  discussão  administrativa,  acarreta  na  renúncia  à  instância  administrativa,  conforme  determina o artigo 38, parágrafo único da Lei 6.830/1980 e o art. 216, §3º da  Lei nº 8.213/1991.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Segunda  Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em não conhecer do Recurso, nos termos  do voto do(a) Relator(a).     Marcelo Oliveira ­ Presidente  Leonardo Henrique Pires Lopes ­ Relator  Presentes  à  sessão  de  julgamento  os  conselheiros MARCELO  OLIVEIRA  (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS,  DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE  PIRES LOPES.    Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 18 88 /2 00 8- 11 Fl. 227DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 16327.001888/2008­11  Acórdão n.º 2301­003.144  S2­C3T1  Fl. 3          2   Trata­se  de  Auto  de  Infração  lavrado  em  face  do  BANCO  ITAU  S/A,  referente à contribuição destinada ao  Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –  INCRA,  incidentes  sobre os  valores pagos  a  título de Vale Transporte  em pecúnia,  quanto  à  competência de 02/2005, conforme se infere do Relatório Fiscal, às fls. 25/29.    Ainda  segundo o Relatório Fiscal,  o  contribuinte  impetrou,  em 22/02/2005,  Mandado de Segurança n° 2005.61.00.091041­4,  tendo como escopo o não recolhimento das  contribuições  devidas  ao  INCRA  a  partir  de  02/2005,  inclusive,  razão  pela  qual  o  crédito  tributário pertinente a essa competência é lançado a parte no presente Auto de Infração.    Outrossim,  a  Recorrente  é  parte  do  processo  judicial  em  andamento  nº  2001.03.99.000006­2,  que  teve  origem  no Mandado  de  Segurança  96.0006508­0  impetrado,  com pedido de  liminar,  objetivando  suspender  a  exigibilidade da  contribuição previdenciária  incidente  sobre  o  pagamento  em  dinheiro  do  vale  transporte,  tendo  sido  proferida  sentença  favorável. Contudo,  em  30  de  setembro  de  2008,  a  ação  foi  julgada  pelo Tribunal Regional  Federal da 3ª a Região, tendo sido proferido acórdão dando provimento à apelação do Instituto  Nacional  do  Seguro  Nacional,  com  remessa  oficial  para  reformar  a  sentença,  cassando  a  liminar.    Diante disso, foi efetuado o lançamento no valor de R$ 2.866,03 (dois mil e  oitocentos e sessenta e seis reais e três centavos).    O  contribuinte  apresentou  impugnação  tempestiva  em  15/01/2009,  às  fls.  35/127. Entretanto, o crédito  tributário exigido foi mantido, conforme acórdão proferido pela  Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento em São Paulo  I  (SP), às  fls. 131/142,  cuja ementa assim dispôs:    ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES  Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005    VALE TRANSPORTE.  O  montante  do  vale  transporte  concedido  em  dinheiro  e,  portanto,  em  desacordo  com  a  Lei  específica,  integra  o  salário  de  contribuição  das  contribuições devidas à Seguridade Social.    INCRA.  Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São devidas por todas  as  empresas,  independente  do  tipo  de  atividade,  as  contribuições  sociais  destinadas ao INCRA, criado pelo Decreto­Lei n° 1.110/70 com amparo na  Lei  n°  2.613/55,  no  Decreto­Lei  n°  1.146/70  e  na  Lei  Complementar  n°  11/71, cuja legislação foi recepcionada pelo art. 149 da CF/88.    VIGÊNCIA DE MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO  CRÉDITO.  MULTA  DE  MORA.  INTERRUPÇÃO.  POSSIBILIDADE.  PAGAMENTO NO PRAZO E CONDIÇÕES FIXADOS EM LEI.  A  multa  aplicada  nos  lançamentos  realizados  antes  das  alterações  promovidas pela MP 449/2008, tem natureza moratória, razão pela qual ela  deve  integrar  o  crédito  tributário  que  se  encontra  com  a  exigibilidade  Fl. 228DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 16327.001888/2008­11  Acórdão n.º 2301­003.144  S2­C3T1  Fl. 4          3 suspensa.  A  medida  liminar  que  suspende  a  exigibilidade  da  contribuição  interrompe a multa  de mora  desde a  concessão  da medida  judicial,  até 30  dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devida a  contribuição.  O afastamento da multa de mora ou de parte dela só poderá ocorrer quando  da extinção do crédito, já que a interrupção da mesma depende de um evento  futuro e incerto a ser praticado pelo sujeito passivo, qual seja, o pagamento  do crédito dentro do prazo e condições fixados em lei.    JUROS DE MORA.  Independentemente,  da  existência  de  ação  judicial  favorecida  com medida  liminar, a incidência de juros de mora se dá sem interrupções, até a data do  pagamento da contribuição em atraso.    Lançamento Procedente    Inconformada, interpôs Recurso Voluntário, sob exame, às fls. 146/160, cujas  razões podem ser resumidas às seguintes:    1)  O  crédito  tributário  a  que  se  refere  o  auto  de  infração  em  questão,  encontra­se  com  a  exigibilidade  suspensa  por  força  de  liminar,  confirmada  por sentença ainda vigente, exaradas nos autos do Mandado de Segurança n°  2005.61.00091041­4,  que  afastou  quaisquer  atos  tendentes  a  exigir  contribuição ao INCRA (doc. anexado à impugnação).    2)  Estando a exigibilidade do crédito  tributário  suspensa, deve­se  ressaltar  que, tanto a multa quanto os juros não fluem.    3)  Ao analisar a natureza jurídica do Reembolso Transporte, constatou que  o mesmo não pode ser considerado parcela remuneratória, visto que se trata  de  ajuda  de  custo,  indenização  ou  ressarcimento  de  despesas  efetivadas  e  devidamente comprovadas, não sendo considerado como salário, com fulcro  no art. 457 § 2° da CLT, bem como no Decreto n° 95.247/1987, o qual expõe  que a verba salarial em questão não tem natureza salarial.    4)  Ainda  que  concedido  em  pecúnia,  não  há  descaracterização  da  sua  natureza de ajuda de custo, em razão do preceituado no parágrafo único, do  artigo 4°, da Lei 7.418/1985.    5)  A  ajuda  de  custo  a  titulo  de  vale  transporte  é  isenta  de  qualquer  incidência  previdenciária,  expressamente  reconhecida  nos  artigos  4°,  parágrafo  único,  da  Lei  7.418/1985  e  6°,  incisos  I  e  II,  do  Decreto  n°  95.247/1987.    6)  A cobrança da contribuição ao INCRA como parcela previdenciária é  indevida e há muito foi afastada pelos nossos tribunais.      Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por  meio de Recurso Voluntário.  Fl. 229DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 16327.001888/2008­11  Acórdão n.º 2301­003.144  S2­C3T1  Fl. 5          4   Sem contrarrazões.    É o relatório.    Voto             Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator    Dos Pressupostos de Admissibilidade    Consta  dos  autos  a  impetração  pela  autuada  de mandado  de  segurança  que  tem  como  escopo  discutir,  judicialmente,  a  exigibilidade  da  contribuição  objeto  da  presente  autuação.    Verifica­se, assim, uma hipótese de renúncia ao direito de recorrer na esfera  administrativa, a  teor do disposto no art. 126, §3º, da Lei no 8.213/91 combinado com o art.  307 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99:     Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social­INSS nos processos  de  interesse  dos  beneficiários  e  dos  contribuintes  da  Seguridade  Social  caberá  recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social,  conforme dispuser o  Regulamento.  (...)  § 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto  idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo  importa  renúncia ao  direito  de  recorrer  na  esfera  administrativa  e  desistência  do  recurso  interposto.  (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98).    O art. 38, parágrafo único da Lei nº 6.830/1980 traz dispositivo semelhante:    Art.  38  ­  A  discussão  judicial  da  Dívida  Ativa  da  Fazenda  Pública  só  é  admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de  segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo  da  dívida,  esta  precedida  do  depósito  preparatório  do  valor  do  débito,  monetariamente  corrigido  e  acrescido  dos  juros  e  multa  de  mora  e  demais  encargos.  Parágrafo  Único  ­  A  propositura,  pelo  contribuinte,  da  ação  prevista  neste  artigo  importa  em  renúncia  ao  poder  de  recorrer  na  esfera  administrativa  e  desistência do recurso acaso interposto.    O fundamento de tais dispositivos legais é evitar decisões conflitantes entre o  órgão  administrativo  e  o  judicial.  O  Princípio  da  Tutela  Jurisdicional  Absoluta,  previsto  no  artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, veda que sejam afastadas da  apreciação do Poder  Judiciário  lesão  ou  ameaça  a  direito. Quem  se  sentir  ameaçado  ou  violado  em  seus  direitos  pode recorrer ao judiciário e este não pode eximir­se da apreciação e solução da matéria.    Fl. 230DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 16327.001888/2008­11  Acórdão n.º 2301­003.144  S2­C3T1  Fl. 6          5 Tal  entendimento,  inclusive,  já  foi  sumulado  por  este  Conselho  de  Contribuintes, conforme dispõe a Súmula Nº 1 do CARF, a seguir transcrita:    SÚMULA  Nº  1  do  CARF:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.    Sobrepondo­se  suas  decisões  às  soluções  na  esfera  administrativa  sobre  a  mesma matéria,  seria  inócuo um  julgamento por  este  colegiado que,  após  a decisão  judicial,  observaria o afastamento da solução proposta.     Assim,  se  a  parte  apresentou  a matéria  na  sua  defesa  e  recurso  e  também  ingressou com  ação  judicial,  deve ser  reconhecida a  renúncia  ao  contencioso  administrativo,  que deve ficar limitada, evidentemente, à matéria que lhes forem idênticas.    Diante disso, não há razão para se conhecer do presente Recurso, dado o fato  de a Recorrente já ter interposto ação judicial discutindo a exigibilidade da contribuição objeto  do Auto de Infração em face dela lavrado.      Da Conclusão    Ante ao exposto, NÃO CONHEÇO do Recurso Voluntário.    É como voto.  Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2012  Leonardo Henrique Pires Lopes                                Fl. 231DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/06/2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIR A

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