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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639047 #
Numero do processo: 10920.000346/97-68
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1991 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.246
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos,em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a ementa o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva.
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés Giac, melli Nuties da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Maga ães de Ohi -ira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a ement o Conselh, ro Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 1'4 Carlos Albake • . :arre o — Presidente gis I Elias Sampaio 'weire - Relator EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional sob o fundamento de que houve, em decisão não unânime, violação à lei tributária, especificamente, ao art. 173, I do CTN. Voto Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator Saliente-se que, não obstante o aludido recurso não encontrar previsão no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Portaria Ministerial MF n°. 256, de 22 de junho de 2009, em suas disposições transitórias, prevê que os recursos com base no inciso I do art. 7° e do art. 9° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à 1° de julho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Por seu turno o inciso I do art. 70 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei. Examinando-se o recurso especial apresentado com supedâneo no inciso I, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A questão controvertida posta à apreciação trata-se da fixação do termo inicial para o transcurso do prazo decadencial. Transcrevo trecho da ementa do REsp 857614 / SP, Dje em 30/04/2008, em que resta claro que a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça — STJ consolidou entendimento da relevância da antecipação de pagamento para a fixação do termo inicial para se definir o termo inicial do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EnCUTIVIDADE. ISS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AI) CAUSAM INOCORRÊNCIA. ARTS. 150, § 70 DA CF/88 E 128 DO C7'N. VÍCIO NA CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FATO 2 Processo n° 10920.000346/97-68 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.246 Fl. 841 GERADOR. LEI MUNICIPAL N° 1.603/84. DIREITO LOCAL. SUMULA 280 DO STF. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DA LEI MUNICIPAL À INICIAL DA AÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. 5. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorr4 o pagamento antecipado pelo contribuinte, como no caso sub judice, o poder- dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado artigo 173, 1, do CTIV, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (GRIFEI) 6. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independenteknente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João OtáVio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006). 7. Todavia, in casu, para o deslinde da controVérsia relativa à decadência dos créditos tributários em tela, faz-se mister a interpretação de lei local, qual seja, a Lei Municipal n°1.603/84, porquanto necessário perscrutar o momento de ocorrência da hipótese de incidência tributária, determinado pelo referido diploma legal, mormente quando a sentença e o acórdão recorrido consideraram diferentes critérios temporais. Destarte, revela-se incabível a via recursal extraordinária para rediscussão da matéria, ante a incidência da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso 'extraordinário". (Precedentes: AGA 434121/MI, DJ 24/06/2002; RESP 191528/SP, DJ 24/06/2002). 8. Isto porque, consoante assentado pelo juízo singular, in verbis: "A lei municipal n° 1.063/84 já contemplava o ISS, seu fato gerador, lista de serviços e a possibilidade de cobrar o imposto do responsável tributário, o dono da obra (.) Com a sucessão de leis no tempo, entrou em vigor o atual Código Tributário Municipal (Lei Complementar n° 25/97), que manteve as disposições da lei anterior (.) A decadência, enquanto forma de extinção do crédito tributário, somente se opera após 05 (cinco anos) contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CIN, art. 173, 1). Ora, mesmo considerando o término da obra em 1997, como alega a excipiente, o fisco teria 05 anos para efetuar o lançamento, a contar de 01/01/98. Portanto, a decadência somente se operaria em 01/01/03. Ocorre que o lançamento, que constitui o crédito tributário se deu antes, em 23/04/99 (fls. 39 e informação de fls. 41). Realizado o lançamento, não se fala mais em decadência, e a partir daí tem o fisco novo prazo de 05 (cinco) anos, de natureza prescricional, para ajuizar a ação para a cobrança do crédito tributário, contado da data da sua constituição definitiva." Portanto, o prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em rega, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do CTI\1. No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de imposto de renda retido na fonte, configurando, assim, a ocorrência de antecipação de pagamento (fls. 4). Destarte, há de se aplicar a rega do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É como voto. Elias Sampaio ire - Relator 4

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4638259 #
Numero do processo: 10380.004696/2002-40
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1997 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL A propositura de ação judicial, antes ou posteriomente à autuação, afasta o pronunciamento da jurisdição administrativa sobre a matéria objeto da mesma pretensão. DECADÊNCIA Não há que se falar em decadência de tributo lançado por homologação se não houver ultrapassado o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: 1202-000.140
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e, quanto ao recurso voluntário, rejeitar a preliminar de decadência suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Valéria Cabral Géo Verçoza
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I 1 u. iE igio,s,_ MINISTÉRIO DA FAZENDA . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS a '7 PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10380.004696/2002-40 Recurso n° 154.717 De Oficio e Voluntário Acórdão n° 1202-00.140 — r Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 25 de agosto de 2009 Matéria CSLL Recorrentes 3' TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE ABRAHÃO OTOCH & CIA LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1997 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL A propositura de ação judicial, antes ou posterionnente à autuação, afasta o pronunciamento da jurisdição administrativa sobre a matéria objeto da mesma pretensão. DECADÊNCIA Não há que se falar em decadência de tributo lançado por homologação se não houver ultrapassado o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e, quanto ao recurso voluntário, rejeitar a preliminar de decadência suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. NELSON SOO - Presidente •:P.,,;(jux; (..-á-i0.-C 77e? Á,? -' ,-“7..n._— VALERIA CABRAL GEO VERÇOZA - Relatora EDITADO EM 08 OR 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros : Cândido Rodrigues Neuber, Valéria Cabral Géo Verçoza, Carmen Ferreira Saraiva(suplente Convocada), Silvana 7 i • Rescigno Guerra Barreto(Suplente Convocada), Natanael Vieira dos Santos(suplente convocado) e Nelson Lósso Filho (Presidente). 2 Processo n° 10380.004696/2002-40 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.140 Fl. 2 Relatório Trata-se de lavratura de auto de infração para cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, fis. 55/60, no valor total de R$ 3.757.163,89, incluindo principal, multa de oficio e juros de mora. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 56, o lançamento decorreu de auditoria interna na Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, tendo sido apurada a infração a seguir indicada: - Falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata, conforme anexo III — Demonstrativo do Credito Tributário a Pagar, fls. 60. - Enquadramento legal: arts. 1° e 4" da Lei n°7689/88; arts. 25 c/c art. 57 da Lei n° 8.981/95; art. 1° e 19 da Lei n°9.249/95; arts. 2° e 6° (c/c art. 28) e arts. 30, 55 e 60 da Lei n°9.430/96. Inconformado com a exigência, da qual tomou ciência em 18/03/2002, fls. 64, o contribuinte apresentou sua impugnação em 09/04/2002, fls. 01/03, aduzindo o que segue: 1. A defendente foi autuada sob a increpação de que não teria recolhido a CSLL- Contribuição Social sobre o Lucro, exação instituída pelos arts. 1 e 4 da Lei 7.689/88, alterada por vários diplomas legais posteriores - referente aos três últimos trimestres do ano de 1997. 2. Consta do anexo 03 do supra mencionado auto de infração, a discriminação dos valores declarados nos três meses de apuração, acrescido de multa e correção monetária, bem como a imputação de que o processo n° 96.00.15154-7, não teria sido comprovado. Passemos, pois, à elucidação de todos os períodos apontados, finalizando com a comprovação da existência do procedimento judicial indicado, a fim demonstrar a inexistência de infração e conseqüente improcedência do auto. 3. A imputação que a autoridade autuante faz é de que a defendente aduziu na DCTE e nos respectivos DARES, referentes a abril/dezembro de 1997, que a CSLL estaria com a exigibilidade suspensa por decisão judicial, mas que não logrou comprovar a existência do procedimento judicial autmizador da aludida suspensão. Portanto, a presente defesa cingir-se-á a provar a existência regular do processo apontado e a conseqüente insubsistência do auto, que sequer deveria ter sido lavrado a teor do que foi deferido pelo eminente Juizo da l a Varada Secção Judiciária no Ceará. 4. Em julho de 1996, MACRO FATURIZAÇÃO E FOMENTO COMERCIAL LTDA. e outras empresas ingressaram com o mandamus que foi protocolizado sob o n°96.15154-7, cuja inicial, segue em anexo (doc. 02). O pedido ali contido, é para ser concedida liminar inaudita altera parte, no sentido que o Exma. Sr. Delegado da Receita Federal no Ceará suspenda a prática de qualquer ato tendente a impuviar a dedução efetuada a partir do lucro do ano base-, 3 de 1996 daquelas empresas, bem corno exigir os tributos respectivos (TRPJ E CSLL) relativos ao saldo devedor de correção monetária do balanço do ano base de 1994, correspondente a diferença entre a variação da UFIR e os reais índices inflacionários apurados pela variação do IPC-M. A liminar foi deferida, e às fls. 108/111 dos aludidos autos, a defendente ingressou com o pedido de litisconsórcio ativo, como se infere da petição em anexo, (doc. 03). No azo, anexa também a liminar concedida em 03 de julho de 1996, deferindo o pedido nos termos da peça de ingresso, especialmente deferindo a pedido de proibição de cobrança daquelas exações, antes de julgado o mérito da demanda em definitivo. 5. De tudo a autoridade coatora tomou ciência, tanto que prestou as informações de estilo e até recorreu quando a ação foi julgada em seu desfavor, sendo a autuação ora impugnada manifestamente contrária ao que estabeleceu a medida judicial. Por oportuno, ressalta que não estando devendo o principal, muito menos é devedora dos consectários, multa e correção monetária, pois ainda que, por infelicidade venha a perder a demanda, a lei lhe confere o direito de pagar o crédito tributário sem multa, trinta dias após o trânsito em julgado da sentença, como é do conhecimento de Vossa Excelência. Diante da comprovação que o recolhimento de tributo apontado nos meses de abril a dezembro de 1997, se deu absolutamente nos moldes e limites estabelecidos na liminar deferida no MS 96.00.15154-7, requer a presente conhecida por ser tempestiva, para no final julgar insubsistente na totalidade, o auto de infração apontado no norte, por ser medida de direito e justiça. Requer também, seja a decisão encaminhada para a empresa defendente e para o escritório de seu procurador judicial, protestando pela produção das provas que o direito admite, embora a defesa que ora apresenta restrinja-se somente a comprovar a existência e regularidade do processo judicial, com já o fez, através da juntada da documentação em anexo. A decisão de 1 a . Instância, por unanimidade de votos, considerou procedente em parte o lançamento para exonerar o sujeito passivo da cobrança da multa de lançamento de oficio, mantendo o crédito tributário com adição apenas dos acréscimos moratorios previstos na legislação. Em função do valor exonerado houve recurso de oficio. Do voto condutor da decisão de 1a• Instância extraímos o seguinte: 5.3 ... (ff 103) a interposição de ação judicial, seja qual for a modalidade, ainda que preencha as condições do artigo 151 do CTN para suspender a exigibilidade do crédito, não tem o condão de impedir o fisco de efetuar o lançamento de oficio, uma vez que essa atividade é vinculada e obrigatória, inclusive sob pena de responsabilidade funcional, tal como disposto no artigo 142, parágrafo único, do CTN, fazendo-se necessária sempre que presentes os pressupostos legais, qual seja, no caso em tela, a falta de recolhimento de contribuição (Parecer PGFN/CRJN n° 1.06411993). 5.4. Assim, a constituição do crédito tributário deve ser mantida, para que se possa assegurar o direito de a Fazenda Nacional proceder à cobrança da contribuição, caso a decisão judicial definitiva não seja favorável ao contribuinte. 4 Processo n° 10380.004696/2002-40 Sl-CTI 2 Acórdão n.° 1202-00.140 Fl. 3 5.5. Correta, pois, a formalização da exigência nesse aspecto, tendo em vista que, à data da lavratura do auto de infração, o contribuinte não estava amparado com decisão judicial transitada em julgado, sobre o direito alegado na petição judicial. 5.6.Cumpre também observar que a propositura da ação judicial pela autuada importou em renúncia à instância administrativa, no que concerne à matéria tratada no processo judicial, nos termos do disposto no Ato Declaratório Normativo n° 03, de 14/02/96. 6 Da Multa de Oficio Lançada. 6.1. No que concerne à multa de oficio, há que se observar que o presente lançamento, tratando-se de auditoria interna de DCTF, foi efetuado sob a vigência do art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que prescreve (destaques acrescidos): 6.2. Ocorre, porém, que, a Lei n° 10.833, 29 de dezembro de 2003, em seu art. 18, com a redação dada pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, estabeleceu: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. § 4° A multa prevista no capta deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso 11 do § 12 do art. 74 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Grifou-se) 6.3. Nota-se que, embora a lei tenha passado a dispensar a constituição de oficio em face de eventuais diferenças apuradas em declarações prestadas pelo sujeito passivo, o que inclusive alcança os documentos apresentados anteriormente à sua vigência, os lançamentos que foram efetuados sob a eficácia do texto originário do art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, constituem-se atos perfeitos, segundo a norma aplicável à data em que foram elaborados. 6.4. Entretanto, em face do principio da retroatividade benigna, consagrado no art. 106, inc. 11"c", da Lei n° 5.172, de 25110/1966 — CTN há que se proceder à exoneração da multa de oficio aplicada, haja vista que o lançamento de oficio não se enquadra dentre as hipóteses previstas no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, com a redação dada pela Lei n° 11.051/2004. 6.5. Esse, aliás, é o entendimento da Coordenação-Geral de Tributação, expresso na Solução de Consulta Interna ri°, de 08 de janeiro de 2004, cuja parte da ementa transcrevo in verbis: No julgamento de processos pendentes, cujo crédito tributário tenha sido constituído com base no art. 90 da MP n°2.158-35, as multas de oficio exigidas juntamente com as diferenças lançadas devem ser exoneradas pela aplicação retroativa do capta do art. 18 da Lei n°10.833, de 2003, desde que essas penalidades não c7,2 4.. tenham sido fundadas nas hipóteses versadas no cezput desse artigo. 6.6 Assim, no presente processo, em face da retroatividade benigna, pievista pelo inciso II do 106 do CTN, deve-se exonerar o contribuinte da multa de oficio, urna vez que as circunstâncias existentes no presente processo não se coadunam com as hipóteses previstas pela lei para a aplicação da penalidade, visto que não se trata de "não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei tz' 4.502, de 30 de novembro de 1964" e nem de compensação "considerada não declarada nas hipóteses do inciso lido § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996". A contribuinte foi intimada da Decisão de la. Instância em 09 de junho de 2006, e, irresignada apresentou Recurso Voluntário em 26/06/2006 (fls. 109 a 117). Em síntese, a contribuinte pleiteia a declaração da nulidade da decisão de ia. Instância alegando que houve mudança do objeto do auto de infração. Segundo a recorrente, o objeto do auto de infração, reconhecido no voto condutor da decisão é que "o móvel da autuação foi a não localização pelos sistema de controle da Receita Federal do processo judicial informado pelo contribuinte na DCTF, no período de 01/04/97 a 01/12/97 (proc judicial de outro CNPJ)". Portanto, a decisão da DRS não poderia ter mantido parcialmente o auto de infração com o objetivo de constituir o credito tributário, prevenindo a decadência. Alega a recorrente que (fls. 114) caberia à União, reconhecendo a existência do processo, prevenir a decadência e lavrar o auto de infração com esta fundamentação, permitindo á empresa autuada defender-se desta imputação especifica, argüindo por exemplo, que o crédito já estava decaído e, portanto, impossibilitada a sua constituição, ou qualquer outra matéria de defesa que entenda pertinente. Constitua-se o crédito agora por novo lançamento. O que não é possível do ponto de vista legal é o aproveitamento de um auto de infração cujo escopo é diverso para constituir o crédito tributário por outro motivo. (-) Ora, na espécie a recorrente foi autuada única e exclusivamente para provar a existência do processo judicial tantas vezes mencionado no norte. Foi esta a matéria tributável determinada no auto de infração. O julgado ora recorrido abordou o objeto da defesa com displicência, embora admitindo que a exigência foi atendida na plenitude. Cuida-se de uma excrescência jurídica inadmissível. A empresa recorrente não foi notificada para defender-se de auto de infração visando evitar a decadência, mas sim para comprovar a existência de processo judicial, o que fez. Pelo que diz somente ad argumentandum, se por acaso a autuação tivesse ocorrido para evitar a decadência, a impugnação teria abordado a matéria de maneira cristalina e direta, até porque o crédito já estava decaído. 1711 Processo n° 10380.004696/2002-40 SI-C2T2 Acórdão ri.° 1202-00.140 Fl, 4 Contudo, não se cogitou de demonstrar a decadência dos créditos porque não foi este o móvel da autuação, tampouco houve auto de infração complementar. A empresa ora recorrente não poderia impugnar matéria que não havia sido suscitada. Ao final assim expõe seu pedido: ante a manifesta nulidade da decisão que mudou (sic) o objeto do auto de infração, e o julgou procedente em parte, em absoluto desrespeito à boa técnica jurídica, e ao direito à ampla defesa, requer seja o presente recurso provido e declarada a nulidade da decisão para, em conseqüência deixar de homologar o auto de infração suso referido, e portanto acolher as razões da defesa apresentada, eis que o contribuinte provou e foi reconhecida a existência do processo judicial mencionado e que originou o auto de infração, por ser questão de máxima justiça. As fls. 120 apresenta relação de bens e direitos para arrolamento. Os autos foram encaminhados ao Primeiro Conselho de Contribuintes para julgamento. É o relatório. j 7 Voto Conselheira Valéria Cabral Geo Verçoza, Relatora Inicialmente analisaremos o recurso de oficio em virtude do crédito tributário exonerado, correspondente à multa de oficio lançada no valor de R$ 1.063.397,21. Correto está o entendimento do órgão julgador de 1 a• Instância ao aplicar retroativamente o art. 18 da Lei n°10.833/03 para exonerar a multa de oficio lançada com base no art. 90 da MP 2.158-35, consoante o entendimento da Coordenação-Geral de Tributação, expresso na Solução de Consulta Interna de 08 de janeiro de 2004, citada no voto condutor da decisão ora recorrida. Isso posto, nego provimento ao recurso de oficio. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Verificando o auto de infração constata-se que houve a sua lavratura por 'falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata, conforme Anexo III' (f1.56). Os dispositivos legais elencados no auto apontam apenas para a obrigatoriedade de recolhimento da CSLL sem fazer qualquer menção à obrigatoriedade de comprovação por parte da contribuinte do processo judicial que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Ora, recebida a intimação do auto de infração cabe ao contribuinte demonstrar o seu direito, seja <Au razão da suspensão da exigibilidade do crédito em decorrência de processo judicial, seja pela ocorrência da decadência. O contribuinte limitou-se, em sua impugnação, a justificar a inexigibilidade do crédito tributário em função da existência de uma liminar em mandado de segurança (fls. 52 a 54). Em nenhum momento apresentou outro argumento para desconstituir crédito tributário lançado no auto de infração. Portanto, não pode, nesse momento, pretender seja declarada a nulidade da decisão de 1 a. Instância em razão de não terem sido apresentados todos os argumentos possíveis quando da elaboração da impugnação. A intimação contida no auto de infração está assim redigida: Fica o contribuinte intimado a recolher ou impugnar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste auto de infração, nos termos dos arts. 5 0, 15, 16, 17 e 23 do Decreto n° - 70.235/72... Os artigos supra mencionados estabelecem que a contribuinte deverá apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta sua argumentação, bem como os pontos de discordância e as razões que possuir. Além disso, será considerada não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela contribuinte. • Em seu recurso voluntário a recorrente suscita a ocorrência da decadência. Independente disso, a decadência pode ser analisada de oficio, por tratar-se de matéria de ordem pública. Compulsando os autos é possível verificar que a autuação se refere ao segundo e quarto trimestres de 1997. A ciência do auto de infração se deu em 18/03/2002, de Processo n° 10380.00469612002-40 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.140 Fl. 5 acordo com a cópia do AR às fls. 64 e 64v. Portanto, em 18 de março de 2002 não teria ocorrido a decadência para os períodos objeto do auto de infração, sendo insubsistente a alegação da contribuinte. Quanto ao lançamento propriamente dito, está devidamente comprovada a falta de recolhimento do tributo em questão. Da auditoria interna realizada nas DCTF's apurou-se a irregularidade constante dos autos. Nos termos no artigo 142 do CTN, outra não poderia ser a atitude da autoridade fiscal a não ser lavrar o auto de infração, por tratar-se de uma atividade vinculada e obrigatória, independente de a exigibilidade do crédito estar suspensa. A decisão de 1a instância não merece reparo. O lançamento do tributo devido deve ser mantido pois até o presente momento não há nos autos decisão judicial transitada em julgado que ampare o direito alegado pelo recorrente. Além disso, a propositura da ação judicial pela autuada importou renúncia à instância administrativa, no que conceme à matéria tratada no processo judicial. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de oficio, rejeito a preliminar de decadência e nego provimento ao recurso voluntário. 12cpc,G07, "Valéria Cabral Géo Verçoza 9 Processo n° 10380.004696/2002-40 • SI-C2T2 Acórdão rã° 1202-00.140 Fl, 6 1 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 1:1 8/ OU 2009 . 7I EROBERTO FRANÇA Ciência - - Data: / / • Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração; [ ] II

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4629449 #
Numero do processo: 13406.000003/2008-98
Data da sessão: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3301-000.025
Decisão: RESOLVEM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ANTONIO LISBOA CARDOSO
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Numero do processo: 10945.009643/2004-44
Data da sessão: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Período de apuração: 19/12/2001 a 13/01/2003 CONVERSÃO EM MULTA DA PENA DE PERDIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA. Aplica-se a multa decorrente da conversão da pena de perdimento dos bens cuja apreensão não foi possível ao proprietário das mercadorias não localizadas. CONVERSÃO EM MULTA DA PENA DE4 PERDIMENTO. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Na impossibilidade de apreensão das mercadorias, a conversão da pena de perdimento em multa somente pode ser aplicada em relação aos fatos geradores ocorridos em data posterior à entrada em vigor da Lei que a instituiu. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Não deve ser aceito o pedido de diligência quando ausentes as razões que lhe dão suporte. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento inconstitucionalidade. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. SÚMULA. Súmula 3º CC nº 4 - A partir de 1º de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrativos pela Secretaria da Receita Federal.
Numero da decisão: 3201-000.357
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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ementa_s : NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Período de apuração: 19/12/2001 a 13/01/2003 CONVERSÃO EM MULTA DA PENA DE PERDIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA. Aplica-se a multa decorrente da conversão da pena de perdimento dos bens cuja apreensão não foi possível ao proprietário das mercadorias não localizadas. CONVERSÃO EM MULTA DA PENA DE4 PERDIMENTO. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Na impossibilidade de apreensão das mercadorias, a conversão da pena de perdimento em multa somente pode ser aplicada em relação aos fatos geradores ocorridos em data posterior à entrada em vigor da Lei que a instituiu. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Não deve ser aceito o pedido de diligência quando ausentes as razões que lhe dão suporte. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento inconstitucionalidade. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. SÚMULA. Súmula 3º CC nº 4 - A partir de 1º de abril de 1995 é legítima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrativos pela Secretaria da Receita Federal.

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Numero do processo: 10835.000399/2003-11
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2801-000.002
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: SANDRO MACHADO DOS REIS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-07T11:13:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-01-07T11:13:48Z; Last-Modified: 2011-01-07T11:13:49Z; dcterms:modified: 2011-01-07T11:13:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:8e13e8a1-3977-49ab-96c6-a0836c5cbd6b; Last-Save-Date: 2011-01-07T11:13:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-01-07T11:13:49Z; meta:save-date: 2011-01-07T11:13:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-01-07T11:13:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-01-07T11:13:48Z; created: 2011-01-07T11:13:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2011-01-07T11:13:48Z; pdf:charsPerPage: 991; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-01-07T11:13:48Z | Conteúdo => Reis — RelatordroMach S2-TE01 Fl, 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10835.000399/2003-11 Recurso n" 159.509 Resolução n° 2801-0.002 — 1' Turma Especial Data 27 de julho de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente UNIMED PRESIDENTE PRUDENTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO Recorrida 5' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Amarylles Reinaldi E Henriques Resende — Presidente EDITADO EM: (!) 3 DK MO Participaram do presente julgamento os Conselheiros Amarylles Reinaldi e Henriques Resende, Sandro Machado dos Reis, Júlio Cezar da Fonseca Furtado e Marcelo Magalhães Peixoto, José Raimundo Tosta Santos (Conselheiro convocado) e Margareth Vicentini (Suplente convocada). RELATÓRIO Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: "Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face de Despacho Decisório, em que foi apreciada a Declaração de Compensação de fl. 01, protocolizado em 06/03/2003, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar créditos de imposto de renda retido na fonte, decorrente de importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas, com o imposto de renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos seus associados, conforme documentos de fls. 01/18. A análise da liquidez e certeza do crédito utilizado na DCOMP, bem como a sua snficiência para a extinção do débito nela declarado, foi efetuada pela DRF Presidente Prudente, mediante despacho decisório de fl. 195, no qual a autoridade competente, estribada no Parecer/DRF/PPE/SAORT n° 37, de fls. 192/194, reconheceu parcialmente o direito creditó rio pleiteado, no montante de R$ 16.019,53, com a homologação, até o limite do crédito reconhecido, da declaração de compensação de fl. 01, tendo como fundamento o ajuste de valores considerados a maior e a exclusão de valores cujos comprovantes" não foram apresentados pela contribuinte e não constam do sistema "SIEF-Dirf". Cientificada do Despacho Decisório, em 11/09/2006 U1. 211), a contribuinte ingressou, em 11/10/2006, com a manifestação de inconformidade de fls. 213/214, acompanhada dos documentos de fls. 215/279, na qual alega, em síntese, que: a) tendo havido a retenção a título de imposto de renda (IRRF), não cabe à manifestante averiguar o cumprimento ou não de obrigações atinentes aos "agentes retentores"; b) inobstante o alegado no item "a", afirma que "não se furta a requerente a colaborar com a administração, envidando todos os esforços para a obtenção dos 'Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte', como já vem procedendo". Nesse sentido, e para reiterar solicitação anterior, encaminhou às empresas notificação para que lhe apresentem o documento, conforme minuta anexada". Ao ,final, requer a reforma do despacho decisório para homologação dos valores totais compensados. Em 10/11/2006, extemporaneamente, solicitou a juntada dos documentos de fls.305/337. Posteriormente, em 21/11/2006, encaminhou os documentos de fls. 283/304, bem como, em 11/12/2006, foram juntados, a pedido, os documentos de fls. 340/342, e, em 28/12/2006, os documentos de fls. 348/349." Passo adiante, a 5' Turma da DRJ/RPO entendeu por bem julgar indeferida a solicitação do ora Recorrente, em decisão que restou assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 IRRF. COOPERATIVAS.\ 2 Processo n° 10835.000399/2003-11 S2-TE01 Resolução n.° 2801-0.002 Fl. 2 O imposto de renda retido na fonte decorrente das importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho poderá ser por elas compensado com o imposto de renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos a seus associados. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado o ônus da prova dos fatos constitutivo do direito que pleiteia. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS FORA DE PRAZO. Ausentes os motivos definidos na legislação, é precluso o direito da contribuinte de apresentar provas documentais após a manifestação de inconformidade, o que impede o julgador de tomar conhecimento do pedido extemporâneo." Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário, reiterando os argumentos expostos quando da apresentação da impugnação; É o relatório. VOTO Tempestivo o presente recurso e preenchidos os requisitos para o seu recebimento, dele tomo conhecimento. Como visto, trata-se de pedido de compensação protocolado pelo ora Recorrente, objetivando a compensação de débitos que teria por ocasião da necessidade de reter na fonte o Imposto de Renda decorrente do montante pago aos seus cooperados, com supostos créditos decorrentes do Imposto de Renda que lhe teria sido retido na fonte. Nesse sentido, em análise ao mencionado pedido, homologou-se a compensação no montante de R$ 16.019,53 (dezesseis mil, dezenove reais e cinquenta e três centavos), sendo certo que o valor peliteado pelo ora Recorrente foi de R$ 18.811,66 (dezoito mil oitocentos e onze reais e sessenta e seis centavos). Cabe ressaltar que a diferença não homologada teria se dado por falta de comprovação quanto ao efetivo pagamento do IRRF por aqueles que retiveram o tributo do Recorrente. Em manifestação de inconformidade insurgiu-se o Recorrente contra a parcela que não foi homologada, pleiteando pela juntada de documentação hábil a comprovar seu direito à compensar a integralidade do que foi pleiteado. Em razão disso, foram juntados os documentos de fls. 283/349, a fim de se comprovar as alegações insculpidas na manifestação de inconformidade. Ocorre que a decisão recorrida desconsiderou todos os documentos acima mencionados, em razão de seu entendimento no sentido de que teria precluido o direito da Recorrente apresentar novos documentos com a apresentação de sua manifestação de inconformidade.. I 3 É COMO ado dos Reisdio—Mac Pensamos, contudo, que, em prestígio ao princípio da verdade material, o qual informa o processo administrativo tributário, deve-se acatar a documentação apresentada supostamente a destempo, a fim de se apurar se a Recorrente efetivamente faz jus ao crédito pleiteado. Em sendo assim, por ser necessária análise técnica de tais documentos, entendemos que o presente processo, confoime inclusive requerido na peça recursal, deve ser baixado em diligência a fim de se perquirir se é possível a Recorrente creditar-se de todo o valor pleiteado, tendo em conta todos os documentos já juntados no processo. Pelo exposto, determino que o presente processo seja baixado em diligência para apurar a existência de crédito apto a homologar-se a compensação pleiteada pela Recorrente em sua integralidade. 4

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Numero do processo: 10880.009015/99-04
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1989 a 30/06/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.612
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1989 a 30/06/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 219 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 220 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 221 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 222 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 223 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 224 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 225 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 226 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 227 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 228 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 229 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 230 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 231 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 232 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 233 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 234 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 235 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 236 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10880.009015/99-04 Acórdão n.º 9303-00.612 CSRF-T3 Fl. 237 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 09/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 19515.000315/2005-06
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF.Exercício: 2000, 2001, 2002PAF - CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA Não há cerceamento ao direito de defesa do contribuinte quando a ele foram conferidas todas as oportunidades de manifestação, tanto na fase de fiscalização, quanta na impugnatória e recursal, sempre com observância aos ditames normativos do Decreto n° 70.235, de 1972.DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE – INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da decisão de primeira instância quando esta atende aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto n°. 70.235, de 1972.REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA POSSIBILIDADE. Havendo procedimento fiscal em curso, os agentes fiscais tributários poderão requisitar. As instituições financeiras, registros e informações relativos a contas de depósitos e de investimentos de contribuinte sob fiscalização, sempre que essa providência for considerada indispensável por autoridade administrativa competente.APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174, de 2001. Não há vedação à constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001 ampliou os poderes de investigação do Fisco, caracterizando a hipótese prevista no § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional.DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS PRESUNÇÃO LEGAL.Desde 1º de janeiro de 1997, caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias, cujo titular, regularmente intimado, não comprove, com documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos utilizados em tais operações.MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. INAPLICABILIDADE.O não atendimento As intimações da fiscalização, quando a omissão não representar embaraço a apuração da infração e à lavratura do auto de infração, não pode ensejar o agravamento da multa de oficio lançada Preliminares rejeitadas.Recurso provido parcialmente.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 2201-000.438
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei 10.174, de 2001. Vencidos os conselheiros JanainaMesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França e por unanimidade, REJEITAR as demais preliminares. Por unanimidade, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para REDUZIR A MULTA DE OFICIO PARA 75%.
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF.Exercício: 2000, 2001, 2002PAF - CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA Não há cerceamento ao direito de defesa do contribuinte quando a ele foram conferidas todas as oportunidades de manifestação, tanto na fase de fiscalização, quanta na impugnatória e recursal, sempre com observância aos ditames normativos do Decreto n° 70.235, de 1972.DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE – INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da decisão de primeira instância quando esta atende aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto n°. 70.235, de 1972.REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA POSSIBILIDADE. Havendo procedimento fiscal em curso, os agentes fiscais tributários poderão requisitar. As instituições financeiras, registros e informações relativos a contas de depósitos e de investimentos de contribuinte sob fiscalização, sempre que essa providência for considerada indispensável por autoridade administrativa competente.APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174, de 2001. Não há vedação à constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001 ampliou os poderes de investigação do Fisco, caracterizando a hipótese prevista no § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional.DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS PRESUNÇÃO LEGAL.Desde 1º de janeiro de 1997, caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias, cujo titular, regularmente intimado, não comprove, com documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos utilizados em tais operações.MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. INAPLICABILIDADE.O não atendimento As intimações da fiscalização, quando a omissão não representar embaraço a apuração da infração e à lavratura do auto de infração, não pode ensejar o agravamento da multa de oficio lançada Preliminares rejeitadas.Recurso provido parcialmente.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

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DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - INOCORRENCIA. Não há falar em nulidade da decisão de primeira instância quando esta atende aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto n°, 70.235, de 1972. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA POSSIBILIDADE Havendo procedimento fiscal em curso, os agentes fiscais tributários poderão requisitar, As instituições financeiras, registros e informações relativos a contas de depósitos e de investimentos de contribuinte sob fiscalização, sempre que essa providência for considerada indispensável por autoridade administrativa competente. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174, de 2001 - Não há vedação h constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. II da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10,174, de 2001 ampliou os poderes de investigação do Fisco, caracterizando a hipótese prevista no § 1 0 do art. 144 do Código Tributário Nacional. DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS PRESUNÇÃO LEGAL - Desde 1 0 de janeiro de 1997, caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias, cujo titular, regularmente intimado, não NCISCO ASS OLIVEIRA JÚNIOR - Presidente p i EREIRs, B OSA - Relator comprove, com documentos hábeis e idôneas, a origem dos recursos utilizados em tais operações. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. INAPLICABILIDADE O não atendimento As intimações da fiscalização, quando a omissão não representar embaraço a apuração da infração e à lavratura do auto de infração, não pode ensejar o agravamento da multa de oficio lançada Preliminares rejeitadas. Recurso provido parcialmente . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei 10.174, de 2001. Vencidos os conselheiros Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França e por unanimidade, REJEITAR as demais preliminares. Por unanimidade, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso pa a REDUZ A MULTA DE OFICIO PARA 75%. EDITADO EM: 12. MAR 2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente), 2 Processo n° 19515 000315/2005-06 S2-C2TI Acórdão n.° 2201-00438 Fl ) Relatório REINALDO CLEMENTE KHERLAKIAN interpôs recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou procedente lançamento formalizado por meio do auto de infração de fls. 356/361. Trata-se de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física— IRPF, no valor de R$ 1.910.600,25, acrescido de multa de oficio de 112,5% (agravada) e de juros de mora, totalizando um crédito tributário lançado de R$ 5,072,466,70. A infração que ensejou o lançamento e que esta detalhadamente descrita no Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. .345/355, foi a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, nos anos-calendário de 2000, 2001 e 2002 . O agravamento da multa de oficio foi justificado pelo fato de o contribuinte não ter respondido a intimações para esclarece r e confirmar a origem dos depósitos bancários. Na impugnação de fls. 366/419 o Contribuinte argúi, preliminarmente, a nulidade do lançamento por violação ao devido processo legal e por cerceamento do direito de defesa . Afirma que não teve acesso aos termos da denúncia que teria dado ensejo à ação fiscal. Questiona a validade do lançamento com base em depósitos bancários, invoca a sumula n° 182 do TFR; sustenta o direito de se manter em silêncio quanto aos fatos que lhe são imputados e defende que tal atitude não poderia ser punida com a autuação; argumenta que no teve acréscimo patrimonial e que, como pessoa fisica, não está obrigado a manter livros e escrituração contábil e, portanto, não poderia ser punido por deixar de responder h. intimação para comprovar a origem dos depósitos bancários. Insurge-se contra a obtenção pelo Fisco dos extratos bancários sem autorização judicial, com a quebra irregular do seu sigilo bancário, Argumenta que a Lei Complementar n° 105, de 2001 não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos . Por fim, questiona o que chama de simplismo da atividade fiscal que não investigou os fatos para comprovar a ocorrência de acréscimo patrimonial, em afi -onta ao princípio da verdade material. No pedido final requer o acolhimento das preliminares argüidas, com a conseqüente anulação do auto em todos os seus termos; o acolhimento das razões esposadas no mérito, concluindo-se pela total improcedência do lançamento, e, ainda, o direito ao acompanhamento da sessão de julgamento. A Delegacia de Julgamento julgou procedente o lançamento com base, em síntese, nas considerações a seguir resumidas. Rejeitou a argüição de nulidade, ressaltando que o lançamento foi realizado de acordo com o que estabelece o Decreto n° 70.235, de 1972 e que, quanto ao direito ao contraditório e h ampla defesa, o seu exercício começa com a instauração do contraditório quando se inicia a fase contenciosa do procedimento . Concluiu, portanto, que não ocorreu vicio que pudesse ensejar a nulidade do lançamento. Defendeu a regularidade do lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada, ressaltando que se trata de presunção legal, estabelecida pelo art, 42 da lei n° 9,430, de 1996; que a presunção inverte o anus da prova; que a súmula n° 182 invocada não se aplica ao caso pois se refere a period° anterior A vigência da referida lei. Sobre a quebra do sigilo bancário e a retroatividade da LC n° 105, de 2001, afirmou que esta norma só veio ratificar o que já constava no § 1° do art, 145 da Constituição que garantia o direito ao acesso aos agentes do fisco As informações financeiras dos contribuintes e, ademais, a referida norma amplia os poderes de investigação do fisco, aplicando-se imediatamente aos casos pendentes, nos termos do § 10 do art. 144 do CTN. Sobre o alegado direito ao silêncio, destaca que o mesmo não está em questão, mas que, diante da não comprovação da origem dos depósitos bancários, restou caracterizada a omissão de rendimentos, por presunção legal. Finalmente, sobre o agravamento da multa de oficio, esta se justificaria pela falta de atendimento A intimação para prestar esclarecimentos. 0 Contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 11/05/2007 (fia. 470v) e, em 06/06/2007, interpôs o recurso de fis, 508/558, que ora se examina e no qual repete e reitera as razões de defesa articuladas na impugnação, acima resumidas. Argúi a nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de direito de defesa, tendo em vista que lhe foi negada a participação da sessão de julgamento, o que, em extensa argumentação, defende ser direito dos contribuintes. Reafirma questionamento a respeito da invalidade do lançamento com base em depósitos bancários, a validade da presunção, a falta de apuração de acréscimo patrimonial, a inversão do emus da prova. Destaca que sequer foram consideradas despesas . Insurge-se também contra a utilização dos dados da CPMF como base para o lançamento, considerando havia vedação legal para tanto e que a Lei n° 10.174, de 2001 não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos. o relatório, 4 Ptocesso n° 19515000315/2005-06 52-C2T1 Acórdão n° 2201-00.438 Fl 3 Voto Dele conheço. Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O recurso 6 tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Fundamentação Examino, inicialmente, a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, A argúi o contribuinte sob a alegação de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento de pedido de acompanhamento da sessão de julgamento do processo . Diferentemente do que sugere o contribuinte, contudo, o sagrado direito ao contraditório e à ampla defesa deve ser exercido nos termos e nos limites estabelecidos nas normas processuais e, no caso, não 116 previsão legal para tanto . De qualquer forma, o contribuinte recorreu ao Poder Judiciário demandando a garantia do direito de presenciar â sessão e, ao faze-1o, renunciou à discussão da matéria na instância administrativa, conforme entendimento consolidado em súmula deste Conselho, a saber: Súmula I 'CC n° 1 Importa renúncia as instancias administrativas a propositura pelo suleito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ()lido, coin o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a aprecia cão, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial, (publicada no DOU de 26 a 28/07/2006 Rejeito, portanto, a preliminar. 0 Contribuinte também se refere a cerceamento de direito de defesa durante a ação fiscal, que ensejaria a nulidade do lançamento. Como ressaltado na decisão recorrida, durante a ação fiscal, antes do lançamento, não há falar em contraditório e ampla defesa . Trata- se de fase inquisitorial do procedimento. Somente com a ciência da autuação, quando de formaliza a exigência, é que se abre a fase do contraditório quando, então, o contribuinte poderá opor as suar razões de defesa, como vem fazendo o ora recorrente com desenvoltura. Não vislumbro, portanto, no presente processo, nenhum vicio quanto a este aspecto que pudesse ensejar a nulidade do lançamento, razão pela qual rejeito a preliminar . Sobre a quebra de sigilo bancário referida pelo contribuinte, entendo, acompanhando a jurisprudência já pacificada neste Conselho no sentido de que, atendidas as condições fixadas na lei, o Fisco pode ter acesso as informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes e utilizá-las como base para o lançamento tributdrio, verdade que o art. 5 0, inciso X, da Constituição Federal garante o direito A privacidade, no qual se inclui o sigilo bancário, mas esse direito não é absoluto e ilimitado, a ponto de se opor aos próprios agentes do Estado, na sua atividade de controle, por exemplo, do cumprimento das obrigações fiscais por parte dos contribuintes . Isto 6, não se pode pretender, por exemplo, que o sigilo bancário se preste para acobertar irregularidades passíveis de apuração pelos agentes do Fisco. 0 ordenamento juridic° brasileiro, inclusive, embora sempre reconhecendo o sigilo das informações bancárias, tem uma larga tradição em franquear o acesso a essas informações aos agentes do Fisco. Assim, a Lei n° 4,595, de 1964, já prescrevia no seu art 38, verbis: Lei n° 4.595, de 1964: Art 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. ( ) § 5 0 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente, § 6° 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente ci prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições .financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente. O próprio Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172, de 1966, recepcionado pela Constituição de 1988 como lei complementar, expressamente determina que as instituições financeiras devem prestar informações sobre negócios de terceiros, o que, obviamente, inclui as operações financeiras, silenciando, inclusive, sobre a exigência de prévio processo administrativo instaurado: Lei n° 5,172, de 1966: Art, 197 — Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar ci autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros ( II — os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras Ainda nesse mesmo sentido, foi editada, posteriormente, a Lei If 8.021, de 1990, ampliando, inclusive, o rol das instituições obrigadas a prestar informações ao Fisco: Lei n°8.021, de 1990: Art, 7 0 -A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. u-2 Processo n° 195 15 000315/2005-06 S2-C2T1 Acórdão n 2201-00.438 Fl 4 Art. 80 - Iniciado o procedimento ,fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art, 38 da Lei n° 4.59.5, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único — As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias fiteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § I° do art, 7°. Finalmente, a Lei complementar n° 105, de 2001, a qual versa expressamente sobre o dever de sigilo das instituições financeiras em relação As operações financeiras de seus clientes, fez a ressalva quanto ao acesso a essas informações pelos agentes do Fisco, a saber: Lei Complementar n° 105, de 2001: Art. 1° As instituições .financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, § Não constitui violação do dever de sigilo: — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5', 6°, 7° e 9° desta Lei Complementar, ) Art. 6° As autoridades e os agentes ,fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições .financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações .financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispen.stiveis pela autoridade administrativa competente . Parágrafo único, 0 resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Como se vê, o ordenamento juridic° brasileiro de há muito vem estabelecendo, em caráter sempre excepcional e em determinadas condições previamente estabelecidas, o acesso a informações bancárias dos contribuintes pelos agentes do Fisco. Assim, a legislação brasileira tern, insistentemente, se inclinado no sentido da relativização do alcance do sigilo bancário, prevendo expressamente as situações excepcionais em que se admite a abertura daquelas informações. Por outro lado, não se deve esquecer que os agentes do Fisco, assim como os auditores do Banco Central do Brasil, e as próprias instituições financeiras, estão sujeitos ao dever de manter sigilo das informações a que tenham acesso ern função de suas atividades . Desse modo, a rigor, sequer se pode falar em quebra de sigilo, mas em mera transferência deste . Finalmente, cumpre ressaltar que os dispositivos legais acima transcritos são normas válidas e, portanto, plenamente aplicáveis, eis que não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Nan há falar, portanto, em violação ilegal ou ilegítima de sigilo bancário, razão pela qual rejeito esta preliminar. Sobre esta questão - a utilização dos dados da CPMF como base para o lançamento tributário do IRPF - a Lei tr.' 10.174, de 2001 afastou a vedação antes existente Vejamos o que reza esta lei: Art. 1 0 art. 11 da Lei nó 9,311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art 11 ,5g 3° A secretaria da Receita Federal resguardará, na forma aplicável et matéria, o sigilo das informações prestadas, .facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para o lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1966, e alterações posteriores'. A seguir a redação original do § 3' do art. 11 da Lei n°9311, de 1996: Art, 11. ) ,f 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. A questão a ser decidida, portanto, é se, como a legislação alterada vedava a utilização das informações para fins de constituição de crédito tributário de outros tributos, o que passou a ser permitido com a alteração introduzida pela Lei n° 10.174, de 2001, é possível, ou não, proceder-se a lançamentos referentes a períodos anteriores à vigência dessa affirm lei, a partir das informações da CPMF. Entendo que o cerne da questão está na natureza da norma em apreço, se esta se refere aos aspectos materiais do lançamento ou se ao procedimento de investigação. Isso porque o Código Tributário Nacional, no seu artigo 144, disciplina a questão da vigência da legislação no tempo e, ao fazê-lo, distingue expressamente as duas hipóteses, senão vejamos: Lei n° 5 172, de 1966: a Processo n° 19515 000315/2005-06 S2-C2T1 Acót dão n 2201-00438 Fl 5 Art 144. 0 lançamento reporta-se ez data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente ti ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maior garantia ou privilégio, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade a terceiros.. Não tenho dúvidas em afirmar que a alteração introduzida pela Lei n°1(1174, de 2001, no § 3' do art 11 da Lei no 9,311, de 1996 alcança apenas os procedimentos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação do Fisco que, a partir de então ., passou a poder utilizar-se de informações que antes lhe eram vedadas . Essa questão, inclusive, já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça — STJ em julgados que concluíram nesse mesmo sentido . Como exemplo cito a decisão da I' Turma no R.esp 685708/ES; RECURSO ESPECIAL 2004/0129508-6, cuja ementa foi publicada no DJ de 20/06/2005, e que teve como relator o Ministro LUIZ FUX, in verbis: TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CREDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART 144, § la DO CTN. T. 0 resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4,595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que ,foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2, 0 art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ,ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6° dispõe: 'Art. 6' As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações .financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, ' 5. A teor do que dispõe o art 144, § 1 0 do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais tern aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6 Norma que permite a utilização de informações bancárias para ,fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo,fatos pretéritos. 7 A exegese do art. 144, § 1 0 do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz a conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 60 da Lei Complementar 105/2001 e 1' da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8 Inexiste direito adquirido de obstar a fiscaliza cão de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial desprovido, para manter o acórdão recorrido Aplicável na espécie, portanto, o disposto no § 1°, do art. 144 do CIN, acima referido. Vale ressaltar, também, que os dados da CPMF aparecem aqui apenas como indicação inicial da existência de elevada movimentação financeira e que veio a provocar o passo seguinte da fiscalização que fbi a obtenção dos extratos bancários a partir dos quais, ai sim, foram identificados os depósitos efetuados nas contas do Contribuinte. E foram estes depósitos, e não as informações da CPMF que serviram de base para o lançamento . Assim, não vislumbro nenhum vicio ou irregularidade no lançamento quanto a esse aspecto. A presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários tem previsão em disposição expressa de lei a qual prevê como conseqüência para a verificação de depósitos bancários cuja origem, regularmente intimado, o Contribuinte não logre comprovar como documentos hábeis e idôneos, a se de presumir que se trata de rendimentos subtraídos ao crivo da tributação, autorizando o Fisco a exigir o imposto correspondente, Processo n" 19515 000315/2005-06 S2-C2T1. Acórdão n ° 2201-00.438 Fl 6 Trata-se do art, 42 da Lei IV 9,430, de 1996, o qual para melhor clareza, transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei n° 9,481, de 1997 e 10,637, de 2002, in verbis: Art. 42, caracterizam-se também omissão de receita ou de rendiMento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ,§ I' 0 valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente época ern que auferidos ou recebidos, §3° Pam efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II -no caso de pessoa ,física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80,000,00 (oitenta mil reais). §4" Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no 1776S em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da canto de depósito ou de investimento. ,sç 6° Na hipótese de cantos de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titillates. Como se vê, é a própria lei que considera como rendimentos omitidos os depósitos bancários de origem não comprovada, instituindo, assim, uma presunção, no caso, relativa, que é urn instrumento ao qual o Direito lança mão para alcançar certos tipoS situações que sem ele lhe escapariam. Como ensina Alfredo Augusto Becker (Becker, A. Augusto, Teoria Geral do Direito Tributdrio, 3a Ed. — Sao Paulo: Lejus, 2002, p.508): As presunções ou são resultado do raciocínio ou são estabelecidas pela lei, a qual raciocina pelo homem, donde classificam-se em presunções simples; ou comuns, ou de homem (praesumptiones hominis) e presunções legais, ou de direito (praesumptiones júris). Estas, por sua vez, se subdividem em absolutas, condicionais e mistas. As absolutas 6iiris et de jute) não admitem prova em contrório;. as condicionais ou relativas (júris tan turn,), admitem prova ern contrario; as mistas, ou intermédias, não admitem contra a verdade por elas estabelecidas senão certos meios de prova, referidos e previsto na própria lei. E o próprio Alfredo A. Becker, na mesma obra, define a presunção como sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável' e mais adiante averba: "A regra jurídica cria urna presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência 6 certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos"., Pois bem, o lançamento que ora se examina foi feito com base em presunção legal do tipo furls tantum, onde o fato conhecido 6 a existência de depósitos bancários de origem não comprovada e a certeza jurídica decorrente desse fato é o de que tais depósitos foram feitos corn rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida mediante prova em contrario, a cargo do autuado. Quanta ao mérito, o contribuinte não faz nenhum movimento no sentido de tentar comprovar a origem dos depósitos bancários, limitando-se se referir ao direito ao silencio e A desobrigação de manter escrituração. Esclareça-se que, diferentemente do que sugerido pelo contribuinte, a autuação neste caso, não á uma punição ao seu silencia, mas a conseqüência prevista no art. 42 da Lei n.° 9.430, de 1996 que estabelece a presunção de omissão de rendimentos no caso de não comprovação da origem dos depósitos. O que ocorreria, alias, mesmo que o contribuinte tivesse respondido á intimação porém sem comprovar a origem dos depósitos Sobre a necessidade de escrituração contábil, não há nenhuma relação entre a necessidade de comprovar a movimentação financeira e a obrigatoriedade de manter escrituração. Os contribuintes, pessoas fisicas ou jurídicas, são obrigado a prestar esclarecimentos ao fisco a respeito de suas atividades econômicas, patrimônio e renda e, na ausência de exigência de escrituração, o contribuinte poderá adotar, livremente, o sistema de organização que entender melhor para poder cumprir essa exigência. O que não se justi fica 6 a não comprovação da origem dos depósitos pela ausência de obrigatoriedade de escrituração. Sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, pois, paira incólume a presunção de omissão de rendimentos. Quanto ao agravamento da multa de oficio, contudo, assiste razão ao recorrente. Neste caso, o não atendimento A intimação, por si só, não poderia ser punido com o agravamento. Embora a lei se refira ao não atendimento da intimação para prestar esclarecimento, deve-se levar em conta o contexto e o efeito desse silencia. No caso, o efeito imediato do não atendimento foi o de se poder presumir a omissão de rendimentos. Isto 6, a 12 Processo a' 19515 000315/2005-06 S2-C211 Acórddo " 2201-00438 Fl 7 atitude omissiva do contribuinte não causou nenhum embaraço à fiscalização, ao contrario, somente sobreveio prejuízo para o próprio contribuinte. Nestas condições, o agravamento significaria apenas urna punição pelo ato omissivo, quando a lei, claramente, pretende sancionar o embaraço ao desenvolvimento da ação fiscal. Entendo, em conclusão, que deve ser desagravada a exigência Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de REJEITAR as preliminares argilidas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desagravar a multa de oficio, reduzindo-a para o percentual de 75%, O PAULO PEREIRA ARBOSA 13 Brasília DF, 9 lAR 20 FRANCISCI ASSIS DE OLIVEIRA JUNIOR Presidente 4 Segunda Camara da Segunda Seção N MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n°: 19515.000315/2005-06 Recurso n°: 163.172 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto h Segunda Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2201-00.438. Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas corn Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 11128.001770/94-40
Data da sessão: Sat Feb 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CERTIFICADO DE ORIGEM. EMISSÃO POSTERIOR À DATA DE EMBARQUE DA MERCADORIA. VALIDADE. — Já está pacificado que não havendo prova de falso conteúdo ideológico, o Certificado de Origem cumpre a função para a qual foi concebido, que é a de apontar o país remetente das mercadorias importadas. Aplicável à hipótese o Decreto n° 1.300, de 04/11/1994 (ex vi art. 106 do CTN), o qual estabelece a validade do Certificado de Origem emitido dentro do prazo de 10 (dez) dias após o embarque da mercadoria. PRECEDENTES da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/03-05.672
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial do contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Judith do Amaral Marcondes acompanha o Conselheiro Relator pelas suas conclusões.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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I. - REDUÇÃO — CERTIFICADO DE ORIGEM Recorrente : NETUNO PESCADOS LTDA Recorrida : Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 02 de fevereiro de 2008. Acórdão n° : CSRF/03-05.672 CERTIFICADO DE ORIGEM. EMISSÃO POSTERIOR À DATA DE EMBARQUE DA MERCADORIA. VALIDADE. — Já está pacificado que não havendo prova de falso conteúdo ideológico, o Certificado de Origem cumpre a função para a qual foi concebido, que é a de apontar o país remetente das mercadorias importadas. Aplicável à hipótese o Decreto n° 1.300, de 04/11/1994 (ex vi art. 106 do CTN), o qual estabelece a validade do Certificado de Origem emitido dentro do prazo de 10 (dez) dias após o embarque da mercadoria. PRECEDENTES da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NETUNO PESCADOS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial do contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Judith do Amaral Marcond- acompanha o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. O " • GA PRESIDEN diatit OTACILIO DA i s AS CARTAXO RELATOR FORMALIZADO EM: 14 JUL 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SUSY GOMES HOFFMANN, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ANELISE DAUDT PRIETO, Nilton Luiz Bartoli (Substituto convocado) e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. tine /1PC Processo n° : 11128.001770/94-40 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 Recurso n° : RDP/302-119.369 Recorrente : NETUNO PESCADOS LTDA Interessada • FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A empresa recorrente desembaraçou mercadorias enquadradas no regime de tributação REDUÇÃO ALADI, nos termos do Dec. n°60/91, que dispõe sobre o ACE n° 14, havendo apresentado para tal, dentre outros documentos, o Certificado de Origem n° 03515, de 14/03/94, e Conhecimento Marítimo n° 009, de 05/03/94, portanto sendo aquele emitido em data posterior a este. Por esta razão foi autuada pela Alfândega de Santos (AI, fls. 01/08) e intimada para efetuar o recolhimento de crédito tributário no valor de 22.568,37 UFIRs, incluindo juros de mora e a multa prevista no art. 4°-I da Lei n° 8.218/91, por falta de recolhimento de I.I., em decorrência da perda do direito do beneplácito da redução tarifária, sob a alegação de que descumpriu o disposto contido na cláusula 10 do 17 Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica n° 14, celebrado entre o Brasil e Argentina, regulamentado pelo Dec. n° 929/93. Impugnando o feito (fls. 43/48) a contribuinte alegou em sua defesa que em relação à exigência contida no § 10 do AAPEC n° 14, subscrito entre o Brasil e a Argentina, aprovado pelo Dec. n° 929/93, foi substancialmente alterada pelo 26° Protocolo Adicional de julho de 1994, consubstanciado no Dec. n° 1.300/94,0 qual dando nora redação a este parágrafo, que passou a dispor: "em todos os casos, o certificado de origem deverá ter sido emitido com anterioridade à data de embarque da mercadoria amparada pelo mesmo, ou, no mais tardar, dentro de dez dias úteis seguintes à mencionada data.". No caso sob julgamento verificou-se que o Certificado de Origem n° 03515 foi emitido em 14/03/94 (fl. 18), menos de dez dias úteis da data de embarque na Argentina, em 05/03/94, pois no prazo tolerado, mencionado no 26° AAPCE n° 14, com nova redação dada pelo Dec. 1.300/94. Outrossim, é curial a conclusão de que o processo de lançamento instaurado formalmente em agosto/95 tenha dado tratamento diverso sobre o tema em debate, quando já vigorava nova disposição diversa da apontada no lançamento perpetrado, devendo ser aplicar ao caso o art. 106 do CTN. Anexo doc. de fls. 50/52 de lavra da Embajada de La República Argentina. A Decisão DRJ/SP n° 15002/97-41.955 (fls. 74/78) julgou a ação fiscal parcialmente procedente, para cancelar a multa lançada com fulcro no art. 4°-I da Lei n° 8.218/91, expressando o seu entendimento de forma sucinta, conforme a ementa adiante transcrita: 2 ifis Processo n° :11128.001770/94-40 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 "CERTIFICADO DE ORIGEM — Emitido após o embarque da mercadoria, para importação proveniente da Argentina, com registro da DI anterior à vigência do Decreto 1.330/94. Perda da redução pleiteada por não cumprir requisito do item 10 do 17 0 Protocolo Adicional do ACE 14. Multa de 100% do II exonerada com base no ADN 10/97." Repelindo o feito, a Recorrente reitera os termos contidos na exordial, de forma minudente, entretanto sem acrescentar aos autos fato superveniente ou novo. No mais, anexou cópia de duas outras decisões sobre a mesma matéria, pela mesma DRJ, cujos resultados lhe são favoráveis. O julgamento do feito foi convertido na Resolução n° 302-0.906, para sanar a irregularidade apontada, a saber: verificação da tempestividade ou não da impugnação ao lançamento formulado. Sanada a irregularidade apontada (fls. 155/156), retornam os autos para julgamento, cuja decisão prolatada por meio do Acórdão n°302-35.323 (fls. 166/174) negou, por maioria de votos, o pleito postulado no recurso voluntário n° 119.369, nos termos da ementa adiante transcrita: "REDUÇÃO TARIFÁRIA — ACE N° 14 (BRASIL/ARGENTINA). VIGÊNCIA - CERTIFICADO DE ORIGEM — VALIDADE. Tendo ocorrido o fato gerador do Imposto de Importação (registro da D.I. na repartição fiscal), à época em que era exigida a emissão do Certificado no máximo até a data do embarque da mercadoria, não há que se reconhecer o direito ao pleito de redução tarifária se o Certificado emitido após tal prazo. As posteriores alterações, introduzidas pelo Decreto n° 1.300/94, não podem retroagir para beneficiar o contribuinte, no que diz respeito à incidência tributária. Retroatividade benigna, prevista no art. 106-11, do C'TN, atinge tão-somente às penalidades cominadas. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA." O voto condutor alinhou-se aos fundamentos do julgamento monocrático, de que à época do fato gerador da obrigação em epígrafe ainda não havia ocorrido a modificação no tem 10, do 17 0 Protocolo Adicional ao ACR 14, estabelecida pelo Dec. 1.300/94, portanto o Certificado emitido em 14/03/94, segundo a norma vigente, deveria ser tê-lo sido até à data do embarque da mercadoria em 03/03/94, conforme consubstanciado no Conhecimento de Transporte, o que efetivamente não ocorreu. Irresignada a contribuinte (fls. 193/203), nos termos do art. 32 e seguintes, aviou seu recurso de divergência apresentando os acórdãos n° 8 302-35.323/92 e 301-28.806/98, a título de paradigma, para argüir sucintamente: N37 3 Ifis Processo n° :11128.001770/9440 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 • O acórdão recorrido merece ser reformado porque não fez uma correta aplicação da legislação tributária incidente na espécie. • Não se pode deixar de considerar dois importantes aspectos para o deslinde da questão. • O primeiro ao fato de que a exigência contida no § 10 do 17° Protocolo Adicional ao ACE 14, subscrito entre a Argentina e o Brasil, aprovado pelo Dec. 929/93, foi substancialmente alterado pelo 26° Protocolo Adicional, de 26/07/94, consubstanciado no Dec. n° 1.30/94. • Pela nova redação o referido § 10 do AAPCE 14, acrescenta que o certificado de origem deverá ter sido emitido com anterioridade à data de embarque de mercadoria amparada pelo mesmo ou, no mais tardar, dentro de dez dias úteis seguintes à mencionada data. • No caso sob julgamento verifica-se que o Certificado de Origem n° 03515 foi emitido em 14 de março de 1994, menos de dez dias úteis depois da data de embarque na Argentina, 05 de março, enquadrando- se, poie, no prazo tolerado pelo mencionado 26° Protocolo Adicional ao ACE n° 14 (Dec. 1.300/94). • De outra parte, ainda que assim não entenda, a conclusão irrecusável é a de que se aplica ao processo sob julgamento o disposto no art. 106, do CTN que, se tratando de ato não definitivamente julgado, determina a aplicação da lei tributária a ato ou fato pretérito quando deixe de defini- lo como infração ou quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado, cumulativamente, na falta de pagamento de tributo. • No caso dos autos, a norma contida no 26° Protocolo Adicional de 26/07/94, consubstanciado no Dec. 1.300/94, que ampliou o prazo de expedição do certificado de origem, apenas reconheceu expressamente que a norma anterior, que disciplinava a situação, não era a mais apropriada. Assim o fazendo, contudo, retirou expressamente a conduta do campo infracional de norma federal, de modo que ao caso aplica-se, indiscutivelmente, a norma do art. 106 do CTN. • Afora isso, no caso sob julgamento não se vislumbra a prática de ato fraudulento do qual tenha decorrido a falta de pagamento de imposto, sendo de todo aplicável a nova regra inserta no 26° Protocolo Adicional ao ACE 14. • Ressalte-se, por fim, que o entendimento aqui esposado foi expressamente acatado pelas decisões unânimes que julgaram os demais autos de infração. A linha interpretativa adotada na decisão da Primeira Câmara foi a mais acertada. Mercê, portanto, prevalecer. • Requer a reforma do julgado recorrido para julgar a improcedência do auto de infração. Admitido o REsp da contribuinte em 29/11/04, conforme Despacho exarado pelo Presidente da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 262). 4 95 \ ifil Processo n° : 11128.001770/9440 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 A representação da Fazenda Nacional, com base no art. 80, § 1 0 do RICSRF, aviou as suas contra-razões (fls. 263/267), repelindo os argumentos oferecidos pela contribuinte para, manifestar o seu entendimento de que as alterações posteriores introduzidas pelo Dec. 1.300/94 não podem retroagir para beneficiar o contribuinte, no que diz respeito à incidência tributária, bem assim que a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, do CTN, atinge tão- somente as penalidades cominadas. Ao final, postula pelo desprovimento do recurso especial da contribuinte. É o relatório. Processo n° :11128.001770/94-40 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 VOTO Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto, consoante já verificado (fls. 262), no que concerne à aplicação de redução tarifária prevista no âmbito da ALADI, deve o mesmo ser conhecido. Versa a matéria sob análise sobre o reconhecimento do direito à redução tarifária a que faz jus importador sediado em país integrante da ALADI. O cerne da querela encontra-se na análise a ser procedida sobre os efeitos a serem projetados a partir da alegação formulada pela Fiscalização relativamente à data de emissão do Certificado de Origem n° 03516, em 14/03/94 (data ilegível, ?) (fl. 18), em data posterior ao da emissão do Conhecimento Marítimo n° 012, de 03/03/94 (fl. 16), mesma data da Fatura Comercial de fl. 17. De tal fato, decorreu o questionamento quanto à sua validade, por conseguinte a autuação fiscal para exigência de crédito tributário, por falta de pagamento do I.I., em face do descumprimento do disposto na cláusula 10 a do 170 Protocolo Adicional, promulgado pelo Dec. n°929/93, ao AAPCE n° 14, celebrado entre Brasil e Argentina. À época da importação o texto contido no art. 10 da 178 AAPCE n° 14, entre Brasil e Argentina, de 04/05/93/MRE, regulamentada pelo Dec. n° 929/93, DOU de 15/09/93, assinalava, verbis: "DEZ - Em todos os casos, o certificado de origem deverá ter sido emitido o mais tardar na data de embarque da mercadoria amparada pelo mesmo." Ocorre que com o advento do Dec. n° 1.300/94, veio com o mesmo a 26° Protocolo Adicional ao ACE n° 14, cujo artigo 1° modificou o parágrafo dez do 17° AAPCE passando o mesmo a ter a seguinte redação: "Em todos os casos, o certificado de origem deverá ter sido emitido com anterioridade à data do embarque da mercadoria amparada pelo mesmo ou no mais tardar, dentro do dez dias úteis seguintes à mencionada data". (Sem destaque no original). Outras referências a serem observadas são a data da lavratura do auto de infração em 29/09/94, e os dispositivos contidos no art. 106 do CTN, que estabelece caput e no seu inciso II, alíneas 'a' e 'b': que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito: a) quando deixe de defini-lo como infração e; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de 6 01 Processo n° : 11128.001770/94-40 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo. Vés-se que de acordo com o texto legal retrotranscrito à data da lavratura do auto de infração pela fiscalização já havia ocorrido a alteração do parágrafo dez do 17 0 AAPCE n° 14, mediante a redação dada pelo art. 1° do 26° Protocolo Adicional ao referido Acordo, bem assim que as regras contidas na norma mandamental do art. 106, permitia o exercício de interpretação do texto consoante os seus dispositivos, por ventura distintos daquele formulado pela ação fiscal. Ora havendo supedâneo para o entendimento contido no art. 106 do CTN, desde sempre postulado pela Recorrente, não há porque não aplicá-lo ao caso vertente. Esta é a convicção firmada por este Julgador em outros julgamentos sobre a mesma matéria e consolidada por esta Corte, que assim posicionou-se a exemplo dos julgados prolatados por meio dos acórdãos n° CSRF/03-03.442, de 17/03/03; CSRF/03-04.469, DE 08/08/05; CSRF/ 03-04.657, de 08/11/05 e; CSRF/03-04.891, de 23/04/06, do qual transcrevo a ementa adiante: "CERTIFICADO DE ORIGEM. EMISSÃO POSTERIOR À DATA DE EMBARQUE DA MERCADORIA. VALIDADE. — Já está pacificado que não havendo prova de falso conteúdo ideológico, o Certificado de Origem cumpre a função para a qual foi concebido, que é a de apontar o país remetente das mercadorias importadas. Aplicável à hipótese o Decreto n° 1.300, de 04/11/1994 (ex vi art. 106 do CTN), o qual estabelece a validade do Certificado de Origem emitido dentro do prazo de 10 (dez) dias após o embarque da mercadoria. Recurso especial provido." Demais disso, a corroborar com o entendimento apresentado estão dois acórdãos mencionados pela Recorrente em julgamentos proferidos por Câmaras distintas do Terceiro Conselho de Contribuintes, em processos de seu interesse sobre a mesma matéria, quais sejam: 301-28.806 e 302-35.323. De igual modo, os Decretos ifs 1.024/93 e 1.568/95, que vieram para instrumentalizar normas sobre a matéria no âmbito "ALADI", não se pronunciaram sobre qualquer relação de cronologia entre o certificado de origem e a emissão de certificado marítimo ou mesmo da fatura. Com efeito, esta situação efetivamente enseja, quando muito, a aplicação do art. 112 do CTN, eis que a contribuinte não deu causa à autoria, imputabilidade ou punibilidade ao feito, nem tampouco foi impugnado a autenticidade do certificado de origem. De outra parte o controle da autenticidade dos certificados de origem poderá iniciar-se a partir de declaração de parte, denúncia ou oficio. 7 Ti 01 Processo n° : 11128.001770/94-40 Acórdão n° : CSRF/03-05.672 Sabe-se que no caso vertente, que a iniciativa de verificação da autenticidade dos certificados de origem, faz parte da função de controle que será realizado pela Secretaria da Receita Federal no curso do despacho aduaneiro ou por meio de procedimento da fiscalização após a realização do mesmo, sempre que se fizer necessário. Bem assim que a mesma se manteve silente quanto a esse aspecto. Corrobora com o entendimento ora esposado a jurisprudência desta Corte, a exemplo do acórdão n° CSRF/03-04.322, cuja ementa adiante transcreve-se: "CERTIFICADO DE ORIGEM — Não há como considerá-lo nulo, sem prova convincente de falso conteúdo ideológico e, antes que se proceda à consulta ao órgão emitente do pais exportador, previsto no artigo 10 0 da Resolução 78/Aladi, que disciplina o "Regime Geral de Origem" implementado pelo Decreto 98.874/90. Ademais, os Decretos 1024/93 e 1568/95 que instrumentaram normas sobre a matéria no âmbito "ALADI", não exigiam qualquer relação cronológica entre o Certificado de Origem e a emissão da Fatura. Recurso negado." Não é crivei descaracterizar a regularidade do regime especial de redução tarifária celebrado pela manifestação da vontade dois países, sob a forma de acordo bilateral, respaldados em legislação tributária especifica, em razão da simples data de emissão do Certificado de Origem haver sido posterior, em até dez dias, da data de emissão do conhecimento. Ad argumentandum tantum, quando muito, para o caso de que se cuida, poderia haver uma sanção de caráter pecuniário pelo descumprimento do prazo previsto em norma disciplinadora do referido regime. Mesmo assim, não há previsão em texto legal para tal desiderato. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial oferecido pela Contribuinte, em face dos permissivos contidos no § 10° do AAPCEA n° 14, com redação dada pelo 26° Protocolo Adicional, amparado pelo Dec. 1.300/94, e pelo art. 106 do CDTN. É assim que voto. Sala de Sessões, em, 02 de fevereiro de 2008. OTACÍLIO DANTA ARTAXO — RELATOR. p)/ 8 Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.001733/98-47
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO —II Exercício: 1997 - CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. Confirmado através de laudo do LABANA que o produto "pdinitrosbenzeno a base de 36% em presença de 64% de solvente xileno", de nome comercial "CM-1", assim descrito na Declaração de Importação pela Recorrente, trata-se de fato de uma "preparação composta de p-dinitrosobenzeno e de 1,4- benzoquinona dioxima, na forma de dispersão em xileno", a fiscalização corretamente o reclassificou do código NBM/SH 2904.20.0100 e NCM 2904.20.90 para o código NBM/SH 3823.90.9999 e NCM 3823.90.49. MULTA CONTROLE ADMINISTRATIVO. Deve ser afastada a multa de oficio do Imposto de Importação, em vista da mercadoria ter sido corretamente descrita. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
Numero da decisão: CSRF/03-06.039
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso especial. Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial para restabelecer a tributação do principal e respectiva multa proporcional. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho, que negavam provimento
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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Confirmado através de laudo do LABANA que o produto "p- dinitrosbenzeno a base de 36% em presença de 64% de solvente xileno", de nome comercial "CM-1", assim descrito na Declaração de Importação pela Recorrente, trata-se de fato de uma "preparação composta de p-dinitrosobenzeno e de 1,4- benzoquinona dioxima, na forma de dispersão em xileno", a fiscalização corretamente o reclassificou do código NBM/SH 2904.20.0100 e NCM 2904.20.90 para o código NBM/SH 3823.90.9999 e NCM 3823.90.49. MULTA CONTROLE ADMINISTRATIVO. Deve ser afastada a multa de oficio do Imposto de Importação, em vista da mercadoria ter sido corretamente descrita. RECURSO ESPECIAL PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso especial. Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial para restabelecer a tributação do principal e respectiva multa proporcional. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho, que negavam provimento. 4"-'6 . . Processo n° 1 I I 28.001733/98-47 CSRF/T03 r4 ,Acórdão n.° 03-06.039 Fls. 3 ANT IO GA P sidente I - Ighiià I.- SUSY a • ES HOFFMANN R- . ora FORMALIZADO EM: 25 MAI 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado). Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face da decisão da 3' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que classificou os produtos denominados CM 100 e CM 1 na posição TAB 2904.20.0100. Trata o presente processo de Auto de Infração (fls.01/06) no qual se exige do contribuinte a importância de R$ 14.583,01, referente a diferença de imposto de importação, multas e acréscimos devidos, devido pela classificação incorreta da mercadoria. O contribuinte submeteu a despacho aduaneiro mercadoria descrita como - Nome Comercial: CM 100. Paradinitroso-benzeno a base de 36% na presença de 64% de solvente xileno para segurança de transporte (evitar explosão) usado em base seca. Estado Físico: líquido. Qualidade: industrial. Embalagem: tambores", por meio da declaração de importação n. 55036, registrada em 29/05/1996 (cópia de fls.11/17), classificando-a no código NCM 2904.20.90, sujeita à aliquota de imposto de importação 2% e IPI de 0%. Em ato de revisão aduaneira, da análise do Laudo do LABANA n. 0839, de 07/03/1997, Pedido de Exame n. 392/015, esclarecendo que a mercadoria tratava-se de uma preparação contendo p-dinitrosobenzeno e I ,4-benzoquinona dioxima em xileno, na forma de dispersão, utilizada como agente de vulcanização de borrachas, principalmente das butilicas, a autoridade fiscal reclassificou a mercadoria na posição 3812.10.00, sujeita à aliquota de 14% de!! e 0% de !Pl. Consta do laudo (fls.34) o que segue: 2 Processo n° 11128.001733/98-47 CSRUT03 Acórdão n.° 03-08.039 Fls. 4 Resultados da análise: Aspecto: dispersão marrom Embalagem: tambor de metal preto, tendo etiqueta com o nome comercial CM — 100, nome do fabricante LORD CORPORATION com peso de 204,12 kg e número de lote 607620. Identificação por infravermelho: positiva para p-dinitrosobenzeno e xileno (conforme espectros de referências). Identificação por cromatografia em camada delgada: positiva para 1,4 benzoquinona dioxima. Densidade relativa à 20/4°C: 0,886 Conclusão: Trata-se de uma preparação contendo p-dinitrosobenzeno e 1,4 — benzoquinona dioxima em xileno, na forma de dispersão. Respostas aos quesitos: 1. Não se trata somente somente de p-dinitrosobenzeno. Trata-se de uma preparação contendo p-dinitrosobenzeno e 1,4 — benzoquinna dioxima em xileno, na forma de dispersão. 2. Trata-se de uma preparação. 3. De acordo com referências bibliográficas, mercadoria dessa natureza é utilizada como agente de vulcanização de borrachas, principalmente das butílicas. 4. Prejudicada. Irresignado, o contribuinte apresentou impugnação (fls.41143) alegando em síntese que: (i) em nenhum momento foi convidada a apresentar Laudo de Confrontação de entidade comprovadamente idônea, a fim de dirimir o impasse e (ii) houve o regular desembaraço das mercadorias, antecedido da conferência documental e precedido pela conferência fisica. Em agosto de 1999, o contribuinte apresentou impugnação complementar (fls. 62/66 aduzindo que: 1) O produto CM -100 é de solução de 30% de p-dinitrosobenzeno em 70% de Xileno, exclusivamente para tornar possível o seu transporte, pois o p- dinitrosobenzeno puro é um material sólido altamente explosivo; 2) O produto CM -100 é importado para ser usado como matéria-prima de adesivos industriais, sendo usado em diversas formulações, sendo no 3 Processo n°11128.001733/98-47 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.039 Fls. 5 máximo 15% do total da formulação em peso. Nessas mesmas formulações entram em média de 08 a 10 matérias-primas, para assim obter-se produto que apresentam as características de adesão necessárias ao produto final. 3) Nos produtos onde é utilizado o CM — 100, usam-se diferentes solventes, em diferentes concentrações, não havendo nenhuma base de verdade na afirmação do aditamento do LABANA, de que o Xileno teria a função de dispersar o p-dinitrosobenzeno em uma concentração pré estabelecida para facilitar o manuseio; 4) A empresa solicitou ao Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo parecer para a classificação tarifária do produto CM-1, que possui a mesma composição do produto CM-100. A caracterização mostrou tratar- se de 30% de p-dinitrosobenzeno em 70% de Xileno, sendo recomendada a classificação do produto no código 2903.99.00 da tarifa Aduaneira do Brasil 1978, que é equivalente à classificação 2904.20.0100, que estava em vigor à época do despacho da mercadoria em questão; 5) O produto p-dinitrosobenzeno tem poucos fabricantes. A empresa fabricante Dynamit Nobel, da Suécia, também só fornece produto em solução de Xileno e usa a mesma classificar fiscal conforme boletim técnico do produto. O julgamento do processo foi convertido em diligência, devendo retomar à Alfândega do Porto de Santos para envio ao LABANA, a fim de que o perito responda os seguintes quesitos: 1) O produto 1,4-benzoquinona dioxiam trata-se de impureza decorrente do processo de fabricação? Caso contrário, qual a sua função junto ao produto analisado? Qual o seu percentual no produto analisado? Em informação técnica (fls.74/76), o perito respondeu aos quesitos: 1) Embora possa ocorrer a formação de Quinona Dioxima, (1,4 — Benzoquinona Dioxima) no processo de fabricação do p-Dinitrosobenzeno, consideramos que não se trata simplesmente de impureza. Segundo referências bibliográficas p-dinitrosobenzeno e p-benzoquinona dioxima são agentes de vulcanização eficientes para borrachas butíricas contendo Negro de Fumo. Dessa maneira, consideramos que a p-benzoquinona dioxima, (1,4- benzoquinona dioxima) é uma substância deliberadamente deixada no produto para tomá-lo particularmente apto para uso específico. 2) Segundo literaturas técnicas específicas de outros produtos de mesma concentração, 30% a 40% de dinitrosobenzeno disperso em xileno, cita que além do solvente minimizar o risco de explosão, mantém o dinitrosobenzeno em dispersão, pois este não é solúvel em nenhum tipo de solvente, ajudando na pronta incorporação nos adesivos para borracha/metal, indicando que a mercadoria encontra-se pronta para ser utilizada como agente de cura de adesivo. Também é citado que o xileno é um excelente solvente para o sistema de cura, pois apresenta um ponto de fulgor alto e é compatível com a maioria dos solventes para adesivos. 4 Processo n° 111 28.001733/98-47 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.039 Fls. 6 3) De acordo com a literatura técnica específica, de produto com a mesma composição, o dinitrosobenzeno não é solúvel em nenhum tipo de solvente conhecido e, a dispersão em xileno ajuda na pronta incorporação nos adesivos para borracha/metal. No anexo V, cita que o Xileno é um excelente solvente para o sistema de cura, pois apresenta um ponto de fulgor alto e é compatível com a maioria dos solventes para adesivo. Em julho de 2001, o contribuinte protocolou petição (fls.88) juntando laudo elaborado Instituto Nacional de Tecnologia, que constou o que segue: a) Para efeitos de transporte, é imprescindível que o produto esteja em solução, dada sua característica explosiva? Conforme resposta ao primeiro quesito formulado pelo Terceiro Conselho de Contribuintes, não foram localizadas informações, na literatura técnica especializada, que determinem a obrigatoriedade do transporte de para- dinitrosobenzeno disperso em solventes orgânicos, embora tenha ficado perfeitamente caracterizado o caráter explosivo do produto. No entanto, sabe-se que a dispersão em solventes orgânicos aumenta a segurança na manipulação e/ou transporte de produtos explosivos e é prática comum em laboratórios. b) São corretas as afirmações da Recorrente, explicitadas no Memorial anexo, apresentado em Brasília, junto à Primeira Câmara do 3° Conselho de Contribuintes? Conforme já descrito na resposta ao primeiro quesito formulado pelo Terceiro Conselho deContribuintes, o para-dinitrosobenzeno, ou 1,4 — dinitrosobenzeno, é, realmente, uma substância de fórmula molecular C6H4N202, registrada no Chemical Abstracts System sob n. 105-12-4. Também está correta a afirmação de que o produto pode apresentar para- benzoquinona dioxiam (ou 1,4-benzoquinona dioxima) como impureza proveniente do processo de fabricação, uma vez que a para-benzoquinona dioxima é a matéria-prima utilizada para a preparação do para- dinitrosobenzeno, via oxidação, de acordo com a equação mostrada a seguir. Entre os oxidantes que podem ser utilizados no processo estão o cloreto férnico, o peróxido de hidrogênio e o ferricianeto de potássio, entre outros. Todos estes reagentes são utilizados em quantidade estequiométrica e em meio aquoso fortemente ácido. A presença de para-quinona dioxima, portanto, não toma o produto uma preparação. Não foi possível confirmar a informação, constante do Memorial, que as empresas de transporte americanas só fazem o transporte de para- dinitrosobenzeno em solução, o que foge ao escopo de nossa especialização, embora a necessidade de cuidados especiais no transporte, o caráter explosivo do produto e sua classificação estejam corretos. Maiores detalhes sobre as características explosivas do produto foram apresentados na resposta ao primeiro quesito formulado pelo Terceiro Conselho de Contribuintes. Processo n° 11128.001733/9847 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.039 Fls. 7 Quanto à utilização dos produtos em questão como insumo na preparação de adesivos industriais, deve-se ressaltar que, até recentemente, as formulações de adesivos eram baseadas em solventes orgânicos, ou seja, os diversos ingredientes eram dissolvidos ou dispersos em solventes orgânicos. Neste caso, o xileno e o etilbenzeno presentes nos produtos poderiam tomar parte do produto final. Ultimamente, no entanto, as preparações ambientais, relacionadas à emissão de solventes na atmosfera e conseqüentes danos ao meio-ambiente, levaram ao desenvolvimento de tecnologias alternativas, como adesivos sólidos, ou contendo mais de 70% em sólidos, ou adesivos em base aquosa. Portanto, formulações de adesivos baseadas em tecnologia mais modernas não incorporariam ao produto final os solventes orgânicos nos quais o para-dinitrosobenzeno é disperso. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo proferiu acórdão (fls.98/109) julgando o lançamento procedente, pois o produto CM 100 caracterizado como uma preparação constituída de p-dinitrosobenzeno e 1,4 benzoquinona dioxima em xileno, na forma de dispersão, utilizada como agente de cura de adesivo, conforme laudo técnico do LABANA, classifica-se no código 3812.10.00. Ademais, afirma que é cabível, por declaração inexata, a multa prevista no artigo 4°, inciso I da Lei n. 8218/91, combinado com o artigo 44, I da Lei n. 9430/96. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fis.112/116) reiterando os mesmos argumentos da impugnação. O Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.139/148) dando provimento ao recurso, pois os produtos denominados CM 100 e CM 1 classificam-se na posição 2904.20.0100. A Fazenda Nacional apresentou recurso especial (fls.151/162) aduzindo que trata-se de uma preparação contendo p-dinitrosobenzeno e 1,4-benzoquinona dioxima em xileno, na forma de dispersão, utilizada como agente de vulcanização de borrachas, principalmente das butílicas, devendo classificar-se na posição 3812.10.00. Em síntese é o relatório. 6 Processo n° 11128.001733/98-47 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.039 Fls. 8 Voto Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN, Relatora. O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Preliminarmente rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso, pois verifico que a divergência está correta e substancialmente demonstrada. Busca o presente Recurso Especial a alteração do julgamento da 3'. Câmara do 3°. Conselho de Contribuintes que entendeu como improcedente o lançamento veiculado no Auto de Infração (fls.01/06) no qual se exige do contribuinte a importância de R$ 14.583,01, referente a diferença de imposto de importação, multas e acréscimos devidos, devido pela classificação incorreta da mercadoria. Com relação aos fatos e conforme já mencionado anteriormente, o contribuinte submeteu a despacho aduaneiro mercadoria descrita como — Nome Comercial: CM 100. Paradinitroso-benzeno a base de 36% na presença de 64% de solvente xileno para segurança de transporte (evitar explosão) usado em base seca. Estado Físico: líquido. Qualidade: industrial. Embalagem: tambores", por meio da declaração de importação n. 55036, registrada em 29/05/1996 (cópia de fls.11/17), classificando-a no código NCM 2904.20.90, sujeita à alíquota de imposto de importação 2% e IPI de 0%. Em ato de revisão aduaneira, da análise do Laudo do LABANA n. 0839, de 07/03/1997, Pedido de Exame n. 392/015, esclarecendo que a mercadoria tratava-se de uma preparação contendo p-dinitrosobenzeno e 1,4-benzoquinona dioxima em xileno, na forma de dispersão, utilizada como agente de vulcanização de borrachas, principalmente das butílicas, a autoridade fiscal reclassificou a mercadoria na posição 3812.10.00, sujeita à alíquota de 14% de II e 0% de IPI. A questão central está em se saber se no referido produto o xileno tem a função de transporte. O Acórdão recorrido que teve por voto condutor o relatado pelo Conselheiro Marciel Eder Costa que coloca o seguinte: "para tornar possível o transporte, o produto CM-100 é uma solução de 30% de p-dinitrosobenzeno em 70% de 'ellen°, pois o pdinitrosobenzeno puro é um material sólido altamente explosivo, conforme considerações do Relatório Técnico nr. 000.351 emitido pelo Instituto Nacional de Tecnologia, constante as fls, 91/95 e também, segundo a Recorrente, a classificação do dinitrosobenzeno no "US Codes of Federal Regulations Transportation" como 1.3C — explosivo. O produto CM-100 é importado para ser usado como matéria-prima de adesivos industriais, sendo usado em diversas formulações, conforme consideração do Referido Relatório Técnico de emissão do 1NT, fls. 91/95, que ora transcrevo: "a utilização dos produtos em questão como insumo na preparação de adesivos industriais, deve-se ressaltar que, até recentemente, as formulações de adesivos eram baseadas em solventes orgânicos, ou seja, os diversos ingredientes eram dissolvidos ou dispersos em solves orgânicos (...). Neste caso, o xileno e etilbenzeno presentes nos produtos poderiam —115 7 Processo n° 11128.001733/98-47 CSFtF/T03 Acórdão n.° 03-08.039 Fls. 9 tomar parte do produto final", de tal maneira, que produto objeto da contenda não se constitui em um produto final. Desta feita, o produto em tela não se constitui isoladamente em uma preparação denominada "aceleradores de vulcanização", como pretende a fiscalização ao classificá- lo sob o código 3812.10.00" O ponto central colocado no Recurso Especial, como dito, está em se saber se o xileno é só um meio de transporte. A questão foi muito bem colocada nas razões recursais, ora transcritas: "Admitindo-se que o composto químico p-dinitrosobenzeno apresenta risco de explosão e que o xileno se constitua em um modo de acondicionamento usual dessa substância para minimizar tal risco, conforme esclarecimentos proferidos nos relatórios daqueles dois órgãos técnicos, à luz dos requisitos exigidos pela Nota 1.e) do Capítulo 29 da NCM, não se pode considerar que o xileno, utilizado na dispersão do p- dinitrosobenzeno, se constitua em um modo de acondicionamento indispensável, determinando exclusivamente por razões de segurança ou por necessidade de transporte, já que os dois órgãos afirmam que não encontraram na literatura técnica a obrigatoriedade da adição de algum solvente/dispersante ao produto em questão para reduzir o seu risco de explosão.. Além disso, a dispersão do p-dinitrosobenzeno em xileno torna a mercadoria apta a um uso específico: a) conforme o LABANA: o-dinitrosobenzeno e p-quinona dioxima (1,4-Benzoquinona Dioxima) são eficientes agentes de vulcanização de borrachas butíricas na presença de Negro de Fumo. O dinitrosobenzeno disperso em xileno ajuda na pronta incorporação nos adesivos para borracha/metal, indicando que a mercadoria encontra-se pronta para ser utilizada como agente de cura, pois apresenta um ponto de fulgor ato e é compatível com a maioria dos solventes para adesivos; e, b) segundo o INT: o para-dinitrosobenzeno é um agente de "crosslinIcing"(formação de ligações cruzadas) altamente ativo utilizado na formulação de adesivos para elastomeros naturais e sintéticos, permitindo sua adesão a metais, cerâmicas, vidros e materiais têxteis; é utilizado também como agente de vulcanização, isento de enxofre, para misturas de borracha sintética e natural e que um grande número de adesivos para elastomeros é, ainda hoje, formulada em hidrocarbonetos arornátivos com benzeno, tolueno e xileno. Colocada a questão central da classificação e com a devida vênia aos argumentos utilizados no Acórdão recorrido, vou divergir do mesmo, pois, sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto do Conselheiro do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. José Luiz Novo Rossari que foi totalmente por mim acolhida no julgamento do Recurso 120.303 na P. Câmara do Conselho de Contribuintes, nos termos a seguir transcritos: "Trata-se da classificação fiscal do produto designado comercialmente CM — 100, importado pela recorrente e por ela descrito na DI n°. 51.774/95 como "PARADINITROSOBENZENO À BASE DE 36% NA PRESENÇA DE 64% DE SOLVENTE XILENO PARA SEGURANÇA DE TRANSPORTE (EVITAR Processo n° 11128.001733/98-47 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.039 Fls. 10 EXPLOSÃO) USADO EM BASE SECA" e classificado no código NBM/SH 2904.20.0100 e NCM 2904.20.90. Já o laudo técnico do LABANA n°. 2.096/95 afirmou que "não se trata somente de p-Dinitrosobenzeno" e identificou a mercadoria como "uma Preparação contendo p- Dinitrosobenzeno e 1,4 — Benzoquinona Dioxima em Xileno, na forma de dispersão", o que levou a fiscalização a reclassificar a mercadoria, de forma a adotar os códigos NBM/SH 3823.90.9999 e NCM 3823.90.40. Assim dispõe a Nota 1, do Capítulo 29 do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadoria, in verbis: "1 - Ressalvadas as disposições em contrário, as posições do presente Capítulo apenas compreendem: a) os compostos orgânicos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo contendo impurezas; b) as misturas de isômeros de um mesmo composto orgânico (mesmo contendo impurezas), com exclusão das misturas de isõmeros (exceto estereoisômeros) dos hidrocarbonetos aciclicos, saturados ou não (Capítulo 27); c) os produtos das posições 29.36 a 29.39, os éteres, acetais e ésteres de açúcares, e seus sais, da posição 29.40, e os produtos da posição 29.41, de constituição química definida ou não; d) as soluções aquosas dos produtos das alíneas a), b) ou c) acima; e) as outras soluções dos produtos das alíneas a), b) ou c) acima, desde que essas soluções constituam um modo de acondicionamento usual e indispensável, determinado exclusivamente por razões de segurança ou por necessidades de transporte, e que o solvente não torne o produto particularmente apto para usos específicos de preferência à sua aplicação Eeral; Ora, o laudo n°. 2.096/95 do LABANA é claro no sentido de que o produto importado é uma preparação, não se tratando apenas de p-Dinitrosobenzeno. De outra parte, o Relatório Técnico N°. 000.351 do INT, referente ao Recurso n°. 120.036 da mesma interessada, afirma categoricamente, em sua resposta à questão 1 da diligência requerida por esta Câmara, que "A classe 3, a qual pertence o para- dinitrosobenzeno, compreende substâncias ou artigos que apresentem predominantemente o risco de incêndio, podendo apresentar pequeno risco de detonação ou de projeção, mas que não apresentem risco de explosão de massa, ou seja, uma explosão que afete instantaneamente toda a carga". (destaquei). 9 Processo n° 11128.001733/98-47 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.039 Fls. 11 Quanto à utilização do produto o mesmo Relatório afirma que "Desta forma, a dispersão do para-dinitrosobenzeno em xileno e etil-benzeno, além de aumentar a segurança no transporte do produto, torna-o próprio para incorporação em formulações adesivas". (destaquei). De outra parte, entendo que deve ser desconsiderada a resposta à questão 3, que afama que a presença do xileno não toma o produto apto para fins específicos, por não se tratar de afirmação coerente com a transcrita neste parágrafo. O retrocitado laudo não deixa dúvidas de que o xileno tem a função de dispersar o p-dinitrosobenzeno numa concentração pré-estabelecida para facilitar o manuseio e ajudar na pronta incorporação nos sistemas de adesivos para borracha/metal além de minimizar o risco de exploração, de forma que o xileno não se trata de solvente utilizado somente para as razões de segurança e transporte". Destarte, a Nota retrotranscrita refere-se exatamente à situação em exame, referente ao produto objeto do processo. O produto em questão não pode ser classificado no Capítulo 29, em razão de sua Nota 1, "e", tendo em vista que, mesmo que possa minimizar ínfimos riscos de explosão (riscos existentes, segundo relatório do INT), a dispersão em xileno toma o produto apto para uso específico. A utilização do produto cru uso específico afasta o produto do Capítulo 29 por força da Nota em comento. No caso, á aplicável à espécie a RGC 1, de forma a classificar o produto nos códigos adotados pela fiscalização. Pelo exposto e em observância ao disposto no Ato Declaratório Cosit no. 10/97, que considero aplicável em face da descrição do produto em relação ao apurado em laudo técnico, dou provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa de oficio sobre Imposto de Importação. Adotando as razões acima indicadas, voto para, PRELIMINAREMENTE conhecer o Recurso Especial de Divergência DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do Procurador, para restabelecer a tributação do principal e respectiva multa proporcional. É como voto. Sala das Sessões, 08 de setembro de 2008. SUS1:90 HOFFMANN O Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13851.001126/99-27
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/1989 a 31/08/1991 PIS. RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N° 49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005. EFICÁCIA. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece com termo inicial do prazo prescricional a data do pagamento indevido não tem eficácia retroativa. Precedente do STJ. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.284
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO SF N° 49/1995. A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição de indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Precedentes do STF. LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005. EFICÁCIA. A norma do art. 30 da LC 118/05, que estabelece corno termo inicial do prazo prescricional a data do pagamento indevido não tem eficácia retroativa. Precedente do STJ. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A n . Rzyp 5 • A resis ente k t , ANTONIO CARLOS ATULIM Relator FORMALIZADO EM: el 8 JUN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Processo n° 13851.001126/99-27 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.284 Fls. 2 Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (substituto convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Em 05/11/1999 o contribuinte formulou pedido de compensação por ter recolhido, nos períodos de apuração de agosto de 1989 a agosto de 1991, o PIS com base nos Decretos leis n° 2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, os quais tiveram suas eficácias suspensas pela Resolução do Senado n°49, de 10/10/1995. Por meio do Acórdão n°202-16.714, de 09 de novembro de 2005 (fl. 168), a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário quanto à semestralidade da base de cálculo e, pelo voto de qualidade negou provimento quanto aos expurgos inflacionários. A Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 179/189, apresentou recurso especial com base no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, alegando que tal decisão violou os artigos 168 e 156, I, do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido, consoante dispõe o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 c/c art. 106, I, do CTN. Por meio do despacho n° 202-217 (fls. 190/192) foi dado seguimento ao recurso especial. Cientificado do Acórdão n° 202-16.714, do recurso especial do Procurador e do despacho que lhe deu seguimento em 17/11/2006 (fl. 197), o contribuinte apresentou em tempo hábil as contra-razões de fls. 198/200, nas quais requer seja negado provimento ao recurso especial e mantido o acórdão recorrido. É o Relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n° 2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n° 49, publicada em 10/10/1995. 2 çj Processo n° 13851.001126/99-27 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.284 Fls. 3 No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me ao entendimento lançado pelo Ministro Luiz Fux no voto proferido no julgamento do RESP N°511.279. À luz destes argumentos, conclui-se que nem a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, nem a Resolução do Senado no controle difuso, e tampouco um ato de caráter geral do Executivo que reconheça a inconstitucionalidade, têm o condão de ressuscitar direitos patrimoniais prescritos segundo as regras do CTN. Entendimento em sentido contrário, conduziria à iniqüidade de conferir privilégio aos contribuintes que permaneceram inertes em relação àqueles que ingressaram em juízo atacando a lei inconstitucional, uma vez que os primeiros poderiam recuperar tudo o que pagaram sob o império da lei inconstitucional, enquanto que os segundos somente recuperariam o que recolheram no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura das respectivas ações. Portanto, o advento da Resolução n° 49/95 quando muito serve de fundamento para justificar a existência de um indébito, mas não interrompe prazos e nem faz ressurgir direitos patrimoniais atingidos pela decadência ou prescrição. Entretanto esta Turma tem entendimento diverso. Em decorrência, resguardo minha posição pessoal e curvo-me à tese hoje majoritária neste Colegiado, a qual é a seguir desenvolvida, homenageando os princípios da economia processual e da eficiência. A referida tese majoritária está retratada com maestria no voto condutor do Acórdão n° 202-16.729, cujos fundamentos adoto nos ten-nos e para os fins do § 1° do art. 50 da Lei n° 9.784/99. No referido voto o relator destaca que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes faz importante distinção quando o pedido decorre de situação jurídica conflituosa, que tenha culminado em declaração de inconstitucionalidade de lei. Nesses casos, tem-se entendido que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Em outra oportunidade esta Turma sintetizou bem essa questão no Acórdão n° CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa tem o seguinte teor: "Decadência. Pedido de Restituição. Termo Inicial. Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do senado que confere efeito 'erga omnes' à decisão proferida 'interpartes' em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." 3 À \.) Processo n° 13851.001126/99-27 CSRF/T02 Acórdão n." 02-03.284 Fls. 4 Outras fontes que concorrem para a sedimentação da citada tese são os precedentes judiciais, tal como o entendimento contido no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek, de que a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido Considerando que a incidência da contribuição para o PIS, com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e n° 2.449/88, só veio a ser afastada em 10/10/1995, com a publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, deve ser este o dia do inicio da contagem do prazo decadencial para os pedidos de restituição dos valores pagos a maior com base nesses dispositivos legais declarados inconstitucionais. Perfazendo o lapso temporal de 5 (cinco) anos, contados de 11/10/1995, tem- se que seu término deu-se em 10/10/2000. In casu, como o pleito foi apresentado em 05 de novembro de 1999, dentro do lapso temporal em que poderia ser formulado, deve ser afastada a decadência do período compreendido no pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte. Esclareça-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a jurisprudência no sentido de atribuir efeitos prospectivos à norma da Lei Complementar n° 118/2005, afastando o comando nela inserto de se tratar de norma de cunho interpretativo, conforme ementa que abaixo se transcreve: Acordei° Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL — 873364 - Processo: 200601700522 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA- Data da decisão: 25/03/2008 Documento: STJ000821935 -Fonte DJ DATA:03/04/2008 PÁ GINA:1 - Relator(a) TEORI ALBINO ZAVASCKL Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ementa PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DECISÃO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. PIS. BASE DE CÁLCULO. (-) 4 Processo n° 13851.001126/99-27 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.284 Fls. 5 4. A norma do art. 3° da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional", constante do art. 4°, segunda parte, da referida Lei Complementar. 6. Recurso especial a que se nega provimento. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do Procurador da Fazenda Nacional : . Sala das Sessões, em 1° de julho de 2008. ANTONIO CARLOS X4i1LIM 5

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