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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732907 #
Numero do processo: 10768.102112/2003-37
Data da sessão: Fri Mar 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2001, 2002 PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - ARTIGO 61 DA LEI N° 8.981/95 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento sem causa, nos termos do art. 61, § 1 0 da Lei n° 8.981, de 1995. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006). Recurso negado.
Numero da decisão: 3402-00029
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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score : 1.0
4732909 #
Numero do processo: 10783.004727/94-40
Data da sessão: Fri Oct 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ. VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS DEPÓSITOS JUDICIAIS. A consideração das variações monetárias no resultado do exercício visa retirar a interferência da alteração do poder de compra da moeda no período base. Admitida a variação monetária passiva relativa aos tributos em discussão na esfera judicial, faz-se necessário o reconhecimento da variação monetária ativa dos depósitos judiciais atinentes a esses tributos. Não tendo o contribuinte comprovado que efetuou simultaneamente a variação monetária do ativo e do passivo, de forma a neutralizá-las, cabível o lançamento de ofício sobre os ganhos decorrentes da variação monetária dos depósitos judiciais.
Numero da decisão: 9101-000.397
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente, justificadamente os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice Presidente Substituto) e Waldir Veiga Rocha (Substituto Convocado).
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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Numero do processo: 18471.001990/2003-73
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2001, 2002 LEGALIDADE. É cabível a aplicação de multa pela falta ou atraso na entrega da DCTF, conforme legislação de regência. DCTF- OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.975
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2001, 2002 LEGALIDADE. É cabível a aplicação de multa pela falta ou atraso na entrega da DCTF, conforme legislação de regência. DCTF- OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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É cabível a aplicação de multa pela falta ou atraso na entrega da DCTF, conforme legislação de regência. DCTF- OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira. JUDITH De A A '11" L MARCONDES ARMANDO -'Residente MCIA CIA HELENA TRAJAN 'AMORIM - Relatora . • Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-39.975 Fls. 129 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Ricardo Paulo Rosa, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Ausente a Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. 11/ O 2 Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.975 Fls. 130 Relatório A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da R_eceita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, à fl. 71 que transcrevo, a seguir: "Trata o presente processo de auto de infração r-efereinte à multa por atraso na entreg-a de I=DC'T'F relcztivas aos to-irnestres dos anos- calendário de 2001 e 2002 7' O valor total de R$ 34_667,94. Inconformada, a irzter-es-sackt apresentou sua inzpu.grzaçc-io alegando que a entrega da DC'T.F ocorreu espontanearnerzte, antecedendo qualquer ato de oficio do PIs-co para exigi-la, razao _pela qual pião deveria ser penalizada, tendo em vista o disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional. O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, nos termos do Acórdão DRJ/RJO I n° 12-1 0_73 9 de 28/04/2006 (fls. 70(74), proferida pelos membros da Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, cuja ementa dispõe, verbis: "Assunto: Obrigaçé;-kes A cess-órias Ano-calendário:2001 , 2002 MULTA POR ATRASO IVA _ENTREGA D CTT. O instituto da denúncia esporztcinea não alber.gyz a prática de ato Ile puramente formal ac) contribuinte de entregar; com n a traso, a DCTF; porquanto as responsabilidades acessórias autônomas-, sem qualquer vinculo direto corn a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTIV. Lançamento Procedente. Cientificada do acórdão de primeira instância, a interessada apresentou recurso, em que repisa praticamente as razões contidas na irripugna_ção, Oprocesso foi distribuído a esta Conselheira, numerado até fl. 127 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório. 3 Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO31CO2 Acórdão n.°302-39.975 Fls. 131 Voto Conselheira Mércia Helena Traj ano D'Arnorim., Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisi tos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Trata o presente processo, da aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF dos anos-calendários de 2001 e 2002 Para o caso especifico, a entrega da 1DC'TF fora do prazo previamente determinado na legislação indicada na descrição dos fatos/fundamentação, acarretou a aplicação da multa por atraso, no valor de R$ 3 4.667, 94_ Verifica-se que o procedimento fiscal obedeceu aos requisitos previstos na legislação vigente. Com efeito, a ação fiscal trata da exigência da multa pela não apresentação de DCTF O atraso na entrega da declaração é obrigação acessória decorrente de legislação tributária, ou seja, daquele elenco de espécies normativos descritas no art. 96 do CTN. Consiste na prestação positiva (de fazer, ou sei a, de entrega de declaração emn tempo hábil) de interesse da fiscalização e o seu descurnpri mento gera penalidade para o sujeito passivo, desde que esteja previsto em lei e a penalidade imputada con ver-te- se ern obrigação principal. Portanto, a obrigação acessória deve atender aos requisitos de entrega, bem como a entrega no prazo legal, sem necessidade de iriti~ prévia. O art. 113, §§ 2° e 3°, do C'T/nI e Portaria MU n.° 118/84, que delegou competência para tanto, ao Secretario da Receita Federal, através da Instrução Normativa n.° 126/1998, instituiu a Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, como obrigação acessória dos contribuintes prestarem mensalmente informações relativas à obrigação principal de tributos e/ort contribuições federais, por meio de formulário padrão, e no caso de inobservância, aplicação da multa_ A multa em questão tem fundamento e suficiência legal no art. 11, §§ 2°, 3° e 4° do Decreto-Lei n 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo - art. 10 do Decreto-Lei riQ 2.065/83, e no art. 5°, § 3°, do Decreto-Lei rt'' 2.124/84, como já comentado acima. Outros atos foram editado s, nos termos do art.. 100, inciso I do CTN, e com base nos mesmos decretos-lei, onde estabelecem orientações técnicas e procedimentais, sem inovar ou criar qualquer outra obrigação para a pessoa jurídica. - Destarte, a matriz legal para a autuação, além do art. 7° da Lei n.° 10.426/02 (derivação da Medida Provisória n.° 16, de 2 00 1 )., está contida no art. 5° do Decreto-Lei n." 2.124, de 1984. O art. 5°. Caput e § 3°, do Decreto-Lei nc' 2. 124, de 1 3 de junho de 1984, dispõe:_ "Art.5" - O tninistry dcz Ectzendcz p,odirer-a- eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tribt‘tos federais adnzinistrados pela Secretaria da Receita Federal 4 . . Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-39.975 Fls. 132 §3° - Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2", 3' e 4" do artigo 11 do Decreto-lei n" 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983." A entrega das DCTF's era disciplinada pela IN SRF n°126/98. Já a IN SRF n° 255/2002, estabeleceu, com base no art. 7° da Lei n° 10.426/2002, novas formas de cálculo da multa por atraso na entrega da DCTF, inclusive, observando-se a retroatividade benigna, de acordo com o art. 106 da Lei n° 5.172 do CTN. Assim sendo, para infrações cometidas após o advento da referida MP, não tem sentido querer que seja aplicada a multa prevista na legislação anterior, como argumenta a recorrente. Conclui-se que nenhum defeito há no enquadramento do auto de infração. Nele estão corretamente citadas a MP n.° 16, de 2001, e a Lei n.° 10.426, de 2002, aplicáveis à lide. 8 O fato de se ter citado toda a legislação que regula a matéria, inclusive aquela aplicável a fatosanteriores ao período abrangido pelo lançamento, não resultou em prejuízo algum para o autuado. Destarte a penalidade aplicada foi de acordo com o determinado na legislação tributária pertinente. A recorrente, ainda, não objeta o atraso na entrega da declaração, porém alega que a multa é inaplicável em face do disposto no art. 138 do CTN. O atraso na entrega da declaração foi confirmado pela própria recorrente e é obrigação acessória decorrente de legislação tributária, ou seja, também, daquele elenco de espécies normativas descritas no art. 96 do CTN. Consiste na prestação positiva (de fazer, ou seja, de entrega de declaração em tempo hábil) de interesse da fiscalização e o seu descumprimento gera penalidade para o sujeito passivo, desde que esteja previsto em lei e a penalidade imputada converte-se em obrigação principal. 111 Quanto à figura de denúncia espontânea, contemplada no art. 138 do CTN somente é possível sua ocorrência de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso de atraso na entrega da declaração, que se torna ostensivo com decurso do prazo fixado para a entrega tempestiva da mesma. Está consolidado em todas as esferas jurídicas o entendimento de que as obrigações tributárias autônomas não comportam denúncia espontânea. Para esse efeito, classificam-se como obrigações tributárias autônomas ou acessórias aqueles deveres de caráter formal que não guardam vínculo necessário com o fato gerador do tributo ou contribuição. O disposto no art. 138 do CTN não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas, não obstante o argumento da recorrente de que entregou espontaneamente a sua DCTF. A Egrégia l a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJ de 26 d abril de 1999), por unanimidade de votos, que embora tenha tratado de declaração do Impost de renda é, também, aplicável à entrega de DCTF: . 5 Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO31CO2 Acórdão n.° 302-39.975 Fls. 133 "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n." 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4 - Recurso provido." É o caso também dos acórdãos proferidos nos Recursos Especiais n° 208.097- PR, de 08/06/1999 (DJ de 01/07/1999)e 190.388-GO, de 03/12/1998, (DJ de 22/03/1999), cuja ementa transcreve-se: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. Recurso provido." 111 Também há decisões do Conselho de Contribuintes no mesmo sentido, a exemplo do Acórdão n.° 02-0.829, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: *DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento.'" O Acórdão CSRF/02-01.096 de 22/01/2002. DOU em 04.07.2003, dispõe: "DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — Havendo o contribuinte apresentado DCTF fora de prazo, mesmo antes de iniciado qualquer procedimento fiscal, há de incidir multa pelo atraso. Recurso de divergência provido — CSRF — Segunda Turma". 6 . • - Processo n° 18471.001990/2003-73 CCO31CO2 Acórdão n.° 302-39.975 Fls. 134 O acórdão n" 102-43711, de 14/04/1999, também dispõe: "IRPF — MULTA — FALTA DE ENTREGA DA DIRF: Tratando-se de obrigação de fazer até determinada data e não sendo cumprida por parte da contribuinte, no momento do início da inadimplência ocorre o fato gerador da obrigação acessória, que pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. ESPONTANEIDADE — INAPLICABILIDADE DO ART. 138 DO CTN — A entrega da declaração é uma obrigação acessória a ser cumprida anualmente por todos aqueles que se encontrem dentro das condições de obrigatoriedade e, independe da iniciativa do sujeito ativo para seu implemento. A vinculação da exigência da multa à necessidade de procedimento prévio da autoridade administrativa fere o artigo 150 inciso II da Constituição Federal na medida em que, para quem cumpre o prazo e entrega a declaração acessória não se exige intimação, enquanto para quem não a cumpre seria exigida. Se esta fosse a interpretação estaríamos dando tratamento desigual a contribuintes em situação equivalente. Recurso negado." Diante do exposto, voto por que se negue provimento ao recurso e procedência do lançamento para considerar devida a multa legalmente prevista para a entrega a destempo da DCTF, pois trata-se de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2008 ---r-M1A H E A TR ANO D'AMORIM - Relatora O 7

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Numero do processo: 16327.002604/2003-07
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei nº 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 “POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS” e à alternativa dada no § 4º, do mesmo artigo. AJUSTE NA IMPORTAÇÃO - É correta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste somente quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação. Quando a empresa efetua o ajuste e intimada, apresenta as planilhas e os documentos que lhes deram origem, cabe a fiscalização tão somente conferir a veracidade dos dados. O período de apuração dos preços médios deve ser o de ocorrência do fato gerador (trimestral ou anual). (Lei 9.430/96 art. 18 § 1º). Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.784
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima, Mário Sérgio Fernandes Barroso e Luciano de Oliveira Valença que deram provimento ao recurso. O Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima apresentou declaração de voto.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Interessado : MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA Sessão de : 04 de dezembro de 2007. Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA — Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4 0, do mesmo artigo. AJUSTE NA IMPORTAÇÃO - É correta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste somente quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação. Quando a empresa efetua o ajuste e intimada, apresenta as planilhas e os documentos que lhes deram origem, cabe a fiscalização tão somente conferir a veracidade dos dados. O período de apuração dos preços médios deve ser o de ocorrência do fato gerador (trimestral ou anual). (Lei 9.430/96 art. 18 § 1°). Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. • ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima, Mário Sérgio Femandes Barroso e Luciano de Oliveira Valença que deram provimento ao recurso. O Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima apresentou declaração de voto. ANTÔNIO SÉ PRAG DE SOUZA PRESIDENTE . . Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 J LÕ IS AL ES R LATOR FORMALIZADO EM: 1 1 FEV 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Recurso n.° :101-140912 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso do Procurador da Fazenda Nacional, contra o acórdão 101-95.107 de 10 de agosto de 2.005. A câmara recorrida, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para acolher a tese de que a legislação contida no artigo 18 da Lei n° 9430/96, não vedou à empresas que importam insumos e os aplica na industrialização a utilização de qualquer método de ajuste de preço de transferência, podendo inclusive utilizar o método PRL — preço de revenda menos lucro. Breve histórico da autuação. A empresa durante o ano de 1.998, adquiriu de suas vinculadas no exterior, insumos e produtos. Intimada sobre o ajuste previsto no artigo 18 da Lei n° 9.430/96, informou ter utilizado do método PRL, tanto em relação aos insumos utilizados na fabricação de seus produtos como em relação aos produtos revendidos no mesmo estado em que foram importados. Intimada apresentou as planilhas de cálculo do ajuste. De acordo com o TVF folha 396 a empresa durante o ano de 1.998, adicionou para determinação do lucro real e CSLL o valor de R$ 460.169,00 a titulo de ajuste de preço de transferência. Em relação aos produtos importados prontos e revendidos a fiscalização aceitou o ajuste feito pelo método PRL, porém não aceitou em relação aos insumos Meleato de Enalapril e Norfloxacin, em virtude da vedação de uso do referido método contida no artigo 4° § 1 0 da IN SRF 38/97. Realizou pesquisa em outras empresas que importaram os mesmos produtos e realizou o ajuste com base no método PIC, deduzindo porém o valor já considerado pela empresa. 3 . . Processo n.° : 16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Em relação à matéria galgada a esta instância Especial o acórdão recorrido está assim ementado. IRPJ — PREÇO DE TRANSFERÊNCIA — MÉTODOS — A Lei n° 9.430/96 não criou qualquer restrição para escolha do método de cálculo do preço-parâmetro, sendo possível a utilização daqueles elencados no seu artigo 18. A maioria da Câmara entendeu que não tendo a lei feito restrição à utilização de qualquer método de ajuste, a determinação contida na IN SRF 38/97, vedou aquilo que o legislador não restringiu ou seja a utilização do método PRL pela indústria em relação aos insumos utilizados na fabricação de produtos vendidos. Inconformado com a decisão prolatada, o PFN com fulcro no artigo 5° incisos I do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF 58/98, apresentou o recurso especial de folhas 869 a 885, argumentando, em resumo o seguinte. GENERALIDADES SOBRE O PREÇO DE TRANSFERÊNCIA Busca a definição de preço de transferência e o conceito de pessoa vinculada para concluir que a legislação visa impedir a transferência de lucro de um país para outro. Transcreve o art. 9° do da convenção modelo da OCDE, para dizer que a forma de verificar se o preço praticado entre as vinculadas precisa ou não de ajuste é a sua comparação com os preços usualmente praticados no mercado para negócios jurídicos idênticos ou similares. Conclui que o ajuste de preços de transferência deverá ser efetuado em consonância com os princípios, costumes e regras próprias de cada país. Diz que a regulação brasileira em muitos pontos afasta-se das sugestões da OCDE, porém isso não significa violação dos tratados contra dupla 4 r(5:71.1r- Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 tributação, pois os comentários da OCDE não são fonte de direito mas, mera opinião autorizada. Diz que a Lei 9.430/96 conceituou o que seria esse lucro diferente do fixado entre empresas independentes em condições normais de mercado e que deve ser adicionado á base de cálculo da empresa vinculada sediada no Brasil. Afirma que será adicionado o custo que ultrapassar o valor calculado por um dos métodos previstos na Lei citada e que se utilizar mais de um método poderá considerar o que lhe for mais favorável. Faz uma analogia com a distribuição disfarçada de lucros e conclui que se o contribuinte não realizar o ajuste ou fizer sem dados consistentes caberá ao fisco agir. IMPOSSIBILIDADE DO MÉTODO PRL PELO CONTRIBUINTE Transcreve o inciso II do artigo 18 da Lei 9.430/96 para afirmar que o PRL não pode ser utilizado em produtos que não foram revendidos mas aplicados na produção de medicamentos, pelos seguintes motivos: O método não prevê a possibilidade da dedução do custo de produção para fins de apuração do preço de transferência e por isso inaplicável a insumos. O método não permite isolar o custo do produto importado quando esse bem é utilizado na fabricação de outro produto, distorcendo o custo do produto importado. A empresa autuada possui outros custos na produção de medicamentos. Diz que somente a partir da Lei 9.959/2.000 que previu uma margem de sessenta por cento é que passou a ser possível a utilização do PRL em relação a insumos aplicados na produção pois difere daquela utilizada por quem só comercializa. 5 1/) Processo n.° : 16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 O custo de produção do medicamento não foi segregado na apuração do preço de transferência dos princípios ativos importados e, portanto restou o preço distorcido. Esse fato também justifica a atuação do fisco. ARGUMENTO FUNDAMENTAL DO VOTO CONDUTOR EM DEFESA DO PRL. Diz que a IN não excedeu à lei porque exigir uma disposição expressa na lei proibindo o uso do PRL com base no princípio da legalidade é mera figura de retórica, que não se sustenta diante do mais simples questionamento. Diz que a IN visa apenas prevenir o recorrido acerca da impossibilidade de utilização de um método incompatível, pois não permite a correta apuração do preço de transferência. Diz que não foi a IN que impediu a utilização do método, que a limitação é inferida apenas com a leitura do artigo 18 da Lei. Cita trechos de voto vencido proferido pelo Conselheiro Mário Junqueira no Acórdão 101-94.859, dos quais negrita a parte que defende a IN sob o argumento de que a lei jamais identificou qualquer margem sobre os fatores de produção, mas sim sobre o próprio preço de revenda, e para a operação de revenda como um todo. Afirma que pelas regras da OCDE o preço de revenda é reduzido de uma margem pela qual o vendedor cobre os custos operacionais e, em vista das funções exercidas (levando em conta os ativos utilizados e os riscos assumidos), realiza um lucro apropriado. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 21 DA LEI 9.430/96 — ALEGADA PELO CONTRIBUINTE Defende a utilização dos dados de outros importadores pela fiscalização, com início da pesquisa no SISCOMEX, pois o SRF poderá sempre desqualificar as informações previstas nos incisos I e II do artigo 21 da lei e como a 6 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 finalidade é apurar o preço médio entre empresas não vinculadas, não faz sentido limitar o acesso a apenas algumas fontes de informação e tomar praticamente inviável a utilização do PIC, que inclusive é conhecido como o mais apropriado para o ajuste de preço de transferência. QUALIDADE DOS PRODUTOS IMPORTADOS Enfrenta o argumento da empresa em seu recurso quanto à qualidade dos produtos, diz que o procedimento fiscal aproxima-se de um arbitramento, mas com características especiais, em função das disposições da Lei 9.430/96. Não há o que falar em contabilidade imprestável mas em custos que excedem os valores cuja dedutibilidade é permitida. Cita doutrina de Alberto Xavier que sustenta serem os métodos de ajustes previstos na lei não são presunções legais absolutas ou relativas, mas presunções simples, que caracterizam o método indiciário de arbitramento. Diz que a comparação foi feita pela fiscalização com produtos idênticos utilizados para produção de medicamentos, e não tendo sido posto em dúvida a idoneidade das empresa pesquisadas deve ser válido o levantamento realizado. Destaca que as empresas pesquisadas concordaram com a utilização dos dados pela fiscalização. Conclui que a substâncias comparadas servem para o mesmo propósito. Conclui pedindo o provimento do recurso, reformando o acórdão e mantendo portanto a decisão de Primeira Instância ou remeta à Câmara recorrida para análise dos demais argumentos levantados pela empresa em seu recurso voluntário. Através do despacho 101-203/2005, fl. 888, o presidente da 1 a Câmara deu seguimento ao recurso especial do PFN, por entender preenchidas as condições previstas no artigo 32-Ido RICC, aprovado pela Portaria MF 55/98. Intimada a empresa apresentou contra razões ao RE, argumentando em resumo o seguinte. Faz uma síntese dos fatos e do RE apresentado pelo PFN. kA"7 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Diz que o recorrente foge da motivação do lançamento que foi a vedação feita pela IN 38/97 para utilização do PRL na industrialização e não porque tal método tecnicamente seria inaplicável no caso da recorrida ou incompatível. A teor da discussão teórica foge o recorrente dos termos do lançamento efetuado. Cita decisões dos Conselhos para concluir pela impossibilidade de exigência fundada em argumento diverso daquele constante da acusação inicial, pois, estaria mudando o fundamento jurídico. O PRL É COMPATÍVEL COM A IMPORTAÇÃO DE BENS DESTINADOS A INDUSTRIALIZAÇÃO. Afirma que a Lei n° 9.430/96 não fez qualquer restrição ao método PRL, quando a pessoa jurídica manipula o bem importado. Cita os acórdãos 101- 94.624 e 101-94.628. De acordo com a exposição de motivos da Lei n° 9.430/96, a legislação foi proposta em conformidade com as regras adotadas pelos países integrantes da OCDE. Tal método pode ser adotado desde que o importador possa identificar quanto o processo produtivo local influi no seu preço final. Cita o Doutrinador Heleno Taveira Torres que elaborou parecer para a empresa e entendeu ser possível a utilização do PRL, visto que no caso não há um bem novo, pois a adição de excipientes neutros e matérias inertes não altera as características químicas dos princípios ativos importados pela autuada. Diz que a Lei 9.959/2.000, confirmou a possibilidade da utilização do PRL mesmo para bens aplicados na produção de outros produtos e conclui que a única inovação foi o estabelecimento de uma margem especifica para o caso. 8 rd, Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Cita trechos do voto da Conselheira Sandra Faroni no acórdão 101-94.888 de 17.03.05. Afirma que não há vedação expressa na lei para que não possa ser utilizado o método pela autuada. Diz que a aplicação do PIC foi irregular pois a autoridade administrativa não apontou qualquer irregularidade no cálculo do PRL. Porém ainda que admitida a aplicação do PIC a fiscalização não procedeu a qualquer análise técnica para comprovar a similaridade dos produtos tomados como parâmetros. Para totar por base o PIC só poderiam as autoridades utilizar as publicações ou pesquisas definidas no artigo 21 da lei em debate. Diz que houve erro de cálculo porque não foi considerado o estoque final. Pede o improvimento do recurso. É o relatório. 174 9 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓ VIS ALVES, Relator. O recurso é tempestivo e teve seu seguimento deferido. Examinemos inicialmente quando cabe o recurso especial, para isso transcrevamos o artigo 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF 55 de 16 de março de 1998. Art. 32. Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais: I — de decisão não unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II — de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. § 1° No caso do inciso I, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda Nacional; no caso do inciso II, sua interposição é facultada também ao sujeito passivo. O Procurador interpôs recurso especial baseado no inciso I, apontou a legislação contrariada, preenchendo portanto, os requisitos regimentais, dele conheço. Trata a lide de definir se o método de ajuste previsto no inciso II do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, pode, ou não, ser aplicado a insumos importados e aplicados à produção no pais. Entendo que no caso de preços de transferência é sempre bom verificar se a empresa realizou ou não ajuste de preços em relação às importações de suas vinculadas. Conforme já dito no relatório a empresa fez ajuste, adicionou determinada parcela, apresentou as planilhas de cálculo para a fiscalização que, to 221(ç Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 seguindo o entendimento da IN SRF 38/97, não aceitou o PRL em relação aos insumos importados (princípios ativos) que sofreram industrialização, e então aplicou o PIC — Preços Independentes Comparados, método previsto no inciso I do artigo 18 da citada Lei. Exposta a questão passemos então à análise da questão de direito envolvida. Em primeiro lugar para análise de qualquer regra jurídica é bom iniciar verificando a história, a regra de conduta estabelecida, seu objetivo e a conseqüência para quem quebra essa regra. De longa dada o legislador tributário impôs limites quando a pessoa jurídica transaciona com pessoas, físicas ou jurídicas que têm interesse comum, sejam controladas, controladoras, ligadas, com mesma diretoria, etc. Com a evolução dos meios de transportes e comunicações e a proliferação de empresas transnacionais, a legislação brasileira a partir dos anos 90 iniciou a tributação em bases universais, e entre as normas dessa tributação se encontra a regulação de "preços de transferências", que pretende impor limites nas transações entre pessoas com interesse comum. Da definição: Podemos definir as regras tributárias relativas a "preços de transferências", como um limite imposto pelo legislador interno nas relações internacionais relativas às transações de bens, serviços e direitos entre pessoas vinculadas, ou seja, aquelas que têm interesses comuns. O limite imposto é o preço normal em transações entre pessoas que não têm interesse comum, ou seja, o valor de mercado. Preço de mercado é na realidade, um preço resultante da livre negociação entre partes independentes em que imperem as condições de livre mercado e da negociação entre essas partes surge um preço que adequado para remunerar o negócio. A diferença entre o preço estabelecido entre as partes com interesse comum e o de mercado, quando se tratar de custo, despesa ou encargo deve ser adicionada para apuração do IRPJ e CSLL. . . Processo n.° : 16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Podemos dizer então que as regras constituem numa interferência estatal na relação comercial entre as partes, que não pode ser entendida como Indevida, pois, sabemos que a pluralidade de empresas com interesses comuns sediadas em países distintos têm entre outros objetivos a maximização do lucro e um dos meios é a redução da carga tributária. Para implementar tal redução utilizam-se de mecanismos, entre eles o valor das transações comerciais, de forma a carrear o maior lucro para países com tributação favorecida, ou para aquele que tribute com menor alíquota as remessas ou ainda que não lhes imponha restrições. Feitas essas considerações passemos à análise ponto a ponto da legislação. Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Seção V - Preços de Transferência Bens, Serviços e Direitos Adquiridos no Exterior. Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a)dos descontos incondicionais concedidos; b)dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c)das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda. (Redação original). "d) da margem de lucro de:" 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 12 ire; Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. (Alínea "d" com redação dada pela Lei n° 9.959, de 27 de janeiro de 2000.} III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no Pais onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido Pais na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § 1° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3° Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. § 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 8° A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 9° O disposto neste artigo não se aplica aos casos de "royalties" e assistência técnica, cientifica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. 13 . . Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Interpretação das normas. a) Caput do artigo 18: Analisando o caput podemos dizer que o limite se aplica tão somente às transações, entre pessoas vinculadas, e o valor da adição ao lucro real é a diferença entre o constante do documento de importação ou aquisição e aquele estabelecido por UM DOS MÉTODOS ESTABELECIDOS. Esclareço que embora o texto estabeleça o limite textualmente para o lucro real, ele também deve ser obedecido para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, por força do artigo 28 da mesma lei. A empresa submetida a procedimentos de fiscalização quando intimadas devem informar aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o método por ela adotado e fornecer a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo. Como a lei determina o ajuste, as memórias de cálculos de cálculos devem ser feitas por ocasião da apuração do lucro real. Se intimada a empresa apresentar as memórias de cálculo (planilhas), bem como os documentos que deram origem aos dados nela inseridos, cabe à fiscalização tão somente auditar o método utilizado, pois diferentemente de outras regras de limitação de custos que previam o menor valor encontrado, no caso de preços de transferência a empresa pode optar por aquele que revele maior custo, portanto menor ajuste, por isso, não seria possível a adoção pela autoridade de outro método que não o utilizado pela empresa. Não sendo indicado o método, e ou, não apresentados os documentos a que se refere o inciso que deram ancoraram os cálculos, ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço o AFRF encarregado da verificação pode determiná-lo com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na lei. e14 0 (.(--. ... Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 b) Método dos preços Independentes comparados- PIC A método previsto no inciso I, estabelece que a comparação pode ser feita com o valor obtido através de média aritmética, pode ser apurada no mercado brasileiro em outros países e impões duas condições, que o produto seja idêntico ou similar, e que as condições de pagamento sejam semelhantes e finalmente, é claro que as transações utilizadas para efeito de comparação não tenham sido feitas entre pessoas ligadas. A média aritmética deve ser feita no período de ocorrência do fato gerador, trimestral ou anual, existentes após a Lei 9.430/96, conforme previsto no § 1° do artigo 18 da referida norma legal. Devemos então analisar as expressões utilizadas pela lei para poder dar efetividade de acordo com o entendimento da língua pátria. O verbete "IDÊNTICO", de acordo com o dicionário Aurélio, significa "perfeitamente igual", ou seja não admite diferenças, assim um produto para efeito de comparação deve ter as mesmas características, finalidade, qualidade, grau de pureza, e tudo aquilo que for necessário para que possa ser considerado perfeitamente igual. O verbete "SEMELHANTE", de acordo com o mesmo dicionário, significa "análogo", "parecido", "conforme". A lei obviamente previu tal hipótese porque nem sempre a empresa ou mesmo a fiscalização encontrará produto idêntico, porém não afasta a necessidade de que o produto tenha a mesma finalidade, que seja de qualidade equivalente ao importado, com o mesmo grau de pureza, pois se assim não for não pode ser elemento de parâmetro. O preço pode ser apurado tanto no Brasil como em outros países, porém além da regra de identidade ou semelhança, é necessário que a transação utilizada para efeito de comparação seja de compra e venda, exclui-se portanto a 15 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 permuta, doações e outras formas, e que as condições de pagamento sejam semelhantes, ou seja, prazos e taxas de juros cobradas. c) Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL. Esse é o segundo método de comparação entre os valores constantes dos documentos de importação e o obtido através do cálculo nele estabelecido. A periodicidade de comparação é a mesma. Não é correta a interpretação de que não poderia desde a norma original ser utilizado o método PRL pelo setor industrial, primeiro porque o caput da lei estabelece a possibilidade de escolha por parte do contribuinte a quem cabe fazer a comparação através da expressão NÃO EXCEDA AO PREÇO DETERMINADO POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS. Além do caput podemos também dizer que a impossibilidade de utilização do método PRL pela indústria levaria a tomar letra morta alternativa estabelecida no § 4°, que autoriza o sujeito passivo fazer o cálculo pelos três métodos e considerar o maior custo apurado, desde que não ultrapasse o valor do constante do documento importação ou aquisição. Para aceitar a restrição imposta pela IN SRF 38/97, teríamos que admitir o estabelecimento de uma obrigação (realizar a comparação pelos métodos PIC ou CPL), e a exclusão de um direito (utilização de qualquer um dos três métodos), através de ato normativo, contrariando assim o disposto no artigo 5° inciso II da Constituição Federal. Da Jurisprudência administrativa. A tese ora defendida, da possibilidade de utilização do PRL pela indústria, antes mesmo da edição da mudança da redação introduzida pela Lei n° 9.959/2.000, foi adotada por outras Câmaras deste Conselho, nos acórdãos 101- 16 rvy . , Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 94.863 de 24/02/2005, 101-94.859 de 23/02/2005, 101-94.628 de 07/07/2004, 101- 94.624 de 07/07/2004, 107-08.725 de 20/09/2006 dos quais tomamos a liberdade de transcrever a ementa do primeiro citado. "Acórdão n°. :101-94.863 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA — MÉTODO PRL — De acordo com o art. 18 da Lei nr. 9.430/96, serão dedutíveis na determinação do lucro real, os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa ligada, até o valor que não exceda ao preço determinado dentre um dos seguintes métodos: Preços Independentes Comparados-PIC, Preço de Revenda menos Lucro-PRL e Custo de Produção mais Lucro-CPL. Desta forma, em não havendo na lei limitação ao uso do método PRL para os bens importados que sofrem alguma manipulação no país antes de serem revendidos, não pode, simples Instrução Normativa, espécie jurídica de caráter secundário, cuja normatividade está diretamente subordinada a lei, vedar o uso do referido método". No acórdão 107-08.725 de 20.09.2006, supra mencionado o relator Conselheiro Luis Martins Valero no voto aprovado pela maioria da câmara assim se posiciona sobre o tema. Apesar da aparente complexidade, o litígio em mesa se resolve, basicamente, pela resposta às seguintes indagações: 1) A Lei n° 9.430/96 veda a utilização do método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL nas importações de bens aplicados à produção? 2) A regra do §1° do art. 40 da Instrução Normativa SRF n° 38/97 está conforme o art. 18 da Lei n° 9.430/96? Somente se positivas as respostas às questões "1" e "2" é que devemos prosseguir na análise do tema para saber se a operação consistente em tomar os princípios ativos de medicamentos próprios para administração como remédios é considerada produção de outro bem e se, para esse fim, pode-se recorrer aos conceitos de industrialização dados pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados. 17 rei7- Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Superada as questões anteriores, teríamos ainda que analisar se o parágrafo único do art. 39 da IN SRF n° 38/97, na omissão da empresa quanto ao cumprimento do art. 21 da Lei n° 9.430196, ou na utilização por ela de método inadequado, dá guarida ao procedimento da fiscalização de determinação dos preços parâmetros com base em outros documentos, sem observância dos requisitos daquele artigo da Lei. A resposta à questão "1" é negativa. Basta a análise literal dos termos do art. 18 da Lei n° 9.430/96 para concluir que não há vedação expressa à utilização do PRL nas importações de bens aplicados à produção. Parece claro que o legislador não foi feliz na fixação da margem única de lucro a ser diminuída da média dos preços de revenda. E nem se diga que o termo revenda pressupunha a venda do bem no estado em que importado, pois ao alterar a margem de lucro para os casos de agregação de valor no País, a Lei n° 9.959/2000 manteve o termo revenda, veja: II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a)dos descontos incondicionais concedidos; b)dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c)das comissões e corretagens pagas; d)da margem de lucro de: 1.sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. Claro então que a inserção da regra do §1° do art. 40 da Instrução Normativa SRF n° 38/97 foi além do que se permite no âmbito dos atos normativos. Por isso, a exigência de diferenças de tributos e contribuições calçada em ato normativo não pode prevalecer. Sobre o tema assim se posicionou a Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão 101-94.888: Este Colegiado já decidiu que a Lei n° 9.430/96 não restringe a utilização do Método do Preço de Revenda menos o Lucro — PRL a qualquer empresa. Por conseguinte, a Instrução Normativa SRF n° 38, de 30/04/1997, ao vedar a utilização de um método específico para apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, inovou a matéria em relação à legislação de regência, em desrespeito ao princípio da legalidade (art, 50., inciso II, e 37 da CF/88 e art, 97, do CTN), segundo o qual, somente a lei pode estabelecer situações que, se e quando ocorridas no mundo fático, são capazes de gerar a obrigação de pagar tributo e de fixar o quantum debeatur ou hipótese de infração à lei. Assim, por se tratar de matéria sujeita à mais absoluta reserva da lei, em sentido formal e material, jamais poderia, o ato normativo, ter instituído vedaç absoluta à utilização do 18 Processo n.° : 16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 método PRL, introduzindo, desta forma, verdadeira inovação em relação à lei de regência da matéria. Da Doutrina. A grande maioria dos doutrinadores que se debruçaram sobre a norma entende que o método PRL pode ser utilizado pela indústria, e por conseqüência entendem ter a IN SRF exorbitado os limites estabelecidos pela lei, ao vedar sua utilização na industrialização. Entre eles citamos alguns. Neste sentido é a doutrina, conforme pode se verificar na obra de Luiz Eduardo Schoueri (Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro — Editora Dialética), acerca da utilização do método PRL, na hipótese do produto importado passar por um processo de industrialização local, sem que se mude suas características originais, senão vejamos: "... Da inexistência de previsão legal da restrição à aplicação do PRL no caso de produção no país, parece lícito concluir-se que esta somente pode ser aceita se compatível com o princípio arm's length. Ora, já se mostrou acima que o princípio arm's length, em foros internacionais, se atinge por qualquer dos três métodos apresentados. Mais ainda, ficou claro que a própria OCDE não restringe a aplicação do método do preço de revenda para os casos em que haja manufatura local. O que importa é o contribuinte ter condições de desdobrar sua contabilidade, demonstrando o quanto o processo produtivo local pode vir a influenciar a margem de revenda e o preço final. A questão é, assim, da maior ou menor dificuldade na aplicação do método, nunca de sua inaplicabilidade. Ao contrário, em casos de processos produtivos locais de menor importância, chega a OCDE a considerar até mesmo mais apropriado este método. "Não encontra guarida em lei, portanto, a proibição imposta pela referida Instrução Normativa. Ao contrário, na medida que se tem o princípio arm es length como condutor da legislação brasileira de preços de transferência, devem ser oferecidos ao contribuinte todos os meios para demonstrar que seus preços atendem àquele princípio, não sendo aceitável uma restrição, por parte das autoridades administrativas, a um método previsto pela lei." Assevera ainda aquele autor que: "Poder-se-ia argumentar que a restrição viria da própria lei, já que esta, referindo-se ao preço de revenda, pressupôs uma operação comercial, pela 'p727 . . Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 qual a contribuinte vende aquilo que comprou da empresa associada. Tampouco se defende, aqui, outro entendimento: o PRL exige uma operação de venda e é esse o aspecto objetivo do método. Também é certo que se deve vender algo que se adquiriu. O que não disse o legislador — nem a prática internacional — é que o bem revendido não pode, antes da revenda, sofrer qualquer modificação". Portanto, o fato da Recorrente importar princípios ativos em quantidades e transformá-los agregando outras substâncias, como água ou outro excipiente, de modo a possibilitar o seu consumo não desfigura o produto importado, porquanto o seu princípio ativo é o mesmo. Na verdade, o que modifica é a sua forma de comercialização e consumo. Na mesma obra, a AFRF Elen Peixoto Orsini, tem posição oposta em relação à tese ora defendida de que a restrição imposta pela IN 38/97 à utilização do método PRL pela indústria é legal. Justifica sua posição no artigo 3° do RIPI 97, que define industrialização como qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação e a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo e também no fato da OCDE nos comentários quanto à aplicação do método extemar a dificuldade de se aplicá-lo quando os valores agregados são valiosos ou substanciais. Tal interpretação é equivocada, senão vejamos. 1)É contestada por outros doutrinadores dentro da mesma obra, como Ricardo Mariz e Gerd Rothmann. 2) O legislador, quando regulou a questão, em momento algum se utilizou da expressão "industrialização" definida no IPI. 3) Porque, o legislador, autorizou expressamente através do caput do artigo 18 e de seu § 4° a utilização de qualquer um dos três métodos. 4) A OCDE apenas sugere vários métodos de controle de preços de transferência, mas preconiza a liberdade para o abandono desses critérios de maneira a que se adote qualquer outro, mesmo por ela não sugerido, que melhor reflita a prática de preços em condições de livre concorrência por pessoas não vinculadas, como dito pelo professor Ricardo Mariz na folha 301 da mesma obra. 20 FA- Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 DOS ARGUMENTOS DO RECORRENTE. NOVO CONCEITO DE LUCRO. Engana-se o recorrente quando afirma quando diz que o legislador brasileiro teria estipulado novo conceito de lucro com a Lei n° 9.430/96, de tal a lei não cuidou pois como vimos trata de estabelecimento de limite de custo ou despesas. Embora o conceito de lucro tributário possa ser legal ou seja aquele definido pelo legislador, o fato é que dele não cuidou a norma citada. De fato o lucro pode ser afetado por manipulações de preços entre empresas ligadas, porém para a correção do custo ou despesa a lei estabeleceu como reconhece o próprio recorrente três métodos de ajuste. Tal ajuste é claro interfere no lucro real e na base de cálculo da CSLL, porém repita-se não trata de dar novo conceito ao vocábulo lucro. IMPOSSIBILIDADE DE USO DO PRL POR FALTA DE PREVISÃO DE DEDUÇÃO CUSTO DE PRODUÇÃO. Afirma o recorrente que o PRL não poderia ser utilizado porque a lei não previu a dedução do custo de produção. Ora tal motivo não se justifica, pois a lei também não previu a dedução de custos de transporte, armazenamento, propaganda e outros que afetam os produtos revendidos no estado em que são importados. O fato da autuada ter outros custos que a lei não previu a dedução não justifica a rejeição do PRL, talvez o recorrente tenha entendido que a margem de vinte por cento era insuficiente, porém tal margem de lucro não era rígida pois nos termos do § 2° do artigo 21, poderia ela utilizar-se de outras margens que não aquela prevista no artigo 18, inciso II. Sobre o tema assim se posiciona o Professor Alexandre Siciliano Borges — Manual de Preços de Transferência MP Editora Ed. 2007: " Note-se que, em qualquer importação, o importador terá custos locais, mas nem por isso se deixa de aplicar o PRL. A margem de lucro prevista é bruta (lucro em sentido amplo), ou seja, deve ser aplicada sobre o preço de revenda para corresponder ao lucro do importador (lucro liquido ou em sentido estrito), 2 1 )2. Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 aos custos locais (v.g. transporte, armazenagem e guarda do bem importado) ou Itens agregados (tais como excipientes do caso da Abifarma) ao bem revendido. Claro que, se a margem de lucro deve considerar o valor dos custos locais agregados e o lucro do revendedor, então deverá ser também pertinente para as particularidades de cada tipo de atividade, como previsto no art. 20 da Lei n° 9.430/96. Como recurso interpretativo, deve-se manter a máxima validade possível do texto legal e extrair a melhor interpretação aplicável ao caso concreto. Se a Lei n° 9.430/96 permitia implicitamente a consideração de custos locais, não há como se alegar que ela não permitia a consideração de itens agregados localmente. Como dito acima, basta que a margem de lucro aplicada pondere esses valores para atingir o preço de importação "arm's length", o que seria alcançado se a administração tributária fizesse uso de sua prerrogativa e calculasse margens de lucro diferentes para ramos distintos de atividade. Em síntese, se era do interesse da administração alterar a margem de lucro, não poderia o contribuinte ter o seu direito de calcular o preço "arm's length" pelo PRL limitado por causa da omissão da administração tributária em alterar os percentuais da margem de lucro." IMPOSSIBILIDADE DE ISOLAR O CUSTO DO PRODUTO OU INSUMO IMPORTADO. Tal argumento também não se justifica pois numa cadeia produtiva, quando existe uma contabilidade de custo integrada, é possível ver o preço do produto em fabricação em qualquer estágio bem como isolar o preço de qualquer um de seus componentes. As planilhas de custo podem detalhar o custo do insumo importado sua participação percentual no preço do produto revendido e possibilitar assim viabilizar a comparação a ser feita com o preço de transferência entre vinculados. Quanto à acusação de que o custo de produção do medicamento vendido não fora segregado pela empresa, cabe lembrar tratar-se de matéria de fato, determinação da base de cálculo que poderá ser, se for o caso examinada pela Câmara recorrida, porém como entendo ser possível a adoção do PRL, como a empresa o adotou e não foi esse o método utilizado no auto de infração, criticá-lo seria o mesmo que admitir um lançamento condicional, pois parece que o recorrente quer a modificação do cálculo executado pela empresa. PROIBIÇÃO DE USO DO PRL — PRODUÇÃO LOCAL. O recorrente diz que a proibição do PRL na lei é clara, porém ora nenhuma aponta onde está a proibição, pois, tal na realidade não existe. A IN 38/97 ao 22 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 proibir a utilização do PRL em relação aos insumos importados aplicados na fabricação de outros produtos foi de encontro à liberdade de escolha de métodos contida no "CAPUT" do artigo 18 bem como a faculdade de escolha do método que redundasse em menor ajuste previsto no § referido da Lei 9.430/96. Ora se fosse para proibir um método o legislador estaria sendo contraditório ao facultar a escolha daquele que apresentasse maior custo e portanto menor ajuste. A justificativa de inaplicabilidade de um método calcada em impossibilidade de acesso a determinados dados como diz o recorrente em relação ao CPL, não tem qualquer fundamento, nem jurídico e nem lógico pois parte de uma premissa de que uma vinculada pudesse negar dados a outra, ora sendo do mesmo grupo geralmente a facilidade em acesso é muito maior. Bom deixar claro que no caso de utilização de tal método deve ser propiciado meio de aferição por parte da autoridade fiscalizadora, através de expedientes entre as empresas e outros meios que possam dar sustentação aos cálculos realizados. Diz que a IN visa apenas prevenir as empresas acerca da impossibilidade de utilização de um método que não permite a correta apuração do preço de transferência, ora se isso não fosse possível a lei posterior que somente aumentou a margem também não seria possível de aplicação pois os problemas de segregação, alegados pelo recorrente, com ela não foram solucionados. Quanto ao voto vencido citado, tive a oportunidade de sobre ele me debruçar e não vi argumento jurídico ou técnico para a inaplicabilidade do PRL mas tão somente a argumentação de dificuldades de cálculo, tal não se justifica mormente nos dias de hoje com o avanço da tecnologia em informática. Deixo de comentar trechos do recurso onde na realidade o recorrente rebate argumentos do recurso voluntário em virtude da via estreita que é o recurso especial que visa tão somente examinar a interpretação de determinada norma, no presente o artigo 18 da Lei n°9.430/96 em relação à vedação contida na IN SRF 38/97. 23 . . Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Conclui-se, portanto pela inexistência de qualquer vedação legal para utilização do método PRL pela indústria, em relação aos insumos importados aplicados na produção, mesmo antes da edição da Lei n° 9.959/2.000. Assim, conheço o recurso especial apresentado pelo PFN, no mérito voto no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões - DF, em 04 de dezembro de 2.007. 74,10 F JI • " LíViS ' VES 76' 24 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA A questão a ser solucionada cinge-se ao debate sobre a aplicação do método de Preço de Revenda menos Lucro — PRL para determinar preços parâmetros nas importações de matérias-primas que serão utilizadas em processo de industrialização de produtos farmacêuticos. O ilustre relator sustenta que a IN n° 3812007 inovou em relação ao disposto na Lei n° 9.430196 ao estabelecer limitação para aplicação do método PRL em casos de industrialização. Com fulcro na literalidade das cláusulas de preço de transferência dispostas na Lei n° 9.430/96, assegura que o método PRL, constante do artigo 18, possui alcance ilimitado, o que autorizaria a sua adoção para o cálculo dos ajustes de preços de transferência para importações realizadas por empresas situadas no pais. Ouso discordar desse respeitável entendimento. A Lei n° 9.430/96 estabeleceu critérios objetivos para a comparação de entre os preços praticados por partes vinculadas e os de mercado. Na Importação, que nos interessa mais de perto neste debate, estabeleceu-se regra para dedutibilidade de custos na apuração do lucro real nos seguintes termos: "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos. (g.n.) 25 # Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 I — Método dos Preços Independentes Comparados — PIC: (... ); II — Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL: (... ); III — Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL: (... )." A partir da aplicação de um desses métodos, obtém-se um preço parâmetro que servirá de base para comparação com o preço praticado na operação de importação. O Govemo brasileiro, alinhado com a nova ordem internacional, buscava mecanismos para controlar a alocação internacional das receitas e dos custos entre empresas multinacionais. No âmbito fiscal, as legislações dos vários países já vinham adotando regras antielisivas que determinam padrões para formação de preço das mercadorias utilizadas nas transações comerciais entre partes relacionadas. De fato, o controle dessas transações é aceito nas práticas internacionais e seguem, em linhas gerais, o modelo proposto pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico — OCDE. Essa organização orienta seus filiados ao controle de transações internacionais a partir da comparação com operações entre partes independentes, livres de pressões e outros interesses que não da essência da transação, condições essas denominadas em nossa literatura internacional como arm's lenght principie. Assim, a finalidade dos instrumentos legais de controle é garantir que a base de cálculo seja equivalente àquela gerada por forças de mercado, sem a interferência derivada da vinculação societária ou comercial das partes envolvidas. A OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) reconhece essa inerente dificuldade, conforme o item 1.12 das suas diretrizes para preços de transferência (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations): "1.12 — Tanto as administrações tributárias quanto os contribuintes normalmente têm dificuldades em obter adequada informação para aplicação do princípio arm's length. Isso porque o princípio arm's 26 Cfr Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 length usualmente requer a avaliação de negociações independentes e as atividades negociais de pessoas independentes, bem como a comparação destas com as negociações e atividades de pessoas vinculadas, o que demanda grande quantidade de informações. A informação acessível pode estar incompleta ou ser de difícil interpretação; outros dados, se existentes, podem ser difíceis de se obter por questões geográficas ou de sua fonte. Adicionalmente, pode não ser possível obter informação de pessoas independentes em razão de confidencialidade ou sigilo. Em outras circunstâncias simplesmente inexiste informações de empresas independentes. Deve ser destacado neste momento que a matéria de preços de transferência não é uma ciência exata mas necessita de exercício de julgamento (razoabilidade) por parte tanto das administrações quanto dos contribuintes."' No Brasil, o sistema de controle de preços de transferência, introduzido pela Lei 9.430/96, optou por métodos simplificados que utilizam margens predefinidas. Assim, a lei brasileira de preços de transferência inovou, em relação às recomendações da OCDE, ao fixar as margens de lucro fixas, como a de 20% sobre o preço de revenda estabelecida no método PRL, a saber "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (...) II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a)dos descontos incondicionais concedidos; b)dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c)das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda? ' O texto original está assim redigido: "1.12 Both fax administrations and taxpayers ofien have difficulty in obtaining adequate information to apply lhe ann's length principie. Because lhe ann'S length principie usually requires lhe taxpayers and fax administrations to evaluate uncontrolled transactions and lhe business acavales of independent entetprises, and to compare these with the transactions atid activities of associated enterprises, it can dernand a substantial amount of data. The information Mal is accessible may be incomplete and difficult to intetpret; other information. Vil exists, may be difficult to obtain for reasons of lis geographical location or lhat of lhe perdes from whom is may have w be acquired. In addition, it may no: be possible to obtain information from independent enterprises because of confidentiality concertes. In other cases information about an independent enterprise which could be relevant may sirnply not exist. should also be recalled at this point that transfer pricing is no: an exact science but does require lhe ezercise of judgment on lhe part of both lhe lar administration and taxpayer)". 27 "1/‘ . . Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Vê-se, portanto, que, a legislação brasileira opta por limites objetivos de comparação de preços, dispensando o contribuinte de justificar o distanciamento do preço praticado em relação ao mercado se o valor da operação de importação for inferior a 20% do preço de revenda. Nesse sentido, a definição de uma margem razoável é usualmente denominada de "safe harbour". Na verdade, o método mais eficaz no controle de preços de transferência é o de Preços Independentes Comparados (PIC). Que é o método que permite a obtenção de um preço de mercado, praticado por empresas independentes, de determinado produto, e possíveis de comparação com os preços praticados por empresas vinculadas. Os demais métodos tradicionais (PRL e CPL) são aproximações imperfeitas ao princípio arm's length, aceitos em razão da dificuldade de obtenção do preço independente de mercado (PIC). No entanto, pelas recomendações da OCDE, o PRL e o CPL apresentam dispositivos de comparabilidade das margens de lucro que os aproximam do principio do arm's length. No Brasil, a aplicação do método PRL tem gerado acirrada controvérsia doutrinária e jurisprudencial, o que pode ter contribuído não só a complexa hermenêutica exigida para a compreensão dos institutos envolvidos, mas, sobretudo, a dificuldade para conceituar a imprecisa expressão "revenda" albergada pelo art. 18 da Lei n° 9.430/96. Afinal, a norma estabelece que a margem de lucro deva ser calculada sobre o preço de revenda, cujo conteúdo semântico é carregado de ambigüidade. Há necessidade, portanto, de conceituar o que seja "revenda". Sua acepção mais óbvia é aquela que se refere à venda de um bem que foi adquirido anteriormente, ou seja, o significado usual aponta para operações realizada com um mesmo produto. A palavra "venda" não é igual a "revenda", a colocação do prefixo traz a conotação de repetição do ato de venda. 28 -7) . , Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Como diz Neil Maccormick, "há bons motivos pelos quais os juízes deveriam abordar a aplicação de leis com alguma presunção a favor de aplicar aquele que seja mais "óbvio" dos significados alegados pelos litigantes diante deles. Numa constituição democrática, é o parlamento eleito que promulgar novas leis. Não importa se os membros do legislativo tenham ou não a menor idéia do teor das cláusulas dos projetos de lei, o modo menos arriscado de garantir a vontade dos legisladores prevaleça será o de acatar as palavras promulgadas por eles por seu valor manifesto e, na medida do possível, aplicá-las em conformidade com o seu significado". 2 É bem verdade que essa análise literal não é suficiente para adotar a interpretação restritiva do método PRL, mas certamente podem-se identificar boas razões para agir desse modo. Como vimos, a formulação literal trazida pela lei é mais compatível com a idéia de uma operação de compra e venda de um produto importado do que de uma compra de um insumo importado e a venda do produto final. Afinal, a legislação tributária diferencia claramente o produto utilizado como matéria-prima no processo produtivo do resultado desse processo — o produto acabado, pois o primeiro se consome no processo para dar origem ao segundo. A OCDE, no 'Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations", edição julho de 1995, item 2.22, não recomenda o uso do PRL quando o vendedor agrega valor substancial ao produto utilizado como insumo. Esta agregação de valor substancial ao produto pode ocorrer basicamente de duas formas: 1) "quando os bens são reprocessados ou incorporados em um produto mais complicado, de tal modo que sua identidade se perde ou se transforma (por exemplo quando componentes se agregam em produtos acabados eu semi-acabados)"; 2) "quando o revendedor contribui substancialmente para a criação ou manutenção de propriedade intangível, associada ao produto 2 MACCOMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 267. 29 Processo n.° :16327.00260412003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 (por exemplo marcas ou nomes comerciais) que pertencem à empresa associada"3. Nesta última hipótese, encontra-se a indústria farmacêutica, cujo processo de produção é relativamente simples (na maioria dos casos utiliza-se somente um insumo importado na produção final de um bem), e a maior agregação de valor ocorre devido ao acréscimo de um bem intangível que é a marca. O setor da indústria farmacêutica é composto de tradicionais empresas multinacionais que detém a maior parte das patentes dos medicamentos mais reconhecidos pelos consumidores. Embora os principios ativos sejam os mesmos utilizados em remédios chamados "genéricos", os preços praticados por esses laboratórios mais renomados são muito superiores aos de seus concorrentes locais e a agregação de valor no processo de produção do medicamento é muito superior a margem de 20%, tanto que foi necessário a Lei n°. 9.959/00 alterar a margem para 60% para incluir a industrialização. De fato, o método PRL não considera a agregação de custos no processo produtivo de uma indústria nacional. O método não permite tecnicamente identificar o valor requerido de margem a parcela pertinente a um insumo, isoladamente ou a um conjunto deles. Acrescente-se ainda a possibilidade de existência de insumos provenientes do exterior e do Brasil, ou originados de empresas vinculadas e não-vinculadas. Na verdade, a aplicabilidade razoável desse método só é possível quando a empresa nacional adquira um produto acabado e o revenda sem alteração significativa. Nesse sentido, apenas para corroborar essa afirmação, vamos supor um exemplo de aplicação do método PRL ao setor automobilístico. No nosso exemplo, escolheremos um automóvel que tenha preço de venda de R$ 40.000,00 (quarenta mil 3 O texto original está assim redigido: 2.22 — An appropriate resale price margin is easiest to determine where reseller does no: add substantially to lhe value of the product. In contrast, it may be more difficult to use lhe resale price method to arrive at arm 's length price where, before resale, the goods are further processed or incotporated unto a more complicated product so Mal their identity is lost or transformed (e.g. where components are joined together in finished or semitfinished goods). Another example where Lhe resale price margin requires particular care is where Lhe reseller contributes substantially to lhe creation or maintenance of intangible property associated with lhe product (e.g. trademarks or tradenames) which are owned by an associate entetprise. in such cases. Lhe contribution ofthe goods originally transferred to lhe value of lhe final product cannot be easily evaluated. 30 .41 • , Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 reais). No seu processo de produção, seja importado o insumo limpador de pára-brisa, cujo preço no mercado atacadista, suponha que seja de R$ 10,00 (dez reais). O preço parâmetro, calculado com base do Preço de Revenda menos Lucro do bem final (o automóvel), seria de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais).4 Deve-se notar que se fosse calcular o PRL de outro insumo, uma roda, por exemplo, o preço-parâmetro seria de R$ 32.000,00, um motor, R$ 32.000,00, um parafuso, R$ 32.000,00 e assim sucessivamente. Se esse automóvel possuir cem componentes importados de vinculada, o custo, somente desses componentes, sairia por R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais). Desse modo, essa empresa jamais daria lucro e jamais pagaria imposto de renda e contribuição social sobre o lucro. Por ai se vê que a adoção do método PRL para o controle de importações de produtos que são submetidos a um processo de industrialização ofende ao princípio da razoabilidade, pois frustra os objetivos da regulação ao praticamente impossibilitar qualquer ajuste nos preços praticados por pessoas ligadas na importação. Como bem observado no brilhante voto vencido do Conselheiro Mário Junqueira, "o método é absolutamente incompatível, particularmente em nosso sistema fechado, com o cálculo de preços parâmetros para insumos, valores que estão no inicio da cadeia de produção, e sobre os quais outros fatores de produção são adicionados até a formação final de um preço de venda. Ao se retirar uma margem bruta do preço de venda líquido não se estará chegando a qualquer parâmetro de preço independente para insumos, mas tão-somente para produtos adquiridos para revenda." E prossegue: "a margem determinada por lei compreende apenas o lucro e outras despesas operacionais. Se fosse o caso de aplicar tal conceito de margem para insumos, seriam necessárias outras considerações, pois parcelas relativas à mão-de-obra aplicada na produção, ao custo dos insumos nacionais, ao custo dos insumos importados de 4 Preço do bem final igual a R$ 40.000. Margem de lucro de vinte por cento igual a R$ 8.000. Um menos o outro resulta num preço parâmetro de RS 32.000. 31 dr/ 4 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 empresas independentes e a outros custos de produção também deveriam ser expurgadas para alcance do preço parâmetro. E a lei destas não tratou." Na verdade, é forçoso concluir que o contribuinte deve adotar, na industrialização, os demais métodos ou solicitar ao Fisco a revisão de sua margem de lucro como prevê a legislação tributária. Por essa razão, o § 1° do art 4° da IN SRF n° 38, de 1997, prevê que não se deve aplicar o PRL quando "o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora, na produção de outro bem, serviço ou direito". A IN SRF n° 38, de 1997, adotou a interpretação de que a margem de 20% não abrange a comparação entre produtos diferentes, ou seja, entre um insumo e um bem final. Essa restrição não inovou a ordem jurídica, mas apenas surge da interpretação do artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Seja a partir de sua literalidade, seja por força da justificação subjacente a sua introdução no ordenamento. Não há negar que, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, a generalidade e o caráter abstrato da lei permitem particularizações gradativas5. Nessa linha, vale lembrar os ensinamentos de Hans Kelsen, para quem: "o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro da moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas dela tome Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito."6 'MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, São Paulo: Malheiros, p. 93 6 KELSEN. Hans, Teoria Pura do Direito, São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 288-289. 32 6Y/17 • to 4 • Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Na base dessa idéia sobre a limitação a utilização do método na industrialização, está a exigência de o legislador não ditar prescrições inconsistentes, sem qualquer propósito. Como ensina Tércio Sampaio Ferraz Junior, o intérprete deve pressupor que o discurso jurídico é racional na medida em que se deve esperar coerência do agente discursivo consigo mesmo.' Desse modo, a exigência de adequação da regra e seu propósito faz parte do trabalho do intérprete, que examina de forma racional as relação entre textos legais para a solução do conflito. Com efeito, o processo de construção de sentido pode ser visualizado como um processo em que o produto final é a norma jurídica. Segundo as lições de Paulo de Barros Carvalho, a partir do plano de expressão, cuja ênfase é o exame da literalidade do texto, o intérprete passa ao plano do conteúdo, em que aprecia o conjunto de significações de cada dispositivo isoladamente considerado para edificar a norma jurídica. A norma jurídica, resultado final e acabado da interpretação, apresenta todos os aspectos subjetivos estão impregnados em seu conteúdo, não na sua forma. É ela construída no pensamento do intérprete que não se relaciona necessariamente com a ordem de encadeamento dos dispositivos nos documentos de veiculação normativa. Aliás, sua construção não se amarra sequer às fronteiras de cada diploma, que devem ser muitas vezes extrapoladas com o fim de se obter um sentido em harmonia com o todo do ordenamento jurídico8. Frederick Schauer destaca que a formulação de normas jurídicas emprega um processo de generalização que identifica predicados ou características em situações concretas para extrair uma prescrição de caráter geral. Nesse processo, o legislador muitas vezes deixa de tratar condições relevantes para a aplicação da norma. Esse fenômeno é ainda mais sentido quanto mais simples e clara for a 7 Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 164 a O mesmo é observado por Vilanova: "O legislador não é sujeito racional que põe normas segundo estruturas bem construídas logicamente. Por isso, muitas vezes, num artigo de lei ora ele é norma simples, mas completa; ora incompleto, contendo mais de uma norma; ora é norma bastante em si, ora integrante de uma série de outras normas, distribuídas em setores e subsetores do direito". (Causalidade e relação no direito.São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 200, pág. 181) 33 ?Ar- 10. 4 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 generalização (como no método PRL), eis que, nela, é maior o risco de não tratar determinada situação relevante. Não se trata lacuna normativa, pois a norma regulou a conduta. Apenas, não explicita a solução normativa para casos relevantes que, se tivessem sido debatidos na fase pré-legislativa, teriam sido solucionados de forma harmoniosa com a justificação da norma. É que a solução ou fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação. O renomado professor de Havard traz exemplo didático que nos ajuda a entender o fenômeno. Imaginemos que o legislador, ao observar o aumento de acidentes automobilísticos por excesso de velocidade, aprova lei estabelecendo limite máximo de velocidade de 80 km nas estradas. Esquece, porém, de regular a atuação eventual de carros policiais, de ambulâncias, de bombeiros, que certamente poderiam ultrapassar esse limite sem conflitar com o propósito pretendido pelo legislador.9 Esse discurso lógico é de extrema relevância no estudo dos casos difíceis, em que os enunciados prescritivos não se ajustam adequadamente às situações concretas. Nesses casos, o tratamento das condições relevantes deve ser alcançado pelo intérprete por meio da formulação de um juízo de adequação axiológica, em que se o aplicador explicita o conteúdo que está implícito na lei, ou seja, traz à luz a propriedade que deveria estar plasmada no texto legal. Para Eros Grau, "a concretização do direito não é mero descobrimento (Rechtfindung) do direito, mas a produção de uma norma jurídica no quadro de solução de um caso determinado. Assim, a concretização envolve também a análise do âmbito da norma, entendido como tal o aspecto da realidade a que respeita o texto Dizendo de outro modo: a norma é produzida, no curso do processo de concretização, não a 9 SCHAUER, Frederick. Playing by lhe Rides. Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 136 34 61fAV • o- 4 Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 partir exclusivamente dos elementos do texto, mas também dos dados da realidade à qual ela — a norma — deve ser aplicada".10 Na mesma linha de raciocínio, Dworkin observa que o aplicador deveria buscar a interpretação da regra "real" para cada caso, mediante a deliberação das condições relevantes para a aplicação da norma em relação a sua justificação. 11 • Nesse sentido, a justificação por traz da regra de preços de transferência é a comparação de preços. De fato, o método de cálculo PRL tem natureza instrumental e, nessa ordem de idéias, a sua interpretação deve ser feita levando em conta principalmente as finalidades de sua criação. Eventual conflito entre o método de cálculo dos preços parâmetro e seu propósito deve ser solucionado a partir da idéia de comparação, não sendo possível, a meu sentir, uma interpretação que inviabilize a comparação. Segundo o pensamento de Humberto Theodoro Junior, a melhor inteligência das normas deve ser obtida "dentro do prisma prático dos efeitos projetados e possíveis dentro do sistema positivo existente". Enfatiza com muita maestria que "conhecer o direito é, pois, conhecer suas funções práticas". 12 A decisão recorrida, todavia, entendeu que o contribuinte é livre para escolher os três métodos disponíveis para importação (PIC, CPL e PRL) independentemente do tipo de operação que se está tratando, seja uma mera comercialização de produto ou a produção (industrialização) de um novo bem. Decidiu que a IN 38/97 inovou o ordenamento jurídico ao estabelecer restrições que não estavam explicitadas no texto legal. Não acompanho esse respeitável entendimento. Pelas razões acima expostas, entendo inaplicável, à época, o método PRL na industrialização. i° GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 72 DWORICIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 422/423 12 THEODORO JUNIOR, Humberto. Interpretação e aplicação das normas jurídicas. In Teoria do Processo, Panorama doutrinário mundial. Obra coletiva. Bebia: JusPodivm, 2007, p; 388 35 17(:9C-- • Na Processo n.° :16327.002604/2003-07 Acórdão n.° : CSRF/01-05.784 Por fim, cabe enfrentar outro argumento utilizado na fundamentação da decisão recorrida, eis que o relator sustenta em seu voto a atividade de transformação do princípio ativo em medicamento não caracterizar a produção de um novo bem. Sobre essa questão, entendo que o processo de produção de medicamentos agrega fatores ao insumo adquirido do exterior, tais como mão-de-obra, outros insumos, energia diretamente aplicada ao processo etc. Além de agregar um bem intangível relevante que é a marca do medicamento. Com efeito, o processo não se restringe a mero acondicionamento e diluição de produtos adquiridos de forma concentrada, pois envolve operação muito mais sensível e que demanda conhecimentos especializados para a adição de outros elementos na confecção de remédios. Transforma-se princípio ativo em cápsulas ou comprimidos passíveis de ingestão. Por todo exposto, voto por rejeitar a questão prejudicial de aplicabilidade do PRL, e o retomo dos autos a Câmara recorrida para enfretamento das demais preliminares ainda não foram apreciadas, bem como o mérito do lançamento propriamente dito que versa sobre a utilização do método dos Preços Independentes Comparados. Sala das Sessões 9, Brasília 04 de dezembro de 2007. MA,'/VI ICIUS NEDER DE LIMA/y, 36 Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.001707/00-34
Data da sessão: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONDIÇÕES ESPECIAIS DE PAGAMENTO- MEDIDA PROVISÓRIA Nº 38, DE 2002- As condições especiais de pagamento de que trata a MP 38/2002 não se aplicam na liquidação de créditos que não tenham relação com a ação ajuizada. MULTA DE MORA O recolhimento fora do prazo se sujeita à multa de mora. Recurso não provido.
Numero da decisão: 101-95.565
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Sessão de : 26 de maio de 2006. Acórdão n2. : 101-95.565 CONDIÇÕES ESPECIAIS DE PAGAMENTO- MEDIDA PROVISÓRIA N 2 38, DE 2002- As condições especiais de pagamento de que trata a MP 38/2002 não se aplicam na liquidação de créditos que não tenham relação com a ação ajuizada. MULTA DE MORA O recolhimento fora do prazo se sujeita à multa de mora. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por Mercedes Benz S/A ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos ---..termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do Men o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. (..n MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE .._._. cP • I:"2"-- SANO A MAIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 28 JUN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR e ÉLVIS DEL BARCO CAMARGO (Suplente Convocado). . Pro'cesso n2. : 13819.001707/00-34 Acórdão n2. : 101-95.565 Recurso n2. : 130.427 Recorrente : Mercedes-Benz do Brasil S/A RELATÓRIO A interessada , em função de liminar e sentença obtidas em ação judicial, efetuou a correção monetária das demonstrações financeiras do ano-base de 1990 com base no IPC. Disso resultou a apuração de prejuízo fiscal na declaração de 1990, tendo restado indevidos os recolhimentos/antecipações efetuadas ao longo do ano. A utilização do IPC como índice de correção monetária foi glosada pela fiscalização, que procedeu aos lançamentos dos tributos decorrentes do diferencial IPC/BTNF, cujos valores constam do processo administrativo n 2 13819.004286/95- 55. Por outro lado, tendo em vista que a declaração do exercício de 1991, período-base 90, resultou em imposto a restituir, postulou, no presente processo, o reconhecimento do direito creditório correspondente ao saldo negativo de imposto apresentado na declaração, e sua compensação com débitos vincendos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (pedido de restituição/compensação objeto do presente processo). O pleito foi indeferido pela DRF em São Bernardo do Campo sob a justificativa de estar o assunto sob apreciação judicial, o que impediria o conhecimento da solicitação, nos termos do Ato Declaratório Normativo COS1T n2 03, de 14 de fevereiro de 1996. A interessada manifestou sua inconformidade, postulando tratar-se de matérias distintas, porquanto no processo judicial se discute índice de correção monetária, ao passo que neste processo administrativo a lide se resume à restituição de indébito tributário. Apreciando a manifestação de inconformidade, a 42 Turma de Julgamento da DRJ em Campinas indeferiu o pedido, por considerar extinto o direito pela decadência. A interessada ingressou com recurso a este Conselho, alegando não ter se configurado a decadência, uma vez que na DIRPJ do ano-base de 1990 já 2 Probesso riQ. : 13819.001707/00-34.. Acórdão n2. : 101-95.565 foram indicados os recolhimentos em questão como restituíveis, ou seja, com a apresentação da declaração foi formalmente requerida a restituição. O pleito de compensação decorreu da demora injustificada da Administração em proceder à restituição. Acrescenta que mesmo que não tivesse apresentado a DIRPJ com pleito de restituição dos montantes em questão, nem assim poderia prevalecer a decisão recorrida, por ser o termo inicial para a contagem da decadência a data da homologação tácita do lançamento. Finalmente, reedita as razões apresentadas na exordial, sobre a distinção das matérias discutidas nas esferas administrativa e judicial. Com a entrada em vigor da MP 38/2002, optou por desistir do processo judicial em que discutia a aplicação do IPC, efetuou os recolhimentos dos tributos com os benefícios da MP devidos em razão da diferença IPC/BTNf, e também recolheu os valores das compensações pleiteadas no presente processo, que considerou prejudicadas. A autoridade administrativa aceitou os pagamentos relacionados com o processo n2 13819.004286/95-55., enquanto que os pagamentos referentes ao presente processo foram considerados insuficientes, exigindo-se o recolhimento também da multa de mora. No corpo do despacho decisório, a autoridade informou que a interessada, por considerar que este processo é correlato e reflexo processo n2 13819.004286/95-55, originário de auto de infração lavrado para prevenir a decadência, requereu o apensamento deste àquele. Todavia, asseverou a autoridade que os processos são independentes, que o crédito não existe separadamente da declaração anual do IRPJ, que foi considerado no ajuste da declaração, ao mesmo tempo em que todas as glosas de depreciação/amortização e correção monetária, que deram causa ao auto de infração, e que a restituição automática transformou-se em imposto a pagar. Aduz que no "processo 13819.004286/95-55 está demonstrado que, pelos comandos da declaração de ajuste, o mencionado crédito fora totalmente absorvido e o imposto a pagar ar' apurado deve conferir com aquele valor lançado pelo auto de infração, o qual foi objeto de revisão de oficia". Esclareceu que os débitos compensados contabilmente pela empresa utilizando-se desse crédito, com direito não reconhecido, nada têm a ver com o processo de Mandado de Segurança 91.06540036-8, não podendo, 3 0 yr._ ' . Processo n9. : 13819.001707/00-34 i Acórdão ri Q. : 101-95.565 portanto, se beneficiar dos favores tratados no art. 11 da MP 38/2002, devendo a liquidação dos débitos compensados ser feita pelos cálculos normais de pagamento de tributos e contribuições. Sobre a multa de mora, informou que pela interpretação da Secretaria da Receita Federal, a denúncia espontânea só exclui a multa de ofício. Concluiu por indeferir os pedidos da interessada que são: pagamento dos tributos de que tratam os documentos de fls. 130/150 com os benefícios da MP 38/2002 e dispensa da multa de mora pela denúncia espontânea. O despacho está datado de 25 de maio de 2003. Em 10 de maio de 2004 foi emitida carta cobrança, informando que o pagamento efetuado não foi suficiente para quitar o débito, remanescendo débito constante de demonstrativo anexo à carta, e intimando a empresa a recolhê-los. Em 21 do mesmo mês a empresa ingressou com manifestação de inconformidade junto à DRJ em Campinas. Afirma a empresa em que é nítida a vinculação entre os dois processos administrativos em causa, e que a discussão no processo judicial abrange o direito a caracterizar as antecipações feitas como recolhimento a maior, não podendo ser-lhe negado o direito de recolher com os benefícios da MP 38. Reedita, ainda, as razões pelas quais entende deva ser excluída a multa de mora, em função de denúncia espontânea. Por determinação judicial, a manifestação de inconformidade foi conhecida e julgada pela 44 Turma de Julgamento da DRJ em Campinas, que decidiu em desfavor da interessada. Ciente da decisão em 22 de março de 2005, a empresa ingressou com recurso a este Conselho em15 de abril seguinte, instruindo-o com depósito. Na peça recursal insiste na vinculação entre o presente pleito e o processo judicial. Afirma que se não tivesse obtido liminar no processo judicial, os montantes pagos a título de antecipação passariam a ter o caráter de definitivos ao término do período de 1990, pois a Recorrente registraria saldo a pagar no final do ano. Conclui que as antecipações só se caracterizaram como recolhimentos a maior, gerando o direito à compensação realizada, em razão do Mandado de Segurança. Pondera que tanto isso é verdade que, com a desistência da ação judicial, os valores das antecipações passaram a ser devidos, razão pela qual promoveu seu pagamento de acordo com a MP 38/02. Ressalta que o presente pleito somente 4 O) r, Prócesso n2. : 13819.001707/00-34 Acórdão n2. : 101-95.565 pôde ser apresentado porque o processo judicial possibilitou que a Recorrente registrasse base negativa no ano de 1990, e que o próprio Despacho Decisório 246/03 diz textualmente que "Esse crédito realmente não existe separadamente da declaração anual do IRPJ/91". Acrescenta que o acórdão ora recorrido também afirma que "é certo que o pedido de restituição, bem como as compensações requeridas no presente feito, ficaram pendentes da decisão judicial definitiva, pois as antecipações (duodécimos) só se tornariam indevidas se autorizada a utilização do IPC como indexador das demonstrações financeiras". Menciona que o acórdão recorrido distorce o contexto de sua manifestação anterior, proferida no processo de restituição, quando disse não ter ajuizado nenhuma medida judicial que tenha por objeto a restituição do IRPJ, ano- base/90, recolhido sob forma de antecipação. Diz que, então, procurou demonstrar que a despeito da medida judicial os órgãos competentes poderiam/deveriam se manifestar sobre o pedido de restituição/compensação. Isso porque, embora tal pedido se baseasse inequivocamente em uma decisão judicial, as normas existentes determinavam que, para obter uma restituição ou para proceder à compensação, era necessário apresentar um pedido formal à Secretaria da Receita. Daí se impunha uma decisão administrativa, certamente condicionada ao destino final da decisão judicial. Defende que o pedido re restituição/compensação se encaixava na alínea "b" do ADN COSIT n2 03/96. Reafirma que o pleito de compensação só foi possível pelo deferimento da liminar, e que não subsistiria sem a ação judicial. Diz que a DRF e a DRJ defendem que as ações são independentes, de tal forma que seria possível desistir da ação judicial , mas persistir pleiteando a restituição/compensação de 1990. Contra-argumenta que o benefício da MP é pautado pela racionalidade, e que a desistência deve ser ampla, envolvendo os diferentes pontos da discussão jurídica, de modo que todos os débitos relativos à ação judicial devem se pagos e estão cobertos pelo benefício. Menciona que a norma não prevê que o crédito tributário objeto do processo administrativo deva ser o mesmo discutido no processo judicial, e sim seja relativo a ações ajuizadas até 30 de abril de 2002. Acrescenta que ainda que o processo administrativo não tivesse qualquer vinculação com o Mandado de Segurança, a multa moratória não pode subsistir, reiterando os argumentos já trazidos a esse respeito aduzindo que a 5 Proãesso n2. : 13819.001707/00-34 Acórdão n2. : 101-95.565 Câmara Superior de Recursos Fiscais já pacificou entendimento favorável ao contribuinte. Finaliza pedindo seja reconhecida como legítima a inclusão do débito no pagamento com os benefícios da MP 38/2002 ou, caso se conclua que o procedimento do contribuinte teria sido denunciar espontaneamente débito em seu nome, seja cancelada a exigência de penalidade. É o relatório. 6 Professo n2. : 13819.001707/00-34.. Acórdão n2. : 101-95.565 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e preenche as condições legais para seguimento. Dele conheço. A interessada impetrou mandado de segurança para proceder à correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990 segundo o IPC, obtendo liminar. Apoiada na liminar concedida, apresentou sua DIRPJ do exercício com saldo negativo de imposto, resultando em valor a restituir, em razão das antecipações recolhidas e de imposto retido na fonte. Pela sistemática vigente à época, a restituição do saldo gerado na declaração era automática, independendo de pedido específico do contribuinte. Não tendo recebido a restituição até agosto de 2000, a empresa formalizou pedido de restituição no modelo aprovado pela IN 21/97, acompanhado de pedido de compensação com valores de tributos vincendos. Conforme consta do terceiro parágrafo da petição de fls. 123/124, a compensação foi efetivada em 2002. Em decorrência de procedimento de fiscalização foi detectada a utilização da correção monetária pelo IPC, em lugar do BTNF, bem como outras irregularidades, com lançamentos de IRPJ, ILL e CSLL, dando origem ao processo administrativo n° 13819.001666/95-10. Para o período-base de 1990, além das glosas de depreciação, amortização e despesas de correção monetária de balanço (ao amparo de liminar), foi glosada despesa de PDD, matéria não amparada por medida judicial. O resultado tributável de 1990 foi revertido de "prejuízo a compensar para "imposto a pagar. Para o período-base de 1992 o lançamento foi decorrente da utilização indevida de prejuízos gerados em 1990 pela utilização do IPC. A matéria objeto de ação judicial foi apartada para seguimento e apreciação em separado, nos autos do processo administrativo n 2 13819.004286/95- 55, com exigibilidade suspensa. O lançamento alcançava os períodos-base de 1990 e 1992. \\(/ PP 7 Pro-cesso O. : 13819.001707/00-34.. Acórdão n9. : 101-95.565 No lançamento, equivocadamente, o autor do procedimento não considerou as antecipações e o imposto retido na fonte. Em agosto de 2000 a interessada solicitou a restituição do IRPJ do ano-base de 1990, em razão dos recolhimentos a maior no período, a título de antecipações. Surge, aí, um primeiro aspecto a ser considerado. Para o período-base de 1990, a restituição do valor apurado na declaração de rendimentos em razão de antecipações a maior era automática, independendo de solicitação. Ocorre que, tendo havido lançamento de ofício levado a efeito em 1995, não existia imposto a restituir para o referido período, mas sim, imposto a pagar. Portanto, não havia qualquer respaldo para o pedido de restituição. O equívoco cometido pelo auditor autuante, em não considerar as antecipações na demonstração da apuração do imposto devido, somente pode ser discutido no processo administrativo do lançamento de ofício. As antecipações (duodécimos e imposto retido na fonte) não são consideradas isoladamente, apartadas do imposto apurado sobre o lucro real anual, mas são dele deduzidas para apuração do saldo do imposto do ano a pagar ou a restituir. .0 fato é que, com a lavratura do auto de infração, restou descaracterizada a situação de imposto a restituir. Assim, por qualquer ângulo que se examinasse, a restituição pedida em agosto de 2000 não tinha como prosperar. Se entendida em como saldo credor apurado na declaração de IRPJ em razão de antecipações a maior, a existência de possível saldo credor estava sub judice , dependendo da discussão judicial, e não poderia ser discutida na via administrativa. Se tomada como independente (uma vez que o lançamento de ofício efetuado para o período não considerou as antecipações), o direito à restituição estaria prescrito. A empresa, em 2002, efetuou as compensações com o direito creditório que pleiteara e que não fora reconhecido. Tais compensações, naturalmente, foram indevidas. O crédito tributário não extinto, relativo a essas compensações indevidas, nada tem a ver com o Mandado de Segurança no qual a empresa discute o índice para a correção monetária das demonstrações financeiras. Corresponde ele bexclusivamente a duodécimos e retenções na fonte que, por e? ,uívoco, não foram 8 r" . Prpõesso n2. : 13819.001707/00-34 Acórdão n2. : 101-95.565 computados na apuração do imposto devido no período-base de 1990. Ao discutir o lançamento, nos autos do processo administrativo 13819.004286/95-55, o sujeito passivo deveria ter levantado a matéria. Todavia, não o fez. No recurso a este Conselho, naqueles autos, as únicas alegações foram : ia.) o auto de infração é nulo porque sua lavratura contrariou ordem judicial; b) mesmo que admitida a lavratura, seriam incabíveis a multa de ofício e os juros de mora; c) improcede a exigência do ILL, por inconstitucional; cf) também é improcedente a cobrança de juros com base na TRD. E pelo Acórdão 108-06.685, de 20 de setembro de 2001, o Colegiado rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, para cancelar a exigência relativa ao ILL e, nos lançamentos do IRPJ e da CSL, excluir a multa de ofício e a exigência da TRD no período de 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Se a não consideração dos valores recolhidos como antecipação e retidos na fonte tivesse sido objeto de impugnação (ou recurso), naturalmente, por não estar vinculada à decisão no Mandado de Segurança, o valor exigido no auto de infração já teria sido reduzido ou pela DRJ, ou pelo Conselho. O equívoco cometido no auto de infração só foi trazido à luz quando a Recorrente decidiu utilizar os benefícios da MP 38/2002, tendo sido adotada a solução correta para o caso quando, em 07 de maio de 2003, a autoridade administrativa concordou com o equívoco do lançamento e procedeu à revisão de ofício para considerar as antecipações recolhidas'. É tão evidente a desvinculação da matéria relativa à compensação indevida daquela objeto do Mandado de Segurança, que a própria Recorrente, nos autos do processo 13819.004286/95-5, ao comunicar sua adesão aos benefícios da MP 38/2002, e em cumprimento à Portaria Conjunta PGFN/SRF n 2 900/2002, informou que "o débito de IRPJ atualizado, relacionado ao montante que deixou de ser recolhido em 1990 (diminuído do valor das antecipações) será pago (no montante de R$ 46.343.824,87) em seis parcelas, já tendo ocorrido o regular pagamento da primeira parcela." 2.(negrito acrescentado). Ou seja, antes mesmo da revisão de ofício do lançamento a recorrente quantificou o valor do tributo não recolhido relacionado com o processo judicial, tendo dele deduzido as antecipações. Despacho decisório 227/0, por cópia às fls. 250/256) tOt Ver fls. 250 destes autos 9 . . • _ . Prdcesso n2. : 13819.001707/00-34 Acórdão n2. : 101-95.565 Quanto à exclusão da multa de mora, não obstante não desconhecer a farta jurisprudência judicial e administrativa em contrário, entendo que o instituto da denúncia espontânea da infração tratado no artigo 138 do CTN não tem o condão de excluir a multa de mora. O legislador ordinário, ao decretar as regras para implementação dos atos procedimentais que visam a dar eficácia às regras de incidência tributária, determinou que o adimplemento espontâneo fora do prazo da obrigação tributária sujeita-se à multa de mora. Portanto, outra conclusão não é possível senão a de que a exclusão de penalidades tratada no artigo 138 do CTN não abrange a multa de mora. Caso contrário, estaria configurada uma verdadeira contradição em seus termos. Não é possível admitir, ao mesmo tempo, que : a) todo recolhimento espontâneo, fora do prazo, só pode ser feito acompanhado da multa de mora (Lei 7.799/88, art. 74, Lei 8.218/91, art. 30 , Lei 8.383/91, art. 59, Lei 8.981/95, art. 84, Lei 9.430/96, art. 61) ; e b) se o recolhimento fora do prazo for feito de forma espontânea, afasta-se a multa de mora. A espontaneidade (no recolhimento extemporâneo) é pressuposto da Incidência da multa de mora." Entender que o recolhimento em atraso, feito de forma espontânea, exclui a multa de mora, é negar aplicação às leis que determinam sua imposição. Pelas razões declinadas, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 26 de maio de 2006 V - e."--;-- SANDRA ARIA FARONI ai 10 Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11610.012787/2006-94
Data da sessão: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2001 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do CTN, não alcança as infrações decorrentes do não-cumprimento de obrigações acessórias autônomas. Cabível a multa por atraso na entrega da entrega da declaração de rendimentos, mesmo que espontaneamente apresentada.
Numero da decisão: 1804-000.090
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestiva a impugnação, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Leonardo Lobo de Almeida
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-07T11:11:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-01-07T11:11:22Z; Last-Modified: 2011-01-07T11:11:22Z; dcterms:modified: 2011-01-07T11:11:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:234cbec2-e44f-45b1-a534-dd7b05df9d4e; Last-Save-Date: 2011-01-07T11:11:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-01-07T11:11:22Z; meta:save-date: 2011-01-07T11:11:22Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-01-07T11:11:22Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-01-07T11:11:22Z; created: 2011-01-07T11:11:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2011-01-07T11:11:22Z; pdf:charsPerPage: 1258; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-01-07T11:11:22Z | Conteúdo => S1-TE04 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11610.012787/2006-94 Recurso n° 167.319 Voluntário Acórdão n° 1804-00.090 — 4' Turma Especial Sessão de 26 de maio de 2009 Matéria IRPJ Recorrente ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE PROTEÇÃO AS VÍTIMAS DE DESABAMENTOS E EXPLOSÕES Recorrida 7" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2001 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do CTN, não alcança as infrações decorrentes do não-cumprimento de obrigações acessórias autônomas. Cabível a multa por atraso na entrega da entrega da declaração de rendimentos, mesmo que espontaneamente apresentada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestiva a impugnação, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ius Neder de Lima - Presidente we--Werreira de Moraes — Redatora Ad Hoc EDITADO EM: 04/10/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Vinicius Neder de Lima, Selene Ferreira de Moraes, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: assim ementada: "Por meio do Auto de Infração de fl. 18, o contribuinte acima identificado foi autuado e notificado a recolher o crédito tributário no valor de R$ 500,00, a título de multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica, referente ao ano- calendário de 2001. Os dispositivos legais infringidos constam na descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração em comento. Não se conformando com o lançamento acima descrito, a interessada apresentou a impugnação de fls. I a 3, na qual alega, que a declaração em tela foi apresentada antes de qualquer procedimento da administração. Conclui, que está albergada pelo instituto da denuncia espontânea previsto no artigo 138 do C72V." A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, em decisão "MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO Restando caracterizada a entrega em atraso da Declaração da Pessoa Jurídica, é devida a exigência de multa pelo descumprimento da obrigação acessória. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega, com atraso, da declaração, não caracteriza a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN." Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que tece as seguintes considerações: a) A autodenúncia espontânea de infração à legislação tributária é direcionada aos ilícitos tributários originários do descumprimento das obrigações principais e acessórias. b) Se a denúncia espontânea afasta a responsabilidade por infrações, é inconcebível a exigência do pagamento de multa punitiva. c) A entrega da declaração fora do prazo, mas antes de iniciado qualquer procedimento administrativo no sentido de exigi-la, afasta a obrigação pelo pagamento da multa. d) O art. 138 da Lei n° 5.172/1966 não pode ser mitigada com base em uma lei ordinária. É o relatório. Processo n° 11610.012787/2006-94 S1-TE04 Acórdão w° 1804-00.090 FL 2 Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes Redatora Ad Hoc O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. O cerne da questão a ser decidida gira em torno da aplicação do art. 138 do CTN aos casos de multa por atraso na entrega de declarações. A exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, de que trata o art. 138 do CTN, não se aplica aos casos de inobservância de obrigação acessória. O teor do referido dispositivo é o seguinte: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração." Da leitura do dispositivo depreende-se, claramente, que ele trata de penalidade vinculada a tributo, prevendo uma situação (denúncia espontânea) em que a multa não pode ser aplicada. Logo, não alcança as penalidades pela inobservância de obrigações acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo. Tal posicionamento encontra-se assentado em precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça, como é exemplo a seguinte ementa: "MULTA - EXIGIBILIDADE - CTN, ART. 138 INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ. Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o artigo 138 do CTN não alcança as obrigações acessórias autónomas, por isso que trata da responsabilidade de natureza puramente tributária. O contribuinte que apresenta a sua declaraç'ão de rendimentos após a data limite estabelecida pela Receita Federal fica sujeito às multas decorrentes do seu atraso, ainda que tenha se antecipado a procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Recurso especial não conhecido. (REsp 637753 / SC - julgado em 18/11/2004)". Verifica-se assim, que a decisão recorrida deve ser integralmente mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto integralmente no presente voto. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. ia-ren-a e Moraes 4

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Numero do processo: 13748.000336/97-41
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.327
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Sessão de :13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS 17PRESIDENTE -- A -- LTO IZ BARTC RELA R FORMALIZADO EM: 3 1 MA! 2ft7 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUíS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Recurso n.2 :302-128182 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : SERRARIA ITAIPAVA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 21 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n 2. 302-36.200 (f Is. 105/124), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL — ALFOUOTAS MAJORADAS. LEIS NQ 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCOSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies ad quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dies ad quem). A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF n2 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n2 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA. " 2 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Do acórdão proferido por maioria dos votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre (f Is. 126/135), tempestivamente, com base no art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da CSRF, alegando, em suma, os seguintes termos: (I) referentemente a prescrição e decadência, os prazos são temas de exclusiva alçada legislativa, vale dizer, somente pode ser fixado por lei, ou seja, cabe à lei determinar dies a quo e o dies ad quem do prazo, não sendo lícito ao intérprete, ainda que à procura incansável dos elementos da lei, alterar o sentido e/ou literalidade do dispositivo legal; (II) se o problema é a interpretação, como saber quando se deve interpretar e quando não se deve interpretar? Os Romanos destacaram que IN CLARIS NON FIT INTERPRETA TIO,, ou seja, as disposições claras não precisam de interpretação, portanto, um exímio hermeneuta, não satisfeito com o sentido meramente literal do sentido da proposição, pode alterar o sentido de uma norma tão clara quanto aquelas dispostas no CTN, que tratam da prescrição e da decadência; (III)o art. 168, inciso I, do CTN, estabelece que o termo inicial do prazo para pleitear restituição é a data da extinção do crédito tributário, quando houver pagamento indevido ou maior que o devido nos termos da legislação aplicável (art. 165, I do CTN), entretanto, o referido dispositivo não faz nenhuma referência quanto à ciência do contribuinte, através de quaisquer atos normativos, mas sim, à data em que se extingue o crédito tributário; (IV)se o crédito é considerado extinto na data de seu pagamento, assim sendo, a decadência se inicia na data desse pagamento, a teor do art. 168, I, do CTN; (V)a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle direto tem a mesma força de uma lei, isto é, a decisão proferida em ADIN equivale a uma verdadeira lei e, sendo lei, retroage represtinando a legislação anterior à declarada inconstitucional; (VI)já a decisão de inconstitucionalidade proferida por qualquer juiz no bojo do controle difuso, muito embora não seja uma lei, tem o condão de afastar os efeitos da lei inconstitucional no caso concreto, isto é, pode-se dizer que é uma "lei" particular, restrita ao caso concreto; Q3 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 (VII) porém, tanto em um, quanto em outro caso, a decisão de inconstitucionalidade deve respeitar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, o que significa dizer que, qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (lei propriamente dita no caso do controle direto ou "lei particular" no caso de controle difuso), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão; (VI)a decisão produz efeitos represtinatórios quanto a repetição dos tributos, apenas nos cinco anos que imediatamente anteriores ao seu proferimento, não • atingindo as situações jurídicas definitivamente constituídas pela decadência tributária; (VII)há uma barreira que distingue o Direito da Moral, portanto, pode até ser que sob a óptica da Moral, seja injusto que o prazo da decadência se inicie sem que o contribuinte tenha ciência, porém no bojo tributário não há o que é moralmente correto, mas sim o que é legalmente determinado. Diante de todo o exposto, a União requer o provimento do presente Recurso Especial, para que seja reformado o v. Acórdão, restaurando-se a douta decisão monocrática que considerou caduco o pedido de restituição. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, conforme AR de fls. 152, manifestando-se, tempestivamente, em contra-razões às fls. 145/151, onde ratifica todas as razões expostas na Impugnação e no Recurso Voluntário, bem como, contesta todo o conteúdo do Recurso Especial apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e acrescenta ainda que conforme decisões do Segundo Conselho dos contribuintes a decadência ocorre 5 anos após a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Senado Federal e pelo reconhecimento do Poder Executivo, no caso, a MP n 2 1.110 de 31/08/95, e que, portanto, o se encontraria no exercício de seu pleno direito, uma vez que seu pedido foi protocolizado em 16/07/97, sendo seu direito legítimo porque amparado na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Nestes termos, requer seja mantido o v.Acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls.256, última. É o relatório. 4 .. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1 2, do artigo 72, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a título de Finsocial. Segundo o recorrente, a r. decisão recorrida contrariou o disposto no inciso I, do artigo 165 e inciso I, do artigo 168, do Código Tributário Nacional. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não há como acatá-los, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. „42:> Por diversas oportunidades, manifestei meu juízo quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando s Q Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n 2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de (restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenhja sido 6 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) --Â. 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 7 04 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser Invocada para o fim de automática e Imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (-..)4 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 3 Idem, p. 5/6. f, 3 8 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.327 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União:" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacionalf. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235172, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 9 I Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na 4 Idem. 10 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (--.) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 9 2 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: A 11 Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 I- apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. r da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario senso, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002. 12 Q Processo n.2 :13748.000336/97-41 • Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. çt)Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. 13 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' s, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir 4?. no momento em que ocorre a violação do direito material. 14 (414)‘ Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é .\ integralmente indevido. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 15 Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas* (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses 9" e li" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a 16 Processo n. 9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.-.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então 17 (591 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do o direito: 18 (j Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 'Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Ediçâo, 2001, p. 345. 19 çdrt Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes jurista demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 20 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do 9 Ob. Cit., p. 50. 21 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a 22 O Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da 23 Processo n. 2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colando Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." Â). 24 O Processo n.9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 9. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido? Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido? Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescriciona 25 çjj‘ • Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. /26 Çl'i Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I 'a" e III "a", "b" e °C). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. 27 O *> Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje 28 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada 29 çkl‘ Processo n.° :13748.000336/97-41 Acórdão n° : CSRF/03-05.327 interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é Inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. '° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 30 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no Julgamento do RE n 2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a 31 Ii‘ Processo n.9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, In Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 32 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vá dos procedimentos ou atos distintos: (.9; 22) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.9. (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título li, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 33 çt; Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados"'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo 34 (já, . Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 35 çi it - Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1' Turma, Acórdão n 2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em 36 (Skt Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1.2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a Indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial 37 •t. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007 )42TON BART9 38 Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1 _0063500.PDF Page 1 _0063700.PDF Page 1 _0063900.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1 _0064300.PDF Page 1 _0064500.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067900.PDF Page 1 _0068100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.009770/2005-82
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 DCTF. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS. PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTAL. Demonstrado que a entrega da DCTF deixou de ocorrer tempestivamente, através do único meio aceito pela legislação, em razão de falha no sistema da administração tributária, por culpa exclusiva desta, e não havendo previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postal. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3101-000.086
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA '` CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10680.009770/2005-82 Recurso n° 139.167 Voluntário Acórdão n° 3101-00.086 — 1" Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 21 de maio de 2009 Matéria DCTF Recorrente LUCENA PEREIRA ADVOGADOS Recorrida DRJ-Belo Horizonte/MG ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 DCTF. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS. PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTAL. Demonstrado que a entrega da DCTF deixou de ocorrer tempestivamente, através do único meio aceito pela legislação, em razão de falha no sistema da administração tributária, por culpa exclusiva desta, e não havendo previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da P câmara / 1! turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior. /14N-Krit PINHEIRO TORRES'.- Presidente RO D RIGO CAR ZaMIRANDA - Rel tor o Processo e 10680.009770/2005-82 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 78 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Tarásio Campeio Borges, Susy Gomes Hoffmann e Macio Lafetá Reis (Suplente). Relatório Cuida-se de recurso voluntário interposto por Lucena Pereira Advogados (fls. 40 a 68) contra a v. decisão proferida pela Colenda 3' Tunna da DRJ de Belo Horizonte — MG (fls. 32 a 35) que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento formalizado no auto de infração de fls. 03. Por bem resumir a questão, adoto o relatório de fls. 33 da DRJ, verbis: Contra o interessado acima identificado, foi lavrado o auto de infração de j7. 3, para formalizar exigência de multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referente ao quarto trimestre do ano- calendário de 2004, no valor de RS 500,00. Como enquadramento legal foram citados: ,§ 3` do art. 113 e art. 160 da Lei n." 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN); art. 4°, combinado corno art. 2°, da Instrução Normativa SRF n." 126, de 30 de outubro de 1998, combinado com o item I da Portaria do Ministério da Fazenda n." 118, de 26 de agosto de 1984; art. 5° do Decreto-lei n.° 2.124, de 13 de junho de 1984; art. 7" da Media (sie) Provisória n." 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n." 10.426, de 24 de abril de 2002. A data de vencimento do auto de infração é 02/08/2005. Em 22/07/2005, foi apresentada a impugnação de fls. 1 e 2. Nela, alega-se que: Em 15/02/2005, prazo final para entrega das DCTF do 40 trimestre de 2004, os computadores do SERPRO não as recepcionavam devido a problema técnico; Em vista disso, visando ao cumprimento da obrigação no prazo previsto, o escritório de contabilidade encaminhou, por via postal, com AR, a DCTF em meio magnético; A legislação de regência prevê a entrega dessa declaração apenas via internet; Entretanto, a Receita Federal adota, em diversos procedimentos, a Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que veio permitir a remessa de documentos endereçados a órgãos públicos por via postal,. O Ato Declaratorio Normativo n.° 19, de 26 de maio de 1997, disciplina que será considerada, como data de entrega, no 2 Processo n" 10680.009770/2005-82 S3-C11-1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 79 exame da tempestividade do pedido, a data da respectiva postagem constante do AR; O Ato Declaratório Executivo n.° 24, de 08 de abril de 2005, publicado em 12 de abril de 2005, prorrogou o prazo, devido a problemas da Receita Federal; A comunicação da prorrogação ocorreu após o ato consumado, imputando ao contribuinte uma penalidade alheia ao seu controle, pois ele não tinha como voltar no tempo, para atender o referido ato declaratório; Posteriormente, foi recebida comunicação de que a DCTF não fora processada, porque a entrega por via postal não tinha amparo legal; Finalmente, foi recebido o auto de infração, exigindo a multa pela entrega da declaração em atraso. A ementa do referido julgado é a seguinte: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2004 DCTF. ENTREGA POR VIA POSTAL A remessa, por via postal, de CD ou disquete contendo DCTF não caracteriza o cumprimento da obrigação de apresentar referida declaração. Lançamento Procedente. Irresignado, o contribuinte reiterou no seu recurso voluntário os argumentos expendidos na sua impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. No tocante à controvérsia dos presentes autos, depreende-se que a quaestio juris é a seguinte: O contribuinte, na data aprazada para entrega de declaração, via intemet, não pôde fazê-lo por falha no sistema da Receita Federal; A legislação aplicável à espécie não previa nenhuma forma alternativa para entrega da declaração, apenas a intemet; 3 Processo IV 10680.009770/2005-82 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 80 Diante dessa perplexidade, o contribuinte, ao invés de insistir no envio da declaração pela internei no dia seguinte, optou por enviá-la na data de vencimento da obrigação, mas por via postal; A administração tributária, posteriormente, após a data de entrega da referida declaração, através de Ato Declaratório Executivo, reconheceu os problemas técnicos para envio da declaração e passou a admitir a sua entrega extemporânea, via intentei, nos três dias seguintes ao do prazo, como se tempestiva fosse; Assim, in casu, muito embora a obrigação de envio da declaração tenha sido cumprida na data de vencimento, como não foi utilizado o único meio previsto na legislação para envio, qual seja, a internei, ainda que por falha no sistema da administração pública, entendeu-se pela aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação. Ora, não se afigura razoável apenar o contribuinte em decorrência de falha no sistema da própria administração tributária, notadamente quando não é dado a ele uma opção alternativa, ou melhor, sucessiva, para cumprimento da obrigação em situações excepcionais como a da hipótese sub judice. Causa mais espécie, ainda, admitir o cumprimento da obrigação de forma extemporânea, só porque foi feita através da internei nos três dias consecutivos à data de vencimento, e não aceitar o cumprimento tempestivo apenas porque o meio adotado não foi aquele previsto em lei — que seria exigível, logicamente, em condições normais e pressupondo o funcionamento perfeito dos sistemas da Receita. Em outras palavras, o meio de cumprimento da obrigação, no caso, está sendo sobreposto à observância plena do aspecto temporal. Ademais, ainda que a administração tributária tenha flexibilizado a entrega da declaração pela internet nos três dias posteriores, isso só se deu posteriormente, quase dois meses depois — a data para entrega da DCTF era o dia 15/02/2005 e o Ato Declaratório Executivo n° 24, de 08 de abril de 2005, só foi publicado no dia 12 de abril de 2005. No dia 15/02/2005, portanto, não havia como se saber se a Receita Federal aceitaria o cumprimento até o terceiro, quarto ou quinto dia subseqüente à data do vencimento da obrigação, ou ainda se aceitaria apenas o cumprimento tempestivo pela via postal. O contribuinte, assim, diante dessa perplexidade, fez a opção pela entrega tempestiva, ainda que por meio diverso daquele previsto em lei. Diante da falta de previsão legal, portanto, não poderia ser apenado pela sua opção. O entendimento aqui esposado, a propósito, já foi adotado outras vezes pelo Terceiro Conselho de Contribuintes, sendo de se destacar, dentre vários julgados, o seguinte: "Número do Recurso: 138083 Câmara: TERCEIRA CÁMARÁ Número do Processo: 13609.000781/2005-58 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Materia: DCTF Recorrida/Interessado: DRJ-B ELOHORIZONTE/MG Data da Sessão: 14/08/2008 14:00:00 ‘/f 4 Processo n° 10680.009770/2005-82 83-C1T1 Acórdão n.°3101-00.086 Fl. 81 Relator: LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Decisão: Acórdão 303-35608 Resultado: DPU - DADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso voluntário. Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2004DCTF - DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTALDemonstraclo que a entrega da declaração DCTF, deixou de ocorrer pelo único meio aceito pela legislação, por culpa exclusiva da administração, e não havendo a previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia, legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postaLRECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO". Por oportuno, e de se destacar, ainda, o voto do ilustre Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, citado no precedente acima aludido, que bem resolveu a questão: Como foi alegado pela recorrente, a Secretaria da Receita Federal restringiu a apresentação da DCTF a um só programa gerador e a uma só via de entrega, a internei, conforme a IN SRF n° 255/2002 e não dispôs expressamente, na legislação, sobre qualquer meio alternativo para se cumprir sua obrigação. O contribuinte invoca, portanto, o emprego da analogia, prevista no art. 108, I, do CTTV, que dispõe que, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, entre outros meios previstos, a analogia. Cita, como legislação aplicável à espécie, por analogia, o dispositivo contido no art. 991 do Regulamento do Imposto de Renda, que assegura ao sujeito passivo o direito de remeter, via postal, requerimentos, solicitações, informações, reclamações ou quaisquer outros documentos endereçados aos órgãos e entidades da Administração Federal direta e indireta, bem como às fundações instituídas ou mantidas pela Unido. Menciona, também, a Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que veio permitir a remessa de documentos endereçados a órgãos públicos por via postal e o Ato Declarató rio Normativo n.` 19, de 26 de maio de 1997, que determina que será considerada, como data de entrega, a data da respectiva posta gem constante do AR. Diante do exposto e considerando que: I- a entrega, via internei, da declaração DCTF, deixou de ocorrer no dia 15/02/2005, por culpa exclusiva da Processo n° 10680.00977012005-82 53-C1T/ Acórdão n.°3101-00.086 Fl. 82 administração, que não viabilizou o único meio de entrega previsto na legislação; 2- a legislação não previa meio alternativo para esta entrega, sendo aplicável, por analogia, legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos de entrega de documentos à SRF, entre os quais a via postal; 3- restou comprovado o envio da declaração, por via postal, na datalimite para a entrega, qual seja, 15/02/2005; julgo que a recorrente cumpriu com sua obrigação de apresentar a DCTF relativa ao 4 0 trimestre de 2004, na data prevista na legislação, e que é incabível a multa aplicada. Por ultimo, no tocante à documentação acostada aos autos, é forçoso reconhecer que houve a comprovação da remessa da declaração da contribuinte pelo escritório de contabilidade Saulo Claus Contadores Associados Ltda.. Com efeito, isso é o que se depreende da análise conjunta (i) da declaração da contribuinte posteriormente transmitida, onde consta expressamente como responsável pelo preenchimento, verbis, "Saulo Caos Cont AAssociados S/C Lida"; (ii) da impugnação apresentada pela contribuinte; (iii) da missiva do escritório de contabilidade para a Receita Federal, em que se faz menção a diversas Declarações; (iv) do comprovante de envio por Sedex, com histórico de entrega; e (v) da resposta da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte diretamente para o escritório "Saulo Caus Contadores Associados Ltda.". A Colenda DAI, aliás, não refutou em qualquer momento a validade deste conteúdo fático-probatório, até mesmo porque a quaestio juris dos autos se limitou a saber se, na presente hipótese, em que se reconheceu explicitamente a falha no sistema de tecnologia de informação da Receita Federal, existia a possibilidade de cumprimento da obrigação acessória (envio de declaração) por outro meio que não aquele previsto ordinariamente, ou, mais especificamente, pela via postal. A própria DRJ, assim, partiu da premissa de validade das provas acostadas aos autos e de que a remessa da declaração foi realizada pela via postal Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 21 demV• ged909. • *DRIGO UR. O MIRANDA 1 6

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Numero do processo: 10735.001728/2004-50
Data da sessão: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando todos os documentos que o embasaram constam dos autos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ONUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. GANHO DE CAPITAL. Os documentos apresentados pelo contribuinte tomaram frágil a acusação fiscal no sentido de que o imóvel no exterior foi adquirido em reais. Como decorrência o IR deverá ser calculado nos termos da IN SAF no. 118/00, sendo autorizada, também, a compensação com os valores já recolhidos no exterior. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Todavia, o contribuinte logrou comprovar, em sede de Memoriais, a origem de alguns depósitos bancários. MULTA 150% - A aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 04 do 1° CC). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2102-000.304
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso, para excluir os montantes de R$ 88.064,35, R$ 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, e reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Vanessa Pereira Rodrigues Domene
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PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando todos os documentos que o embasaram constam dos autos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ONUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. GANHO DE CAPITAL. Os documentos apresentados pelo contribuinte tomaram frágil a acusação fiscal no sentido de que o imóvel no exterior foi adquirido em reais. Como decorrência o IR deverá ser calculado nos termos da IN SAF no . 118/00, sendo autorizada, também, a compensação com os valores já recolhidos no exterior. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Todavia, o contribuinte logrou comprovar, em sede de Memoriais, a origem de alguns depósitos bancários. MULTA 150% - A aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 04 do 1° CC). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso, para excluir os montantes de R$ 88.064,35, R$ 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não co •• - da dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, e reduzir • ulta de •ficio de 150% para 75%, nos termos do voto da Relatora. IOVANNI C at ST Y" S CAMPOS Presidente / ti 10-1.11 a I I V+ essa Per • ira odrigues Domene •Relator FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Naja Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Em 02/06/2004 foi lavrado contra o contribuinte o Auto de Infração de fls. 13/23, exigindo o recolhimento do crédito tributário de R$ 1.242.367,63, sendo R$ 416.269,00 de imposto de renda pessoa física, R$ 624.403,48 de multa de oficio e R$ 201.695,15 de juros de mora calculados até 31/05/2004. O auto de infração decorreu da verificação das seguintes infrações por parte do Auditor Fiscal: 001 — Acréscimo patrimonial a descoberto — Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto na qual se verificou excesso de aplicações/dispêndios sobre origens/recursos não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, conforme discriminado em Termo de Verificação Fiscal. 002 — Ganhos de capital na alienação de bens e direitos — Omissão de ganhos de capital obtidos na alienação do imóvel adquirido em reais conforme discrimina o Termo de Verificação Fiscal. 2 dos documentos internos fornecidos pelas instituições financeiras mediante o deferimento de diligências; (vil» aduz para a impossibilidade de manutenção da multa qualificada de 150%, ante a inexistência de dolo por parte do contribuinte, que agiu com boa-fé; (ix) por fim, contesta a aplicação da taxa SELIC Num primeiro momento a autoridade julgadora de primeira instancia determinou a conversão do julgamento em diligência, para que o contribuinte apresentasse documentação comprobatória da efetividade do pagamento do imposto sobre ganho de capital na alienação do imóvel no exterior, bem como da inexistência de compensação ou restituição do imposto no exterior. Cumprida a diligência (fls. 469/474) os autos foram novamente remetidos à análise da autoridade julgadora de primeira instância, que às fls. 497/515 assim decidiu: Preliminarmente: • Afastou a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois todos os documentos que embasaram a autuação foram anexados aos autos, inclusive aqueles que resultaram de procedimento de circularização, sendo que poderiam ter sido obtidos pelo contribuinte mediante cópia; No mérito: Acréscimo patrimonial — ano-calendário 1999: • A suposta conta corrente no exterior (onde supostamente eram depositados os rendimentos auferidos como consultor da OEA — entre os anos-calendários de 1983 a 1986) não constava da declaração de bens e direitos constante da DIRPF/2000 e nem o contribuinte apresentou qualquer prova de suas alegações nesse sentido; • Da análise do fluxo patrimonial verifica-se que a fiscalização consignou como origem no inicio do ano todos os saldos em conta corrente conhecidos e ainda a disponibilidade econômica do dinheiro existente 31/12/1998, conforme declaração de bens e direitos do contribuinte constante da DIRPF/2000 e extratos de contas correntes apresentados; • O contribuinte não apresentou nos autos nenhum elemento capaz de afastar o acréscimo patrimonial a descoberto; Ganho de capital na alienação de bem adquirido em moeda estrangeira com rendimentos auferidos originariamente em Reais: • O contribuinte não contestou a ocorrência da infração, mas apenas do critério adotado para o cálculo do imposto, requerendo a compensação com o imposto sobre o imóvel que teria pago no exterior; • O contribuinte não forneceu nenhuma comprovação de que os rendimentos auferidos no exterior decorrente de trabalhos prestados junto à OEA permaneceram acumulados até 1996, data da aquisição do 4 Ck, Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 609 003 — Ganhos de capital na alienação de bens e direitos — Omissão de ganhos de capital obtidos na alienação do imóvel assentado em solo estrangeiro adquirido em moeda estrangeira auferidos originariamente em Reais, conforme discrimina Termo de Verificação Fiscal. 004 — Depósitos bancários de origem não comprovada — Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas correntes c de investimentos, mantidas em instituições financeiras nacionais, em relação as quais o contribuinte, regulamente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações conforme discrimina Teimo de Verificação Fiscal. O Termo de Verificação Fiscal e Demonstrativos de Evolução Patrimonial constam às fls. 24/78. Devidamente notificado do auto de infração o contribuinte apresentou impugnação (fls. 383/430), na qual apresenta os seguintes pontos: (1) currículo pessoal do impugnante, trazendo diversas informações sobre o caráter, obras, saúde e atividades profissionais do contribuinte. (ii) preliminarmente aduz o cerceamento de defesa, tendo em vista que alega não ter conhecido o conteúdo do Relatório de Pesquisas e Investigação que teria sido elaborado pelo escritório da 2a Região Fiscal. (iii) já no mérito, inicialmente alega inexistência de acréscimo patrimonial a descoberto, tendo em vista que a aquisição dos bens descritos às fls. 69 dos autos foi feita com recursos auferidos no exterior quando o contribuinte trabalhou como consultor-técnico da Organização dos Estados Americanos (OEA). Alega que os imóveis não constavam de suas declarações, pois estava impedido de fazê-lo em decorrência do grave estado de saúde que se encontrava vitima de AVC, que o acometeu em setembro de 1999, o que afasta o dolo da supressão de qualquer informação do Fisco; (iv) que durante os anos-calendários de 1983 a 1986, por ocasião de seu trabalho no exterior, percebeu expressiva remuneração em moeda estrangeira, mantida no exterior, o que possibilitou custear a aquisição de alguns bens, dentre os quais os imóveis considerados nas planilhas de apuração do acréscimo patrimonial; (v) não contestou o imposto devido sobre o ganho de capital obtido na alienação, em julho de 2002, do imóvel situado em Curitiba, mas alega que não existiu de sua parte qualquer intenção dolosa que justificasse a aplicação da multa qualificada (150%) pelo não pagamento do imposto, aduziu que o IR exigido neste tópico foi devidamente recolhido dentro de 30 (trinta) dias a contar do auto de infração, pelo que fez jus à redução da multa de oficio em 50%; (vi) quanto ao ganho de capital na alienação de bem adquirido em moeda estrangeira aduz que a fiscalização apenas presumiu que o bem foi adquirido com rendimentos obtidos originariamente em reais; (vii) quanto à omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada entende que a comprovação somente pode ser feita mediante o exame 'A 3 Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 610 imóvel, de maneira a sustentar a alegação de que este bem foi adquirido com rendimentos auferidos em moeda estrangeira; • Além do depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo (assessor principal do Esquel Group Fundation), não há comprovação sobre qual o montante auferido pelo contribuinte e nem de que forma tais recursos permaneceram como reserva disponível; • Considerando o currículo pessoal do contribuinte, que nos dez anos anteriores à aquisição do imóvel residia no Brasil e esteve à frente de importantes trabalhos na área da educação, não se pode considerar que a autoridade fiscalizadora agiu embasada em mera presunção para concluir que o imóvel tenha sido adquirido com rendimentos auferidos originariamente em Reais; • Quanto à possibilidade de compensação do imposto referente ao ganho de capital com imposto pago no exterior, cabia ao contribuinte demonstrar que, por ocasião da venda, apurou ganho de capital e, conseqüentemente, recolheu o imposto a ele relativo, passível, portanto, de compensação; • Neste ponto, os documentos apresentados em resposta à diligência (fls. 469/474 — com a respectiva tradução juramentada às fls. 475/486) apontam para as seguintes conclusões: • O valor do imposto pago no exterior não correspondeu a U$ 60.000,00, mas sim, a U$ 9.119,00, conforme comprova o documento de fls. 472, em que a Receita Federal dos EUA esclarece que "Esta carta vale como sua certidão de retenção na fonte devidamente aprovada, e como sua notificação legal de que a alíquota tributária de retenção obrigatória a incidir sobre o montante de U$ 600.000,00 pela alienação do interesse sobre o bem imóvel acima descrito nos EUA, ultrapassaria a alíquota máxima. Assim, reduzimos a retenção obrigatória para U$9.119,00"; • Os documentos de fls. 473 corroboram que o valor retido na fonte foi de apenas U$ 9.119,00; • A tributação efetivada nos EUA não se trata de imposto sobre ganho de capital, e sim de uma taxação específica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele país; tanto que no documento de fls. 472 fica claro que a base de cálculo é o montante recebido na alienação, e não o ganho de capital obtido na transação; no documento ainda consta a seguinte informação; "Também determinamos que tal substituição do valor de retenção reduzido não excluirá o Çs recolhimento de imposto sobre lucro na alienação de participação em bem imóvel nos EUA"; • Assim, não é possível a compensação pretendida pelo contribuinte; Depósitos bancários: • Cabe exclusivamente ao contribuinte demonstrar a exata correlação entre cada valor depositado em sua conta bancária e a correspondente origem do recurso, motivo pelo qual há que se indeferir o pedido de diligência realizado pelo contribuinte, nos termos do art. 18 do Decreto n. 70.235/72; • Não restando comprovada a origem daqueles créditos, deve ser mantida a tributação com base no art. 42 da Lei n. 9430/96; Multa qualificada: • Quanto ao ganho de capital na alienação de bens e direitos o contribuinte, além de não apurar o devido ganho de capital, não incluiu os bens objetos dos ganhos de capital em suas declarações de rendimentos, bem como os recursos que alegou possuir no exterior para justificar as aquisições dos imóveis, o que comprova que cometeu ato tendente a impedir ou retardar o conhecimento destas operações por parte da autoridade fazendária, nos termos do art. 72 da Lei n. 4.502/64; • Assim, estão presentes os pressupostos para a aplicação da multa qualificada de 150%; • Já no tocante à omissão de rendimentos por depósitos bancários e de acréscimo patrimonial a descoberto, caberia à fiscalização comprovar a conduta dolosa do contribuinte; isto porque o intuito de fraudar, sonegar ou simular não pode ser presumido juntamente com a omissão de rendimentos; • No caso dos autos a fiscalização não fez a devida comprovação, motivo pelo qual descabe a exigência da multa qualificada no importe de 150%; • Por fim, a cobrança dos juros pela taxa SELIC é legal. Desta forma a DRJ do Rio de Janeiro (DRJ II) julgou o lançamento procedente em parte para reduzir a multa aplicada quanto à omissão de rendimentos por acréscimo patrimonial a descoberto e depósitos bancários, de 150% para 75%. Conforme o quadro demonstrativo de fls. 515 o auto de infração foi mantido em R$ 416.269,00 de imposto e R$391.531,22 de multa. O contribuinte tomou ciência da decisão em 20/03/2006 (fls. 525) e em 18/04/2006 interpôs Recurso Voluntário (fls. 528/576), no qual alegou: (i) o lançamento é nulo porque se pautou em documentos e informações omitidas do contribuinte; (ii) quanto ao alegado acréscimo patrimonial a descoberto em 1999 o contribuinte logrou comprovar, por meio do depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo, que Processou' 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão nA 2102-00304 Fl. 611 auferiu rendimentos un moeda estrangeira decorrente de trabalho que realizou como consultor técnico da OEA; (iii) quanto ao ganho de capital decorrente da alienação do imóvel situado no exterior, trata-se de presunção simples, e não legal, motivo pelo qual caberia ao Fisco provar que o bem foi adquirido com rendimentos auferidos em reais; (iv) a aplicação da multa qualificada com relação a este item não deve prosperar, já que agiu de boa-fé; ademais, a r. decisão recorrida omitiu o fato de que o contribuinte sofreu AVC; (v) quanto as depósitos bancários, é certo que o art. 42 da Lei n. 9.430/96 criou presunção legal absoluta, o que não pode ser admitido pelo Direito Tributário Brasileiro; (vi) em realização de diligência nas instituições financeiras o contribuinte identificou lançamentos referentes a resgates de ações, créditos de empréstimos bancários, todos identificados por siglas; (v) há que se admitir, também, que muitas destas operações foram realizadas por familiares ou amigos que ajudaram o contribuinte em razão de sua grave doença; (vi) caso procedente a autuação fiscal, caberia ao Fisco o ônus de provar que dentre os depósitos efetivados não se encontram os rendimentos isentos ou já tributados na fonte, declarados pelo contribuinte. Por fim, aduziu para a ilegalidade da taxa SELIC. O processo foi colocado em pauta para julgamento na sessão do dia 11/09/2008, oportunidade em que foi realizada a sustentação pelo Recorrente e em que a Conselheira Silvana Maneini Karam pediu vista dos autos. É o relatório. Voto Conselheiro Vanessa Pereira Rodrigues Domene, Relatora. O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Preliminarmente: Afasto a preliminar suscitada pelo Recorrente quanto à nulidade do lançamento fiscal porque este teria se pautado em documentos e informações omitidas do contribuinte. Neste ponto a r. decisão recorrida não merece reparos, especialmente quando esclarece que a fase oficiosa é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos que demonstrem a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. 7 Ainda que assim não fosse, todos os documentos que ensejaram a autuação constam dos autos, sendo que caberia ao Recorrente, se assim entendesse, requisitar cópias de seu inteiro teor. Vale destacar que apenas entre Termo de Verificação Fiscal e Demonstrativos de Evolução Patrimonial há mais de 50 (cinqüenta páginas) nos autos (fls. 24/78), excluídas desta contagem as páginas destinadas à explicitação das diversas notificações, suas respostas e documentos apresentados. Não há que se falar, desta forma, em cerceamento do direito de defesa do Recorrente, nem tampouco dc nulidade do auto de infração contra ele perpetrado. Mérito: Acréscimo patrimonial a descoberto — 1999: Como sabido, o chamado acréscimo patrimonial a descoberto, quando verificado, aponta para a ocorrência da omissão de rendimentos. Trata-se de presunção legal relativa ('juris tanturn"), já que, uma vez comprovada pelo contribuinte, a efetiva origem dos rendimentos, resta afastada a presunção e, conseqüentemente, o lançamento de oficio dos valores para os quais a fiscalização, até então, não havia identificado lastro. Veja-se o que determina o at. 1°, § 2°, do RIR194 (art. 2° do RIR/99): "Art. I° - As pessoas fisicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão. Parágrafo 2° - O imposto será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 93." E, ainda, o que dispõe o art. 3°, da Lei n°. 7.713/88: "Art. 3" - O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. § 1° - Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2° - Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3' - Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 612 direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4°- A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo." Cabe ao contribuinte, assim, justificar o acréscimo patrimonial apontado no resultado do trabalho da fiscalização, seja indicando rendimentos tributáveis, isentos ou não tributáveis ou, ainda, tributáveis exclusivamente na fonte. Tal sistemática, cumpre dizer, está em consonância com o principio de que o ônus da prova cabe a quem a alega. Nesse sentido, o art. 333 do Código de Processo Civil prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Importa destacar também que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado. Logo, cabe apenas ao sujeito passivo, e não ao fisco, obter provas da inexistência do acréscimo patrimonial. Observe-se que o art. 332 da Lei n°. 5.869, de 1 1 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art. 5°, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. A jurisprudência deste tribunal corrobora o quanto exposto até o momento. Veja-se: "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos." (Primeiro Conselho de Contribuintes — Segunda Câmara — Recurso n°. 152.329 — Sessão de 14/06/2007). "TRIBUTAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA - Invocando presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idóneas pode refutar a presunção legal regulamente estabelecida. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Constitui rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos er.,2 9 tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. A tributação de acréscimo patrimonial a descoberto só pode ser elidida mediante prova em contrário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negada" (Primeiro Conselho de Contribuintes — Sexta Câmara — Recurso n°. 151.678— Sessão de 19/10/2006). "RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Reflete omissão de rendimentos tributáveis quando o contribuinte deixe de comprovar, de forma cabal, a origem dos rendimentos utilizados no incremento do seu patrimônio. ÓNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus da prova da °ripem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. A prova da origem do acréscimo patrimonial deve ser adequada ou hábil para o fim a que se destina, isto é. sujeitar-se à fonna prevista em lei vara a sua produção. Recurso parcialmente provido. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Sexta Câmara — Recurso n°. 140.541— Sessão de 10/11/2005). ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. REGRA DE APURAÇÃO E TRIBUTAÇÃO. A omissão de rendimentos decorrente da variação patrimonial a descoberto, apurada mensalmente, na forma prevista na legislação de regência, deve ser tributada no ajuste anual, tomando-se por base o fato gerador do tributo ocorrido em cada mês do ano-calendário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ÓNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Segunda Câmara — Recurso n°. 150.175 — Sessão de 05/03/2008). É importante frisar que o Regulamento do Imposto sobre a Renda prevê expressamente a possibilidade de o fisco exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem e destino de recursos. Neste sentido, o art. 855 do RIR194: "Art. 855— A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio." Vale destacar, ainda, que nos termos da legislação aplicável ao tema, já colacionada neste voto, a verificação do acréscimo patrimonial deve ser realizada mensalmente e-não-anualmente. Assim, ainda que os rendimentos globais do contribuinte, em determinado ano-calendário sejam suficientes para fazer frente a todas as despesas incorridas io Ck Processo n°10735.001728/2004-50 82-C1T2 Acórdão n.° 2102-00304 Fl. 613 naquele mesmo período, eventuais descompassos entre receitas e despesas, verificados mês a mês configuram acréscimo patrimonial a descoberto. Neste sentido, veja-se: "IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Constitui omissão de receitas o descompasso observado no estado patrimonial do contribuinte, cuja origem não restar comprovada por rendimentos tributados, não tributáveis, • tributados exclusivamente na fonte e/ou objeto de tributação definitiva. IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - BASE DE CALCULO - APURAÇÃO MENSAL - Os acréscimos patrimoniais a descoberto devem ser apurados mensalmente em obediência a comando expresso da Lei n°. 7.713/88, observada a disponibilidade de um mês como recurso para o mês subseqüente, dentro do mesmo ano-base, e cujo montante será levado à tributação na declaração de ajuste anual. Recurso negado. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Quarta Câmara — Recurso n°. 136.560— Sessão de 20/10/2004). No caso dos autos, a prova apresentada pelo Recorrente não é bastante para o cancelamento da exigência fiscal. Nesse sentido o Recorrente alega que o depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo comprovam que o contribuinte acumulou, entre os anos de 1983 a 1886 os rendimentos que obteve como consultor da OEA, sendo que foi com estes que adquiriu o imóvel no exterior. No entanto, o depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo, assessor principal do Esquel Group Foundation, não constitui prova de rendimentos, muito menos da manutenção destes como reserva disponível ao Recorrente até o ano da aquisição do imóvel no exterior. Caberia ao Recorrente, neste sentido, apresentar documentos que comprovassem, de forma irrefutável, o recebimento dos valores, sendo que o depoimento apresentado pelo contribuinte não se mostra o documento hábil para tanto. Desta forma, a r. decisão recorrida, neste ponto, não merece reparos. Ganho de capital: No tocante ao ganho de capital o Recorrente apresentou, em sede de Memoriais, declaração do Citibank localizado em Miami, devidamente traduzida (tradução juramentada), nos seguintes termos: Em conformidade com a solicitação de nosso prezado cliente Arthur Pereira Oliveira Filho, temos o prazer de confirmar o seguinte: O Sr. Pereira estabeleceu uma relação bancária com o Citibank em 24 de setembro de 1996. 4 u I Durante o tempo em que sua conta permaneceu aberta, o relacionamento foi mantido de forma satisfatória. Atualmente esta conta está fechada e inativa. Infelizmente não podemos recuperar qualquer documentação pertinente a esta conta anterior a setembro de 2002 devido ao nosso período de 06 anos para retenção em microfilme. Primeiramente, ressalto que a análise do documento anexado juntamente com os Memoriais é possível tendo em vista o principio da verdade material. Neste sentido, muito embora o contribuinte tenha o dever de trazer todos os documentos à análise na primeira oportunidade, entendo que é função do julgador analisar todas as provas que venham aos autos posteriormente, garantindo-se, ainda, o devido processo legal e a ampla defesa, princípios estes que devem observados no âmbito do processo administrativo federal. Neste sentido, vejamos o que dispõe o Professor Hely Lopes Meirelles a respeito: "Verdade material: o princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova licita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela." (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27" edição, São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, pg. 656). Ultrapassado este ponto, verifico, no entanto, que a documentação anexada pelo Recorrente não se revela apta a demonstrar que o imóvel tenha sido efetivamente adquirido moeda estrangeira, já que o fato de o contribuinte possuir conta corrente no exterior em época anterior à aquisição do bem não afasta os argumentos trazidos pela autoridade fiscal, qual seja, a de que o imóvel foi adquirido em reais. Sendo assim, o cálculo do ganho de capital, no caso dos autos, não pode ser feito com base no que determina o art. 4" da IN n°. 118/00, posto que não ficou provado pelo contribuinte que o imóvel foi adquirido com rendimentos auferidos em moeda estrangeira. Por conseguinte, logicamente o Recorrente não faz jus ao direito à compensação prevista no art. 19 da IN n°. 118/00, em razão do que dispõe o ADE SRF n. 28/00 (que trata do acordo de reciprocidade entre Brasil e RUA). Neste passo, coaduno do entendimento exarado pela autoridade julgadora de primeira instância ao afirmar que o documento de fls. 475/486 aponta apenas para o recolhimento de "imposto retido para alienações por estrangeiros de participações em bens imóveis nos E.U.A", e não de imposto de renda sobre o lucro da alienação (fls. 511), visto que se trata de uma taxação especifica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele pais, tanto assim que no documento de fls. 472 resta claro que a 12 Processo n°10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 19. 614 base de cálculo da referida taxa é o montante recebido na alienação e não o ganho de capital obtido na transação. Desta forma, entendo que o documento anexado pelo contribuinte em sede de Memoriais — carta emitida pelo Citibank, devidamente traduzida — não afasta a acusação relativa ao item 003 do auto de infração, posto que não comprova que a aquisição do imóvel tenha ocorrido em moeda estrangeira. Ademais, com base nos documentos de fls. 475/486 não é possível ao contribuinte a apuração do ganho de capital na alienação do imóvel estabelecido em Miami com base na IN SRF n°. 118/00. Por conseqüência, não há de se admitir a compensação do valor já recolhido, conforme aduz o recorrente A uma por não haver comprovação da aquisição do bem em moeda estrangeira A duas porque o valor pago pelo contribuinte não foi a titulo de imposto de renda, mas sim taxação em decorrência de alienações por estrangeiros de participações de bens imóveis nos E.U.A., Motivo pelo qual mantém-se o lançamento inalterado neste aspecto. Depósitos bancários: A autuação fiscal com base na presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da lei n° 9.430, de 24/12/1996 autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Vejamos: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado. pela instituição financeira. § 2°. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que foram auferidos ou recebidos." As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forrna como presumidos pela lei. Isto porque, o ônus da prova neste caso cabe ao interessado, no caso o contribuinte. Importa destacar também que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado. Logo, cabe apenas ao sujeito passivo, e não ao fisco, trazer os elementos de prova de forma a comprovar a origem dos recursos que ingressaram em sua conta corrente ao longo dos períodos base analisados. 13 Observe-se que o art. 332 da Lei n°. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art. 5 0, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. Com efeito, diante do exposto, verifica-se que para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei n°. 9.430, de 1996, em seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda é importante ressaltar que prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador, conforme preceitua os artigos 131 e 332 do Código de Processo Civil e art. 29 do Decreto n°. 70.235/72. O Recorrente, num primeiro momento, se limita a aduzir a ilegalidade da presunção do art. 42 da Lei n. 9.430/96, argumento que afasto de plano, pois não cabe ao Conselho de Contribuintes a análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma tributária. No mais, na tentativa de esclarecer alguns depósitos o Recorrente aduz para a existência de alguns lançamentos bancários cujas "siglas" apontam para meras transferências bancárias. No entanto, não vejo como tal argumentação possa cancelar a exigência fiscal, já que se mostra sobremaneira frágil. Admitir o contrário seria o mesmo que admitir que a natureza de depósitos bancários possa ser comprovada pelas siglas apontadas pelas instituições financeiras. Ademais, a alegação de que tais operações tenham sido realizadas por parentes e amigos do Recorrente, em sua razão de sua doença, não passa, mais uma vez, de mera alegação, desprovida de qualquer prova. Também não há que se falar que caberia ao Fisco provar que dentre os depósitos bancários apontados poderiam estar rendimentos isentos ou já tributados na fonte, declarados pelo contribuinte. Tal função, como detalhadamente exposto acima, cabe ao sujeito passivo, e não ao Fisco. Todavia, em sede de Memoriais o Recorrente aponta para alguns depósitos bancários que seriam decorrentes de resgate de aplicações ("Citiações") ou mesmo empréstimos bancários ("Citicrédito"). De fato, em análise aos extratos bancários indicados, verifico o quanto segue: I. HSBC (extratos de fls. 193/206): alegação de que entre fevereiro/2000 a janeiro/2001 foram creditados valores mensais de R$ 100,00 relativos à transferência eletrônica (resgate de fundos). 14 Processo n" 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão rã° 2102-00304 Fl. 615 Os documentos de fls. 193/206 apontam para a transferência eletrônica de fundos mencionada pelo contribuinte, de forma que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 2. Citibank (extratos de fls. 129/134): alegação de que em 10/01/2000 há lançamento de aplicação em "Citiações" de R$ 60.000,00, que deu origem aos créditos por resgate de RS 30.891,15 (em 08/03/00), de RS 20.500,00 (em 14/04/00) e de R$ 7.673,20 (em 16/05/00). Em análise aos mencionados extratos as informações procedem, de maneira que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 3. Citibank (extratos de fls. 134/149): o contribuinte relacionou diversos valores correspondentes a empréstimos ("citicréditos"). No entanto, do rol mencionado pelo contribuinte apenas os valores abaixo se referem a empréstimos, já que os demais possuem "docs." ou "cheques" vinculados, de maneira que se referem apenas às respectivas "compensações", e não a créditos realizados pelo próprio banco como empréstimo. Vejamos: Maio de 2000: RS 28.000,00 Março de 2001: R$ 5.800,00 Maio de 2001: R$ 857,00 Junho de 2001: R$ 3.500,00 Julho de 2001: R$ 6.190,00 Assim, os valores acima devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 4. HSBC: o contribuinte alega o saque de cheques no valor total de R$35.726,66, que teriam ensejado os depósitos, em dinheiro, na conta corrente do Citibank, nos seguintes valores: R$3.500,00 (em 19/09/01), R$ 3.000,00 (18/09/01), R$ 5.000,00 (em 04/10/01), R$ 6.000,00 (em 07/11/01) e R$ 4.000,00 (em 11/12/01). No entanto, não havendo coincidência de valores e datas não há como considerar tais depósitos como meras transferências entre conta correntes. 5. Citibank (fls. 135): o Recorrente alega que em 19/02/02, por acordo celebrado, pagou juros no valor de R$ 4.657,94 de empréstimos anteriores e foi creditado novo empréstimo, no valor de R$ 31.228,67. Em análise ao extrato de fls. 153 a informação procede, de maneira que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. Da multa qualificada: Neste tópico a r. decisão recorrida merece ser reformada. Isto porque ao Recorrente assiste razão quando este admite que a multa qualificada, no importe de 150%, deve Çis ser aplicada somente nas situações em que o Fisco apura e comprova o cometimento de fraude por parte do contribuinte, o que não se deu no caso dos autos. De fato, na esteira do alegado pelo Recorrente, a fraude fiscal resta comprovada somente nos casos em que o contribuinte se utiliza de manobras manifestamente ilícitas para se eximir da obrigação tributária, como se valer, por exemplo, de nomes falsos ou de empresas "offshore". Frise, mais uma vez, que não é o caso dos autos. Tal constatação vai ao encontro da jurisprudência deste E. Conselho de Contribuintes, que assim já decidiu: "COFINS. MULTA DE OFICIO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. PROVA. Não basta, para configurar a sonegação, a fraude ou o conluio a insustentável presunção da ocorrência de evidente intuito de fraude. Para a imposição da penalidade sob tal rubrica mostra- se inafastável existir a evidência, na forma da devida e equivoca prova de sua ocorrência. As simples diferenças constatadas pela autoridade autuante entre os valores recolhidos e os potencialmente devidos apurados no trabalho fiscal não constituem prova em desfavor do contribuinte para amparar a mencionada exigência. Recurso provido em parte" (1° CC — Primeira Câmara — Recurso n°. 128.294 — Relator: Gustavo Vieira de Melo Monteiro — Sessão de 28/03/2006). "IRPF - MULTA 150% -Á aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. Recurso parcialmente provido." (1° CC — Sexta Câmara — Recurso n°. 132.689 — Relatos: Romeu Buena de Camargo — Sessão de 01/12/2004). Note-se, assim, que a fraude não pode ser presumida. Tendo em vista que a autoridade julgadora de primeira instância se pautou, para a manutenção da multa qualificada de 150% com relação ao ganho de capital apurado (item 3 do auto de infração), nas constatações de que o contribuinte (i) deixou de apurar o ganho de capital devido e, ainda, ( .1i) deixou de declarar o bem objeto do ganho de capital e os recursos que alegou possuir no exterior, tenho para mim que, no caso concreto, a manutenção da multa qualificada teve embasamento em mera presunção, motivo pelo qual se revela exacerbada. Não houve, cumpre salientar, por parte da fiscalização a irrefutável comprovação do cometimento de fraude por parte do Recorrente, nem ao menos das operações de que este teria se valido para, dolosamente, fraudar o erário público. Face ao exposto, reduzo a multa qualificada, no importe de 150%, para 75%. Da ilegalidade da Selic: Quanto à aplicabilidade da Taxa Selic, é de se verificar que a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 16 Processo n° 10735.001728/2004-50 52-C112 Acórdão n.° 2102-00304 Fl. 616 Juros decorrem da mora do devedor e serão calculados de acordo com a lei vigente a cada período em que fluem. Na espécie, assim se fez, os juros de mora com base no art. 84, § 50, da Lei n°8.981/95, se aplicam a partir de janeiro de 1995. Aliás, em relação a esta matéria já restou pacificado tal entendimento perante este Conselho de Contribuintes, inclusive com a edição da Súmula 1° CC n°. 4, in verbis: Súmula P CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplêneia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. No mais, o contribuinte alega a inconstitucionalidade da Taxa Selic, sendo que a análise da constitucionalidade de lei em matéria tributária não pode ser objeto de análise por parte deste Conselho de Contribuintes, também questão pacificada na Sumula 1° CC n° 2, conforme já salientado no tem anterior. Vejamos: Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Com efeito, não há qualquer razão para o acolhimento das razões do Recurso Voluntário em relação à aplicabilidade da Taxa Selic como juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Saliento, por fim, que muito embora o Recorrente tenha alegado o recolhimento da exigência fiscal relativa ao item 2 do auto de infração, a guia DARF de fls. 447 aponta para o recolhimento de R$ 2.135,88, e o auto de infração, por sua vez, consigna o valor de R$9.211,00 como valor do imposto devido. Por tal motivo, a repartição competente deverá apurar o valor efetivamente pago, a fim de deduzi-lo do valor da condenação. Diante de todo o exposto decido o seguinte: Item 001 - Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD) — O contribuinte não logrou provar suas alegações, motivo pelo qual se mantém a exigência para este item nos temos consubstanciados no auto de infração; Item 002 — Ganho de Capital — Recorrente alega ter recolhido a exigência relativa a este item mediante Guia DARF (fls. 447) que aponta o recolhimento de R$ 2.135,88. Contudo, o lançamento para este item monta o total de R$ 9.211,00 como valor devido de imposto. Sendo assim, deverá a repartição fiscal competente apurar o valor efetivamente pago a fim de deduzi-lo do valor total lançado pela autoridade fiscal constante do auto de infração; Item 003 - Ganho de Capital — O contribuinte não logrou provar suas alegações, isto porque, os documentos apresentados não comprovam que o recorrente tenha adquirido o imóvel no exterior em moeda estrangeira. Ademais, o valor recolhido em relação ao qual o recorrente pede a compensação, não se trata de imposto de renda, mas sim, taxação específica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele pais, portanto, mantido o lançamento deste item nos termos trazidos pelo auto de infração; 17 Item 004 - Depósitos Bancários de Origem não Comprovada — procedência parcial para excluir os seguintes valores da tributação: (i) Banco HSBC (extratos fls. 193/206) — exclusão da tributação dos valores de R$ 100,00 depositados mensalmente entre fevereiro/2000 a janeiro/2001; (ii) Banco Citibank (extratos de fls. 129/134): exclusão da tributação dos depósitos de R$ 30.891,15 (ocorrido em 08/03/2000); R$ 20.500,00 (ocorrido em 14/04/2000) e R$ 7.673,20 (ocorrido em 16/05/2000); (iii) Banco Citibank (extratos de fls. 134/149): exclusão da tributação dos valores de: R$ 28.000,00 (maio/2000), R$ 5.800,00 (março/2001), R$ 857,00 (maio/2001), R$ 3.500,00 (junho/2001), R$ 6.190,00 (julho/2001); R$ 31.228,67 (fevereiro/2002); Assim, por todo o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do contribuinte, para excluir os montantes de R$ 88.164,35, RS 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada (item 004), dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, bem como reduzir a multa de oficio de 150% para 75%. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2009 VAN Ês. A PEREIRA ROPkGUES DOMENE 18

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4734046 #
Numero do processo: 13807.008923/2001-65
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Ementa: PEREMPÇÃO Recurso protocolizado a destempo Interdita seu conhecimento. Consumada a perempção.
Numero da decisão: 1103-000.031
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Marcos Shigueo Takata
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Recorrida V TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Ementa: PEREMPÇÃO Recurso protocolizado a destempo Interdita seu conhecimento. Consumada a perempção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AMIDO QUÍMICA LTDA. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que Integram o presente julgado. A »LIAJ MARCOS vMlfus NEDER DE LIMA - Presidente MÃO-e MUTUE° TAICATA - Relator . _ EDITADO EM: 1 9 -n-i? 2010 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima (Presidente), Albertina Silva Santos de Lima, Marcos Shigueo Takata (Relator), Decio Lima Jardim, Eric Moraes de Castro e Silva. Ausente justilicadamente o Conselheiro Hugo Correia Sotero. Processo n° 13807.00892312001-65 S1-C113 Acórdão n.° 1103-00.031 Fl. 2 Relatório DO LANÇAMENTO Em 11/03/2002, foi lavrado auto de infração (fls. 53 a 64), relativo à. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). O feito totalizou crédito tributário no montante de R$ 296.817,93, referente ao período de janeiro de 1998 a dezembro de 2000, incluídos principal, multa de oficio de 75% e juros de mora calculados até 28/02/02. Em termo de constatação (fls. 49 a 52), a fiscalização narrou os fatos que orientaram o lançamento, abaixo sintetizados: A fiscalização teve inicio em 14/02/2001, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal n° 0813200.200100.089-1, posteriormente substituído pelo Mandado de Procedimento Fiscal n` 0819000.2002.01798-8, onde foram examinadas as planilhas — "Verificações Preliminares — Informações prestadas à SRF" e os documentos apresentados pelo contribuinte; Com relação aos dados da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COPANS, constantes nas referidas planilhas, foram elaboradas as planilhas "demonstrativo de situação fiscal apurada" considerando-se todas as informações referentes ao mês do período de apuração, e foi constatado que, entre os períodos de janeiro de 1998 à dezembro de 2000, não foram recolhidos aos Cofres Públicos os valores devidos à COFINS, conforme tabelas defl. 50; Na apuração acima citada, foram consideradas as bases de cálculo declaradas pela recorrente nas Declarações IRPJ, e conforme o disposto no art. 3° da Lei n°9718/98, nos meses de fev/1998 à dez/2000, adicionadas as "outras receitas" informadas pelo contribuinte através de demonstrativo defl. ECX, posto que intimado, a recorrente não apresentou os Livros Fiscais solicitados. Tendo em vista a falta de apresentação de DCTFs nos anos- calendário de 1996 a 2000, conforme Termo de Constatação — DCTF e Intimação, para efeito de apuração de diferença de COFINS A RECOLHER, foram computadas: - ano-calendário 1998 — os valores não recolhidos, conforme verificado nos relatórios emitidos pelos Sistemas Informatizados da Receita Federal, constantes da DIPJ 1999, entregue sob procedimento de oficio. - ano-calendário 1999 e 2000 — os valores não recolhidos, confirme verificado nos relatórios emitidos pelos Sistemas Informatizados da Receita Federal, pois as DIP15 2000 e 2001 (também apresentadas sob procedimento de oficio) não constituem confissão de divida. Processo n° 13807.008923/2001-65 S1-C1T3 Acórdão rd° 1103-00.031 H. 3 A autuação tem como fundamentação legal o disposto nos Artigos 142, 144, 147 e 149 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), e Artigos 836, 841 — inciso IV, 926 do RIR/99, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, Art. 1° e 2' da Lei Complementar n°70, de 30 de dezembro de 1991, rins. 2°, 3°c 8° da Lei n° 9718/98 com as alterações da Medida Provisória n° 1.807/99 e suas reedições, com alterações da Medida Provisória n" 1.858/99 e suas reedições, da Medida Provisória n° 1991-15 de 10/03/2000 e suas reedições, e Art. 3" da Lei n°9900/2000 e Medidas provisórias 2.037, 2.113 e 2.158 e reediçõesf..) DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da autuação em 25/03/2002, em 24/04/2002, interpôs a recorrente impugnação de lis. 66 a 97, argumentando cm síntese o que segue: No que respeita ao mérito da exigência, argumenta em síntese a ineonstitucionalidade da Lei 9.718/98. Entende que a ampliação da base de cálculo pretendida por aquele diploma, passando a Colins a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, desnatura o conceito de (aturamento definido pelo direito privado, violando o art. 110 do CTN, injuridicidade que não veio ser corrigida com a posterior edição da Emenda Constitucional 20/98. Ademais, a superioridade hierárquica da LC 70/91, que instituiu a Cofias, impediria a majoração da aliquota e a ampliação da respectiva base de cálculo por lei ordinária. Reforça essas teses com excertos de decisões judiciais. Quanto aos acréscimos legais, argúi que o percentual da multa de oficio aplicada não parda proporcionalidade com o eventual dano efetivo, tendo evidente caráter de confisco. Em respeito ao principio da isonomia alega que o percentual máximo admitido para a penalidade seria de 2% a teor do § l o do art. 52 da Lei 8.078, de 1990, acrescentado pelo art. 1' da Lei 9.298/96. Contrapõe-se à cobrança de juros moratórios, que, a seu ver, não poderia ocorrer concomitantemente com a cobrança da multa moratória. Reclama, ainda, da ocorrência do fenômeno do anatocismo, isto é, a exigência de juros sobre juros, condenada pela jurisprudência dos tribunais judiciais. Ainda no que respeita aos acréscimos, contesta a fluência de juros de mora à razão da Taxa Selic, que entende violar, em resumo, a limitação constitucional de 12%, e os princípios da estrita legalidade, da isonomia, da anterioridade e da capacidade contributiva. DA DECISÃO DA DAI E DO RECURSO VOLUNTÁRIO Em 20/05/2004, acordaram a 1D Turma de Julgamento de Campinas / SP, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, nos termos abaixo sintetizados: INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS — INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS— COMPETÊNCIA As autoridades administrativas estão obrigadas a observiincia da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e 3 Processo e 13807.008923/2001-65 51-C113 Acórdão ri.° 1103-00.031 Fl. 4 ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. MULTA DE OFÍCIO CONFISCO A multa de oficio constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto na limitação constitucional. JUROS DE MORA — TAXA SELIC É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1% A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia —SELIC. Em 25/09/2007 a recorrente tomou conhecimento do r. julgamento e, em 31/10/2007, apresentou seu recurso voluntário, no qual reitera as argumentações presentes na impugnação. Na Il. 157 foi juntado Teimo de Perempção registrando que o recurso fora protocolizado intempestivamente. E na tl. 234, há o despacho de encaminhamento do presente feito a este Conselho, com a anotação da lavratura do referido Termo de Perempção. É o relatório. • 4 • Processo n° 13807.008923/2001-65 SI-CIT3 Acórdão n°1103-00.031 Fl. 5 Voto - Conselheiro MARCOS SHIGUE0 TAICATA. Compulsando os autos, constato que a ciência do acórdão a quo se aperfeiçoara em 28/09/2007 (fl. 155) e o recurso voluntário fora protocolizado em 31/10/2007, de modo que não resta dúvida quanto à sua intempestividade. Consumou-se a perempção_ Outrossim, não conheço do recurso voluntário. É o meu voto. MA' •0 ,- SIIÍ6UE0 TAKATA - Relator

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