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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4681357 #
Numero do processo: 10880.000400/92-10
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 1995
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - Incabível a exigência fiscal, a título de omissão de receita de correção monetária, pela falta de apropriação da mesma, em operação de venda de ouro físico para pagamento futuro, quando o contrato de compra e venda não estipular a atualização dos valores. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - Carateriza hipótese de distribuição disfarçada de lucros, quando a pessoa jurídica aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada (RIR/80, art. 367, inciso I). Insubsistente o lançamento quando provado nos autos que os preços praticados foram os de mercado vigentes na ocasião. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - A glosa de despesas financeiras sob o fundamento de não necessárias à atividade empresarial, somente tem lugar quando devidamente fundamentada no auto de infração. DEDUÇÃO DE MULTAS ADMINISTRATIVAS - Inadmissíveis como despesas dedutíveis as multas administrativas aplicadas pelo BACEN às Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários. PROVISÃO PARA AJUSTE DE ESTOQUE DE OURO AO VALOR DE MERCADO - A constituição de provisão para desvalorização do custo de aquisição de ativos a valor de mercado decorre, em caráter mandatório, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76, art. 183, I), inexistindo na legislação do imposto de renda, qualquer impedimento legal para a sua dedutibilidade. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-02507
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE, PARA EXCLUIR DA TRIBUTAÇÃO AS PARCELAS DE NCZ$24.990.000,00 ,NCR$74.193.324.50,CR$4.655,361,30 E CR$7.608.046,22.
Nome do relator: Mariangela Reis Varisco
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - ';;,..-k,:talfe SÉTIMA CÂMARA Lam-1 PROCESSO N°. : 10880.000400/92-10 RECURSO N'. : 108.272 MATÉRIA : IRPJ - Ex: 1991 RECORRENTE: BBA METAIS DTVM S/A RECORRIDA : DRF em SÃO PAULO - SP SESSÃO DE : 17 de outubro de 1995 ACÓRDÃO N°. : 107-02.507 OMISSÃO DE RECEITAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - Incabível a exigência fiscal, a titulo de omissão de receita de correção monetária, pela falta de apropriação da mesma, em operação de venda de ouro fisico para pagamento futuro, quando o contrato de compra e venda não estipular a atualização dos valores. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - Caracteriza hipótese de distribuição disfarçada de lucros, quando a pessoa jurídica aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada (RIR/80, art. 367, inciso I). Insubsistente o lançamento quando provado nos autos que os preços praticados foram os de mercado vigentes na ocasião. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - A glosa de despesas financeiras sob o fundamento de não necessárias à atividade empresarial, somente tem lugar quando devidamente fundamentada no auto de infração. DEDUÇÃO DE MULTAS/ ADMINISTRATIVAS - Inadmissíveis como despesas deduriveis as multas administrativas aplicadas pelo BACEN às Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários. PROVISÃO PARA AJUSTE DE ESTOQUE DE OURO AO VALOR DE MERCADO - A constituição de provisão para desvalorização do custo de aquisição de ativos a valor de mercado decorre, em caráter mandatério, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/76, art. 183, I), inexistin' do na legislação do imposto de renda, qualquer impedimento legal para a sua dedutibilidade. PROCESSO N°. : 10880.000400/92-10 ACÓRDÃO N°. : 107-02.507 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BBA METAIS DTVM S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação as parcelas de NCz$ 24.990.000,00, NCR$ 74.193.324,00, CR$ 4.655.361,30 e CR$ 7.608.046,22, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Defendeu a recorrente o Dr. Selmo Augusto Campos Mesquita, inscrição OAB-SP, 119.076. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO C.?-\\ \>DQ.u.p. MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ RELATORA AD HOC FORMALIZADO EM: 14 ABR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, MARIANGELA REIS VARISCO, NATANAEL MARTINS e ELIANA POLO OLIVEIRA (Suplente Convocada). 2 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Recurso n° : 108.272 Recorrente : BBA METAIS DTVM S/A RELATÓRIO BBA METAIS DTVM S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 128/143, da decisão prolatada às fls. 117/124, da lavra da Chefe da Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 88, referente ao IRPJ. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento é decorrente das seguintes irregularidades: 1) Omissão de receita de correção monetária sobre operação de venda de MITO; 2) distribuição disfarçada de lucros sobre operação de compra e venda de ouro com empresa ligada; 3) apropriação indevida de despesa financeira sobre contratos de mútuo de ouro; 4) apropriação indevida como despesa operacional, de multas aplicadas pelo BACEN, sobre operações irregulares; 5) constituição indevida de provisão para ajuste do valor de ouro em estoque ao valor de mercado. A empresa impugnou a exigência (fls. 95/107), alegando, em síntese, o seguinte: 3 Processo n" : 10880.000400/92-10 Acórdão n" : 107-02.507 a) que são inaceitáveis as conclusões fiscais pois, mesmo que tivesse havido financiamento da impugnante em operação com terceiro, caberia ao Banco Central as sanções cabíveis e não à Receita Federal, salvo se, também, perfeitamente caracterizada a omissão de receitas alegada; b) com respeito a distribuição disfarçada de lucros, de fato, a impugnante efetuou a venda de ouro a terceiro tendo, no dia seguinte recomprado o mesmo com valores divergentes. Não deveria ter sido afastado pelo Agente autuante, porém, o fato de que a venda se deu a valores de mercado, conforme consta do resumo das operações do dia, fornecido pela Bolsa Mercantil e de Futuros; c) no entender da fiscalização, a impugnante teria firmado contratos expressamente proibidos pelo BACEN (mútuo de ouro), indevidamente, apropriando-se das despesas relativas a estes contratos, como dedutiveis. Porém, são dedutiveis as despesas operacionais do contribuinte, necessárias às transações exigidas pela atividade da empresa, obedecidos os critérios da usualidade e normalidade; d) por certo houve um lapso na escrituração indevida das multas como sendo "material de expediente". No entanto, o descumprimento da obrigação acessória de discriminação adequada entre contas, não tira o caráter dedutíveis das multas referidas; e) a provisão para ajuste dos estoques de ouro a valores de mercado é prerrogativa do contribuinte, conforme dispõem, entre outros, o item 1.3 da IN-SRF n° 41, de 21.03.88 e o item 3, da Circular do Banco Central ° 1.406, de 29.12.88. Informação fiscal às fls. 113/115, opinando pela manutenção do feito. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente a exigência fiscal e motivou o seu convencimento com o seguinte ementário: 4 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 "Financiamento de venda de ouro, sem atualização monetária, caracteriza indícios de omissão de receita. Venda de ouro, com recompra no dia seguinte, por valor superior ao de mercado, a empresa coligada ou controlada, caracteriza distribuição disfarçada de lucros. Contratos de mútuo com ouro, vedados às DTYM pelo BACEN, implica em indedutibilidade dos juros pagos, por não serem despesas operacionais. Multas compensatórias não são dedutíveis. Provisão para ajuste ao valor de mercado, de empréstimos de ouro são indevidos. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE." Ciente da decisão de primeira instância em 28/02/94 (fls. 126), a contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 128/143, protocolo de 28/03/94, onde desenvolve a mesma argumentação da fase impugnatória. É o relatório. ri, 7 5 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 VOTO Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, Relatora AD HOC. O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. O voto adota a mesma ordem de matérias constantes do relatório. - Omissão de receita de correção monetária. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 29), a irregularidade encontra-se assim descrita: "1) Em 07.02.90, através da Nota de Negociação (N.N.) n° 194, correspondente a 100.000 g. de ouro, no valor de Ncz$ 60.000.000,00, foi concedido ao cliente Coimpa Soc. Ind. de Metais Preciosos da Amazônia Ltda., prazo para pagamento para o dia 23.02.90, quando o financiamento de operações de clientes é terminantemente proibido às empresas DTVM pelas normas do Banco Central do Brasil, conforme o M.N.I. 21.5.I.5.a, Resolução 1.120, artigo 12-111 e Resolução n° 1.6531. O recebimento se deu sem a cobrança de pelo menos a correção monetária do perz'odo que atingiu o coeficiente de 1,4165, contada a partir do dia 08.02.90, pois é praxe nesse mercado, a liquidação em D+1. No mês seguinte para a mesma operação houve a cobrança da correção monetária. O valor da receita omitida atingiu o montante de Ncz$ 24.990.000,00." No entender da fiscalização, a recorrente teria cometido duas infrações de ordem tributária: a primeira, de que teria havido financiamento da operação, as custas da mesma, fato esse proibido pelo Banco Central do Brasil, e a segunda, de que a contribuinte teria deixado de oferecer à tributação, o valor correspondente a correção monetária, correspondente ao período de 08/02/90 a 23/02/90. d, 6 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Porém, mesmo que tivesse havido financiamento da recorrente em operação com terceiro, cujo procedimento é proibido pelo Banco Central do Brasil, as sanções cabíveis seriam aplicadas por este. Quanto ao aspecto tributável, inexiste previsão legal para a cobrança de correção monetária por omissão de receitas, além disso, nos contratos firmados, não consta a previsão de cobrança de correção monetária. Dessa forma, o presente item não deve ser mantido. - Distribuição Disfarçada de Lucros. A infração lançada sob essa designação, consta assim no Termo de Verificação: "2) Em 27.03.90, efetuou a venda de 100.000 g. de ouro pela N.N. n° 340, tendo recomprado no dia seguinte pela N.N. 350, realizando um prejuízo de Ncz$ 74.193.324,50, a operação foi realizada com a empresa Degussa S/A, que era cotista do contribuinte à época do negócio, fato que caracteriza a distribuição disfarçada de lucros." O artigo 367 do RIR/80 estabelece que: "An. 367 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: 1- aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; 11- adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; Considerou o Fisco que a venda realizada pela empresa, em 27/03/90, teria sido inferior ao valor de mercado, o que resultaria em distribuição disfarçada de lucros. 7 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Porém, conforme a documentação acostada aos autos por ocasião da impugnação, verifica-se às folhas 109, através do "Resumo das Operações do Dia", fornecido pela Bolsa Mercantil e de Futuros, que aponta o valor de abertura de Cr$ 520,00 o grama de ouro, exatamente o preço praticado por ocasião da venda, de acordo com a Nota de Notificação n° 340, emitida em 27/03/90. Com respeito a operação levada a efeito no dia 28/03/90, referente a liquidação de compromisso firmado em 07/03/90, referida operação encontrava-se antecipadamente pactuada (Vide documento de fls. 110), cuja projeção de preço do ouro atingiu Cr$ 1.261,93 o grama, de acordo com o preço de mercado em 07/03/90, mais a variação do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, até 28/03/90). Por outro lado, para se caracterizar a distribuição disfarçada de lucros, há que se comprovar que os preços que serviram de base para a realização das operações não correspondem aqueles praticados pelo mercado, o que não se verificou in casu. - Contratos de mútuo Na peça básica da autuação consta que "o contribuinte firmou diversos contratos de mútuo de ouro, para financiar suas operações o que não é permitido pelas normas do Banco Central do Brasil, conforme o 21.5.1.5.g., Circular 1.406-1, Cana Circular 1.903, Resolução 1.120 e Resolução 1.693-1, lançando no ano-base de 1990, Cr$ 4.655.361,30, como despesas de juros que são indedutíveis". Entendeu a autoridade autuante que os juros pagos em contratos de mútuo de ouro realizado com finalidade de financiar as operações do contribuinte, não se enquadram no conceito de despesas necessárias às transações exigidas pela atividade empresarial. Na Informação Fiscal (fls. 114), consta que "as DTYM, têm como função a distribuição de títulos e valores mobiliários, não podendo financiar as operações de seus clientes, nem tão pouco financiar no mercado, suas operações ativas. As despesas dos 8 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 contratos de mútuo, portanto, não se enquadram no conceito de necessária à manutenção da fonte produtora, por o financiamento das operações ativas é proibido pelas normas do BA CEN". Ocorre que a legislação de regência considera que são dedutiveis as despesas operacionais do contribuinte, necessárias às transações exigidas pela atividade da empresa, obedecidos os critérios da usualidade e normalidade. Não obstante, mesmo que as operações não fossem autorizadas pelo BACEN, se ocorridas, caberia ao Fisco a prova de que as mesmas não seriam necessárias e usuais à recorrente, o que não ocorreu. Porém, como visto, não se pôs em dúvida a efetividade dos pagamentos realizados a titulo de juros. Apenas foi considerada como indedutivel a despesa por de tratar de operação não regulamentar pelo BACEN. Não obstante a comprovação da efetividade das transações, dos pagamentos realizados e dos contratos firmados, a fiscalização entendeu por bem realizar a glosa das despesas financeiras. Faltou, a meu ver, o necessário aprofundamento da ação fiscal, para que se comprovasse, nos autos, a não necessidade e usualidade das despesas glosadas. - Dedução de multas administrativas. A contribuinte contabilizou, a titulo de "Material de Expediente", multas aplicadas pelo BACEN, no montante de Cz$ 244.145,20. A recorrente reconheceu a contabilização em rubrica indevida, porém p entende serem dedutiveis os valores glosados. 9 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Na realidade tratam-se de multas administrativas aplicadas pelo Banco Central do Brasil, pela ocorrência de contingências estranhas às atividades da empresa. Este Colegiado possui farta jurisprudência sobre o assunto, sendo pacifico o entendimento de que as multas administrativas não são dedutiveis para a apuração da base tributável. Assim, sou pela manutenção do presente item. - Provisão para ajuste de estoque de ouro ao valor de mercado A autuação, neste particular, fundamentou-se em decorrência de que "A constituição da provisão para ajuste de ouro ao valor de mercado não deveria ter sido efetuada, uma vez que esses ativos tem sua correspondência no passivo em forma de empréstimos de ouro, sendo a defasagem do ouro estocado (ativo) compensada pela defasagem dos empréstimos (passivo). As aplicações em ouro (ativo) somaram o montante de Cr$ 272.082 mil em 31.12.90, enquanto que os empréstimos somavam na mesma data Cr$ 281.898 mil. O valor provisionado indevidamente foi de Cr$ 7.608.046,22, no ano-base de 1.990". A provisão para ajuste dos estoques de ouro a valores de mercado é uma faculdade que a legislação possibilita aos contribuintes, de acordo com o que dispõem, entre outros, o item 1.3, da IN-SRF n° 41, de 21/03/88, e o item 3, da Circular do Banco Central do Brasil n° 1.406, de 29/12/88, conforme abaixo: "1.3 - O saldo das aplicações (em ouro), corrigido monetariamente, poderá ser ajustado ao valor de mercado, quando este for menor, mediante a constituição de provisão cuja contrapartida será dedutivel para efeito de determinar o lucro real." "3 - O saldo das aplicações em ouro ou certificado de custódia em ouro, corrigido monetariamente, ajusta-se ao valor de mercado, quando este for 10 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 menor, mediante a constituição de provisão para perdas." No mesmo sentido, a própria legislação comercial determina a constituição da referida provisão, conforme estabelece o artigo 183 da Lei n° 6.404/76, em conseqüência da aplicação do princípio contábil do conservadorismo, levando-se em conta, para fins de avaliação, o menor valor dentre o preço de custo e o valor de mercado. O RIR/80, em seus artigos 220 e 222, estabelece que: "Art. 220 - Na determinação do lucro real, somente serão dedutiveis as provisões expressamente autorizadas neste Regulamento. Art. 222 - Poderão ser registradas, como custo ou despesa operacional, as importâncias necessárias à formação de provisão para ajuste do custo de ativos ao valor de mercado, nos casos em que este ajuste é determinado por Isto posto, verifica-se que a provisão para ajuste ao valor de mercado é dedutível para a apuração do lucro real e denota que o procedimento adotado pela recorrente foi correto, devendo o presente item ser excluído da tributação. Por todos esses motivos, meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação as parcelas de Ncz$ 24.990.000,00, NCR$ 74.193.324,00, CR$ 4.655.361,30 e CR$ 7.608.046,22. Sala das Sessões - DF, 17 de outubro de 1995. • GkekateL ea,%) \boa ab MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ II Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 14 AOR 1998 1 1 À W1/ vi0 FRANCISCO DE . • LE -IB- RO DE QUEIROZ PRESIDENTE " Ciente em 2 3 ABR O"1 PROCURAD 6' R D • F • 4 'DA NACI e • \\ Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1

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4681486 #
Numero do processo: 10880.001970/99-21
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº. 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.340
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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materia_s : IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)

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ementa_s : IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº. 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA I 1 20; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j.f21.,qi > QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Recurso n2. : 145.960 Matéria : IRPF - Ex(s): 1994 Recorrente : ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO) Recorrida : 6 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Sessão de : 26 de janeiro de 2006 Acórdão n2. : 104-21.340 IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO). ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. #4 -‘42,L-joakeS2AA,0 RIA HELENA COTTA CARDOZO PRESIDENTE MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: .2 4 FEV 2306 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES e OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR. r_ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n 2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 Recurso n 2. : 145.960 Recorrente : ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO) RELATÓRIO O contribuinte ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO), inscrito no CPF sob n2. 027.866.138-68, solicitou a retificação de sua declaração de ajuste anual relativa ao ano- calendário de 1995, sobre verba que teria sido recebida em decorrência de adesão a programa de desligamento voluntário. Em 08/09/1999, o contribuinte veio a falecer conforme Certidão de Óbito de fls. 56, passando a representar o espólio a Sra. Marli Vidigal Berti, como inventariante. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo, ao examinar o pleito, indeferiu o pedido, com fundamento de haver transcorrido o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, com base no art. 168 do CTN. Novos argumentos foram dirigidos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP), através de manifestação de inconformidade da interessada, às fls. 61/63, justificando que o recolhimento foi feito pelo regime de lançamento por homologação, razão pela qual, o direito de pleitear a restituição é de 10 (dez) anos. Ou seja, o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear o pedido de restituição somente seria possível após 5 (cinco) anos da extinção do crédito tributário, que somados perfazem 10 (dez) anos. Portanto, como o contribuinte protocolizou seu pedido em 05/02/1999, entende a interessada, ter direito a receber a restituição do IRRF sobre PDV, retido indevidamente. Alega, também, que a IN/SRF n2. 165/98 dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional sobre verbas indenizatórias pagas a título de incentivo ao PDV, garantindo à Zniere/a 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 interessada, a partir de 06/01/99, o direito de receber a restituição do IRRF indevidamente retido. A autoridade julgadora, através do Acórdão DRJ/SPO II N. 4.695, de 17 de outubro de 2003, indeferiu a solicitação de restituição da recorrente, em face do transcurso do prazo decadencial para sua interposição, conforme ementa ora transcrita: "PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS NA FONTE. O direito de pleitear restituição de imposto de renda retido na fonte sobre verbas recebidas como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." Devidamente cientificado dessa decisão em 22/04/2005, ingressa a interessada com tempestivo recurso voluntário em 05/05/2005, às fls. 77/87, com os mesmos argumentos de sua impugnação, fundamentados em lei, jurisprudências dos Tribunais, finalizando com a Súmula 215 do STJ. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do despacho decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no Código Tributário Nacional. A matéria submetida ao colegiado se restringe à questão da decadência do pedido de restituição que, segundo a autoridade recorrida, tem como termo inicial o pagamento (data da extinção do crédito tributário) e, por outro lado, sustenta o recorrente que a contagem se inicia a partir da data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165/98, que reconheceu a não incidência do tributo no caso dos autos. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da A/fri--er'a 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário simplesmente por não se tratar de tributação definitiva. No caso presente, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo recorrente em sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n. 2. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado, tratamento diferenciado para as mesmas situações atentando, inclusive, contra a moralidade 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo re. : 10880.001970/99-21 Acórdão n. : 104-21.340 que deve nortear a imposição tributária. Em relação à retroatividade e/ou alcance do pedido, meu entendimento é que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Quanto à questão de fundo versada nos autos, tenho que a apreciação não se pode dar nesta instância, isto porque, não só a DRF como também a DRJ, não se manifestaram a respeito, inclusive sobre as fls. 44/55 que dão notícia de uma ação judicial envolvendo o tema. Em sendo assim, encaminho meu voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência, determinando o retorno dos autos à repartição de origem para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 2006 400, Fr EMIS ALMEIDA ESTOL 7 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.011942/95-99
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - A coincidência entre a causa de pedir, constante no fundamento jurídico da ação declaratória, e o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos mesmos fundamentos, de modo a prevalecer a solução judicial do litígio. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. LIMINAR AUTORIZANDO PROCEDIMENTO DO CONTRIBUINTE – LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – MULTA DE OFÍCIO – Tendo o Poder Judiciário concedido liminar para que a empresa efetuasse a dedução da correção monetária de balanço com o índice pleiteado, o lançamento para prevenir a decadência não deve prever multa de ofício, posto que o contribuinte não se encontrava em mora, à época do lançamento. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06079
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a imposição da multa de ofício.
Nome do relator: José Henrique Longo
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ementa_s : AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - A coincidência entre a causa de pedir, constante no fundamento jurídico da ação declaratória, e o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos mesmos fundamentos, de modo a prevalecer a solução judicial do litígio. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. LIMINAR AUTORIZANDO PROCEDIMENTO DO CONTRIBUINTE – LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – MULTA DE OFÍCIO – Tendo o Poder Judiciário concedido liminar para que a empresa efetuasse a dedução da correção monetária de balanço com o índice pleiteado, o lançamento para prevenir a decadência não deve prever multa de ofício, posto que o contribuinte não se encontrava em mora, à época do lançamento. Recurso parcialmente provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-31T18:22:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-31T18:22:46Z; Last-Modified: 2009-08-31T18:22:46Z; dcterms:modified: 2009-08-31T18:22:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-31T18:22:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-31T18:22:46Z; meta:save-date: 2009-08-31T18:22:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-31T18:22:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-31T18:22:46Z; created: 2009-08-31T18:22:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-31T18:22:46Z; pdf:charsPerPage: 1595; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-31T18:22:46Z | Conteúdo => • :" k - :" •• e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° :10880.011942/95-99 Recurso n° :120.643 Matéria : IRPJ e CSL — Ex.: 1994 Recorrente : DORIA & ATHERINO S/A - CCVM Recorrida : DRJ - SÃO PAULO/SP Sessão de :12 de abril de 2000 Acórdão n° : 108-06.079 AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - A coincidência entre a causa de pedir, constante no fundamento jurídico da ação declaratória, e o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos mesmos fundamentos, de modo a prevalecer a solução judicial do litígio. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. LIMINAR AUTORIZANDO PROCEDIMENTO DO CONTRIBUINTE — LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — MULTA DE OFICIO — Tendo o Poder Judiciário concedido liminar para que a empresa efetuasse a dedução da correção monetária de balanço com o índice pleiteado, o lançamento para prevenir a decadência não deve prever multa de ofício, posto que o contribuinte não se encontrava em mora, à época do lançamento. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DORIA & ATHERINO S/A - CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a imposição da multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam eá integrar o presente julgado. Ar- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS n PRESIDENTE • Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° : 108-06.079 Jg)W4is ,- , lniou LONGO RELATOR FORMALIZADO EM: ri 5 v 1 A 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MORA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 Recurso n.° : 120.643 Recorrente : DORIA & ATHERINO S/A - CCVM RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ de São Paulo/SP (fls. 106/107), que (a) declarou constituído definitivamente o crédito tributário principal, de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, lançado por meio de autos de infração lavrados contra a recte. (fls. 52 e 60), em decorrência da glosa de deduções realizadas no lucro líquido do período-base de 1994, relativas às despesas de correção monetária de balanço não aproveitadas no exercício de 1990/89 ("Plano Verão"); e (b) sobrestou o julgamento administrativo no que tange à multa de ofício e acréscimos legais aplicados. De acordo com o Termo de Encerramento de Ação Fiscal (fls. 61), consta que a recte. efetuou exclusões de seu lucro líquido nos meses de fev./94 a jun./94 e ago./94 a out./94, amparada por liminar obtida em medida cautelar. O objeto das ações patrocinadas pela rede., em síntese, é o reconhecimento do direito de deduzir de seu lucro, apurado no exercício de 1993 e subsequentes, o saldo de correção monetária verificado com a aplicação do índice integral de 70,28% sobre as demonstrações financeiras relativas ao ano-base de 1989, referente à inflação ocorrida em janeiro de 1989 ("Plano Verão") -- medida cauletar, processo n°93.38165-2, distribuída em 10.12.1993 perante a 12 a Vara da Justiça Federal de São Paulo (fls. 189/199 e 289/299). 44 3 k . . . Processo n.° : 10880.011942/95 99 Acórdão n.° :108-06.079 Por meio de ação ordinária, a rede. pleiteia a declaração de existência de relação jurídica no tocante à aplicação, sobre os balanços de 1990 (ano-base 1989), do índice de 70,28% para o mês de janeiro/89 (processo n° 94.5112-3, de 07.03.1994 - fls. 178/188 e 278/288). Em primeira instância judicial foi proferida sentença parcialmente procedente, estabelecendo como índice aplicável o percentual de 42,72% (fls. 200/205 e 300/305). Referida ação ordinária foi julgada pelo Egrégio Tribunal Regional da 3a Região, que determinou os percentuais de 42,72% (para janeiro/89) e 10,14% (para fevereiro/89) - fls. 206/211 e 306/311. Intimada dos autos de infração, nos quais foi ressalvada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a rede. apresentou impugnação (fls. 64173 e 88/97) sustentando que: (i) ingressou com a ação declaratória supra referida cujo desfecho deveria ter sido aguardado pela fiscalização; (is') realizou a dedução glosada pelo Fisco amparada por liminar concedida em medida cautelar; (iii) a fiscalização federal ofendeu o princípio da economia processual e está obrigando a rede. ao "solve et repete"; e (iv) os valores exigidos são indevidos, vez que (iv.a) o percentual de 70,28% é o que efetivamente reflete a inflação ocorrida em janeiro/89; (iv.b) há identidade entre o direito reclamado pela rede. e o reconhecido pelo fisco e pelo STF em relação à Lei 8.200/91; (iv.c) as regras de correção monetária trazidas pela Lei 7.730/89 não podem ser aplicadas no ano-base de 1989, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis; (iv.d) a correção monetária de balanço, feita por indicador que não reflete a real inflação do período, enseja a tributação do patrimônio e não da renda, que é o fato gerador do IRPJ; e (Me) ofendeu-se o princípio constitucional da )canterioridade. 4 M1/4 A Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 O Delegado de Julgamento de São Paulo considerou que a rede. renunciou ao direito de discutir a matéria na esfera administrativa por ter ingressado com medidas judiciais, que possuem identidade de objeto com a autuação sob exame (art. 38, § único, da Lei 6.830/80, c/c art. 1°, §2 0, do Decreto-lei n° 1.737/79). Assim, o crédito tributário discriminado nos autos de infração foi declarado definitivamente constituído na esfera administrativa, exceto no tocante aos acréscimos legais e à multa de oficio, que seriam julgados após decisão final da ação judicial, se desfavorável à recte. Inconformada, a rede. apresentou recurso voluntário tempestivo (fls. 112/146 e 212/246) alegando que: (a) a ação declaratória foi proposta antes da autuação fiscal, não sendo possível, assim, falar-se em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, como dispõe a lei n°6.830/80, art. 38, § único, combinado com o art. 1°, §2°, do Decreto-lei n° 1.737179, vez que o direito de recorrer administrativamente não existia à época da distribuição da ação e, não sendo um direito disponível não era passível de ser renunciado; (b) o mérito da impugnação deveria ter sido julgado pela DRJ, até mesmo se a matéria objeto do processo judicial fosse idêntica do administrativo, tendo em vista o disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal; (C) a decisão recorrida fere o princípio da ampla defesa e do direito de petição (art. 5°, LV e XX)(IV, da CF); (d) em relação ao mérito, a rede. apresentou, basicamente, os mesmos argumentos ventilados em sua impugnação (item "IV supra). As fls. 176/177, 276/277 e 314/315 consta cópia da medida liminar concedida pela 2a Vara da Justiça Federal em São Paulo (processo n° • Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 1999.61.00.026086-9), pela qual a recte. restou desobrigada de efetuar o depósito recursal. É o Relatório. GI 14 Ar4 6 5 . .. . Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Conheço o recurso, uma vez que se encontram presentes seus pressupostos de admissibilidade. O recurso voluntário traz argumentos sobre: (a) o poder-dever da autoridade administrativa de apreciar o tema do índice para cálculo da Correção Monetária de Balanço, ainda que o mesmo assunto esteja sob o crivo do Poder Judiciário; e (b) o mérito sobre o próprio índice de janeiro/89 para cálculo da CMB. Antes de tudo, releva esclarecer que o Código Tributário Nacional estabelece tanto a obrigatoriedade do funcionário administrativo em promover o lançamento (art. 142 e parágrafo único) l , quanto a suspensão da exigibilidade tributária quando obtida pelo contribuinte liminar em medida judicial (art. 151, IV). Disso infere-se que o crédito tributário deve ser lançado e, enquanto perdurar a liminar obtida, ser suspensa a sua exigibilidade; aliás, para a exigibilidade do lançamento estar suspensa, é premissa a existência do lançamento. Como consta do relato, foi assim que procedeu o AFTN autor do lançamento, nada havendo que reparar no tocante à atividade administrativa frente à ordem judicial. 'Geraldo Ataliba, em parecer, lecionou como a atividade de fiscalizar e lançar é vinculada, não podendo o agente fiscal deixar de cumprir "in cas-u" o disposto no art. 142 do CTN, porque lhe falta discsicionaricdade para essa atividade: O controle das atividades dos contribuintes, o conhecimento dos fatos que se ligam direta e indiretamente à ocorrência dos fatos imponiveis, o acompanhamento de todos os fatos que dão ensejo a qualquer das revelações de capacidade contributiva, assim qualificados pela lei, tudo isto requer quase plena liberdade para o fisco, agilidade e presteza de movimentos, possibilidade de ampla liberdade de indagação e investigação. (..) A tal liberdade corresponde o dever de examinar locais, livros e mercadorias, de contrastar toda e qualquer atividade econômica do contribuinte (..) Em contraste com esta liberdade — como visto — é inteiramente vinculada a atividade do lançamento. (Estudos e Pareceres ,de Direito Tributário, vol. 2, RT, 1978, pág. 331) )4k 7 Ai , Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 A discussão acerca da concomitância de processos judicial e administrativo não é nova nesta Câmara. Não a hipótese de ingresso de medida judicial após instaurado o processo fiscal, cuja previsão consta expressamente do art. 38 da Lei 6830/80; mas, sim, a hipótese de ser efetuado lançamento após iniciado o processo judicial. Neste caso, o termo previsto no dispositivo legal acima mencionado, qual seja "renúncia" à defesa na esfera administrativa, tomado na acepção literal, não surtiria efeito, porque direcionado à defesa já apresentada no âmbito administrativo frente à posterior ação judicial objetivando cancelar ou declarar nulo o mesmo lançamento. Entretanto, a interpretação sistemática a ser feita ao comando do art. 38 da Lei 6830, bem como de outros dispositivos, fornece sólidos fundamentos para que não se aprecie, nos limites do processo administrativo, a matéria que está sendo objeto de ação judicial. Tais fundamentos já foram muito bem expostos no Acórdão 108-05.824, sessão de 17.08.99, da lavra do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Jr., cujos trechos são citados em nota de rodapé 2, e que foi assim ementado: 2 Mas a verdadeira questão, independentemente da extensão indevida do ato normativa (refere-se ao ADN/COSIT 03/97), tomados os fundamentos de sua edição, diz respeito a se, em verdade, há razão jurídica que impeça o prosseguimento de um processo administrativo quando proposta, antecipadamente à autuação, ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ou também mandado de segurança preventivo. Isto porque nos demais casos, em que juridicamente já se discute um crédito constituído, há legislação específica presumindo a renúncia à esfera administrativa. E aqui reside a divergência que persiste nas decisões deste Tribunal administrativo. Inclino-me no sentido de que há impedimento. Já se salientou em citações acima que "nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza." No âmbito do Poder Judiciário, a solução para o problema envolve a determinação das competências de Juízo, através da conexão ou continência, ou da litispendência, que deve inclusive ser alegada na primeira oportunidade processual É ínsito ao direito processual evitar a concomitância de ações canetas ou ide- titicas, indicando quem exercerá jurisdição sobre uma delas, exclusivamente. (..) Assim, o que se tem na concomitância de uma ação declarada-ia de inexistência de relação jurídico-tributária — ou mandado de segurança preventivo — não é identidade de objetos, mas sim da causa petendi próxima, identidade do fundamento jurídico, como no caso em apreço. Decidir-se-ia, portanto, a mesma relação jurídico-tributária, Lá, o mesmo fundamento da exigência fiscal./ elgA( 8 frtk Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 AÇÃO DECLARATÓRIA - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINIS7RA77V0 - IMPOSSIBILIDADE - A semelhança da causa de pedir, apressada no fundamento jurídico da ação declaratória, com o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos fundamentos idênticos, prevalecendo a solução do litígio através da via judicial provocada. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. Por outras palavras, não há dispositivo legal que permita a discussão paralela da mesma matéria em diversas instâncias, mas, ao contrário, o direito processual evita inclusive a concomitância de ações conexas, litispendentes ou continentes, mediante determinação do juiz prevento para prolação da decisão a prevalecer para todas as ações. Não fosse assim, dar-se-ia azo a decisões antagônicas, o que não se admite no sistema jurídico. O acontecido com a recte. exemplifica, de maneira ímpar, o que acima se pretende explicar. Por decisão judicial, o pedido foi parcialmente provido para conceder- lhe o direito de aplicar os índices de 42,72% e 10,14% para os meses de janeiro/89 e fevereiro/89. Suponha-se que, nestes autos, fosse reconhecido o direito de utilizar o índice pleiteado em ambos processos, isto é, 70,28% para janeiro/89. Qual decisão seria aplicada? A judicial que concedeu 42,72% mais 10,14% ou a administrativa que teria concedido 70,28%? Não hesito em dizer que é a exarada pelo Poder Judiciário, com base no princípio da repartição dos Poderes defendida por Montesquieu e no sistema republicano (arts. 10 e 2° da Constituição Tal similitude, no campo tributário, é o bastante para, em prosseguir-se com o processo administrativo, possibilitar antagonismo entre Poderes distintos, bem como a concomitância de análise do mesmo fundamento da exigência por instâncias e Poderes diferentes, em clara afronta ao princípio de direito processual que busca justamente evitar tais conflitos. Outrossim, a aplicaçõo de princOio processual insito jamais significaria cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois justamente em consonância com o devido processo legal e em busca da celeridade processual para o rápido alcance da almejada justiça é que se procura evitar a concomitância de ações com o mesmo fundamento jurídico em instâncias distintas. 941‘. 9 frdk frAVA Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 Federal3), além do princípio da coisa julgada e do disposto no art. 471 do Código de Processo Civil. Assim, uma vez identificada concomitância da causa de pedir em ambos os processos — judicial e administrativo — a saber, o direito de utilização do índice de 70,28% relativo a janeiro/89 para cálculo da Correção Monetária de Balanço, não há como, paralelamente à apreciação pelo Poder Judiciário, o Poder Executivo emitir juízo de valor. Desse modo, entendo correta a decisão do Delegado de Julgamento em São Paulo na parte em que não conheceu a impugnação especificamente sobre os argumentos de mérito da possibilidade ou não do uso do índice de 70,28% no cálculo da CMB. Quanto a argumentos que não digam respeito ao tema já levado a juízo, tais como cálculo do lançamento em si, multa, juros, etc., deve o julgador administrativo apreciá-los. Porém, não há nos autos outro argumento que não aquele também sustentado perante o Poder Judiciário. De qualquer modo, a multa de 100% lançada pelo inadimplemento da obrigação tributária há de ser cancelada, pois, quando da lavratura do auto de infração, a recte. gozava de medida liminar que a autorizava a proceder à dedução no lucro dos anos de 1993 e seguintes do saldo verificado com a aplicação do índice de 70,28%. Portanto, se estava suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não era legítima a imposição de multa de ofício em razão da ausência da mora. Esse posicionamento foi convalidado pelo art. 63 da Lei 9430/964 e encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal: 3 Art. 1° - A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... An. 20 - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 4 Art. 63 — Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a previnir a decadência, relativos aos tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade estiver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei 5.172, de 25 de oumbro de 1966. 10 frA .... .. Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - A ação judicial não impede que a Fazenda Pública promova a constituição do crédito tributário através do lançamento, impedindo, entretanto, que o mérito da questão suscitada seja apreciada na instância administrativa. Entretanto, não cabe a cominação de multa àqueles que buscam socorro no Poder Judiciário (Acórdão 101-92.073, grifei) MANDADO DE SEGURANÇA — SENTENÇA DE I° GIMU PROCEDENTE — IMPROCEDÊNCL4 DA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO — Tendo o Poder Judiciário, sede de mandado de segurança, concedido ao contribuinte sentença favorável em seu pleito, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário não é cabível a aplicação de multa de lançamento de oficio. Aplicação do art. 63 da Lei no 9430/96 e do ADN CST te 1/97. (Acórdão 107-04.073, grifei). Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso para afastar a multa de oficio. Sala das Sessões - DF, em 12 de abril de 2000 dg\ Ali ,a4s- Q . E LO GO\ O 11 Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001774/99-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS. IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, tem a natureza de imunidade. Tendo a empresa aplicado seus recursos unicamente na consecução de seus objetivos, não distribuindo lucros para seus diretores, esta é passiva da imunidade albergada constitucionalmente. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76075
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O Conselheiro Jorge Freire apresentou declaração de voto.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A isenção prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, tem a natureza de imunidade. Tendo a empresa aplicado seus recursos unicamente na consecução de seus objetivos, não distribuindo lucros para seus diretores, esta é passiva da imunidade albergada constitucionalmente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR — SANTUÁRIO, EDITORA, LIVRARIA E PAPELARIA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Jorge Freire apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2002 3sn. 4tx • • é' •. . Josefa Maria Co: ho latrefrr Presidente 14.$ Antônio Mário'?.11 Abreu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Roberto Velloso (Suplente), Antônio Carlos Atulim (Suplente), José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Rogério Gustavo Dreyer e Sérgio Gomes Velloso. EaaVcf 1 ...,. 2Q CC-MF ji, - Ministério da Fazenda Fl. tJ ,L—st.4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Recorrente : CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR — SANTUÁRIO, EDITORA, LIVRARIA E PAPELARIA RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração (fls. 43/65) pelo não recolhimento da COFINS no período de 08/1994 a 12/98, tendo em 05.03.1999 iniciado a fiscalização (fl. 02/03) que originou o auto de infração lavrado em 20 08.1999, objeto deste recurso. Em 17.09.1999, a contribuinte instalou a fase litigiosa oferecendo Impugnação (fls. 67/93), fundamentando-se nos artigos 150, VI, alínea "c", e 195, § 7°, da Constituição Federal, e no art. 55 da Lei n.° 8.212/91, desde que observados os requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, sob os seguintes argumentos: 1. tendo sua Mantedora, a Congregação do Santíssimo Redentor, a qualidade de beneficente de assistência social e educacional, estaria também amparada pela imunidade; 2. acrescenta que, à falta de lei complementar para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao beneficio da imunidade, o Supremo Tribunal Federal, no RMS 22.192-2-DF, reconheceu que, presentes as condições previstas nos arts. 9° e 14 do CTN, as entidades beneficentes gozam de imunidade; 3. o art. 150 da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos; 4. o § 7° do art. 195 do mesmo diploma legal prevê a isenção, considerada imunidade pela contribuinte, de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social; e 5. o art. 55 da Lei n.° 8.212/91 trata da isenção das contribuições para as entidades beneficentes de assistência social. Nos autos, às fls. 154/159, o Delegado da DRJ em Campinas - SP decidiu pela procedência do auto de infração, trazendo à tona discussão em tomo do § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91: "§ 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no 1111 exercício da isenção." 1! n '• I\ i 2 e' 22 CCMF• Ministério da Fazenda Fl. 'IP':gt"...j Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Sua decisão foi oferecida sob os seguintes fundamentos: I. cada uma das entidades mantidas tem personalidade jurídica própria, identificada e individualizada pelo respectivo CNPJ; 2. a decisão do STF trazida à baila não se segue de qualquer pronunciamento estendendo seus efeitos à contribuinte; 3. a circunstância do reflexo concorrencial da atividade da Mantida não tem relevo jurídico algum para o reconhecimento ou não da imunidade; e 4. o agente autuante se conteve nos estritos lindes do que preceitua o § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91 . Tendo tomado ciência da decisão em 30.06.2000, a contribuinte apresentou, às fls. 164/191, em 07.07.2000, Recurso Voluntário aduzindo os seguintes argumentos: 1. o § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.2 12/9 1 não se aplica, vez que os recursos econômicos e financeiros são provenientes dos seus diversos departamentos, na forma dos Estatutos Sociais (art. 43), constando o rol dos Departamentos no art. 41 do Estatuto, os quais não possuem personalidade jurídica própria; 2. a decisão recorrida é nula de pleno direito, pois não pode a autoridade administrativa julgadora deixar de examinar matéria suscitada pela contribuinte como fundamento da revisão do lançamento; e 3. em sendo a contribuinte, de fato, uma entidade beneficente de assistência social e educacional, goza de imunidade no pagamento da COF1NS, de acordo com o disposto nos artigos 150, VI, alínea c, e 195, § 7°, da Constituição Federal, e no art. 55 da Lei n.° 8.212/91, obedecidos os requisitos do art. 14 do CTN. A recorrente apresentou, às fls. 195/204, liminar determinando que a autoridade recorrida se abstivesse de exigir o depósito prévio de 30%, dando regular seguimento ao recurso. É o relatório. 4, fi 3 29 CC-MF .s.Á Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Com fulcro nas razões discutidas pela recorrente, passo a decidir: Rejeito a questão da nulidade do procedimento administrativo suscitada preliminarmente, pois a decisão não deixou de examinar matéria suscitada pela contribuinte. No mérito, a imunidade albergada na alínea "c" do inciso IV do art. 150 da Constituição Federal abrange, tão-somente, os impostos que discrimina, não sendo extensiva às contribuições, como é o caso da COFINS. Destarte, não acolho o argumento da defesa de imunidade para a COHNS baseada na alínea "c" do inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. No que se refere à imunidade da COFINS sobre as entidades beneficentes de assistência social, o art. 195, § 7°, da Constituição Federal assegura a imunidade, equivocadamente tratada como isenção, de contribuição para a seguridade social para as entidades beneficentes de assistência social. Vale esclarecer que o legislador constituinte se equivocou ao chamar de isenção o que tem natureza de imunidade. A imunidade é diferente da isenção. A primeira é de natureza constitucional e é considerada como um limite ao poder de tributar. As normas constitucionais que tratam da imunidade são regras atributivas de uma competência negativa aos entes tributantes que proíbem a criação de tributos. Quanto à isenção, esta tem a peculiaridade de ser editada em lei infra- constitucional e incidir sobre um dos critérios da regra-matriz de incidência mutilando-os em uma porção que fica, por conseqüência dessa incidência, albergada da ação tributante do Estado em dado tributo específico. A vantagem da imunidade, sobre a isenção, é que aquela não pode ser revogada ou modificada senão através de emenda constitucional, cujo procedimento é especial e qualificado; isso ocorre em detrimento da legislação ordinária que institui a isenção, podendo esta ser revogada a qualquer tempo, respeitadas as condições eventualmente fixadas para sua concessão. O art. 6° da Lei Complementar n.° 70/91, que instituiu a COFINS, já preceituava a respeito da imunidade constitucional da referida contribuição: "Art. 6° São isentas da contribuição: III — as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." 41t( 4 29 CC-MF l'é' . - Ministério da Fazenda • Segundo Conselho de Contribuintes Fl Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Como bem expôs a contribuinte em seu Recurso, se os constituintes deixarem a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para usufruiem da imunidade, ele poderia vir a criar tantas exigências que tornaria impossível a obtenção da imunidade concedida. Isto significa que, se as atividades exploradas pela entidade são pertinentes ao setor privado, obtendo lucros e dominando mercados, estaria ela sujeita à incidência da COFINS. No entanto, a empresa recorrente não explora atividades que não condizem com as previstas em seu contrato social, bem como não há qualquer remuneração a seus diretores, aplicando integralmente na consecução de seus objetivos. Ademais, no que se refere ao § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91, as operações tributárias são todas centralizadas na matriz, o que deixa evidente que o beneficio se estende a todas as unidades da mesma pessoa jurídica. Na própria decisão da DRJ em Campinas - SP, o julgador mostrou seu convencimento de que a entidade cumpre com seus objetivos, além de afirmar que as filiais são mantidas pela matriz. Diante do conteúdo dos autos e pelas considerações expostas no exame da matéria, voto no sentido de dar provimento .o Recurso Voluntário interposto. Sala das Sessões, em 1 t d- abril de 2002 Á ANTÔNIO MÁRI• 0E ABREU PINTO 41X- 5 4lit , 22 CC-MF •-•....rjj-. Ministério da Fazenda zel -- -. list- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 'frit.V4lS' Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 VOTO-VISTA DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Não tenho nenhum óbice à posição do ilustrado Conselheiro Antônio Mário de Abreu Pinto, insigne relator deste recurso, quer em sua conclusão, de dar provimento ao recurso, quer por suas fundamentações. No entanto, como a matéria é de alta relevância, faço esta declaração de voto para deixar mais salientadas determinadas questões atinentes ao mérito da causa, desta forma melhor especificando meu ponto de vista. A motivação do lançamento (tópico 2.2 do Relatório Fiscal - fls. 45/48) foi de que a empresa autuada exerce atividades "tipicamente mercantis", não guardando qualquer relação com o objetivo social da mantenedora, e, por isto mesmo, afastando-a "das benesses fiscais concedidas às Entidades Filantrópicas sem fins lucrativos", e, assim, colocando "esses estabelecimentos no mundo das empresas em geral, posto NÃO TEM CABIMENTO se falar em filantropia praticada por um HOTEL que CONCORRE no mercado, ou por uma GRÁFICA que IMPRIME livros para EDITORAS comerciais, ou ainda por LOJAS que VENDEM mercadorias ao público, ....". A decisão monocrática, a meu sentir, alterou o critério jurídico e fático do lançamento, posto que a ilustre autoridade julgadora a quo afirmou que nestes autos não se discute "o fato de a mantenedora ter ou não direto de gozar o beneficio da imunidade, mas sim o fato dessa mesma limitação constitucional alcançar ou não as entidades mantidas por aquela". Apega-se a decisão recorrida ao § 2° do artigo 55 da Lei n° 8.212/91. Dessa forma, considerando - que a recorrente tem personalidade jurídica própria, conclui que incide a norma do parágrafo - -- - segundo, desta forma afastando a isenção de que trata aquele artigo 55. • I ES I Ora, esta questão é acessória no bojo da acusação fiscal. Deveria a r. decisão recorrida ter formulado juízo acerca de que se o fato de auferir receita em atividade de livraria afrontaria a índole de entidade beneficente de assistência social da autuada, de modo a afastar a norma imunizatória estatuída no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, pois esta foi a motivação do ato administrativo de lançamento. Até porque, como adiante abordado, o que se discute, para sabermos se estamos no caso concreto diante de isenção ou imunidade, são institutos jurídicos. E, nesse sentido, não tenho dúvidas de que houve omissão da decisão recorrida, mas que, frente ao provimento do recurso, fica superada tal mácula processual. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - O ARTIGO 195, 4 7°, DA CONSTITUICÂO FEDERAL E SUA REGULAMENTACÃO Dessarte, a questão devolvida ao conhecimento desta Corte, é, primeiro, se estamos falando de isenção ou de imunidade, que nada tem a ver com juízo de constitucionalidade, e, segundo, se o fato de determinado estabelecimento de entidade beneficente de assistência social estar atuando no mercado, desde que não infringindo suas finalidades estatutárias, enseja seu desenquadramento como tal por sua natureza supostamente13mercantilista. ‘ $§ 6 iity r CC-MF ---/ - c-tr; Ministério da Fazenda• .•:.;,21/2, ,i, Fl. 57-%4 Segundo Conselho de Contribuintes t,•;•-m.„,--. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Entendo que a controvérsia gira em tomo da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 7 0 , da Constituição Federal, portanto, como salientado pelo Dr. Antônio Mário de Abreu Pinto, não se relaciona com aquela do artigo 150, IV, "c", da Carta Fundamental. E aquela tal norma está assim positivada: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A meu sentir, dúvida não há que a lide gira em torno da aplicação de imunidade. A principal nota distintiva entre imunidade e isenção é que aquela encontra seu fundamento na própria constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoa políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda l , "a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição" É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro2 , "se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária". E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. "Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a es fera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadora)".3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que "Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar". E dúvida não há, desde a manifestação do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n° 146.133- 9/SP, que as contribuições sociais têm natureza tributária sob o pálio da vigente Constituição. Sem embargo, a norma do artigo 195, § 7°, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva is, "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder IW 11' MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2' ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes ) Questões smv A Aktuséais do "Aplicabilidade lbic ilTributário",iod" a, dvol.ols Normas II,Dial é ticca,onSstto.upaiulonoa, is” . alh 199, p . 149 . .(/ eiros, São Pauloi 1998, p. 116. PI 7 41 22CC-MF - te Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;;Se-ibi'r Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expcmsiva".5 Decisão plenária do STF no julgamento da ADINI 2028-5, em 11/11/99, confirmando a liminar deferida pelo Ministro Moreira Alves, em 14/07/99 6, suspendeu, até a decisão final daquela, a eficácia do artigo 10 da Lei 9.732, de 11/12/98, que deu nova redação ao artigo 55 da Lei 8.212/91, onde é restringido o alcance da imunidade da norma constitucional reiteradamente citada. E na fundamentação da liminar, no que se refere a questão da inconstitucionalidade formal, assim afirmou, a certa altura, o ilustrado Ministro Relator: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário Nacional apenas aos impostos, tem-se que veio à bailia, mediante veículo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o benefício, considerado o instituto da imunidade e não o da isenção, tal como previsto no 7° do artigo 195 da Constituição Federal" Em conclusão, na falta de lei complementar, a imunidade da citada norma constitucional é incondicionada. Assim, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COF1NS para as entidades beneficentes de assistência social, ou educacional, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar, vez inexistente outra, desta natureza, mais especifica. OS REOUISITOS DA NORMA RESTRITIVA DO ALCANCE DA IMUNIDADE DAS CONTRIBUICÕES SOCIAS ÀS ENTIDADE BENEFICIENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Posto isso, o que sobeja à análise é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Quero crer que dúvida não há, para que partamos de mesma premissa, que estamos tratando de uma entidade beneficente de assistência social. E os fatos são os seguintes: trata-se da Congregação do Santíssimo Redentor (CNPJ 60.601.283/0001-59), sociedade civil vinculada à Igreja Católica, que, conforme seu estatuto social (fls. 101/112), artigo 40, tem, dentre outras finalidades "promover atividades beneficentes, educacionais, culturais, e serviços assistenciais a necessitados em geral", bem como "oferecer e desenvolver o ensino em seus vários graus, envolvendo a educação de forma abrangente, com a manutenção de escolas, seminários pedagógicos, cursos livres, aprendizagem profissional na área gráfico editorial...", dentre outros. .01 0p. Cit, p. 85. 6 D1 02/08/1999 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";».151,:-.k‘ Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Para a consecução de tais objetivos "poderá a Congregação criar e manter departamentos, em todo o pais, destinados a lhe fornecer os meios necessários à subsistência e manutenção dos seus estabelecimentos de educação, de assistência social e de promoção humana." (artigo 6°). Em seu artigo 41 estão arrolados os departamentos mantidos pela Congregação, dentre os quais encontra-se a recorrente, que possui o CNPJ da Congregação, mas como estabelecimento filial. Por fim, no que nos interessa, em seu artigo 43 estão arroladas as fontes dos recursos econômicos e financeiros da entidade. Elas provém do rendimento ou rendas de seus bens; das receitas originárias dos vários departamentos; de doações, legados, donativos, de pessoas físicas e jurídicas; de receitas decorrentes de contratos e convênios de prestação de serviços; de auxílio e subvenções de Poderes Públicos e de qualquer outro título legítimo de aquisição e posse. (grifei) Demais disso, seu regimento prevê que a Congregação não deve remunerar seus diretores (art. 45), devendo aplicar integralmente seus resultados no país (art. 44) e, não havendo prova produzida em contrário, presume-se que sua escrita reveste-se de todas as formalidades legais. Podemos, então, concluir, que é legítimo que a Congregação crie, o que seu estatuto chama de departamentos, para atingir de seus objetivos sociais. Assim, não identifico infração a seus fins sob tal ótica. E aqui podemos consignar que a decisão recorrida apegou-se unicamente à questão de forma. Pois claro está que, embora a autuada tenha personalidade jurídica própria, ela nada mais é do que um apêndice, uma filial, ou, nos dizeres de seu estatuto, um departamento da Congregação. Nada obstante, o Fisco, na motivação do lançamento ora vergastado, a contrario sensu, quer que a entidade obtenha recursos de qualquer fonte, menos buscando os mesmos através de prestação de serviços ou venda de mercadorias, quando então estaria atuando mercantilisticamente, e, conseqüentemente, afrontando a livre concorrência. Se dentre seus fins sociais está o de promover atividades educacionais, oferecendo e desenvolvendo o ensino em seus vários graus, bem como a aprendizagem profissional na área gráfico-editorial, não identifico que tenha havido, no caso vertente, infração ao disposto no parágrafo segundo do art. 14 do CTN, quando esta atua no setor de livrarias, mormente quando estas atendem exclusivamente ao ensino e cultura religiosa. Caracterizada a índole assistencial da Congregação, não vejo como a atividade de venda de livros religiosos possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173, § 4°, da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação específica no direito econômico, desta forma, finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação específica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Eis a questão. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade, desta forma atendendo aos ditames de seu estatuto social. Portanto, do exposto, não vejo nenhuma afronta a seu regime jurídico que ela exerça atividade mercantil. Agora, se desta atividade resultar desequilíbrio na concorrência, quero crer que a questão refoge ao direito tributário num primeiro momento, vinculando-se, .—'15r, 9 2g CC-MF Ministério da Fazenda ts,,,F •st Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 então, a normas de direito econômico. Mas ai o objeto da autuação seria outro, e, sem embargo, as provas seriam de outra natureza. Assim, o fato de a entidade assistencial exercer atividade comercial, ou melhor, vender mercadorias, por si só, desde que essa atividade comercial não destoe de seus objetivos institucionais, e atendidos os demais requisitos do art. 14 do C'TN, não dá causa a perda da imunidade. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão7 ficou assim ementado: "ISS - SESC - Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional - o que não se pós em dúvida nos autos - goza de imunidade tributária prevista no art. 19, II!, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geraL" Por pertinente, transcrevo excerto do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: "A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçavel a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é. Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele manifestou-se da seguinte forma: "Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa. ". Nesse sentido, também, recente Acórdãos do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: "Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais." itt Recurso Extraordinário ri° 116.188-SP, rel. para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/02/1 . 'Recurso Extraordinário n° 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 10 CC-MF . Ministério da Fazenda VÃS' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10860.001774/99-95 Recurso n9 : 115.076 Acórdão n9 : 201-76.075 O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, delimita o conflito nos seguintes termos: "Tudo está em saber se a circunstáncia de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social ( no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 7: 18.05.84) - conforme ao precedente anterior à Constituição - é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar (grifei). Em outro ponto de seu voto, o mesmo Ministro, citando doutrina, averba que "A norma constitucional - quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. (grifei) Em síntese, atuando a entidade imune, nos termos de seu estatuto, não é o fato de ela vender serviços ou mercadorias que, ipso facto, a fará perder o beneplácito fiscal. Dessarte, não provado pelo Fisco que as rendas oriundas de tais receitas não são revertidas para a própria entidade para a consecução de seus fins sociais, não provado que houve distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo, não provado que não foi aplicado integralmente no pais os recursos para manutenção dos seus objetivos institucionais, e, por fim, não provada a irregularidade de sua escrita fiscal, não há como suspender o beneficio. Por derradeiro e oportuno, devo gizar o que já aduzi em outros julgados nesta Primeira Câmara9 do Segundo Conselho de Contribuintes e na própria Câmara Superior de Recursos Fiscais 19 . A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o Fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, acompanho o voto do eminente relator, no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Sala d s, em 18 de abril de 2002 JORGE FREIRE stiV- 9 201-73.928 e 201-73.951I 1° CSRF/02-1.111 11

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4681807 #
Numero do processo: 10880.005174/00-73
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a data da edição de Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. REJEITADA A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 303-31.112
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado pra redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa.
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, ;azou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito do contribuinte de pleitear a restituição. REJEITADA A ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado pta redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 JO 7 03 HOLANDA COSTA P sidente e Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 RECORRENTE : PANIFICADORA IMPERIAL DE VILA PENTEADO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATOR DESIG. : JOÃO HOLANDA COSTA • RELATÓRIO Por meio do documento de fls. 01, a contribuinte acima qualificada formulou pedido de restituição/compensação de recolhimentos efetuados a título de S Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, no período de abrilde 1990 a maio de 1992, no valor total de R$ 5.317,57 (cinco mil, trezentos e dezessete reais e cinqüenta e sete centavos), que teriam se caracterizado como excedentes à aplicação da alíquota de 0,5%, esclarecendo que pretende utilizar este valor em compensação com débitos a vencer, confirmando esta informação com a apresentação dos pedidos de compensação de fls. 46/50. Para fundamentar o pleito, instruiu o processo com os documentos de fls. 02/27 e 35, inclusive planilha indicando os valores do F1NSOCIAL recolhidos a maior (fls. 18), e cópias dos DARF's (fls. 19/27). Dando prosseguimento ao processo, a DRF — São Paulo/SP emitiu O Despacho Decisório n° 1.096/00 (fls. 29), indeferindo o pedido de restituição, por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I, da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n.° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer 1111 PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso 31/03/2000. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 02/10/2000, manifestação de inconformidade a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, fls. 34/36, cujo teor é sintetizado a seguir: - Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito; 2 )1"-- MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 - Aduz que a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I, e 168, I, do CTN; - Acrescenta que seu pedido se enquadra nos direitos adquiridos contidos no art. 50, XXXVI da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito; - Finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo. Em face das disposições da Portaria do Ministro da Fazenda n.° 416, de 21 de novembro de 2000, os autos foram remetidos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, decidindo esta pelo indeferimento do pleito, mediante a Decisão DRUCTA n.° 703101, fls. 52/55, com ementa, fundamentação e conclusão, seguintes: 1 — Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/04/1992 a 30/04/1992 CONSTITUCIONALIDADE - O recolhimento relativo ao período 04/1992 refere-se a Cofins e não caracteriza pagamento indevido. Solicitação Indeferida 2— Fundamentação: Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos temos dos arts. 50 e 12, § 40 da lN SRF n.° 21, de 10 de 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA„ . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 março de 1997, alterada pela IN SRF n.° 73, de 15 de setembro de 1997, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. No que tange ao pedido de restituição, portanto, pelo exame dos arts. 165, I, e 168, I, do CTN constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Os artigos 165, I, 168, I, do CTN, assim estabelecem: "Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;" Nessa perspectiva, as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n.° 96, de 1999, como norma integrante da legislação tributária: "Dispõe sobre o prazo para repetição de indébito relativa a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/n° 1.538, de 1999, declara: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maio?' que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código 111 Tributário Nacional)." (Grifou-se.) Esse ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100, I, e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado pelo impugnante, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca dessas matérias. Assim, aplicando-se o dispositivo normativo citado e tendo em vista que o CTN, em seu art. 156, I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário, e que, no caso, a última data de extinção, pelo pagamento, dos valores de restituição pleiteados foi em 04/05/1992, DARF à fl. 27, e tendo a reclamante protocolizado o seu pedido de restituição em 31/03/2000, já havia • decorrido o prazo de 5 (cinco) anos e seu direito de pedir restituição já havia expirado, devendo ser mantido o indeferimento do pedido. Ressalte-se, adicionalmente, que a partir de 01/04/1992, o Finsocial foi extinto, passando a vigorar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, à alíquota de 2%, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de novembro de 1991, e cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1/600, sendo incabível o pedido de restituição relativo ao período de 04/1992, uma vez que não caracteriza pagamento indevido. 3 — Conclusão: „ MINISTÉRIO DA FAZENDAs s — • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ,..., RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 RESOLVO não acolher a reclamação contra a decisão da DRF em São Paulo - SP, para manter o indeferimento do pedido formalizado em 31/03/2000 de restituição/compensação da contribuição ao Finsocial, em relação aos períodos de 03/1990 a 04/1992, em face da decadência. Em data de 19/10/01 a interessada foi cientificada da decisão singular e, manifestando sua inconformidade, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 59/61, tornando a arguir os argumentos aduzidos na peça impugnativa. Em data de 16/10/02, a 2' Câmara do Segundo Conselho de 111 contribuintes, decidiu por remeter os autos para o Terceiro Conselho de contribuintes, tendo em vista o disposto no art. 1°, inciso I, c/c o parágrafo único, do Decreto n.° 4.395/02, sendo, então, o processo distribuído à esta 3 s Câmara. É o relatório. e 6 fir . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 VOTO VENCEDOR Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi, que inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (C7N, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). Á corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 25 1.831/GO, 2a 7'. Rel° Min. MANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso 011 Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3 0 diz: Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.7 64- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Latido atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. 9 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência.o Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso 1, do CIN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n°1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Cosit 11058, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA • INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1'; Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, 55. 20; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 11 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 a) Com a edição do Decreto no 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do C7'N: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis les 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis les 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, 12 • . • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o C7'N não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADI,: e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculctnte. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos 11 interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) 14 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997: Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. sç 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo e não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto ri° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 11 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 ,¢ 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 16 yr_ ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (M13 n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida •pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder a restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 17 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste CCISO. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso HI), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei 110 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem 18 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CM estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23.Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou 1 caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p. 311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto ri° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27.Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação 19 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 11 28. Tal conclusão leva, de imediato, a resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n°92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verifica em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições 20 ts MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2. 173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência e do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. Odireito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitadaem julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 21 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 4'; ou ainda, nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de •restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; .1) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, ,¢ 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da • administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MT 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituiçã'o, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já 24 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 AC ORDÃO N° : 303-31.112 analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga 1 indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000."In casu, o pedido ocorreu na data de 31 de março de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, por via de conseqüência, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que rejeito a decadência levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado à repartição fiscal competente para que a autoridade julgadora profira outra decisão em boa e devida forma. É o meu voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 • / JOÃ'll'el . A COSTA - Relator 25 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 VOTO VENCIDO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser intempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, no período de março/90 a abril/92, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento) prevista no Decreto-lei n.° 1.940/89. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis n.°s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. A questão já foi amplamente discutida no âmbito deste Terceiro • Conselho, a exemplo do voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman quando do julgamento do Recurso Voluntário n.° 126.459, que por se tratar de caso • semelhante e bem analisar o assunto, concordo com os fundamentos neles apresentados, o que me leva a adota-lo, na íntegra, conforme transcrição a seguir descrita: "A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de primeira instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre-nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, pois, se houve ou não a decadência no caso presente. 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA "• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N' : 303-31.112 Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão-somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo, a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125. 543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: "....Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.0 de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. • Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: ,52. 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 02/10/2000, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do C7'N esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T Rei' Min. EMANA CALIVION, DJU 18/02/2002)." 42 28 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 30 diz: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 . " Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra advogada pela recorrente de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente, deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é ao meu ver a melhor doutrina a • respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se 29 CÃ?" • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 • ACÓRDÃO N° : 303-31.112 distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da • prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. • Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. 6?° 30 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da • situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios 31 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. • Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação./.. 32 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque 110 evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sS 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a 33 4C;? . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária geralmente no bojo do procedimento administrativo especifico para essa finalidade, ou forcada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. E, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos I) segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". CY' 34 __ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), • criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um e- direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido" . Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ti RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se 10 sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "(raio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e BELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara 36 Ck?" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 126.079 ACÓRDÃO N'' : 303-31.112 Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na • presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 6k).. 37 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CM quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. õ?* 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. IP Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento. no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta." Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. • E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. •Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extincão desse direito de exizir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte.(5? 41 . 1, .. . • . t MINISTÉRIO DA FAZENDA-. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- t TERCEIRA CÂMARA 41 RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do inicio da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado". Nesse passo, destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. 1 Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em IP 02/10/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela._ prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário._ Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 eh 4IeràW ir. CARLOS FERNANDO FIG IREDO BARROS - Conselheiro 1,,—, .---........ 42 _ _ #, . # MINISTÉRIO DA FAZENDApr N:54';'0211-).; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n°: 10880.005174/00-73 Recurso n°: 126079 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31112. Brasília, 09/08/2004 JOA6410LANDA COSTA Ppésl idente da Terceira Câmara •• Ciente em àte es\-o c)w 02001 • og• • c_T,k;lia ac- 2qtboscx- çcv6c/xj,G., Wacji r) 9)/003w-daria- oPS/MG- G57927 _ _ Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1

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4682042 #
Numero do processo: 10880.006748/99-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. (Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13052
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Magno Rodrigues Alves e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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Publicado no Diário ((Oficiai da Unido de _____I S I I 20 0 -1- Ob , MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica Y--- 'it:",,..•'''i SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006748/99-61 Acórdão : 202-13.052 Recurso : 115.900 Sessão : 21 de junho de 2001 Recorrente : COPO DE LEITE ESCOLA DE EDUCAÇÃO E RECREAÇÃO INFANTIL LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COPO DE LEITE ESCOLA DE EDUCAÇÃO E RECREAÇÃO INFANTIL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Magno Rodrigues Alves e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Sala das Sesill ', em 21 de junho de 2001 ' 4 . Marc e. icius Neder de Lima Pre il te tal 0 Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Luiz Roberto Domingo. cl/ovrs/rb 1 + MINISTÉRIO DA FAZENDA I.:1¡&;1711. ittn,./4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESN "Ci S-• Processo : 10880.006748/99-61 Acórdão : 202-13.052 Recurso : 115.900 Recorrente : COPO DE LEITE ESCOLA DE EDUCAÇÃO E RECREAÇÃO INFANTIL LTDA. RELATÓRIO Em nome da pessoa jurídica qualificada nos autos foi emitido o ATO DECLARATORIO n.° 160.461, de fls. 12, onde é comunicada a sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES, com fundamento nos artigos 90 ao 16 da Lei n°9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n°9.732/98, constando como evento para a exclusão: "Atividade Econômica não permitida para o Simples.". Na impugnação, em apertada síntese, por seu procurador e advogado, fala sobre a realidade legal da matéria, das inconstitucionalidades da Lei n° 9.317/96, da quebra do tratamento isonômico da igualdade tributária, pedindo ao final que a impugnante continuasse regularmente inscrita no SIMPLES Para isso, alega o seguinte: - a Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão, bem como a constituição de empresas, seja ela de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e às empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado como previsto no artigo 179 da Carta Magna, portanto, com direito à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que, em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio; fazendo citações doutrinárias; - a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF); - a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, pois, para a atividade escola é indispensável a contratação de professores, bem 2 _52". t) MINISTÉRIO DA FAZENDA •V;•'''Ffa SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':•4111;:ty • Processo : 10880.006748/99-61 Acórdão : 202-13.052 Recurso : 115.900 como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico administrativa, pedagogos, psicólogos, segurança, entre outros. A escola não se resume à atividade de professor, nem o professor à atividade da escola; e - os sócios e ou mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/CPS n.° 002090, de 12 de julho de 2000, manifestou-se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa é transcrita: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada, tempestivamente, apresenta o Recurso, de fls. 49/61, no qual, primeiramente, pede seja notificada do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao patrono da presente ação administrativa. Reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. Quanto ao mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciada a matéria de cunho constitucional, reiterando todos os argumentos expostos, por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 592—' 3 01 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,:yrj%ágt, e4,45$,I4 tettc.:á SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006748/99-61 Acórdão : 202-13.052 Recurso : 115.900 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. De acordo com a denominação social da pessoa jurídica recorrente, constante do Ato Declaratório e das petições, chega-se à conclusão que a sua atividade se restringe à prestação de serviço de professor na educação e recreação infantil. Como relatado, a matéria em exame, refere-se à. inconformidade da Recorrente devido a sua exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominada SIMPLES, com base no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.3 1 7/96, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, não lhe assiste razão, porque com a publicação do edital no Diário Oficial da União, contendo a data e hora do julgamento, suprida esta qualquer citação pessoal. É de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente, no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 9° da Lei n.° 9.3 17/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa carta magna. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n.° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Quanto ao mérito, é de entender que a recorrente pode continuar na condição de optante à sistemática do SIMPLES, visto que a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da edição da Instrução Normativa SRF n.° 115, de 27 de dezembro de 2000, em seu artigo 1°, § 3°, dispôs que: "Art. 1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema 4 1/4-) MINISTÉRIO DA FAZENDA ;,tgA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2,41.k Processo : 10880.006748/99-61 Acórdão : 202-13.052 Recurso : 115.900 Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES § 3° Fica assegurada a permanência no sistema de pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n.° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Como visto, a Instrução Normativa, em parte acima transcrita, possibilita a opção ao SIMPLES para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. O ato declaratório normativo assume, no caso concreto e no conceito dos atos que integram a legislação tributária (art. 96 do CTN), o caráter de norma complementar (art. 100, I, do CTN) ao disposto no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, publicada no Diário Oficial da União, de 25 de outubro de 2000, verbis: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n.° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." Não há dúvida na espécie quanto à aplicação, o alcance e os efeitos da legislação tributária tratada, Lei n.° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000, impondo-se interpretar a referida legislação da maneira mais favorável ao contribuinte, em razão do principio da legalidade objetiva. Assim, é de ser reformada a decisão administrativa recorrida, possibilitando que a Recorrente permaneça na condição de optante ao SIMPLES, não prevalecendo o evento que motivou a sua exclusão. Ante o exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2001 L297(07'27 ADOLFO MONTELO 5

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Numero do processo: 10880.021812/90-03
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO FICTÍCIO - Não comprovando o contribuinte as obrigações componentes do seu passivo exigível, constante do balanço geral da empresa, o valor assim determinado constitui passivo fictício e autoriza a presunção de omissão no registro das receitas. Recurso não provido
Numero da decisão: 105-14.299
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Álvaro Barros Barbosa Lima
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Recorrida : DRJ em SÃO PAULO/SP Sessão de : 18 DE FEVEREIRO DE 2004 Acórdão n° : 105-14.299 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO FICTÍCIO - Não comprovando o contribuinte as obrigações componentes do seu passivo exigível, constante do balanço geral da empresa, o valor assim determinado constitui passivo fictício e autoriza a presunção de omissão no registro das receitas. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRMÃOS AMADIO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. P120 - PA ANDOR AA PR ID NTE ÁLVARee3ARBOSA LIMA, RELATOR FORMALIZADO EM: 20 ABR 2004 Participaram ainda, do presente julgamento os Conselheiros: EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro DANIEL SAHAGOFF. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 Recurso n° : 129.327 Recorrente : IRMÃOS AMADIO LTDA. RELATÓRIO IRMÃOS AMADIO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos, discordando do teor da Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - Sp que, na parte litigada, julgou procedente a exigência formalizada por meio do auto de infração de IRPJ (fls. 37 a 47), recorre a este Conselho de Contribuintes pretendendo a sua reforma, a qual está assim ementada: OMISSÃO DE RECEITAS A manutenção no passivo de obnpações sob o titulo "Adtántamento de aientes" não comprovados ou fictiab, torna presumível a ocorrê/7cl» de omissão de rendimentos. Lançamento Procedente A peça de autuação, decorrente de ação fiscal concluída em 28/06/90, reporta-se aos períodos-base de 1985 e 1986, com a seguinte motivação: a) registro de despesas operacionais que deveriam ser ativadas no permanente; b) manutenção na rubrica Fornecedores de obrigações já quitadas e, c) por não ter comprovado a totalidade do saldo da conta Antecipação de Clientes em 31/12/86, caracterizando a respectiva diferença como passivo não comprovado, conforme demonstra o Termo de Constatação de fls. 37. Destaque-se que só houve instauração de litígio em relação ao terceiro item de autuação, sobre o qual manifestou-se a Primeira Instância e houve a formalização de recurso voluntário. A empresa ingressou, em 08/08/2001, com recurso para este Primeiro Conselho de Contribuintes, cujos argumen o de impugnação foram assim sintetizados relatório introdutor da Decisão recorrida: MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.021812/90-03 Acórdão n° :105-14.299 1. A autuada conforma-se com palre da autuação. Afirmando que já providenciou o recolhimento do tributo devido com redução de multa e com a Incorporação da respectiva correção monetáná; 2 A autuada, entretanto, não se conforma com a paire da autuação que se refere a antegoação de chántes (ilem 3); 3. Os valores que a autuada considerou como não comprovados, efetivamente referem-se a anlegoações pagas pelos clientes, como sinal de pedidos. A ,orópriá fiscakkação reconhece que os produtos e maquinas relativas as rei -andas antecipações, foram entregues aos chántes e regularmente faturadas. Acrescente-se que o número da fatura é o mesmo nas notas fiscaiS. 4.Dos pedidos realizados pelos chántes, a autuada recebeu um sinal ou ante ação, que foi lançado regularmente na contabilidade a crédito de cada cliente. Postenormenle, quando da entrega das máquinas, foi emitida uma nota /iscai-fatura e a venda lançada regularmente na contabilidade da autuada, como receita de vendas. 5 Na realidade nenhuma das máquinas vendidas referentes ás antecipações relacionadas, deitou de ser faturada, regularmente lançada e reg/Strada em todos os livros fiscaiá e contábeis da autuada, em 1986 6. O erro decorreu da falta de um lançamento conlábil, no qual seria feito a reversão do credito do cliente na conta "antecipações de chéntes", para pagamento do debito desse mesmo chénie na conta Duplicatas à receber','. 7 O problema originou-se da perda do contador no primeiro semestre daquele ano, quando do lançamento da receita ,oevá venda das Magl."9S. Naquele período ocorreram também problemas técnicos com o micro-computador da autuada. 8. Todos os lançamentos de reversão dos créditos dos clientes, para pagamento de débitos desses mesmos chánies, foram efetuados na contabilidade da autuada, em data de 3004 1987 Sendo que todos os valores, sem exceção, foram revenidos. .9. Não houve 0/77/.9.9ãO de receitas, sonegação ou qualquer outro fato que possa ter trazido pra° à Receita Federa/ Se os lançamentos tivessem sido efetuados em 31/12/1986 o montante da receita não len» sido alterada, não se modificando o imposto a recolher 10. Com o propósito de comprovar suas alegações o interessado anexa às /Is. 56./79: a) folhas do livro 01/ã/7;50 e razão; b) relação de anfeciioações pendentes de lançamento de reversão, cujos valores integram o saldo da conta em 31/12/1986; c) relação das 'duplicatas à receber" que constituíram o saldo dessa conta em 31/12/1986 e d) quadros demonstrativos de "antecipações de cliánles" e de "duplicatas a receber IZe MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 Em busca de melhor clarificar a sua posição e demonstrar grave equívoco cometido na Decisão recorrida, trouxe os seguinte argumentos em sua peça recursal: '(a) a existência de adiantamento de dientes "/70 passivo circulante, no balanço de Rede. Não pode conduzi? à conclusão de que a empresa /4 recebeu numeráná por vendas faturadas antevi/bac/amen/e, vido que . esta existência passiva somente pode conduzi- à conclusão de que a empresa "acabe de seu diante um adiantamento por coma de pedido" e que a mercadona ainda não foi entregue e, podado, AINDA NÃO FO/ FATURADA." af0- O que ocorreu no presente caso, foi o de que, na entrega da mercao'ona, com a emissão da competente nota fiscatura e respectiva du,o4Cata, e após o lançamento de reconhecimento da respectiva receita, com o lançamento Duplicatas a Receber" a Vendas" devena ler sido efetuado o lançamento de babia de adiantamento efetuado anteriormente pelo cliente, creditando-se a conta apliCatas a Receber" e debitando-se a conta 'Adiantamento de . Clientes" (Adiantamento de Clientes a Duplicatas a Receber) ficando, dessa forma, o diante devendo a menor na coma VudiCatas a Receber" com relação as dupliCatas contra ele, emitidas, correspondente à mercadona fornecida. Em contra-partida ele, cliente, perde a exigibilidade que ,00ssula contra a Recta" Além desses, trouxe, ainda, argumentos centrados na manifestação de renomados juristas acerca de presunção legal, destacando, também, o disposto no art. 112, inciso III, do CTN, sobre a interpretação mais favorável ao acusado, em caso de dúvida, notadamente quando a boa doutrina admite o erro material de contabilização, como o esquecimento de contabilização. Veio o processo à apreciação deste Conselho de Contribuintes por força de Liminar concedida em Mandado de Segurança que assegurou o andamento do processo sem o depósito recursal, conforme documentos acostados às fls. 127/128 e 264/266,d1. É o relatório. al/ MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 VOTO Conselheiro ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, Relator De acordo com Relação de Correspondência datada de 05/07/2001 (fls. 91), produzida pela DRF/SPO/DISAR - ECCOB, e na conformidade do disposto no art. 22, Inciso II, § 2°, do Dec. n° 70.235/72, a empresa foi cientificada da decisão em 21/07/2001, tomando-se como tempestivo o recurso apresentado em 08/0812001, além do que tem-se garantida a sua apreciação sem a apresentação de depósito por decisão do Poder Judiciário, dele tomo conhecimento. A paina Mc/á, destaque-se que o direito tributário positivo brasileiro segue os princípios da verdade material e da legalidade. Logo, qualquer exigência fiscal deverá estar respaldada na prova ou presunção legal da ocorrência do fato gerador e em lei que a discipline. E assim também o será a contestação ao fato imponivel cuja inocorrência competir ao litigante demonstrar. Reportando-me diretamente à matéria tributável, centro da rubrica de autuação "Antecipação de Clientes", descreveu a fiscalização que a diferença verificada caracterizou passivo não comprovado, tendo sido devidamente intimada a comprovar aquelas obrigações integrantes do seu passivo exigível, não o fazendo, concorreu para a realização da hipótese de incidência do tributo, por presunção legal. Logo o valor incomprovado teve o tratamento adequado à modalidade da infração. Simples alegações não são suficientes para elidir a presunção. Ora, se obrigações constavam do seu passivo, deveriam elas ser devidamente comprovadas com documentos que atestassem a sua trajetória além daquele período do balanço patrimonial. As afirmativas de não existência de passivo fictício deveriam vir acompanhadas de elementos seguros de prova, duplicatas ou outros títulos e demais documentos nec ssário ,:00, • MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 a respaldar os registros contábeis, capazes e suficientes a levar a um entendimento diferente, mormente quando esclarecimentos foram solicitados ainda na fase de fiscalização, diga-se, não atendidos. Argumentação não lastreada em documentos não tem o condão de afastar a presunção, porquanto os seus registros indicavam a pendência. Tratando-se, exatamente, de presunção jUI7,9 fanfam, compete ao acusado a apresentação de prova em contrário. Como dito anteriormente, a presunção de omissão de receita é estabelecida pelo diploma legal. Cumpre ao agente do Poder Tributante determinar a sua ocorrência com base nos indícios veementes proporcionados pelo documentário colocado à sua disposição, competindo ao sujeito passivo, com as provas que possuir, elidir a acusação fiscal, nos exatos termos do que rezam os Artigos 15 e 16 do Dec. 70.235/72. Além disso a apresentação de quaisquer elementos relacionados à infração deverá obedecer ao prazo requerido pelo PAF na apresentação das provas em que se fundamentar a impugnação, repercutindo que a apreciação de tais elementos, repita-se, só apresentados após exarado o Acórdão pela DRJ/São Paulo, implica em ferir o princípio do duplo grau de jurisdição que norteia o Processo Administrativo Fiscal. Dispõe o art. 15, do Decreto n° 70.235/72, sobre a instrução processual, sem esquecer o que rezam os artigos 16 e 17, em sua redação original, do mesmo Diploma: Art. 15 A impugnação, forma/frade por escalo e Instruída com os documentos em que se fundamentei; será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (1/frita) dias, contados da data em que for feita a int/inação da 9,170/7C/». (grifei) Como é cediço, na conformidade do art. 15, do Decreto n° 70.235/72, e do art. 128, do CPC, desde a primeira instância, a apreciação dos autos dar-se-á na f conformidade dos limites impostos, tanto pela acusação quanto pela defesa. Ou s MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.021812/90-03 Acórdão n° :105-14.299 se há de desviar da matéria apresentada no procedimento e dos argumentos que lhe dão suporte, assim também daqueles trazidos em contraposição. E em sendo assim, não poderia o julgador, ainda que administrativamente, apreciar elementos documentais que não foram postos à apreciação do Julgador de Primeira Instância. Pelo que estar-se-ia decidindo contra a norma que rege o Processo Administrativo Fiscal, desrespeitando o duplo grau de jurisdição e contrariando às tântaras o art. 128 do CPC, que assim dispõe: An'. 128 Ojuü decidirá a /ide nos /imites em que te/ proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a inicie/Na da parte. Veja-se, também, o disposto no § 1° do art. 25, e no art. 33, do PAF, cuja redação original, assim dispôs: Art. 25 O fidgamento do processo compele: A) sç 7 0 Os Conselhos de Contnbuintes julgatão os recursos, de offcib e voluntánb, de decisão de primeira Instância, observada a seguinte com,oetêncie por materná. (grifei). Art 31 Da decisão caberá recurso voluntifio, total ou ,oarcie4 com efeito suspensivo, dentro dos tnnfa dias seguintes e C/ê/7C/á da decisão. (grifei). Pelo que consta nos dispositivos, combinado com o que leciona o art. 128, do CPC, o julgamento em Segunda Instância não há de extrapolar os limites impostos pela discussão travada em decorrência dos argumentos trazidos pela impugnação, retratados na Decisão de Primeiro Grau, a qual é o objeto do recurso, seja ele de oficio ou voluntário. Ora, se assim o é, como se fazer com que seja reformada a decisão se os documentos que poderiam afastar a presunção não foram levados ao conhecimento d - instância primeira? . , MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 As razões assim declinadas, nos levam a não conhecer dos elementos só agora trazidos à colação, por imposição das normas processuais. Das peças examinadas, ficou patenteada a incapacidade de afastamento da exação, pelo fato de não terem sido carreados aos autos os necessários e indispensáveis comprovantes das obrigações que declarou possuir. O que é fundamental. Sem o que a presunção legal não se fará dissipar. Há de ser aqui lembrado que não foi a sua escrita contábil desconsiderada. Se tivesse sido esse o proceder fiscal, o caminho natural se ria o arbitramento do lucro. O - que se viu foi um questionamento direto e preciso sobre as obrigações que dizia existentes no final daquele ano-calendário, exigindo-se a documentação que as comprovariam. Logo, a credibilidade dos assentamentos não se operacionaliza pelo simples fato de tê-los apenas na conformidade da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência. Significa dizer que, na conformidade das leis comerciais e fiscais, tais assentamentos deverão estar inequivocamente resguardados em documentação hábil, idônea e disponibilizada ao crivo da Fazenda Pública aos batimentos que julgar convenientes em busca da observação do fiel cumprimento da legislação tributária, nos parâmetros do nosso arcabouço jurídico. Ratificando o esclarecimento de que, a presunção de omissão de receita é estabelecida pela legislação tributária e a hipótese se concretiza quando o contribuinte mantiver no passivo, intencionalmente ou não, obrigações que não sejam comprova , as com documentação hábil e idônea, conforme disposto nos termos de autuação. MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.021812/90-03 Acórdão n° : 105-14.299 Cabe, aqui, fazer menção aos ensinamentos de Antônio da Silva Cabral, na obra "Processo Administrativo Fiscal", acerca do assunto, lecionando que: p/MC0/.0 assente em Processo que a petição Inicia/ de/Imita o âmbito da discussão. No processo fiscal, o âmbito do klipia está ligado à impugnação, pois é esta que inicia o procedimento ///i/oso. Por conseguinte, se o irn,ougnante não ataca determinada ,oade do lançamento é porque concordou com a exigéncia Seu direito de impugnai; poltanto, ficou "'recluso no tocante à parte não impugnada': (giffei). Tal entendimento não é isolado, recebendo o tema o seguinte posicionamento de Alberto Xavier em "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Editora Forense 2 a edição, fls. 315: gannfrea do duplo grau tem como corolário a necessidade de "requestIonamento" de ta/ modo que os órgãos de julgamento de segunda instância não podem pronunciar-se sobre "novas questões" não aduzidas pelo /Malignante ou não conhecidas na deci:são de paineira instância, dada a Imutabilidade do objeto do processo '(grifei). Por todo o exposto e tudo mais que do processo consta, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 18 de fevereiro de 2004. • ÁLVAROSetBOSA LIMA Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004668/97-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – AC 1991 a 1993 IRPJ – BASE DE CÁLCULO – DEDUTIBILIDADE – DESPESAS COMPROVADAS COM CONSULTORIA E ASSESSORIA – NECESSIDADE - As despesas efetivamente pagas e que guardem relação com a manutenção dos objetivos sociais da pessoa jurídica, podem ser deduzidas na apuração do lucro líquido. As despesas com assessoria visando produzir informações que subsidiem as decisões institucionais, quando comprovadamente realizadas são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 101-95.033
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam inegrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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As despesas com assessoria visando produzir informações que subsidiem as decisões institucionais, quando comprovadamente realizadas são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por RIPASA S A CELULOSE E PAPEL. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam i egrar o presente julgado. --ç-- "P4(//a MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS RESIDENTE i 010 MARCOS CÂNDIDO RELATOR (-^ ' FOR ZIN/0EM: 1 :-: tim 2E05 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 Recurso n° : 139.457 Recorrente : RIPASA S A CELULOSE E PAPEL RELATÓRIO RIPASA S A CELULOSE E PAPEL, pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do Acórdão n° 3.527, de 13 de junho de 2003, de lavra da DRJ em São Paulo — SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (fls. 177/192), relativo aos anos-calendário de 1991 a 1993. Aponta a autoridade tributária que a fiscalizada deduziu indevidamente como despesa operacional dedutível no período-base de 1991 e nos anos-calendário de 1992 e 1993, valores relacionados com a prestação de serviços de assessoria e planejamento empresarial desnecessários à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, nos termos do parágrafo 1° do artigo 191 do RIR/1980.1 Que os valores considerados desnecessários correspondem aos pagamentos efetuados a duas pessoas jurídicas, a saber: Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda. e Engenharia e Consultoria Decisão S/C Ltda., conforme Demonstrativo apresentado às fls. 192 — verso. Afirma ainda a autoridade tributária que a fiscalizada apresentou cópia das notas fiscais de fornecimento de serviços, bem como se seus pagamentos, não tendo comprovado a "real necessidade de tais pagamentos para manutenção das atividades sociais da empresa", razão porque tais dispêndios foram considerados "mera liberalidade da empresa (despesas não necessárias)", os quais deveriam ter sido adicionados ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real. Irresignada com a autuação de que tomou ciência em 17 de fevereiro de 1997, a contribuinte apresentou em 19 de março de 1997 a impugnação de fls. RIR/1980 aprovado pelo Decreto 85450, de 04 de dezembro de 1980 2 (itit Processo n°. : 10880.004668197-91 Acórdão n°. : 101-95.033 196/202, na qual alega, em síntese preparada pela autoridade julgadora de primeira instância: Que a fiscalização não efetuou uma análise objetiva, considerando o contexto, mas adotou um critério subjetivo - que viola o art. 191 do RIR/80 - ao considerar que os pagamentos pelos serviços eram mera liberalidade da empresa.. Mas a liberalidade, no sentido "objetivo legal" (sic ) é ato de favor, estranho aos objetivos sociais da empresa e que contraria seus estatutos, configurando uso abusivo dos poderes conferidos aos seus administradores. Este não é o caso presente, pois a empresa se obrigou contratualmente, além de apresentar documentos idôneos e procedimentos de registros que não foram questionados pela fiscalização, 4 A natureza dos serviços é descrita e sua necessidade defendida, à fi„ 201, em linhas gerais, nos seguintes termos: 4.1 que "é de pleno conhecimento público que as circunstâncias que obrigaram a contratação de serviços desta natureza decorrem da necessidade que as grandes empresas têm em manter um canal direto e permanentemente aberto em determinados pontos estratégicos, que são referenciais em nosso País, em razão de que nesses centros são tomadas as grandes decisões de caráter político, econômico e financeiro que afetam e conduzem a vida de todos os brasileiros.."; 4,2 que "Esta é uma prática generalizado (sic) no meio empresarial. Tão comum que passou a ser verdadeira necessidade àquelas Entidades que pretendem manter-se na linha da (sie ) frente das grandes decisões empresariais."; 4.3 que "O trabalho dessas assessorias trazem (sic) grandes benefícios às empresas que deles (sic) se utilizam (sic ), face a (sic) relevância dos serviços prestados e os resultados que daí advém . "; 4,4 cita, como exemplo dos serviços . "o acompanhamento da tramitação do Projeto de Lei no ( sic) novo Código de Propriedade Industrial"; e "a representação da Empresa junto ao Governo Federal, por ocasião da instalação das câmaras setoriais ., através do seu prestador de serviços, cujos pagamentos são objeto da glosa, ora discutida.."; .___:;?.....4.5 conclui defendendo que manter "aberto este canal de comunicação" é essencial para se manter "na linha de frente .., pela .. presteza das informações que lhes chegam através desses assessores externos."; e que "num mercado globalizado de concorrência mais acirrada" a informação certa e ágil "é um fator preponderante no cotidiano (talvez de sobrevivência)", "que somente a empresa pode avaliar objetivamente". A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento (fls. 281/289) por meio do acórdão n° 3.527, de 13 de junho de 2003, tendo sido lavrada a seguinte ementa: ,i,./Q 3 c Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. :101-95.033 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário . 1991, 1992, 1993 Ementa. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS CONSULTORIA Cabe à impugnante demonstrar a natureza dos serviços de consultoria para que o exame de sua necessidade possa ser efetuado. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. ASSESSORIA Não são necessárias as despesas com serviços de assessoria de caráter eminentemente político, especialmente sem a prova da relação entre tais serviços e alguma finalidade ou objetivo da empresa Lançamento Procedente" O referido Acórdão, em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações: 1. que a impugnante explicou a natureza dos serviços de modo "um tanto vago, não especificando a qual dos dois prestadores de serviço se refere". Que "tenta justificar a necessidade de manter serviços de assessores que constituiriam um canal direto e permanente em pontos estratégicos, onde são tomadas decisões de caráter político, econômico e financeiro, por ser esta uma prática generalizada no meio empresarial, e que de tão comum, passou a ser verdadeira necessidade aos que pretendem manter-se na linha de frente das grandes decisões empresariais". 2. Reafirma que os conceitos que envolvem a dedutibilidade de uma despesa comprovadamente realizada são os de usualidade, normalidade e necessidade e que estes "não são puramente objetivos, pois, a rigor, apenas a efetividade da realização da despesa é um elemento objetivo, visto que deve ser comprovada por meio de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Os demais requisitos para a dedutibilidade apresentam sempre algum grau de subjetividade, e destes, o mais subjetivo parece ser o conceito do adjetivo "necessário". 3. Aponta diversos significados do vocábulo "necessário". 4 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 4. que, a glosa de despesa com prestação de serviço, por ser esta considerada desnecessária, "somente se justifica diante de fortes evidências de que tal serviço não é essencial, indispensável, imprescindível, para o desempenho das atividades normais da empresa, a teor do § 1°, do art. 191, do RIR/80". 5. Portanto, cada caso deve ser analisado diante das circunstâncias dos tipos de negócio e de serviço, bem como das provas trazidas, tendo em mente que, de modo singelo, pode-se dizer que o necessário sempre é útil, mas que nem sempre o que é útil é necessário. Faz uma analogia com os conceitos expendidos no Código Civil, de benfeitorias úteis e necessárias. 6. Traz o entendimento do Parecer Normativo CST n°32/1981, que regulamento o disposto no artigo 191, do RIR/1980, que trata da matéria. 7. Passou a examinar os elementos trazidos pela innpugnante, que demonstram a natureza dos serviços prestados e cujas despesas foram glosadas: 8. O primeiro prestador de serviços é a empresa ENGENHARIA E CONSULTORIA DECISÃO S/C LTDA.: a. Os contratos respectivos (fls. 3 a 34), aparentemente iniciados em 1987, apontam como objeto a prestação de serviços de consultoria na área econômico-financeira. Este contrato foi rescindido em 30/09/1987 (fl. 7) e os contratos subseqüentes apresentam como objeto a prestação de serviços de consultoria (fls. 8 a 34). Nenhum dos contratos é registrado, e a partir da fl. 16 apresentam um carimbo com os dizeres: "ASSESSORIA DE RELAÇÕES TRABALHISTAS", e um ,F.visto de pessoa não identificada. Os respectivos recibos, referentes ao período-base de 1991, constam às fls. 47 a 60, sem qualquer especificação ou descrição a respeito da natureza do serviço prestado. - b. Nenhum outro elemento foi trazido, pela impugnante, em nenhum dos dois volumes anexos, em relação à Engenharia e Consultoria Decisão S/C Ltda., de forma que não há nenhuma evidência a respeito da natureza dos serviços prestados, e assim, a prova da sua necessidade não foi demonstrada, devendo, portanto, o respectivo lançamento ser mantido, conforme jurisprudência administrativa. V 5 b/V- Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 9. O segundo prestador de serviços é a pessoa jurídica CASTELLO BRANCO - COMUNICAÇÃO EMPRESARIAL S/C LTDA.: a. O respectivo contrato (fls. 77 a 80), também não registrado, aparentemente datado de 1° de janeiro de 1990, é igualmente vago, apresentando como seu objeto, na Cláusula Primeira, a prestação de serviços de assessoria nas áreas de comunicação e planejamento empresarial. As respectivas notas fiscais-faturas, referentes ao período-base de 1991 até 17/08/93, constam às fls. 94 a 127, e apresentam a seguinte descrição dos serviços: "(...) serviços de assessoria em Comunicação e Planejamento Empresarial, correspondentes ao mês (...), nos termos da Cláusula 1a do contrato firmado entre as partes:. b. O vol. I (fls. 77 e seguintes) e o vol. II trazem elementos referentes à atuação da Castello Branco nos anos de 1991 a 1993, que dão conta de que a natureza da assessoria prestada, em linhas gerais, era de levantamento de informações sobre o andamento da política de governo e de seus projetos de lei, contemplando análises do ambiente político e econômico, bem como das tendências das relações de comércio exterior com os Estados Unidos. Há uma síntese sobre a indústria brasileira de celulose e papel, que deve ter sido apresentada a órgãos do Governo Federal, como a Câmara Setorial de Celulose e Papel, e há um estudo da Associação Nacional dos Fabricantes de Papel e Celulose sobre entraves burocráticos à exportação. Há, também, claras evidências do interesse no acompanhamento de ante- projeto de lei do novo Código de Propriedade Industrial, de projeto de lei a respeito da utilização de papel reciclado na Administração Pública Federal, e de projetos de lei relacionados ao "Meio Ambiente", "Ecologia", "Área de Proteção Ambiental", "Preservação de Recursos Ambientais" e "Reservas Ecológicas", com a triagem de 186 projetos de lei de interesse da empresa, assim classificados: 6 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 i. Artigo 225, Capítulo VI — "Do Meio Ambiente", da Constituição Federal; ii. "Política Nacional de Meio Ambiente"; iii. "Crimes contra o Meio Ambiente - Multas e Sanções"; iv. "RIMA/EIA"; v. "Ação Popular - Contestações"; vi. "Florestamento — Reflorestamento"; e, vii. "Marginália — Projetos de Interesse Difuso ou Restrito". 10.Concluiu que, a partir do exame daqueles elementos "que o serviço prestado pela empresa Castello Branco, nos anos em tela, nada têm a ver com o disposto artigo 191, § 1°, do RIR/80, pois se trata de acompanhamento de atividades de caráter eminentemente político", e que, a fiscalização talvez não tenha sido feliz ao utilizar a expressão "mera liberalidade da empresa" para ambos os prestadores de serviços (fl. 192), mas, logo em seguida, esclareceu seu significado pelo uso da expressão, entre parênteses, "despesas não necessárias", não restando, assim, nenhum prejuízo ao perfeito entendimento da causa da autuação, como se depreende da leitura da peça impugnatória. 11. Embora muitos, como a própria impugnante, digam que este tipo de despesa é usual e normal, pelo porte de sua operação, o certo é que a vontade de acompanhar determinados processos políticos somente pode significar desejo de influenciá-los, o que pode vir até a ser útil para a empresa, mas não significa que seja necessário. 12. No caso, não há nenhuma prova da relação entre tais serviços e alguma finalidade ou objetivo da empresa. Aliás, note-se que a finalidade ou o objetivo de tais serviços sequer foram especificados, salvo pela vaga expressão "estar na linha de frente". 13.que, "as despesas com serviços de assessoria da empresa Castello Branco não podem ser consideradas necessárias para a realização das transações 7 á;V: Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 ou operações exigidas pela atividade da empresa, pois tinha por escopo o acompanhamento de atividades de caráter político, que não podem ser consideradas essenciais a nenhuma transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos, a teor do item 4, do PN CST n.° 32/1981". Ao final a autoridade de primeira instância se manifesta pela procedência do lançamento. Cientificado do acórdão em 13 de outubro de 2003, em 12 de novembro de 2003, irresignado pela manutenção do lançamento na decisão de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 309/321), em que apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: 1. inicialmente, informa que efetuou o recolhimento da parcela do crédito tributário lançado nestes autos, correspondente ao valor das despesas realizadas com a pessoa jurídica Engenharia e Consultoria Decisão S/C Ltda., apresentando uma relação de notas fiscais que coincidem com a relação que deu origem ao auto de infração (310 e 192-verso), bem como, a memória de cálculo do valor recolhido. Cópia do DARF às fls. 328. 2. que o recurso diz respeito aos pagamentos efetuados a empresa Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda. 3. que a decisão de primeira instância deve ser revista, eis que as despesas lançadas a título de consultoria efetuada pela Castelo Branco possuem caráter de necessidade, albergado pelo artigo 191 e parágrafos do RIR/80, que regia tal matéria à época dos fatos, conforme documentos juntados por ocasião da apresentação de sua impugnação. 4. que à época dos fatos a recorrente tinha como atividade prevalecente a industrial de celulose e papel, mas desenvolvia também outras atividades, a saber: silvicultura (plantio de eucalipto), importação e exportação. Trata-se como se tratava à época de pessoa jurídica de grande porte, que para desenvolvimento de seu objetivo social necessitava de acompanhar a legislação e os movimentos sociais e econômicos, o que deu causa à 8 .) Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 contratação de empresas de consultorias e assessorias externas especializadas nas mais diversas áreas ligadas àqueles setores. 5. que tais serviços de assessoria assumem caráter de extrema relevância, haja visto os resultados daí advindos. 6. que os documentos anexados aos autos demonstram a natureza dos serviços prestados, sua efetividade e sua necessidade para o desenvolvimento das mais variadas questões, o que torna imperioso que tais documentos "sejam fielmente observados". 7. reproduz os conceitos do vocábulo "necessário" trazidos na decisão combatida, para concluir que "os serviços cuja natureza foram explicitadas acima, condizem exatamente com a expressão "necessário", para fins do que dispõe o artigo 191 e parágrafos do RIR/80. 8. analisa a diferenciação de despesas necessárias e úteis constante da decisão recorrida, para concluir que "não há como contra argumentar o fato de que para uma empresa sobreviver atualmente neste mercado, que é globalizado, despesas de assessoria e consultoria voltadas à informação, seja ela de caráter preventivo ou plenamente eficaz, se perfaz de total necessidade e não de mera utilidade como quer fazer crer o julgador, pois caso contrário a mesma poderá ser veementemente prejudicada". (grifo do original): 9. Após fazer referência ao conteúdo do item 20 do acórdão recorrido e da conclusão do relator acerca do mesmo de que "a prestação de serviço tratou- se de acompanhamento de atividades de caráter eminentemente político", conclui que "não há como se conceber que serviços voltados ao acompanhamento de projetos de lei, cuja essência, comprovadamente, está ligada ao objeto social da recorrente, não podem ser considerados necessários". 10. que tais projetos de lei podem influenciar a atividade da empresa, impulsionando ações que demandem a sua adequação à nova realidade. "Como seria possível desprezar esse fato, sob a alegação de que o acompanhamento de tais projetos possuiria característica meramente política e, portanto, desnecessária?" É.,2j 9 Processo n°. : 10880.004668197-91 Acórdão n°. :101-95.033 11. que o objetivo social da recorrente não é prestar assessoria ou consultoria econômica, logo, nada mais natural de que efetue contratações para este mister. Concluí pugnando pela reforma parcial da decisão recorrida e o cancelamento do lançamento aludido na parte ainda controversa. Às folhas 332 encontra-se comprovante de depósito administrativo no valor correspondente a 30% do crédito tributário em discussão, para o fim de garantia de instância de recurso. É o relatório, passo a seguir ao voto. pe) 10 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 VOTO Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator O recurso voluntário é tempestivo, presente comprovante de depósito administrativo no valor correspondente a 30% do crédito tributário em discussão, para o fim de garantia de instância de recurso, portanto, dele tomo conhecimento. A recorrente informa sua desistência parcial da discussão em relação aos valores glosados dos pagamentos efetuados à pessoa jurídica de Engenharia e Consultoria Decisão S/C Ltda. e o recolhimento do valor do imposto e dos acréscimos legais correspondente (DARF às fls. 328). Desta forma, encontra-se definitivamente constituído o crédito tributário decorrente dos valores glosados das despesas correspondentes às notas fiscais relacionadas no demonstrativo constante do verso da folha 192. Em relação às despesas glosadas correspondentes aos pagamentos efetuados à pessoa jurídica Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda. a discussão recai sobre a necessidade de tais pagamentos para a consecução do objetivo social da recorrente, tendo em vista que o efetivo pagamento daquelas despesas encontra-se comprovado nos autos. "--á-- Vejamos o conteúdo da legislação de regência da matéria, aplicável à época dos fatos: O artigo 47 e seus parágrafos 1 e 2° da lei n° 4.506/64 2, dispõe sobre o conceito de despesas operacionais e sua dedutibilidade do lucro real: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora. 6/2(/z2 I , 2 Que deu base ao artigo 191 e parágrafos no RIR/1980 11 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa A administração tributária expôs seu entendimento sobre tais conceitos, por meio do Parecer Normativo n°32, de 17 de agosto de 1981, nos seus itens 4 e 5: 4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades principais ou acessórias que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos 5 Por outro lado despesa normal (ou usual) verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta como forma, costumeira ou ordinária O requisito da habitualidade pode ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio A glosa dos gastos relacionados com a prestação de serviços de assessoria e planejamento empresarial foi justificada no lançamento por serem aqueles desnecessários à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora. Da análise da legislação supra citada vê-se que para que uma despesa possa ser deduzida na apuração do lucro líquido, deve revestir-se de certos requisitos, a saber: 1) ter sido comprovadamente realizada; 2) serem usuais/normais -* e necessárias ã atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora (requisitos subjetivos). O primeiro requisito, a efetividade da realização da despesa, é um elemento objetivo, visto que deve ser comprovada por meio de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Quanto aos outros requisitos para a dedutibilidade são impregnados de subjetividade, isto é, a possibilidade de sua dedução dependerá da análise caso a caso, com a verificação da influência de tal despesa na atividade e manutenção da fonte produtora. Uma despesa pode ser dedutível para determinada pessoa jurídica e não sê-lo para outra. 12 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 Com o objetivo de comprovar a necessidade de tais dispêndios, a contribuinte ainda na fase de impugnação apresentou os documentos constantes dos Anexos I e II destes autos, em que se encontra um conjunto de documentos resultantes das consultorias que lhe foram prestadas pela pessoa jurídica Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda., que visavam o acompanhamento da legislação pertinente a sua atividade empresarial e dos movimentos sociais e econômicos a ela relacionados, fundamentais para que a empresa sobreviva atualmente no mercado de sua atuação, que é globalizado. Tais assessorias e consultorias têm por finalidade a produção de informações, sejam elas de caráter preventivo ou de aplicação imediata. Dos documentos constantes dos Anexos I e II extrai-se: 1. um trabalho de Assessoria Parlamentar, determinado pela Diretoria da recorrente, que resultou em um levantamento extensivo de todos os projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional que guardam alguma interface com os direitos, deveres e obrigações das indústrias no que concerne à preservação do meio ambiente. 2. identificação de um universo de 186 Projetos de Lei, em tramitação no Congresso Nacional, para os quais "parecem merecer o esforço de análise prévia e posterior monitoramento de sua tramitação". 3. em um segundo documento estão relacionados e classificados pela data de - sua apresentação, um elenco de projetos que "merecem um acompanhamento mais próximo, pelo potencial de efeitos que podem gerar sobre as unidades produtivas industriais. Deve servir, esta listagem, como nossa sugestão preliminar para futura orientação dos trabalhos que a Ripasa S A , ou sua entidade classe, pretendem realizar, ao término de nosso contrato". Em outro documento datado de 14 de março de 1990 se pode verificar o seguinte: 13 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 4. "Tendo em consideração as próximas reuniões dos Grupos de Trabalho (GT's) n° 2, 16 e 24, convocadas pela Associação Nacional dos Fabricantes de Celulose e Papel- ANFPC, com pauta de discussão sobre os episódios recentes de pressões ambientalistas sobre mercados e produtos brasileiros, com especial ênfase sobre celulose e papel, estamos encaminhando anexos uma série de documentos recolhidos em nossos arquivos como subsídios para aquelas discussões". 5. indica a necessidade de "urgente manifestação da entidade (de classe) com a proposta de estratégias que permitam a correta e eficaz orientação de nosso público-alvo (importadoras, distribuidores, agentes, representantes etc.), procurando minimizaras conseqüências de tais pressões externas". 6. apresenta documentos amealhados ao longo de 1989, entre representações diplomáticas em Brasília e Organizações Não Governamentais, com representação no Distrito Federal: a. United States Government Printing Office -Ju/y 26th 89; b. Panfletos "Friends o/the Earth" -May/89 - (acompanhado de tradução); c. Recorte "BrasilForm Newsletter" -SeptIJ 3/89; d. Panfleto Greenpeace. A autoridade julgadora de primeira instância, após estabelecer uma analogia entre conceitos de despesas necessárias e úteis e benfeitorias necessárias e úteis, na forma do novo Código Civil, julgou por manter o lançamento por entender que: "Embora muitos, como a própria impugnante, digam que este tipo de despesa é usual e normal, pelo porte de sua operação, o certo é que a vontade de acompanhar determinados processos políticos somente pode significar desejo de influenciá-los, o que pode vir até a ser útil para a empresa, mas não significa que seja necessário" e que "No caso, não há nenhuma prova da relação entre tais serviços e alguma finalidade ou objetivo da empresa". 14 Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. : 101-95.033 Reforça-se que não há controvérsia nos presentes autos acerca da efetividade dos dispêndios glosados. A discussão recai se aqueles são necessários à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora. Pela coleta de informações constantes da documentação juntada aos autos vê-se que a atuação da pessoa jurídica Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda. tem por objetivo juntar informações úteis à tomada de decisões por parte da recorrente, decisões estas que poderão interferir na sua política institucional, e, por conseqüência, nos resultados operacionais a serem alcançados no futuro. Os elementos colhidos pela pessoa jurídica prestadora de serviços de consultoria estão comprovadamente ligados às atividades operacionais da recorrente. Por exemplo, o acompanhamento da tramitação e do conteúdo de Projetos de Lei relacionados às atividades desenvolvidas pela recorrente (meio ambiente, agricultura, exportação e importação, etc.), são de suma importância ao planejamento e desenvolvimento das atividades futuras da recorrente. Conforme conceito utilizado por analogia ao das benfeitorias pela autoridade julgadora, despesas úteis seriam aquelas que "têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore", no caso destes autos o "bem" que estaria sendo conservado ou protegido da deterioração é a própria Organização, e seu futuro. Reafirmando a efetividade dos dispêndios e a influência que poderá existir entre as despesas pagas a título de consultoria e assessoria à pessoa jurídica Castelo Branco, as informações resultantes daquela consultoria/assessoria e a influência destas no resultado da recorrente, não há como desconsiderar a necessidade daquelas despesas na consecução dos resultados futuros da recorrente. Em vista do exposto, DOU provimento parcial ao recurso voluntário para excluir das glosas que deram origem ao lançamento o valor das despesas 15 7 6':;;J) Processo n°. : 10880.004668/97-91 Acórdão n°. 101-95.033 realizadas com a pessoa jurídica Castelo Branco Comunicação Empresarial S/C Ltda. Cabe reafirmar que a recorrente desistiu da discussão em relação aos valores glosados dos pagamentos efetuados à pessoa jurídica de Engenharia e Consultoria Decisão S/C Ltda. tendo procedido ao recolhimento do valor do imposto e dos acréscimos legais correspondente (DARF às fls. 328), ficando definitivamente constituído o crédito tributário relativos àqueles. É como voto. -Sala das Sessões - DF, em 16 dié junhb de 2005. -•MARCOS CANDIDO 67;(i/li 16 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.006023/2002-09
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSUAL - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - NULIDADE. É nula, por vício formal, a Notificação da Lançamento emitida sem assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado a emiti-la e a identificação de seu cargo ou função e do número de matrícula, em descumprimento às disposições do art. 11, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE.
Numero da decisão: 302-36.850
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolher a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento, argüida pelo Conselheiro Luis Antonio Flora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, relatora e Corintho Oliveira Machado que não a acolhiam.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA n.;trArk:;g• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.006023/2002-09 Recurso n° : 128.826 Acórdão n° : 302-36.850 Sessão de : 14 de junho de 2005 Recorrente(s) : ANTONIO GUITTE NETO Recorrida : DRJ/CAMPO GRANDE/MS PROCESSUAL — LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — NULIDADE. É nula, por vicio formal, a Notificação de Lançamento emitida sem assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado a emiti-la e a indicação de seu cargo ou função e do número de matricula, em descumprimento às disposições do art. 11, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolher a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento, argüida pelo Conselheiro Luis Antonio Flora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, relatora e Corintho Oliveira Machado que não a acolhiam. _ PAULO • s'ir• TO CUCCO ANTUNES Preside, e Exercício • LUIS ,(4‘iir 1\ 'é FLORA Relato a si:, do Formalizado em: 12 AG° 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniele Stroluneyer Gomes, Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente) e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausentes os Conselheiros Henrique Prado Megda e Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gatto de Oliveira. mx Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 RELATÓRIO DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO O presente processo foi desmembrado do processo de n° 10855.001067/95-26, em nome de Comercial Construtora Guitte Ltda., referente ao imóvel rural denominado "FAZENDA BRUMADO" (fls. 01) O referido imóvel possui quatro (04) números de inscrição na Receita Federal e quatro proprietários. Este processo é o de n° 10855.006023/2002-09 (desmembrado), tendo como sujeito passivo um dos proprietários do imóvel supracitado. Passemos aos fatos. Antonio Guitte Neto foi notificado e intimado a recolher o ITR/1994 e Contribuições Acessórias (fls. 05), incidentes sobre parte do imóvel rural denominado "Fazenda Brumado", localizado no município de Capão Bonito/SP, sendo que referida parte apresenta a área total de 65,3 hectares e é cadastrada na SRF sob o número 2406025.9 O crédito tributário exigido foi de 1.618,80 UFIR's, correspondente ao ITR, Contribuição CNA e Contribuição SENAR. DA SOLICITAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DO ITR. Tendo recebido a Notificação emitida, o contribuinte (junto com os demais condôminos), através de Procurador legalmente constituído (instrumento às fls. 04), apresentou a petição de fls. 02/03, pelas razões que expôs: 1— Em 31/01/1975 e 14/04/1975, através de escritura pública, foram adquiridas as áreas que formam a Fazenda Ritmado, as quais foram consolidadas em 29/08/1975, também através de escritura pública, todas devidamente registradas no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Capão Bonito, totalizando uma área de 652,7 hectares. II — A compra do imóvel visava tão somente investir na área com exploração de madeira, reflorestamento e agricultura. Esta área foi escolhida por já possuir Autorização de Desmatamento, junto à Divisão de Proteção de Recursos Naturais, obtida por seu antigo proprietário. III — Em 04/07/1975, a Procuradoria Geral do Estado, através da Procuradoria do Patrimônio Imobiliário, impetrou no Fórum da Comarca de Capão Bonito, Ação Discriminatória do Décimo Perímetro de Capão Bonito, a qual proibiu, 2 .. Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 até decisão final, as derrubadas de matas sem o consentimento expresso da autoridade competente, o que foi solicitado e negado por diversas vezes. No caso, a área estaria considerada como sendo "de proteção ambiental". IV — Este processo até hoje tramita na Justiça, sem contudo, ter chegado a uma decisão final. Hoje, encontra-se em fase de perícia, requerida pela Procuradoria do Estado. V — No inicio deste mês, os contribuintes envolvidos receberam as Notificações de Lançamento do ITR194, totalizando 25.864,31 UFIR's, por ter sido o imóvel considerado improdutivo. VI — É verdade que tal fato ocorre, contudo a despeito da vontade dos proprietários e, sim, por culpa do processo movido pelo Governo Estadual. 111 VII — Em 14/05/1992 foram entregues as DIRPF nas quais, conforme determinação da SRF, os bens constantes das Declarações de Bens tiveram seus valores avaliados a preço de mercado, o que também ocorreu com a Fazenda Brumado. Como os proprietários tinham esperança no encerramento da Ação Discriminatória, não foi considerado fator depreciativo. VIII — Quando do preenchimento da Declaração de Informações do ITR11994, entregue em 31/10/1994, os valores expressos em UFIR, referentes ao valor do imóvel, construções, instalações, benfeitorias, etc., espelharam os valores constantes das declarações de bens. Assim, o ITR devido foi indevidamente majorado. IX — Para comprovar o alegado, os interessados juntam cópias autenticadas dos principais documentos, sendo que aqueles que se referem à Ação Discriminatória somam dezesseis volumes, razão que inviabiliza sua juntada a este processo. • X — Requerem, assim, a revisão e o recálculo do valor do ITR. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 03/09/2002, fundamentando-se no Despacho SACAT de fls. 06/08, o Delegado da Receita Federal em Sorocaba/SP indeferiu a petição de retificação de lançamento, sob o principal argumento de que não foi apresentada comprovação dos fatos alegados pelo sujeito passivo. Naquele despacho, foi informado que o interessado, para comprovar o alegado, apresentou, em 21/05/2001, os seguintes documentos: (a) Laudo Técnico Ambiental; (b) foto aérea da área; (c) cópia da Resolução n° 40 do Governo do Estado de São Paulo; e (d) cópia de planta denominada Plano Sistematizador das Serras do Mar e Paranapiacaba. n 3 Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 Acrescentou-se que, posteriormente, após intimação, foi apresentada declaração assinada pelo Diretor Geral do Instituto Florestal, além de outros documentos (legislação sobre APA). DA IMPUGNAÇÃO Regularmente cientificados, os contribuintes protocolizaram, em 29/10/2002, a impugnação de fls. 09 a 15, instruída com os documentos de fls. 16 a 43, argumentando, em síntese, que: I — Toda a extensão da Fazenda Brumado é isenta de tributação, conforme estabelece o parágrafo único do art. 104 da Lei n°8.171/91, transcrito nesta oportunidade. II — Para que o contribuinte seja tributado pelo ITR, algumas exigências legais devem ser observadas, em especial no que se refere à base de cálculo e à alíquota. III — A base de cálculo é o valor fundiário do imóvel que, por sua vez, é o valor da terra nua, isto é, sem qualquer benfeitoria. Considera-se como tal a diferença entre o valor venal do imóvel, inclusive das benfeitorias, e o valor dos bens incorporados ao imóvel. IV — A aliquota do imposto varia de 0,2% até 3,5% em função do número de módulos fiscais do imóvel e nos termos da tabela prevista na Lei n° 6.746/79 e do Decreto n° 84.685/80. V — No entanto, a Fazenda Brumado se encontra fora do campo de incidência do ITR. VI — Conforme se verifica do laudo técnico ambiental anexado, Oemitido por profissional legalmente habilitado (Engenheiro Florestal e Agrónomo), a propriedade está inserida na APA da Serra de Paranapiacaba, de acordo com a Resolução n° 40. VII — Da área total de 456,8 ha, 453,8 são de preservação permanente e contidas na Resolução n° 40/85, ora transcrita. VIII — A própria Coordenadoria de Planejamento Ambiental da Secretaria de Estado do Meio Ambiente declarou expressamente que 60% da área total da Fazenda Brumado encontra-se inserida na área de proteção da Serra do Mar, criada pelo Decreto Estadual n°22.717, de 21/09/1984 (em anexo). IX — Para que não pairem quaisquer dúvidas à respeito da inclusão da interessada na área tombada pela APA da SERRA DO MAR, está sendo juntado a esta, o mapa da APA da Serra do Mar feito pelo IBGE — Folha de Capão Bonito, que 4 Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 demonstra claramente onde passa a linha divisória daquela Área de Preservação Ambiental. X — Também é anexado laudo da empresa PLANTERRA, que descreve detalhadamente os marcos confrontantes da Fazenda Brumado. XI — Também não há que se falar que a área que se encontra abaixo da linha divisória da APA da Serra do Mar estaria sujeita à tributação pelo ITR, porque toda a área da Fazenda Brumado, bem como do entorno, apresenta características de Floresta Ombrófila Densa, com variações entre Montana e Submontana. XII — A área que se encontra fora da APA da Serra do Mar está isenta de tributação com base no disposto no Decreto n° 750/93 e Resolução n° 10/93, que transcreve. XIII — Conforme ficou demonstrado, os impugnantes estão isentos de tributação do ITR e cumpriram o disposto na Medida Provisória n° 2.080/2001, cabendo à União, caso discorde das declarações feitas, comprovar que a área da Fazenda Brumado não se enquadra no disposto na legislação em questão. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 20 de junho de 2003, os Membros da l' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande/MS, por unanimidade de votos, mantiveram o lançamento tributário, nos termos do ACÓRDÃO DRJ/CGE N° 02.430 (fls. 58 a 65), sintetizado na seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR Exercício: 1994 O Ementa: RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. A alteração dos dados declarados utilizados para cálculo do imposto somente poderá ser aceita mediante apresentação de elementos concretos que a justifiquem. ÁREAS ISENTAS. Para o reconhecimento de existência de área isenta não declarada é necessária sua comprovação efetiva. VALOR DA TERRA NUA — VTN A base de cálculo do imposto é o valor da terra nua declarado quando superior ao mínimo estabelecido (VTNm) por hectare, fixado pela Administração Tributária, e o contribuinte não itele<01 • Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 apresentar elementos de convicção embasados em laudo técnico elaborado em consonância com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas/ABNT que justifique o reconhecimento de valor menor. Lançamento Procedente". DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Regularmente intimado, com ciência em 17/07/2003 (AR ás fls. 69), o contribuinte interpôs, por seu Procurador (instrumento às fls. 80), o recurso de fls. 70 a 79, reprisando in totum as razões constantes de sua exordial e acrescentando que: I — A Medida Provisória n° 2.080-63 estabelece, em seu art. 3°, que o art. 10 da lei n° 9.393/de 19/12/1996, passa a vigorar com a seguinte redação, in Overbis: "Art. 10 - § 1 ° - II - d) as áreas sob regime de supervisão florestal. § 7° - A declaração para fins de isenção de rrR relativas às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1° deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante ...". II — Também a alegação de que as APAS podem ser tributadas pelo ITR não se aplica ao recorrente nem aos demais proprietários da Fazenda Brumado, isto porque o Código Florestal, Lei n° 4.771/65 e suas modificações, que prevêem as limitações ao uso do solo e exploração florestal, permitindo o manejo através do Rendimento Sustentado em seus artigos 10, 16 e 19, não foi objeto de regulamentação pelo Governo do Estado de São Paulo até esta data, bem como não foram regulamentados também os artigos 1° e 2° do Decreto n°750/93, o que na prática tolhe o direito do recorrente, uma vez que não permite o manejo de toras, e com isso provoca o esvaziamento econômico da propriedade particular. III — Absurda, ainda, a alegação de que o Laudo Técnico apresentado não serve de prova para o recorrente, por ter sido elaborado tomando por base toda a Fazenda Brumado e não especificamente os 65,3 hectares de propriedade do interessado. Ora, se toda a Fazenda é isenta de ITR (e a própria DRJ reconhece o cumprimento integral dos requisitos legais para validade do laudo, inclusive quanto à qualificação do Sr. Perito) e o laudo técnico comprova isso, a área da recorrente também se inclui na isenção. Assim, o laudo não pode ser desconsiderado, sob pena de cerceamento de defesa. 6 Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 IV - Requer a reforma integral da decisão recorrida, cancelando-se o lançamento tributário em questão. DA GARANTIA PREVISTA LEGALMENTE PARA O SEGUIMENTO DO RECURSO. O contribuinte obteve, judicialmente, liminar em Mandado de Segurança para que fosse dado seguimento ao recurso voluntário interposto, sem o recolhimento do depósito de 30% (trinta por cento) do valor do débito (fls. 85/86). Referida liminar foi concedida em 09 de setembro de 2003. Foram os autos encaminhados ao Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 88), tendo sido distribuídos ao D. Conselheiro Walber José da Silva e re-distribuídos a esta Conselheira, por sorteio, em 15/03/2005, numerados até a folha 89 (última), que trata do trâmite do processo no âmbito deste Colegiado. É o relatório. o 'as:91a- 7 Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 VOTO Conselheira Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Relatora O presente recurso apresenta as condições para sua admissibilidade pois, além de ser tempestivo, está protegido por liminar que assegura ao contribuinte seu prosseguimento, independentemente de apresentação de garantia (depósito judicial ou arrolamento de bens e direitos). Assim, dele conheço. O litígio sub judice refere-se ao lançamento do ITR/1994, referente ao imóvel denominado "Fazenda Brumado", localizado no município de Capão Bonito/ São Paulo, com área total de 65,3 hectares, cadastrado na SRF sob o n° 2406.025.9. Na peça de defesa recursal, o interessado, por Advogado Oregularmente constituído (instrumento às fls. 80), alega, basicamente, que seu imóvel está isento da tributação do ITR, por se encontrar inserido em Área de Proteção Ambiental (APA), conforme estabelece o parágrafo único do art. 104 da Lei n° 8.171/91, ao dispor sobre Política Agrícola. Assinala que, conforme se verifica no laudo técnico ambiental anexado aos autos e realizado pelo Perito Jorge Oneto, Engenheiro Florestal e Agrônomo, a propriedade está inserida na APA da Serra de Paranapiacaba, de acordo com a Resolução n°40, de 06 de junho de 1985, artigos 1° e 9°, itens 3 e 4. Destaca que, da área total de 456,8 ha, 453,8 ha são de preservação permanente, contidos na citada Resolução. Ressalta que a área em questão não pode ser objeto de qualquer tipo de utilização por parte de seus proprietários. O Observa que a própria Coordenadoria de Planejamento Ambiental da Secretaria do Estado do Meio Ambiente declarou expressamente que 60% (sessenta por cento) da área total da Fazenda Brumado encontra-se inserida da área de proteção ambiental da Serra do Mar, criada pelo Decreto Estadual n° 22.717, de 21/09/84. Insurge-se contra a alegação da DRJ em Campo Grande de que a Recorrente não comprovou que sua área está incluída dentro dos 60% da área total da Fazenda Brumado inserida na área de proteção da Serra do Mar, insistindo em que toda a área da citada Fazenda, abrangida a sua, é isenta do ITR. Acrescenta que, quando da impugnação apresentada, foi anexado aos autos o mapa da APA da Serra do Mar feito pelo IBGE — Folha Capão Bonito, que demonstra claramente onde passa a linha divisória da APA da Sena do Mar. Adiciona que também foi anexado laudo da empresa PLANTERRA, que descreve detalhadamente os marcos confrontantes da Fazenda Brumado. Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 Adita ainda que, quanto à alegada não comprovação de que sua área está incluída dentro dos 60% abrigados pela proteção ambiental da Serra do Mar, deve ser ponderado que toda a área da Fazenda Brumado, bem como do entorno, apresenta características de Floresta Ombrófila Densa, com variações entre Montana e Submontana, sendo que a área que se encontra fora da APA da Serra do Mar está isenta de tributação com base no art. 7° do Decreto 750/93 e no art. 7° da Resolução n° 10/93, razão pela qual não há que se falar em tributação da área da Fazenda Brumado. Aponta que o Recorrente cumpriu o disposto na Medida Provisória n°2.080/01, cabendo à União, caso discorde das declarações feitas, comprovar que a área da Fazenda Brumado não se enquadra na legislação em questão. Quanto à alegação de que as APAs podem ser tributadas pelo ITR, consigna que a mesma não se aplica à Recorrente porque o Código Florestal (Lei n° 4.771/65) e suas modificações, que prevêem as limitações ao uso do solo e exploração florestal, permitindo o manejo através do Rendimento Sustentado (artigos 10, 16 e 19) e não foi objeto de regulamentação por parte do Estado de São Paulo até esta data, bem como não foram regulamentados também os artigos 1° e 2° do Decreto n° 750/93, o que na prática tolhe o direito do Recorrente, uma vez que não permite o manejo de toras, esvaziando economicamente a propriedade particular. Rebela-se, outrossim, quanto à alegação de que o Laudo Técnico apresentado pelo Sr. Perito não serve de prova para o Recorrente por ter sido elaborado tomando por base toda a área da Fazenda Brumado e não especificamente sua própria área, argumentando que, se toda a área da Fazenda Brumado é isenta de tributação, sua área está, obviamente, abrigada pela mesma, sob pena de cerceamento de defesa. Requer, finalizando, a reforma integral da decisão administrativa hostilizada, cancelando-se o lançamento tributário. Preliminarmente, convém salientar que a Notificação de Lançamento de fls. 05 não contém a identificação da autoridade responsável por sua Oemissão, fato que, conforme já me posicionei em vários julgados, não apresenta qualquer relevância para o deslinde do litígio, pelas razões que transcrevo: "São vários os dispositivos presentes na legislação tributária com referência à constituição do crédito tributário e muitas vezes a extensão a ser dada à sua interpretação pontual pode trazer questionamentos por parte do aplicador do direito. Assim, em decorrência do principio da legalidade dos tributos, a norma geral tributária (o próprio tributo), representa uma "moldura" que servirá de abrigo à norma individual do lançamento, determinando seu conteúdo. Em outras palavras, o lançamento extrai o seu fundamento de validade do próprio tributo, constituindo a relação jurídica de 9 Processo re : 10855.006023/2002-09 Acórdão no : 302-36.850 O Código Tributário Nacional. em seu artigo 142, define o lançamento com a seguinte redação, in verbis: "A ri. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo única A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". Por este dispositivo, claro está que o lançamento tem sua eficácia G declarató ria de "débito" e constitutiva de "obrigação", sendo composto de um ato ou série de atos de administração, como atividade vinculada e obrigatória, objetivando a constatação e a valorização quantitativa e qualitativa das situações que a lei elege como pressupostos de incidência tributária e, em conseqüência, criando a obrigação tributária em sentido formal. O lançamento é, portanto, norma jurídica exteriorizada pelo ato ou série de atos administrativos que transforma uma simples relação de débito e crédito, que começa a formar-se com a ocorrência do fato imponível (mas ainda não exigível) numa relação obrigacional plena (exigível), sendo, assim, um ato jurídico ao mesmo tempo modificativo e constitutivo. O Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, ao dispor sobre o processo administrativo fiscal, em seu art. 9° estabeleceu que, in verbis: "Art. 9°. A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." Nos termos do dispositivo supracitado, verifica-se que duas são as formas de formalização da exigência fiscal, quais sejam, por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Conforme estabelecido no artigo 10 do referido Decreto, "o auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta" e é obrigatório que o mesmo contenha: "1- a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; • Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 III- a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V — a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias e: VI — a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula." Tais exigências, na hipótese, buscam exatamente identificar o fato gerador da obrigação tributária, o pólo passivo obrigado a cumpri- la, o quantum exigido, se houve ou não infração à legislação tributária e qual a penalidade cabível em caso positivo. É evidente, portanto, que como a formalização da exigência é feita por servidor, fundamental é a identificação do mesmo, pois o obrigado deve ter a certeza de que aquele que o obriga é competente para tal, uma vez que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória. e O artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, por sua vez, trata da hipótese de "notificação de lançamento" e determina que, in verbis: "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1— a qualificação do notificado; 11 — o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III — a disposição legal infringida, se for o caso; IV — a assinatura do chefe do órgão expedidor e ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o O número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico". As determinações transcritas também são plenamente justificadas, pois objetivam (como acontece em relação ao "auto de infração') identificar o obrigado (qualitativamente) e a respectiva obrigação (quantitativamente), tratando-se, na hipótese, de lançamento por declaração ou misto, com a utilização de dados fornecidos pelo próprio contribuinte, mas que podem ser impugnados pela autoridade administrativa competente, com fundamento na legislação de regência, como, por exemplo, quando o Valor da Terra Nua Declarado for inferior ao Valor da Terra Nua mínimo estabelecido legalmente. Objetivam, ainda, caso cabível, indicar a it " Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 disposição legal infringida, possibilitando o direito ao contraditório e à ampla defesa, direitos constitucionalmente protegidos. Por fim, consta do item IV do artigo 11 do Decreto 70.235/72, a exigência de "assinatura do chefe do órgão expedidor e ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Esta exigência também se respalda na fundamental importância de se saber quem é a pessoa que está obrigando para que se verifique se a mesma tem a competência pertinente. Contudo, na matéria em discussão, trata-se de "Notificação de Imposto Territorial Rural", notificação esta que escapava, até 31/12/96, por suas próprias características, do conceito (digamos) regular e comum de "notificação". Isto porque, contrapondo-se às determinações contidas no artigo 9° do Decreto considerado, até aquela data ela não se referia a um único imposto, abrigando outras contribuições sindicais destinadas a entidades patronais e profissionais relacionadas com a atividade agropecuária. Estas contribuições, por sua vez, embora não mais arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, objetivavam (e continuam objetivando) o apoio à manutenção e geração de empregos e melhoria da remuneração dos trabalhadores e o aprendizado, treinamento e reciclagem do trabalhador ruraL Além de contrariar a determinação do citado artigo 9°, a Notificação em questão também contraria o disposto no artigo 142 do CTN, pois o fato gerador do ITR não se confunde com aqueles que se referem às contribuições. Para fortalecer ainda mais as argumentações até aqui colocadas, saliento que, nos termos do disposto no artigo 16 do C77V, "Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte", ou seja, como espécie tributária, é uma exação desvinculada de qualquer atuação estatal, decorrente da ação do jus imperii do Estado. As contribuições sociais do artigo 149 da Constituição Federal, por sua vez, são exações fiscais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, submetidas à disciplina do artigo 146. III, da Carta Magna (normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e suas espécies). Hoje, não pode mais haver dúvida quanto à sua natureza tributária, em decorrência de sua submissão ao 12 Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 regime tributário, mas, paralelamente, embora sejam, assim como os impostos, compulsórias, deles se distinguem na essência. Todas estas razões provam que a Notificação de Lançamento "dita" do ITR era, até 31/12/1996, muito mais abrangente, abrigando espécies de tributos difèrenciadas, com ou sem destinações especificas. Portanto, não há como submeter este tipo de "Notificação" às mesmas exigências que são impostas às Notificações de Lançamento de impostos. Ademais, as Notificações de 1TR possuem características extrínsecas que asseguram a origem de sua emissão. Elas são emitidas por processamento eletrônico e nelas está claramente • identificado o órgão que as emitiu. Portanto, o fato de nelas não constar a indicação do responsável pela emissão, seu cargo ou função e o número de matrícula em nada prejudica o contraditório e a ampla defesa do contribuinte, tanto assim que todos os processos de ITR cumprem o andamento estabelecido pelo Processo Administrativo Fiscal — PAF (Decreto 70.235/72) e chegam a esta segunda instância de julgamento administrativo". Neste diapasão, argüida a Preliminar de Nulidade da Notificação de Lançamento por falta de identificação da autoridade responsável por sua emissão, eu o rejeito. Vencida na preliminar fica prejudicada a análise do mérito do litígio. • Sala das Sessões, em 14 de junho de 2005 frdiZt ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 13 • Processo n° : 10855.006023/2002-09 Acórdão n° : 302-36.850 VOTO VENCEDOR • Conselheiro Luis Antonio Flora, Relator Designado Antes de adentrar ao mérito da questão que me é proposta a decidir, entendo necessária a abordagem de um tema, em sede de preliminar, concernente à legalidade do lançamento tributário que aqui se discute. Com efeito. Pelo que se observa da respectiva Notificação de Lançamento, trata-se de documento emitido por processo eletrônico, não constando da mesma a indicação do cargo ou função e a matrícula do fimcionário que a emitiu ou determinou a sua emissão. Tal fato vulnera o inciso IV, do artigo 11, do Decreto 70.235/72, que determina a obrigatoriedade da indicação dos referidos dados. Assim, não estando em termos legais a Notificação de Lançamento objeto do presente litígio, por evidente vício formal, torna-se impraticável o prosseguimento da ação fiscal. Deve ser aqui ressaltado que tal entendimento já se encontra ratificado pela egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdãos CSRF 03.150, 03.151, 03.153, 03.154, 03.156, 03.158, 03.172, 03.176, 03.182, dentre outros). Cumpre esclarecer que mesmo que a fiscalização em caso de procedência parcial da impugnação tivesse emitido nova Notificação de Lançamento, com novo prazo para pagamento, todavia, com a identificação do servidor competente, o processo deveria ser declarado nulo, uma vez que a notificação inicial, sendo nula não pode produzir qualquer efeito futuro. • Ante o exposto, voto no sentido de declarar nulo o lançamento apócrifo e conseqüentemente todos os atos posteriormente praticados. Sala das Sessões, em 14 de junho de 2005 LUIS 1•11/410 ORA - Relator Designado 14 Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.000538/95-14
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - PASSIVO FICTÍCIO - COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - Presume-se omissão de receitas a existência de saldo da conta fornecedores incomprovado ou com data de liquidação anterior ao encerramento do período de apuração, ressalvada a comprovação em contrário. PERDAS EM CRÉDITOS - CHEQUES - As perdas decorrentes de cheques não recebidos, havidos em transações operacionais podem ser abatidas do resultado tributável desde que tenham sido esgotados, sem sucesso, os meios para sua cobrança. Recurso voluntário conhecido e não provido.
Numero da decisão: 105-13983
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Amélia Fraga Ferreira
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Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 05 DE DEZEMBRO DE 2002 Acórdão n.°. : 105-13.983 IRPJ - PASSIVO FICTÍCIO - COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - Presume-se omissão de receitas a existência de saldo da conta fornecedores incomprovado ou com data de liquidação anterior ao encerramento do período de apuração, ressalvada a comprovação em contrário. PERDAS EM CRÉDITOS - CHEQUES - As perdas decorrentes de cheques não recebidos, havidos em transações operacionais podem ser abatidas do resultado tributável desde que tenham sido esgotados, sem sucesso, os meios para sua cobrança. Recurso voluntário conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMERCIAL DELTA PONTO CERTO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a intega, presente julgado. VERINALD• IQ E DA SILVA - PRESIDENTEkel JOSÉ CA OS PASSUELLO - RELATOR AD HOC FORMALIZADO EM: 1. 5 mAl 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA e DANIEL SAHAGOFF. Ausentes, justificadamente os Conselheiros DENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA e NILTON PÉSS. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 Recurso n.°. : 130.089 Recorrente : COMERCIAL DELTA PONTO CERTO LTDA. RELATÓRIO Procedo à formalização do Acórdão n° 105-13.983, por determinação contida na Portaria n° 105-0.012, de 18 de março de 2003, do Sr. Presidente desta 5a Câmara do Primeiro conselho de Contribuintes, na forma regimental. COMERCIAL DELTA PONTO CERTO LTDA., qualificada nos autos, recorreu (fls. 639 a 648), em 20.02.2002, da decisão consubstanciada no Acórdão n° 137/2001 (fls. 593 a 614), que lhe foi comunicada em 21.01.2002 (fls. 630), portanto, tempestivamente. O recurso voluntário teve seu seguimento assegurado pelo arrolamento de bens referido pela autoridade administrativa local a fls. 709. A decisão recorrida manteve parcialmente exigência relativa aos anos de 1992 e 1993, referentes ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Pis, Cofins, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Foi ajustada para 75% a multa de ofício. Relativamente à parcela desonerada na decisão de primeiro grau não consta recurso de ofício. A decisão recorrida trouxe condensados seus argumentos na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1992 e 1993. Ementa: TRIBUTAÇÃO DO LUCRO REAL. OPÇÃO DO CONTRI 'IN E. Cancela-se a parle Go lançamento efetuado sem respeito à forma de tributação do lucro .ka s utilizada pelo contribuinte OMISSÃO DE REC: '• S.PASSIVO FICTÍCIO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 Presumem-se receitas omitidas os valores de saldo da conta fornecedores incomprovados ou com data de liquidação anterior ao encerramento do período de apuração, ressalvada a comprovação em contrário. GLOSA DE DESPESAS OU CUSTOS. DESPESAS INCOMPROVADAS. A falta de comprovação documental de custos ou despesas escriturados na contabilidade da empresa autoriza a sua exclusão de ofício para fins de apuração do lucro real. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador 31/12/199Z 31/1211993 Ementa: PIS. INCONSTITUCIONALIDADE. Cancela-se de ofício exigência calcada exclusivamente em normas jurídicas declaradas inconstitucionais. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Co fins Data do fato gerador 31/12/1992,31/12/1993 Ementa: DECORRÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITAS. Mantida em partes a exigência do IRPJ, aplica-se o mesmo entendimento ao cálculo da contribuição. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Ano-calendário: 1992, 1993 Ementa: INEXIGIBILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO. Cancela-se de ofício exigência calcada em dispositivo revogado. DECORRENCIA. OMISSÃO DE RECEITAS. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO. Mantida em parte a exigência do IRPJ, aplica-se o mesmo entendimento ao cálculo do imposto na fonte. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Ano-calendário: 1992, 1993 Ementa: DECORRÊNCIA. ÁMantida em parte a exigência do IRPJ, aplica-se o mesmo entendimento ao cálculo da contribuição. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1992, 1993 Ementa: IMPUGNAÇÃO. ÓNUS DA PROVA. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob risco de impedir sua • apreciação pelo julgador administrativo. NULIDADE. Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade incom • . ente *Lr com preterição o direito de defesa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributá • Ano-calendário: 1" 1993 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 Ementa: CONSECTÁRIOS DO LANÇAMENTO. MULTA DE OF/C/0. Legítima a exigência da multa no lançamento de ofício, contudo, deve ter seu percentual reduzido para 75%, nos termos da legislação superveniente, por ser mais benéfica ao contribuinte. Lançamento Procedente em Parte. (--) RELATÓRIO A empresa em epígrafe foi autuada em relação ao imposto sobre a renda de pessoa jurídica (IRPJ), contribuição para o programa de integração social (PIS), contribuição para o funcionamento da seguridade social (Confins), imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) e contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL). Inicialmente foram lavrados os autos de infração e seus demonstrativos de fls.194/236, re-ratificados pelos autos de fls. 248/290, para sanar irregularidade quanto a matéria tributável expressa em padrão monetário anterior, quando já vigorava o padrão monetário do "cruzeiro real", conforme despacho de t7.245. A autuante, nos anexos ao auto de infração "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" (fls.249/250) e "Termo de Verificação" (f7s. 191/193), descreveu as irregularidades apuradas na ação fiscal junto à interessada, a seguir, resumidas: 1. Omissão de receitas. Passivo Fictício. Omissão de receita caracteriza pela manutenção no passivo de obrigações já pagas e ou incomprovadas, constatadas após análise da composição do saldo da conta fornecedores preparada pela empresa e os comprovantes apresentados, fatos geradores de 12/1992 e 12/1993. A infração foi capitulada no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 4 de dezembro de 1980 (RIR/1980), arls. 157 e § 1 0 ,179, 180 e 387, II; na Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, arts. 43 e 44. 2. Custos ou Despesas não Comprovadas. A empresa não comprovou documentalmente as despesas contabilizadas em "Outras Despesas Operacionais", caracterizando redução indevida do lucro real, sendo exigido o imposto sobre o montante não comprovado, fatos geradores 01/1992, 04/1992, de 11/1992 à 07/1993 e de 09/1993 à 12/1993. A infração foi capitulada no RIR/1980, arts. 157 e § 1°, 191, 192, 197, e 387, 1, e no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994(RIR11994), arts. 197, parágrafo único, 24 , 247 e 195, I. Em decorrência as irregula • ades acima, foram lavradas os seguintes autos de - ção: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538195-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 1 — Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ. Foi lavrado o auto de infração de f1.248, para exigência do IRPJ no valor de 344.474,29 Ufir, encargos legais, inclusive; 2— Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Foi lavrado o auto de infração de ft 269 para tributar o valor correspondente à omissão de receitas, com base na Lei Complementar (LC) n° 7, de 7 de setembro de 1970, art. 3 °, b, c/c a LC N° 17, de 12 de dezembro de 1973, art, 1° , parágrafo único, Regulamento do PIS/Pasep, aprovado pela Portaria MF N° 142, de 15 de julho de 1982, titulo 5, capitulo 1, seção 1, alínea b, itens I e II, Decreto-lei n° 2.445, de 29 de julho de 1988, art. 1°, c/c Decreto-lei n°2.449, de 21 de julho de 1988, art. /°, exigindo-se a contribuição no valor de 4.293,28 Ufir, encargos legais, inclusive. 3 — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Co fins. Foi lavrado o auto de infração de ti. 273 para tributar o valor correspondente à omissão de receitas,com base na LC N° 70, DE 30 de dezembro de 1991, arts. 1°, 2°, 3° , 4° e 5° , exigindo-se a contribuição no valor de 13.210,08 Ufir, encargos legais, inclusive. 4 — Imposto de Renda Retido na Fonte— IRRF. Foi lavrado o auto de infração de ti. 277 para exigir o imposto na fonte sobre os as infrações do ano-calendário de 1992 com base no Decreto-lei n° 2.065. de 26 de outubro de 1983, art.8 , e do ano- calendário de 1993 com base na Lei n° 8.541, de 1992, art. 44, no valor total de 292.063,09 Ufir, encargos legais, inclusive. 5— Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Foi lavrado o auto de infração de fl. 285 para tributar o valor correspondente às infrações descritas com base na Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988,art. 2° e seus parágrafos,e Lei n° 8.541, de 1992, arts. 38 e 39, exigindo-se a contribuição no valor de 107.371,07 Ufir, encargos legais, inclusive. Na impugnação, apresentada por seu procurador (ti. 306), Antonio Carlos Brugnaro, a empresa contestou a exigência formalizada (fis.294/305), alegando, em resumo: Preliminar. 1. De conformidade com o art. 86 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e a Instrução Normativa DRF N° 90, de 15 de julho de 1992, a impugnante optou por apurar, no ano-calendário de 1992, o seu lucro real semestralmente, portanto, se houvesse algum valor a ser adicionado ao lucro real, este deveria respeitar a forma de tributação adotada, conforme a opção manifestada na DIRPJ; 2. De conformidade ••in os arts. 23 e 25 da Lei n° 8.541, de 1992, foi feita a opção pela -1 ração do lucro ai anual, no ano-calendário Sti 41N 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 de 1993, conforme DIRPJ, portanto, os valores a serem adicionados ao resultado deveriam respeitar a opção realizada; 3. Os valores apurados na ação fiscal, referentes aos anos- calendários de 1992 e 1993, tiveram a sua base de cálculo convertida pela Ufir mensal, quando, em respeito às opções realizadas pela interessada, deveriam ser convertidos pela Ufir do último dia do período semestral ou do período anual; 4. Os artigos citados no auto de infração, em sua maioria, não têm nenhuma pertinência com os fatos narrados no auto; 5. Pelo argüido em preliminar, constata-se que os valores foram apurados em desacordo com alegislação vigente nos respectivos períodos de apuração, portanto o auto não pode prosperar, por ser nulo; MÉRITO. 6. A presunção fiscal de que existe passivo fictício ou omissão de receitas não tem amparo legal, tendo a jurisprudência entendido que presumir não é certeza, logo não cabe exigir tributo por meio de mera presunção; 7. A exigência por omissão de receitas decorrente de passivo fictício é improcedente diante da comprovação dos fatos pelos documentos anexados; 8. No ano-calendário de 1992 — duplicatas não apresentadas (fis.315/335); documentos com data de quitação anterior (fis)336/342); anexou relação complementar com a recomposição do saldo da conta fornecedores que solicitou seja adicionada à relação apresentada durante o procedimento fiscal, que comprovaria a diferença de Cr$ 272.452.950,00 (tis. 343/375); 9. Ano-calendário de 1993 — diferença de CR$ 31.147.094,81 (fls. 376/469) seria comprovada pela relação complementar da conta fornecedores, no valor de CR$ 1.887.805,60, e por lançamentos no diário auxiliar que, por falha de programa, não foram registrados no diário geral, no valor de CR$ 29.259.289,98; duplicatas não apresentadas (fls. 470/474), duplicatas não apresentadas cujas empresas declaram ter recebido à vista (t7s. 475/501). 10.Em relação a custos ou despesas operacionais não comprovados, anexou documentos para análise que comprovariam tais despesas: o valor de CR$ 4.200.000,00, afirmou tratar-se de compra de vasilhame, não ativada por ter vida útil curta (t7s. 5021511); valor de CR$ 13.542.874,00, afirmou tratar-se de despesas com viagem feita sob o patrocínio da Associação Brasileira de Supermercados, com a finalidade de estudos e conhecimentos de novas tecnologias na sua área de atuação (tis. 512/521); valor de CR$ 30.195.000,00, afirmou ser relativo - c. pra de embalagens (fi. 522); 11.0s valores relati os a cheques incobráveis referem-se a cheques recebidos de pos *lidada realização pois se trata de emitentes 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 que tiveram suas contas encerradas e de talonários que foram anteriormente objeto de furto, tendo-se esgotado os meios para recebê-los ((Is. 523/536); 12.0 valor de CR$ 18.271.278,00 é relativo à manutenção de veículos (fis.537/540); o valor de CR$ 11.724.165,78 é relativo a transporte de valores que, por lapso, foi contabilizado como despesas de viagens (fl. 541); 13.Anexou documentos que afirmou comprovarem as despesas com propaganda e publicidade e fretes reclamados como fato gerador do mês 05/1993 ((Is. 542/551); valores reclamados como fato gerador do mês 06/1993, anexou documentos de conservação do ativo imobilizado e de propaganda ((Is. 552/567); valor de CR$ 110.937,50, fato gerador 10/1993, afirmou ser comprovado pelos documentos anexados ((Is. 568/570); como comprovação de despesas de material de uso e consumo, anexou documento no valor de CR$ 415.110,00 (fi. 571); LANÇAMENTOS REFLEXOS. 14.0 PIS não é devido por já existir manifestação de inconstitucionalidade proferida pelo STF e por não existir base de cálculo para sua cobrança; 15.A Co fins e a CSLL não são devidas por não existirem bases de cálculo para sua cobrança, como ficou comprovado pelos documentos anexados; 16.0 IRRF também não é devido, pois, como ficou comprovado, não existiu fato gerador do IRPJ e consequentemente não existiram lucros distribuídos aos sócios; Ao final, requereu seja declarado nulo o lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica e seus reflexos." É o relatório que ora elaboro, não sendo, necessariamente igual àquele proposto pela Ilustre Relatora originária, uma vez que a sua não formalização do voto impede de conhecermos seu real conteúdo. A preliminar de nulidade afastada pela autoridade recorrida não foi renovada no recurso, motivo por que se deixa de apreciá-la. Sem preliminares.; 1 Assim se aprenta o processo para julgamento. É o relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator ad hoc O recurso é tempestivo e, devidamente preparado, deve ser conhecido. O recurso foi aberto atacando a exigência relativa à figura fiscal do passivo fictício, buscando demonstrar que o passivo da empresa não encobria qualquer irregularidade. A relação de contas considerada formadora do passivo fictício encontra-se a fls. 191 e verso. A autoridade julgadora já exclui da tributação o montante de Cr$ 384.937.094,66, restando tributável o valor de Cr$ 86.858.426,04 (fls. 605). Com relação ao valor de Cr$ 2.225.047,70 (Distr. B Gianelli Ltda), a I. Relatora houve por bem acolher os argumentos da autoridade recorrida, segundo os quais (fls. 602): "No caso, não restou provado que o pagamento questionado se realizou após o encerramento do ano-base de 1992, pois o documento de fls. 315 não identifica o signatário nem indica a forma de pagamento utilizada. Tampouco, foi indicada a pertinência dos documentos apresentados em relação ao indicado no demonstrativo fiscal, já que são distintos os valores." Relativamente ao valor de Cr$ 15.390.000,00, igualmente, a I. Relatora acolheu os argumentos da autoridade recorrida (fls. 603): "A cópia d: recibo d: t7s. 329 não pode ser acatada como comprovaçã., paga to do doc. N° 416, no valor de Cr$ 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 15.390.000,00, pois trata-se de um formulário genérico, sem identificação do signatário e sem data de quitação. Embora tenha sido apresentada uma cópia de extrato bancário com a indicação de cheque do mesmo valor (fls. 330), não existe a prova inequívoca de que o cheque n° 628976 se destinou ao pagamento do documento." A relação complementar, de valor de Cr$ 272.452.950,00, teve apreciação da autoridade recorrida que constatou não se referir aos valores constantes da exigência, senão parcialmente, tendo alguns de seus valores sido devidamente considerados como comprovantes acolhidos na exclusão parcial da exigência (fls. 603). Relativamente aos fornecimentos de Mascarello & Cia Ltda e Pitoli & Cia Ltda, que a recorrente afirma estarem comprovados pelos documentos doc. 3 e 4, observo que, tanto na impugnação como no recurso os anexos identificados por Doc. 3 e Doc. 4 referem-se a outros fornecimentos, não sendo possível acolher a argumentação correspondente. Já, em 1993, o débito para com o Sr. Valdomiro Zeolo, a recorrente trouxe apenas cópia das notas fiscais e um recibo, que foram assim analizados pela decisão recorrida (fls.): "As cópias de documentos, notas fiscais de entrada e recibo, autenticados, tendo como beneficiários "Valdomiro Zeolo" (fls. 473/474), não podem ser acatadas como comprovação, pois o documento de pagamento, formulário da própria impugnante, faz referência ao cheque n° 850335, do "Banco &and", do qual nada foi apresentado." Com relação ao fornecedor Frigorífico Vale da Prata Ltda, a despeito de constar do recurso voluntário defesa específica, revendo a decisão recorrida, fls. 605, vejo, relativamente às notas fiscais mencionad , °s 10716, 10749, 10725, 10758, 10767 e 10776, menção que "comprova adequdemente a data do pagamento ...", em todas elas mencionando o cheque com data de 1 4 o que va à conclusão de que foram aceitos os 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA to PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 comprovantes juntados pela recorrente por ocasião da impugnação, já estando decidida a discussão em seu favor. Os fornecimentos de Refrescos lpiranga s/a foram pagos com cheques emitidos em 1993 e, apesar da alegação de que seriam cheques pré-datados, para 1994, a recorrente não comprova a data do efetivo débito em conta bancária ou compensação. O fornecimento de Michael Produtos Plásticos Ltda, sobre o qual a decisão recorrida não se manifestou, não consta da relação de fls. 191 verso, portanto não integrando a lide não pode ser considerado no questionamento oferecido pela recorrente. Seguem-se os argumentos relativos à glosa de despesas operacionais. No que respeita à glosa de despesas operacionais, foram mantidas (fls. 600) apenas aquelas referenciadas a dezembro de 1992 e (fls. 601) dezembro de 1993, que correspondem, na forma do relatório de fls. 192, a: 1992 — NF 10124 Cr$ 7.325.000,00 e cheques incobráveis Cr$ 40.326.879,27; e 1993 — Manutenção Prédio CR$ 517.093,00, Material de Uso e Consumo CR$ 415.110,00, Fretes CR$ 10.207.554,03 e Outras Despesas CR$ 165.000,00. Assim, a argumentação acerca de vasilhames é inadequada, uma vez que a tributação correspondente já foi afastada pela decisão de 1° grau, o mesmo ocorrendo com relação a despesas de viagem e materiais de embalagem. Quanto à parcela de cheques levados a despesas, por incobráveis, é de se manter a exigência, calcado na não comprovação do esgotamento de providências de cobrança ou de caracterização de ituaç o que permitisse a dedutibilidade dos valores ,considerados, salvo aqueles com de lá'á aceita na fase processual anterior. to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10865.000538/95-14 Acórdão n.°. : 105-13.983 A parcela relativa à manutenção de veículos foi igualmente afastada pela decisão recorrida, não cabendo os argumentos recursais, por inaplicáveis, já que se referem a tributação anteriormente afastada. Os argumentos trazidos nos itens 10, 11, 12 e 13, igualmente descabem no recurso, uma vez que correspondem a itens cuja tributação já foi afastada na decisão recorrida. Observo, no recurso, a repetição dos argumentos trazidos na impugnação relativamente às matérias cuja tributação foi afastada pela autoridade recorrida, os quais, além de desnecessários somente se justificariam sob a forma de contra-razões em eventual recurso de oficio, o que não acontece no presente processo. Com relação aos lançamentos reflexivos, é de se dar o mesmo tratamento aos itens acima na apreciação que se fez, com vistas ao imposto de renda. Assim, procurando preservar as razões de decidir expostas pela I. Relatora original, procurei colocar a posição que foi dominante por ocasião do julgamento do processo, mesmo em algumas situações não podendo apresentar os detalhes que moveram os detalhes de seu entendimento da matéria. Assim, voto por conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das .essões - , em 05 de dezembro de 2002. fr j 1 r,, JOSE ARLkeS PASSUEL 1 li Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1

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