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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10009655 #
Numero do processo: 18088.000664/2009-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Aug 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2005 CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. RETENÇÃO. DECADÊNCIA. Nos termos do entendimento sumulado pelo CARF, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação (Súmula nº 99). Havendo recolhimentos relacionados à retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, nas competências objeto do lançamento, ainda que relativamente a outras prestadoras de serviços não evidenciadas na autuação, há de se considerar o pagamento antecipado para fins de atrair a regra do art. 150, § 4°, do CTN. ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. OBRIGAÇÃO DE DISCRIMINAR PARCELA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E DE MATERIAIS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos da legislação previdenciária. Na hipótese de falta de retenção, a tomadora de serviços fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber em desacordo com a lei, independentemente de pagamentos feitos pelo prestador de serviços sobre a folha de salários. Para que haja a dedução na base de cálculo da retenção de eventuais itens utilizados na execução dos serviços, faz-se necessário que as parcelas referentes à mão de obra e aos materiais, máquinas e/ou equipamentos empregados estejam discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, bem como que tenha previsão contratual para essa segregação na composição do preço do serviço prestado. RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS. O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória.
Numero da decisão: 2201-010.889
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: (i)reconhecer a decadência das competências de 02/2004 a 05/2004 e 10/2004; e (ii) em relação aos pagamentos efetuados à Estaca Engenharia, excluir da base de cálculo do lançamento o valor das notas de fls. 1092 e 1094. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama e Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto, que deram provimento parcial em maior extensão. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. RETENÇÃO. DECADÊNCIA. Nos termos do entendimento sumulado pelo CARF, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação (Súmula nº 99). Havendo recolhimentos relacionados à retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, nas competências objeto do lançamento, ainda que relativamente a outras prestadoras de serviços não evidenciadas na autuação, há de se considerar o pagamento antecipado para fins de atrair a regra do art. 150, § 4°, do CTN. ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. OBRIGAÇÃO DE DISCRIMINAR PARCELA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E DE MATERIAIS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos da legislação previdenciária. Na hipótese de falta de retenção, a tomadora de serviços fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber em desacordo com a lei, independentemente de pagamentos feitos pelo prestador de serviços sobre a folha de salários. Para que haja a dedução na base de cálculo da retenção de eventuais itens utilizados na execução dos serviços, faz-se necessário que as parcelas referentes à mão de obra e aos materiais, máquinas e/ou equipamentos empregados estejam discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, bem como AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 00 06 64 /2 00 9- 68 Fl. 2010DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 que tenha previsão contratual para essa segregação na composição do preço do serviço prestado. RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS. O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: (i)reconhecer a decadência das competências de 02/2004 a 05/2004 e 10/2004; e (ii) em relação aos pagamentos efetuados à Estaca Engenharia, excluir da base de cálculo do lançamento o valor das notas de fls. 1092 e 1094. Vencidos os Conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama e Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto, que deram provimento parcial em maior extensão. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 1925/1952 (PDF 2, págs. 01/28), interposto contra decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP, de fls. 1883/1916, a qual julgou parcialmente procedente o lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, relativamente à retenção destacada nas Notas Fiscais de Serviços mediante contratação de mão- de-obra, conforme descrito no AI nº 37.253.295-0, de fl. 02/50, lavrado em 28/10/2009, referente ao período de 01/12/2003 a 31/12/2005, com ciência da RECORRENTE em 11/11/2009, conforme AR de fl. 104. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no valor histórico de R$ 399.416,19. De acordo com o relatório fiscal (fls. 51/103), o presente lançamento se refere à falta de retenção da contribuição correspondente à contratação de serviços por cessão de mão de obra ou empreitada, conforme determina o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, mediante contratações efetuadas pela matriz e filiais da RECORRENTE. Fl. 2011DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Tendo em vista a clareza e precisão didática do relatório elaborado pela DRJ em Ribeirão Preto/SP acerca das amplas informações contidas no relatório fiscal do presente lançamento, além de atentar ao princípio da celeridade, adoto tal trecho para compor parte do presente relatório: Conforme o Relatório Fiscal, nas folhas 51 a 103, a fiscalização encontrou as seguintes situações, em relação às prestadoras de serviço contratadas pela autuada e pela empresa Fischer Fraiburgo Agrícola Ltda (CNPJ 78.851.151/0001-40) incorporada pela fiscalizada em 31/12/2006. Situação I: não apresentação de notas fiscais (ou sua relação) nem de contratos; pela descrição do serviço na contabilidade, cabe retenção de 11%; Situação II: não apresentação de notas fiscais (ou sua relação), apresentação de contrato; pela descrição do serviço na contabilidade, cabe retenção de 11%; Situação III: apresentou relação discriminando os dados necessários para análise da nota fiscal, não apresentado contrato; pela descrição do serviço na contabilidade, cabe retenção de 11%; Situação IV: apresentou relação discriminando os dados necessários para análise da nota fiscal, apresentado contrato, cabendo retenção de 11%. Detalhamento por contratante / prestadora de serviço (conforme Relatório Fiscal): Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Conduvale Eletrificação Ltda (situação II, serviços prestados de 12/2004 a 01/2005): O contrato prevê a execução de um deslocamento de rede elétrica, dispondo a necessidade de execução da retenção de 11%, previsto também no artigo 154, III da IN 100. Fora efetuada retenção, entretanto, fora segregado a prestação entre notas de serviço e materiais, sendo realizada a retenção somente sobre 50% da nota de serviço quando a norma prevê que a mitigação refere-se ao material aplicado. Tal operação poderia ser realizada desde que houvesse discriminação do material em contrato, o que não foi feito. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Ecolab Química Ltda (situação I, serviços prestados de 1/2004 a 11/2005): Trata-se serviços de manejo integrado de pragas que pelas Instruções Normativas INSS/DC N° 100/03, art. 154, IV e MPS/SRP 03/2005, art. 145 IV está sujeito a retenção independente da forma de prestação, se com cessão de mão de obra ou empreitada. Uma vez que o contrato não foi apresentado, não há como reduzir a base de cálculo da aplicação das respectivas retenções, previsto nos artigos 158 e 149 das normas em pauta. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Estaca Engenharia Ltda (situação II, serviços prestados de 1/2005 a 6/2005): Foram apresentados três contratos todos indicam a execução de obras de construção civil, com indicação de utilização de material e mão de obra, sem discriminar seus montantes, portanto nos termos do artigo 159 da IN 100, a empresa poderia utilizar a base mitigada em 50% para aplicação da retenção. Um dos contratos no valor de R$ 222.000,00 prevê pagamentos em 05 parcelas (20%, 30%, 35%, 10% e 5%). Nos dois primeiros pagamentos, houve a devida retenção. No terceiro pagamento houve duas notas, uma de R$ 40.000,00 e outra de R$ 37.700,00, sobre a qual fora aplicada a retenção. Tendo em vista a possibilidade de redução em 50% da base de cálculo deveria Fl. 2012DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 ser aplicada a retenção sobre o valor de R$ 38.850,00. Em relação aos dois últimos pagamentos não houve a retenção. Houve ainda a execução de outros dois contratos, um de R$ 33.502,60 e outro de R$ 18.000,00, nos quais houve a separação em duas notas fiscais cada um (R$ 7.928,05 e R$ 25.574,55 no primeiro e R$ 10.673,42 e R$ 7.326,58 no segundo), sendo aplicada a retenção sobre 50% da nota de menor valor, quando deveria ter sido aplicada sobre no mínimo 50% do montante. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / O A Engenharia (situação I, serviços prestados em 1/2005): Trata-se de serviço de engenharia, conforme esclareceu a empresa, sujeito a retenção conforme art. 154, III da INSS/DC N° 100/03; não foi feita a retenção. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda-ME (situação III, serviços prestados de 1/2004 a 9/2004): Trata-se de serviço de coleta de resíduos, o qual consta do rol existente no artigo 155, V da IN 100 como passível de retenção, quando prestado por cessão de mão de obra. Considerando a inexistência do contrato não há como inferir de forma diferente. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Metas Engenharia Ltda (situação III, serviços prestados de 2/2004 a 12/2005): A fiscalizada descrevera que os serviços prestados por ela trata-se de reformas, portanto independente se prestado com cessão de mão de obra ou empreitada, conforme a IN INSS/DC nº 100/2003 art. 154 III e IN SRP/MPS nº 03/2005, art. 143, IV estão sujeitas a retenção. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Mozart Manutenção Predial Ltda (situação III, serviços prestados de 8/2005 a 12/2005): Trata-se de serviço de restauração e impermeabilização, conforme descrito pela empresa, sujeito à retenção, conforme IN SRP/MPS 03/2005, art. 143, IV; não foi feita a retenção. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Construtora AR Ltda (situação III, serviços prestados 11/2005): Trata-se de serviços de construção civil, sujeito à retenção conforme IN SRP nº 03/2005, art. 145, III. Inexiste contrato que justifique a redução da base de cálculo (conforme definido nos arts. 149 e 150, I, da IN SRP nº 03/2005) feita pela autuada. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Fraypinus Serviços Ltda (situação III, serviços prestados 05/2004 a 12/2005): Trata-se de serviços de extração na área rural da empresa. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art. 154 IV e IN SRP/MPS nº 03/2005, art. 145, IV Como não existe contrato, não poderia ser feita redução na base de cálculo. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Andreatta Natural Recicle Ltda (situação II, serviços prestados de 10/2004 a 9/2005): O contrato prevê o serviço de coleta de resíduos, prevendo a utilização de equipamentos. Fl. 2013DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Para que houvesse a mitigação da base de cálculo da retenção (IN INSS/DC nº 100/2003, art. 158 e IN SRP/MPS nº03/2005, art. 149), além da previsão em contrato (material e/ou equipamentos) deveria ocorrer a discriminação em nota fiscal, o que não foi feito. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Transmarle Ltda (situação III, serviços prestados de 12/2003 a 12/2005): Trata-se de extração de pinus. Retenção prevista na N INSS/DC nº 100/2003 art. 154 III e IN SRP/MPS nº 03/2005, art. 143, IV. A autuada realizou a retenção sobre os valores contidos em notas fiscais, contudo não utilizou o valor bruto como base de cálculo. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Kajiwara Engenharia Ltda (situação III, serviços prestados de 12/2003 a 03/2005): Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art. 154 III. Trata-se de instalações de equipamentos na empresa. Como não existe contrato, não poderia ser feita redução na base de cálculo. Fischer S/A Comércio Indústria e Agricultura / Reunidas Transp Coletivos Ltda (situação I, serviços prestados de 12/2003 a 12/2005): Trata-se de transporte de empregados para a atividade de colheita. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 146 XVIII. Não foi realizada a retenção pela contratante. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda /Brantur Viação Pato Branco Ltda (situação III, serviços prestados de 1/2004 a 11/2005): Trata-se de transporte de empregados para a atividade de colheita. Não foi realizada a retenção pela contratante. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 146 XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda /Shumacher & Cia Ltda (situação I, serviços prestados de 2/2005 a 12/2005): Trata-se de transporte de empregados para a atividade de colheita. Não foi realizada a retenção pela contratante. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 146 XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda /Construtora Mayor (situação I, serviços prestados em 12/2004): Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003, art. 154 III. Trata-se de serviços na área de construção civil. Como não existe contrato, não poderia ser feita redução na base de cálculo. Fl. 2014DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Fraypinus Serviços Ltda (situação III, serviços prestados 05/2004 a 12/2005): Trata-se de serviços de extração na área rural da empresa. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 154, IV e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 145 IV. Como não existe contrato, não poderia ser feita redução na base de cálculo. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / A N Transportes Coletivos Ltda (situação III, serviços prestados 03/2004 a 05/2005): Trata-se de serviços de transporte para colheita na área rural da empresa. Não foi realizada a retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Consest Construtora e Incorporadora Ltda (situação III, serviços prestados 01/2004 e 02/2004): Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003, art. 154 III. Trata-se de serviço de construção civil. Como não há previsão contratual, não poderia ser feita a redução da base de cálculo. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda ME (situação III, serviços prestados 01/2004 e 09/2004): Trata-se de coleta de resíduos. Como não há previsão contratual, não poderia haver redução na base de cálculo. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, V. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Empresa de Transporte Norsul Ltda (situação III, serviços prestados 04/2004 e 05/2005): Trata-se de serviços de transporte para colheita na área rural da empresa. Não foi feita a retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Reunidas S/A Transportes Coletivos (situação III, serviços prestados 12/2003 e 12/2005): Trata-se de serviços de transporte para colheita na área rural da empresa. Não foi realizada a retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 146 XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Romatur Transportadora Turística Coletivos (situação III, serviços prestados 02/2004 e 04/2004): Trata-se de serviços de transporte para colheita na área rural da empresa. Não foi realizada a retenção. Fl. 2015DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / VB Serviços, Comércio e Adm. Ltda (situação III, serviços prestados 10/2004 a 12/2005): Trata-se de serviços de transporte para colheita na área rural da empresa. Não foi realizada a retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 155, XVIII e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 146 XVIII. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Andreatta Natural Recicle Ltda (situação IV, serviços prestados 03/2004 a 05/2005): Trata-se de coleta de resíduos. O contrato prevê o serviço de coleta de resíduos, com a utilização de equipamentos. No entanto, para que houvesse a mitigação da base de cálculo da retenção, além da previsão em contrato (material e/ou equipamentos) deveria ocorrer sua discriminação em nota fiscal o que não ocorrera no presente caso, devendo a base de cálculo recair sobre o total da nota fiscal. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Mercearia Pedroso Ltda (situação IV, serviços prestados 09/2005 e 10/2005): Trata-se de serviços de enxertia de macieira e preparo de mudas. Não foi feita a retenção. Retenção prevista na IN SRP/MPS nº 03/2005, art 145 IV. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Construtora Fetz Ltda (situação III, serviços prestados 09/2005): Trata-se de construção civil. Não foi feita a retenção. Retenção prevista na IN SRP/MPS nº 03/2005, art. 143, IV. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Kajiwara Engenharia Ltda (situação III, serviços prestados 12/2003 a 01/2005): Trata-se de construção civil. Não foi feita a retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003, art. 154 III. Fischer Fraiburgo Agroindústria Ltda / Transmarle Ltda (situação III, serviços prestados de 12/2003 a 12/2005): Trata-se de extração de pinus, sujeito à retenção. Retenção prevista na IN INSS/DC nº 100/2003 art 154, IV e IN SRP/MPS nº 03/2005, art 145 IV. A autuada realizou a retenção sobre os valores contidos em notas fiscais, contudo não utilizou o valor bruto como base de cálculo. Impugnação A RECORRENTE apresentou sua Impugnação, de fls. 107/125, em 11/12/2009. Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Ribeirão Preto/SP, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: Fl. 2016DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 - Não foi respeitado o prazo de decadencial previsto no art. 150, §4º do Código Tributário Nacional; - Não é possível exigir a retenção de 11% (onze por cento) após o prazo de recolhimento da contribuição sobre a folha de salário, devida pela pessoa jurídica cedente da mão-de-obra; - A simples prestação de serviços não pode ser considerada como cessão de mão-de- obra. Isso porque essa atividade, que se sujeita à retenção da contribuição previdenciária, pressupõe (i) a transferência de subordinação do segurado do cedente ao cessionário ("colocação à disposição"); e (ii) a continuidade, isto é, a necessidade permanente dos serviços ("serviços contínuos"). Em relação aos serviços prestados pelas prestadoras, alega que: Reunidas S.A. Transportes Coletivos: - Parte dos serviços de transporte refere ao deslocamento de seus funcionários até o local de trabalho, em linhas regulares de ônibus. A outra parte dos serviços de transporte prestados pela Reunidas refere-se ao fretamento de ônibus para transporte de funcionários no período da colheita. Nesse caso também não havia cessão de mão-de- obra, visto que nem o motorista, nem o veículo ficavam à disposição da impugnante. Viação Pato Branco Ltda, Schumacher & Cia Ltda, Empresa de Transporte Norsul Ltda e Romantur Transportadora Turística Ltda: Em diversas notas fiscais não consta a data de retorno dos veículos, o que demonstra que os ônibus voltaram vazios, não tendo ficado à disposição da impugnante. A.N. Transportes Coletivos Ltda: As notas fiscais emitidas por essa empresa destacam que se trata de "viagem eventual', o que afasta a possibilidade de tais serviços serem considerados "contínuos" e, por conseqüência, terem sido executados mediante a cessão de mão-de-obra. VB Serviços, Comércio e Administração Ltda: As notas fiscais emitidas tratam das aquisições de vales-transporte e bilhetes de metrô. Ou seja, não se trata de serviços de transporte, propriamente dito. Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda e Andreatta Natural Recicle Ltda: Os serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos orgânicos e industriais eram realizados periodicamente pelas referidas empresas, mas sem que fosse disponibilizada mão-de-obra à impugnante. As partes optaram por segregar o valor correspondente à mão-de-obra do relativo aos serviços de coleta. Oracides Adriano Engenharia Especial: A nota fiscal de serviço e a Anotação de Responsabilidade Técnica comprovam que os serviços prestados pela OA Engenharia Especial consistiram na elaboração de projetos de construção civil. Ecolab Química Ltda: Esta empresa realizava visitas periódicas aos estabelecimentos da impugnante, visando ao controle de pragas, sem, contudo, transferir-lhe funcionários. Kajiwara Engenharia Ltda: Fl. 2017DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Os contratos preveem que a contratada fornecerá os materiais necessários à execução dos serviços. Construtora A.R. Ltda: Após o encerramento dos trabalhos fiscais, encontrou a cópia do contrato de prestação de serviços firmado com a Construtora A.R. No corpo deste contrato, está previsto que o fornecimento das ferramentas, dos equipamentos e dos materiais, empregados na execução dos serviços, é de responsabilidade da prestadora. Os custos desses materiais se encontram discriminados nos orçamentos e nas notas fiscais. Estaca Engenharia Ltda: Considerando que os contratos de empreitada e de prestação de serviços previam expressamente o fornecimento dos materiais e das ferramentas pela contratada, a impugnante procedeu à retenção da contribuição destinada ao custeio da Seguridade Social apenas sobre o valor dos serviços, nos termos do art. 158, "caput", da Instrução Normativa INSS/DC n. 100/03. Construtora Mayor Ltda Considerando que a cláusula 9 do anexo ao contrato estipula que "os materiais necessários para execução dos serviços serão fornecidos pela prestadora sem qualquer ônus para Fischer, bem como que as notas fiscais segregam o valor da mão-de-obra do custo dos materiais, evidencia-se que essa situação está enquadrada na hipótese do art. 159 da Instrução Normativa INSS/DC n. 100/03, não havendo qualquer diferença a ser reclamada pela fiscalização. Conduvale Eletrificação Ltda: As planilhas de orçamento elaboradas pela Conduvale relacionam os materiais e os respectivos custos, necessários à execução dos serviços. Consest Construtora e Incorporadora Ltda: Existe previsão contratual de fornecimento de material e equipamentos, para execução de serviços. As notas fiscais segregam os custos dos materiais e da mão de obra. Construtora Fetz Ltda: Não foi considerada a retenção efetuada pela impugnante, em 3/10/2005. Mercearia Pedroso Ltda ME: As atividades relacionadas no inciso IV do art. 145 da Instrução Normativa MPS/SRP n. 3/05 não engloba o serviços de enxertia de macieiras e preparos de mudas. Metas Engenharia Ltda: A retenção está dispensada, quando "a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a duas vezes o limite do salário de contribuição, cumulativamente" (Instrução Normativa INSS/DC n. 100/03, art. 157, inciso II, e Instrução Normativa MPS/SRP n. 3/05, art. 148, inciso II). Fl. 2018DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Pela declaração prestada pelo titular da Metas Engenharia Ltda, evidencia-se que os serviços foram prestados pessoalmente pelo mesmo, razão pela qual, à época, deixou de ser feita a retenção da contribuição previdenciária. Transmarle - Marcelo Ribeiro da Silva e Cia Ltda e Fraypinus Serviços Ltda: Nos contratos firmados entre a impugnante e as empresas Transmarle e Fraypinus está previsto que as ferramentas e os equipamentos necessários à prestação dos serviços serão de responsabilidade das contratadas. Da Decisão da DRJ convertendo o julgamento em diligência Na primeira oportunidade que apreciou a celeuma, a DRJ em Ribeirão Preto/SP entendeu por determinar a conversão do julgamento em diligência, conforme resolução de fls. 1457/1458, nos seguintes termos: Intimada em 11/11/2009, a interessada, ingressou, em 11/12/2009, com a tempestiva manifestação de inconformidade (fls. 79/94), anexou diversos contratos realizados com as prestadoras de serviço, argumentando que os mesmos previam o fornecimento de material pela contratada; podendo, dessa forma, fazer a retenção sobre 50% do valor bruto da nota fiscal. Além disso, a autuada anexou diversas notas fiscais de prestação de serviço sobre as quais alega terem sido cobradas indevidamente as retenções, pois não se trata de serviços sujeito a tal. Também anexou a autuada guias de pagamento, alegando que as mesmas não foram consideradas pela fiscalização. Diante disso, uma vez que a fiscalização não relaciona numericamente cada uma das notas fiscais sobre as quais efetuou os lançamentos e descreve que diversos contratos anexados pela defesa não foram apresentados durante a fiscalização, sugere-se que os autos sejam enviados para a Delegacia de Fiscalização de Araraguara para que a fiscalização analise as notas fiscais, contratos e GPS apresentados de cada um dos prestadores de serviço, posicionando-se quanto à exclusão ou manutenção dos valores lançados com fundamento nesses documentos. Em resposta, a fiscalização apresentou o relatório de fls. 1460/1481, juntando aos autos a planilha de fls. 1482/1505. A situação foi resumida pela autoridade julgadora de primeira instância da seguinte forma, relatando o que segue: Em seguida, os autos foram enviados em diligência à fiscalização para a análise dos documentos apresentados pela empresa autuada (Despacho 15/10, nas folhas 1.457 e 1.458). A fiscalização, em resposta ao Despacho, informou que (nas folhas 1.460 a 1.481): Reunidas Transportes coletivos Em relação ao deslocamento em linhas regulares (compras de passagens) como aduz os recibos apresentados, razão assiste a fiscalizada uma vez que inexistente cessão de mão de obra nestes casos e não devem fazer parte da exação fiscal. Contudo, em relação aos demais não cabe qualquer revisão no presente crédito, uma vez que somente previsão contratual poderia desnaturar a cessão de mão de obra e caracterizar o serviço prestado como empreitada, elidindo a retenção dos 11%. Foram apresentados recibos de período fora do analisado pela ação fiscal e de empresa que não foi objeto da auditoria, os quais foram desconsiderados. Não há como Fl. 2019DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 relacionar os recibos apresentados na defesa e os montantes apurados, uma vez que nos registros contábeis da Fischer S/A Comércio e Indústria constam os números das respectivas notas fiscais, e nos recibos apresentados não consta qualquer numeração e também os valores não são coincidentes. Para Fischer Fraiburgo foi verificado por amostragem os recibos com alguns valores levantados. Diante da coincidência dos montantes, tendo em vista que não há nos registros da empresa nem nos recibos informação de código (n° de nota fiscal, etc), devem ser excluídos do presente auto de infração os montantes abaixo. Brantur Viacao Pato Branco Ltda Schumacher & Cia Ltda. Empresa de Transporte Norsul Ltda e Romatur Transportadora Turística Ltda. Somente previsão contratual poderia desnaturar a cessão de mão de obra e caracterizar o serviço prestado como empreitada, elidindo a retenção dos 11 %. Por isso os créditos apurados em relação à retenção sobre os valores dos serviços contratados àquelas prestadoras devem ser mantidos. AN Transportes Coletivos Ltda Somente previsão contratual poderia desnaturar a cessão de mão de obra e caracterizar o serviço prestado como empreitada, elidindo a retenção dos 11 %. Por isso os créditos apurados em relação à retenção sobre os valores dos serviços contratados devem ser mantidos. VB Serviços Ccomercio e Adm. Ltda Apesar de na relação de serviços apresentada pela fiscalizada no curso da auditoria constar que se trata de deslocamento para trabalho nos pomares, os documentos trazidos ao processo indicam atividade sobre a qual não cabe a retenção dos 11 %. Portanto os valores apurados sob o código de levantamento VB devem ser excluídos da presente constituição de crédito conforme abaixo. Fl. 2020DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Andreatta Natural Recicle Ltda E Andreatta Gerenciamento De Resíduos Ltda Em relação a Andreatta Gerenciamento de Resíduos, não fora apresentado o contrato no curso da auditoria fiscal, o que foi realizado nesta fase contenciosa. Da leitura dele verificam-se cláusulas que indicam a evidente gestão do contratante sobre a mão de obra (que por vezes se dá através de prepostos da contratada). Portanto inequívoca a caracterização da cessão de mão de obra e a necessária conseqüente retenção para fins previdenciários. Quanto à base de cálculo para sua aplicação, as Instruções Normativas 100/2003 e 03/2005 a mitigam quando da discriminação em contrato e em notas fiscais do serviço e material aplicados/equipamentos utilizados. Não houve separação entre materiais/equipamentos aplicados, não havendo o que reduzir da base de cálculo da retenção dos 11%, mantendo-se integralmente o crédito. Idêntica situação encontra-se no contrato apresentado firmado com a Andreatta Natural Recicle. Oracides Adriano Engenharia Especial Com a apresentação da documentação no curso do contencioso administrativo, nota-se que merece guarida a argumentação da fiscalizada devendo ser excluído do presente débito os montantes apurados sob o código de levantamento OA1 conforme tabela. Ecolab Química Ltda Em relação a esta trouxe ao processo as notas fiscais não apresentadas no curso da ação fiscal, contudo as notas descrevem como serviço prestado exatamente o que mencionava o histórico contábil "Serviço de Manejo Integrado de Praga" em nada inovando em relação ao relatório fiscal. Fl. 2021DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Por isso necessária a manutenção integral do crédito apurado. Kajiwara Engenharia Ltda Tendo em vista o envolvimento de diversos pactos contratuais exporemos as situações contrato a contrato apresentados. Contrato juntado como Documento 775 (folhas 922 a 925): O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de notas fiscais, das quais constaram do levantamento fiscal as notas 370, 377, 378, 401 e 434. O levantamento fora realizado tendo em vista que não foram disponibilizados contratos no curso da auditoria que permitissem a verificação do cumprimento pela empresa do preconizado pela norma para mitigação da base de cálculo da retenção. Com sua apresentação na defesa constata-se que tem razão em parte a defendente. O contrato em pauta estabelece em sua clausula 3 a seguinte previsão: "Pelo objeto deste contrato, acordam as partes o preço fixo, total e irreajustável de R$ 86.588,95 (oitenta e seis mil, quinhentos e oitenta e oito reais, e vinte e cinco centavos), assim compreendidos: Materiais — R$ 49.925,58 (quarenta e nove mil, novecentos e vinte e cinco reais, e cinqüenta e oito centavos); - Mão de Obra - R$ 28.862,00 (Vinte e oito mil, oitocentos e sessenta e dois reais); - Administração de projetos - Prédio da Oficina - 7.801,38 (Sete mil, oitocentos e um reais, e trinta e oito centavos) " Quanto ao abatimento da base da nota dos montantes referentes a materiais, razão assiste à Fischer. Contudo no que tange aos valores pagos a título de administração, não cabe a exclusão da base de cálculo, haja vista texto contido no artigo 162 Instrução Normativa 100, valor excluído em parte pela empresa. Pelo exposto, necessária a retificação do presente crédito conforme abaixo. Contrato juntado como Documento 776 (folhas 926 a 929) O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de notas fiscais, das quais constaram do levantamento fiscal as notas 369, 379, 380, 400, 433. Desta feita a empresa considerou na base de cálculo da retenção os valores referentes a administração, devendo ser excluído do levantamento fiscal os montantes abaixo. Fl. 2022DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Contrato juntado como Documento 777 (folhas 930 a 933) O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de notas fiscais, das quais constaram do levantamento fiscal as notas 394, 402, 403, 404 e 435. Tendo em vista a apresentação do contrato na fase contenciosa, razão assiste à empresa, sendo necessária a retificação do crédito conforme abaixo. Contrato juntado como Documento 779 (folhas 940 a 945) O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de nota fiscal 570, que consta do levantamento fiscal. Tendo em vista que não foi apresentado a auditoria o respectivo contrato, a fiscalização desconsiderou a redução da base de cálculo da retenção, constituindo o crédito. Com a apresentação do contrato razão assiste à Fischer quando menciona a possibilidade de redução da base da retenção. Todavia não da forma que fora executada. Tendo em vista que não houve discriminação dos valores no contrato, poderia ter sido mitigada em até 50% dos valores das respectivas notas. Considerando o valor da nota fiscal e a redução da base permitida (50%) e a efetuada (40%), necessária a manutenção da diferença no presente levantamento. Necessária a retificação do crédito conforme abaixo: Contrato juntado como Documento 780 (folhas 946 a 951) O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de nota fiscal 997, que consta do levantamento fiscal. Necessária retificação abaixo. Contrato juntado como Documento 781 (folhas 952 a 953) Fl. 2023DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Aditivo ao anterior que estabeleceu um valor de uma parcela a mais que foi quitada através do documento fiscal 854, por isso idêntico a ele. Necessária retificação abaixo. Contrato juntado como Documento 782 (folhas 954 a 959) O acordo previa pagamento que foi materializado com emissão de nota fiscal 924, que consta do levantamento fiscal. Análogo ao contrato juntado como documento779. Necessária retificação infra. Construtora Ar Ltda Me Alega o sujeito passivo ter encontrado contrato de prestação de serviços que não fora disponibilizado no curso da ação fiscal e que o ato negocial cumpre os requisitos necessários previstos na legislação que possibilita a mitigação na base de cálculo da retenção realizada. Menciona que os contratos foram juntados como documento 834. Contudo inexiste no processo o documento mencionado. Mesmo com a omissão, considerando os anexos dos supostos contratos que foram juntados (como documentos 839 a 843 folhas 1018 a1002), nota-se que houve um ato de livre iniciativa de acordo entre as partes, onde segregou os materiais e serviços aplicados na contratação. Com exceção da nota fiscal n° 04 (nota de prestação de serviços em que não houve retenção), tendo em vista que a auditoria realizara o levantamento com os valores discriminados como serviços, que nos arquivos apresentados os materiais estão discriminados nas notas fiscais e que houve a retenção sobre o valor dos serviços, necessária a exclusão do crédito das bases apurados conforme código de levantamento AR abaixo explicitado. Estaca Engenharia Ltda Contribuinte apresentou na fase contenciosa os contratos e as notas não apresentadas no curso da auditoria. Em relação ao contrato de R$ 222.000,00 (duzentos e vinte e dois mil reais) citado no relatório fiscal (documento 844 juntado ao processo folhas 1023 a 1028), considerando que houve a emissão de notas fiscais de material, inclusive com incidência de tributo próprio daquela transação, descabe a retenção previdenciária, por isso necessária a exclusão do crédito do montante (base de cálculo) de R$ 1.150,00 no código de levantamento EST na competência 03/2005. Fl. 2024DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Quanto ao montante referente ao contrato juntado como documento 845 (folhas 1029 a 1038 do presente), cujo valor contratado foi de R$ 33.502,60, a situação mostra-se diferente. De forma idêntica a anterior o contribuinte segregou o contrato em dois documentos fiscais, uma nota de material no valor de R$ 25.574,55 e outra de serviços de R$ 10.637,42. Contudo enquanto no contrato anterior a alíquota de 11% foi aplicada sobre o montante total da nota fiscal de serviços, neste caso foi somente sobre 50% da nota sob a pecha de equipamentos aplicados. A norma (tanto IN 03/2005 quanto IN 100/2003) mitiga a base da retenção considerando que o dispêndio, além da mão de obra aplicada é composto por materiais e equipamentos, de acordo com algumas condições. Para o contrato em pauta foram emitidas duas notas fiscais, uma de material e outra de serviços, sendo esta última dividida em metade do valor para serviço e outra metade aplicação de equipamento. Para a nota fiscal de material não há que se falar em retenção. Para outra, tendo em vista que o contrato não prevê a utilização de equipamentos, não poderia o contribuinte fazer tal separação e conseqüentemente reduzir a base de cálculo da aplicação da retenção, devendo ser aplicada sobre o montante total. Considerando que a auditoria havia levantado metade do valor do contrato como base passível de retenção superando 50% da nota fiscal sobre a qual deveria ter sido aplicada a retenção cabe retificação conforme abaixo. Para o outro contrato apresentado juntado como documento 845 (folhas 1039 a 1048 do presente), cujo valor contratado foi de R$ 18.000,00 a situação é a mesma. Entretanto desta feita não cabe exclusão do crédito de qualquer valor. Construtora Mayor Fiscalizada apresentou na defesa, contrato que não fora disponibilizado no curso da auditoria (anexado como documento 859, folhas 1062 a 1067). Considerando que consta em contrato a utilização de material sob ônus da contratada e segregação na nota fiscal, merece guarida argumentação da empresa. Por isso necessária a exclusão do presente crédito do valor abaixo. Conduvale Eletrificação Ltda Empresa alega ter juntado ao processo contrato com as planilhas orçamentárias que discriminariam os materiais utilizados na prestação de serviço o que permitiria a redução da base de cálculo a ser aplicada à retenção de 11 %. Convém mencionar que a empresa segrega as notas fiscais entre de serviços e de venda de materiais, com a consequente tributação inerente aos atos negociais. Em relação as notas de materiais não há retenção a ser aplicada, visto que a norma determina sua execução sobre valores contidos nas notas fiscais de serviços. Fl. 2025DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Foi anexada às folhas 1083 a 1087 uma planilha de orçamento, entretanto não faz menção ao prestador, ao contrato e nem os materiais mencionados em tal documento correspondem aos especificados nas notas fiscais juntadas às folhas 1089 a 1091, por isso não há como vinculá-los. Considerando que do valor bruto da nota fiscal de serviços podem ser deduzidos os materiais aplicados (atendidas certas condições) e a prestadora já os segregou em notas distintas não há o que reduzir na base da nota fiscal de serviços como fora realizado sendo necessária a cobrança da diferença. Uma vez que a auditoria considerara as notas de materiais na base do levantamento fiscal merece retificação o presente conforme tabela abaixo. Consest Construtora E Incorporadora Ltda Tendo em vista que não foi apresentado a auditoria o respectivo contrato, a fiscalização desconsiderou a redução da base de cálculo da retenção, constituindo o crédito. Para elidir o apurado o demandante anexou ao processo (documentos 880 a 897 - folhas 1112 a 1131) contrato, notas fiscais e GPS. Com a apresentação do contrato razão assiste à Fischer quando menciona a possibilidade de redução da base da retenção. Todavia não da forma que fora executada. Tendo em vista que não houve discriminação dos valores no contrato, poderia ter sido mitigada em até 50% dos valores das respectivas notas. Considerando que a fiscalização apurou o crédito com base em 100% da nota (reduzido da base do valor que já havia sido tributada) deve ser retificado o crédito conforme tabela abaixo. Construtora Fetz Ltda A auditoria considerou como base de cálculo da retenção 100% da nota fiscal, entretanto equivocadamente incluiu no levantamento base já tributada pelo sujeito passivo, devendo ser retificado o levantamento, conforme tabela abaixo. Fl. 2026DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Mercearia Pedroso Ltda Me Sustenta o contribuinte que na lista de serviços rurais sujeitas a retenção não se encontra o serviço que foi tomado e, portanto, não cabia a propalada exação. Não há como deixar de concordar com a argumentação do sujeito passivo, por isso necessária a exclusão do montante do crédito que foi apurado com código de levantamento MP, conforme infra. Metas Engenharia Ltda Contribuinte alega que os serviços prestados a ela foram executados pelos sócios da contratada (conforme declaração juntada como documento 925, folha 1159) e o faturamento dela não superava 2 vezes o limite máximo do salário de contribuição e por tais condições não estava sujeita ao instituto da retenção. Entretanto não prospera a alegação da autuada. Mesmo considerando como válida a primeira, a condição do limite do salário de contribuição não foi atendida. Tal condição não necessita nem uma análise mais acurada haja vista que como mero exemplo o salário máximo de contribuição em 03/2004 era R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) e mesmo supondo hipoteticamente que a única contratante da Metas fosse a Fischer, somente o faturamento da nota fiscal 854 (anexa ao presente como documento 902 a folha 1136) emitida em 02/2004 (no valor de R$ 7.870,00) já superava o previsto na legislação que permitia a abstenção da retenção. Pelo exposto não há o que alterar no presente crédito. Transmarle e Fraypinus Serviços Ltda Sujeito passivo anexou ao processo contratos de prestação de serviço não apresentados no curso da auditoria (documentos 1072 a 1078, folhas 1316 a 1328 e documentos 926 a 934, folhas 1161 a 1176). Com os documentos alega ter utilizado a base correta da retenção de 11%, visto que os atos negociais preveem a utilização de equipamentos e/ou materiais. Contudo equivoca-se a defendente. A única cláusula nos dois contratos que fazem alguma menção a equipamentos e ou materiais possui o texto transcrito. "Todas as ferramentas e equipamentos necessários para a prestação dos serviços serão de inteira responsabilidade da CONTRATADA". Com tal texto não há o cumprimento do que preconiza tanto a IN 100 como a IN 03, tanto que não é a utilização de quaisquer equipamentos que permitem a redução da base de cálculo da retenção, os equipamentos manuais não tem tal condão. Uma vez que não há a especificação nem de que tipo de equipamento será utilizado, considerando que a utilização de equipamento (não manual) não é inerente ao objeto do contrato, não há que se falar em mitigação da base de cálculo. Portanto não há o que alterar no presente levantamento. Devidamente intimado em 04/07/2011 para se manifestar sobre a diligência, a RECORRENTE apresentou manifestação alegando o que segue: Fl. 2027DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Em seguida, a autuada apresentou a seguinte manifestação (nas folhas 1.508 a 1.519): - A mera prestação de serviços não pode ser considerada cessão de mão de obra; Isso porque esta atividade pressupõe, minimamente, (i) a transferência de subordinação do segurado do cedente ao cessionário ("colocação à disposição") e (ii) a continuidade, isto é, a necessidade de permanência dos serviços ("serviços contínuos"). Reunidas S.A. Transportes Coletivos: - A auditoria não adotou a mesma postura no que se referiu ao fretamento de ônibus para transporte de funcionários da contribuinte no período da colheita, haja vista que nem o motorista, nem o veículo ficavam à sua disposição, como comprovou a expressão "volta vazio" inserida nas notas fiscais de serviços, evidenciando que, após deixarem os passageiros, os ônibus retornavam desocupados à garagem daquela empresa. - A suposta dificuldade em se relacionar os recibos apresentados e os montantes apurados, descrita no item 9 do resultado da diligência, decorre do fato de os lançamentos contábeis se referirem há várias notas fiscais agrupadas, conforme comprova a amostragem em anexo, juntada para facilitar o entendimento dos referidos registros. Viação Pato Branco Ltda, Schumacher & Cia. Ltda, Empresa de Transporte Norsul Ltda e Romantur Transportadora Turística Ltda: - A situação das referidas empresas se assemelha àquela descrita no item anterior, com relação aos serviços de transporte "fretados", que não foram executados mediante cessão de mão de obra, por não restar caracterizada a disposição do serviço conferida ao tomador A. N. Transportes Coletivos Ltda: - As notas fiscais emitidas pela A. N. Transportes Coletivos Ltda (docs. 588 a 600) mostram que se tratar de "viagem eventual, afastando, uma vez mais, a possibilidade de tais serviços serem considerados "contínuos" e, por conseqüência, terem sido executados mediante cessão de mão de obra. Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda. e Andreatta Natural Recicle Ltda: - Os serviços prestados pela Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda e pela Andreatta Natural Recicle Ltda consistiam, basicamente, na coleta, transporte e destinação de resíduos orgânicos e industriais, de tempos em tempos, mas sem que fosse disponibilizada mão de obra à contratante. Ecolab Química Ltda: - Aa Ecolab Química Ltda realizava visitas periódicas aos seus estabelecimentos, visando ao controle de pragas, sem, contudo, transferir-lhe funcionários, o que não permitiu a caracterização da cessão de mão-de-obra. Em relação à base de cálculo da contribuição retida, nas hipóteses de prestação de serviço com fornecimento de material. - Ainda que se pudessem tributar os objetos dos contratos em questão, o que se admite apenas a título argumentativo, a contribuição não poderia alcançar os valores correspondentes aos materiais utilizados na prestação dos serviços, como pretendeu a fiscalização, ao tomar em conta o valor bruto das notas emitidas. Kajiwara Engenharia Ltda: Fl. 2028DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 - Concluiu-se na diligência que os valores pagos a título de "administração de projetos", nomenclatura utilizada no contrato, não poderiam ser excluídos da base de cálculo, haja vista o texto contido no artigo 162 da Instrução Normativa n. 100/2003. - Muito embora corretamente reconhecida a impossibilidade de inclusão de materiais no cômputo da retenção, o mesmo raciocínio se aplica aos valores relativos à administração de projetos, por não se tratar de determinação de uma Instrução Normativa, mas do próprio texto constitucional. Estaca Engenharia Ltda: - Embora de fato os valores dos materiais e dos serviços tenham sido objeto de diferentes notas fiscais, a base destas não foi recomposta e reduzida. Como comprovam precisamente os documentos em anexo (Doc. II), a redução foi aplicada exclusivamente em relação às notas referente aos materiais, e não às notas de serviços. Conduvale Eletrificação Ltda: -Alega que apesar de a fiscalização afirmar que a redução atingiu a nota fiscal de serviços, embora os materiais estivessem noutra apartada, isso não corresponde à realidade. Neste caso, a despeito de a nota fiscal de serviço trazer a informação de incluir mão de obra e manipulação de equipamentos, no campo dos dados adicionais, calcula a retenção apenas sobre a mão de obra, como comprovam os documentos em anexo. Consest Construtora e Incorporadora Ltda: Todavia, a respeito de a retenção atingir valores de serviços, mesmo após a segregação dos materiais, o resultado da diligência não procede. Isso porque houve separação de materiais e serviços na nota fiscal, mas a base de cálculo restringiu-se à mão de obra, isto é, não se procedeu à redução, possível se existissem materiais incluídos na nota fiscal. Este comentário é valido para todas as notas fiscais emitidas pela Consest Construtora e Incorporadora Ltda, exemplificadas com a amostragem anexa. Metas Engenharia Ltda: A fiscalização se equivocou por não ter observado que a retenção relativa aos serviços tomados da empresa Metas Engenharia Ltda. estava dispensada, em razão de terem sido prestados por seus próprios sócios e o seu faturamento do mês anterior não haver superado duas vezes o limite do salário de contribuição. Ocorre que não há a imposição de limite quantitativo, mas se exige tão somente que a contratação envolva serviço profissionais regulamentados, prestados pessoalmente pelos próprios sócios da empresa, sem o concurso de empregados os outros contribuintes individuais. É nesta situação que se enquadra a atividade em análise, tipicamente de engenharia. Transmarle Ltda e Fraypinus Serviços Ltda Não há que se falar na impossibilidade de retenção porque os equipamentos utilizados seriam móveis e assim se enquadrariam na exceção do artigo, quando foram efetivamente utilizados tratores c o m barra, tratores c o m guincho e carretas, de propriedade da contratada. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Ribeirão Preto/SP parcialmente procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 1883/1916): Fl. 2029DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2005 Debcad: 37.253.295-0 DECADÊNCIA Assim, como os demais tributos, as Contribuições Sociais se sujeitam aos artigos 150, §4º, e 173 do CTN. Havendo pagamento antecipado da contribuição (ainda que parcial) suscita a aplicação da regra especial - art. 150, §4º do CTN. No caso de inexistência de pagamento justifica a utilização do art. 173, I, do CTN, para efeitos de fixação do dies a quo do prazo qüinqüenal de caducidade. RETENÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO O valor relativo à taxa de administração ou de agenciamento, ainda que figure discriminado na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não poderá ser objeto de dedução da base de cálculo da retenção. RETENÇÃO. DISPENSA Quando a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a duas vezes o limite máximo do salário de contribuição, cumulativamente, a contratante fica dispensada de efetuar a retenção e a contratada de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A DRJ entendeu, após examinar o relatório de diligência que analisou as guias de recolhimento e outros documentos da RECORRENTE, pela exclusão de parte do lançamento, quanto a algumas competências dos levantamentos REU, VB, OA1, KJ2, KJ, AR, EST, CM, CON, CSE, FT e MP. No mais, com base na regra do art. 150, §4º, do CTN, a DRJ entendeu pela decadência de parte do lançamento tributário, qual seja, de todo o período até a competência 10/2004 (inclusive), “exceto a competência 10/2004, do Levantamento ANR e as competências de 02/2004 a 05/2004, do Levantamento MTS”, por entender que a estas se aplicava a regra do art. 173, I, do CTN. Do Recurso Voluntário A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 24/03/2013, conforme AR de fl. 1923, apresentou o recurso voluntário de fls. 1925/1952 (PDF 2 – págs. 01/28) em 22/04/2013. Fl. 2030DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Preliminarmente, alega a RECORRENTE que: - o julgador se equivocou ao analisar a ocorrência da decadência do lançamento, pois considerou os pagamentos realizados pelas empresas contratadas pela recorrente, e não pela própria RECORRENTE, que, inclusive, efetuou pagamentos de contribuição previdenciária em todos os períodos decaídos, ou seja, de dezembro de 2003 a outubro de 2004. - reiterou os argumentos da Impugnação, no sentido de entender não ser possível exigir a retenção de 11% (onze por cento) após o prazo de recolhimento da contribuição sobre a folha de salário, devida pela pessoa jurídica cedente da mão-de-obra; No mérito, reafirmou que a atividade que se sujeita à retenção da contribuição previdenciária pressupõe a presença conjunta (i) a transferência de subordinação do segurado do cedente ao cessionário (“colocação à disposição”); e (ii) a continuidade, isto é, a necessidade permanente dos serviços (“serviços contínuos”). Desta forma, em relação aos serviços prestados pelas prestadoras, alega que: Reunidas S.A. Transportes Coletivos. A parte não excluída pela DRJ refere-se ao fretamento de ônibus para transporte de funcionários no período da colheita. Nesse caso, afirma que também não havia cessão de mão-de-obra, visto que nem o motorista, nem o veículo ficavam à disposição da impugnante (docs. 188/301 da impugnação). Alega que várias notas fiscais comprovam esse fato ao indicar o termo “volta vazio”, evidenciando que, após deixarem os passageiros, os ônibus retornavam vazios à garagem daquela empresa. Viação Pato Branco Ltda., Schumacher TUR C. Schumacher & Cia. Ltda: Afirma que tais serviços de transportes eram fretados e em diversas notas fiscais não consta a data de retorno dos veículos, o que demonstra que os ônibus voltaram vazios, não tendo ficado à disposição da recorrente (docs 302/563 da impugnação). A.N. Transportes Coletivos Ltda: Neste caso, além do já exposto em relação ao “fretamento”, afirma que as notas fiscais emitidas por essa empresa (docs. 588/600 da impugnação) destacam que se trata de “viagem eventual”, o que afasta a possibilidade de tais serviços serem considerados “contínuos” e, por consequência, terem sido executados mediante a cessão de mão-de-obra. Assim, nesses casos de difícil produção de prova, pleiteia a admissão da prova indiciária, como, por exemplo, as expressões “Volta Vazio” e “viagem eventual”, constantes de diversas notas fiscais. Neste ponto, afirma que a autoridade fiscal não pautou o lançamento em fatos e provas, mas sim em ilações e presunções, o que é inadmissível. Portanto, A DRJ não poderia Fl. 2031DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 aceitar as presunções do lançamento e rejeitar as provas indiciárias trazidas pela RECORRENTE. [inovação]. Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda. e Andreatta Natural Recicle Ltda.: Reiterou os termos da impugnação ao afirmar que os serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos orgânicos e industriais eram realizados periodicamente pelas referidas empresas, mas sem que fosse disponibilizada mão-de-obra à impugnante. Alega que as partes optaram por segregar o valor correspondente à mão-de-obra do relativo aos serviços de coleta. Ecolab Química Ltda.: Reiterou os termos da impugnação ao afirmar que esta empresa realizava visitas periódicas aos estabelecimentos da impugnante, visando ao controle de pragas, sem, contudo, transferir-lhe funcionários. Ademais, junta aos autos o contrato de serviços que possui atualmente com a HigiControl (fls. 1965/1972), referente aos mesmos serviços prestados pela Ecolab, donde fica claro que em nenhum momento a HigiControl cederá mão de obra à RECORRENTE. Estaca Engenharia Ltda.: Quanto à prestadora de serviços Estaca, uma parte do lançamento foi cancelada (valor dos materiais previstos em contratos e nota), sendo mantido o valor relativo ao uso de equipamentos, pois não previsto em contrato. A RECORRENTE, no entanto, afirma que o contrato previa a utilização dos equipamentos, conforme documentos acostados (docs. 844/845 da impugnação), portanto, seria correta a redução da base de cálculo da retenção. Kajiwara Engenharia Ltda.: Quanto à Kajiwara, uma parte do lançamento foi cancelada (valor dos materiais previstos em contratos e nota), mantido o valor da taxa de administração de projetos. A RECORRENTE, recorreu ao argumento de que não incide a contribuição sobre a taxa de administração de projetos, a qual não tem caráter de cessão de mão de obra, não ocorrendo a hipótese de incidência do tributo. Conduvale Eletrificação Ltda.: Cancelada pela DRJ a parte relativa ao valor dos materiais. Mantida uma parte do lançamento pois, segundo a fiscalização (e o v. acórdão recorrido), a prestadora já segregou o Fl. 2032DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 valor dos materiais em notas distintas, não havendo o que reduzir na base da nota fiscal de serviços, como fora realizado, sendo necessária a cobrança da diferença. A RECORRENTE afirma que a despeito de a nota fiscal de serviço trazer a informação de incluir mão de obra e manipulação de equipamentos, no campo “dados adicionais” calcula a retenção apenas sobre a mão de obra. Cita como exemplo, o documento 874 da impugnação (nota fiscal n. 1858), o qual traz a descrição de prestação de serviços, mas no campo “dados adicionais” estão segregados os valores relativos à mão de obra e utilização de equipamentos, sendo que a recorrente aplicou a retenção apenas sobre os valores referentes à mão de obra. Metas Engenharia Ltda.: Afirma a RECORRENTE que há dispensa da retenção quando a contratação envolva serviço profissionais regulamentados (engenharia), prestados pessoalmente pelos próprios sócios da empresa, sem o concurso de empregados os outros contribuintes individuais, nos termos do art. 148, III, da IN MPS/SRP nº 03/2005. Transmarle – Marcelo Ribeiro da Silva e Cia Ltda. e Fraypinus Serviços Ltda.: Quanto à prestadora de serviço Transmarle, o acórdão recorrido manteve a autuação, alegando ser necessária, além dessa previsão contratual, também a especificação dos equipamentos utilizados, para se proceder a redução da base de cálculo da retenção, eis que essa lei não admite essa redução quando se utilizam equipamentos manuais. Neste sentido, a RECORRENTE afirma que houve mudança na razão da autuação (previsão contratual sobre o fornecimento de materiais e equipamentos pela contratada), incorrendo em evidente inovação do lançamento. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. Fl. 2033DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 PRELIMINAR Da Decadência Alega a RECORRENTE que o julgador se equivocou ao analisar a ocorrência da decadência do lançamento, pois considerou os pagamentos realizados pelas empresas prestadoras contratadas, e não pela própria RECORRENTE, que, inclusive, efetuou pagamentos de contribuição previdenciária em todos os períodos decaídos, ou seja, de dezembro de 2003 a outubro de 2004. Assim, indaga quanto a responsabilidade pelo pagamento da contribuição em questão, relatando que ou a responsabilidade pelo pagamento é das empresas prestadoras de serviço e, dessa forma, a autuação em tela não tem razão de subsistir, eis que está cobrando tributo do sujeito passivo errado, ou a responsabilidade é apenas da recorrente e, desse modo, deve-se verificar os pagamentos de contribuição previdenciária realizados por ela própria para determinar a norma regente para fins de contagem do prazo decadencial. Entendo que assiste razão à RECORRENTE em seu pleito. Considerado, o prazo decadencial quinquenal, resta saber, para o bom emprego do instituto da decadência previsto no CTN, qual o dies a quo aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). Fl. 2034DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Pois bem, quanto a responsabilidade do pagamento, vê-se que a Lei nº 8.212/91 prevê expressamente a responsabilidade pelo pagamento do tomador dos serviços, exatamente da forma como procedeu a fiscalização e em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. [...] Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. [...] § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Fl. 2035DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Conforme legislação acima, o instituto da retenção de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa prestadora (a contribuinte de fato). Desta forma, como o lançamento se opera em face do substituto tributário (o ora RECORRENTE), é sobre este que devem ser observados, para fins de decadência, a existência de recolhimentos sobre o mesmo fato gerador e fundamento legal para cobrança de contribuições previdenciárias, Em outras palavras, deve-se observar se o tomador dos serviços (substituto) efetuou recolhimentos específicos a titulo de retenção do art. 31 da Lei n° 8.212/91, na redação aplicável a partir da competência 02/1999. Nesse sentido, cito jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2001 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. DECADÊNCIA. RETENÇÃO DE 11%. RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE O MESMO FUNDAMENTO JURÍDICO. A constatação de antecipação de pagamento parcial do tributo aplicável para fins de contagem do prazo decadencial de acordo com o § 4.º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, deve levar em consideração recolhimentos sobre o mesmo fato gerador ou fundamento legal para cobrança de contribuições previdenciárias. Nos casos de lançamento por ausência de retenção de 11%, a comprovação de existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador, para aplicação da regra decadencial descrita no art. 150, §4º do CTN, só pode ser constatada no autuado, que passou a ser o devedor originário do debito. (Acórdão n° 9202-005.177; publicado em 13 de março de 2017; Relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira) Transcreve-se trecho do voto proferido pelo conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho no Acórdão n° 9202-008.286, de 23/10/2019, o qual utilizo como razões de decidir por tratar de forma cristalina sobre o tema: Nesse passo, para deslinde da controvérsia faz-se necessário verificar se houve ou não recolhimento de contribuições previdenciárias no interstício abrangido no lançamento e, mais especificamente, se eventuais pagamentos poderiam ser considerados para a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN. De se esclarecer que a Lei nº 8.212/1991 alberga obrigações tributárias das mais diversas, com fatos geradores e alíquotas distintas, bem assim com sujeitos passivos variados. Tem-se, dentre outras, as contribuições: a) de empregados e trabalhadores avulsos, sobre a remuneração (art. 28, I); b) de contribuintes individuais, sobre a remuneração (art. 28, III); c) patronais, sobre a folha de salários (art. 22, I); Fl. 2036DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 d) de segurados facultativos, sobre a receita da comercialização de sua produção rural (art. 25); e) de empregadores rurais pessoas físicas, sobre a receita da produção rural (art. 25); f) da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, sobre a receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos e de qualquer forma de patrocínio (art. 22, § 6º); g) recolhidas por subrrogação, em razão de serviços prestados, mediante seção de mão- de-obra (art. 33). Com efeito, para que se possa considerar a ocorrência de pagamento antecipado é necessário que restem comprovados recolhimentos de contribuições de mesma espécie, ou seja, contribuições que guardem identidade relativamente à regra matriz de incidência tributária. Aqui não se estar a exigir o recolhimento de rubrica específica, pois o entendimento pacificado neste Colegiado, expresso no Acórdão 9202-01.413 é de que Nesse sentido, se eventualmente o sujeito passivo não recolhe o tributo em relação a determinada rubrica que acredita não ter incidência da contribuição previdenciária, tal fato não descaracteriza a antecipação de pagamento para o restante calculado e recolhido indicado pela folha de pagamento do empregador. (Grifou-se) No caso que ora se examina a autuação teve como fundamento o art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com a redação da Lei nº 9.711/1998), c/c o § 5º do art. 33 da mesma lei. Confira-se o teor dos dispositivos: (...) Desse modo, para que restasse comprovado o pagamento antecipado seria necessário que o Sujeito Passivo carreasse aos autos documentos comprobatório de recolhimentos relacionados à retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, nas competências objeto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, ainda que relativamente a outras prestadoras de serviços não evidenciadas na autuação. Entretanto, os documentos apresentados no curso do processo administrativo fiscal dizem respeito a recolhimentos referentes a exações diversas, que não têm relação alguma com retenções em razão de serviços prestados com cessão de mão-de- obra, não podendo ser considerados como antecipação de pagamento. Ainda sobre o tema, cito recente precedente do CARF neste sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. Operando-se o lançamento de ofício em face de substituto tributário, a comprovação de existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador de contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de- obra, de modo a se aplicar a regra decadencial do art. 150, § 4°, do CTN, só pode ser constatada em face do substituto tributário e devendo ser considerados recolhimentos sobre o mesmo fato gerador e fundamento legal para cobrança de contribuições previdenciárias, ou seja, a existência de recolhimentos específicos a titulo de retenção Fl. 2037DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTAGEM. Na retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999, há substituição tributária. Não se trata de contribuição nova (RE 603.191). A contagem da decadência deve levar em conta a data em que se dá o fato gerador atinente às contribuições previdenciárias devidas sobre folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra e que devem ser recolhidas na sistemática de arrecadação da substituição tributária, a significar que a ocorrência do fato gerador se opera na competência da data de emissão da nota fiscal e não no dia da emissão da nota fiscal. (...) (acórdão nº 2401-010.800; publicado em 08/03/2023; Relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO) No caso, o lançamento refere-se ao período de 01/12/2003 a 31/12/2005, com ciência da RECORRENTE em 11/11/2009. Assim, não há período abrangido pela decadência do art. 173, I, do CTN. Com base na regra do art. 150, §4º, do CTN, a DRJ (ao analisar o recolhimento efetuado pelas prestadoras de serviço, mediante sistema “Consulta Recolhimentos da Conta Corrente”) entendeu pela decadência de parte do lançamento tributário, qual seja, de todo o período até a competência 10/2004 (inclusive), “exceto a competência 10/2004, do Levantamento ANR e as competências de 02/2004 a 05/2004, do Levantamento MTS”, por entender que a estas se aplicava a regra do art. 173, I, do CTN por ausência de recolhimento por parte das prestadoras. Contudo, com base no já exposto, entendo que a existência de recolhimentos específicos a titulo de retenção do art. 31 da Lei n° 8.212/91 por parte da tomadora, ora RECORRENTE, é capaz de atrair da regra do art. 150, § 4º, do CTN Neste sentido, existindo, nos autos, provas de guias recolhidas no código de retenção, é possível cotejar quais as competências em que o contribuinte recolheu parcialmente contribuições previdenciárias sobre esse fundamento jurídico. Desta forma, as GPSs de fls. 781/784 e fl. 789 atestam o recolhimento, por parte do RECORRENTE relacionados à retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (código de recolhimento 2631), nas competências 02/2004 a 05/2004 e 10/2004 (remanescentes em relação à análise da decadência), mesmo que relativamente a outras prestadoras de serviços. Portanto, com razão à RECORRENTE, devendo também ser reconhecida a decadência da competência 10/2004 (em relação ao Levantamento ANR) e das competências de 02/2004 a 05/2004 (em relação ao Levantamento MTS), além daquelas já reconhecidas pela DRJ de origem. Retenção das Contribuições nas Folhas de Pagamento. Insubsistência do Lançamento Ainda em sede de preliminar, a RECORRENTE afirma que por se tratar “de antecipação da contribuição sobre a folha de salário, não é possível exigir a retenção de 11% Fl. 2038DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 (onze por cento) após o prazo de recolhimento da contribuição sobre a folha de salário, devida pela pessoa jurídica cedente da mão de obra” (fl. 1931). Faz um paralelo com a sistemática de retenção e recolhimento do imposto de renda retido na fonte (IRRF), para concluir não cabe “exigir a retenção de algo que seria antecipação da contribuição sobre a folha de salário, e com a qual se compensaria, após o prazo de recolhimento desta contribuição” (fl. 1932). Contudo, entendo que não merece prosperar o inconformismo da RECORRENTE. A pretensão da contribuinte vai de encontro à expressa previsão legal expressa no §5º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, no seguinte sentido: Art. 33. (...) § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Ou seja, a legislação de regência dispõe que a tomadora de serviço contratante fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na lei. Assim, não há que se cogitar a realização da cobrança em face do prestador de serviços contratado por ter já passado o prazo para recolhimento da contribuição, como pretende a RECORRENTE. Isso porque o lançamento efetuado no substituto tributário não demanda fiscalização ou apuração prévia – ou durante – ao procedimento fiscal da contabilidade do substituído, sob pena de se transformar em letra morta o disposto no já citado § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212/91. O assunto já encontra-se pacificado neste CARF, no sentido de que a empresa contratante de serviços mediante cessão de mão de obra é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária que deixou de reter sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Neste sentido, cito os seguintes precedentes: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1999 a 31/12/2006 (...) CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELA RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL OU DA FATURA. O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 impõe ao tomador de serviços a obrigação exclusiva de reter e recolher o valor correspondente a 11% sobre o montante pago ao cedente da mão de obra. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei nº 8.212/91, na redação dada pela lei nº 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento Fl. 2039DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 antecipados do tributo em nome da empresa prestadora, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei (...) (acórdão nº 2401-009.671; publicado em 28/07/2021; Relator: Rayd Santana Ferreira) *** CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003 (...) CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. A empresa contratante de serviços mediante cessão de mão de obra é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária que reteve ou que deixou de reter sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Na hipótese de falta de retenção, a tomadora de serviços fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber em desacordo com a lei, independentemente de pagamentos feitos pelo prestador de serviços sobre a folha de salários. (...) (acórdão nº 2201-010.144; publicado em 22/02/2023; Relatora: Débora Fófano dos Santos) Portanto, sem razão a RECORRENTE. MÉRITO O presente lançamento se refere às contribuições devidas à Seguridade Social, não recolhidas ao INSS, correspondentes à retenção destacada nas Notas Fiscais de Serviços, conforme determina o artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, mediante contratação de mão-de-obra dos estabelecimentos 33.010.786/0001-87, 33.010.786/0002-68, 33.010.786/0003- 49, 33.010.786/0004-20 e 33.010.786/0045-06 Dispõe o art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, com redação vigente à época dos fatos geradores dada pela Lei nº 9.711, de 1998, que o contratante dos serviços de cessão de mão de obra deve efetuar a retenção de 11% do valor cheio da nota fiscal dos serviços contratados, a ver: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão de obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas Fl. 2040DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). (Grifou-se) No mesmo artigo, §§ 3° e 4°, o legislador fixou os contornos conceituais da cessão de mão-de-obra, inclusive, relacionando determinadas atividades que estariam enquadradas nesta modalidade de prestação de serviços: §3°Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. §4° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - empreitada de mão-de-obra; IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. O Decreto nº 3.048/99 ainda trata da retenção da seguinte forma: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 1° Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão- de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2° Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: [...] III - construção civil; IV - serviços rurais; [...] VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; [...] XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub- concessão; [...] Fl. 2041DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 § 3° Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. Como se observa da legislação, é papel da empresa tomadora dos serviços, reter o percentual de 11% e efetuar o recolhimento desta importância para previdência social em nome da empresa cedente de mão de obra. Em sua defesa, a RECORRENTE afirma que a atividade que se sujeita à retenção da contribuição previdenciária pressupõe a presença conjunta de dois elementos: (i) a transferência de subordinação do segurado do cedente ao cessionário (“colocação à disposição”); e (ii) a continuidade, isto é, a necessidade permanente dos serviços (“serviços contínuos”). Assim, passou a tratar as empresas prestadoras de forma separada. Reunidas S.A. Transportes Coletivos. A despeito de ter havido exclusão de parte do lançamento pela DRJ, afirma a RECORRENTE que uma parte não excluída refere-se ao fretamento de ônibus para transporte de funcionários no período da colheita (conforme notas de fls. 323/438). Tal argumento não foi aceito pela DRJ pois não foi apresentado contrato e as descrições dos serviços nos lançamentos contábeis demonstram que se trata de deslocamentos de empregados para a atividade de colheita. Em sua defesa, a RECORRENTE afirma que não havia a cessão de mão de obra em tal contratação, visto que nem o motorista, nem o veículo ficavam à disposição da RECORRENTE. Prova disso é que em várias notas fiscais de serviços de transporte, consta a expressão “Volta Vazio”, como forma de evidenciar que os ônibus, após deixarem os passageiros, retornavam vazios à garagem da empresa contratada. Entendo que não assiste razão à RECORRENTE em seu pleito. Veja-se o que dispõe o Relatório Fiscal sobre este serviço (fl. 77): Enquadra-se na situação I [sem NFs nem contrato]. Constam nos registros contábeis serviços prestados de 12/2003 a 12/2005 portanto no período normatizado pelas Instruções Normativas INSS/DC N° 100e SRP03.A fiscalizada não apresentara nota fiscal dos serviços prestados pela empresa em tela. Por isso através do TIF 14 a auditoria solicitara esclarecimento por escrito se o serviço prestado pela empresa REUNIDAS S/A- TRANSP.COLETIVOS para empresa Fischer S/A Comercio e Indústria, tiveram o mesmo objeto daqueles prestados a Fischer Fraiburgo. A Fischer respondeu de forma positiva. Tendo em vista que trata-se de deslocamento de funcionários. Por ser uma necessidade constante da empresa, principalmente pela colheita constituir atividade fim da pessoa jurídica, não disponibilizando contrato entre as partes, não há como enquadrar a prestação de serviço fora do escopo da cessão de mão de obra. Fl. 2042DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Ratifica ainda o entendimento o fato de que por tratar-se de transporte de empregados por óbvio há a demanda o tempo do motorista não apenas na condução do ônibus ao local de destino, mas em outras atividades necessárias à prestação dos serviços, inclusive aguardando os empregados para o embarque e que neste período encontra-se exclusivamente à disposição do tomador dos serviços, presente está a cessão de mão-de- obra. Apenas em sede de impugnação a RECORRENTE apresentou algumas notas fiscais, mas ainda assim deixou de apresentar os contratos solicitados pela fiscalização. Ora, a análise de diversas notas acostadas às fls. 323/438 apontam para a cessão de mão-de-obra e que o serviço contratado colocava motoristas à disposição da contratante para transporte de seus empregados para as áreas de colheitas. Por exemplo, existem diversas notas atestando que o deslocamento era de “ida e volta”, indicando que a data da ida era diferente da data da volta (fls. 341/352, fls. 362/387, fls. 397/416 e fls. 426/438). Entendo que a expressão “volta vazio” posta em algumas notas não afasta o lançamento, uma vez que o conjunto probatório permite compreender que a RECORRENTE utilizava, sim, os serviços da prestadora de forma contínua e com cessão de mão de obra, a fim de transportar os seus empregados para as áreas de colheita. O fato de o veículo retornar vazio não impede, por exemplo, de um outro veículo/motorista realizar o trajeto da volta dos empregados. Neste sentido, a RECORRENTE não se desincumbe de provar documentalmente que a contratação efetivamente não se enquadraria na cessão de mão-de-obra, que o serviço não fosse contínuo e que os motoristas não estivessem à sua disposição de forma cotidiana. Portanto, sem razão a RECORRENTE. Viação Pato Branco Ltda., Schumacher TUR C. Schumacher & Cia. Ltda: De igual forma, a RECORRENTE afirma que os serviços de transportes prestados pela Viação Pato Branco e pela Schumacher TUR eram fretados e em diversas notas fiscais não consta a data de retorno dos veículos, o que demonstra que os ônibus voltaram vazios, não tendo ficado à disposição da recorrente (fls. 439/699 da impugnação). Como ocorreu no caso já citado, a RECORRENTE também deixou de apresentar os contratos relativos a estas prestadoras contratadas. Assim como já exposto no tópico anterior, o fato de diversas notas não indicarem a data de retorno do veículo não atesta que não houve serviço contínuo prestado com cessão de mão de obra, mormente quando algumas notas tem como origem a cidade da sede da RECORRENTE (Fraiburgo/SC) e algumas outras apontam a mesma cidade como destino do percurso contratado. Ou seja, permite-se compreender que houve a realização de serviços contínuos de transporte de passageiros com cessão de mão de obra no transporte diário dos empregados da recorrente, durante o período das colheitas. Neste sentido, como exposto para o caso da Reunidas S.A Transportes Coletivos, entendo que a RECORRENTE não se desincumbe de provar documentalmente que a contratação Fl. 2043DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 efetivamente não se enquadraria na cessão de mão-de-obra, que o serviço não fosse contínuo e que os motoristas não estivessem à sua disposição de forma cotidiana. A.N. Transportes Coletivos Ltda: Neste caso, além do já exposto em relação ao “fretamento”, afirma que as notas fiscais emitidas por essa empresa (fls. 737/749 da impugnação) destacam que se trata de “viagem eventual”, o que afastaria a possibilidade de tais serviços serem considerados “contínuos” e, por consequência, terem sido executados mediante a cessão de mão-de-obra. Assim como descrito para os casos anteriores, a RECORRENTE também deixou de apresentar os contratos relativos a esta prestadora contratada. Como bem mencionou a autoridade fiscal em sede de diligência, “a eventualidade do serviço, não descaracteriza sua necessidade permanente sendo conceitos díspares”. Concordo com tal argumento. O fato de a RECORRENTE contratar eventualmente uma prestadora de serviço não significa que o serviço não é prestado de forma contínua ou sem a cessão de mão de obra; mormente quando são os serviços de transportes já verificados nos casos anteriores, sendo nítida a necessidade da contratante de deslocar seus funcionários para as áreas de colheitas de forma permanente. Com relação ao suposto “fretamento”, reitero o alegado nos tópicos anteriores. Portanto, como exposto para os casos anteriores de transporte, entendo que a RECORRENTE não se desincumbe de provar documentalmente que a contratação efetivamente não se enquadraria na cessão de mão-de-obra, que o serviço não fosse contínuo e que os motoristas não estivessem à sua disposição de forma cotidiana. Ainda neste tópico relativo aos serviços de transportes, a RECORRENTE afirma que a autoridade fiscal não pautou o lançamento em fatos e provas, mas sim em ilações e presunções, o que é inadmissível. Portanto, a DRJ não poderia apenas aceitar as presunções do lançamento e rejeitar as provas indiciárias trazidas pela RECORRENTE. Contudo, tais questões são estranhas ao litígio instaurado com a impugnação, pois são matérias de defesa novas trazidas pelo contribuinte apenas em sede de recurso voluntário. Em razão do exposto, as matérias abordadas no recurso voluntário não foram apreciadas pela DRJ de origem. Portanto, não merecem conhecimento neste momento processual por se tratar de uma inovação de argumentos de defesa. Sobre o tema, utilizo como razões de decidir as palavras do ilustre Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nobrega, em voto proferido no acórdão nº 2201-008.300, julgado em 02/02/2021: Ora, tendo em vista que essas questões não foram alegadas em sede de impugnação e não foram objeto de debate e análise por parte da autoridade judicante de 1ª instância, Fl. 2044DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 não poderiam ter sido suscitadas em sede de Recurso Voluntário, já que apenas as questões previamente debatidas é que são devolvidas à autoridade judicante revisora para que sejam novamente examinadas. Eis aí o efeito devolutivo típico dos recursos, que, a propósito, deve ser compreendido como um efeito de transferência, ao órgão ad quem, do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a quo. A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. O efeito devolutivo deve ser examinado em duas dimensões: extensão (dimensão horizontal) e profundidade (dimensão vertical). A propósito, note-se que os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves1 são de todo relevantes e devem ser aqui reproduzidos com a finalidade precípua de aclarar eventuais dúvidas ou incompreensões que poderiam surgir a respeito das dimensões horizontal e vertical próprias do efeito devolutivo do recursos. Dispõe o referido autor que “(...) é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando- se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso irá trabalhar para decidi-lo. [...] Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. O art. 1.013, § 1º, do Novo CPC especifica que a profundidade da devolução quanto a todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não tenham sido solucionadas, está limitada ao capítulo impugnado, ou seja, à extensão da devolução. Trata-se de antiga lição de que a profundidade do efeito devolutivo está condicionada à sua extensão.” É nesse mesmo sentido que os processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha2 também se manifestam: “A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). A extensão do efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do procedimento recursal. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo. A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata- se da dimensão vertical do efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juízo a quo deveria resolver questões atinentes ao pedido e à defesa. A decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas. Em que medida competirá ao tribunal a respectiva apreciação? Fl. 2045DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 O § 1° do art. 1.013 do CPC diz que serão objeto da apreciação do tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, desde que relacionadas ao capítulo impugnado. Assim, se o juízo a quo extingue o processo pela compensação, o tribunal poderá, negando-a, apreciar as demais questões de mérito, sobre as quais o juiz não chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar, o órgão a quo não está obrigado a resolver todas as questões atinentes aos fundamentos do pedido e da defesa; se acolher um dos fundamentos do autor, não terá de examinar os demais; se acolher um dos fundamentos da defesa do réu, idem. Na decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas: ‘basta que decida aquelas suficientes à fundamentação da conclusão a que chega no dispositivo da sentença.’” Pelo que se pode notar, a profundidade do efeito devolutivo abrange as seguintes questões: (i) questões examináveis de ofício, (ii) questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas abrangendo as questões acessórias (ex. juros), incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de mérito e outros fundamentos do pedido e da defesa. De fato, o tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionarem àquilo que foi impugnado - e somente àquilo. A rigor, o recorrente estabelece a extensão do recurso, mas não pode estabelecer a sua profundidade. Seguindo essa linha de raciocínio, registre-se que, na sistemática do processo administrativo fiscal, as discordâncias recursais não devem ser opostas contra o lançamento em si, mas, sim, contra as questões processuais e meritórias decididas em primeiro grau. A matéria devolvida à instância recursal é apenas aquela expressamente contraditada na peça impugnatória. É por isso que se diz que a impugnação fixa os limites da controvérsia. É na impugnação que o contribuinte deve expor os motivos de fato e de direito em que se fundamenta sua pretensão, bem como os pontos e as razões pelas quais não concorda com a autuação, conforme prescreve o artigo 16, inciso III do Decreto n. 70.235/72, cuja redação transcrevo abaixo: “Decreto n. 70.235/72 Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993).” Pela leitura do artigo 17 do Decreto n. 70.235/72, tem-se que não é lícito inovar na postulação recursal para incluir questão diversa daquela que foi originariamente deduzida quando da impugnação oferecida à instância a quo. Confira-se: “Decreto n. 70.235/72 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997).” Em suma, questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo com a apresentação da petição impugnatória, constituem matérias preclusas das quais não pode este Tribunal conhece- las, porque estaria afrontando o princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o processo administrativo fiscal. É nesse sentido que há muito vem se manifestando este Tribunal: Fl. 2046DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2005 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual. (Processo n. 13851.001341/2006-27. Acórdão n. 2802-00.836. Conselheiro(a) Relator(a) Dayse Fernandes Leite. Publicado em 06.06.2011).” As decisões mais recentes também acabam corroborando essa linha de raciocínio, conforme se pode observar da ementa transcrita abaixo: “MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. O recurso voluntário deve ater-se a matérias mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa. (Processo n. 13558.000939/2008-85. Acórdão n. 2002-000.469. Conselheiro(a) Relator(a) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Publicado em 11.12.2018).” Sendo assim, não merecem conhecimento as razões recursais apresentadas neste tópico, por inovar a matéria de defesa levada à apreciação da DRJ. Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda. e Andreatta Natural Recicle Ltda.: Neste ponto, a RECORRENTE reitera os termos da impugnação para afirmar que os serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos orgânicos e industriais eram realizados periodicamente pelas referidas empresas sem, contudo, que fosse disponibilizada mão-de-obra à contratante (RECORRENTE). Sobre o tema, entendo que não merece modificação o acórdão recorrido. Conforme bem expôs o relatório de diligência, os seguintes trechos dos contratos firmados com as prestadoras apontam, sim, a evidente gestão do contratante sobre a mão de obra (fls. 763/779): Andreatta Gerenciamento de Resíduos Ltda. [...] D. DA COORDENAÇÃO DOS SERVIÇOS I - coordenar, fiscalizar e supervisionar diretamente todos os serviços que forem objeto do presente contrato, de forma a garantir o cumprimento das atividades prestadas, inclusive mantendo o quadro necessário de funcionários para a plena execução dos serviços contratados, conforme proposta; Fl. 2047DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 II - indicar um preposto para desenvolvimento dos trabalhos acima descritos; III - no caso de substituição do preposto, a CONTRATADA informará imediatamente e por escrito às CONTRATANTES; [...] E. DO PESSOAL ENVOLVIDO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS [...] V - afastar incontinente ou substituir no prazo de 24 (vinte e quatro) horas mediante solicitação das CONTRATANTES, qualquer um de seus empregados, prepostos e sub- contratados, que por qualquer motivo hajam provocado situação inconveniente às CONTRATANTES [...] CLÁUSULA 6ª - DAS OBRIGAÇÕES DAS CONTRATANTES [...] III - realizar treinamento, informando aos empregados da CONTRATADA os processos que envolvam a sua atividade [...] CLÁUSULA 8ª 8: Fica ajustado, que as CONTRATANTES poderão a qualquer momento acompanhar fiscalizar a execução dos trabalhos contratados [...] Andreatta Natural Recicle Ltda. "8.7 . Providenciar, às suas expensas e responsabilidade, acompanhamento da prestação do serviço por um ou dois "SUPERVISORES TÉCNICOS", representantes da CONTRATADA que diariamente fiscalizarão e acompanharão a prestação de serviços de seus funcionários, coordenando e orientando-os, dirigindo-os técnica e administrativamente, e que será o interlocutor da CONTRATADA junto à CONTRATANTE e será aquele no qual TODOS os funcionários da CONTRATADA se reportarão e de quem receberão ordens e orientações para as atividades, ficando ainda obrigado a participar das reuniões ordinárias da CIPA TR das unidades referidas junto às contratantes " (...) 8.14. A CONTRATADA obriga-se a afastar incontinente ou substituir no prazo de 24 (vinte e quatro) horas mediante solicitação das CONTRATANTES, qualquer um de seus empregados ou terceiros que, por qualquer motivo, haja provocado situação inconveniente às CONTRATANTES Portanto, os próprios fundamentos do lançamento afastam a pretensão da RECORRENTE neste ponto. Ademais, a retenção realizada pela RECORRENTE sobre certos montantes pagos às contratantes corrobora com o fato de ser devida a retenção. Fl. 2048DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 A contribuinte alega também que as partes optaram por segregar o valor correspondente à mão-de-obra do relativo aos serviços de coleta, conforme disposto nos contratos de fls. 763/779. Por tal razão, não efetuava a retenção sobre a totalidade do valor pago. Sobre esse ponto, a autoridade lançadora expôs o seguinte no relatório fiscal (fl. 63): Em todo período foram identificadas na contabilidade notas sempre nos valores de R$ 1.342,36 e R$ 5.125,64. Sobre as de menor valor ocorrera sempre a retenção, contudo sobre as outras ela inocorrera. Contudo, não houve a alegada discriminação dos materiais e equipamentos utilizados, como afirma a RECORRENTE. Não encontra-se identificado no contrato o trecho que trata desta questão. De forma diversa do que pretende a contribuinte, e como bem apontou a autoridade fiscal em relatório de diligência, os contratantes segregaram as atividades entre “transporte de resíduos” e “mão de obra sobre serviços” (fl. 1466): 28. Os contratantes e contratado estipularam a segregação entre atividades de transporte e mão de obra tanto em contrato quanto nas notas fiscais (que em seu corpo sempre trazem como descrição dos serviços "serviço de coleta e transporte de resíduos" e " mão de obra sobre serviços prestados"). Portanto, não há material/equipamento a ser retirado da base de cálculo, devendo a retenção incidir sobre a totalidade das notas. Ecolab Química Ltda. Quanto à prestadora de serviço Ecolab Química Ltda., a RECORRENTE reiterou os termos da impugnação ao afirmar que esta empresa realizava visitas periódicas aos estabelecimentos da impugnante, visando ao controle de pragas, sem, contudo, transferir-lhe funcionários. Ocorre que a RECORRENTE não apresenta meios probatórios para embasar suas alegações e não acosta aos autos sequer os respectivos contratos de serviço, mas, para fins probatórios, acosta ao recurso o contrato de serviços que possui atualmente com a HigiControl (fls. 1965/1972), outra prestadora de serviços, que se refere aos mesmos serviços prestados pela Ecolab. No caso, não há como utilizar o contrato de uma outra prestadora de serviço para julgar a situação envolvendo a Ecolab. Sem razão a RECORRENTE. Fl. 2049DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Estaca Engenharia Ltda. Quanto à prestadora de serviços Estaca, uma parte do lançamento foi cancelada (valor dos materiais previstos em contratos e nota), sendo mantido o valor relativo ao uso de equipamentos, pois não previsto nos dois contratos de fls. 1057/1082. Neste caso, houve a emissão de duas notas para cada contrato (uma de materiais e outra de serviços – fls. 1092/1095). Em diligência fiscal, foi retificado o lançamento para afastar a incidência sobre o valor da nota de materiais (fls. 1093 e 1095). Contudo, ao invés de aplicar a alíquota de 11 % sobre o montante total da nota fiscal de serviços, observou-se que a contribuinte efetuou a retenção somente sobre 50% da nota de serviços, sob a pecha de equipamentos aplicados. A DRJ rejeitou tal argumento sob a afirmação de que “o contrato de serviço não prevê a utilização de equipamentos, logo não poderia o contribuinte fazer tal separação e conseqüentemente reduzir a base de cálculo da aplicação da retenção” (fls. 1914/1915). A RECORRENTE, no entanto, afirma que os dois contratos previam a utilização dos equipamentos, portanto, seria correta a redução da base de cálculo da retenção, conforme trecho abaixo colacionado: Entendo que assiste razão à RECORRENTE em seu pleito, pois de fato comprova o trecho dos contratos que prevê a utilização de equipamentos na prestação do serviço. Portanto, correta a redução da base de cálculo em 50% das notas fiscais de serviços, nos termos do art. 159, I, da IN nº 100 de 18/12/2003: Art. 159. Quando o fornecimento de material ou a utilização de equipamento próprio ou de terceiros, exceto o manual, estiver previsto em contrato, mas sem discriminação dos valores de material ou equipamento, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, a: I - cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços; Neste sentido, já tendo a RECORRENTE promovido a retenção sobre 50% do valor das notas de fls. 1092 e 1094, entendo que estas devem ser excluídas da base de cálculo do presente lançamento. Kajiwara Engenharia Ltda.: Quanto à Kajiwara, uma parte do lançamento foi cancelada (valor dos materiais previstos em contratos e notas). Neste ponto o litigio limita-se à manutenção do valor da “taxa de administração de projetos” na base de cálculo do lançamento. Fl. 2050DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 A celeuma cinge-se ao contrato de fls. 955/958, o qual discrimina os seguintes valores: - Materiais – R$ 49.925,58 (quarenta e nove mil, novecentos e vinte e cinco reais, e cinqüenta e oito centavos); - Mão de Obra – R$ 28.862,00 (Vinte e oito mil, oitocentos e sessenta e dois reais) - Administração de projetos – Prédio da Ojicina – 7.801,38 (Sete mil, oitocentos e um reais, e trinta e oito centavos) " A autoridade fiscal, em diligência, excluiu da base de cálculo o valor dos materiais, porém manteve o valor de “administração de projetos” (excluído em parte pela RECORRENTE) ao argumento de que “não cabe a exclusão da base de cálculo, haja vista texto contido no artigo 162 Instrução Normativa 100” (fl. 1469). A RECORRENTE, por sua vez, afirma que não incide a contribuição sobre a taxa de administração de projetos, a qual não tem caráter de cessão de mão de obra, não ocorrendo a hipótese de incidência do tributo. Entendo que não merece reparo o lançamento neste ponto. O art. 162 da IN nº 100 de 18/12/2003 é bastante claro ao dispor que valores relativos a taxa de administração ou agenciamento não poderá ser objeto de dedução da base de cálculo da retenção, mesmo que emitidos em notas separadas: Art. 162. O valor relativo à taxa de administração ou de agenciamento, ainda que figure discriminado na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não poderá ser objeto de dedução da base de cálculo da retenção, inclusive no caso de serviços prestados por trabalhadores temporários. Parágrafo único. Na hipótese da empresa contratada emitir duas notas fiscais, faturas ou recibos, relativos ao mesmo serviço, uma contendo o valor correspondente à taxa de administração ou de agenciamento e a outra o valor da remuneração dos trabalhadores utilizados na prestação do serviço, a retenção incidirá sobre o valor de cada uma dessas notas, faturas ou recibos. Entendo com acerto a decisão de piso. Isso porque a “taxa de administração” é uma nomenclatura muito vaga e, num contrato de prestação de serviços por empreitada, pode muito bem representar o próprio serviço prestado com cessão de mão de obra. Não há um elemento muito claro capaz de afastar o denominado serviço de “administração de projetos” de outros prestados com cessão de mão de obra. Portanto, deve ser mantida a decisão recorrida neste ponto. Conduvale Eletrificação Ltda.: Sobre esta contratada, a DRJ cancelou a parte relativa ao valor dos materiais e manteve uma parte do lançamento pois, conforme se infere do relatório de diligência (fl. 1476), a prestadora já segregou o valor dos materiais em notas distintas, não havendo o que reduzir na Fl. 2051DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 base da nota fiscal de serviços, como fora realizado pela RECORRENTE (efetuou a retenção sobre 50% da nota), sendo necessária a cobrança da diferença. Em sua defesa, a RECORRENTE afirma que a nota fiscal de serviço calcula no campo “dados adicionais” a retenção apenas sobre a mão de obra, sendo a outra metade relativa a máquinas e equipamentos. Cita como exemplo, a nota fiscal n. 1858 (fl. 1122), a qual traz a descrição de prestação de serviços, mas no campo “dados adicionais” estão segregados os valores relativos à mão de obra e utilização de equipamentos, sendo que a recorrente aplicou a retenção apenas sobre os valores referentes à mão de obra. Entendo que não merece reparo a decisão recorrida. Como exposto, desde que atendidas certas condições, do valor bruto da nota fiscal de serviços podem ser deduzidos os materiais aplicados. Tendo em vista que o valor dos materiais estava previsto em contrato e a prestadora os segregou em notas distintas, o mesmo já foi afastado da base de cálculo da retenção. Assim, não há o que reduzir na base da nota fiscal de serviços, como fora realizado pela RECORRENTE. Não há previsão contratual para o fornecimento de equipamentos, sendo certo que aqueles materiais fornecidos (conforme previsão contratual) já foram afastados da base de cálculo. Desta forma, a manipulação de equipamentos faz parte do serviço de mão de obra contratado. Portanto, deve ser mantida a decisão recorrida neste ponto. Metas Engenharia Ltda.: Afirma a RECORRENTE que há dispensa da retenção quando a contratação envolva serviço profissionais regulamentados (engenharia), prestados pessoalmente pelos próprios sócios da empresa, sem o concurso de empregados ou outros contribuintes individuais, nos termos do art. 148, III, da IN MPS/SRP nº 03/2005. Referido dispositivo citado pela contribuinte (que possui redação similar ao art. 157 da IN 100/2003) dispõe que haverá dispensa da retenção “se a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, (...) desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou outros contribuintes individuais”, estando especificado no seu § 3º o serviço de engenharia. A referida norma traz como requisito, no §2º do mesmo artigo, a apresentação de declaração prestada pela contratada, assinada por seu representante legal, nos seguintes termos: Art. 148. (...) § 2º Para comprovação dos requisitos previstos no inciso III do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, no exercício de profissão regulamentada, ou, se for o caso, profissional da área de treinamento e ensino, e sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais ou consignará o fato na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços. Fl. 2052DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Assim, a RECORRENTE acostou aos autos a declaração de fl. 1193 prestada pelo sócio da Metas Engenharia. Contudo, entendo que o citado documento não é hábil a atender o pleito da RECORRENTE. O dispositivo acima transcrito é bastante claro ao exigir que a nota fiscal consigne que o serviço foi prestado pelo sócio (sem o concurso de empregados ou outros contribuintes individuais) ou que haja declaração assinada por representante legal da contratada de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais. As notas fiscais de fls. 1170/1192 não consignam esse fato. Uma declaração da contratante poderia suprir tal ausência, porém o documento apresentado pela RECORRENTE (fl. 1193) não faz menção a qualquer serviço contratado ou nota fiscal, não podendo servir como um “salvo conduto” para qualquer serviço contratado no passado. Note que o documento foi elaborado em 09/12/2009, ao passo que as notas fiscais acostadas aos autos referem-se a serviços executados entre 2004 a 2005. Portanto, não há como fazer uma correlação entre a declaração e as notas fiscais. Portanto, sem razão a RECORRENTE. Transmarle – Marcelo Ribeiro da Silva e Cia Ltda. e Fraypinus Serviços Ltda.: Quanto às prestadoras de serviço Transmarle e Fraypinus, o acórdão recorrido manteve a autuação, alegando ser necessária para se proceder a redução da base de cálculo da retenção, além dessa previsão contratual, a especificação dos equipamentos utilizados, eis que a norma não admite essa redução quando se utilizam equipamentos manuais. Neste sentido, a RECORRENTE afirma que houve mudança na razão da autuação (que, inicialmente foi a falta de previsão contratual sobre o fornecimento de materiais e equipamentos pela contratada), incorrendo em evidente inovação do lançamento, a qual é vedada pelo art. 146, e 149, parágrafo único, do CTN. Com isso, entendeu pela nulidade da decisão. De início, entendo que não merece prosperar o inconformismo da RECORRENTE a respeito de suposta alteração da motivação do lançamento. A despeito de seu longo arrazoado, entendo que não houve no presente caso uma mudança de critério ou alteração nos fundamentos do lançamento. No presente caso, o lançamento foi motivado pela inexistência da possibilidade de redução da base de cálculo da retenção da nota fiscal, eis que não foi apresentado qualquer contrato de prestação de serviço. Ou seja, como a fiscalização poderia avançar se não tinha acesso aos documentos necessários para tanto? Desta forma, entendeu por não realizar qualquer dedução da base de cálculo pois não foi disponibilizado qualquer contrato entre as partes. Quando da impugnação, a contribuinte apresentou os contratos de fls. 1195/1210 e fls. 1351/1364. Com isso, em diligência fiscal, a autoridade lançadora (agora munida dos contratos) motivou o lançamento no fato dos contratos não especificarem o tipo de equipamento a ser utilizado, sendo certo que “não é a utilização de quaisquer equipamentos que permitem a Fl. 2053DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 redução da base de cálculo da retenção, os equipamentos manuais não tem tal condão” (fl. 1480). Desta forma, entendeu a autoridade fiscal não haver possibilidade de mitigação da base de cálculo, ante a ausência de especificação do tipo de equipamento e, também, “considerando que a utilização de equipamento (não manual) não é inerente ao objeto do contrato”. Ora, caso não pudesse ser feita qualquer alteração de “critério”, como pretende a RECORRENTE, bastaria os contribuintes – nas mais diversas fiscalizações – deixar de apresentar documentos à autoridade fiscal e, após o lançamento, trazer os mesmos documentos faltantes para, assim, derrubar qualquer lançamento. Essa não me parece ser a melhor interpretação do que vem a ser a mudança de motivação para o lançamento. Para não cercear a defesa da contribuinte, foi reaberto o prazo para esta apresentar defesa, sendo promovida sua intimação para se manifestar sobre o relatório de diligência elaborado pela autoridade fiscal (fl. 1506). Sendo assim, nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Portanto, entendo improcedente a alegação de mudança na motivação do lançamento, pois os contratos não foram apresentados antes da impugnação, o que impossibilitou uma motivação com base nos termos neles expostos; além do mais, em diversos trechos do relatório fiscal o auditor cita os dispositivos normativos e deixa claro que materiais de uso manual não são dedutíveis da base de cálculo. Passado esse ponto, analisa-se as demais razões da RECORRENTE. Em seu recurso, assim como em suas razões apresentadas quando intimada para se manifestar sobre a diligência, a RECORRENTE afirma que a previsão de fornecimento de ferramentas e equipamentos em contrato se adequa perfeitamente à determinação do o art. 159, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n. 100/03, que possui a seguinte redação: Art. 159. Quando o fornecimento de material ou a utilização de equipamento próprio ou de terceiros, exceto o manual, estiver previsto em contrato, mas sem discriminação dos valores de material ou equipamento, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, a: I - cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços; No entanto, entendo que não merece reforma a decisão. O contrato firmado dispõe que: Fl. 2054DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.889 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000664/2009-68 Todas as ferramentas e equipamentos necessários para a prestação dos serviços serão de inteira responsabilidade da CONTRATADA. Neste sentido, entendo com razão os fundamentos da decisão recorrida e do relatório de diligência quando asseveram que “não é a utilização de quaisquer equipamentos que permitem a redução da base de cálculo da retenção”, pois os equipamentos manuais não tem tal condão, como prevê o próprio dispositivo citado pela RECORRENTE. Portanto, cabia ao contrato prever os equipamentos utilizados a fim de enquadrá- los na regra da dedução acima. Assim, sem razão a RECORRENTE. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por NÃO CONHECER PARTE do Recurso Voluntário, por trazer argumentos novos não levados ao conhecimento da DRJ. Na parte conhecida, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO, ao Recurso Voluntário, nos termos das razões acima, para: i) reconhecer a decadência das competências de 02/2004 a 05/2004 e 10/2004, além daquelas já reconhecidas pela DRJ de origem; e ii) em relação aos pagamentos efetuados à Estaca Engenharia Ltda., excluir da base de cálculo do presente lançamento o valor das notas de fls. 1092 e 1094, pois a contribuinte já promoveu a retenção sobre 50% de seus respectivos valores. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 2055DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10410.725191/2013-71
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2010 RECURSO ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS. CONHECIMENTO. Atendidos os demais pressupostos recursais, a demonstração de similitude fático-jurídica entre os julgados implica o conhecimento do recurso especial, por evidenciação da divergência interpretativa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. CISÃO PARCIAL. Por força do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Apesar de a redação do art. 132 do CTN não ser expressa, não há analogia. Na analogia se extrapola o significado possível do termo em prol da finalidade subjacente à letra da lei. No caso, tão somente se amplia o significado habitual do termo “transformação” constante do caput do art. 132 do CTN, mas dentro do significado possível do termo. Isso porque, transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Logo, a palavra transformação no texto do caput do art. 132 do CTN pode ser tida como a se referir tanto à transformação do art. 220 da Lei n° 6.404, de 1976, como às cisões do art. 229 da Lei n° 6.404, de 1976, pois cisão é uma transformação de sociedade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, há responsabilidade tributária por sucessão em decorrência da cisão parcial em face do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977.
Numero da decisão: 9202-010.693
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial do contribuinte, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator) que não conhecia. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator (assinado digitalmente) Joao Victor Ribeiro Aldinucci – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2010 RECURSO ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICO- JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS. CONHECIMENTO. Atendidos os demais pressupostos recursais, a demonstração de similitude fático- jurídica entre os julgados implica o conhecimento do recurso especial, por evidenciação da divergência interpretativa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. CISÃO PARCIAL. Por força do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Apesar de a redação do art. 132 do CTN não ser expressa, não há analogia. Na analogia se extrapola o significado possível do termo em prol da finalidade subjacente à letra da lei. No caso, tão somente se amplia o significado habitual do termo “transformação” constante do caput do art. 132 do CTN, mas dentro do significado possível do termo. Isso porque, transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Logo, a palavra transformação no texto do caput do art. 132 do CTN pode ser tida como a se referir tanto à transformação do art. 220 da Lei n° 6.404, de 1976, como às cisões do art. 229 da Lei n° 6.404, de 1976, pois cisão é uma transformação de sociedade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, há responsabilidade tributária por sucessão em decorrência da cisão parcial em face do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial do contribuinte, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator) que não conhecia. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 41 0. 72 51 91 /2 01 3- 71 Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator (assinado digitalmente) Joao Victor Ribeiro Aldinucci – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Regis Xavier Holanda (Presidente). Relatório 01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte em face do V. Acórdão de nº 2401- 007. 847 da Colenda 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 09 de julho de 2020, o recurso voluntário do contribuinte relacionado referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), exercício 2010. 02 – A ementa do Acórdão recorrido encontra-se registrada da seguinte forma, verbis: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2010 NORMAS PROCESSUAIS. ARGUMENTOS DE DEFESA. INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA VERDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. Veiculando as razões recursais novas causas de pedir, a agregar matérias não vertidas na impugnação, impõem-se o reconhecimento da preclusão consumativa e o conhecimento parcial do recurso voluntário, não tendo os princípios do formalismo moderado e da verdade material o condão de ampliar os limites objetivos da lide. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. CISÃO PARCIAL. Por força do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Apesar de a redação do art. 132 do CTN não ser expressa, não há analogia. Na analogia se extrapola o significado possível do termo em prol da finalidade subjacente à letra da lei. No caso, tão somente se amplia o significado habitual do termo “transformação” constante do caput do art. 132 do CTN, mas dentro do significado possível do termo. Isso porque, transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Logo, a palavra transformação no texto do caput do art. 132 do CTN pode ser tida como a se referir tanto à transformação do art. 220 da Lei n° 6.404, de 1976, como às cisões do art. 229 da Lei n° 6.404, de 1976, pois cisão é uma transformação de sociedade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, há responsabilidade Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 tributária por sucessão em decorrência da cisão parcial em face do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. 03 – De acordo com o despacho de admissibilidade foi dado seguimento parcial ao recurso especial do contribuinte para discussão da seguinte matéria, b) Responsabilidade tributária por sucessão – cisão parcial, requerendo o provimento do recurso. 04 – Por sua vez a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões e requereu a negativa do recurso especial do contribuinte. 05– Esse o relatório do necessário. Voto Vencido Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Conhecimento Paradigmas 1201-001.841, 1201-001.469 06 – O Recurso Especial da recorrente é tempestivo, contudo quanto ao conhecimento entendo melhor o debate. 07 – Em relação aos paradigmas apesar do conteúdo ser relativo a dois processos no caso trata-se do processo de recurso voluntário e de embargos de declaração respectivamente tratando de um único caso e portanto será analisado ambos em conjunto. 08 – A matéria relativa quanto ao art. 132 do CTN, foi debatida em ambos os casos e sobre a aplicação do artigo 5º, inciso III, e § 1º, alínea b, do Decreto-lei nº 1.598/77, em relação ao acórdão de embargos deixando claro, porém, que apenas foi tratado a questão da responsabilidade por sucessão e dando a entender que a responsabilidade está adstrita apenas em relação ao art. 132 do CTN: 09 – No caso do voto dos embargos ele apenas afasta a aplicação do art. 5º do Decreto-Lei 1.598/97 em comparação ao art. 132 do CTN, ele não trata portanto da responsabilidade solidária pelo art. 124, II do CTN, verbis: “Assim, entendo que as previsões contidas no artigo 5º, inciso III, e § 1º, alínea b, do Decreto-lei nº1.598/77 e do art. 207 do RIR/99 não devem se sobrepor ou mesmo ultrapassar os limites contidos no art. 132 do CTN, razão pela qual entendo impossível a responsabilização tributária por sucessão da empresa que absorver parcela da empresa cindida mas não extinta como acontece na hipótese de cisão parcial.” 10 – Contudo, avaliando tanto a ementa do acórdão recorrido quanto o voto, verifico que a decisão manteve a responsabilidade do contribuinte em relação ao art. 124, II do CTN conjugado com o mesmo art, 5º do Decreto-Lei 1.598/77, e de acordo com o voto paradigma não podemos considerar que as duas hipóteses foram avaliadas uma vez que seria impossível a turma paradigmática ter o mesmo entendimento em relação a eventual sobreposição Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 do art. 5º do Decreto-Lei 1.598/77 em relação ao art. 124, II do CTN pois esse artigo autoriza a responsabilidade solidária indicada em Lei, que é o caso dos autos. 11 - Destaco a ementa e parte do voto recorrido sobe a matéria, vejamos: “RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. CISÃO PARCIAL. Por força do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Apesar de a redação do art. 132 do CTN não ser expressa, não há analogia. Na analogia se extrapola o significado possível do termo em prol da finalidade subjacente à letra da lei. No caso, tão somente se amplia o significado habitual do termo “transformação” constante do caput do art. 132 do CTN, mas dentro do significado possível do termo. Isso porque, transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Logo, a palavra transformação no texto do caput do art. 132 do CTN pode ser tida como a se referir tanto à transformação do art. 220 da Lei n° 6.404, de 1976, como às cisões do art. 229 da Lei n° 6.404, de 1976, pois cisão é uma transformação de sociedade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, há responsabilidade tributária por sucessão em decorrência da cisão parcial em face do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. 12 – No voto a decisão recorrida está assim transcrita: Logo, também se pode considerar haver responsabilidade tributária em decorrência da cisão parcial por força do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. 13 – Pelo contexto do voto recorrido a responsabilidade no caso tem 2 (dois) fundamentos distintos e não apenas um, (responsabilidade por sucessão e responsabilidade solidária) e no próprio recurso especial vejo apenas o questionamento pelo contribuinte sobre a responsabilidade do art. 132 do CTN mas não há nenhum a respeito do art. 124, II do CTN. 14 – Nem podemos considerar no caso como um obter dictum,a referência ao art. 124, II pois o voto recorrido está afirmando a existência da responsabilidade sobre tais artigos, e caso o contribuinte entendesse não ser o caso, deveria ter embargado a decisão para eventual manifestação da Turma recorrida a respeito do assunto, o que não ocorreu. 15 - Portanto, caso seja conhecido o recurso especial apenas em decorrência do art. 132, o recurso não teria efeito prático ao contribuinte, pois, mesmo sendo provido, diante dos termos do voto recorrido haveria a manutenção da responsabilidade pelo art. 124, II do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. 16 – Pelo exposto voto por não conhecer do recurso especial Mérito 17 – Durante os debates, fiquei vencido quanto ao conhecimento e a C. Turma entendeu por conhecer do Recurso Especial do contribuinte. No mérito, entendo por negar provimento ao recurso e por entender que as razões, estão e foram suficientemente debatidas e concordando com seu posicionamento, adoto as razões de decidir do voto da decisão recorrida, verbis: Responsabilidade tributária. Segundo a recorrente, o imóvel não lhe pertencia em 01/01/2009 (Lei n° 9.393, de 1996, art. 1°), tendo obtido a propriedade apenas em 20121. Além disso, sustenta não haver responsabilidade tributária na cisão parcial por ausência de disposição expressa no CTN e o fisco e nem os credores se rebelaram Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 quando da publicação dos atos de cisão (Lei n° 6.404, de 1976, arts. 224 e 229), não podendo ser imputada responsabilidade tributária por analogia (CTN, arts. 97, III, 108, § 1° e 121; e princípios da legalidade e da tipicidade). Consta dos autos a Ata da Assembleia Geral Extraordinária da empresa cindida S/A USINA CORURIPE AÇÚCAR E ÁLCOOL e no anexo I o Protocolo e Justificação de Cisão Parcial e Incorporação (e-fls. 135/152), a revelar: ATA DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA REALIZADA EM 28 DE SETEMBRO DE 2009 (...) 6. DELIBERAÇÕES. Instalada a Assembleia, após a discussão das matérias da ordem do dia, os Acionistas deliberaram, por maioria absoluta dc votos: 6.1. Cisão Parcial da Companhia (...) 6.1.7. A Companhia será sucedida pela GTW nos direitos c obrigações transferidos em decorrência da versão do Acervo Cindido, conforme faculta o artigo 233 da Lei das Sociedades por Ações, permanecendo a GTW solidariamente responsável pelas obrigações da Companhia contratadas até a presente data. (...) PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE CISÃO PARCIAL E INCORPORAÇÃO Celebrado em 17 de setembro de 2009 (...) 5. DEMAIS CONDIÇÕES APLICÁVEIS À CISÃO PARCIAL E INCORPORAÇÃO DO ACERVO CINDIDO. 5.1 Sucessão em Direitos e Obrigações: Nos termos do artigo 233 da Lei das Sociedades por Ações, a GTW assumirá a responsabilidade ativa e passiva relativa ao Acervo Cindido da Usina Coruripe que lhe será transferido nos termos deste instrumento, permanecendo, ainda, solidariamente responsável pelas obrigações da Usina Coruripe contratadas anteriormente a esta data. Nota-se, portanto, que não se excluiu a responsabilidade solidária da GTW para com as obrigações anteriores à cisão parcial. De qualquer forma, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes (CTN, art. 123). No tocante à responsabilidade tributária por sucessão, por força do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão, eis que o termo “transformação” constante do caput desse artigo abarca a cisão parcial. Note-se que não se trata de uma analogia. Na analogia se extrapola o significado possível do termo em prol da finalidade subjacente à letra da lei. Mas, no caso concreto, tão somente se amplia o significado habitual do termo “transformação” constante do caput do art. 132 do CTN, mas dentro do significado possível do termo. Isso porque, transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades (REsp 242.721). Logo, a palavra transformação no texto do caput do art. 132 do CTN pode ser tida como a se referir tanto à transformação do art. 220 da Lei n° 6.404, de 1976, como às cisões do art. 229 da Lei n° 6.404, de 1976, pois cisão é uma transformação de sociedade. Fl. 714DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 O entendimento aqui esposado está respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (destaco): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – (...). II - A cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Precedentes. (...) VI - Agravo Interno desprovido. (AgInt no REsp 1825862/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019) EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. CISÃO. RESPONSABILIDADE EM NOME PRÓPRIO PELA DÍVIDA DA EMPRESA SUCEDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 489, VI, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. (...) III - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à época do julgamento do EREsp 1.695.790/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 26/3/2019, pacificou o entendimento de que, na sucessão empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa extinta, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida) (art. 132 do CTN), em razão de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida determinada por lei, de sorte que a sucessora pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor. Precedentes: AgInt no REsp 1.775.466/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/3/2019; AgRg no REsp 1.452.763/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/6/2014. IV - Embora não conste expressamente da redação do art. 132 do CTN, a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Precedentes: AgInt no REsp 1.625.391/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17/12/2018 REsp n. 1.682.792/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/10/2017. V - Recurso especial improvido. (REsp 1795188/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCRO. PRESUNÇÃO. EMPRÉSTIMO A VICE-PRESIDENTE DA EMPRESA. 1. A empresa resultante de cisão que incorpora parte do patrimônio da outra responde solidariamente pelos débitos da empresa cindida. Irrelevância da vinculação direta do sucessor do fato gerador da obrigação. Fl. 715DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não-provido. (REsp 970.585/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 07/04/2008) Acrescente-se ainda o seguinte entendimento veiculado na Solução de Consulta Cosit n° 321, de 09 de agosto de 2017: 10.2. Em relação à responsabilidade tributária, o art. 132 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), considera a empresa cindenda responsável tributária solidária com a cindida (sujeito passivo original), uma vez que o termo “transformação” ali utilizado alcança também a operação de cisão. De igual modo dispõe o § 1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 (abaixo transcrito), que respondem solidariamente por todos os tributos da pessoa jurídica as sociedades que absorveram patrimônio de outra por cisão (note-se que apenas a ementa do decreto-lei fala em imposto sobre a renda; mas a parte normativa reza que se aplica a todos os tributos da pessoa jurídica, o que inclui CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins etc.): “Art 5º - Respondem pelos tributos das pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: I - a pessoa jurídica resultante da transformação de outra; II - a pessoa jurídica constituída pela fusão de outras, ou em decorrência de cisão de sociedade; III - a pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida; IV - a pessoa física sócia da pessoa jurídica extinta mediante liquidação que continuar a exploração da atividade social, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual; V - os sócios com poderes de administração da pessoa jurídica que deixar de funcionar sem proceder à liquidação, ou sem apresentar a declaração de rendimentos no encerramento da liquidação. § 1º - Respondem solidariamente pelos tributos da pessoa jurídica: a) as sociedades que receberem parcelas do patrimônio da pessoa jurídica extinta por cisão; b) a sociedade cindida e a sociedade que absorver parcela do seu patrimônio, no caso de cisão parcial; c) os sócios com poderes de administração da pessoa extinta, no caso do item V.” Logo, também se pode considerar haver responsabilidade tributária em decorrência da cisão parcial por força do art. 124, II, do CTN conjugado com o art. 5° do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Por conseguinte, não merece reforma o Acórdão de Impugnação.” Conclusão 18 - Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte. Fl. 716DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.693 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10410.725191/2013-71 (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Voto Vencedor Conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci - Redator Designado No conhecimento, divergi do sempre bem fundamentado voto do ilustre relator, tendo em vista que o acórdão paradigma 1201-001.841 tratou tanto do art. 132 do CTN, quanto do art. 5º do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977 (combinado com o art. 124, II, do CTN), dando-lhes interpretações distintas do acórdão ora recorrido, presentes, pois, a similitude fática e a interpretação divergente entre ambos os julgados. (assinado digitalmente) Joao Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 717DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37316.003409/2006-38
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1997 a 31/07/2004 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. Uma vez caracterizados os pressupostos do segurado empregado, são devidas as contribuições previdenciárias pertinentes à relação de emprego. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 205-00.679
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos, rejeitada a preliminar de decadência, vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior e Renata Souza Rocha. No mérito, por maioria de votos, negado provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Adriana Sato e Renata Souza Rocha que votaram pela nulidade do lançamento. Ausência justificada do Conselheiro Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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C C.44- Brasília, 05 DCI • Tais Sousr r ide- Lei --•i• CCO2/COS Matr. 42 Fls. 229 MINISTÉRIO DA FAZENDA • g; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,fd? - •-n QUINTA CÂMARA Processo n° 37316.003409/2006-38 Recurso n° 144.050 Voluntário in conutbukt"u rondo Cos a . de dit_ Matéria EMPREGADO SEM REGISTRO frisdádonoiD J) • - • Acórdão n° 205-00.679 ~ta Sessão de 03 de junho de 2008 Recorrente BENEVIDES TÊXTIL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA Recorrida DRFB EM CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1997 a 31/07/2004 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. Uma vez caracterizados os pressupostos do segurado empregado, são devidas as contribuições previdenciárias pertinentes à relação de emprego. JUROS • DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • CONFERE COodl C • Processo n° 37316.003409/2006 -38 grasilta, 05 D 9 / o CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.679 Ists Sousa Moura Matr. 42'2- 5 ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos, rejeitada a preliminar de decadência, vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior e Renata Souza Rocha. No mérito, por maioria de votos, negado provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Adriana Sato e Renata Souza Rocha que votaram pela nulidade do lançamento. Ausência justificada do Conselheiro Marcelo Oliveira. • , 4 JULI* - SA N IEIRA GOMES Presiden OE OE • RR .A/ÍJNIOR - Re tor Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André - Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) • Processo n° 373 I 6.003409/2006-38COC 2/CO520 CC/Mr: - C Acórdão n.°205-00 679 CONFERE COM O CRICSNAL. Fls. 231 Brasilia OS; Oci lede Sousa Moura Matr. 4295 Relatório Trata-se de crédito lançado que, de acordo com o Relatório Fiscal [fls. 89-98], refere-se a contribuições previdenciárias correspondentes à parte de segurado empregado [exclusivamente sobre valores pagos em processo de conciliação trabalhista movido em desfavor da notificada junto à Câmara Intersindical de Conciliação Trabalhista do Comércio de Piracicaba — C1NTEC], da empresa, do financiamento do beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas à Terceiros [salário-educação, INCRA, SESC, SENAI e SEBRAE], incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, relativo ao período de 05/1997 a 10/2003, 01/2004 a 07/2004. Dentro do prazo regulamentar, a empresa apresentou defesa que impugnou os argumentos colacionados na NFLD [fls. 124/133]. Por meio da DN n. 21.424.4/0311/2006 [fls. 154/164], o lançamento foi julgado procedente. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 167 a 207. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: • O vínculo empregaticio está afastado visto que sendo o contador um •profissional liberal que responde pela execução contábil de fiscal da • empresa, não pode ser considerado exclusivo empregado; • O arbitramento foi descabido, pelo fato de não ter ficado reconhecido na conciliação homologada o valor de R$ 3.500,00; • Parte do crédito está fulminado pela decadência;sendo inconstitucionais os• artigos 45 e 46 da Lei n ° 8.212; • Não há que se negar ao Executivo a possibilidade de deixar de aplicar a lei inconstitucional; • A multa aplicada possui caráter confiscatório; • É ilegal e inconstitucional a utilização da taxa Selic; • Requerendo que seja reconhecida a improcedência da presente NFLD. A unidade da SRP não apresentou contra-razões. É o Relatório. . 3 • Processo n°37316.003409/2006-38 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.679 2° CC/Nw Ottalid, Eis: 232 CONFERE COM O ORIGiTail Brasília, GI S, 09 oz tais Sousa Moura-7.LL Mair.. 4295 • Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DAS QUESTÕES PRELIMINARES DECADÊNCIA Inicialmente, enfrento a questão da decadência. Aduz a empresa que teria operado a extinção do débito por decadência (cinco anos), considerando que a cobrança envolveu as competências anteriores a 10/2000. Entendo, data venha daqueles que não trilham o mesmo caminho, que o prazo • decadencial de 10 anos deve ser afastado em virtude da prevalência do limite determinado pelo •CTN, qual seja, de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. - • Isto porque, levo em consideração que o artigo 146, inciso III, alínea `13", do • CTN, determina claramente que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais de prescrição e decadência. Não sendo admissivel que a Lei 8.212/91 tomasse a iniciativa de estabelecer prazo diferenciado para as contribuições sociais. . A vedação toma mais relevo ainda se considerado o entendimento predominando nos Tribunais Superiores (STF/STJ). Confira-se, respectivamente: "STF - Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei • complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do , disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não , há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, IH, a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacca. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, 'b 9. Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (C77n ) são aplicáveis, agora por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. • 149)." (STF, Tribunal Pleno, RE n°148.754-2 QO/RJ, reL Min. Carlos " Venoso, redator placárdão Min. Francisco Rezek, DJU de 04/03/1994, pg. 03290) "2. STJ - As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a • seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de , 1988, natureza tributária Por isso mesmo, aplica-se também a Alas o - disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei - • 2° CG/1W - g'. CONFERE O Processo n° 37316.003409/20W-38 1. Brasília, os, °Ct O CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.679 Isis Sousa Moura 42rt - complementar dispor sobt-e normas gerais em matéria de prescrição e , decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente padece de inconstitucionctlidade formal o art. 45 da Lei 8212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CE art. 97; CPC, arts. 480-482, RISTJ, art. 200)". (STJ, 1' T AgRg no REsp n" 6I6.348/MG, ReL Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 14/02/2005, pg 144 - destacamos) • , Considerando o artigo 45 da Lei n°•8.212/91, que fixou prazo de 10 anos, também sou daqueles que entendem, evidentemente, que as leis gozam de presunção de legalidade• enquanto não declaradas inconstitucionais. De forma que o incidente de• inconstitucionalidade que revela controle difuso não tem o condão de paralisar os feitos acerca do mesmo tema, tanto mais que a sua decisão no caso concreto, por tribunal infraconstitucional tem eficácia inter partes No entanto, partindo do pressuposto de que discussão não há mais sobre a • natureza tributária da contribuição social previdenciária, pois o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecê-la já a partir da Constituição Federal de 1967 e com a Emenda n° 1/69, com todas as implicações decorrentes (aplicação dos princípios tributários, das limitações ao poder de tributar, das prerrogativas legais para cobrança dos créditos tributários etc), é forço admitir um conflito entre a norma previdenciária, que fixou prazo decadencial de dez anos e a tributária, que estabeleceu o limite de cinco anos E o conflito entre normas quem resolve é a Constituição, pois é esta que distribui as competências. Sendo assim, peço licença pra repisar, pois para mim é suficiente o argumento, que o STF já deixou assentado que "todas as contribuições, sem exceção, sujeitam- se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149)", incluindo por certo a decadência. (RE n°148.754-2) Diga-se, também, que no presente caso não se trata de declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, mas de aplicar , norma que traduz perfeitamente o prazo decadencial a ser aplicado à hipótese dos autos, já que esse instituto é próprio da lei complementar de nonnas gerais (cf. art. 146, III, `b'). Voltando a questão em seu ponto principal, tenho como certo que, nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, o Fisco deve efetuar o lançamento de oficio obedecendo ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Voto, portanto, pelo provimento do recurso, nesta parte. Caso seja vencido nessa parte, passo ao exame do mérito. , ' DOMERITO CtiME -104,1,A CONFERE COM O Cr•-•-• Processo n°37316.003409/2006-38 Brasilia. CCO2/CO5 Acórdão n.° 206-00.679 Isla Sousa Moura di? Fls. 234 Matr. 4295 Em atenção ao Relatório Fiscal [fls. 89-98], o lançamento sob análise refere-se às contribuições previdenciárias correspondentes à parte de segurado empregado [exclusivamente sobre valores pagos em processo de conciliação trabalhista movido em desfavor da notificada junto à Câmara Intersindical de Conciliação Trabalhista do Comércio de Piracicaba - CINTEC]. Restou constatado pela Fiscalização - por meio de análise de documentação e constatação in loco - que a sociedade empresária possuía um empregado não registrado [João Carlos Cardim], não incluído nas folhas de pagamento do período de 05/1997 a 07/2004 [exceto 11/2003 a 12/2003]. Além disso, para formar convicção em relação à prestação de serviços como segurado empregado, a Fiscalização verificou os seguintes documentos: (i) cópia de reclamação trabalhista [fls. 100/103]; (ii) listagem contendo nomes e endereços dos empregados para entrega de cestas básicas adquiridas junto ao Supermercado Serrano de São Pedro Ltda, onde consta o nome de João Carlos Gomes Cardim Neto; (iii) listagem de beneficiários dos serviços médicos pela AMHPLA, onde consta o nome de João Carlos Gomes Cardim Neto. • O artigo 12, 1, "a", da Lei n. 8.212/91 e alterações posteriores, considera segurado obrigatório da Previdência Social [pessoas fisicas], como empregado, "aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração". Em atenção ao exposto na DN [fl. 160], a Fiscalização tomou por espeque as declarações do Sr. João Carlos Gomes Cardim Neto na inicial do processo trabalhista [fls. 100/103], onde restaram constatados todos os requisitos necessários para caracterizá-lo como segurado empregado, quais sejam: (a) trata-se de prestador de serviços pessoa física; (b) seus serviços foram prestados à empresa Benevides; (c) os serviços foram prestados em caráter não eventual; (d) houve fixação de jornada de trabalho; (e) houve pagamento de remuneração. Outrossim, por não existirem registros e documentos de pagamento ao segurado empregado, a remuneração foi arbitrada com arrimo no valor colacionado na reclamação trabalhista junto ao CINTEC. Ao cumprir sua atividade de arrecadar e fiscalizar a arrecadação das contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, artigo 33, caput da Lei ri." 8.212/91, possui a fiscalização o direito de desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados pelos contribuintes com intuito de se escusarem do recolhimento de tributos, caso estejam em desacordo com a legislação tributária. Em tendo a Receita Previdenciária constatado a existência da relação de emprego entre os segurados e a recorrente, possui o Fisco o direito-dever de desconsiderar este negócio jurídico simulado e proceder à notificação dos valores devidos. Nesse sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, nestas palavras: "PREVIDENCIÁRIO - INSS - FISCALIZAÇÃO -- diUTUAÇÃO - . - POSSIBILIDADE- VÍNCULO EMPREGA TICIO. , 6 20 CC/An yz - • CONFERÊ COM O - Brasília, 05/ 09/ OS Processo n°37316.003409/2006 -38 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.679 :sia Sousa Moura I Eis 235Matr. 4295 • • A fiscalização do INSS pode autuar empresa se esta deixar de recolher contribuições previdenciárias em relação às pessoas que ele julgue com vinculo empregaticio. Caso discorde, a empresa dispõe do acesso à Justiça do Ti abalizo afim de questionar a existência do vincula Recurso provido. REsp n." 236.279/R4 Rel. Ministro Garcia * Vieira; julgado em 08/02/2000; publicado em 20/03/2000" Em face de tais elementos e provas colacionadas Pela fiscalização, é possível .formar convicção de existência do enquadramento como segurado empregado, razão pela qual agiu com acerto a fiscalização ao exigir as contribuições devidas pelas partes em virtude deste enquadramento. - Quanto à inconstitucionalidade apontada pela recorrente, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional. De acordo coma Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Em relação à multa aplicada, essa não natureza de confisco a exigência da multa moratória, conforme prevê o art. 35 da Lei n ° 8.212/1991. Não recolhendo na época própria o contribuinte tem que arcar com o ônus de seu inadimplemento. Se não houvesse tal exigência haveria violação ao principio da isonomia, pois o contribuinte que não recolhera no prazo fixado teria tratamento similar àquele que cumprira em dia com suas obrigações fiscais. Por fim, insurge-se a recorrente contra a aplicação da taxa SELIC ao argumento de que seria ilegal. Registre-se, porque importante, que a legislação de regência, sobretudo a Lei n° 8.212/91, afasta literalmente os argumentos erguidos pelo recorrente. De fato, as contribuições sociais arrecadadas estão sujeitas à incidência da taxa referencial SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91. A propósito, convém mencionar que o Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 03, nos seguintes termos: SÚMULA N°3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para - com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do , • Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais. Nesse-contexto,-correta a aplicação-Ide-taxa VilLIC-corno juros dc morai-'com - fulcro no artigo 34 da Lei n° 8212/91., 7 2° CC/MF - Oulrbt_. Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37316 003409/2006 -38 íliaBras OS / O g / CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.679 fls. 236Isla Sousa Moura Metr. 4295 • Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo • recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO - Em razão do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 03 de Junho de 200: M OE OEL . — • A JUNIOR Declaração de Voto • Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES 1. Peço licença para divergir do voto proferido pelo nobre Conselheiro Manoel Coelho Anula Júnior. • 2. No meu entender, o auditor notificante não caracterizou devidamente a prestação de serviços como relação de emprego, nos termos das normas aplicáveis ao caso. 3. A lei n° 8.212/91 deixa claro em seu art. 12, inciso I, alínea "a", que somente será considerado segurado obrigatório da Previdéncia social "aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração..." • 4. A IN n.° 3/2005, também deixou evidenciado em seu art. 6°, inciso I: "Art. 6° Deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de segurado empregado: I - aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não-eventual, com subordinação e mediante remuneração; • 5. A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, ao tratar da questão, assevera: • "Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de • natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à - - - — — condição dt traballiadtn, nein tolde o ti atoalho lide:et-tua', teettito e manual." --(à- Ctt. 8 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°37316.003409/2006-38 BrasIlia O g / / og CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.879 IsIs Sousa Moura g( Fis. 237 MENS.. 4295 6. Desta forma, analisando os autos, não vejo como prosperar o presente lançamento, eis que padece de vicio, qual seja a ausência no relatório fiscal dos pressupostos estabelecidos nas • normas acima delineadas relativamente à caracterização da relação de emprego, quais sejam a não eventualidade, subordinação e remuneração. 7. E este procedimento é necessário, sob pena de cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Além do mais, a ausência no relatório de informação clara demonstrando os elementos caracterizados da relação de emprego gera incerteza e insegurança quanto à constituição do crédito. 8. Assim, voto por anular o lançamento. DAMIÃO CORDEI • lo DE MORAES — — . — 3 Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060800.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.722317/2011-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. AQUISIÇÕES DE CAFÉ EM OPERAÇÕES SUJEITAS À SUSPENSÃO DE PIS E COFINS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. O café in natura utilizado como insumo por empresa que industrializa mercadorias destinadas à alimentação humana, adquirido de pessoas físicas, cerealistas, cooperativas de produção agropecuária e pessoas jurídicas cuja atividade seja a produção agropecuária gera créditos presumidos no regime da não cumulatividade. O beneficiamento do café não se enquadra no conceito de produção a que se refere o §6º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sendo obrigatória a suspensão da incidência do PIS e de Cofins nas vendas de café beneficiado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. COMPRAS DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS. GLOSA. Correta a glosa de créditos do regime da não cumulatividade apurados sobre aquisições de pessoas jurídicas em relação às quais a Administração colheu informações que comprovam serem empresas de fachada, atuando apenas como emissoras de documentos fiscais que artificialmente indicavam serem pessoas jurídicas os fornecedores que na realidade eram produtores rurais pessoas físicas. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE DISPÊNDIOS VINCULADOS A RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Os dispêndios vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação não geram direito ao crédito da contribuição, por vedação do artigo 6º, §4º, da Lei 10.833/2003.
Numero da decisão: 3201-010.521
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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AGROINDÚSTRIA. INSUMO. AQUISIÇÕES DE CAFÉ EM OPERAÇÕES SUJEITAS À SUSPENSÃO DE PIS E COFINS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. O café in natura utilizado como insumo por empresa que industrializa mercadorias destinadas à alimentação humana, adquirido de pessoas físicas, cerealistas, cooperativas de produção agropecuária e pessoas jurídicas cuja atividade seja a produção agropecuária gera créditos presumidos no regime da não cumulatividade. O beneficiamento do café não se enquadra no conceito de produção a que se refere o §6º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sendo obrigatória a suspensão da incidência do PIS e de Cofins nas vendas de café beneficiado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. COMPRAS DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS. GLOSA. Correta a glosa de créditos do regime da não cumulatividade apurados sobre aquisições de pessoas jurídicas em relação às quais a Administração colheu informações que comprovam serem empresas de fachada, atuando apenas como emissoras de documentos fiscais que artificialmente indicavam serem pessoas jurídicas os fornecedores que na realidade eram produtores rurais pessoas físicas. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE DISPÊNDIOS VINCULADOS A RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Os dispêndios vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação não geram direito ao crédito da contribuição, por vedação do artigo 6º, §4º, da Lei 10.833/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 23 17 /2 01 1- 83 Fl. 705DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo: Em 18/02/2009 a contribuinte acima identificada transmitiu o Pedido Eletrônico de Ressarcimento de fls. 02/04. No documento, a pessoa jurídica reivindica crédito de R$ 495.431,51 que entende possuir com origem na legislação do PIS/Pasep Não Cumulativo, apurado em relação ao 4º trimestre de 2008, com fundamento no §1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. Em despacho de fl. 536, a unidade de origem informa que não foram transmitidas Declarações de Compensação para utilização do crédito pleiteado no mencionado Pedido de Ressarcimento. Abriu-se procedimento visando a aferição do direito pleiteado cujo resultado foi relatado na Informação Fiscal de fls. 510/532. A auditoria da Seção de Fiscalização da DRF em Londrina - PR, depois de feitas algumas considerações sobre os documentos solicitados à contribuinte e à legitimidade do emprego da técnica da amostragem na correspondente análise, inicia por identificar a forma de atuação da contribuinte: A empresa tem por atividade econômica principal o comércio atacadista de café em grão para o mercado interno e externo, sendo predominante e prioritária a atividade de exportação de café verde, conforme informação sobre a atividade econômica exercida pela empresa [...], na qual é importante destacar os seguintes pontos, haja vista a sua inclusão no conceito de produção constante do artigo 8º da Lei 10.925/2004 pelo § 6º do mesmo artigo: 1. A Comexim compra café beneficiado de qualquer localização do país transfere para a sua filial em Minas Gerais - filial 58.150.087/0005-97 para o processo de rebenefício e padronização dos grãos, procedendo nova redução à nomenclatura COB, e produzindo Blends segundo as características requeridas por cada cliente. CRÉDITOS DA AGROINDÚSTRIA - CRÉDITOS PRESUMIDOS AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS, COOPERATIVAS, CEREALISTAS E PESSOAS JURÍDICAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA Passando à análise da formação dos créditos da contribuinte, as autoridades fiscais que assinam o documento discorrem sobre a possibilidade de apuração de créditos presumidos para as pessoas jurídicas que atuam na área agroindustrial quando adquirem Fl. 706DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 insumos de pessoas físicas, cooperativas, cerealistas e pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. O texto da informação fiscal prossegue pontuando que o crédito presumido calculado sobre as aquisições de insumos de cooperativas, cerealistas e pessoas jurídicas que exerçam atividade agropecuária está vinculado à suspensão da incidência de PIS e de Cofins prevista no artigo 9º da mesma Lei nº 10.925, de 2004 que tem caráter obrigatório. Assim, conclui o documento, não existe a possibilidade, nas citadas operações, de apuração de créditos básicos ou integrais pela pessoa jurídica agroindustrial quando adquire insumos de pessoas físicas, cooperativas, cerealistas e pessoas jurídicas que exerçam atividades agropecuárias. Os auditores explicam a lógica que vincula a mencionada suspensão da incidência de PIS e de Cofins à apuração de créditos presumidos: É sabido que no setor agroindustrial as pessoas físicas (produtores rurais) fornecem insumos agropecuários a pessoas jurídicas que estejam apurando a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins de forma não cumulativa. Essas pessoas físicas (fornecedoras) não são contribuintes dessas contribuições e, portanto, suas vendas não produziam direito ao creditamento pelos adquirentes. Esse fato desequilibrou as relações comerciais no agronegócio, uma vez que se dava preferência para aquisição de insumos de pessoas jurídicas e isto é facilmente constatado nas relações apresentadas pela requerente em que se percebe que as aquisições de café cru de pessoas físicas é muito pequena. A instituição do crédito presumido na aquisição de pessoas físicas foi feita para minimizar os efeitos desse desequilíbrio, todavia não o eliminou, porque no agronegócio operam também como fornecedoras pessoas jurídicas (cerealistas, cooperativas) cujas vendas da mesma espécie davam direito à apuração de créditos normais (ou integrais), em valor superior aos créditos presumidos gerados nas aquisições de insumos de pessoas físicas. A alternativa adotada para que o mercado readquirisse o equilíbrio era suspender a incidência das contribuições nas vendas realizadas por pessoas jurídicas daqueles produtos, visando afastar a apuração dos créditos normais, e possibilitar a apuração e dedução de créditos presumidos não- cumulativos originados nas vendas efetuadas com suspensão. Não consta na legislação, portanto, a possibilidade de, ao efetuarem vendas de produtos agropecuários às pessoas jurídicas relacionadas no caput do art. 8º, as pessoas jurídicas relacionadas nos incisos I a III do § 1º do mesmo artigo recolham as contribuições, gerando assim o crédito normal (art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003). Se isto acontecesse representaria uma volta à origem do problema, uma vez que as pessoas físicas não têm essa possibilidade. Assim, revela-se a sabedoria da Lei que forçou um equilíbrio por justiça fiscal. É de se destacar que, mesmo nas aquisições de pessoas jurídicas, as empresas adquirentes tentam contornar as normas impostas pela legislação para se aproveitar, além do crédito integral das contribuições, da possibilidade de compensar ou ressarcir o saldo porventura apurado no trimestre. Um exemplo disso é que “desapareceram”do mercado cafeeiro as empresas cerealistas que exercem cumulativamente as atividades previstas no inciso I do artigo 8º da Lei 10.925/2004, justamente aquelas que efetuam vendas com suspensão das contribuições ao Pis e Cofins. Em seu lugar existem apenas empresas “atacadistas de café em grão”. Outro exemplo significativo desta situação é perceptível nos documentos apresentados pela empresa (entre os de fls. 143 a 259 e 309 a 396), mais especificamente aqueles emitidos pelos corretores de café em que estão consignadas observações para constar nas notas fiscais que a “operação é tributada pelo Pis e Cofins”. Afinal qual a razão de se exigir tal observação? O objetivo óbvio é possibilitar à empresa adquirente o crédito integral daquelas contribuições. Fl. 707DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Em algumas operações fiscais realizadas por diversas Delegacias da Receita Federal (principalmente Vitória, no Espírito Santo), foi constatado que a orientação para colocar observação na nota fiscal de que a venda é tributada pelo Pis e Cofins foi feita pela empresa adquirente e que, caso o vendedor se recuse a tomar tal providência não consegue efetivar a venda. Este fato também pôde ser confirmado no presente procedimento (entre os documentos mencionados) no qual a empresa requerente orienta as empresas vendedoras como deverão ser feitos os faturamentos. A fiscalização glosou os créditos tomados integralmente sobre as aquisições de café de empresa enquadrada no conceito de cerealista: - Jaguar – Mercantil de Café Ltda Segundo as autoridades, na operação a empresa vendedora estava obrigada a efetuar as vendas com suspensão das contribuições ao PIS e à Cofins situação que dá à adquirente apenas o direito à apuração do crédito presumido. Foi assim, glosada a tomada de crédito integral. Com base nesse entendimento, a fiscalização glosou a tomada de créditos integrais sobre as aquisições realizadas pela contribuinte de pessoas jurídicas cuja atividade econômica é o cultivo de café, conforme consulta ao cadastro disponível à Administração Fiscal. São elas: - Econômico Agropastoril S.A; - Cambuhy Agrícola Ltda - Agropecuária Belluno - Conquista Agropecuária Ltda - Vista Alegre Agropecuária S.A - Rio Grande Comercial Agropecuária Em razão do já explicitado, continuam as autoridades, as citadas pessoas jurídicas devem dar saída com suspensão de PIS e de Cofins quando a destinação dos produtos são as pessoas jurídicas que produzem mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas ao consumo humano nos termos do caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. Em relação às operações com as pessoas jurídicas abaixo, dizem as autoridades ter a contribuinte apurado tanto créditos integrais como créditos presumidos: - Sancosta Comércio de Café Ltda - COOPADAP Cooperativa Agropecuária do Alto Paranaíba No entanto, continua a Informação Fiscal, a suspensão prevista no artigo 9º da Lei 10.925, de 2004, não é opcional e sim obrigatória em todas as vendas feitas pelas empresas lá relacionadas. Desta forma, conclui, as aquisições das empresas acima autorizam apenas o aproveitamento de crédito presumido da contribuição. Na sequência, a equipe fiscal justifica a glosa de créditos calculados sobre aquisições de pessoas jurídicas inexistentes de fato ou que se afiguram como pseudoatacadistas de café. Nessa situação se enquadrariam as pessoas jurídicas: Fl. 708DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 a) Exportadora de Café Triângulo Mineiro Ltda b) Cerealista Terra Norte No corpo do documento, detalha-se o resultado de diligências fiscais encetadas no domicílios fiscais bem como o resultado de análise das declarações apresentadas, do quadro de funcionários, da evolução da composição societária, de depoimentos de testemunhas, todo um conjunto que, na visão da fiscalização, comprovaria que as citadas pessoas jurídicas se caracterizariam como empresas de fachada, ou noteiras, interpostas entre os verdadeiros produtores rurais pessoas físicas e a interessada para fins de possibilitar a artificial geração de créditos básicos em operações que autorizariam apenas a apuração de créditos presumidos. Créditos aproveitados de forma integral referente a aquisições de pessoas físicas que dão direito apenas ao crédito presumido também foram alvo de glosa fiscal. As operações glosadas foram realizadas com os seguintes produtores: - José Luiz Valim - Fernando Martins de Barros - João Batista Benedini Portinari - Gabriel Afonso Mei Alves de Oliveira Prosseguindo, as autoridades mencionam que os créditos presumidos tem restrição de aproveitamento podendo somente ser utilizados para desconto da própria contribuição devida sendo vedados o ressarcimento e a compensação, nos termos do §3º do art. 8º da IN RFB nº 660, de 2006. CRÉDITOS VINCULADOS AO MERCADO EXTERNO – AJUSTE NO PERCENTUAL DE RATEIO Segundo o relatório fiscal, a contribuinte, que tem operações no mercado interno e externo, considerou como critério para determinação dos créditos a proporção entre as receitas auferidas nos dois mercados. A segregação, prossegue o documento fiscal, é necessária porque somente os créditos vinculados ao mercado externo ou às vendas não tributadas no mercado interno podem ser objeto de compensação com outros tributos e contribuições federais ou ressarcimento em dinheiro conforme determinação contida no artigo 27 da Instrução Normativa 900, de 2008. Aponta a auditoria que deve ser ajustado o percentual de rateio apurado pela fiscalizada tendo em vista a atuação da contribuinte como empresa comercial exportadora e o recebimento de mercadorias com o fim específico de exportação. Diz a autoridade: As receitas de exportação auferidas pela contribuinte e informadas em seus DACON referem-se às operações classificados nos CFOP 7102 - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros e 7501 - exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação, conforme demonstrativo de fls. 393/394, extraído dos arquivos magnéticos apresentados pela empresa (IN SRF 86/2001 – [...]). No entanto foi verificado que grande parte das vendas efetuadas sob o CFOP 7.501 na realidade foram oriundas de transferências das filiais (CFOP 6.502) que, por sua vez tiveram origem em aquisições para revenda (CFOP 1102). Dessa forma efetuamos o ajuste conforme informação apresentada pela requerente na qual indicou as vendas oriundas com de aquisições com fim específico de exportação [...]. Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Ao proceder a análise das compras da contribuinte (relações e arquivos magnéticos gerados com base na IN SRF 86/2001 apresentados pela requerente) verificamos aquisições cujas entradas foram por ela classificadas no código CFOP 2501 - “Entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação”. Cabe observar que uma empresa comercial exportadora tem sua constituição regida pela mesma legislação utilizada na abertura de qualquer empresa comercial ou industrial para operar no mercado interno, sem nenhuma exigência quanto a sua natureza ou capital social, sujeitando-se apenas ao registro junto à RFB, indispensável para operação do sistema Siscomex, e à inscrição no Registro de Exportadores e Importadores (REI) da Secex/Decex, decorrência automática da realização da primeira exportação. Os requisitos básicos para se caracterizar a empresa comercial exportadora são, assim, unicamente o fim comercial e a caracterizar a empresa comercial exportadora são, assim, unicamente o fim comercial e a realização de operações de exportação, em especial de produtos recebidos com destino ao comércio exterior (Superintendência da Receita Federal do Brasil – 8ª Região Fiscal – Sol Consulta nº 573/2007). A questão que se coloca é sobre a possibilidade ou não de aproveitamento de créditos de PIS/PASEP e COFINS vinculados às exportações de mercadorias recebidas com fim específico de exportação. Os artigos 6º e 15 da Lei nº 10.833/2003, assim dispõem: Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações I - exportação de mercadorias para o exterior; (...) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o §1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (...) Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) III - nos §§ 3º e 4º do art. 6º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)” Portanto, a legislação de regência é clara ao estabelecer que o direito de utilizar crédito das contribuições para o PIS/Pasep e COFINS não beneficia empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com fim específico de exportação. Foi verificado que a requerente não utilizou créditos em relação às mercadorias classificadas no código 2501, deixando de incluir tais valores nas fichas de apuração de créditos de seus DACON [...]. No entanto, não foi esse o procedimento adotado com relação aos demais custos, despesas e encargos vinculados às receitas de exportação – serviços utilizados como insumo e energia elétrica - sobre os quais, em tese, haveria possibilidade de creditamento. Para esses valores a contribuinte apurou créditos sobre a totalidade de seus custos e despesas, sem observar qualquer distinção para as exportações de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, conforme registrado em seus DACON, linhas 03 e 04/fichas 06A e 16A. O disposto no art. 6º, §4º, da Lei nº 10.833/2003 veda “a apuração de créditos vinculados à receita de exportação” e não há como se admitir que as despesas acima não estejam vinculadas às receitas obtidas pela requerente com a exportação dos bens que adquire. O dispositivo em análise impede, no tocante às empresas comerciais exportadoras, (i) não apenas a apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins relativos às aquisições de mercadorias com o fim específico de exportação, (ii) mas também a apuração de créditos das contribuições em relação a custos, despesas e outros encargos vinculados a essas receitas de exportação de mercadorias adquiridas com fim específico. A Informação Fiscal prossegue detalhando como a auditoria procedeu à distribuição dos créditos relativos às operações nos mercados interno e externo. O documento está acompanhado das planilhas demonstrativas da nova apuração de rateio. GLOSA DE CRÉDITOS – FALTA DE APRESENTAÇÃO DE NF E DEVOLUÇÃO DE COMPRAS Anota a auditoria que a contribuinte efetuou diversas devoluções de compra de mercadorias sem que houvesse, contudo, considerado o efeito da devolução no demonstrativo de apuração do crédito. Dessa forma, estornaram-se os créditos tomados sobre as mercadorias devolvidas. Também foram objeto de glosa, diz o Relato Fiscal, os créditos apurados sobre aquisições em relação às quais, intimada, a contribuinte não apresentou as correspondentes notas fiscais. Em quadro demonstrativo, a fiscalização consolida os créditos detidos pela contribuinte em relação ao trimestre em questão e aponta o valor do crédito vinculado ao mercado externo o qual a interessada tem direito de ressarcir ou compensar. Ressalta ainda a auditoria que o crédito presumido relativo às atividades agroindustriais apurado no trimestre foi consumido como dedução da contribuição devida restando ainda saldo acumulado cuja utilização restringe-se ao desconto do tributo apurado nos períodos subseqüentes. (grifos meus) Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Ao fim da Informação Fiscal, propõe-se o reconhecimento parcial de direito de crédito relativo ao PIS não cumulativo sobre as receitas de exportação no valor de R$304.360,61 para o 4º trimestre de 2008. (grifos meus) A Informação Fiscal foi encaminhada à Seção de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Londrina – PR onde emitiu-se Despacho Decisório confirmando o proposto na Informação Fiscal. Notificada do teor do despacho decisório em 14/08/2013, em 13/09/2013 a contribuinte protocolou a manifestação de inconformidade de fl. 575/587 na qual alega o que segue. De início, contesta as glosas praticadas sobre a tomada integral dos créditos relativos às aquisições de cooperativas, empresas cerealistas e empresas agropecuárias. Argumenta que a suspensão da incidência de PIS e de Cofins não se aplica ao café beneficiado. Nas palavras da interessada: Quando o AFRFB diz que por produzirmos, na verdade rebeneficiamos, temos que adquirir obrigatoriamente suspenso, o mesmo comete um erro por desconhecer como funciona a cadeia do produto em questão. [...] Outrossim, as empresas agrícolas - que dentre uma de suas atividades, realizam o cultivo do café - que mencionou venderam-nos café beneficiado - beneficiamento de café outra de suas atividades - e por tanto fica descaracterizada a hipótese de suspensão, posto que a Receita Federal do Brasil esclarece no seu “perguntas e respostas” que o beneficiamento de café não constitui atividade rural e não constituindo-se atividade rural o que impossibilita a aplicação da suspensão sustentada pelo AFRFB. Para ver que café vendido por estas empresas agrícolas foi beneficiado basta uma olhada na nota fiscal. Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Quanto às supostas aquisições de cerealistas de café, temos que este é o que tem direito a apropriar o crédito presumido em contrapartida tem que realizar a venda do produto obrigatoriamente tributada. Este benefício de equiparação do cerealista a condição de produtor foi concedido pela Lei 11.054/2004, que introduziu os parágrafos 6º e 7º da no artigo 8º da Lei 10.925/2004, esta lei também introduziu o inciso II no parágrafo 1º do artigo 9º da Lei 10.925/2004, que por equívoco não foi mencionado na informação fiscal, que impediu que estes cerealistas vendessem com suspensão. O cerealista de café é a pessoa que beneficia o mesmo realiza as atividades descritas no inciso I do parágrafo 1º da do artigo 8º da Lei 10.925/2004, posto que como explicaremos abaixo este processo redunda na redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Na cadeia isto acontece inúmeras vezes posto que um café 6 pode ser transformado num café 4 e o resto será um café 8 na COB. Por este motivo adquirimos café beneficiado e o rebeneficiamos. Quanto a aquisição de café beneficiado de cooperativas com suspensão admitida pelo AFRFB a mesma além de encontrar vedação na Lei tem vedação expressa no parágrafo 1º do artigo 34 da IN/SRF 635/2006: [...] Reiteramos que o café que adquirimos é beneficiado, ou seja, já com a redução dos tipos da classificação oficial (COB), então temos que a operação não pode se dar ao abrigo da suspensão em razão do que dispõe o inciso segundo do parágrafo primeiro do artigo nono da Lei 10.925/2004. Contesta, na sequência, as glosas praticadas sobre as aquisições de insumos de pessoas jurídicas inaptas. Alega que, quando comprovado o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, o adquirente tem direito a todos os efeitos tributários da operação como garantiriam o parágrafo único da Lei nº 9.430, de 1996, o art. 217 do RIR/1999 e o §5º do artigo 44 da IN RFB nº 1.183, de 2011. Diz terem sido juntados todos os comprovantes com as mencionadas empresas. Acrescenta que o ente tributante não pode querer transferir ao contribuinte o ônus de verificar a idoneidade fiscal das pessoas jurídicas. Afirma ainda, que cópia dos cartões CNPJ indica que a declaração de inaptidão das empresas envolvidas se deu posteriormente às operações realizadas. Pleiteia ao final da manifestação, a reversão das glosas de créditos sobre as compras de cooperativas, cerealistas e empresas agropecuárias, bem como das aquisições das empresas tidas por inexistentes de fato, o restabelecimento do crédito indicado no pedido, a homologação das compensações e o ressarcimento do saldo credor. Requer ainda a suspensão da exigibilidade das compensações não homologadas neste processo, conforme previsto no § 11, do artigo 74, da Lei 9.430/1996. Em 15/07/2016, foi expedida ordem de intimação ao titular desta Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Ribeirão Preto dando-lhe ciência da liminar concedida pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Justiça Federal em Ribeirão Preto nos autos do Mandado de Segurança, processo nº 0006074-19.2016.403.6102, determinando o exame da manifestação de inconformidade no prazo de trinta dias contados da intimação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. AQUISIÇÕES DE CAFÉ EM OPERAÇÕES SUJEITAS À SUSPENSÃO DE PIS E COFINS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. O café in natura utilizado como insumo por empresa que industrializa mercadorias destinadas à alimentação humana, adquirido de pessoas físicas, cerealistas, cooperativas de produção agropecuária e pessoas jurídicas cuja atividade seja a produção agropecuária gera créditos presumidos no regime da não cumulatividade. O beneficiamento do café não se enquadra no conceito de produção a que se refere o §6º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, sendo obrigatória a suspensão da incidência do PIS e de Cofins nas vendas de café beneficiado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. COMPRAS DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS. GLOSA. Correta a glosa de créditos do regime da não cumulatividade apurados sobre aquisições de pessoas jurídicas em relação às quais a Administração colheu informações que comprovam serem empresas de fachada, atuando apenas como emissoras de documentos fiscais que artificialmente interpunham pessoas jurídicas entre os produtores rurais pessoas físicas e os adquirentes. VENDAS NOS MERCADOS INTERNO E EXTERNO. CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS COMUNS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. RATEIO. No cálculo do percentual de rateio dos custos, despesas e encargos comuns à geração das receitas dos mercados interno e externo não se incluem as receitas decorrentes de vendas de mercadorias recebidas com fins exclusivos de exportação. Inconformado com o resultado do julgamento o contribuinte ingressou com Recurso Voluntário requerendo a reforma das glosas efetuadas.  DA INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO NAS AQUISIÇÕES DE CAFÉ BENEFICIADO.  DOS CRÉDITOS REFERENTES A AQUISIÇÃO DE CAFÉ DE EMPRESAS CONSIDERADAS INAPTAS.  DECORRENTES DO CÔMPUTO NA RECEITA DE SUPOSTA RECEITA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Não há preliminares a serem apreciadas. O presente processo trata de pedido de ressarcimento de créditos da contribuição para o Pis não cumulativo do 4º trimestre de 2008, instituída pela Lei 10.637/2002, conforme Pedido de Ressarcimento ou Restituição – Declaração de Compensação – PER/DCOMP 41716.68980.180209.1.1.08-7613 (fls. 02 a 04) no valor de R$ 495.431,51 (Quatrocentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e um reais e cinquenta e um centavos). Fl. 714DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Após procedimento fiscal instaurado a fiscalização concluiu pelo deferimento parcial do crédito, nos termos do relatório de e-fls 510 ss, veja-se: VII – VALORES CONSOLIDADOS A consolidação dos valores relativos aos créditos da contribuição para o Pis não cumulativo do 4º trimestre de 2008 foi recomposta no demonstrativo de fls. 508/509 na qual o quadro 1 reproduz os valores dos créditos a descontar e o quadro 2 demonstra a apuração da contribuição para a Pis. O valor do crédito vinculado ao mercado externo, o qual a requerente tem direito de compensar com outros tributos ou contribuições federais ou ser ressarcida em dinheiro, desprezados eventuais arredondamentos, apurado pela fiscalização no 4º trimestre de 2008 foi de R$ 304.360,61. É de se ressaltar que foi apurado no mês crédito presumido de atividades agroindustriais, no valor de R$ 96.325,14 que, somado ao valor de R$ 560.717,60 transferido de meses anteriores e deduzido R$ 109.675,67 de contribuição apurada, resulta em saldo de R$ 547.367,07 em 31.12.2008, não passível de compensação ou de ressarcimento, mas que poderia ser utilizado pela requerente como dedução no pagamento da própria contribuição em períodos subseqüentes. Diante do exposto, Propomos o RECONHECIMENTO PARCIAL DO DIREITO CREDITÓRIO passível de compensação ou ressarcimento, demonstrado no PERDCOMP e demonstrativo de fls. 02 a 04, 102/103, com a devida recomposição efetuada pela fiscalização (fls. 508/509), relativo à contribuição para o Pis não cumulativo incidente sobre receitas de exportação no 4º trimestre de 2008 no valor de R$ 304.360,61 (Trezentos e quatro mil, trezentos e sessenta reais e sessenta e um centavos). O julgador de piso destacou as glosas que não foram objeto de recurso, razão pela qual não se adentra ao mérito, sendo mantida a decisão da fiscalização. Vejamos quais são: A contribuinte não contestou as glosas sobre devolução de compras e sobre aquisições em relação às quais, mesmo intimada a contribuinte deixou de apresentar os correspondentes documentos fiscais. Não se instaura o litígio quanto a essas matérias pelo que, ficam mantidas as mencionadas glosas. Prosseguindo no julgamento da Manifestação de Inconformidade a DRJ enfrentou a matéria impugnada, traçando um panorama histórico da legislação, merecendo destaque as seguintes conclusões (e-fls. 669 ss.): AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS, CEREALISTAS E PESSOAS JURÍDICAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA (...) Depois desse panorama histórico acerca da apuração de créditos básicos e presumidos autorizados pela lei à agroindústria pode-se perguntar, voltando-se à situação dos autos, de que natureza seriam os créditos na aquisição de café pela contribuinte nas operações com pessoas físicas, pessoas jurídicas que atuam na produção agropecuária (cultivo de café) e cooperativas de produção agropecuária. Fl. 715DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 O primeiro ponto a ser destacado é que a interessada na execução de suas atividades, como mencionado na informação fiscal, insere-se no conceito de produção, trazido pela Lei nº 11.051, de 2004, que alterou o art. 8º, § 6º, da Lei nº 10.925, de 2004, considerando, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial (...) Portanto, à venda de café beneficiado por pessoas físicas, cerealistas e empresas ou cooperativas de produção agropecuária aplica-se a suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, pelo que também se conclui que a aquisição de café beneficiado de cerealistas, pessoas físicas, pessoas jurídicas agropecuárias e cooperativas de produção agropecuárias não impede a suspensão de PIS e de Cofins e a apuração de créditos presumidos pelo adquirente. Nesses casos, não se autoriza a apuração de créditos básicos ou integrais por acarretar distorção da sistemática não cumulativa, como extensamente se esclareceu. Para apreciar os argumentos recursais trago os seguintes destaques (e-fls 691 ss.): DA INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO NAS AQUISIÇÕES DE CAFÉ BENEFICIADO Reiteramos que o café que adquirimos é beneficiado, ou seja, já com a redução dos tipos da classificação oficial (COB), então temos que a operação não pode se dar ao abrigo da suspensão em razão do que dispõe o inciso segundo do parágrafo primeiro do artigo nono da Lei 10.925/2004. Transcrevemos agora os artigos referidos e a parte da instrução normativa que regulamenta a matéria. Lei 10.925/2004 (...) Com estes esclarecimentos reiteramos que em qualquer hipótese a suspensão tanto na compra quanto na venda é inaplicável às operações deste contribuinte. Diante de tais considerações verifico que a controvérsia esta na existência de suspensão nas operações, já que conforme acima reproduzido, alega o contribuinte que não há tanto na venda quanto na compra de pessoas físicas, pessoas jurídicas que atuam na produção agropecuária (cultivo de café) e cooperativas de produção agropecuária. Nesse passo, a defesa trata de todas as aquisições da mesma forma, pessoas físicas, pessoas jurídicas que atuam na produção agropecuária (cultivo de café) e cooperativas de produção agropecuária, destacando que pela ausência de suspensão do imposto na compra do café desses agentes, incide o seu direito ao crédito. Sobre essas aquisições destacou a fiscalização que seu entendimento pela glosa esta amparado pela Instrução Normativa SRF nº 660, de 17 de julho de 2006 e no entendimento (caráter obrigatório da suspensão) que se extrai da simples leitura do caput do art. 9º da Lei nº 10.925/2004, transcrito abaixo: Sendo assim, no que tange às aquisições feitas pelo contribuinte, cabe analisar o que dispõe a Lei n° 10.925/2004 no que é pertinente ao caso: Fl. 716DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Observo que o inciso III do § 1º do art. 3° da IN SRF n° 660, de 17/07/2006, que revogou a IN SRF n° 636, de 24/03/2006, assim definiu cooperativa de produção agropecuária: III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. Em continuidade a leitura do artigo 8º da Lei n° 10.925/2004: (...) § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal. § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). Fl. 717DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art63 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8%C2%A76 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8%C2%A76 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8%C2%A77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8%C2%A77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art23 Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 § 8º É vedado às pessoas jurídicas referidas no caput o aproveitamento do crédito presumido de que trata este artigo quando o bem for empregado em produtos sobre os quais não incidam a Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, ou que estejam sujeitos a isenção, alíquota zero ou suspensão da exigência dessas contribuições. (Incluído pela Medida Provisória nº 552, de 2011) (Vide Decreto Legislativo nº 247, de 2012) O art. 9° da Lei n° 10.925/04, com redação dada pela Lei n° 11.051/2004, de fato estabeleceu a obrigatoriedade da suspensão da incidência do PIS e da COFINS no caso de venda por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013) (Vide Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Em contrapartida, o inciso II do § 1° do art. 9° possibilitou o crédito integral nas compras de pessoas jurídicas e cooperativas que exerça a atividade agroindustrial: II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Em complemento o citado § 6° conceitua produção: § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). E o § 7° estendeu esse conceito de produção às cooperativas: § 7° O disposto no § 6° deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). Fl. 718DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/552.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/552.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/DLG-247-2012.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12058.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12058.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art7p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/545.htm#art7p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12599.htm#art7p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12599.htm#art7p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/582.htm#art17p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/582.htm#art17p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv609.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv609.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12839.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12839.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13137.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13137.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13137.htm#art26vi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A71i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A71ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A72 Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 A IN SRF n° 660, de 17/07/2006, definiu a atividade agroindustrial como aquela prevista no § 6° do art. 8° da Lei n° 10.925/2004 acima transcrito. Da atividade agroindustrial Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por atividade agroindustrial: (...) II - o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM. Em outras palavras: a aquisição de pessoas jurídicas e cooperativa de produção agropecuária deve ocorrer obrigatoriamente com suspensão, fato que não dá direito ao crédito básico do imposto posto que não houve a cumulatividade. A Resolução da Comissão Nacional de Normas e Padrões para Alimentos – CNNPA nª 12, de 1978, que aprovou as normas técnicas especiais do estado de São Paulo, relativas a alimentos e bebidas, para efeito em todo o território nacional, dá a seguinte definição para o café cru: DEFINIÇÃO Café cru, ou café em grão, é a semente beneficiada do fruto maduro de diversas espécies do gênero Coffea, principalmente, arábica, Coffea liberica Hiern e Coffea robusta. Frise-se que para efeitos da aplicação da suspensão ora em comento, é irrelevante o fato de a sociedade cooperativa realizar a atividade de beneficiamento do café recebido e posteriormente comercializado, conforme se depreende do artigo 3o, § 1o, inciso III da IN/SRF 660/2006. Apenas o exercício cumulativo das atividades citadas no artigo 8º, § 6º da Lei 10.925/2004 e artigo 6º, II da IN/SRF 660/2006 caracterizam a atividade agroindustrial. Imperioso observar destaque do Relatório fiscal (e-fls. 409) com as seguintes constatações: Não obstante a norma acima, a empresa requerente efetuou o aproveitamento de crédito da contribuição para a Pis na aquisição de café das empresas abaixo, cuja atividade econômica é o cultivo de café, cana-de-açúcar ou criação de bovinos, conforme cadastro de fls. 395 a 404 e amostra de documentos apresentados pela requerente às fls. 428 a 455: - Econômico Agropastoril S.A; - Cambuhy Agrícola Ltda - Agropecuária Belluno - Conquista Agropecuária Ltda - Vista Alegre Agropecuária S.A - Rio Grande Comercial Agropecuária Fl. 719DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Em virtude das normas já mencionadas, estas empresas quando efetuarem vendas para as empresas elencadas no artigo 8º da Lei 10.925/2004 também devem fazê-lo com suspensão das contribuições ao Pis e à Cofins. E esta situação pode ser observada na relação de fls. 124 na qual a própria empresa requerente informa que na aquisição de café mediante a nota fiscal nº 2262 da empresa Conquista Agropecuária Ltda (que aliás não foi apresentada) foi aproveitado corretamente apenas crédito presumido em razão de venda com "suspensão" das contribuições, enquanto que, em relação às notas fiscais nºs. 3284 e 3342 da mesma empresa (fls. 115) foi efetuado o aproveitamento de crédito integral das contribuições. Desta forma as aquisições efetuadas das empresas acima estão sujeitas à apuração de crédito presumido da contribuição para a Cofins, conforme relação de fls. 482/483 e demonstrativo de fls. 508. Outrossim, ainda na diligência fiscal, a fiscalização glosou os créditos básicos requeridos, visto que tratam-se de aquisições com suspensão incidente nas vendas realizadas à contribuinte, fato que dá direito apenas ao crédito presumido, conforme abaixo destaco: c.4) Aproveitamento de crédito integral da contribuição para o Pis na aquisição de empresa que efetuaram vendas com suspensão da contribuição - Sancosta Comércio de Café Ltda - COOPADAP Cooperativa Agropecuária do Alto Paranaíba A requerente informou em diversos meses (fls. 477/478) ter adquirido café das empresas Sancosta e Coopadap com o aproveitamento de crédito da contribuição sob as duas formas: integral e presumido. Como já foi explanado no item c.1 a suspensão prevista no artigo 9º da Lei 10.925/2004 não é opcional e sim obrigatória em todas as vendas feitas pelas empresas lá relacionadas. Desta forma as aquisições das empresas Sancosta e Coopadap relacionadas na fls. foram consideradas como sujeitas ao aproveitamento de crédito presumido da contribuição, conforme consolidação feita no demonstrativo de fls. 508. (grifos meus) Importante consignar, que em que pese o detalhamento feito pela fiscalização ser de amplo conhecimento do recorrente, ele não fez a sua defesa de forma específica, elaborando seu recurso de forma genérica sem atacar os pontos que alegam fatos preponderantes para as glosas realizadas. Conclui-se que, considerando que a fiscalização constatou serem as pessoas jurídicas e cooperativas de produção agropecuária, ou seja, não exercem as atividades agroindustrial de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, que efetuaram as vendas com suspensão do imposto e não houve prova em contrário por parte da recorrente sobre essas conclusões, a glosa deve ser mantida. DOS CRÉDITOS REFERENTES A AQUISIÇÃO DE CAFÉ DE EMPRESAS CONSIDERADAS INAPTAS. No que se refere às glosas realizadas das compras feitas de empresas inaptas e inexistentes de fato, destacou a DRJ que: Fl. 720DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 DAS AQUISIÇÕES DE EMPRESAS INEXISTENTES DE FATO OU PSEUDOATACADISTAS Como consta da Informação Fiscal, não foi admitida a apuração de créditos integrais sobre as aquisições efetuadas com as pessoas jurídicas Exportadora de Café Triângulo Mineiro Ltda e Cerealista Terra Norte. O relatado da auditoria incluiu uma série de elementos de prova que apontaria a inexistência de fato das empresas que atuariam apenas com o único objetivo de fornecer notas fiscais de pessoa jurídica. O conjunto probatório construído pela fiscalização reúne fotografias tiradas em visita ao domicílio fiscal indicado pelas mencionadas pessoas jurídicas, análises sobre a movimentação financeira das citadas empresas em comparação aos valores de tributos devidos declarados, avaliação da evolução do quadro societário, coleta de depoimentos de testemunhas, todo um universo de elementos que atestam a inexistência das mencionadas pessoas jurídicas. Essa Turma de Julgamento teve a oportunidade de apreciar recursos apresentados contra despachos decisórios vinculados à operação Tempo de Colheita, pelo que, a matéria não é desconhecida. (...) Desse modo, diante das constatações acerca das pessoas jurídicas fornecedores que comprovam a inexistência de fato das mencionadas pessoas jurídicas, entendeu a autoridade que firma o despacho decisório glosar os créditos integrais vinculados a essas situações. Em sua defesa, a contribuinte contesta a conduta da Administração e invoca a tese que não poderia sofrer nenhuma consequência tributária por conta de irregularidades fiscais ou cadastrais verificadas em seus fornecedores uma vez que teria a prova do pagamento das operações glosadas. Diz ainda a interessada que à época das operações as empresas estavam ativas sem qualquer restrição cadastral perante a Receita Federal ou a Administração Fiscal Estadual, conforme consultas à situação das empresas realizadas no sistema CNPJ. O exame dessa situação particular requer que sejam feitas algumas considerações iniciais mais diretamente ligadas ao objeto do processo, isto é o motivo pelo qual a Receita Federal do Brasil pronunciou-se no despacho decisório em litígio. Trata-se o presente, como visto, de Pedido de Ressarcimento de crédito que a contribuinte julga deter contra a Fazenda Pública. Ou seja, aqui não se trata de ação positiva do Fisco no sentido de exigir tributação sob fato até então oculto dos registros oficiais da pessoa jurídica. Não há, na situação posta, nessa medida, a necessidade de que o Fisco traga aos autos elementos suficientemente robustos que convençam acerca da existência de algum fato gerador e da conseqüente legitimidade da eventual exigência formalizada. Não. O caso em foco foi iniciado com a pretensão de exercício de um direito por parte da contribuinte. De moto próprio, a contribuinte protocolou pleito no qual invoca direito de crédito passível de lhe ser ressarcido pela Administração Tributária. Para reconhecer esse direito, é preciso que a autoridade fiscal a quem cabe o exame do pleito tenha segurança da liquidez e certeza do direito demandado para reconhecê-lo legítimo. Colocada em xeque a legitimidade do crédito pleiteado, à autoridade cabe o indeferimento do pleito. A situação em exame não é de ação do Fisco na busca de valores à margem da incidência tributária a ele competindo a comprovação da liquidez e certeza. No caso dos autos, a comprovação da certeza e liquidez do direito pleiteado é encargo da Fl. 721DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 contribuinte, impondo-se ao Fisco o indeferimento do pedido no caso de insuficiência na comprovação da firmeza do direito de crédito. No caso em tela, a auditoria foi além, comprovando com elementos firmes que as pessoas jurídicas em foco tinham sua existência unicamente vinculada à emissão de notas fiscais com o fim de que os adquirentes pudessem elevar artificialmente o montante do crédito da não cumulatividade. Não se coloca sob suspeita aqui, como o despacho decisório também não o fez, a ocorrência da operação de compra e venda do insumo. Ocorre que a natureza da aquisição apurada pela fiscalização não tem aquela que pretendeu a contribuinte. Os insumos foram adquiridos de pessoas físicas e geram apenas créditos presumidos. (grifos meus) Sobre a referida glosa o Recurso, em poucas palavras, destaca que as compras foram realizadas de forma legal, com emissão de documento fiscal que foram juntados aos autos e por essa razão tem direito a todos os efeitos tributários da operação conforme garantem, o parágrafo único do Artigo 82 da Lei 9.430/962, o Artigo 217 do RIR 993 e o Parágrafo 50 do artigo 43 da IN/RFB 1183/2011. Nos termos do que já foi noticiado no relatório as empresas fornecedoras, das quais foram glosados os créditos básicos, elas fizeram parte de investigações originadas na operação fiscal TEMPO DE COLHEITA deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, em outubro de 2007, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal. Estas operações concluíram que havia a prática de simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas), mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ou criadas com o fim específico de simular as compras como se fossem destas, denominadas de “pseudoatacadistas”, com a finalidade de gerar créditos indevidos da contribuição. Do exame do Parecer produzido pela fiscalização, verifica-se que as operações simuladas foram provadas por meio de documentos, depoimentos e declarações das pessoas físicas e jurídicas que participaram do esquema fraudulento. A fiscalização demonstrou que as pessoas jurídicas que emitiram as notas fiscais, em valores elevados, não tinham capacidade financeira nem espaços físicos que permitissem operações em volumes compatíveis com atacado e valores movimentados, bem como a maioria delas eram inativas perante a Receita Federal ou declarou impostos em valores ínfimos. Há nos autos lastro probatório vasto, de maneira que comprova a operação simulada na compra do café, ou seja, a existência de empresas atacadistas com a finalidade exclusiva de emissão de nota fiscal, quando na verdade o produto era adquirido de pessoas físicas, da qual o crédito integral do tributo não era permitido por lei, sendo por essa razão a criação do “esquema” simulado, conforme se verifica no Relatório fiscal, e-fls 455 do processo n.º 16366.720624/2012-80 (do mesmo contribuinte e também julgado nesta sessão), com a seguinte conclusão: Os fatos até aqui relatados demonstram claramente uma série de procedimentos (abertura, transferências de endereço, entrada e saída de sócios sem a mínima capacidade financeira) utilizados com o objetivo de dificultar a verificação das reais atividades (meras emissoras de notas fiscais para “guiar” o café de produtores rurais, pessoas físicas) que seriam desenvolvidas pelas “supostas empresas”, assim como Fl. 722DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 encobrir os responsáveis pela “montagem das operações”, não se diferenciando daqueles relatados por outras Delegacias da Receita Federal do Brasil (Vitória, São José do Rio Preto) que efetuaram operações em empresas “atacadistas de café em grão”. Também reforçam a constatação de que a empresa serviu apenas como fachada para disfarçar a verdadeira operação que, na realidade se refere à aquisição de pessoas físicas, com direito ao aproveitamento apenas de crédito presumido. (grifos meus) Desta forma, tendo em vista o disposto nos artigos 5º, 6º, 7º e 8º da Instrução Normativa SRF 660/2006, as aquisições de insumos (café cru) daquela empresa foram consideradas passíveis de aproveitamento apenas do crédito presumido, conforme relação de fls. 400 e demonstrativo de fls. 414. Importante destacar que a razão da simulação noticiada pela fiscalização esta no fato de que o direito creditório era vedado quando a mercadoria era adquirida de produtores rurais (pessoas físicas), na forma do §3º do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; (...) (gn) Diante desse cenário, não há como acolher os argumentos recursais, que são apenas alegações diante de fatos comprovados por diversos meios de provas, como depoimentos e documentos hábeis. Ademais, os depoimentos colacionados pela recorrente em nada contradizem que suas operações se deram com empresas de fachada. Desta feita, sendo as aquisições de café realizadas, na realidade, de pessoas físicas, houve a glosa dos créditos integrais indevidos e compensados pela Recorrente. Por conseguinte, nos termos da legislação pertinente (Lei nº 10.925/2004, art. 8º, §3º, III), a empresa tem direito ao respectivo crédito presumido, correspondente a 35% do crédito básico caso o negócio de fato fosse realizado com pessoa jurídica, veja-se: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide art. 37 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009) Fl. 723DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 (...) § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Renumerado pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007) (...)(gn). Sobre esse tema há jurisprudência no CARF, visto que a investigação englobou diversas empresas do ramo do café. Vejamos o acórdão n.º 3301-011.048, de relatoria da Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, publicado em 15/12/2021, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CAFÉ. GLOSAS. CRÉDITOS BÁSICOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. Demonstrada a existência da fraude nas operações de aquisição de café em grão mediante simulação de compra realizada de pessoas jurídicas inexistentes de fato, quando a operação real foi de compra do produtor rural, pessoa física, com o fim apropriação do valor integral do crédito de COFINS, deve ser mantida a glosa dos créditos ilegitimamente descontados pelo contribuinte. Nos acórdãos 3201-003.420, 3201-003.417, 3201-003.423 e 3201003.414, sendo este último julgado por esta turma (em diferente composição), as decisões também caminharam no mesmo sentido, com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁFÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. Restou comprovado nos autos que a Contribuinte, no momento da aquisição do café, estava ciente da criação de de pessoas jurídicas de fachada, criadas com o fim exclusivo de legitimar a tomada de créditos integrais de PIS e COFINS, caracterizando, assim, a má-fé e tornando legítima a glosa dos créditos. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Não padece de nulidade o Despacho Decisório que motiva e fundamenta sua negativa de provimento em vícios nos documentos apresentados pelo contribuinte, que impeçam a análise de mérito do pedido. (3201003.414) Fl. 724DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁFÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, o Contribuinte encontravase ciente da abertura de pessoas jurídicas de fachada, criadas com o fim exclusivo de legitimar a tomada de créditos integrais de PIS e Cofins, caracterizando, assim, a máfé e tornando legítima a glosa dos créditos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Legítimo o Despacho Decisório que motiva e fundamenta a negativa de provimento em vícios existentes nos documentos apresentados pelo contribuinte, vícios esses impeditivos da análise de mérito do pedido. Recurso Voluntário Negado. (3201-003.420) Dentro dessas conclusões, mantenho a glosa conforme determinado pela fiscalização. DECORRENTES DO CÔMPUTO NA RECEITA DE SUPOSTA RECEITA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO Por fim, remanesce a controvérsia sobre o rateio dos créditos comuns, que no dizer da DRJ deve ser mantido pelas seguintes razões: Na determinação de seus créditos da não cumulatividade, a contribuinte computou suas despesas e custos ligados às suas operações internas e externas. Quanto às mercadorias adquiridas com fins específicos de exportação, classificadas nos CFOPs 1501 e 2501 – Entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação, não foram incluídas na base de cálculo dos créditos pela própria contribuinte, em obediência a expressa vedação legal. Por outro lado, a contribuinte declarou receitas de exportação classificadas nos CFOP 7102 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros e CFOP 7501 – Exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação. Na medida em que os custos e despesas ligados a operações CFOP 7501 também não podem gerar créditos da não cumulatividade, a inclusão delas no total das receitas, para efeitos de rateio entre créditos ligados ao mercado interno e externo, infla indevidamente a parcela desses últimos, aumentando o percentual de créditos passíveis de ressarcimento/compensação. É nesse contexto que a fiscalização exclui as operações CFOP 7501 do montante de receitas para fins de definir um novo percentual de rateio entre as parcelas de receitas ligadas ao mercado interno e externo. É nesse sentido que a autoridade descreve seu método: Tal procedimento tem por objetivo a exclusão de parte dos custos, despesas e encargos comuns (...) vinculados às receitas de exportação classificados com CFOP 7501, para os quais a legislação veda a apuração de créditos das contribuições (...). Fl. 725DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Reitere-se que a contribuinte apurou créditos sobre a totalidade desses custos e despesas, sem observar qualquer distinção para as exportações de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, razão pela qual procedemos tal separação. Estabelecido o caminho seguido pela fiscalização, é possível tratar dos questionamentos levantados na Manifestação de Inconformidade. Em primeiro lugar não houve glosa de créditos, apenas realocação dos créditos comuns entre os ligados ao mercado interno e externo. Depois, se, como diz a contribuinte, as exportações de mercadorias com fim específico de exportação na verdade tratam-se de transferências de mercadorias entre filiais, o procedimento adotado pela fiscalização mostra-se correto. Com efeito, se estas operações não se deram com fim específico de exportação posto que adquiridas para revenda em sua maioria de pessoas físicas, não haveria, efetivamente, autorização legal para apuração de créditos ligados ao comércio exterior. Portanto, a Manifestação de Inconformidade levanta uma falsa controvérsia, já que o procedimento fiscal obedece à natureza das operações, natureza essa admitida pela própria interessada, restabelecendo a realidade dos fatos. Desnecessário se faz, nesse passo, o exame das planilhas trazidas na Manifestação de Inconformidade, já que os dados nelas contidos, se exatos, somente poderão corroborar o que fez a fiscalização. Não há, nesses termos, erro no entendimento e no rateio levado a efeito pela autoridade fiscal. Importante repisar o que constou no relatório fiscal reproduzido pela DRJ: (...) Aponta a auditoria que deve ser ajustado o percentual de rateio apurado pela fiscalizada tendo em vista a atuação da contribuinte como empresa comercial exportadora e o recebimento de mercadorias com o fim específico de exportação. Diz a autoridade: As receitas de exportação auferidas pela contribuinte e informadas em seus DACON referem-se às operações classificados nos CFOP 7102 - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros e 7501 - exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação, conforme demonstrativo de fls. 393/394, extraído dos arquivos magnéticos apresentados pela empresa (IN SRF 86/2001 – [...]). No entanto foi verificado que grande parte das vendas efetuadas sob o CFOP 7.501 na realidade foram oriundas de transferências das filiais (CFOP 6.502) que, por sua vez tiveram origem em aquisições para revenda (CFOP 1102). (grifos meus) Dessa forma efetuamos o ajuste conforme informação apresentada pela requerente na qual indicou as vendas oriundas com de aquisições com fim específico de exportação [...].(grifos meus) Ao proceder a análise das compras da contribuinte (relações e arquivos magnéticos gerados com base na IN SRF 86/2001 apresentados pela requerente) verificamos aquisições cujas entradas foram por ela classificadas no código CFOP 2501 - “Entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação”. Cabe observar que uma empresa comercial exportadora tem sua constituição regida pela mesma legislação utilizada na abertura de qualquer empresa comercial ou industrial para operar no mercado interno, sem nenhuma exigência quanto a sua natureza ou capital social, sujeitando-se apenas ao registro junto à RFB, indispensável para operação do sistema Siscomex, e à inscrição no Registro de Exportadores e Fl. 726DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Importadores (REI) da Secex/Decex, decorrência automática da realização da primeira exportação. Os requisitos básicos para se caracterizar a empresa comercial exportadora são, assim, unicamente o fim comercial e a caracterizar a empresa comercial exportadora são, assim, unicamente o fim comercial e a realização de operações de exportação, em especial de produtos recebidos com destino ao comércio exterior (Superintendência da Receita Federal do Brasil – 8ª Região Fiscal – Sol Consulta nº 573/2007). A questão que se coloca é sobre a possibilidade ou não de aproveitamento de créditos de PIS/PASEP e COFINS vinculados às exportações de mercadorias recebidas com fim específico de exportação. (...) Nesse passo, o Recurso voluntário seguiu a mesma linha da Manifestação, não acrescentou argumentos, nem provas que pudessem amparar o seu pedido de reforma do julgado. E assim fundamentou: Para demonstrar o equivoco da glosa pela incorreta totalização das receitas com fim específico de exportação, juntamos planilhas para demonstrar que as exportações de mercadorias com fim específico de exportação na verdade tratam-se de transferências de mercadorias entre filiais para formação de lote, que por força da ausência de CFOP específico foram transferidos com CFOP 6.501. e considerando que o que regula a CFOP de saída é a legislação estadual a remessa para o exterior teve que ser feita ao abrigo do CFOP 7.501, mas, no entanto, sob a ótica federal estas operações não se deram com fim específico de exportação posto que adquiridas para revenda em sua maioria de pessoas físicas. Por isso deve ser recalculado a rateio das receitas de exportação e restabelecido o crédito pleiteado. Inicialmente destaco que a Instrução Normativa RFB n° 1.300/2012, no §1º do artigo 27, prevê a impossibilidade de apuração de crédito vinculados as aquisições de mercadorias com o fim específico de exportação por empresa comercial exportadora, conforme abaixo destaco: INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1300, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2012 Art. 27. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas Contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento, somente depois do encerramento do trimestre-calendário, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: I - às receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; ou II - às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência. § 1º À empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação é vedado apurar créditos vinculados a essas aquisições. A previsão acima apenas ratifica o que já havia sido determinado pelo artigo 6º, §4º, da Lei 10.833/2003, conforme abaixo exponho: Fl. 727DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 Art. 6 o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (Produção de efeito) I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o , para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2 o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1 o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8 o e 9 o do art. 3 o . § 4 o O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1 o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Assim, considerando que o contribuinte recorrente é uma comercial exportadora e adquiriu as mercadorias com fim específico de exportação, sem trazer aos autos comprovação alguma contra essas conclusões, toda essa construção legislativa é suficiente para descaracterizar os argumentos recursais. Outrossim, A expressão legal é que, para as empresas comerciais exportadoras, é vedado o aproveitamento de créditos vinculados à receita de exportação”, sendo necessário interpretar que a vedação vai além da mercadoria e engloba todos os dispêndios a ela vinculados. Nesse sentido, entende-se que quando a Lei cita dispêndios (custos, despesas e encargos) vinculados à receita de exportação, esta falando justamente de fretes, armazenamento, aluguéis, energia elétrica, etc, vinculados à receita de exportação, que deveriam ser apurados em apropriação direta ou proporcional. Portanto, o que se extrai da leitura do inciso III do artigo 6º da Lei 10.833/2003 é pela vedação dos créditos pretendidos pela recorrente. Nesse mesmo sentido, foi o acórdão n.º 3201-007.510, de relatoria do Ilustre Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, julgado por esta Turma (em formação anterior), que por unanimidade negou provimento ao Recurso Voluntário, com a seguinte ementa: Fl. 728DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm#art93 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art6ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art6ii Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-010.521 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.722317/2011-83 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE DISPÊNDIOS VINCULADOS A RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Os dispêndios vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação não geram direito ao crédito da contribuição, por vedação do artigo 6º, §4º, da Lei 10.833/2003. Por essas razões e também pela ausência de provas em contrário, como bem fundamentou o julgador de piso, concluo por manter a decisão a quo. Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Fl. 729DF CARF MF Original

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4840203 #
Numero do processo: 35366.004128/2004-10
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1994 a 28/02/1994, 01/05/1994 a 31/05/1994, 01/09/1994 a 31/12/1994. RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS E VÍNCULOS. SUBSÍDIO PARA FUTURA AÇÃO EXECUTÓRIA. Os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos são partes integrantes dos processos de lançamento e autuação e se destinam a esclarecer a composição societária da empresa no período do débito, a fim de e subsidiarem futuras ações executórias de cobrança. Esses relatórios não são suficientes para se atribuir responsabilidade pessoal. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos, conforme previsto no art. 45 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA Em conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso. DECADÊNCIA. TERCEIROS. Não é matéria afeta a esta notificação que não trata da contribuição arrecadada para os Terceiros. MPF. COMPLEMENTAR- INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal Complementar foi recepcionado pelo contribuinte antes do lançamento do crédito, não sendo motivo para sua nulidade. CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA. O relatório fiscal esclarece a natureza do crédito e demonstra que foi aferido indiretamente, em conformidade com a legislação previdenciária. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. O lançamento encontra-se revestido das formalidades legais, em consonância com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto: artigo 33, caput, da Lei n.º 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei n.º 10.256, de 09/07/2001, e artigo 37, caput do mesmo diploma legal. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. Na falta de documentos hábeis, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante aferição indireta. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços até a entrada em vigor da Lei n° 9.711/1998. A elisão é possível, mas se não realizada na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há benefício de ordem na aplicação do instituto da responsabilidade solidária na construção civil. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 205-00.742
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos rejeitada a preliminar, de decadência, vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior e Renata Souza Rocha, rejeitadas, por unanimidade de votos, as preliminares de responsabilidade dos sócios e do MPF. No mérito, por unanimidade de votos, negado provimento ao recurso.
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T19:11:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T19:11:07Z; Last-Modified: 2009-08-06T19:11:08Z; dcterms:modified: 2009-08-06T19:11:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T19:11:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T19:11:08Z; meta:save-date: 2009-08-06T19:11:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T19:11:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T19:11:07Z; created: 2009-08-06T19:11:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2009-08-06T19:11:07Z; pdf:charsPerPage: 1884; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T19:11:07Z | Conteúdo => • • CCOVIEF c- gumtnotaocRI...im44Z, CONFER •o 11 CCO2/CO5 () - Fls. 378 dy laia otaGa Moura Miatr. 4295 á* MINISTERIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA MF-Sagundo Consetho de.Cn7lri!i;Jinotas Publicado no Oficio;Processo n" 35366.004128/2004-10 de_o_q___/ Recurso n° 142.574 Voluntário Rubrica (11 Matéria Construção Civil: Responsabilidade Solidária. Empresas em Geral Acórdão n° 205-00.742 Sessão de 04 de junho de 2008 Recorrente UNILEVER BESTFOODS BRASIL LTDA E OUTRO Recorrida DRP SÃO PAULO-SUL/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1994 a 28/02/1994, 01/05/1994 a • 31/05/1994, 01/09/1994 a 31/12/1994 • RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS E VÍNCULOS.• SUBSÍDIO PARA FUTURA AÇÃO EXECUTÓRIA. • Os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos são partes integrantes dos processos de lançamento e autuação e se destinam • a esclarecer a composição societária da empresa no período do débito, a fim de e subsidiarem futuras ações executórias de cobrança. Esses relatórios não são suficientes para se atribuir responsabilidade pessoal. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos, conforme previsto no art. 45 da Lei • n°8.212, de 24/07/1991. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a 'cobrança de juros de mora sobre os débitos para com - a União decorrentes de tributos e contribuições administrados , pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa 2 referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - - SELIC para títulos federais. - MULTA _ - Em conformidade com' o artigo 35, da Lei 8.212/91, a - contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na • • hipótese de recolhimento em atraso DECADÊNCIA. TERCEIROS. Não é matéria afeta a esta• notificação que não trata da contribuição arrecadada para os Terceiros • ., 2° CCÍMF - Quinta Cãrnara CONFERE COIVI O ORIGINAL Processo n° 35366.004128/2004-1V _ CCO2/CO5— -- Acórdão n.° 205-00.742 Isis Souga Moura' f2( Fis' 379 1/1/Matr. 425.- MPF. COMPLEMENTAR- INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal Complementar foi recepcionado pelo contribuinte antes do lançamento do crédito, • não sendo motivo para sua nulidade. CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA • O relatório fiscal esclarece a natureza do crédito e demonstra que foi aferido indiretamente, em conformidade com a legislação previdenciária. • LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. • O lançamento encontra-se revestido das formalidades legais, em consonância com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto: artigo 33, caput, da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei n.° 10.256, de 09/07/2001, e artigo 37, caput do mesmo diploma legal. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS Na falta de documentos hábeis, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante aferição indireta. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços até a entrada em vigor da Lei n° 9.711/1998. A elisão é possível, mas • se não realizada na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há beneficio de ordem na aplicação do • instituto da responsabilidade solidária na construção civil. • Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. , 2 . + .. . • -.. . ç 2° CC/114F - Quinta Catnara -•CONFERE COM O ORIGINAL , . OS" 09 02 .. .. -ProcessoAL' 35366.004128/2004-10-- Brasitia,_1;,,.....,~1 CCO2/CO5. — Acórdão n.° 205-00.742 , - 'sia Sousa Moura - Fls380 1,,• Matr. 4295 - ' "' -.. - ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos rejeitada a preliminar, de decadência, vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior e Renata Souza Rocha, rejeitadas, por unanimidade de votos, as preliminares de responsabilidade dos sócios e . do MPF. No mérito, por unanimidade de votos, negado provimento ao recurso. \ I • '1 _ 4 Cilli JULI c E' : R VIEIRA GOMES PresidèInte LIEGE LA RO THOMASI Relatora , . . ' . , , _ ..: -, . , • .. • . - , . . '. - • . ' Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros; Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro De Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Juniér, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente); - -- . ' - • _ , -' s - - , . . ., • - . . , , . •, , , •. „ Processo n°35366004128/2004-10 - _ CCO2/CO5 - Acórdão n° 205-00742 - 2° CC/IVIF - Quinta.Cãrnara . CONFgRE COM O ORIGINAL Fls. 381 ir . • 0,5— Oq Frçt E3rasíl / O. r.).tm• !sia Sousa Moura . Matr. 4295 , Relatório . , — Trata-se de crédito lançado pela fiscàlização contra o sujeito passivo acima identificado, consolidado em 14/12/2004, que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 60/62, refere-se a contribuições incidentes sobre a remuneração de mão-de-obra contratada com a empresa -AGNÍSIO ALVES DA SILVA ME, utilizada em obra de construção civil, uma vez que não foi comprovada a elisão da responsabilidade solidária, nos termos dos artigos 42 e 46, do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, Decreto n.° 612/92. .• O relatório fiscal esclarece qUe a UNILEVER BESTFOODS BRASIL LTDA. é • sucessora da REFINAÇÕES DE MILHO BRASIL LTDA e que para o cálculo da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços contratados, aplicou-se o percentual de vinte por cento sobre os valores dos serviços contidos nas notas fiscais de prestação de serviços, já que as mesmas continham cinqüenta por cento de material e equipamentos e cinqüenta por cento de serviços, em atendimento às disposições contidas na Ordem de Serviço INSS/DAF n.° 51, de 06/10/1992. Ressalta, ainda que as notas fiscais apresentadas não permitiam a precisa identificação da competência e de outras infonnações quanto aos serviços prestados, sendo a notificada autuada e o levantamento efetuado por aferição indireta. No anexo I fls. 64/112, consta planilha fornecida pela notificada, de onde foram extraídos os dados para o levantamento. • A prestadora foi cientificada da notificação através de edital, fl. 257, e não apresentou defesa. , Após a apresentação da defesa por parte da tomadora, o lançamento foi julgado • procedente pela Decisão de fls. 263/284. Inconformado o contribuinte interpôs o presente recurso, fls. 295/349, argüindo preliminarmente e em síntese: - se insurge contra a desconsideração da pessoa jurídica, na medida em que seus sócios não tem legitimidade passiva para responder pela NFLD . Que a inadimplência da empresa não autoriía . que o encargo seja transferido aos sócios, como já decidiu a jurisprudência pátria; - se insurge contra a aplicação da SELIC na apuração do credito tributário; - que não foi respeitada a decadência decenal do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pois há créditos lançados há mais de dez anos. , . . - que por ser incontroversa a natureza tributaria das contribuições previdenciárias, deve ser aplicada a decadência qüinqüenal, sendo o Citado artigo - 45_ - inconstitucional; - • . . • . . • ._ - argúi a decadência qüinqüenal para osterceiro; s • - argúi a nulidade da NFLlá porque não foi respeitado o prazo de validade de 120 dias do MPF e, também, devido à sua extinção, pois o MPF Complementar deveria ter sido I . entregue até 28/10/2004, e o contribuinte só teve ciência do mesmo em 19/11/2004. • , . 2° CCJIVIF - Qtoit;ta Câmara Ogs , cr • . • Processo n° 35366004128/2004 Brasília i o 710 , - CCO2ÍCO5 --- Acórdão n.° 205-00.7;12 ISis Sousa Moura FLs. 382 'gr - - argúi a nulidade do lançamento pela falta de objetividade da fundamentação legal do crédito, levando ao cerceamento de defesa. - I• argui também o cerceamento de defesa pela aplicação de multas progressivas,. que são descabidas, ilegais e amorais. . .s - alega que faltou indicação da cessão de mão de obra, sendo apenas utilizada as informações contidas em livros contábeis. Argúi que a apuração deveria ter sido baseada em documentos próprios que demonstram o pagamento da citada "ajuda de custo" e não em informações contábeis e genéricas da recorrente. No mérito, alega que a NFLD é uma manobra para intimidar a recorrente a - recolher valores devidos por terceiros, pois somente lhe poderia ser atribuída responsabilidade subsidiária. Faz referência a julgados dos tribunais. Que a obrigação deve ser adimplida pelo fornecedor do serviço, não havendo previsão legal pára a realização da cobrança no tomador. - -Argúi que o INSS em nenhum momento buscou cobrar de quem realmente . deve à Previdência Social, que é o cedente; que traz relação dos CNPJ's das empresas elencadas na notificação para provar que estão ativas e que a fiscalização deveria ter juntado o comprovante de que as empresas foram fiscalizadas e comprovaram o u não o recolhimento. . Não foi demonstrado que as cedentes de mão de obra não cumpriram com suas obrigações. - Não aceita a apuração por arbitramento porque desvirtua as normas- e • • • principios existentes. Diz que a base de cálculo apurada não guarda relação ,com o fato gerador; que foi levantado sobre o valor total da nota que contém inúmeros títulos e dentre eles o salário dos trabalhadores. , . . Requer penda, sustentação oral . e a total improcedência da NFLD, com arquivamento do processo e anulação da cobrança. A prestadora de serviço, embora cientificada da decisão, f1.357, não apresentou recurso. Foram oferecidas as contra-razões, fls. 359/374, propondo a procedência do • lançamento. - . . E o relatório. , - , . „ , • a • , , _ Processo tf 35366.004128/2004,11:1_,_ CCO2/COS CCRVIF - Quinta CâmaraAcórdão o.° 205-00.742 CONFERE COM o ompu.w... : Fls. 383 f/ D5,1 0 4'; oR: lsis Sousa Moura - Matr. 4295 • . , Voto • Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao seu exame. Das Preliminares No que se refere a ilegitimidade passiva dos sócios para figurarem no pólo passivo da notificação, cabe esclarecer que a relação de co-responsáveis, anexada aos autos pela Fiscalização, não tem como escopo incluir os sócios da empresa mi pólo passivõ da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas fisicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, poderão ser responsabilizadas na esfera judicial, na hipótese de futura inscrição do débito em dívida ativa, pois o chamamento dos responsáveis ' só ocorre em fase de execução fiscal, em consonância com o parágrafo 3' do artigo 4 2, dá Lei n: 6.830/80, e após se verificarem infrutíferas as tentativas de localização de bens da própria empresa. A responsabilização dos sócios somente ocorrerá por ordem judicial, nas hipóteses previstas na lei e após o devido processo legal. O débito foi lançado somente contra a - pessoa jurídica e, neste momento, os sócios não sofreram restrições em seus direitos.. Assim, esta discussão é inócua na esfera administrativa, sendo mais apropriada na via da execução judicial, na hipótese dos responsáveis serem convocados, por decisão judicial, para satisfação do crédito. • , Ademais, os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos fazem'parte de todos • processos como instrumento de infOnnação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas fisicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. O - art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 deterinina inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais e esclarece: _ Art. 660. Constituem pecas de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: • . (--.) X - Relação de Co-Responsáveis CORESP, que lista: todas às pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação'e período de atuação; • XI- Relação de Vínculos - VINCULOS, " que lista todas as pessoas físicas Ott • , , jurídicas de interesse da' administração previdenciária em razão 'de, seui yinCUlO com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando O tipo de . vínculo existente e O . período correspondente, . • - _ - . : - •• • • , „ • , . , • „ :, • _ 2° CC/MF - Quinta Câmara, • CONFERE COM O ORIGINAL Processo no 35366.004128/2004 - 10 fárasilia, /CCO2/COS a Acórdão n." 205-00.742 : tais Sousa Moura . Fls; 384 Matr. 4295 Quanto à argüição dá decadência qüinqüenal, informo que lançamento foi - realizado dentro do prazo fixado no artigo 45 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. A regra contida no dispositivo é clara quanto à decadência decenal das contribuições previdenciárias; portanto, por'1 expressa vedação regimental, não compete a este órgão julgador afastar sua aplicação: - Art. ". 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva - a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de Crédito anteriormente efetuada. Portaria MF n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento . - Interno dos Conselhos de Contribuintes), traz: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de Oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar w aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou deéreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único: O disposto ' no capta não se aplica aos Casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; • .; II - - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição- ou de• , ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.°10.522, de 19 de junho de 2002; b)súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei - Complementar n°73, de 10 de fevereiro de 1993; ou ; c)pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente • da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. • Nesse sentido é que foi aprovada pelo Conselho Pleno do Segundo Conselho de Contribuintes a Súmula 02, publicada no DOU de 26/09/2007: • . "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". '• . „ Quanto a alegada decadência qüinqüenal para as . contribuições relativas aos terceiros, tenho a ratificar a* informação já prestada na Decisãó :.rêcorrida de que o presente levantamento- não coriternpla valores referentes aos terceiros;. Conforme se - pode observar ' nó Dicriminativo Analiticó : do 2.Debito às sendo". portanto'. inó6k.:a . alegação, ' da recorrente . , No que tange, a proclamada nulidade do lançamento péla' extinção do MPÉ, não assiste razão à recorrente; pois dó exame da legislação - qüe. instituiu e disciplina o Mandado . de . , . , • 20 CCiritiV - Quinta Câmara -. • CONFERE cptyv,p,c:nzIGg9AL 05' 09 , Dg- Processo n° 35366.004128/2004-10 ra s I i 4 , ,• , CFICs.78C505,",; --- Acórdão n.° 205-00.742 . Icii SCiitáa'MOLera': Matr 4295 • :, procedimento fiscal, constata-se sua: finalidade essencial: segurança ao contribuinte quanto à regularidade e imparcialidade do procedimento de fiscalização, afastando-se pseudo-ações fiscais • : A professora . Maria Sylvia Zanella Di (in: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MELLO, Celso Antônio Bandeira de: Princípios Constitucionais da Administração Pública: aspectos relativos à competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal e sua função de servidor de Estado. Brasília: Unafisco Sindical, 2002.) emitiu parecer acerca da competência e validade do ato de lançamento tributário e assim se manifestou: Em consonância com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, "compete privativamente à autoridade administrativa - constituir o crédito pelo lançamento, assim entendido o procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, - determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a'aplicação da penalidade cabível". , , Por sna vez, a Medida Provisória n° 2.175-29, de 24/08/2001, define, no art. 6°, as atribuições privativas, do Auditor-Fiscal da':Receita Federal, incluindo entre elas a de "constituir, mediante sRF ne ilançamento lançamento, de 26 trib/un/20tário0"A .1, : indica as autoridades competentes para emitir o MPF (art. 6°) e os dados que devem conter os MPFs, inclusive os dados identificadores do sujeito passivo, a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou ,• diligência), o prazo para a realização do procedimento fiscal (art. 7°); fixa os prazos máximos de validade dos MPFs, com possibilidade de prorrogação (art. 12 e 13); a previsão de indicação de outro auditor-fiscal quando O indicado no MPF não concluir o procedimento fiscal nos prazos indicados nos artigos 12 e 13 (art. 16). • A. primeira observaçãO a fazer é no sentido de que a competência para a realização dos procedimentos fiscais é privativa dos Auditores-Fiscais nos termos do artigo 8° da Medida Provisória n° 2.175-29, já analisada, e da legislação tributária também já mencionada. Como também é de sua competência privativa a constituiçãó, mediante lançamento, do crédito tributái-io. Sendo sua a competência, por força de lei, não há fundamento legal para a sua . limitação por meio de portaria da Secretaria - da Receita Federal.: Certamente não há impedimento a que as autoridades indicadas na Portaria enatam o MPF. 4uár ric16 tiverem Conhecimento de fatos que devam ser objeto de fiscalização ou de diligência Mas' essa , , , possibilidade não pode limitar ou impedir a iniciativa de cada Auditor-Fiscal para o exercício • das atribuições que são inerentes ao seu cargo e cuja omissão pode caracterizar ilícito administrativo, civil e até criminal. (...). =. • * = ' . : .• A medida disciplinada, pela Portaria SRF n° 3:007/2001 pode ser um . elemento a r. mais no sentido de aPerfeiçoamento da ficalização .; , máà não pode 'reduzir, impedir ou limitar a iniciativa Própriaflo Auditor-Fiscal, sob pena de infringência às normas legais que definem as . . - • • - , suas atribuiçoes., , . . • , ..Note-se que, - entre as autoridades mencionadas no artigo 6° da referida portaria para emitir o MPF, a maior parte delas desempenha função de . direção (Coordenador-Geral de Fiscalização CoordenadcirGeral-. de Administração : Aduaneira, Superintendente da Receita 8 *, . , . , 2° CC/MF - Quinta Câmara : • , . CONFERE COM O . , • .• 06' 0 9 / r"‘• -Processo n° 35366.004128/2004-10 - Eara s I ia. cç02iço5 - Acórdão n.° 205-00.742 •isis Sotisa Moura ; ;: Fls. 386 $4/--- Matr. 4295 À , . --- • Federal), o que permite inferir que não exercem função de fiscalização e dependerão, em muitos casos, da informação de seus subordinados para tomar a iniciativa de emissão do MPF. :Assevera a importância do MPF com instrumento para a moralidade adrninistrátiva à medida em que impõe ao • Auditor-Fiscal da - Receita Federal - AFRF o exercício da atividade de i fiscalização sem desvio de conduta. Em uma de suas primeiras conclusões. na análise da matéria pondera acerca de ser • contrário ao "bom-senso e a - razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei". (p. 48) Reporta-se ao artigo 3° da Lei n° 8.112/90 — Estatuto dos Servidores Públicos, para buscar o conceito de. cargo • público como:, Sendo um - conjunto de atribuições e- responsabilidades E que,.-uma - .yez . criada . , o cargo - por lei é , ela quem define tal conjunto. Escorando-se em outros ,. ádministrativistas", corno Hely 'eLopes ,, Meirelles e Celso Antônio Bandeira -de, Melo, a :professora Maria Sylvia: reafirma,: com as palavras de Hely Lopes Meirelles, que a. competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.- No final conclui que o Auditor-Fiscal tem o dever irrenunciável de exercer todas . as atribuições próprias de seu cargo, por força de lei, não podendo depender de decisão de autoridades superiores nem sofrer qualquer tipo de limitação. Relativamente às conseqüências a que estão sujeitos os auditores fiscais pela, inobservância dos preceitos legais atinentes ao cargo, a professora Maria Sylvia Zanella Di - Pietro, afirma que: A omissão no desempenho de suas atribuições caracteriza improbidade - administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n° 8429, de 2.6.92: Além disso, estará cumprindo ordem manifestamente ilegal se for impedido ou limitado no exercício de suas atribuições Com base em MPF emitido em desacordo com a lei. Os atos infralegais que disciplinam o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF . não deixam dúvida quanto à sua natureza de controle interno da atividade fiscal. À luz destas considerações, está claro que a interpretação que enxerga o MPF corno instrumento de limitação da competência do agente fiscal está na contramão dos artigos 142 e 196 do CTN, da'. Lei n2 10.593/2002 e da melhor doutrina administrativista pátria. . , - Esta argumentação já seria mais do que suficiente para afastar :a preliminar suscitada, contudo, vale registrar em caráter subsidiário que no caso presente houve a 'correta , emissão do MF e, posteriormente, a sua complementação, com- á devida ciência dá sujeito passivo. , A nulidade do lançamento é causada péla -falta de precedência do :MPF, conforme expressamente consignado no artigo 32; Inciso III da Portaria MPS n° -520/2004; vigente à‘ - época do lançamento. A finalidade do MPF; é conferir ciência ao contribuinte do procedinient6^ • fiscal. Ora, no presente caso resta induvidosa a ciência prévia do procedimento. _ • :, , No caso específico em questão, não houve violação ao Decreto ri ó 3.969 'Como entende o recorrente.' De acordo' com o art. 16 do referido Decreto, não há nulidade dos' atos. . . praticados, podendo a autoridade administrativa emitir novo MPF. No presente caso, antes do - encerramento do procedimento fiscal foi emitida MPF complementar, prorrogando :o prazo do: - — - . •z • . • . •• • , , . • 2° CCíMF QuInta Carreara, CONFERE COM O ORIGINA+ Processo n° 35366.004128/2004-10 " T-CCO2/CO5, _ Acórdão n.° 205-00.742-T : Matr.:4295 , , 387• • , , primeiro MPF, conferindo ciência ao contribuinte acerca desse Mandado, antes da lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito: - Art. 16. À hipótese' de que traia o inciso II do ' art. 15 não implica nulidade dos ''praticados,- podendo a autoridade -responsável pela emissão - do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Assim, não prospera o entendimento do recorrente de que no momento em que - foi dada ciência ao contribuinte do lançamento o prazo de validade do MPF já havia expirado e, portanto, seria nulo todo o procedimento fiscal. Não foi observado qualquer :vicio no procedimento da fiscalização e formalização do lançamento, sendo improcedente a argüição de cerceamento de defesa frente á fundamentação legal exposta. . - O direito à ampla defesa e, ao contraditório, assegurado pela Constituição federal, não foi maculado em razão do levantamento ter sido efetuado através do exame dos - documentos de posse da notificada, por ela elaborados, o que lhe permite contradizer e-. defender-se sem qualquer restrição, eis que forçosamente, é de seu conhecimento os elementos oferecidos para exame. Ainda quanto ao contraditório e à ampla defesa, preleciona Hugo de Brito Machado in Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 1995; -, pág: 304: , • , - Os conceitos de contraditóriô, e de ampla defesa, são interligados,' até porque o contraditório é, de certa forma, um meio, ou um instrumento inerente à ampla defesa Por contraditório entende-se .a garantia de que nenhum decisão Ocorrerá sem a manifestação dos que são parte no cõnflito. No processo administrativo fiscal a garantia do contraditório quer dizer que o contribuinte tem direito de manifestar-se sobre toda e qualquer afirmação dos agentes do fisco, antes da decisão. E também que os agentes do fisco devem ser ouvidos sobre a defesa oferecida pelo contribuinte. . . A ampla defesa quer dizer que o contribuinte não pode ter contra 'ele coátituido um crédito tributário sem que lhe seja assegurada oportunidade para demonstrar que o mesmo é indevido. ..„ • . , • . Portanto, a argumentação da recorrente não_ deve prosperar. O cerceamento de '• defesa e a violação ao principio do contraditório e ao principio da ampla defesa não. .restaram caracterizados, pois, o interessado apresentou impugnação e rectirso '. à notificação lavrada: . . •- . , Ademais, foram cumpridos todos os requisitos do : artigo : 1 1 .do Decreto ri° I.. - 70.235, de 06)03/72, verbis; - , - - Art. 11. 'A notificação de lançamento sera expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente - • • : _ -1 - a qualificação do notificado; Á I0 • . , • — - - 2° CC/MF - Quiata'Cãrnara,; • CONFERE COM 9..0!NIG!A17 Processo n° 35366.004128/2004 -10 Eárasi na CCO2/CO5 — Acórdai.°-205-00.742 - • "- , ns 388 (f," Isis Sousa Moura --; , II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; • ; • • IV -a assinatura do chefe do órgão expedidor on de Outro servidor antorizado e . a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. . O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurando-lhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto. Art. 23. Far-se-á a intimação: - I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, nó caso de recusa, com declaraçãO escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) - II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de • recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997) . • - III - por edital, quando resultarem improficuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória n° 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regerá o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações Pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as, formalidades necessárias.(aitigo 31 do Decreto 70.235/72) Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: - Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, • conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações 'de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 9.12.1993). _ • . • r - "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO... NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. SERVIDOR . PUBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há hülidade'. do - acórdão . girando o Tribunal dê -'origem resolve a • -• • controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese da recOrrente. , • : . 2: O julgador não precisa responder:a todas as alegações das partes se já, tiver..., - - - encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem- está - obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados ". (RESP- 946.447-RS -- Min. Castro Meira:= 2 Turma DJ 10/09/2007 p 216) II • . . , „ , " • . , .• • • • •- " • - . • - •, • '• -20 ..CCRVIF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35366.004128/2004:10 Braáília- OS 09 CCO2/CO5 — • _ — — Acórdão n.0-205-00.742 : . _ ,s,s sou,. moura Fls. 389 • - - . • . „ • . . Portanto,H em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tomar nulo quaisquer dos atos praticados: , Decreto 70.235/72 Art. 59. São nulos: I - os atos é termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. , Também hão prospera a argüição de cerceamento de defesa frente à aplicação da multa, porque de conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, senão vejamos "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (..)" - Sendo assim, a multa foi aplicada com fundamento na legislação pertinente, como se observa pelo enquadramento legal: informado na ' notificação. Ao contrário do que -• afirma a recorrente, a vedação ao confisco,.. contida no art. 150, IV, da Constituição da República, restringe-se ao legislador, que deverá observa-lo no exato momento . da elaboração da lei. Urna vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, posto que o lançamento é uma atividade vinculada. Quanto a argüição de que a fiscalização não se baseou em documentos e informações relativas à cessão de mão de obra, mas em lançamentos contábeis, tenho a dizer que o relatório fiscal esclarece que os documentos relativos a prestação de serviços foram solicitados, mas não foram apresentados pela recorrente, que foi devidamente autuada pela não apresentação e, por isso, o crédito foi lançado por aferição indireta. Ainda, destaco que a mencionada "ajuda de custo" citada pela recorrente não faz parte da presente notificação que se - refere, apenas, a responsabilidade solidária entre a tomadora e a prestadora de serviços na construção civil. - Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das exigências - - formais, passo à apreciação do mérito. Do Mento . - - , . . . Quanto ao mérito, houve a prestação de serviço na construção civil, no período de 02/1994; 05/1994 *e de - 09/1994 a 12/1994, o que acarreta a responsabilidade solidária do tomador, nos termos do artigo30, inciso VI daLei n.° 8.212/91. • . . • . À 12 - 2° C CONECII" Quinta Catriara. , ERE COM.° ORIGINAI_ Brasilia "S Processo n° 35366.004128/2004-10' • , • CCO2/CO5 Acórdão " isis-Sv~ 'Moura: 390Fls ' • fr'"'-7205-00.742 429É . '. . , . VI- o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção, _ reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado - o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; A elisão da responsabilidade solidária, poderia ter se dado de acordo com o disposto no artigo 42, do Decreto n.° 612/92 — Regulamento da Organização e Custeio da Seguridade Social, diploma legal vigente à época dos fatos geradores. Art. 42. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor nas obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações. § 1° A responsabilidade solidária pode ser elidida, desde que seja exigido do construtor o pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura . correspondente aos serviços executados, quando da quitação da . referida nota fiscal ou fatura, na forma estabelecida pelo INSS. A recorrente não cumpriu com quaisquer das determinações legais acima citadas e tampouco trouxe aos autos provas de que as contribuições tivessem sido recolhidas pela empresa contratada. A solidariedade também está prevista no Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei 5.172/1966. CTN Art. 124: São solidariamente obrigadas: - I. as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato - gerador da obrigação principal; , II. as pessoas expressamente designadas por lei. • . Parágrafo único: A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de • ordem • - - Responsabilidade solidária- em matéria tributária somente se aplica ern-"relação• , - ao sujeito passivo (solidariedade passiva) e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida , ou resultar de acordo das partes, nem comporta beneficio de ordem. . . Beneficio de ordem significa que, quando duas ou mais pessoas se apresentam e„ • _ na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da dívida •• , . . • . - • -- E .. , • : • ' • 2c7NCFCE/RNIEF C- OCisiuãncroCRIrnGlap4rAaL °ZProcesso n° 35366.004128/2004-10 "'• Brasàá; ° ° ' Fls 391 ; . Acórdão n.° 205-.00.742, ' isis $ousa Moura inteira. A exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um mi a todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência. De acordo com o art. 124 do CTN, são solidários, perante ó Fisco, os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação 'principal e os designados expressamente pela lei, como determinado na Lei 8.212/1991. Não cabe a alegação dá redorrente de que não se configurou a cessão de mão de obra, eis que o crédito lançado não se refere a este assunto, mas à responsabilidade solidária do tomador pelos serviços contratados em obra de construção civil, de acordo com o disposto pelo artigo 30, inciso VI da Lei n.° 8.212/91. Quanto à base de cálculo utilizada, a fiscalização diz no seu relatório (fls. 60/62), que foi aferida de acordo com os documentos que dispunha, os quais foram fornecidos pela própria recorrente, tanto que lavrou autos de infração por não apresentação da documentação, pela falta de informações e esclarecimentos necessários. . A aferição indireta está abrigada no que dispõe o artigo 33 e seus parágrafos . 3° e 6° da Lei n.° 8.212/91 • Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", 'b" e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria • da Receita Federal SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento : das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos; na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação alterada pela Lei n° 10.256/01) § 3" Ocorrendo recusa ou• sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e o Departamento da Receita Federal - DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio ' . . importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (Atualmente Secretaria da Receita Federal, conforme o Caput deste artigo e Lei n° 8490/92) • - : . . • „ - . . .§ 6° Sé, no exame da escrituração contábil e de qualquer Outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu - serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição • : indireta, as contribuições efetivamente devidas; cabendo à empresa o . ; ônus da prova em contrário. , • •-• . - . • . - . „ . . . ' Também esta descrito no • relatóiio que :não foi considerado . o valor: total constante das notas ou dos lançamentos contábeis para apuração da base de calculo, mas está' 14 14 . , . • Processo n° 35366.004128/2004-10 G—tzumLEE CCIEZIEí.-- C". 0-MICluãng°— °RIG1NA,, CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.742 - 001. Fl 392 Isis Sousa correspondeu a vinte por cento do valor bruto da nota fiscal, que continha materiais e equipamentos num percentual de cinquenta por cento, não procedendo, novamente, a argüição da recorrente Por derradeiro no que se refere à perícia, indefiro o pedido com base no artigo 11 da Portaria MPS n.° 520 de 19/05/2004, já que não se constitui em direito subjetivo do notificado e a prova do fato de eventual erro nos valores lançados, independe de conhecimento técnico e poderia ter sido trazida, aos autos pela recorrente, posto que sequer houve qualquer apontamento onde os cálculos poderiam estar incorretos. Em razão do exposto, Voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 04 de junho de 2008 LIEGE LACROIX THOMASI Relatora • • • •

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10017433 #
Numero do processo: 10920.721489/2013-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 30/06/2012 VÍCIO FORMAL EM FUNÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DO TERMO DE CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. INCABÍVEL. As normas aplicáveis à emissão e prorrogação do Mandato de Procedimento Fiscal estão disciplinadas na Portaria RFB 3.014 de 29/06/2011, e em seus artigos 11 e 12 trataram dos prazos de validade: para o MPF - Fiscalização 120 dias a partir da emissão, prorrogáveis tantas vezes quanto necessários. ALEGAÇÕES NO RECURSO VOLUNTÁRIO. JÁ DECIDIDAS PELA 1ª INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO §3º DO ART. 57 DO RICARF Quando o recorrente repete as alegações já exaustivamente enfrentadas pela DRJ, não acrescentando nenhum fato ou elemento novo, nem tão pouco inovando em sua argumentação, estando o relator de acordo com a decisão da 1ª Instância, aplica-se o §3º do Art. 57 do RICARF, mediante a transcrição do voto vencedor da DRJ. Recurso negado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 30/06/2012 MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CFL 38. Deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91, ou apresentá-los sem as formalidades legais exigidas, com informação diversa da realidade, ou omitindo informação verdadeira, acarreta a imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória de Código de Fundamentação Legal - CFL 38. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 2402-011.802
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto pela Recorrente. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: JOSE MARCIO BITTES
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INCABÍVEL. As normas aplicáveis à emissão e prorrogação do Mandato de Procedimento Fiscal estão disciplinadas na Portaria RFB 3.014 de 29/06/2011, e em seus artigos 11 e 12 trataram dos prazos de validade: para o MPF - Fiscalização 120 dias a partir da emissão, prorrogáveis tantas vezes quanto necessários. ALEGAÇÕES NO RECURSO VOLUNTÁRIO. JÁ DECIDIDAS PELA 1ª INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO §3º DO ART. 57 DO RICARF Quando o recorrente repete as alegações já exaustivamente enfrentadas pela DRJ, não acrescentando nenhum fato ou elemento novo, nem tão pouco inovando em sua argumentação, estando o relator de acordo com a decisão da 1ª Instância, aplica-se o §3º do Art. 57 do RICARF, mediante a transcrição do voto vencedor da DRJ. Recurso negado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 30/06/2012 MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CFL 38. Deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91, ou apresentá-los sem as formalidades legais exigidas, com informação diversa da realidade, ou omitindo informação verdadeira, acarreta a imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória de Código de Fundamentação Legal - CFL 38. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto pela Recorrente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 72 14 89 /2 01 3- 51 Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório Trata-se de RECURSO VOLUNTÁRIO interposto em face do Acórdão 02-51.907 - 8ª Turma da DRJ/BHE de 28 de novembro de 2013 que, por unanimidade, considerou improcedente a impugnação apresentada. Relatório fiscal (fls 20/44) Em 29/05/2013 foram lavrados os seguintes autos de infração com os respectivos fundamentos: 1. Debcad 51.010.278-6, no valor de R$ 58.207,57, referente à exigência de contribuição destinada aos Terceiros (Salário Educação, Incra, Sesi, Senai e Sebrae), incidentes sobre valores pagos a segurados empregados. 2. Debcad 51.010.279-4 (CFL 35) – a empresa não atualizou seus dados cadastrais (alteração de endereço) junto a RFB. De acordo com o relatório fiscal, embora a empresa tenha apresentado o Contrato Social e as alterações até a 9ª (datada de 16/2/2009), e na GFIP declarado que está sem movimento, consta neles o endereço da presente autuação (R. Gothard Kaesemodel – 175 casa, B. Anita Garibaldi, Joinville – SC), porém, o estabelecimento não está mais em funcionamento nesse local. Também não foi encontrada na nova localização, que supostamente fosse na Rua Nacar, nº 96, onde é exibido o nome comercial da Rayon (Anexo XVII e VI). Infração: Lei 8.212/1991, art. 32, inciso III e § 11, com redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, c/c art. 225, inciso III, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, em consequência foi aplicada multa com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e RPS, artigos 283, inciso II, alínea “b”, e 373, no valor de R$17.173,58. 3. Debcad 51.010.280-8 (CFL 38) – embora solicitados, a empresa deixou de apresentar os recibos de pagamentos dos empregados, infringindo a Lei 8.212/1991, artigo 33, §§ 2º e 3º, com redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, c/c Regulamento da Previdência Social – Fl. 327DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigos 232 e 233, parágrafo único, o que resultou na aplicação da . multa no valor de R$ 17.173,58, com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e RPS, artigos 283, inciso II, alínea “j”, e 373. Constatou-se que: as GFIP's dos meses 09/2010 a 06/2012, quanto às contribuições previdenciárias, que as tais não foram informadas ao poder público em consequências das remunerações destes empregados incluídas na folha de pagamento, que são objeto do presente lançamento fiscal. Em nosso levantamento consideramos a GFIP entregue, aquela que figurava no banco de dados da Receita Federal do Brasil - RFB na data de início dos procedimentos fiscais em 14/02/2013. Amostra de Gfip no anexo III, e em nosso anexo II, que relaciona os segurados informados no período de apuração fiscal. Constatamos, que a empresa deixou de apresentar ou informar o documento retro relacionado até a data acima, na totalidade das contribuições referentes a folha de pagamento desse período auditado. Também verificou-se que: a empresa não elaborou a referida declaração na totalidade, até quando iniciamos o procedimento fiscal, nem até o encerramento deste, do que continha na folha de pagamento além do extra-folha vislumbrado em reclamatórias trabalhistas . O ato doloso de manter a autoridade administrativa, RFB, sem a informação, por não declarar o crédito previdenciário na totalidade, configura em tese crime de sonegação fiscal. Ora isso vai acontecendo mensalmente na medida em que a empresa reconhece os vínculos de seus trabalhadores e em sua folha de pagamento, em face das pessoas remuneradas e o deixa de informar na GFIP na sua totalidade, não sendo mero engano ou que ignora o direito material. Da análise de processos trabalhistas movidos contra a empresa concluiu-se que: a empresa omitia salários na folha de pagamento: empregado sem registro, falta de pagamento das horas extra jornadas, diferenças salariais por cumulação de funções e diferenças salariais por mudança de função ou cargo. O PPRA 2009-2010, informa que atividade da empresa consiste na prestação de serviços de engenharia, CNAE 7112-0, do grupo de serviços de engenharia e arquitetura. Entretanto, verificou em seu quadro de pessoal que a empresa detém em sua maioria, as ocupações de Auxiliar de Eletricista e Eletricistas, o que difere do apontado no PPRA. Como a empresa deixou de apresentar os documentos solicitados pela auditoria fiscal, em especial os recibos de pagamento, foi arbitrado valor fixo de R$ 3.000,00 para o período trabalhado, nos termos do § 3º c/c 6º do art. 33 da lei 8.212/91, e também para valores relativos a pró-labore a partir da competência 08/11. Desta feita o lançamento das contribuições previdenciárias e de terceiros foi realizado por arbitramento na forma do §3º, art. 33 da lei 8.212/91. As duas empresas, a ora RECORRENTE e a Globosul Gestão Empresaria Ltda, constituíam na prática grupo econômico irregular, uma vez que ambas ocupavam o mesmo endereço, os respectivos empregados eram subordinados de fato às duas, constavam como Rés nos mesmos processos trabalhistas, tinham a mesma atividade social. Fl. 328DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 Houve descumprimento de obrigação acessória, cujos autos de infração são objetos do presente processo como descritos abaixo: 51.010.278-6 58.207,57 Terceiros 51.010.279-4 17.173,58 Multa 51.010.280-8 17.173,58 Multa Impugnação (fls 209/216 e 273/280) Em 03/07/2013 a RECORRENTE juntou impugnação alegando que: 1. O presente processo de fiscalização deve ser cancelado, uma vez que o prazo legal de 60 dias, previsto no §2º do artigo 7º do Decreto nº 70.235/1972 e o termo de continuidade do procedimento fiscal foi emitido em 31/05/2013, mais de 15 dias após o seu vencimento; 2. As indenizações trabalhistas pagas se basearam nas remunerações constantes na folha de pagamento, não havendo que se falar em reflexos de comissões pagas que não existiram; 3. A partir de 08/2011 os sócios não receberam mais pró-labore devido o encerramento das atividades da empresa; 4. É improcedente o lançamento das contribuições previdenciárias e de terceiros por arbitramento, pois todas elas constaram das folha de pagamento, sendo equivocado a análise de documentos anexados à ação trabalhista; 5. As multas aplicadas e as suas respectivas majorações são indevidas, pois não houve sonegação de contribuições, posto que os fatos geradores levantados pela fiscalização não ocorreram, nem tão pouco houve crime de apropriação indébita ou contra a ordem tributária; 6. Que após o encerramento das atividades da empresa, um dos sócios continuou prestando consultoria em sua área de atuação no mesmo endereço, mas os órgãos competentes não aprovaram a instalação, o que impediu a alteração do endereço no contrato social, logo não houve intenção da empresa em ocultar o seu endereço; 7. É equivocada também a conclusão do auditor de que a empresa mantém em seu quadro de pessoal, em cerca de 80%, nas ocupações de auxiliar de eletricistas e eletricistas, cuja qualificação difere do apontado no PPRA 2009-2010. O CNAE 7112-0 constante do PPRA prevê em sua subclasse que estão compreendidos os serviços técnicos de engenharia, como a elaboração e gestão de projetos e os serviços de inspeção técnica nas áreas de engenharia elétrica; 8. A empresa apresentou todos os documentos que estavam em seu poder, faltando apenas os recibos de pagamento a funcionários por estarem os mesmos anexados em ações trabalhistas movidas por eles; Fl. 329DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 9. Que as empresas citadas na fiscalização não possuem administração em comum e não há qualquer indício ou prova em sentido contrário apta a comprovar a existência de grupo econômico; Por fim, requer que seja cancelado o débito fiscal lançado. Acórdão (fls.292/303) No Acórdão recorrido consta decisão cuja ementa é transcrita a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2010 a 30/06/2012 AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa, sonegação ou apresentação deficiente de qualquer documento ou informação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deve, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, na forma da Lei. ATRIBUIÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL. A autoridade fiscal, verificando a ocorrência de fatos geradores e o não recolhimento das contribuições devidas, tem o dever de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do CTN. DEIXAR A EMPRESA DE EXIBIR LIVROS E DOCUMENTOS. Constitui infração a legislação previdenciária deixar a empresa de exibir à fiscalização livro ou documento relacionado com as contribuições para a Seguridade Social. DADOS CADASTRAIS INFORMAÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma estabelecida na legislação, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização, quando regularmente intimada para esse fim. Recurso Voluntário (fls.307/316) Irresignado o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 30/12/2103 com as as mesmas alegações e fundamentos constantes na peça impugnatória, porém inovou nos seguintes pontos: 1. Preliminarmente pede o cancelamento do presente processo de fiscalização, uma vez que o termo de continuidade do procedimento fiscal foi emitido após 60 dias do seu início, nos termos previstos na legislação; 2. A imputação por descumprimento de obrigação acessória relativa a omissão de documentos não entregues à fiscalização é insustentável, uma vez que a própria fiscalização se utilizou dos processos trabalhistas anexados aos autos e que tal acesso não prejudicou a fiscalização, suprindo a falta dos demais documentos; Finaliza, pedindo preliminarmente pelo cancelamento do débito fiscal em razão do vício formal apresentado na extemporaneidade da continuidade do procedimento de fiscalização. Caso não seja este entendimento, pede a reforma do Acórdão recorrido quanto as multas aplicadas e as suas majorantes diante do fato “ser a contribuinte primária e de não ter incorrido em nenhuma circunstância agravante”, e o consequente cancelamento do lançamento. Fl. 330DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 Não houve contrarrazões da PGFN. Eis o relatório. Voto Conselheiro José Márcio Bittes, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. As alegações da empresa relativas a não existência de pagamento de pró-labore aos sócios, de inconsistência entre PPRA e atividade desenvolvida, bem como da não formação de grupo econômico com outra empresa são estranhas aos autos e não serão apreciadas. Preliminar Em sede de preliminar a RECORRENTE alega vício formal do lançamento uma vez que o termo de continuidade do procedimento fiscal excedeu os 60 (sessenta) dias previsto no §2º do Decreto nº 70.235/72. Quanto este ponto, equivoca-se o contribuinte ao desconsiderar que as normas aplicáveis à emissão e prorrogação do Mandato de Procedimento Fiscal estão disciplinadas na Portaria RFB 3.014 de 29/06/2011, e em seus artigos 11 e 12 trataram dos prazos de validade: para o MPF – Fiscalização 120 dias a partir da emissão, prorrogáveis tantas vezes quanto necessários. O MPF 09.2.02.00-2012-00826-1, que deu origem ao presente processo, foi emitido em 12/12/2012, sofreu alteração em 08/05/2013 e teve seu prazo de validade prorrogado até 09/08/2013 (documento de fl. 190), informações essas a que o contribuinte também tem acesso através da internet no endereço indicado acima, com utilização do código de acesso constante no Termo de Início de Procedimento Fiscal. Portanto, improcedente a preliminar alegada. No Mérito Quanto ao mérito, vale ressaltar que a maioria das alegações já foram tratadas no Acórdão recorrido, assim, para estas alegações que em nada inovaram, aplico, pelos mesmos fundamentos a seguir descritos, o Art. 57, §3º do RICARF: Verbas trabalhistas – processo RT 4096302012 movido por Elison Hiebl Nega o contribuinte que tenha pago a Elison Hiebl na ação trabalhista de nº 0004096-30.2012.5.12.0050, verba de natureza remuneratória. Como prova de suas alegações, anexa termo de acordo às fls. 243/244. Fl. 331DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 Contudo, não é o que se verifica na realidade. Conforme telas de consulta aos sistemas Cnis e GFIP WEB, abaixo, o contribuinte pagou verbas trabalhistas ao reclamante Elison Hiebl no processo 0004096-30.2012.5.12.0050 (fls 298 e 299). Em face da não apresentação dos recibos de pagamento e por não ter a empresa demonstrado com exatidão o valor das comissões pagas, foi atribuído pela fiscalização o valor mensal fixo de R$ 3.000,00 (comprovado através da cópia de cheque à fl. 98). O procedimento fiscal está de conformidade com os artigos 148 do CTN, e 33, § 3º da Lei 8.212/1991 que assim dispõem: CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Lei 8.212/1991 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Em que pese as alegações apresentadas pelo impugnante, em nenhum momento foram juntados elementos hábeis a comprová-las cabalmente, impondo ao auditor fiscal a apuração do salário de contribuição por meio de aferição indireta. A respeito da afirmação de que não há competência para o agente fiscal inferir e declarar a existência de relações trabalhistas e de emprego, pois tal atribuição está a cargo do Ministério do Trabalho e da Justiça Trabalhista, insta reconhecer que muito embora a Justiça do Trabalho seja competente para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho (inciso I, artigo 114 da Constituição Federal), a autoridade fiscal, verificando a ocorrência de fatos geradores, não submetidos à apreciação judicial, tem o dever de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do CTN. Discorda o contribuinte da multa aplicada nos autos de infração, bem como sua aplicação em dobro, sob o argumento de que não houve sonegação fiscal e pede sua relevação. A multa aplicada nos autos de infração encontra-se fundamentada na legislação constante do anexo de “Fundamentos Legais do Débito - Fl. 332DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 FLD”, fls. 16/16, e segue os comandos do art. 44 da lei 9.430/1996, da forma discriminada no item 18 do relatório fiscal 36/37, ou seja: 1. relativamente aos débitos apurados no levantamento “F-DIF FOLHA PGTO E GFIP”, a multa normal foi elevada de metade, conforme previsto na Lei 9.430/1996, artigo 44, inciso I e § 2º, em face da não apresentação por parte da autuada dos arquivos digitais descritos no item 9 do relatório, embora solicitados. O impugnante não contesta tal fato. 2. com relação aos débitos apurados no levantamento “AREMUNERAÇÃO ATRIBUÍDA”, a multa normal foi aplicada em dobro, pelo fato da empresa não ter inserido na folha de pagamento o valor da comissão paga a empregado, incorrendo em sonegação de contribuições (Lei 9.430/1996, artigo 44, inciso I e § 1º). Restou claro quanto a esse item que o contribuinte, embora negando, pagou verba remuneratória a Elison Hiebl, considerando a GFIP apresentada pelo autuado em 01/2013 – supracitada. O percentual da multa aplicado, nos limites e condições estabelecidos em lei, é considerado exigível, não cabendo à autoridade lançadora ou julgadora alterá-lo por qualquer motivo. Quanto à redução de penalidade que requer, essa só é possível se o contribuinte optar por uma das formas de pagamento previstas na Lei 8.218/1991: Art. 6º Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) I – 50% (cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e (Incluído pela Lei nº 11.941,de 2009) IV – 20% (vinte por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) AI 51.010.280-8 (CFL 38) Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 A empresa não nega o cometimento da infração, apenas alega que não apresentou os recibos de pagamento por estarem anexados em reclamatórias trabalhistas. A autuação tem como base a Lei 8.212/1991, artigo 33, § 2º que assim determina: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 2º A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). No § 11 do artigo 32 da mesma Lei está estabelecido que: § 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Assim, descumprida a obrigação acessória por parte do sujeito passivo de apresentar os documentos requisitados pela fiscalização, nesse momento fica caracterizada a infração, ainda que com o seu ato, proposital ou não, a empresa não tenha obtido nenhuma vantagem. A multa foi aplicada, no valor de R$ 17.173,58, com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo, 283, inciso II, alínea “j”. AI 51.010.279-4 (CFL 35) Conforme relatório fiscal a empresa não foi localizada no endereço constante dos cadastros da RFB ou declarado por ela em GFIP (R. Gothard Kaesemodel, 175 – Joinville – SC). Porém, através de reclamatórias trabalhistas e junto ao Ministério Público do Trabalho foi verificado que o endereço informado é o da rua Nacar, nº 96 no mesmo município. A fiscalização compareceu ao local e constatou a existência na parte externa do prédio de marca nominativa da Rayon, apurando, assim, divergência entre o endereço informado a RFB, os constantes do contrato e alterações contratuais e o de funcionamento atual da empresa. A empresa contrapõe dizendo que encontra sem movimentação e apenas eventualmente algum serviço de consultoria é prestado pelo sócio Fernando Fernandes diretamente no estabelecimento do cliente. Com isso fica claro que contribuinte continua em atividade, ainda que através de uma só pessoa – seu sócio. Ter empregados não é condição para que a empresa cumpra suas obrigações perante a RFB e a Previdência Social, declare em GFIP os fatos geradores, informe corretamente seus dados cadastrais e proceda o recolhimento de contribuições sociais. Determina a Lei 8.212/1991, no artigo 32, inciso III: Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) A Instrução normativa RFB 971/2009, por sua vez, dispõe no § 1º do artigo 23: Art. 23 [...] § 1º É de responsabilidade do sujeito passivo prestar informações sobre alterações cadastrais no prazo de 30 (trinta) dias após a sua ocorrência. A multa foi aplicada no valor de R$ 17.173,58 com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “b”. Quanto às inovações do RECURSO VOLUNTÁRIO, destacamos que a alegação de que a anexação aos autos das reclamatórias trabalhistas utilizadas pela fiscalização supriu a exigência da apresentação dos recibos de pagamento aos funcionários, não causando nenhum prejuízo ao procedimento fiscal. A empresa afirma que não apresentou os recibos de pagamento a funcionários por estarem os mesmos anexados em ações trabalhistas movidas por eles, mas tal argumento revela- se indefensável, uma vez que a RECORRENTE poderia ter requerido cópia dos autos nas instâncias judiciais competentes, além de não parecer crível que ao anexar tais documentos nos respectivos autos, não teve o cuidado de guardar cópias dos mesmos, conforme preconiza o Art.32, §11 da Lei 8.212/1991. Acrescenta-se que tal argumento não encontra suporte na legislação vigente, pois trata-se de obrigação formal cujo descumprimento é razão suficiente para a aplicação da respectiva sanção, nestes termos tem-se (negritei): Numero do processo: 10825.720798/2011-21 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 GMT-03:00 2023 Data da publicação: Thu Mar 16 00:00:00 GMT-03:00 2023 Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CFL 38. Deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91, ou apresentá-los sem as formalidades legais exigidas, com informação diversa da realidade, ou omitindo informação verdadeira, acarreta a imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória de Código de Fundamentação Legal - CFL 38. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. Constitui infração apresentar a GFIP com informações incorretas nos dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições previdenciárias. Numero da decisão: 2401-010.940 Nome do relator: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-011.802 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.721489/2013-51 Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso e voto pela sua improcedência. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes Fl. 336DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35011.000104/2006-73
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias. Período de apuração: 01/08/1996 a 30/04/1997. ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA TOTAL. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei nº 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Princípio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2º da Lei nº 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU/MS nº 008/2006, aprovado pelo Exmº Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-00.687
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias. Período de apuração: 01/08/1996 a 30/04/1997. ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA TOTAL. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei nº 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Princípio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2º da Lei nº 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU/MS nº 008/2006, aprovado pelo Exmº Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido

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Órgãos Públicos Acórdão n° 205-00.687 Sessão de 03 de junho de 2008 Recorrente ESTADO DO AMAZONAS - SECRETARIA DE ESTADO DE INFRA- ESTRUTURA Recorrida DRP MANAUS/SP ASSUNTO: CONTRMUIÇOES SOCIAIS PREVIDENCIÁltIAS Período de apuração: 01/08/1996 a 30/04/1997 ÓRGÃO PÚBLICO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA TOTAL. INEXISTÊNCIA. A norma do artigo 71, §1° da Lei n°8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Principio da Especialidade, ler specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2° da Lei n° 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU/MS n° 008/2006, aprovado pelo Exm° Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido 1 t i k Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - c„ ,•-•aul/ít 0a09,4rnara Crzeiha, Processo n° 35011 000104/2006-73 / O , o CCO2/CO5 Acórdão ri." 205-00 687 ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora JULIG *ES ki • VIEIRA GOMES Presideúte lAjeÍt at• LIEGE LAROIX THOMASI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro De Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, - Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente). . . - - 2° CC/NIF - czt -CONFERE CO tjjrna CamaraProcesso n° 35011M00104/2006-73 CCO2/CO5O ORIGINAL Acórdão n.°205-00.687 Brasil ia 3b/jed....23._ ris Rosilene Aires soan„, Maar- /198377- Relatório Trata-se de crédito lançado por responsabilidade solidária em entidade pública contratante de obra de construção civil, em virtude da recorrente não ter comprovado, perante a • fiscalização, os recolhimentos das contribuições previdenciárias, na forma definida pela Receita Previdenciária, relativamente às competências de 08/1996,09/1996 e 04/1997. - De acordo com o relatório fiscal às fls. 19/23, o lançamento visa sanear o - anterior, que foi anulado pela DRP de Manaus, por incorreção na identificação do sujeito passivo e refere-se às contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados de empresa prestadora de serviços na execução de obra de construção civil. O lançamento foi fundamento no artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91 (fls. 07). A recorrente impugnou o lançamento (fls. 45/50) e Decisão-Notificação (fls.58/65), julgou o crédito procedente. Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs recurso apresentando suas razões, em síntese: - Argüi a decadência qüinqüenal, pois não entende que a questão restou pacificada no STJ. -Da necessidade da estrita observância da regra contida no parágrafo 2, do art. 71, da Lei n. 8.666/93, onde a solidariedade somente pode ser aplicada à Administração Pública diante da incidência do artigo 31 da Lei n. 8.212/91, e não no artigo 30, inciso VI, da mesma lei, como no lançamento em questão. - Que a prestadora foi contratada para realizar obra de engenharia, não havendo subordinação, nem temporariedade, não se tratando de cessão de mão-de-obra e sim de responsabilidade solidária. - Que a presença do nome do Procurador Geral do Estado no relatório de co- responsáveis está equivocada, pois a PGE e a SEINF são órgãos autônomos e paralelos, não havendo entre eles relação de hierarquia ou ingerência. Por este motivo, a autoridade maior da Procuradoria não pode figurar como co-responsável de débitos de outro órgão e o débito tributário não pode ser imputado pessoalmente ao Procurador. - Requer o cancelamento da NFLD ou, pelo menos, a exclusão do nome do Procurador Geral da relação de co-responsáveis. • CONFel.ki Processo n°35011 000104/2006-73 COM o opttnara CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.687 Earasnia 30 5 °INAL f Fls. 86 E:Zoai:ene Aire Matr /19:3t;ares Voto Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao seu exame. Quanto à preliminar de decadência, o lançamento foi realizado dentro do prazo fixado no artigo 45 da Lei n° 8.212, de 24/07/91.A regra contida no dispositivo é clara quanto - à decadência decenal das contribuições previdenciárias; portanto, por expressa vedação regimental, não compete a este órgão julgador afastar sua aplicação: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: • I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter • sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Portaria MF n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes) Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva - do Supremo Tribunal Federal; - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.° 10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993: ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n°73, de 10 de fevereiro de 1993. • . Nesse sentido é que foi aprovada pelo Conselho Pleno do Segundo Conselho de Contribuintes a Súmula 02, publicada no DOU de 26/09/2007: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar 'ser sobre a inconstnucionalidade de tegisiacánributária" - - , 2° CC/MF 'Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL.• Processo n° 35011.000104/2006-733 0 o 15Brasília, / o% , CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.687 Rosílerte Aires Soares ig lis. 87 Quanto ao mérito, nos termos do relatório fiscal e de fundamentos legais, a responsabilidade solidária atribuída à recorrente decorre de obra de construção civil, Inciso VI, . do artigo 30, da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Portanto, a autoridade fiscal não observou que o §1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93 contém norma especial sobre as responsabilidades fiscais decorrentes dos contratos administrativos, devendo prevalecer sobre a Lei de Custeio (inciso VI, artigo 30, da Lei n° 8.212/91), que estabelece norma geral sobre responsabilidade solidária de contribuições - previdenciárias nas obras de construção civil por empreitada total, independente de quem seja o contratante. É a aplicação do Princípio da Especialidade, l'ex specialis derrogat generali. - Entretanto, em relação à cessão de mão de obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, mesmo na construção civil, o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos em seu §2° do mesmo artigo 71 não afastou a responsabilidade solidária das entidades públicas. Sobre a matéria foi publicado no Diário Oficial da União de 24/11/2006 o Parecer AGU n° 08/2006, adotado pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República: 2. O Parecer AGU/MS 08/2006 analisa cada urna das espécies e a , legislação pertinente - esta inclusive pelo perfil histórico - concluindo, à vista do art. 71 e §§ da Lei ° 8.666/93 e arts. 30. VI e 31 da Lei n° 8.212/91 (com as diferentes redações, bem assim a legislação previdenci ária e de licitação anterior), no sentido de que na hipótese de contratação de serviços para execução de obra mediante cessão de mão de obra - art. 31, Lei 8.212/91-a responsabilidade do contratante , público é tão só pela retenção (portanto obrigado tributário, não devedor solidário) sendo que nos contratos de obra não tem a administração qualquer responsabilidade pelas contribuições previdenciárias. V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de - mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n" 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n o 3.048/99, art. .- 220, ff 1"c/c Lei n°8666/93, art. 71)." Em síntese, temos que de acordo com o Parecer acima: a) entre a vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a Lei n° 9.032/1995, a Administração Pública não responde solidariamente, em nenhuma hipótese, pelas contribuições„ . . previdenciárias; e _ _ _ _ -2* CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL 5 Processo n° 35011.000104/2006-73 Brasília. / !_no t CCO2/COS Acórdão n.° 205-00.687 ' RosIleno Aires Soares 7/ Fis 88 Matr 1195317 b) após o período acima, os artigos 30, VI e 31 da Lei de Custeio da Seguridade Social são inaplicáveis ante a norma específica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei n° 2.300/86 e Lei n° 8.666/93). • - Por fim, considerando que toda a Administração Federal está vinculada ao cumprimento da tese jurídica fixada no citado parecer, conforme previsão nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n° 73/1993, impõem-se a sua aplicação ao caso, uma vez que o presente lançamento teve fundamento na responsabilidade solidária prevista no inciso VI do artigo 30, da Lei n° 8.212/91. Em razão do exposto, Voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 03 de junho de 2008 ! LIEGE IJÁCROIX THOWIASI Relatora Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065000.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065200.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.005804/2007-47
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/06/1995 a 31/10/1995 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 205-00.891
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Ausência justificada dos Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Adriana Sato.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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Ac6rdio a' 205-00.891 Sessio de 05 de agosto de 2008 Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E OUTRO Recorrida DRFB CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/06/1995 a 31/10/1995 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. os," e" rão vr, O 41. Oons.„,p C• te'?" ?ao* 4,0 fpaiS d. Processo Ir 10980.005804/2007-47 CCO2/CO5 . Acórdão n.° 205-00.891 Fls. 297 , ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Ausência justificada dos Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Adriana Sato. 1.,i 1 JULIO AR 1 IRA GOMES 4. Presidente j .. a w7 leo .8 . • eator7 eftfrl , Case ... afr ...00 ‘Ove0r.. # ceei, 0_, tej Plafr 11. elf O ‘ • P . • . i O S‘ 01) 1 AO ae x.et - gp• 0%. if.0 tN . . -• . • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Liege Lacroix Thomasi e Renata Souza Rocha (Suplente). . - 2 Processo n° 10980.005804/2007-47 CCO2/035 Acórdão n.° 20540.891 Fls. 298 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), Curitiba/PR, Acórdão 06-14.674 — 5* Turma, fls. 0224 a 0237, que julgou procedente o lançamento, efetuado pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NF'LD), por descumprirnento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 09 a 023, o lançamento refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, dos segurados, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a outras entidades e diferença de acréscimos legais. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 032 a 058, acompanhada de anexos. A DRI analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0247 a 0287, acompanhado de anexos. É o Relatório. as- abo` „fr• o.. N Tr Ofb lia,01»tt% 3 " Processo n° 10980.005804/2007-47 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.891 Fls. 299 ?o:pv:1: agras cptionterZa-\ Grostlio, Roallene A ersimillel Metr. 1 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DAS QUESTÓES PRELIMINARES Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - Si?, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Ermo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse higida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do CM Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, Hl, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5° do Decreto-lei n° • • 1.569/77, frente ao § 1 do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É COMO voto. Súmula Vinculante n° 08: Á "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do ecreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam 'ejfrrescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: 4 _ . 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL " Brasília 05 0 5401 Processo n° 10980.005804/2007-47CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00291 Roall•na Alnaa Matr. 1198 Fb. 300 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n°45, de 2004). Lei n° 11.417/2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei na 9.784, de 19 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de * enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. — Art. 2a O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § la O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja; entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo, independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos anteriores, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.2129', verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN /e 41 ao caso concreto. Compulsando os autos, constata-se, pelo Discrimina 7, Sintético do Débito (DSD), fl. 05, que as competências inclusas no lançamento compreert 7 o período de 06/1995 a 10/1995, que o procedimento fiscal foi iniciado em 02/2007, fl. 02%, que a recorrente tomou ciência do lançamento em 02/2007, fl. 001. Como não há recolhimentos efetuados e considerado deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, Ido CTN. Assim sendo, todas as competências inclusas ficam alcançadas pela decadência. Processo n° 10980.005804/2007-47 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.891 Eis. 301 Ressalte-se que o presente processo é originário de outro lançamento, julgado nulo pelo Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), mas que também estava decadente, pois foi cientificado à recorrente em 06/2003, com competências do ano de 1995. Em razão do exposto, acato a preliminar de decadência para provimento total do recurso interposto. Sala das S iop..es 7 4 si 05 i agosto de 2008 41, Ar' ELO OLIVEIRA • lator eectil Otiãe1P- 0.1 ••• 4509 tot "Oopsi .str Ocit.ftw of (o' ri e 009 ( do' A tO ti1/4 6 . _ _ Page 1 _0081800.PDF Page 1 _0081900.PDF Page 1 _0082000.PDF Page 1 _0082100.PDF Page 1 _0082200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.902113/2012-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS POR NORMA INFRALEGAL. Nos processos de reconhecimento de créditos do contribuinte contra a Fazenda Nacional, o ônus da prova cabe ao requerente, e deve ser apresentado o pedido de compensação ou restituição nos termos da legislação aplicável, mesmo tratando-se de norma infralegal. A Lei nº 9.430/1996 delega competência à RFB para regular o tema específico. Não cabe afastar os requisitos administrativos de admissibilidade dos pedidos de compensação ou restituição com base meramente no Princípio da Verdade Material, dado que o ônus da prova deve ser suportado pelo contribuinte.
Numero da decisão: 3402-010.540
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.535, de 27 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 13502.902112/2012-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Renata da Silveira Bilhim, Marina Righi Rodrigues Lara, Cynthia Elena de Campos, Alexandre Freitas Costa, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Lazaro Antonio Souza Soares.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS POR NORMA INFRALEGAL. Nos processos de reconhecimento de créditos do contribuinte contra a Fazenda Nacional, o ônus da prova cabe ao requerente, e deve ser apresentado o pedido de compensação ou restituição nos termos da legislação aplicável, mesmo tratando-se de norma infralegal. A Lei nº 9.430/1996 delega competência à RFB para regular o tema específico. Não cabe afastar os requisitos administrativos de admissibilidade dos pedidos de compensação ou restituição com base meramente no Princípio da Verdade Material, dado que o ônus da prova deve ser suportado pelo contribuinte. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.535, de 27 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 13502.902112/2012-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Renata da Silveira Bilhim, Marina Righi Rodrigues Lara, Cynthia Elena de Campos, Alexandre Freitas Costa, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Lazaro Antonio Souza Soares. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 21 13 /2 01 2- 84 Fl. 2052DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de inconformidade em face de Despacho Decisório através do qual restou indeferido pedido de ressarcimento a título de contribuições para o PIS/Pasep ou para a Cofins, referentes ao ano de 2007 e/ou 2008 (1º, 2º ou 3º trimestre), não tendo sido homologadas as respectivas compensações levadas a efeito nas declarações mencionadas. Relata a autoridade fiscal que, analisadas as informações prestadas no respectivo documento, não foi possível confirmar a existência do crédito indicado, pois o contribuinte, mesmo intimado diversas vezes, não apresentou os arquivos digitais previstos na Instrução Normativa SRF nº 86/2001, em conformidade com o ADE Cofis nº 15/2001, compreendendo as operações efetuadas no período de apuração acima indicado. Inconformado, apresenta o interessado manifestação em que pleiteia: a) a reunião do presente processo com outros referentes a PER/DCOMP´s que tratam da mesma matéria e período, com o fim de afastar o risco de decisões conflitantes; b) o exame dos documentos acostados aos autos e o deferimento da realização de diligência, de acordo com o Decreto n° 70.235/72, artigo 16, inciso IV; c) por fim, a reforma do Despacho Decisório recorrido, com o reconhecimento integral do crédito pleiteado e a homologação das respectivas compensações. Alega que a não disponibilização dos arquivos magnéticos exigidos pela autoridade fiscal teria sido motivada pela suposta impossibilidade, decorrente da mudança de sistema operacional de dados, no sentido de extrair informações necessárias à produção de arquivos magnéticos nos moldes da IN SRF nº 86/2001. Defende que a apresentação de toda a documentação possível, a despeito da ausência dos mencionados arquivos digitais, não apenas evidenciaria a boa-fé do contribuinte, mas também comprovaria a existência do direito creditório pleiteado. Assevera que a autoridade fiscal, no uso de exagerado formalismo, teria desconsiderado as provas acostadas, sequer tendo analisado o mérito da questão ora discutida. Segundo a recorrente, a legítima avaliação acerca da validade das compensações levadas a efeito deveria, em vista do princípio da verdade material, basear-se na existência dos créditos. Corolário do princípio da legalidade tributária, o princípio da verdade material obrigaria a autoridade administrativa, detentora de amplo poder investigativo, a buscar incessantemente a realidade que permearia a exigência do cumprimento da obrigação tributária. Aduz que o direito ao crédito existiria pelo fato de: o contribuinte ser pessoa jurídica tributada com base no lucro real; os bens e serviços terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país; os custos e despesas incorridos, foram pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no país; tudo isto a partir da aplicação da legislação específica para as ditas contribuições, diplomas legais estes que abrigariam o direito invocado. Fl. 2053DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 Em decisão de primeira instância proferida pela respectiva DRJ, os membros da Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, decidiram julgar improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do relatório e do voto correspondente. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade quanto ao mérito do seu direito creditório. Requer o acolhimento do recurso interposto, de modo que, preliminarmente, seja anulado o Despacho Decisório. Na hipótese de superada a preliminar, no mérito, pede a reforma do Acórdão proferido em primeira instância, para determinar a homologação do crédito pleiteado e, por conseguinte, as compensações pretendidas. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A recorrente requer preliminarmente a nulidade do despacho decisório por violação ao princípio da legalidade e restrição ao direito de compensar, pois entende que a Instrução Normativa RFB nº 900/2008 extrapola a regulamentação do exercício do direito à compensação do indébito tributário garantido no ordenamento jurídico brasileiro. Afirma que, em verdade, a IN RFB nº 900/2008 cria um novo requisito à compensação de crédito tributário, sem qualquer base legal, o que é absolutamente inaceitável por ferir inequivocamente o Princípio da Legalidade. Não assiste razão à recorrente. Explico: A Lei nº 9.430/96, que entre outros assuntos disciplina o processo de restituição, ressarcimento e compensação de tributos federais, delega competência à Receita Federal do Brasil para regulamentar o tema, nos termos do § 14 do artigo 74 (in verbis): “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) Fl. 2054DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação.” Por sua vez, a Receita Federal do Brasil o fez através da IN RFB nº 900/2008, vigente à época do pedido de compensação e do Despacho Decisório, e que assim determina quanto a apresentação dos arquivos digitais requeridos como condição para análise do direito creditório, nos termos do artigo 65 (in verbis): “Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. § 1º Na hipótese de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 27 a 29 e 42, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação somente serão recepcionados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) após prévia apresentação de arquivo digital de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, com os documentos fiscais de entradas e saídas relativos ao período de apuração do crédito, conforme previsto na Instrução Normativa SRF Nº 86, de 22 de outubro de 2001, e especificado nos itens "4.3 Documentos Fiscais" e "4.10 Arquivos complementares PIS/COFINS", do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS Nº 15, de 23 de outubro de 2001. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009) (...) § 3º Na apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins apresentados até 31 de janeiro de 2010, a autoridade da RFB de que trata o caput poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, transmitido na forma do § 2º. § 4º Será indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a compensação, quando o sujeito passivo não observar o disposto nos §§ 1º e 3º. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009)” Portanto, tanto a IN RFB nº 900/2008, com suas alterações, quanto a IN SRF nº 86/2001 e o ADE Cofis nº 15/2001 (que especifica os arquivos digitais exigidos pela fiscalização), apesar de tratarem-se de normas infralegais, atendem unicamente ao que fora delegado pela Lei nº 9.430/1996, ou seja, disciplinam os procedimentos e processos relacionados ao ressarcimento, restituição e compensação de tributos federais, sendo perfeitamente válidas e legítimas as exigências administrativas do processo aqui analisado. Superada a preliminar de nulidade alegada, passo à análise do mérito. Nesse sentido, aproveito voto do Conselheiro Jorge Luis Cabral no Fl. 2055DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 Acórdão nº 3402-010.191, que muito bem abordou o tema, e peço vênia para transcrever alguns trechos, os quais adoto como razões decidir: O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na media em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Fl. 2056DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.” No entanto, no caso em questão não se trata de fato constitutivo do direito da Fazenda Pública, mas sim da Recorrente, que pleiteia o ressarcimento de créditos de PIS/COFINS aos quais teria direito, neste caso, ela própria figurando como autora e, portanto, suportando o ônus da prova. É necessário também ressaltar que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte, em razão da manutenção de contabilidade regular, que seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe a autoridade tributária verificar se os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos fiscais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. Por fim, caberia à autoridade tributária suprir apenas o que estiver registrado em documentos existentes na própria Administração Tributária da União, quando assim declarados pela autora. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, disciplina o processo de restituição/ compensação de tributos federais, especialmente em seu artigo 74, onde delega competência à Receita Federal do Brasil para regulamentar o tema. (...) A RFB por sua vez o fez através da IN RFB nº 900/2008, com alterações pela IN RFB nº 981/2009, e vigente à época do pedido de compensação e do despacho decisório, e que assim determina quanto a apresentação dos arquivos digitais requeridos no Despacho Decisório como condição para a análise do direito creditório: “Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. § 1º Na hipótese de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 27 a 29 e 42, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação somente serão recepcionados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) após prévia apresentação de arquivo digital de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, com os documentos fiscais de entradas e saídas relativos ao período de apuração do crédito, conforme previsto na Instrução Normativa SRF Nº 86, de 22 de outubro de 2001, e especificado nos itens "4.3 Documentos Fiscais" e "4.10 Arquivos complementares PIS/COFINS", do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS Nº 15, de 23 de outubro de 2001. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009) Fl. 2057DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 (...) § 3º Na apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins apresentados até 31 de janeiro de 2010, a autoridade da RFB de que trata o caput poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, transmitido na forma do § 2º. § 4º Será indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a compensação, quando o sujeito passivo não observar o disposto nos §§ 1º e 3º. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009)” (...) Vemos que o § 1º, do artigo 65, acima reproduzido, determina que para todos os pedidos realizados após o início da vigência da Instrução Normativa, é obrigatória a prévia apresentação dos arquivos digitais, nos termos da IN SRF nº 86/2001, e que é prerrogativa da Autoridade Tributária exigir estes mesmos arquivos para todos os pedidos apresentados até 31 de janeiro de 2010. Em decorrência desta prerrogativa que a Recorrente foi intimada a apresentar os referidos arquivos digitais. Por outro lado, o artigo 2º, do ADE COFIS nº 15/2001, estabelece mais uma prerrogativa da Autoridade Tributária, qual seja: a seu critério, aceitar a apresentação dos arquivos digitais em forma diferente daquela prevista no ADE em questão, o que não se deve confundir com direito da Recorrente, mas sim avaliação de conveniência e oportunidade da Autoridade Administrativa. “Art. 2º A critério da autoridade requisitante, os arquivos digitais de que trata § 1º do artigo anterior poderão ser apresentados em forma diferente da estabelecida neste Ato, inclusive em decorrência de exigência de outros órgãos públicos.” Por tudo o que está exposto, e mesmo levando em conta o princípio da verdade material, não cabe nem à autoridade preparadora, nem tão pouco à autoridade julgadora, suprir deficiências do autor em provar o seu direito, ou atender aos requisitos normativos para a aceitação do devido pedido de compensação ou ressarcimento. Não tendo sido o mérito do crédito pretendido o objeto do presente processo, que não foi analisado nem pela Autoridade Preparadora, nem pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância, mas sim o inadimplemento da Recorrente em atender aos requisitos de admissibilidade de seu pedido de compensação, não há o que se tratar a respeito da composição e valor do crédito pleiteado, tão pouco de sua legitimidade (grifos nossos). Por tudo o que foi exposto, não vejo reparo no procedimento conduzido pela autoridade fiscal, corroborado pela decisão de primeira instância administrativa, devendo ser mantido incólume o Acórdão aqui recorrido. Isto posto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 2058DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.540 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13502.902113/2012-84 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 2059DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13982.000091/2010-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 AFERIÇÃO INDIRETA. CONTABILIDADE DEFICIENTE. Não havendo comprovação dos valores pagos ou creditados aos segurados, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a contribuição da empresa referente a esses segurados deverá ser apurada por aferição indireta. SIMPLES. EXCLUSÃO. DEDUÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS. SÚMULA CARF Nº 76. O valor da parcela destinada à CSP contida no Simples recolhido espontaneamente pelo contribuinte, em cada período de apuração, deve reduzir o valor exigido de ofício em razão da sua exclusão, desde que ainda não utilizada em outro momento.
Numero da decisão: 1201-006.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reduzir o valor exigido pelo valor das parcelas destinadas à CSP contidas nos valores do Simples espontaneamente recolhidos pelo contribuinte, em cada período de apuração, e ainda não utilizados em outro momento. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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CONTABILIDADE DEFICIENTE. Não havendo comprovação dos valores pagos ou creditados aos segurados, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a contribuição da empresa referente a esses segurados deverá ser apurada por aferição indireta. SIMPLES. EXCLUSÃO. DEDUÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS. SÚMULA CARF Nº 76. O valor da parcela destinada à CSP contida no Simples recolhido espontaneamente pelo contribuinte, em cada período de apuração, deve reduzir o valor exigido de ofício em razão da sua exclusão, desde que ainda não utilizada em outro momento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reduzir o valor exigido pelo valor das parcelas destinadas à CSP contidas nos valores do Simples espontaneamente recolhidos pelo contribuinte, em cada período de apuração, e ainda não utilizados em outro momento. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 2. 00 00 91 /2 01 0- 07 Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 TRANSPORTES CENTO E DEZ LTDA ME, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 07-30.632 (fls. 266), pela DRJ Florianópolis, interpôs recurso voluntário (fls. 287) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, requerendo a reforma daquela decisão. O processo trata de exigência de Contribuições Sociais Previdenciárias a seguir apontadas: (i) cota patronal de vinte por cento sobre a remuneração dos segurados; (ii) cota patronal de vinte por cento sobre a remuneração do segurado contribuinte individual (sócio administrador) e (iii) contribuição de três por cento incidente sobre a remuneração dos segurados empregados para o financiamento dos benefícios concedidos em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Os períodos de apuração alcançados vão de 01/2005 a 11/2009, relativos ao vínculo de MARCOS JUNIOR ZORDAN (administrador) e demais empregados, tendo sido associado o Debcad nº 37.240.298-4, com valor total de R$ 176.273,88, conforme o auto de infração de fls. 2. O presente lançamento tributário decorre do fato de o contribuinte ter sido excluído do Simples Federal a partir de janeiro de 2005 e ter sido excluído do Simples Nacional a partir de julho de 2007, conforme os Atos Declaratórios Executivos de fls. 45 e 46. As exclusões foram formalizadas no processo nº 13982.001060/2009-21, cujo recurso voluntário foi julgado nesta mesma sessão. A mesma auditoria fiscal também deu ensejo a mais quatro lançamentos tributários, formalizados respectivamente nos processos de nºs 13982.000090/2010- 54, 13982.000092/2010-43, 13982.000101/2010-04 e 13982.000102/2010-41, cujos recursos voluntários também serão julgados nesta mesma sessão. A acusação fiscal está formalizada no Relatório de fls. 113, em que é salientado o fato de a base de cálculo para o primeiro item do auto de infração (pro labore) ter sido apurada por aferição indireta em razão do descrédito dos registros contábeis do contribuinte. A empresa autuada apresentou a impugnação de fls. 126, a qual foi julgada improcedente por meio do acórdão ora recorrido (fls. 226), pelo qual foi mantida a exigência tributária. O contribuinte apresentou, em seguida, o recurso voluntário de fls. 287, trazendo os argumentos assim sintetizados: i) a aferição indireta realizada pela fiscalização, em razão de a sua contabilidade ter sido considerada imprestável, não possui sustentação fática; ii) os fatos que teriam dado ensejo à aferição indireta não possuem qualquer relação com as contribuições lançadas de ofício; iii) a Instrução Normativa RFB nº 971/2009 não poderia ter sido aplicada de forma retroativa para realizar a presente exigência; iv) não houve recusa ou sonegação ou deficiência na apresentação de documentos por parte do contribuinte, o que afasta a legitimidade da aferição indireta laborada pela fiscalização; v) os valores pagos a título de pro labore e informados à fiscalização devem ser acatados para fins do presente lançamento tributário. vi) os valores pagos a título de Simples devem ser utilizados para deduzir os valores exigidos de ofício. Os argumentos de defesa do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue. Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. A empresa autuada foi cientificada da decisão de primeira instância em 07/05/2013 (fls. 286) e o seu recurso voluntário foi apresentado em 29/05/2013 (fls. 287). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Embora a matéria em julgamento seja da competência originária da 2ª Seção de Julgamento do CARF, conforme o artigo 3º do seu Regimento Interno 1 , essa competência foi temporariamente estendida a esta 1ª Seção de Julgamento por meio do artigo 2º da Portaria CARF/ME nº 1.339/2021 2 , pelo que passo a conhecer do recurso voluntário. O recorrente inicia o seu recurso requerendo que seja decidido primeiro o processo em que foram formalizadas as suas exclusões do Simples, o qual ainda estaria em julgamento. O Recorrente também requer que todos os processos associados aos presentes fatos sejam reunidos e julgados em conjunto. Verifico que esses pedidos do recorrente já foram atendidos, na medida em que esta Turma de Julgamento está apreciando, na mesma sessão, o processo de exclusão do Simples e os processos de lançamento tributário decorrentes. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. 1 Arbitramento das remunerações – aferição indireta O presente lançamento tributário está exigindo a cota patronal sobre a remuneração pro labore, a cota patronal sobre o salário e o adicional de 3% para o financiamento dos benefícios concedidos em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, todos em relação ao administrador da empresa Marcos Junior Zordan e demais empregados. Para encontrar a correspondente base de cálculo relativa ao administrador, foi adotada a aferição indireta, considerando como remuneração mínima do sócio administrador da empresa (pro labore) a maior remuneração paga aos segurados empregados, com fundamento no inciso II do §3° do art. 201 do Decreto nº 3.048/1999, verbis: § 3º Não havendo comprovação dos valores pagos ou creditados aos segurados de que tratam as alíneas "e" a "i" do inciso V do art. 9º, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a contribuição da empresa referente a esses segurados será de vinte por cento sobre: I - o salário-de-contribuição do segurado nessa condição; 1 Art. 3º À 2ª (segunda) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: [...] IV - Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, definidas no art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007; e V - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo. 2 Art. 2º Fica estendida, temporariamente, à 1ª Sejul, a competência para julgar recursos relativos a processos de exigência de crédito tributário decorrente da exclusão de empresas do Simples e Simples Nacional, independentemente da natureza do tributo exigido. Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 II - a maior remuneração paga a empregados da empresa; ou III - o salário mínimo, caso não ocorra nenhuma das hipóteses anteriores. Saliente-se que a empresa deixou de realizar essas contribuições no período por ter optado pelo Simples. O recorrente afirma que a aferição indireta foi realizada em razão de a sua contabilidade ter sido considerada imprestável, sobre o fundamento de que a empresa deixou de contabilizar despesas associadas aos caminhões mantidos em comodato com outra empresa. Em seguida, defende que esse argumento não é suficiente para sustentar a aferição indireta laborada, conforme o seguinte excerto (fls. 293): Assim, sendo que no presente caso a contabilidade da empresa foi totalmente desqualificada por supostas irregularidade, entretanto tais irregularidades dizem respeito ao fato de a contribuinte não lançar despesas como pagamento de IPVA, licenciamento ou seguro obrigatório não traz qualquer prejuízo ao Fisco em face das apurações de contribuição no formato do SIMPLES ou como fato gerador de contribuição previdenciária, já que não são apurados com base no lucro real. Logo, o fato de não lançar esse tipo de despesa, não impede a verificação da situação fática pela autoridade fiscal, razão pela qual ilegal a aplicação do instituto do arbitramento no presente caso. Ademais, tem-se que às contribuições previdenciárias exigidas mediante o presente processo administrativo são calculadas com base nas receitas e não nas despesas e após a exclusão da empresa do SIMPLES pela folha de salários, sendo assim as despesas não declaradas em nada influenciam no cálculo para sua apuração. Por outro lado à totalidade das receitas auferidas pela contribuinte sempre foram devidamente informadas e verificadas em sua escrita fiscal, razão pela qual inexiste qualquer elemento que ateste o contrário e autorize a aplicação do arbitramento. Não bastasse isso, a autoridade fiscal não apontou qualquer lançamento de receitas que tenha deixado de ser realizado, ou que notas fiscais ou conhecimento de fretes não tenham sido emitidos, subfaturamento, etc, sendo dessa forma comprovada a integralidade dos lançamentos realizados pela empresa, não podendo assim ser desconsiderados e substituídos pelo lançamento por arbitramento realizado pela autoridade fiscal e baseado em meras presunções. A base de cálculo ordinária das presentes contribuições é a remuneração do segurado. Contudo, além dos valores contabilizados serem insignificantes, a contabilidade do contribuinte foi desacreditada pela fiscalização, o que autoriza a aferição indireta. O recorrente defende-se afirmando que a aferição indireta ocorreu em razão da não contabilização de despesas que não possuem qualquer relação com as contribuições lançadas de ofício. De fato, não existe uma relação direta entre as despesas com combustíveis, pneus etc. e as despesas com pro labore, mas essa relação não é exigível aqui. Se a contabilidade deixou de ser confiável, por não registrar despesas sabidamente ocorridas, a lei autoriza a aferição indireta em tela. Saliente-se que a aferição indireta pode ser superada pelo contribuinte mediante a prova dos valores efetivamente pagos, mas o recorrente não realizou qualquer esforço nesse sentido. Assim, a presente reclamação deve ser afastada. Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 2 Pro labore Nessa quadra, o recorrente traz vários argumentos contrários ao valor da base de cálculo adotado pela fiscalização. Inicia afirmando que esse valor foi encontrado ao se aplicar a Instrução Normativa RFB nº 971/2009 e que isso vicia o lançamento, uma vez que a exigência tributária recai sobre períodos de apuração entre 2005 e 2009, o que implica dizer que a fiscalização utilizou essa norma de maneira retroativa, algo proibido nos termos do artigo 150 do CTN. De fato, a referida instrução normativa é citada no Relatório Fiscal (fls. 114). Contudo, verifico que ela não está no fundamento legal apontado no auto de infração (fls. 23). Verifico, ainda, que essa instrução normativa não traz nada de novo em relação aos dispositivos legais citados no auto de infração, apenas repete, de forma consolidada, e esclarece como aplicar essas regras legais. Assim, entendo que a citação dessa instrução normativa no corpo do relatório fiscal não configura vício no fundamento legal do auto de infração. O recorrente prossegue afirmando que a aferição indireta laborada pela fiscalização somente poderia ocorrer se houvesse recusa ou sonegação ou deficiência na apresentação de documentos por parte do contribuinte, o que não teria ocorrido na espécie. Entendo que não assiste razão ao recorrente. O contribuinte contabilizou uma remuneração insignificante para o seu administrador (pro labore) e a fiscalização demonstrou que sua contabilidade não era confiável. O contribuinte presta serviços de transporte e não contabilizou suas despesas com IPVA, licenciamento e do seguro obrigatório dos caminhões que utiliza. Entendo ser inverossímil a afirmação do recorrente de que a empresa Transportadora MZ de Pinhalzinho Ltda, além de ter-lhe cedido gratuitamente todos os apontados caminhões, ainda assumiria os ônus do IPVA, do licenciamento e do seguro obrigatório. Tal afirmação, para ser crível, carece de evidências concretas, o que não ocorre na espécie, restando apenas a retórica do recorrente. O contribuinte também deixou de contabilizar as despesas com combustíveis, lubrificantes e pneus. O recorrente silencia sobre as despesas com combustíveis e lubrificantes e afirma que a fiscalização não provou que houve despesas com pneus. Também entendo que essa argumentação é meramente retórica, sendo inverossímil a aventada ausência desse tipo de despesas durante três anos. Diante desses fatos, entendo que a aferição indireta é o único meio de alcançar a capacidade contributiva da empresa em relação à remuneração pro labore de seu administrador. Por fim, o recorrente afirma que informou os valores pagos a título de pro labore ao seu administrador, mas deixou de recolher a CSP em razão de ser optante pelo Simples. Acrescenta que os valores pagos eram superiores ao salário mínimo e que o administrador, como sócio, também recebia lucros distribuídos. Verificando os demonstrativos juntados na impugnação (fls. 260), constato que o valor contabilizado corresponde exatamente ao salário mínimo. Entendo que tais registros são meramente formais, não sendo crível que o administrador da transportadora receba uma remuneração menor do que os seus motoristas. Assim, esta seria mais uma evidência de que a contabilidade da empresa deve ser desacreditada, dando ensejo à aferição indireta realizada. Ademais, não se pode confundir a remuneração pelo trabalho envidado pelo administrador (pro labore) com os ganhos relativos ao seu capital empregado na empresa (lucros). A afirmação do recorrente de que contabilizava pro labore a menor porque essa Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 remuneração era veiculada no momento da distribuição de lucros soa mais como uma recomendação para que a sua contabilidade seja desconsiderada, pelo menos para fins do cálculo da CSP em tela. Assim, a presente reclamação também deve ser afastada. 3 Dedução de valores pagos - Simples O recorrente requer que os valores pagos por ele a título de Simples sejam utilizados para deduzir os valores aqui exigidos. O pedido do recorrente alcança os três itens da presente exigência (pro labore, salário de empregados e contribuição para benefícios por incapacidade laborativa). Esse pedido já havia sido feito em sua impugnação, mas a decisão a quo indeferiu o pedido por entender que não havia previsão legal para tanto. A presente questão já foi muito debatida no âmbito deste CARF, o que permitiu a pacificação do entendimento de que os valores dos tributos autônomos lançados de ofício devem ser reduzidos pelos correspondentes valores espontaneamente recolhidos na sistemática do Simples, conforme a Súmula CARF nº 76, verbis: Súmula CARF nº 76 Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Assim, quando o valor do Simples recolhido pelo contribuinte, em cada período de apuração, contiver parcela destinada à CSP, esta deve deduzir o valor aqui exigido, desde que ainda não utilizada em outro momento, salientando que o contribuinte foi alvo de vários lançamentos tributários similares. 4 Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir o valor exigido pelo valor das parcelas destinadas à CSP contidas nos valores do Simples espontaneamente recolhidos pelo contribuinte, em cada período de apuração, e ainda não utilizadas em outro momento. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.017 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000091/2010-07 Fl. 321DF CARF MF Original

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