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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4731809 #
Numero do processo: 35218.000467/2006-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 LEGISLAÇÃO POSTERIOR - MULTA MAIS FAVORÁVEL - APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.032
Decisão: ACORDAM membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por u‘animi ade de votos, em dar provimento ao recurso. ELIAS SAMPÁ O FR R - Presidente AN4RIA B raIRA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ro Nf o O chiG IN Ra, sti,"Wà- 40(07( 09 4 Processo n• 35218.000467/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.032 Fl. 83 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei n° 8.212/91, no art. 32, inciso IV e §§ 3° e 9°, acrescentados pela Lei n° 9.528/97 c/c art. 225, inciso IV e parágrafos 2°, 30 e 4° do caput do Decreto n° 3.048/99, que consiste em a empresa deixar de informar mensalmente ao INSS por intermédio da GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações de interesse do mesmo. O Relatório Fiscal da Infração (fls. 07), informa que a autuação ocorreu em nome do Sr. André Santos e Silva em razão da condição do mesmo de Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Abreu e Lima/PE. O autuado apresentou pedido de prorrogação de prazo para apresentação de defesa, face só ter tomado conhecimento do documentos após retorno de férias. Posteriormente, apresentou defesa (fls. 25/27) onde alega nulidade do auto de infração em razão do mesmo ter sido lavrado pela não apresentação de GFIP o que representa uma contradição, vez que os cálculos para aplicação da multa só poderem ter sido obtidos de posse de tais documentos. Argumenta que dentre outros recolhimentos previdenciários, o presente Al se refere àqueles decorrentes das remunerações dos agentes políticos e que o art. 12, inciso I, alínea "h" da Lei n°8.212/1991 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Menciona o art 18 § 1° da Instrução Normativa INSSDC n° 65/2002 para corroborar seu entendimento de que o autuado confunde-se com a instituição, portanto, não poderia imperar o disposto no art. 41 da Lei n° 8.212/1991. Considerando a intempestividade da defesa, a SRP enviou ao autuado despacho, no qual é solicitada a comprovação do alegado gozo de férias. Intimado da solicitação, o autuado não se manifestou. Não obstante a intempestividade da defesa, os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que concluiu que a multa deveria ser retificada pelos motivos que apresenta (fls. 43/44). Foi emitido Despacho-Decisório n° 15.401.4/0038/2005 (fls. 46/48) retificando a multa aplicada. Intimado do citado despacho, o autuado manifestou-se (fls. 54/59) onde inova na alegação de que o recolhimento de contribuições é ato burocrático praticado por subordinados, sendo impossível a responsabilização do agente político. Colaciona jurisprudencia no mesmo sentido. Pela Decisão-Notificação n" 15.401.4/0068/2006 (fls. 61/67), a autuação foi considerada procedente. c: rO O I bar GOtir E: 1340-eartL 2010 ,/ o 2 ti Processo n• 35218.000467/2006-92 S2-C4T1 Acérdâo n.• 2401-00.032 Fl. 84 Contra tal decisão, o autuado apresentou recurso tempestivo (fls. 71/77) onde efetua repetição das alegações já apresentadas. Em contra-razões (fls. 79/81), a SRP manteve a decisão recorrida. É o relatório. -,‘Gl111" ° r opi!:rde__E. RE. - 30109-( O -I 3 Processo n°35218.000467/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.032 Fl. 85 Voto • Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. O recorrente apresenta como argumento a ilegitimidade passiva do mesmo. A autuação em tela teve amparo no art. 41 da Lei n° 8.212/1991, que dispunha que quem responderia pela multa aplicada em razão de descumprimento de obrigações acessórias definidas na citada lei seria o dirigente, no caso das infrações ocorridas no âmbito do órgão ou entidade. Entretanto, tal dispositivo foi revogado pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008. Por sua vez, o Código Tributário Nacional, traz em seu art. 106 as situações em que a lei pode ser aplicada retroativamente, in verbis: Art.106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação da penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração- b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em filia de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A aplicação de multa pelo descumprimento de infração acessória enquadra-se perfeitamente no conceito de penalidade. In casu, o art. 41 da Lei n" 8.212/1991, atualmente revogado, tratava da responsabilização do dirigente de órgão ou entidade, pelo descumprimento de obrigação acessória, transferindo para o mesmo a penalização por meio da aplicação de multa. Com a revogação do citado dispositivo, entendo que aplica-se o contido na alínea "c", do inciso II, do art. 106, do CTN, urna vez que com a revogação do art. 41 da Lei n° 8.21211991, o dirigente deixou de sofrer a penalidade pelo descumprimento - de obrigação acessória ocorrida no âmbito do órgão ou entidade. Por essa razão, deve ser acatada a preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelo recorrente. O (3 RNG Nt4 / o 9, c ro„f4ga-L___Ex‘ e- #21 4 Processo re• 35218.000467/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.032 Fl. 86 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO É COMO voto. Sala das Sessões, em 3 de março de 2009 A ARIA BANI/1-1.9:9RA - Relatora • O nRIGIHMr - -cotif ERE dot0)-1° 9 5

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4729006 #
Numero do processo: 16327.000659/98-37
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 13 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Sep 13 00:00:00 UTC 2000
Ementa: FINSOCIAL — DECADÊNCIA - O Decreto-Lei n° 2.049/83, bem como a Lei n° 8.212/90, estabeleceram o prazo de 10 anos para a decadência do direito da Fazenda Pública de formalizar o lançamento das Contribuições ao FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no art. 150 do mesmo diploma legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-06.802
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Mauro Wasilewski (Relator), Antonio Lisboa Cardoso (Suplente) e Daniel Correa Homem de Carvalho. Designado o Conselheiro Renato Scalco lsquierdo para redigir o Acórdão. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Lina Maria Vieira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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O. U. ç De _Q1/ 41J topo. . C MINISTÉRIO DA FAZENDA C Ru rica IN% t t „si SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 46 Processo : 16327.000659198-37 Acórdão : 203-06.802 Sessão : 13 de setembro de 2000 Recurso : 113.192 Recorrente : BANCO ROYAL DE INVESTIMENTO S/A Recorrida : Dai em São Paulo - SP FINSOCIAL — DECADÊNCIA - O Decreto-Lei n° 2.049/83, bem como a Lei n° 8.212/90, estabeleceram o prazo de 10 anos para a decadência do direito da Fazenda Pública de formalizar o lançamento das Contribuições ao FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no art. 150 do mesmo diploma legal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO ROYAL DE INVESTIMENTO S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Mauro Wasilewski (Relator), Antonio Lisboa Cardoso (Suplente) e Daniel Correa Homem de Carvalho. Designado o Conselheiro Renato Scalco lsquierdo para redigir o Acórdão. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Lina Maria Vieira. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2000 °turno b- ntas Cartaxo President af/À Renato Sc co Is lerdo Relator-Designhdo Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente) e Henrique Pinheiro Torres (Suplente) EaallcUovrs 1 1 37- • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ta; . Processo : 16327.000659198-37 Acórdão : 203-06.802 Recurso : 113.192 Recorrente : BANCO ROYAL DE INVESTIMENTO S/A RELATÓRIO Trata-se de lançamento de FIN SOCIAL mantido pela DRJ em São Paulo - SP, que ementou sua decisão da seguinte forma: 'Ementa: FINSOCIAL — DECADÊNCIA 10 ANOS O direito da Administração de constituir o crédito relativo ao F1NSOCIAL, decai em 10 ano.s. LANÇAMENTO PROCEDENTE**. Em seu recurso, o Contribuinte diz que declarou seus débitos através de DCTF e que não há como prosperar o lançamento, pois os débitos foram declarados e confessados nas DCTF e DIRPJ; que o FINSOCIAL, tendo natureza de imposto, é regido pelo art. 173 do CTN, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos; e que, segundo o Acórdão n° 103-17.068/96, do Primeiro Conselho de Contribuintes, o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.049/83 trata de prazo de prescrição e não de decadência. É o relatório. 2 -188' , MINISTÉRIO DA FAZENDA wn‘ r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cf4?-;*• Processo : 16327.000659198-37 Acórdão : 203-06.802 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI O cerne da discussão é em relação ao prazo decadencial das contribuições sociais arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal. Inexistem dúvidas quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, status readquirido com a Constituição Federal de 1988, já reconhecido unanimemente pela jurisprudência judicial e administrativa. Também está claro que o § 40 do art. 150 do CTN faculta à lei fixar prazo para a homologação do lançamento e, se tal não ocorrer, o mesmo será de cinco anos, a partir do fato gerador. Por outro lado, segundo a inteligência do art. 146, III, "b", da Carta Magna, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária sobre lançamento, prescrição e decadência. Em assim sendo, os prazos de 10 anos para constituir os créditos, segundo a Lei n° 8.212/91, art. 45, e 10 anos para os contribuintes conservarem a documentação e a homologação fiscal do lançamento, estes previstos no Decreto-Lei n° 2.049/93, art. 3°, não têm o condão de se sobrepor aos prazos qüinqüenais do CTN (arts. 173 e 174), que tem status de lei complementar. Nesse sentido, são definitivas as seguinte lições: 1°) Hugo de Brito Machado, Ajud Douglas Yamashut, na matéria publicada no repertório 1013 de jurisprudência, Boletim n° 08/2000, no sentido de que as contribuições sociais só podem ser estabelecidas em lei complementar; e 2°) o clarividente voto do Min. Carlos Velloso, proferido no RE n° 138.284-2, que sepultou qualquer resquício sobre a discussão, abrangendo as contribuições sociais no campo tributário. Inclusive, naquele voto, expressamente afirmou: "A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (CTN), são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, as contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, "b"; art. 149)." 3 /ti .• ..is. . , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 . , Processo : 16327.000659/98-37 Acórdão : 203-06.802 1 Portanto, em consonância com a melhor doutrina e com a definitividade da linha 1 adotada pela jurisprudência pretoriana, o prazo decadencial das contribuições sociais e, segundo a única lei complementar que rege a matéria, em vigor, o CTN, é de cinco anos. Diante do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento. , i Sala d. * es, em 13 de setembro de 2000 gd MA i I W s /LEWSKI /. 1 I I 4 ., ...20 ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA - 14.,:i.tr'VA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -, " ...Al. 4 g, . 411 I I Processo : 16327.000659/98-37 I Acórdão : 203-06.802 VOTO DO CONSELHEIRO RENATO SCALCO ISQUIERDO RELATOR-DESIGNADO Discordo do voto do ilustre Conselheiro Relator no que se refere à decadência do direito de a Fazenda Pública constituir parte do crédito tributário lançado. A matéria resume-se em definir qual exatamente é o prazo decadencial aplicável ao FINSOCIAL: cinco anos, tal com previsto no Código Tributário Nacional, em seu art. 150; ou dez anos, em conformidade com a legislação ordinária que trata das contribuições sociais. Primeiramente, deve-se referir que o Decreto-Lei n° 2.049/83 estabeleceu, em seus artigos 3° e 10, que o prazo de decadência para lançar as Contribuições para o FINSOCIAL é de 10 anos, mesmo prazo previsto pela Lei n° 8.212/90, genericamente previsto para as contribuições destinadas à seguridade social. Não cabe a este órgão administrativo questionar a legalidade dessas normas, que, em face da presunção de constitucionalidade que todas as leis aprovadas no Congresso Nacional gozam, merecem ser respeitadas e aplicadas. Somente o Poder Judiciário pode pronunciar-se sobre a legalidade das referidas normas. Por outro lado, entendo que a questão restou pacificada a partir das decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, a exemplo do Recurso Especial n° 63.529-2/PR, vem decidindo que o prazo de decadência, nos casos de tributos lançados por homologação (art. 150 do CTN), é de cinco anos, o qual, entretanto, tem seu termo inicial cinco anos após a ocorrência do fato gerador, o que resulta, na prática, em prazo de dez anos, para tal atividade. Legítimo, portanto, o lançamento objeto do presente processo. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. , Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2000 17....t.se C ISQU1ERDO 5 '

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4729936 #
Numero do processo: 16707.000715/99-59
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPF - NÃO INCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO - EFEITO - Dada a natureza compulsória do tributo, reconhecida em ato erga omnes da administração tributária sua não incidência, o termo "a quo" do prazo para ser pleiteada a repetição do indébito é de cinco anos, contados do ato que formalizou o entendimento administrativo, alcançando qualquer exercício pretérito. IRPF - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ATUALIZAÇÃO - Eventual repetição de indébito, em se tratando de pessoa física, deve ser corrigida desde a retenção, data em que o contribuinte arcou com o indevido encargo, até 31.12.95 e, após essa data, acrescida dos juros moratórios da SELIC (arts. 66, § 3°, da Lei n° 8.383 de 1991, e 39, § 4°, da Lei n° 9.250 de 1995). Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17.705
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que negava provimento,
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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IRPF - REPETIÇÃO DE INDÉBITO — ATUALIZAÇÃO - Eventual repetição de Indébito, em se tratando de pessoa física, deve ser corrigida desde a retenção, data em que o contribuinte arcou com o indevido encargo, até 31.12.95 e, após essa data, acrescida dos juros moratórios da SELIC (arts. 66, § 30 , da Lei n° 8.383 de 1991, e 39, § 4°, da Lei n°9.250 de 1995). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ MATIAS DE MELO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que negava provimento, \: LA MARIA SCHER4 LEITÃO • '2 SIDENTE 7 W, W‘"tPL-A_ ft ROBERTO VVILLIAM GONÇALVES RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA._;_ n ty PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 14,:;. 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 FORMALIZADO EM: 26 JAN 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOLE/„... 2 4? k: 41 /'''' • ..: MINISTÉRIO DA FAZENDA wfr -;::',.* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -:(;.",:: ;" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 Recurso n°. : 122.683 Recorrente : JOSÉ MATIAS DE MELO RELATÓRIO Inconformado com a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Salvador, BA, que considerou improcedente seu pleito de restituição tributária, o contribuinte em epigrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. O contribuinte havia pleiteado o direito à restituição do imposto incide sobre a parcela da indenização recebida correspondente à sua opção ao Programa de Desligamento Voluntário da PETROBRÁS S/A, através de retificação da declaração de rendimentos do exercício de 1994, apresentada em 01.02.99, fls. 04, acostada do documento de fls. 03. O Delegado da Receita Federal em Aracaju, SE, amparado no Ato Declaratório SRF n° 96/99, negou-lhe o pleito sob o argumento de que o direito de pleitear a restituição decai em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário Ao demonstrar seu inconformismo junto a Delegacia daita Federal de Julgamento em Salvador, BA, esta, reitera o argumento denegatório inicia 3 4.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 Irresignado, anexa cópia do Ato Declaratório SRF n° 95/99, através do qual a Administração Tributária reconhece da não incidência do tributo, na fonte e na delcaração anual de ajuste, mesmo nos casos de afastamento incentivado à aposentadoria, e alega que não teria ocorrido a prescrição: até a data da Instrução Normativa n* 165/98 e Ato Declaratório n° 95/99, não se poderia adotar qualquer providência a respeito da matéria. É o Relatór •—aN 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. De fato, a Administração Tributária já reconhecera que a não incidência do imposto de renda, na fonte e na declaração, atinge a indenização ligada a Programas de Demissão Voluntária, conforme Instrução Normativa SRF n° 165/98, inclusive para contribuintes aposentados que retornaram à atividade ou com tempo necessário à aposentadoria, Ato Declaratório SRF n° 95/99. Quanto a prazo prescricional para eventual repetição de indébito, inequívoco que prazos, quer de prescrição, quer de decadência, são os referidos nos artigos 168 e 173, ambos do CTN. E, em se tratando do primeiro, objeto do presente litígio, impõe-se reconhecer que, para dele se cogitar é mister que o direito seja exercitável, conforme o ressaltou o Parecer COSIT n° 58/98, inciso 25. E não poderia ser de outro modo, dada a natureza compulsória dos tributos. No dizer do Mestre Alimoar Baleeiro ( "in" Direito Tributário Brasileiro, Forense, 9 8 edição, 1979, pág. 509): "o solvens — quem os paga, não teve escolha, a menos que se sujeitasse aos vá ' s vexames decorrentes dos privilégios do accipiens, no caso, o Fisco.' •- 1/4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;,-"; ** QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 Porquanto, se por decisão do Estado, polo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tomar termo "a quo" do pleito à restituição do indébito a data de publicação do mesmo ato. O mesmo raciocínio se aplica ao reconhecimento administrativo, erga omnes, de não incidência tributária, que esclareceu equívoco de sujeição a tributação de verba de natureza indenizatória, recebida no âmbito de P.D.V., ao arrepio do próprio artigo 97, III, do CTN.. O efeito é o mesmo, sem sombra de dúvidas, também para eventual indébito de tributo pago ex ante ao reconhecimento administrativo, como se o mesmo reconhecimento se processasse via judicial, a exemplo de inconstitucionalidade de dispositivo legal tributário. Assim, somente a partir de 06.01.99, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165/98, é que a Administração Tributária reconheceu da não incidência tributária sobre verbas indenizatórias ligadas a PDV. Até então, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, não se poderia exercitar o direito à repetição de indébito. Como o reconheceu, aliás, o Parecer SRF/COSIT n°04/98, não revogado pelo Ato Declaratório SRF n° 96/99. Aliás, no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/99, que motivou e sustentou o Ato Dedaratório n" 96/99, fundamento da decisão recorrida, reconhece a própria PGNF que pugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais (Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99, inciso 12). O que causa espanto: pelejar a administração pública contra reiteradas decisões judiciais é não só conflitivo com expressos • - - itos 6 ,1 . - e I.. .'fl -:± .•.. ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -; - i_. T rs\re QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.000715/99-59 Acórdão n°. : 104-17.705 constitucionais (artigos 5°, XXXV, 37 e 70), como tão somente condenatório à União de encargos de sucumbêncial Finalmente, nos termos do Parecer AGU GQ96, de 11/01/96 (DOU de 17 e 18.01.96) , sobre valor da restituição pleiteada na declaração de rendimentos retificadora, até o limite da retenção do imposto incidente sobre o valor da indenização decorrente do P.D.V., devem incidir os encargos de sua atualização monetária desde a data da retenção, quando o contribuinte sofreu o ónus do indébito tributário, até 31.12.95 e, após esta data, os juros moratórios da SELIC, na forma dos artigos 66, § 30 , da lei n° 8.383/91, e 39, § 4°, da Lei n° 9.250195. Não, da declaração de rendimentos. a esteira dessas considerações, dou provimento ao recurso. Pil• - 'as Sessões - DF, em 19 de outubro de 2000 14 irare ° Re BERTO WILLIAM GONÇALVES 7 Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000016/2004-10
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Ementa: CPMF. DECADÊNCIA. A decadência dos tributos lançados por homologação, uma vez não havendo antecipação de pagamento, é de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). Precedentes Primeira Seção STJ (EREsp 101407/SP). JUROS DE MORA. Caracterizada a mora, legítima a cobrança dos juros moratórios, mesmo que o crédito tributário esteja com sua exigibilidade suspensa, independentemente da causa desta, desde que no momento da autuação não haja depósito tempestivo do montante integral. Recurso voluntário ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 202-15.931
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski que declararam a decadência parcial dos créditos tributários lançados. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Antônio Carlos Bueno Ribeiro votaram pelas conclusões, no que tange a decadência. Fez sustentação oral, pela Recorrente, a Dra. Martha Dalescio Sá Teles.
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: Jorge Freire
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ementa_s : CPMF. DECADÊNCIA. A decadência dos tributos lançados por homologação, uma vez não havendo antecipação de pagamento, é de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). Precedentes Primeira Seção STJ (EREsp 101407/SP). JUROS DE MORA. Caracterizada a mora, legítima a cobrança dos juros moratórios, mesmo que o crédito tributário esteja com sua exigibilidade suspensa, independentemente da causa desta, desde que no momento da autuação não haja depósito tempestivo do montante integral. Recurso voluntário ao qual se nega provimento.

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Fl. a‘I;P:;7"--- Segundo Conselho de Contribuintes +;:^=44.r.,;" tg,-, .'-'- • Publicado rro :-.. .e 01 ict (10.:. slin:ão De_LL___J e al Processo n° : 16327.000016/2004-10 P Recurso n° : 126.930 • —VISTO Acórdão re : 202-15.931 Recorrente : ABN AMRO ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP CPMF. DECADÊNCIA. A decadência dos tributos lançados por homologação, uma vez não havendo antecipação de pagamento, é de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o MIN. DA FAZENDA - 2• Ce lançamento poderia ter sido efetuado (C'FN, art. 173, I). Precedentes Primeira Seção STJ (EREsp 101407/SP). CONFERE8QM O ORIGINAI JUROS DE MORA_ BRASillA 0 A_/....0_._, 06. Yormitat Caracterizada a mora, legítima a cobrança dos juros moratórios, mesmo que o crédito tributário esteja com sua exigibilidade VIST• suspensa, independentemente da causa desta, desde que no - momento da autuação não haja depósito tempestivo do montante integral. Recurso voluntário ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ABN AMRO ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Marcelo Marcondes Meyer- Kozlowski que declararam a decadência parcial dos créditos tributários lançados. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Antônio Carlos Bueno Ribeiro votaram pelas conclusões, no que tange a decadência. Fez sustentação oral, pela Recorrente, a Dra. Martha Dalescio Sá Teles. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004 e.---40--,....in:enrírful Pinheiro To Presidente Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta. cl/opr I CC-MFMinistério da Fazenda Jtti .t. MIN. DA FAZEM!) . 0 ' H.Segundo Conselho de Contribuintes et: CONFERE CO2,1 O ORIGINAL / 05Processo n° : 16327.000016/2004-10 BRASÍLIA Recurso n° : 126.930 lel • Acórdão n9 202-15.931 VISTO Recorrente : ABN AMRO ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A RELATÓRIO A instituição financeira em epígrafe impetrou mandado de segurança (cópia inicial às fls. 33/45), tombado sob n° 97.0003657-0 junto à 5'• Vara da Seção Judiciária de São Paulo, visando garantir a exigência da CPMF na forma do art. 8°, inciso III, da Lei n°9.311/96, nas operações praticadas e relacionadas na Portaria MF n° 06/97, ou seja, com a aplicação da alíquota zero, sendo concedida a segurança pleiteada em 11/10/2000 (cópia sentença às fls. 157/164), tendo desta decisão apelado a Fazenda Nacional (fls. 165/171). Conforme certidão de fl. 235, datada de 03 de maio de 2003, o TRF da 3 a• Região, em 05/11/2003, não conheceu do apelo e negou provimento à remessa oficial. A Fazenda Nacional, visando resguardar-se dos efeitos preclusivos da decadência, levou a cabo o lançamento de oficio da referida contribuição, em 30/12/2003, à alíquota de 0,20 % e referente ao período de 07/01/1998 a 22/12/1999, com exigibilidade suspensa, face àquela medida judicial e sem a incidência da multa de ofício. Reconhecendo que a matéria submetida ao Judiciário não pode ser objeto de análise de órgãos administrativos, impugnou o lançamento tão-somente ao argumento de que parte do lançamento, no período entre 07 de janeiro a 29 de dezembro de 1998 estaria decaído e que estando o valor sob exação com sua exigibilidade suspensa, inaplicáveis seriam os juros de mora. Tese essa que não encontrou guarida na decisão da 8 a• Turma da DRJ em São Paulo - SP, que manteve o lançamento integralmente. Não satisfeita com a r. decisão, a autuada interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em síntese, repisa seus argumentos deduzidos na peça impugnatória. Na questão atinente à decadência, argúi que a CPMF tem natureza de lançamento por homologação, pelo que aquela seria regida pelo artigo 150, § 4°, do CTN, não incidindo em relação à CPMF o artigo 45 da Lei n° 8.212/91. Demais disso, entende que não procede a cobrança de juros de mora uma vez estando o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa com base em decisão judicial, a qual obstaria qualquer medida de caráter punitivo e que sua cobrança configura "nítida hipótese de descumprimento da ordem judicial que suspendeu o crédito tributário". É o relatório. 2 04 FAZENDA 22 CC-MFMinistério da Fazenda - 71 CC % ;1.4.1j-Zr-jkqt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CCM O ORIGINAL A. BRASÍLIA Processo n' : 16327.000016/2004-10 4/34(sW Recurso r? : 126.930 VISTO Acórdão n2 : 202-15.931 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Do relatado, exsurge que duas matérias são submetidas ao conhecimento deste Colegiado, qual seja, a decadência da CPMF e se cabe a cobrança de juros de mora quando o crédito exigido está com sua exigibilidade suspensa por força de medida judicial. 1— DECADÊNCIA DA CPMF Analiso, por primeiro, a matéria envolvendo a decadência. Conforme juízo que há muito venho manifestando neste Colegiado, entendo que a decadência das contribuições sociais deva ser regida pelo prazo estipulado em lei complementar, nos termos do que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 146, III, "b". Assim, havendo lei complementar válida regulando-a, ela é que deveria ser aplicada para regrar tal instituto. Ocorre, e dúvida não há, que desde a edição da Carta Política de 1988 as contribuições sociais passaram a ser espécies tributárias', quando passou a ser cediço que a redação do artigo 5° do CTN estava superada Assim, desde então, adota o sistema jurídico pátrio a teoria quinária das espécies tributárias. Sendo a CPMF uma espécie de contribuição social, o que admite a recorrente, por conseguinte um tributo, a ela se aplica o ordenamento jurídico tributário. E o artigo 146, III, '13', da Constituição Federal de 1988, estatui que somente lei complementar pode estabelecer norma geral em matéria tributária que verse sobre decadência. Sem embargo, a matéria decadência é norma geral de direito tributário. A conseqüência danosa do entendimento contrário é a oportunidade que se abre para que cada ente tributante possa editar leis sobre prazos decadenciais em relação aos tributos de suas competências, o que poderia levar à existência, em tese, de mais de cinco mil prazos decadenciais diferentes em relação, v.g, ao IPTU, dado o número de municípios hoje existentes. Poderia permitir, também, que o Congresso Nacional editasse tantos prazos decadenciais distintos quantos fossem os tributos de competência da União. Ou seja, um verdadeiro caos, que só conduz em um sentido: a insegurança jurídica aliada à falta de racionalização do sistema tributário, já deveras complexo e inacessível ao homem médio brasileiro. Aliomar Baleeiro2 já nos ensinava que desde a Constituição Federal de 1946, o veículo das normas gerais de direito financeiro e de direito tributário são as leis complementares da União, com natureza de lei Nacional. Dizia ele que a CF prevê a edição de normas gerais que obrigam as diferentes esferas legiferantes, permitindo, assim, ao traçarem diretrizes comuns, não só o controle mais eficiente das finanças públicas como também o planejamento global para a otimização e racionalização da arrecadação tributária e dos atos financeiros estatais. E, nesse sentido, valho-me de Eurico de Santi, que em sua obra "Decadência e Prescrição no Direito Tributário Brasileiro" 3 , historia o termo "normas gerais de direito Conforme entendimento do STF no Recurso Extraordinário 146.733. 2 Direito Tributário Brasileiro, atualizado por Misabel Derzi — 11'. ed, 13' tiragem, Rio de Janeiro, Fore se, 2003, p. 42. 3 r. ed, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 84/85. ir 3 • 22 CC-NIF--t-St Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2" CC Fl. 'r1,1-"nt Segundo Conselho de Contribuintes riteÍsW• CONFERE CCM G ORIGINAL BRASÍLIA 0/ (36- Processo n° : 16327.000016/2004-10 Recurso tr'' : 126.930 VISTOAcórdão : 202-15.931 financeiro", quando examina trechos do Parecer de Aliomar Baleeiro justificando a Emenda 938 e o próprio Projeto do atual CTN, fragmento que a seguir transcrevo: "Justificação da emenda 938 ao projeto da Constituição de 1946, sobre normas gerais de direito financeiro: "...visa a disciplinar uniformentente em todo o país as regras gerais sobre a formação das obrigações tributárias, prescrieã o. quitação, compensação, interpretação, etc evitando o pandemônio resultante de disposições diversas, não só de um estado para outro, mas até dentro do mesmo estado, conforme seja o tributo em foco. Raríssimas pessoas conhecem o Direito Fiscal positivo do Brasil, tal a Babel de Decretos-leis regulamentos colidentes, em sua orientação geral". Em matéria financeira, nesta época de aviões, quem cortar o Brasil de norte a sul ou de leste a oeste conheceá o império de mais de 2000 aparelhos fiscais, pois que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Muncípios se regem por textos diversos de direito tributário, muito embora todos eles se entronquem ou pretendam entroncar-se na Constituição Federal, como primeira fonte jurídica da imposição. Cada Estado ou Município regula diversamente os prazos de prescrição, as regras da solidariedade, o conceito cle _fao gerador, as bases de cálculo dos impostos que lhe forem distribuídos, etc. "(grifei) E, adiante em sua obra, o autor paulista conclui que a edição de lei complementar em relação às normas gerais de direito tributário não maculam o pacto federativo ou a isonomia dos entes públicos 4, mas, muito pelo contrário, delimitam aquele pacto e racionalizam o sistema jurídico tributário nacional, evitando ao máximo possível, como diria Becker, o carnaval tributário. Assim se expressa o citado autor: "Note-se que, com esse sentido, a expressão cunhada por ALIOMAR BALEEIRO, de que derivou a expressão normas gerais em matéria de legislação tributária, não arranha o pacto federativo, como querem aqueles que levam em consideração apenas os Incisos I e II do Art. 146. Pelo contrário, funciona como expediente demarcador desse pacto, posto que, com sua generalidade, além de uniformizar a legislação, evitando eventuais conflitos interpretativos entre as pessoas políticas, garante o postulado da isonomia entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios." No mesmo sentido se posiciona Luciano Amaro s, quando afirma: "É, ainda, função típica da lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário (art. 146, III). Em rigor, a disciplina "geral" do sistema tributário já está na Constituição; o que _faz a lei complementar é, obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela Constituição Federal Dir-se-ia que a Constituição 4 Essa é a fimdamentação daqueles que defendem a leitura dicotômica do art. 146 da CF, como Geral Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Roque Carraza José Roberto Vieira e Maria do Rosário Esteves. 5 Direito Tributário Brasileiro, 7.ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 165.d," 4 Ministério da Fazenda ivilN. DA FAZENDA - C 29 CC-MF Vit Fl. -tFçá-..;:f. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C C • o CR ;GINJAL IMAS iLIA Processo n° : 16327.000016/2004-10 Recurso n9 : 126.930 VISTO", Acórdão n* : 202-15.931 desenha o perfil dos tributos (no que respeita à identificação de cada tipo tributário, aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária, à qual compete instituir o tributo, na definição exaustiva de todos os traços que permitam identificá-lo na sua exata dimensão, ainda abstrata, obviamente, pois a dimensão concreta dependerá da ocorrência do fato gerador que, refletindo a imagem minudentemente desenhada na lei, dará nascimento à obrigação tributária. A par desse adensamento do desenho constitucional de cada tributo as normas gerais padronizam o regramento básico da obrigação tributária (nascimento, vicissitudes, extinção), conferindo-se, dessa forma. uniformidade ao sistema tributário nacional. Ainda na vigência da Constituição anterior, discutiu-se sobre a abrangência que teria a lei complementar então prevista no art. 18, § 1°, daquela Constituição. Embora a doutrina se tenha inclinado para a identificação de três funções (estabelecer normas gerais, regular as limitações constitucionais e dispor sobre conflitos de competência), alguns juristas sustentaram haver apenas duas funções: editar normas gerais para regular as limitações e para compor conflitos." (sublinhei). No mesmo rumo asseverou Souto Maior Borges 6 , quando afirmou: "Diversamente (em relação às normas gerais de direito financeiro), ocorre com as normas gerais de direito tributário que, materialmente e formalmente, são leis nacionais. As normas gerais de direito tributário, ex vi do art. 18, § 1°, somente podem ser instituídas por um processo _formal específico: a lei complementar." E, por fim, conclui o mestre pernambucano: "...o âmbito material de validade tanto da norma geral de direito tributário, quanto da norma geral de direito financeiro, e portanto os respectivos âmbitos de aplicação, transcendem o campo dos interesses exclusivos da União." A Constituição atual, em seu art. 146, [II, "b", procurou não deixar as dúvidas que, a nosso ver, já inexistiam no texto da Carta anterior (art. 18, §. 1°), conforme demonstrara Hamilton Dias de Souza 7, quando expressamente arrolou a decadência tributária como norma geral de direito tributário. Dessarte, quanto a este tema, fico, consoante dizeres de Paulo de Barros Carvalho, com a "escola bem comportada do Direito Tributário brasileiro", pois minha posição 6 In Lei Complementar Tributária, São Paulo, RT, 1975, p. 96/97. 7 O objetivo (das normas gerais de direito tributário) da norma constitucional é permitir — além da regulação das lirnitaçães e conflitos de competência — que a lei de normas gerais complete a eficácia de preceitos expressos e desenvolva princípios decorrentes do sistema. Tal objetivo tem em vista a realidade brasileira, gnde a multiplicidade de municípios, e mesmo de estados membros erige urna formulação jurídica global, que g nta a unidade e racionalidade do sistema". "Normas Gerais de Direito Tributário", ir: Direito Tributário, Sã o, Bushatsky, 1973, vol. 2, p.30-35. 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 29 CC t Fl. I.s.'$7,20r, Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O CRiGINAL DRASILIA COO CA j 06- Processo n° : 16327.000016/2004-10 Recurso n9 : 126.930 Acórdão n : 202-15.931 VISTO pessoal é que as hipóteses listadas nas alíneas do art. 146, III, da Carta Federal, somente podem ser veiculadas por meio de lei complementar nacional, já que a própria Constituição definiu que a matéria de decadência é norma geral de direito tributário. E hoje o CTN, ao menos em seu Livro Segundo, é lei Nacional e, materialmente, lei complementar, veiculando normas sobre decadência, quer em seu art. 173, quer pela leitura feita do art. 150, § 4°, para os tributos lançados por homologação. Não vejo como não dar eficácia à norma decadencial prevista no crN, em detrimento daquela prevista em lei ordinária, independentemente da espécie tributária que estejamos versando. Por isso, que à CPMF aplicam-se as normas sobre decadência dispostas no CTN, estatuto este recepcionado com o status de lei complementar, não podendo ser dado vazão ao entendimento de que norma mais específica, mas com o status de lei ordinária, possa sobrepujar o estatuído em lei complementar vigente sobre mesma matéria, mormente tratando-se de norma geral de direito tributário, que entendo, como exposto, ser o caso da decadência para constituir o crédito tributário. Em face de tal, entendo que o artigo 45 da Lei n°8.212 não incide em relação à CPMF. Nesse sentido, o entendimento do TRF da 4 . Região8 , aresto9, cuja ementa abaixo transcrevo: "Contribuição Previdenciária. Decadência. Com o advento da Constituição Federal de 1988, as constribuições previdenciárias voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos os princípios previstos na Constituição e no Código Tributário Nacional. Inexistindo antecipação do pagamento de contribuições previdenciá rias, o direito da Fazenda Pública onstituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Aplicação do art. 173, 1, do CTN. Precedentes." Embora claudicante quanto à decadência em tributos lançados por homologação, veio recentemente a Primeira Seção do STJ posicionar-se em sentido contrário ao anteriormente, quando então entendia que "Não tendo a homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita...".10 8 Apenas a titulo de ilustração, o TRF4, por sua corte especial, conforme julgamento na Argüição de Inconstitucionalidade em AI 2000.04.01.092228-3/PR, em 22/08/2001 (DJU 05.09.2001), entende que "É inconstitucional o caput do art. 45 da Lei 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a seguridade social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando-se, dessa forma, o art. 146, HL b, da Constituição Federal". 9 Ap,,Cível 97.04.32566-5/SC, 1 . Turma, rel. Desemb. Dr. Fábio Bittecourt da Rosa. I° Acórdão em Embargos de Divergência em Recurso Especial 54.380-9/PE, rel. MM. Humberto Gomes anos, j. 30/05/95, DJU 1 07/08/95, p. 23.004. 4, 6 ikt 4, Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEM% - 2 .r y.: 1 r CC-MF 1 Fl. ;;-.S”.5,` Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CCM O CAR!GIN4L BRASiLIA / Processo n9 : 16327.000016/2004-10 Recurso n° : 126.930 VISTO Acórdão n° : 202-15.931 A decisão nos Embargos de Divergência 101407/SP no Resp 1998/0088733-4, julgado em 07/04/2000, publicado no DJ de 08/05/2000 (pág. 53), relatado pelo Ministro Ari Pargendler, votado à unanimidade, ficou assim ementada: "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTOPOR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, 1, do Código Tributário Nacional Embargos de divergência acolhidos." Contudo, é também consabido meu posicionamento que embora se aplicando o prazo decadencial constante no C'FN, só há que se falar em lançamento por homologação quando houver início de pagamento, de modo a incidir a regra decadencial do art. 150, § 4 0, do CTN. Ao revés, como há hipótese vertente nos autos, mesmo estando o crédito com sua exigibilidade suspensa, mas não por força de depósito tempestivo e integral, o instituto da decadência será regido pelo artigo 173, 1, que determina que o prazo inicial para fluência do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Na hipótese versada, em 01/01/1999. Não tenho dúvida de que a atividade de lançar e gerir tributos é uma parte da função administrativa lato sensu, e que, em princípio, deveria ser desempenhada pela Administração pública. Talvez o ideal fosse que ela própria cobrasse seu crédito prescindindo da ajuda do contribuinte. Contudo, a verdade é que é impossível ao Estado, com a massificação dos fatos tributáveis, por si próprio, verificar cada uma das obrigações tributárias surgidas identificando a ocorrência de todos os fatos imponíveis que vão se operando no plano fático. Por isso que as leis tributárias vêm cominando aos administrados determinadas tarefas que a Administração não pode realizar. O lançamento por homologação foi criado para enfrentar essa carência, atribuindo ao sujeito passivo da obrigação tributária "o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (CTN, art. 150, caput), desta forma atribuindo-lhe um dever de colaboração com a administração. Mas essa participação do sujeito passivo não deslocou a si o ato administrativo de lançamento, que continua privativo da autoridade administrativa, a qual incumbe apurar com força jurídica definitiva o débito tributário, e justamente por isso que alguns autores pátrios discordam do termo autolançamento na sua sinonímia com lançamento por homologação. A atividade do particular, no lançamento por homologação, é no procedimento de lançamento, restando o ato liquidatário, o lançamento propriamente dito, à Administração, partindo do pressuposto de que lançamento, em sentido técnico-jurídico, é aquele ato emitido pelas administração que fixa, em concreto, a quantia do débito tributário. Aceiris pressupostos, entendo despicienda a crítica acerca ao termo "autolançamentoy 7 22CC-NIF ---it_Lk44_, Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 CC :: :k1r Segundo Conselho de Contribuintes Fl. CONFERE C;;.1 O CtbRIGINAL 1111RASILIA OOP . LOS Processo 11 2 :16327.000016/200440 Recurso in g : 126.930 Acórdão : 202-15.931 visto 0 fulcral é que a atividade do contribuinte, nas hipóteses em que a lei prevê sua participação, consiste num "conjunto de operações mentais ou intelectuais que o particular realiza em cumprimento de um dever imposto pela lei, e que reflete o resultado de um processo de interpretação do ordenamento jurídico tributário e de aplicação deste ao caso concreto, com escopo de obter o quantum de um débito de caráter tributário", como nos ensina Estevão Horvath." (sublinhei) Com efeito, se o fim buscado com a. participação do particular no procedimento de lançamento é o de apurar o montante e recolhê-lo ao erário, se assim a lei impositiva o determinar (conforme expresso na cabeça do artigo 150 do CT'N), uma vez não cumprindo tal dever, não há falar-se em lançamento por homologação, desta forma afastando a incidência do § 4° do mencionado artigo 150 do CTN. E obstada sua aplicação, a contagem do prazo decadencial terá como termo a quo aquele do artigo 173, I, do CTIV. Nesse rumo, Luciano Amaro l2 assevera que, ,"quando não se efetua o pagamento antecipado exigido pela lei (que é a hipótese versada nos autos), não há possibilidade de lançamento por homologação, pois simplesmente não há o que homologar; a homologação não pode operar no vazio. Tendo em vista que o art. 150 não regulou a hipótese, e o art. 149 diz apenas que cabe lançamento de oficio (item U, enquanto, obviamente, não extinto o direito do Fisco, o prazo a ser aplicado para a hipótese deve seguir a regra geral do art. 173, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que (à vista da omissão do sujeito passivo) o lançamento de oficio poderia ser feito." É ver, também, Sacha Navarro Coelho 13: "Nos impostos sujeitos a lançamento por" homologação", contudo — desde que haja pagamento, ainda que insuficiente para pagar todo o crédito tributário — o dia inicial da decadência é o de ocorrência do fato gerador da co-respectiva obrigação. ... "(sublinhei) Em suma, e à vista do exposto, não tendo havido qualquer antecipação de pagamento, o prazo decadencial reger-se-á pelo art. 1 73 , I, do C'TN, sendo, então, o termo a quo para contagem do prazo decadencial o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento de oficio poderia ser feito, contando-se, a partir de então, cinco anos. Assim, tendo o fato gerador mais antigo ocorrido em 07/01/1998, na data da ciência do lançamento sob análise, 30.12.2003, não se encontrava precluso o direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos tributários dos períodos abarcados pela exação, eis que o termo inicial foi 01/01/1999. II - JUROS DE MORA Por fim, analiso a insurgência da recorrente quanto à incidência dos juros moratórios sob a alegação de que estando o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa estaria obstada qualquer medida de caráter punitivo, revestindo sua aplicação em descumprimento de ordem judicial. " "Lançamento Tributário e "Autolançamento.' São Paulo, Dialética, 1997, p. 163. 12 "Direito Tributário Brasileiro", 7 ed, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 394. 8 13 "Curso de Direito Tributário Brasileiro", Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 721. "1„." Q Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2'1 CC 2 CC-MF ar_ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE O ORIGINAL BRASÍLIA 00 (9D iM - Processo re : 16327.000016/2004-10 Recurso n° : 126.930 VISTE:1 Acórdão n 202-15.931 Como aduzi no julgamento do Recurso 118.626, em fevereiro de 2003, entendo que é cabível a aplicação de juros moratórios quando não houver depósito do montante integral, mesmo que haja suspensão da exigibilidade do tributo por medida judicial, seja esta da natureza que for. Isto porque a mora em relação ao crédito tributário nasce do não pagamento do valor do tributo em sua data de vencimento estipulada na legislação. É o caso de mora in re, quando o vencimento da obrigação dá-se por prazo de lei e não por convenção das partes, a mora in persona. A medida judicial que suspende a exigibilidade tem como escopo simplesmente determinar que a Fazenda não pratique atos de cobrança do tributo, mas não de constituição do crédito tributário e aplicação dos encargos da mora, que, gize-se, não têm índole punitiva, que é o caso da multa de oficio, que, por tal, deixou de ser aplicada no lançamento vergastado. Como salientei no Recurso n° 106.362, julgado em setembro de 1999, "se o caso de suspensão da exigibilidade seja apenas com supedâneo em medida liminar (CTIV, art. 151, 110, não vislumbro nenhuma ilegalidade na exigência de juros moratórias, uma vez que estes serão exigíveis se, e por ventura, o contribuinte venha a sucumbir no processo judicial". A hipótese dos autos é análoga, exceto a natureza da medida judicial, que decorre de concessão da segurança requerida. Deveras, em não havendo depósito do montante integral, a concessão de sentença da segurança sem trânsito em julgado não tem o efeito de purgar a mora. A constituição dos juros decorre, simplesmente, do fato de que não houve o depósito do tributo constituído, quer em juízo, quer administrativamente, quando, aí sim, a mora estaria purgada. O certo, todavia, é que além de legítima a cobrança dos juros moratórios, nenhum prejuízo acarretará à recorrente, pois se for vencedora no processo judicial o presente processo simplesmente perderá seu objeto porque aquele fará coisa julgada material espraiando seus efeitos erga omnes, e, por conseguinte, não haverá tributo a ser cobrado, tampouco seus acessórios. CONCLUSÃO Forte em todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004 JORGE FREIRE jit 9

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Numero do processo: 19515.003830/2003-78
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: LUCRO PRESUMIDO – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - RECEITA BRUTA – VALOR TOTAL – OPERAÇÃO COM DESÁGIO NA NEGOCIAÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS (DUPLICATAS)- ABRANGÊNCIA DO ART. 521 DO RIR/99, SEM APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE PRESUNÇÃO - Uma vez transcorridos mais de cinco (05) anos dos fatos geradores, consideram-se caducos os lançamentos do IRPJ e CSLL, em relação aos períodos de apuração até 30 de setembro de 1998, com fulcro no art. 150, § 4º do CTN (tributos sujeitos ao lançamento por homologação). - Assim, quanto ao mérito, evidenciado pelo conjunto de elementos contratuais e operacionais a atividade preponderantemente financeira, cuja receita operacional foi exclusiva de atividade de negociação de direitos creditórios, com sua empresa controladora, todo esse resultado deve ser acrescido à base de cálculo do lucro presumido, regime de recolhimento do contribuinte, sendo irrelevante a existência de formalidades contratuais e/ou societárias, ainda que válidas, entre as partes (empresas ligadas) que apenas revelam e reforçam a única fonte e natureza dessas receitas, não obstante constar no contrato social objeto de atividades operacionais de produção industrial. Correta a aplicação do Art. 521 do RIR/99, para o alcance e tratamento dessas demais receitas de natureza indiscutivelmente financeira.
Numero da decisão: 101-95.310
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do IRPJ e da CSL em relação aos períodos de apuração ocorridos até 30 de setembro de 1998, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram essa preliminar no que se refere a CSL e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T13:23:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T13:22:59Z; Last-Modified: 2009-07-08T13:23:00Z; dcterms:modified: 2009-07-08T13:23:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T13:23:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T13:23:00Z; meta:save-date: 2009-07-08T13:23:00Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T13:23:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T13:22:59Z; created: 2009-07-08T13:22:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2009-07-08T13:22:59Z; pdf:charsPerPage: 1989; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T13:22:59Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Recurso n°. : 141.308 Matéria: : IRPJ e OUTRO— EXS: DE 1999 a 2001 Recorrente : Vega Star Farma Ltda. Recorrida : 7' TURMA/DRJ em São Paulo/SP. I Sessão de : 08 de dezembro de 2005 Acórdão n°. : 101-95.310 LUCRO PRESUMIDO — PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - RECEITA BRUTA — VALOR TOTAL — OPERAÇÃO COM DESÁGIO NA NEGOCIAÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS (DUPLICATAS)- ABRANGÊNCIA DO ART. 521 DO RIR199, SEM APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE PRESUNÇÃO - Uma vez transcorridos mais de cinco (05) anos dos fatos geradores, consideram-se caducos os lançamentos do IRPJ e CSLL, em relação aos períodos de apuração até 30 de setembro de 1998, com fulcro no art. 150, § 4° do CTN (tributos sujeitos ao lançamento por homologação). - Assim, quanto ao mérito, evidenciado pelo conjunto de elementos contratuais e operacionais a atividade preponderantemente financeira, cuja receita operacional foi exclusiva de atividade de negociação de direitos creditórios, com sua empresa controladora, todo esse resultado deve ser acrescido à base de cálculo do lucro presumido, regime de recolhimento do contribuinte, sendo irrelevante a existência de formalidades contratuais e/ou societárias, ainda que válidas, entre as partes (empresas ligadas) que apenas revelam e reforçam a única fonte e natureza dessas receitas, não obstante constar no contrato social objeto de atividades operacionais de produção industrial. Correta a aplicação do Art. 521 do RIR/99, para o alcance e tratamento dessas demais receitas de natureza indiscutivelmente financeira. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VEGA STAR FARMA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do IRPJ e da CSL em relação aos períodos de apuração ocorridos até 30 de setembro de 1998, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 rejeitaram essa preliminar no que se refere a CSL e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , -' - MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE é,)12,(4t. 1- --, ORLANDO ÍOSÉ GI , ALVES BUENO RELATOR i FORMALIZADO EM: 2 9 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ e SANDRA MARIA FARONI. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Recurso n°. : 141.308 Recorrente : Vega Star Farma Ltda. RELATÓRIO 1- DOS FATOS Trata-se de Autos de Infração de IRPJ e CSLL, lavrados em 23/10/2003, referente aos anos-calendário de 1998, 1999 e 2000, devido a constatação de recolhimento de tributos menor que o devido, originados pela cessão de direitos creditórios sobre duplicatas mercantis (receita), não incluídos na base de cálculo tributável. 2— DA IMPUGNAÇÃO A impugnante alega em sua defesa, nas fls. 199/228, o subseqüente: Preliminar DA DECADÊNCIA Por entender o IRPJ e a CSLL como tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Impugnante sustenta a extinção do direito da Fazenda Pública em constituir os créditos tributários com fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1998, vez que tomou ciência da autuação em 23/10/2003 e a decadência se dá quando passados mais de 5 anos do momento em que o tributo deveria ter sido pago. Mérito DA OPERAÇÃO REALIZADA PELA IMPUGNANTE A contribuinte afirma ser empresa controlada pela ASTA MÉDICA LTDA no período da autuação. 3 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Em conformidade com seu objeto social, a Impugnante pactuou acordo com a controladora pelo qual recebia, com deságio, os direitos creditários sobre duplicatas de emissão da ASTA MÉDICA, decorrentes de vendas de produtos de sua fabricação ou por ela comercializados para terceiros. Efetuado o pagamento das duplicatas cedidas à Impugnante, esta apurava receitas em função do deságio. Desta relação, tributava pelo IRPJ e CSLL, com base no lucro presumido, incidindo o percentual de 8% para a formação da base de cálculo, segundo a regra geral constante nos artigos 15, da Lei n.° 9.249/95 e 518, do Decreto n.° 300/99. A referida forma pela qual tributou é sustentada como correta pela Impugnante em vasta doutrina e entendimentos citados para sua defesa. 3— DA DECISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA A DRJ conheceu da tempestividade da Impugnação apresentada e se manifestou, em síntese, nos termos que seguem: Preliminar DA DECADÊNCIA Segundo a premissa de que o IRPJ é tributo sujeito a lançamento por declaração, a DRJ afirma que a contagem do prazo para a decadência é iniciada no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido feito. Desta forma, decide por não acolher a preliminar de extinção do direito da Fazenda Pública em constituir os créditos tributários relativos ao ano-calendário de 1998. Quanto à CSLL, a DRJ entende que o prazo decadencial é de dez anos conforme o artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, rejeitando a preliminar argüida. Mérito 4 Processo n°. :19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Ressalta que a contribuinte optou pela tributação com base no lucro presumido nos anos-calendário em questão. Verifica-se que a empresa coligada ASTA MÉDICA LTDA figurou na maior parcela objeto da autuação, vez que esta cedia, com deságio, os direitos creditórios sobre duplicatas emitidas e, ao ser honrada tal duplicata, a impugnante apurava a diferença entre o valor de face do título e o valor pago por ocasião da cessão dos direitos de crédito. Isto posto, nota-se que o cerne da discussão é saber qual a forma de tributar os valores resultados desta relação. A esse respeito, a DRJ, citando o artigo 15 da Lei n.° 9.249/95, declara como deve ser a base de cálculo do imposto das empresas optantes pela tributação pelo lucro presumido. E, em observância à DIPJ da contribuinte, verifica que as receitas advindas da cessão de duplicatas compõem a receita bruta, vez que o percentual utilizado na apuração da base de cálculo do imposto foi de 8%. Entretanto, tendo em vista a definição de receita bruta constante ao art. 31 da Lei n.° 8.981/95, a DRJ concluiu que os valores obtidos das transações supramencionadas não têm tal natureza, e rebateu, segundo esse entendimento, todas as assertivas da impugnante. Por derradeiro, examinando a hipótese apresentada pela Fiscalização, conforme o disposto no artigo 521 do RIR199 (art. 530 do RIR194), a DRJ concluiu que, não havendo previsão das receitas oriundas das cessões de direito de crédito no art. 15 da Lei n.° 9.249/95, residualmente deve ser aplicado o disposto no citado artigo 521 do RIR/99, acrescendo tais valores à base de cálculo do tributo, nos mesmos moldes apresentados pela Fiscalização em seu Termo de Verificação Fiscal n.° 01. Do exposto, a DRJ — São Paulo - SP I, a fls. 392/405, decidiu por negar provimento à impugnação, adotando a seguinte ementa: 5 ,- \ Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. :101-95.310 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Data do fato gerador: 31/03/1998, 30/06/1998, 30/09/1998, 31/12/1998, 31/03/1999, 30/09/1999, 31/03/2000. Ementa: Lucro Presumido — As receitas não abrangidas na definição de receita bruta, bem como aquelas não contempladas pelo legislador com a aplicação de alíquotas diferenciadas, devem ser acrescidas à base de cálculo do lucro presumido, para fins de incidência do tributo. CSLL — O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão a respeito do lançamento decorrente. Lançamento Procedente. Remanesce da DRJ para a apuração por este E. Conselho de Contribuintes a totalidade da autuação, a dizer, tocante à discussão referente aos resultados da Contribuinte. Constatar se estes não são operacionais e, por isso, devem ser tributados como acréscimo ã base de cálculo do Lucro Presumido, sem aplicação de percentuais de presunção, conforme o art. 521 do RIR/99. 4 — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A Recorrente, a fls. 416/451, apresenta Recurso Voluntário manifestando-se, em síntese, nestes termos: Preliminar DA DECADÊNCIA A ora recorrente ressalta o alegado em primeira instância sustentando que o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos a lançamento por homologação. Sob seu entendimento, os créditos tributários com fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1998 já estão prescritos vez que, sendo a autuação datada de 23/10/2003, com fulcro no artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional, passaram-se mais de 5 anos da data em que o tributo deveria ter sido pago. 6 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Mérito DA PRECARIEDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO A recorrente alega que o Auto de Infração não especificou qual o tipo de receita constante no rol do art. 521 do RIR/99 estaria ela enquadrada. Dessa forma, sustenta que o Auto de Infração é frágil e precário, não devendo ser admitida a manutenção da exigência fiscal, sob pena de transgressão ao princípio da segurança jurídica. Para tanto, cita jurisprudência deste E. Conselho de Contribuintes. DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA Reforça ter realizado as operações em discussão conforme o artigo 15, caput, da Lei n.° 9.249/95, vez que ofereceu à tributação as receitas apuradas em função do deságio na compra de duplicatas da coligada ASTA MÉDICA. Quanto à isso, considera inequívoco o entendimento de que a atividade de compra de duplicatas deve ser enquadrada como receita bruta pois, sendo resultados operacionais, enquadram-se perfeitamente na definição de receita bruta dada pelo artigo 31, da lei n.° 8.981/95. Ademais, citando o "Acordo de Cessão de Direitos Creditórios sobre Duplicatas Mercantis", a recorrente conclui que os mencionados resultados, tendo sido auferidos em virtude da compra de duplicatas com deságios e posterior liquidação no seu valor de face, não configuram uma operação resultante em receita extra-operacional, mas sim uma remuneração de sua atividade empresarial. Aduz que a referida atividade é meramente mercantil, e não uma atividade financeira como considerou a DRJ. Diante disso, apenas se pode falar em resultado operacional, posição esta sustentada pela recorrente tendo como base extensa doutrina e entendimentos concernentes. (')Í 7 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Ao recurso voluntário segue o Arrolamento de bens conforme o art 31 da Lei n° 10.522/02. É o relatório. /1)2z 8 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. :101-95.310 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele tomo conhecimento. DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO IRPJ E CSLL REFERENTES AO ANO DE 1998. Com razão a Recorrente sobre a decadência dos lançamentos efetuados sobre o IRPJ e CSLL. De fato, os fatos geradores datados de 31/03/98, 30/06/98 e 30/09/98, uma vez dada a ciência ao sujeito passivo em 23 de outubro de 2003 sobre o lançamento de ofício ora examinado, fls. 188, comprova que decorreram mais de 05 (cinco) anos da ocorrência dos fatos tributáveis, motivo pelo qual enseja a aplicação do art. 150, § 4° do CTN, na esteira da uniformizada jurisprudência desse Tribunal Administrativo Fiscal, por sua Câmara Superior de Recursos Fiscais,que o IRPJ e a CSLL são tributos, após o advento da Lei n° 8.393/91, sujeitos ao lançamento por homologação e não por declaração como asseverado pela r. decisão "a quo". Entendo, também, que em se tratando da CSLL um tributo, não cabe invocar os preceitos legais da Lei n° 9.212/91, para efeito de estender o prazo de lançamento de ofício a 10 (dez) anos, vez que se aplicam a mesma os dispositivos legais da lei complementar, o CTN, conforme acima fundamentado. Reconheço, portanto, a extinção do direito de lançar os supostos créditos tributários da Fazenda Nacional, no que se refere aos trimestres de 31/03/98, 30/06/98 e 30/09/98 contra a Recorrente. QUANTO AO MÉRITO — ( 9 (,) Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. :101-95.310 A discussão se cinge em se conhecer, efetivamente, a natureza real e jurídica da receita auferida pela ora Recorrente, nas operações de direitos creditórios oriundos de duplicatas mercantis de empresa controladora (ASTA MÉDICA). Defende-se a Recorrente que a fundamentação fática, para o enquadramento legal, adotada pela fiscalização foi precária, em face ao previsto no art 521 do RIR199, vez que não especificou ou identificou quais das receitas extra- operacionais estaria abrangida pela atividade fiscalizada da Recorrente. Assevera que somente com a decisão da DRJ restou demonstrado qual o tipo de receita do art. 521 do RIR/99, qual seja, "aplicações financeiras", conforme cita trecho da decisão recorrida. Se insurge contra tal precariedade de enquadramento legal fático, que afronta o princípio da tipicidade e da certeza e segurança jurídica que devem revestir o lançamento tributário. Cita jurisprudência desse E.Conselho nesse sentido. Em que pese as considerações lavradas pela d. defesa da Recorrente, delas ouso discordar. No Termo de Verificação Fiscal, a fls. 180/181, está patente que se tratam de receitas de faturização, decorrente de aquisição de direitos creditórios sobre duplicatas mercantis de empresa controladora, corroborada pela própria resposta da Recorrente a fls. 11, quando afirma no item 9: "9. O Contrato Social da INTIMADA permite dentre outras atividades, que ela pratique atividade de compra de cessão de direitos creditórios, in verbis: b) realizar aplicações financeiras de seus recursos próprios na aquisição, à vista, de direitos creditórios, reputados bons, de emissão de terceiros, pessoas jurídicas, não abrangendo nessa atividade qualquer prestação de serviços acessória à aquisição dos referidos créditos ou a prática de qualquer ato que, por lei, seja privativo de instituição financeira." ',10 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. :101-95.310 Ademais, a fls. 65, a Recorrente, em atendimento ao Termo de Intimação FM n° 04405-5 é categórica na informação prestada, a saber, "As receitas informadas no quadro 1 da SRF, referem-se as operações de cessão de títulos (Receitas de Faturização). A empresa não comercializa mercadorias.", evidenciando, mais ainda, que a adoção pela autoridade fiscal do termo "receitas de faturização" nasceu de termo empregado pelo próprio contribuinte, para informar e descrever suas operações creditícias com sua controladora. Não vislumbro precariedade conforme aventada pela Recorrente, posto que os fatos descritos pela verificação da auditoria fiscal condizem com os demais documentos constantes dos autos, inclusive afirmados e confirmados pelo próprio contribuinte. Assim porque conclui a fiscalização , fls. 181, literalmente: "Isto posto, concluímos, diante de tal consulta, que a base de cálculo do imposto sobre o lucro presumido do imposto de renda e da CSLL nos anos calendário de 1998, 1999 e 2000 será o valor total da receita referente ao ganho obtido na aquisição dos direitos creditórios mencionados." Desse modo, fica claro que o Sr. Auditor classificou como outras receitas , ou melhor, receitas extra-operacionais para fundamentar no art. 521 do RIR/99. Assim, depreende-se que o mérito central da questão reside no exame da natureza jurídica e efetiva da receita apurada pela fiscalização, em face ao conjunto de elementos societários, financeiros e fiscais e concretos, envolvendo a situação operacional da Recorrente. Pelo que passo a analisar. Trata-se de receita operacional ou não ? Eis a principal questão. Convém examinar com maior cuidado o aspecto material da regra- matriz de incidência e a situação fática para bem compreender a subsunção dos fatos a hipótese legal aventada de "outras receitas" , sujeita ao tratamento estabelecido no art. 521 do RIR/99. 11 Processo n°. :19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Bem, o aspecto material do texto legal que fundamenta a autuação prevê que "os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional..." Dessa forma elenca as seguintes possibilidades hipotéticas que, se ocorridas, verificadas no mundo dos fatos, configuram a incidência desse dispositivo para os efeitos tributários nele previstos, a saber: 1- ganhos de capital; 2- rendimentos e ganhos de aplicações financeiras; 3- demais receitas; 4- resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519. No presente caso se cuida de "receitas oriundas das cessões de direito de crédito de empresa coligada", ou melhor, receita apurada pela diferença entre o valor de face do título e o valor pago por ocasião da cessão dos direitos de crédito. Ora, evidencia-se que, de plano, não se trata de inserção como receita de ganhos de capital. Do mesmo modo, também não se pode concluir que se tratam de receitas oriundas de aplicações financeiras, vez que inexiste a figura necessária de instituição financeira para tal propósito concreto, como bem considerou os argumentos da Recorrente nesse sentido a fls.19 e seguintes. Poder-se-ia cogitar que se tratam de "outras receitas" ou "resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519 do RIR/99". De fato, se consideradas isoladamente, tal enquadramento no texto legal se realiza com certa facilidade. f\\ , 12 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. :101-95.310 Mas, será esta a interpretação que melhor atende o critério jurídico de classificação de receita sujeita a tributação, sem considerar outros tantos elementos formadores e determinantes do tratamento de receita operacional aplicável à Recorrente ? Que a materialidade da regra matriz de incidência são as receitas comentadas, não restam dúvidas, mas será tal materialidade adequada e suficiente para a aplicação da regra regulamentar inserida no art. 521 do RIR/99 ? Isto se pode afirmar com relativa tranquilidade, em face a existência de circunstâncias fálicas inerentes a fonte e obtenção das referidas receitas da Recorrente. Como preleciona o prof. José Antonio Minatel, em sua recente e já prestigiada obra, CONTEÚDO DO CONCEITO DE RECEITA E REGIME JURÍDICO PARA SUA TRIBUTAÇÃO, p. 210, 2005, MP Editora: "Fixada a materialidade da regra de incidência, cabe ao sujeito passivo, como primeiro intérprete, sopesar se há adequação dos fatos efetivamente ocorridos com a delimitação descrita na norma de incidência, ajustando sua conduta aos específicos mandamentos fixados na lei, tendo presente o princípio garantidor de que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei" Nesse sentido devemos caminhar. Acredito que a melhor doutrina tende a considerar o contexto de onde o texto legal deve produzir a norma jurídica aplicável, na esteira dos ensinamentos do Prof. Paulo de Barros Carvalho. Desta feita, está comprovado nos autos que a Recorrente, tanto consta em seu objeto de contrato social, como confirmado, na realidade retratada pela própria auditoria fiscal, que é atividade negociai da mesma "realizar aplicações financeiras de seus recursos próprios na aquisição, à vista, de direitos creditórios, reputados bons, de emissão de terceiros, pessoas jurídicas, não abrangendo nessa atividade qualquer prestação de serviços acessória ã aquisição dos referidos créditos ou a prática de qualquer ato que, por lei, seja privativo de instituição financeira." (fls 248/249). 13,9 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 Outro elemento que merece ser considerado é o Acordo de Cessão de Direitos Creditórios sobre Duplicatas Mercantis" entre a empresa ASTA MÉDICA LTDA.(ressalte-se sócia controladora da Recorrente), que deve ser considerado notadamente porque realizado entre partes vinculadas e que, portanto, podem e tem interesse em adequar tal conteúdo com o propósito legitimador da operação em si, desconsiderando, no entanto, um requisito essencial subjetivo eis que realizado com sua controladora, sendo a única empresa com a qual operou nessa modalidade de atividade. Porém, isoladamente, ainda que não se inquinou de qualquer vício de invalidade que maculasse tal documento particular, oriundo de conferência reconhecida pela própria autoridade fiscal, a fls. 67/68, pesa sobre elo as circunstâncias antes referidas, vez que inexiste, nos autos, qualquer outra prova de que a Recorrente tenha praticado tal operação, normalmente com terceiros. Assim, tal documento ainda que válido até prova em contrário, deve ser analisado em seu contexto operacional concreto, e não isoladamente, como elemento simples e formalmente justificador, para com isso, indicar o que é receita operacional ou atividade negociai da Recorrente. A própria autoridade fiscalizadora, assim como a decisão "a quo" constatam, por sua vez, que a atividade negociai exercida pela Recorrente não se confunde com aquela das empresas de faturização ("factoring"), conforme se pode verificar a fls. 75/76 dos presentes autos, com a própria manifestação da autoridade fiscal informante (Divisão de Tributação da 8 a RF), assumindo que a fiscalizada não se enquadra nas condições de empresa de "factoring" nos termos previstos pela Resolução BCB n° 2144, de 22/02/1995, concluindo a mesma que não se enquadra no art 519 do RIR199 , e sim no art. 521, para acrescer à base de cálculo do lucro presumido, psto que a fiscalizada "não exerce qualquer outra atividade" (sic), como afirmado a fls. 76. Foi essa, exatamente, as conclusões constantes do Termo de Verificação Fiscal a fls. 180/181, que instrui a autuação sob exame. 14 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 A DRJ, por sua vez, trouxe, para efeito de justificar o enquadramento efetuado pela fiscalização, o conceito de receita bruta operacional, com base no disposto no "capur do art. 31 da Lei n° 8.981/95, para aplicar entendimento que as receitas apuradas pela fiscalização não se inserem no resultado da venda de bens ou de serviços prestados pela mesma, cabendo o tratamento que foi oferecido pela autoridade fiscal. Considerou irrelevante o fato circunstancial do aumento do capital social da empresa com a integralização da cessão de direitos de crédito, para efeito de transformar "estes valores em receita bruta da emprea sa", como assevera a fls. 402. Perante a realidade operacional da empresa Recorrente, uma vez que a mesma, inegavelmente, apresenta como receita quase que integralmente as oriundas das operações analisadas, parece-me relevante interpretar o texto legal em seu contexto real, qual seja, apreendendo o elemento real, efetivo, que caracteriza preponderantemente a atividade da empresa, ora Recorrente. Senão vejamos, Primeiramente, é inquestionável a existência, no objeto da atividade negocial da Recorrente, a aplicação de seus recursos na aquisição de direitos creditórios, que não se confunde com típicas e prórias atividades financeiras, nem com atividades de empresas de "factoring", como as próprias autoridades deduziram induvidosamente nestes autos. Segundo, trata-se de operações entre empresas ligadas, controladora e controlada, como o próprio instrumento contratual assim o demonstra, não obstante prever a operação entre as mesmas, fato é que se tratam de empresas ligadas societariamente que pressupõe a coincidência de interesses, portanto, evidencia não somente a real vontade da operação sob exame, como a intenção de justificar a operação mediante tal formalidade, quando é certo que , por outro lado, a Recorrente somente tem esse contrato com sua própria controladora, inexistindo 15 Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 qualquer outro instrumento idêntico com terceiros que pressuponha a livre atuação mercadológica, ainda que plenamente válidos os efeitos jurídicos entre as partes. Terceiro, também considero pouco relevante a circunstância da integralização dos valores para capitalização, para exibir que a atividade negociai da empresa gravita, predominantemente, nas operações sob exame, qual seja, de conteúdo eminentemente financeira que produziram os resultados auferidos como receitas tributáveis. Haja vista, enfatize-se, que a operação fiscalizada se concentra somente com a empresa controladora, que, revela, no mínimo, uma circunstância concreta duvidosa, uma vez que o objeto da Recorrente é, formalmente, muito mais amplo. Ora, se o ponto central é a definição do que seja receita bruta operacional, considerando que a atividade negociai principal da empresa é a operação sobre os fatos financeiros descritos, com sua própria empresa controladora, de fato, como se pode verificar em sua DIPJ de 1999, a fls. 82, em que a própria Recorrente também declarou no item 07 da Ficha 14 "outras receitas e ganhos de capital", informando, também, sua expressiva receita bruta, item 2,da respectiva declaração fiscal, no percentual de 8%, resultado conferido de suas atividades negociais com títulos mercantis (duplicatas), não se pode simplesmente se abstrair dessa realidade operacional e principal da empresa para se forçar a interpretação do dispositivo legal aplicado, distorcendo o enquadramento conceituai de receita bruta operacional própria em outras receitas como as previstas no art. 521 do RIR/99, que é o caso presente. Assim, a Recorrente declarou e teve conferida pela própria fiscalização, tanto que a mesma, em seu Termo de Verificação, afirmou categoricamente que "a fiscalizada não exerce qualquer outra atividade" (fls. 181), é evidente que suas operações de concentraram nas operações fiscalizadas, e seu resultado refletiu tal movimentação financeira, conduzindo, em face a todos os elementos fáticos relevantes da atividade negociai da Recorrente comentados, que a maior, senão predominante, receita bruta é a gerada dessas operações de cessão de direitos creditórios, pura atividade comercial, o que mereceutratamento, a meu ver, 16 &,,o/ 4, Processo n°. : 19515.003830/2003-78 Acórdão n°. : 101-95.310 correto e adequado de receita bruta operacional, posto que os fatos apurados confirmaram tal, senão única fonte produtiva de receitas da atividade empresarial da Recorrente. Isto posto, em face a todo o conjunto de elementos analisados, sobre as operações que resultaram na declaração de receita bruta operacional da Recorrente entendo improcedentes os argumentos e provas de defesa da Recorrente, para manter a imputação de infração como efetuada em competente lançamento de ofício. Assim sendo, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para acolher a preliminar de decadência do IRPJ e CSLL até 30 de setembro de 1998 e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Eis como voto. Sala de ses .,ies(DF), i 08 de dezembro de 2005t MIO!' ORLANDO J I3S G• ' ' ALVES BUENO \ Sé41 17 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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4731402 #
Numero do processo: 19515.004582/2003-82
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Ementa: APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR – As DRJ, assim como o Conselho de Contribuintes, não são competentes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula nº 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). LANÇAMENTO - NULIDADE - EXTENSÃO AO FISCO DO SIGILO BANCÁRIO - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto 70.235 de 1972, sendo lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, obtidas junto a instituições financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. NORMAS PROCESSUAIS – VIGÊNCIA DA LEI – A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos pendentes. IRPF - DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - A tributação das pessoas físicas sujeita-se a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, lançamento é por homologação, regra que também se aplica aos rendimentos arbitrados com base na presunção legal do art. 42 da lei 9.430/1996 (depósitos bancários de origem não comprovada). Sendo assim, o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação, hipótese que desloca o início da contagem do prazo para o primeiro dia do ano seguinte, ou seja, nessa hipótese, a contagem do prazo e aumentada em um ano. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ARTIGO 42 DA LEI 9.430/1996 - Caracterizam omissão de rendimentos valores remanescentes creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte ou seu representante, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Outrossim, devem ser corrigidos os equívocos cometidos pelo fisco na determinação da base de cálculo, apontados no recurso voluntário. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS À TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula nº 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-48.372
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da intimação. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de (1) irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe, cancela o lançamento e apresenta declaração de voto; (2) de erro no critério temporal, suscitada pelo Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que fica vencido e apresenta declaração de voto; (3) a preliminar de decadência. Acompanha, quanto à decadência, o Conselheiro Naury Fragoso Tanalca, pelas conclusões. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que a acolhe. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o montante de R$ 83.514,08, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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LANÇAMENTO - NULIDADE - EXTENSÃO AO FISCO DO SIGILO BANCÁRIO - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto 70.235 de 1972, sendo licito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, obtidas junto a instituições financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. NORMAS PROCESSUAIS — VIGÊNCIA DA LEI — A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos pendentes. IRPF - DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - A tributação das pessoas físicas sujeita-se a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, lançamento é por homologação, regra que também se aplica aos rendimentos arbitrados com base na presunção legal do art. 42 da lei 9.430/1996 (depósitos bancários de origem não comprovada). Sendo assim, o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação, hipótese que desloca o inicio da contagem do prazo para o primeiro dia do ano seguinte, ou seja, nessa hipótese, a contagem do prazo e aumentada em um ano. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ARTIGO 42 DA LEI 9.430/1996 - Caracterizam omissão de rendimentos valores remanescentes creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte ou seu representante, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos X Processo rt, 19515.00458212003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 2 utilizados nessas operações. Outrossim, devem ser corrigidos os equívocos cometidos pelo fisco na determinação da base de cálculo, apontados no recurso voluntário. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS À TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da intimação. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de (1) irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe, cancela o lançamento e apresenta declaração de voto; (2) de erro no critério temporal, suscitada pelo Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que fica vencido e apresenta declaração de voto; (3) a preliminar de decadência. Acompanha, quanto à decadência, o Conselheiro Naury Fragoso Tanalca, pelas conclusões. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que a acolhe. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o montante de R$ 83.514,08, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ifrgzeja-k, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO • Presidente ANTONIO JOSE P GA DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: O kin 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. e Processo n.° 19515.00458212003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 3 Relatório LOVER IBAIXE recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 5' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n°70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "O contribuinte, acima identificado, foi, em decorrência de ação fiscal, autuado e notificado a recolher as importâncias constantes do Auto de Infração de fls. 235/239, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1999, ano-calendário 1998, cujo valor apurado foi R$ 1.110.625,27 de imposto, R$ 916.265,84 de juros de mora ( calculados até 28/11/2003) e R$ 832.968,95 de multa proporcional , totalizando o crédito tributário de R$ 2.859.860,06. Com base nas informações obtidas através de fontes internas e externas, foi procedida a autuação da seguinte parcela: OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁMOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) de depósito ou investimento, mantida(s) em instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme demonstrado no Termo de Vercação Fiscal de fls. 205/207. Fato Gerador Valor Tributável Multa (76) 31/01/1998 R$578.983,40 75,00 28/02/1998 R$345.382,15 75,00 31/03/1998 R$255.866,01 75,00 30/04/1998 R$686.383,51 75,00 31/05/1998 R$376.435,51 75,00 30/06/1998 R$284.533,06 75,00 31/07/1998 R$262.283,08 75,00 31/08/1998 R$323.673,81 75,00 30/09/1998 R$276.583,91 75,00 31/10/1998 R$242.731,84 75,00 30/11/1998 R$143,554,57 75,00 31/12/1998 R$264.871,96 75,00 Enquadramento Legal: Art. 42 da Lei n°9.430/96; art. 4° da Lei n°9.481/97; art. 21 da Lei n°9.532/97. Cientificado em 17/12/2003 (fl. 242) e inconformado com a autuação sofrida, o contribuinte, por intermédio de procuradores legalmente habilitados (11273) apresentou, em 13/01/2004( fl. 250), a impugnação de fls. 250 a 272, alegando, em síntese: I) que a falta de chance de defesa ou mesmo de prévia ciência quanto a existência da fiscalização e da conseqüente quebra do sigilo bancário, bem como o exíguo prazo concedido para a apresentação dos esclarecimentos requeridos pelo Auditor Fiscal, conduzem invariavelmente à nulidade do auto de infração:: 2) que o artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal traz como garantia Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.372 As. 4 constitucional a qualquer pessoa o direito à apresentação de defesa, bem como de utilização de todas as suas formas, desde que estabelecidas em legislação, sempre que contra si houver sido instaurado processo judicial ou administrativo; 3)que a aplicação daquele dispositivo constitucional no processo administrativo já foi reconhecido pelos Tribunais, a exemplo do ocorrido no voto do Ministro Pedro Acioli do Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho transcreve; 4)que, no caso concreto, a falta de intimação/ciência da existência de um processo administrativo de fiscalização gerou a quebra do sigilo bancário do defendente, o qual somente teve ciência da invasão da sua privacidade praticamente um pouco mais de um mês antes da lavratura definitiva do Auto de Infração, demonstra a toda evidência a total nulidade do procedimento: 5) que o auto de infração em questão foi finalizado e devidamente intimado o contribuinte em 17/12/2003, sendo que o valor lançado como devido reporta-se aos fatos geradores de janeiro a novembro de 1998, que já se encontravam atingidos pela decadência; 6)que o prazo de decadência do direito de lançar é de cinco anos a contar do fato gerador, como se percebe do art. 150, sç 4° do C77V, cuja disposição é repetida no Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n°3.000/2001, no seu art. 899; 7)que houve erro do Auditor Fiscal que lançou valores já decaídos e por conseqüência extintos, segundo dispõe o CTIV, no seu art. 156, inciso V e jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Conselho de Contribuintes; 8) que se em 1998 era vedada a utilização de dados da CPMF para lançamento de outros impostos e contribuições de acordo com a redação, então em vigor, do art. 11, da Lei n°9.311/96 e se o art. 144, 2°, do C7N veda a retroatividade da aplicação de normas de lançamento a impostos lançados por período certo, a utilização de dados da CPMF de 1998 para lançamento de IRPF é claramente ilegal ; 9) que a irretroatividade encontra guarida não só na legislação ordinária, mas também, de forma ampla, no art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal e de forma espec(ica, no art. 150, III, "a", de modo que o lançamento efetuado aplicando retroativamente a legislação, encontra vedação em tais dispositivos legais; 10)que, caso sejam superados os vícios apontados, o art. 6° da Lei Complementar n" 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001 não se sustentam, em razão de suas inconstitucionalidades; li) que o artigo 6° da Lei Complementar n° 105/01, regulamentado no âmbito da administração federal pelo Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, supostamente autorizou a Receita Federal e outros órgãos tributários estaduais e municipais a solicitarem informações à instituições bancárias, independentemente de autorização do Poder Judiciário; 12)que, todavia, em diversas ocasiões, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que o sigilo de dados de operações financeiras é um desdobramento do direito à privacidade, assegurado no art. 5°, X, da Constituição Federal, que constitui • ainda uma das formas de expressão da liberdade prestigiada no art., capta ; só passível de flexibiliza ção pela Administração Pública ou pelo Ministério Público através de ordem judicial; 13)que o sigilo de dados bancários e operações financeiras constituindo, pois, uma espécie do direito à intimidade, jamais admitiria ruptura sem a provocação do Judiciário e na forma incondicional proclamada no art. 6° da Lei Complementar n" 105/01, tanto mais quando se constata que estes desencadeiam ato dcontinuo a quebra / Processo n.° 19515.004582/2003-82 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 5 do sigilo, à margem de qualquer motivação, suspeita ou indícios, obrigando as instituições financeiras transmitir à Administração, periodicamente, a integralidade dos dados da vida bancária e financeira dos seus usuários; 14) que a maior prova do cuidado da Constituição Federal com os limites da interferência estatal no âmbito da vida privada das pessoas é o teor do art. 145. § I' da Constituição Federal, que antepõe, expressamente, ao dever do Estado de fiscalizar, o respeito aos direitos e garantias individuais, o que reforça ainda mais a inconstitucionalidade da quebra do sigilo do defendente, contagiando essa cobrança; 15) que de tudo isso resulta que o direito individual ao sigilo de dados reservados da vida financeira e bancária das pessoas nem sempre pode se opor ao interesse público, mas sua quebra só pode advir de determinação judicial, estampando, em decorrência, a inconstitucionalidade do art. 6° da Lei Complementar n" 105/01, por afronta ao inciso XII do art. 5°, e bem assim a parte final do § 1° do art. 145; da Constituição Federal; 16) que o lançamento tributário fiou-se apenas nos depósitos bancários, não tendo havido no período qualquer acréscimo patrimonial do contribuinte, o que ressalta a inviabilidade do presente auto de infração; 17)que o lançamento do IRPF com base apenas em depósitos bancários, nos termos da Súmula n° 182 do Tribunal Federal de Recursos, é totalmente inconsistente, sendo que o 1° Conselho de Contribuintes em diversas oportunidades já decidiu contrariamente ao lançamento baseado em extratos ou depósitos bancários,conforme ementas de Acórdãos que transcreve; 18) que a aplicação da Taxa Selic como taxa de juros de mora é ilegal, ofendendo a Carta Magna, que no seu art. 192, inciso VII, § 3°, impõe o limite de 12% ao ano aos juros moratórios. A fiscal autuante formalizou a competente Representação Fiscal para Fins Penais ( Processo n° 19515.004858/2003-22, em apenso ) em cumprimento à legislação de • regência." A DRJ proferiu em 30/06/2005 o Acórdão n° 7.177, fls. 338-363, que trás as seguintes ementas: "PRELIMLVAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIRETTO DE DEFESA. Rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento invocada com base em cerceamento do direito de defesa, porquanto ao contribuinte foi lhe dado tomar conhecimento do inteiro teor das infrações que lhe são imputadas, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Concedida ao contribuinte ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, tanto no decurso do procedimentofiscal como na fase impugnatória, não há que se falar em cerceamento do direito defesa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei n° 9.430/1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas( Art.144, § 1° do C77\). A Lei Complementar n°105/2001 e a Lei • n°10.174/2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n°9.311/1996, disciplinam o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os Processo rt.• 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 6 procedimentos iniciados ou em curso a partir do mês de janeiro de 2001, poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. DECADÊNCIA. NATUREZA DO LANÇAMENTO. Tendo havido recolhimento a menor do tributo, ensejando lançamento de oficio, o início da contagem do prazo decadencial terá (eito no primeiro dia do exerrício seguinte àquele previsto para a entrega da declaração de ajuste anual, conforme o disposto no art. 173, Ido CM. EVCONS77TUCIONALIDADE NORMAS LEGAIS. JULGAMENTO NA ESFERA ADMMSTRATIVA.COMPEIÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não podendo decidir, em âmbito administrativo, pela inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos normativos validamente editados. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n" 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equOaradas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de oficio. DA TAXA SELIC - Devidos os juros de mora calculados com base na taxa Selic, na forma da legislação vigente. Eventual inconstitucionalidade dou ilegalidade da norma legal deve ser apreciada pelo Poder Judiciário LANÇAMENTO PROCEDENTE" Cientificado da decisão em 30/08/2004 (AR de fl. 367), o contribuinte interpôs em 28/10/20040 recurso voluntário de fls. 369-393, representado por advogados, que contém as seguintes alegações (verbis): "(.) O Recorrente recebeu em outubro de 2003 um Termo de Intimação Fiscal, onde se dava noticia de uma fiscalização existente contra si, e requisitava-se a comprovação da origem das quantias depositadas nos bancos Santander e Unibanco (os referidos depósitos estavam indicados em documento anexo ao referido Termo). O Recorrente foi surpreendido com a existência dessa fiscalização que já havia inclusive quebrado o seu sigilo bancário e que corria, até aquele momento, totalmente a sua revelia. (.) O Recorrente tentando atender a fiscalização solicitou a prorrogação do prazo fixado na intimação fiscal, uma vez que o prazo determinado era muito curto para levantar as informações relativas a movimentação ocorrida no ano calendário de 1998, totalizando quase trinta páginas de documentos. O pedido de prorrogação do prazo foi protocolada em 8 de dezembro de 2003 e foi deferido um prazo suplementar de apenas 3 dias ! O que tornou praticamente impossível atender a fiscalização, ainda mais, no caso vertente em que o contribuinte residia em Goiânia e buscava atender uma fiscalização feita pela Receita Federal de São Paulo. No dia 12 de dezembro de 2003 foi lavrado o presente Auto de Infração, no momento em que o Recorrente estava coletando os dados relativos a sua movimentação no período e havia solicitado uma dilação de prazo para tanto, como se pode atestar da cópia da petição protocolada em 8.12.03, negando dessa forma o seu direito à ampla oo Processo n." 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 7 defesa e ao contraditório. Esse levantamento não foi concluído, nem mesmo no prazo da impugnação ao lançamento que, infelizmente, não foi finalizado tempestivamente para a Ia instância administrativa e que dessa feita acabou sem esse importante elemento para a defesa do Recorrente. Em apertada síntese o Auto de Infração recebido pelo Recorrente baseia-se apenas nos valores creditados na sua conta, considerando como base de cálculo do imposto de renda os valores depositados, o que acarretou num lançamento de R$ 2.859.860,06 a título de IRPF. O Auto de Infração baseia-se em informações obtidas pelas Requisições de Movimentações Financeiras (RMF) endereçadas aos bancos, onde o Recorrente possuía conta bancária, de forma inconstitucional, por ferirem o direito ao sigilo bancário entre outras garantias constitucionais, e não poderiam ter sido obtidas pela Receita Federal, sem autorização judicial, e muito menos usadas para lançar o Imposto de Renda (IRPF), em total colisão ao que dispõe o artigo 5°, inciso LVI da Carta Magna ("são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;'). Tem-se, como resultado de um processo viciado "ab initio" um auto de infração inteiramente nulo.. • Também não se poderia usar como base de cálculo para o lançamento do IRPF os valores dos depósitos bancários, primeiramente, porque a movimentação financeira não significa a existência de rendimento tributável, e também, porque inúmeras são as situações em que o contribuinte poderá ter movimento financeiro superior à sua renda, sem que haja aí qualquer ilegalidade. Reforce-se, ainda, que no ano calendário em questão o contribuinte não teve qualquer acréscimo patrimonial, muito pelo contrário, teve um decréscimo patrimonial, como se assevera da declaração de ajuste anual juntada com o presente recurso. Em suma, não houve acréscimo patrimonial ou mesmo a indicação de que os valores movimentados foram consumidos, o que permitiria a ilação de que seriam rendimentos omissos. Ressalte-se ainda a ocorrência da decadência no presente Auto de Infração, pois os débitos correspondentes aos fatos geradores de 01/03/98 até 01/13/98, já se encontravam extintos pelo decurso de cinco anos. Outro ponto que macula o presente Auto de Infração é a inconstitucionalidade da aplicação retroativa do artigo 11, § 3° da Lei n°. 9.311/96, que teve a sua redação alterada pela lei 10.174/2001, e foi aplicada sobre fatos ocorridos em 1998, como adiante demonstraremos. (.) a incidência da taxa Selic, índice esse que não encontra fundamento constitucional e que deve ser expurgado, ante a sua latente inconstitucionalidade. A decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo manteve o lançamento tributário, negando toda a argumentação argüida pelo Recorrente. A decisão de Ia instância administrativa merece ser reformada, sendo que, no presente recurso voluntário trazemos a origem dos recursos (que em razão do exíguo prazo não foram trazidos na impugnação), o que desmonta por completo o lançamento tributário efetuado contra o contribuinte. É a síntese do necessário. 4( PRELIMINARMENTE - DA ORIGEM DOS RECURSOS e Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 8 O Recorrente anexa ao seu recurso voluntário cópia da Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1999, bem como do respectivo recibo de entrega e da guia de pagamento do IRPF, relativos ao ano calendário autuado, com o fim de facilitar a compreensão das movimentações financeiras apresentadas. Como é sabida, a presunção de considerar a movimentação financeira como omissão de rendimentos cede passo a prova em contrário, (sendo que a Lei n° 9.430/96 determina que o contribuinte seja intimado a comprovar a origem, o que • demonstraremos a seguir em outro tópico, não ocorreu), e é o que faremos a seguir. (.) Não obstante o valor da movimentação ser superior aos valores apontados nesse ano, a origem da movimentação do Recorrente é exatamente a mesma, havendo apenas um retomo do mesmo numerário para as suas contas. Melhor explicando, os valores que circularam nas suas contas são apenas o resultado de idas e vindas do mesmo dinheiro, e não podem ser considerados como rendimentos omissos, como quer a fiscalização. DA NULIDADE DO AU7'0 DE INFRAÇÃO: DA FALTA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA E DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA O Recorrente foi surpreendido com a existência de fiscalização, a qual já havia inclusive quebrado o seu sigilo bancário e que corria, até aquele momento, totalmente a sua revelia. O Recorrente tentando atender a fiscalização solicitou a prorrogação do prazo fixado na intimação fiscal, uma vez que o prazo determinado era muito curto para levantar as informações relativas a movimentação ocorrida no ano calendário de 1998, totalizando quase trinta páginas de documentos. O pedido de prorrogação do prazo foi protocolada em 8 de dezembro de 2003 e foi deferido um prazo suplementar de apenas 3 dias I O que tornou praticamente impossível atender a fiscalização, ainda mais, no caso vertente em que o contribuinte residia em Goiânia e buscava atender uma fiscalização feita pela Receita Federal de São Paulo. No dia 12 de dezembro de 2003 foi lavrado o presente Auto de Infração, no momento em que o Recorrente estava coletando os dados relativos a sua movimentação no período e havia solicitado uma dilação de prazo para tanto, como se pode atestar da cópia da petição protocolada em 8.12.03, e anexada a impugnação, negando dessa forma o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. A falta de chance de defesa ou mesmo de prévia ciência quanto a existência da fiscalização, e conseqüentemente da quebra do sigilo bancário, leva a nulidade do auto de infração, senão vejamos. (.) No entanto Nobre Julgador, em nenhum momento o Recorrente foi cientificado da existência de um processo administrativo /fiscalização e mais, que seu nome estava ali envolvido, nem tampouco que o seu sigilo bancário havia sido quebrado, pelo contrário, o Recorrente tomou ciência da fiscalização após a quebra do seu sigilo já ter sido efetuado. Estas questões demonstram a total nulidade do processo administrativo de fiscalização - e do seu resultado, o auto de infração impugnado, motivo pelo qual o mesmo deverá ser anulado imediatamente. E ainda, se tivesse sido (realmente) intimado a esclarecer tal situação, facilmente, demonstraria que se trata de um violento erro esse auto Je infração, bem como a quebra do seu sigilo bancário. Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10248.372 Fls. 9 Assim, fica claro que o procedimento adotado encontra-se eivado de inconstitucionalidade, motivo pelo qual deverá ser anulado. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR O auto de infração em questão foi finalizado e devidamente intimado o contribuinte em 17.12.2003, sendo que, o valor lançado como devido reporta-se aos fatos geradores de janeiro a dezembro de 1998, e já se encontravam atingidos pela decadência. O prazo de decadência do direito de lançar é de cinco anos a contar do fato gerador, como se percebe do artigo 150, § 4° do CTIV: Da inconstitucionalidade e a ilegalidade da aplicação retroativa do art I I, § 3a, da Lei n" 9311/96, com a redação dada pelo art 1" da Lei n" 10.174/2001 Dispõe o art. 105 do CM que a lei tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e pendentes, entendidos estes últimos como aqueles sujeitos a condições. O art. 106 do C7'N dispõe que a lei tributária aplica-se retroativamente quando for meramente interpretativa ou quando se tratar de ato não definitivamente julgado, nesta última hipótese quando deixar de definir o fato como infração ou aplicar-lhe penalidade menos gravosa. Já o art. 144 do C731 dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, sendo que o parágrafo I° deste artigo autoriza a aplicação retroativa de normas de lançamento (procedimentais). Contudo, o parágrafo 2° do art. 144 do CTN expressamente manda que o lançamento dos 'impostos lançados por período certo de tempo' (que é o caso do IRPF) aplique a lei material ou procedimental em vigor no momento da ocorrência do fato gerador e não aquela vigorante no momento da prática do lançamento. (..) DA NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL PARA REALIZAR A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO "Ad argumentadum", caso sejam superados os vícios apontados, o art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e o Decreto n° 3724/2001 não se sustentam, em razão de suas inconstitucionalidades. O artigo 6° da Lei Complementar n° 105/01 supostamente autorizou a Receita Federal e outros órgãos tributários estaduais e municipais a solicitarem informações à instituições bancárias, independentemente de autorização do Poder Judiciário. Vejamos: (...) No âmbito da administração tributária federal, o artigo 6° da Lei Complementar n° 105/01 veio a ser regulamentada pelo Decreto n°3.724. de 10 de janeiro de 2001, do qual transcrevemos os principais artigos: (.) De tudo isso, resulta que o direito individual ao sigilo de dados reservados da vida financeira e bancária das pessoas nem sempre pode se opor ao interesse público, mas sua quebra só pode advir de determinação judicial, estampando, em decorrência, a inconstitucionalidade do art. 6° da Lei Complementar n° 105/01, por afronta ao inciso XII do art. 5°. DA IMPOSSIBILIDADE DO LANÇAMENTO SER FEITO APENAS COM BASE NOS EXTRATOS BANCÁRIOS É inviável o lançamento do IRPF com base apenas em depósitos bancários, nos termos • Processo n.° 19515.004582/200342 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 10 da Súmula n° 182 do Tribunal Federal de Recursos ("É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancário?), ainda mais no presente caso, em que no ano calendário em questão q contribuinte não teve qualquer acréscimo patrimonial, muito pelo contrário, teve um decréscimo patrimonial, como se assevera da declaração de ajuste anual juntada com o presente recurso. Em síntese, não houve acréscimo patrimonial ou mesmo a indicação de que os valores movimentados foram consumidos, o que permitiria a ilação de que seriam rendimentos omissos. DA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DOS JUROS SELI C Ainda em atenção ao princípio da eventualidade, a aplicação da taxa Selic dever ser expurgada da cobrança em tela. O PEDIDO Ante o exposto, requer o Recorrente seja reformada a decisão recorrida, reconhecendo-se a Insubsistência e improcedência da ação fiscal, declarando-se nula a presente cobrança, em razão da ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal e, a improcedência da cobrança, ante a comprovação da origem dos valores creditados na conta bancária, da ilegalidade e inconstitucional idade da quebra do sigilo do Recorrente, da impossibilidade de lançar-se o IRPF com base em depósitos bancários, subsidiariamente, caso não sejam acolhidos os argumentos anteriores, seja expurgado do débito os valores relativos a taxa Selic e seja reduzida da base de cálculo os valores apontados no presente recurso, no tópico 'A ORIGEM DOS RECURSOS'. (..)" A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 14/12/2005 (fl. 475),tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n° 264/2002 (arrolamento de bens, fl. 447-465). Em 20/10/2006 o recorrente apresentou documentação probatória adicional, fls. 476-585, cuja juntada aos autos foi autorizada pela presidente da Câmara, fl. 586. É o Relatório. 7k,, Processo n. 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.372 Fls. 11 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Conforme relatado, a matéria ainda em litígio refere-se a exigência do IRPF, por presunção legal, em face da falta da comprovação da origem de depósitos bancários no ano- calendário de 1998. Passo a apreciar as alegações do recorrente. 1) Preliminar de nulidade do auto de infração - cerceamento do direito de defesa em face do tempo exíguo para atendimento da intimação fiscal. O recorrente repisa suas alegações quanto a nulidade do lançamento, já enfrentadas e afastadas na decisão de primeira instância. Verifica-se, de plano, que o auto de infração guerreado não apresenta qualquer vício material ou formal em sua constituição, haja vista que foi lavrado por autoridade fiscal competente com observância das disposições dos artigos 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972 (PAF). Aliás, as hipóteses de nulidade ab initio do lançamento estão elencadas no art. 59 do PAF, quais sejam: lavratura por servidor incompetente ou com preterição ao direito de defesa. Nenhuma delas ocorreu, pelo contrário o contribuinte compreendeu plenamente as infrações que lhe foram imputas, tanto assim que apresentou defesa administrativa abordando vários aspectos dessa acusação. A decisão recorrida não merece reparos, por ter deixado de apreciar alegações quanto a legalidade ou constitucionalidade de dispositivo legal em vigor. Esta matéria é objeto da Súmula n° 2 deste Conselho, que dispõe: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Em verdade, nem as DRJ, nem os Conselhos de Contribuintes, órgãos judicantes administrativos, têm competência para apreciar argüições quanto a constitucionalidade de leis em vigor. Tal competência é reservada ao poder judiciário, nos termos da Constituição Federal. Cumpre esclarecer que as alegações do contribuinte, se pertinentes e acatadas, ensejam o cancelamento da respectiva parcela da exigência e não o cancelamento da ação fiscal. Quanto a alegação de cerceamento do direito de defesa, entendo que não cabe razão ao recorrente, pois, consoante asseverado na decisão de primeira instância, além ter sido o próprio contribuinte que deu causa à alegada exigüidade, haja vista que não cumpriu com sua obrigação de manter atualizado seu domicilio fiscal, o prazo concedido após o contribuinte ter e• Processo a° 19515.00458212003-82 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 As. 12 sido localizado foi superior aos 20 dias, determinados no art. 844 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99. • Vis a Vis, desde a data em que o contribuinte foi localizado, até o julgamento deste recurso, transcorreram-se mais de 40 (quarenta) meses, sendo que nesse período foi apresentada a peça impugnatória, o recurso voluntário e o complemento do recurso. Logo, o recorrente teve tempo mais que suficiente para fazer prova da origem dos depósitos. Outrossim, peço vênia para adotar os fundamentos do voto condutor da decisão de primeira instância, da lavra do ilustre julgador Armando Carezzato Sobrinho, a seguir transcritos, como razões adicionais de decidir, nesta parte: "O exame acurado das peças integrantes dos autos, máxime do Termo de Verificação Fiscal anexo ao Auto de Infração, lavrado em 12/12/2003, dá a demonstração inequívoca de que inocorreu a nulidade da ação fiscal sob a alegação de falta de chance de defesa ou mesmo de prévia ciência quanto a existência da fiscalização. Com efeito, a fiscalização iniciou-se, por meio do Termo de Inicio de Fiscalização de 05/02/2003, encaminhado ao contribuinte, via postal, com aviso de recebimento, em 16/02/2003(fi.10), dando-lhe ciência do Mandado de Procedimento Fiscal e intimando- o a apresentar os documentos elou esclarecimentos ali especificados (fl. 09). Ocorre que a mencionada correspondência retornou ao remetente com a informação"mudou-se", razão pela qual a autoridade lançadora empreendeu diligência fiscal no endereço cadastral do contribuinte, sem, contudo, encontrá-lo. Desse modo, frustradas as duas primeiras formas de intimação previstas na legislação de regência, quais sejam, a diligência pessoal no local e a intimação por via postal, o contribuinte foi cientificado do Termo de Inicio de Fiscalização, por meio do Edital n° 052/2003, afixado pelo prazo de 15 (quinze) dias em local franqueado ao público, na Repartição Fiscal da Delegacia de Fiscalização do Rio de Janeiro, situada à Rua Presidente Antonio Carlos, 375,Rio de Janeiro/RI Decorrido o prazo assinalado sem que tivesse havido o comparecimento do contribuinte ou de seu representante legal para tomar ciência do referido Termo, o contribuinte foi considerado intimado a partir do 16° dia da afixação do Edital em comento, nos termos do inciso III e parágrafo 1° do artigo 13, combinado com o artigo 7° e parágrafos, todos do Decreto n° 70.235/72, com a nova redação dada pelo artigo 67 da Lei n° 9.532/97. Obtida a informação do novo endereço do contribuinte, foram encaminhados os Termos de Intimação Fiscal de Ils.155 e 158, com os respectivos AR 's de fls. 156 e 1 59, instando-o a atualizar o endereço cadastral e a eleger um único domicilio fiscal perante a Receita Federal, o que foi atendido com a remessa da declaração de fl. 162, indicando como seu domicilio fiscal a Rua Quinze, 210,11° andar,apto. 1100, Setor Oeste, Goiánia Posteriormente, através do Termo de Intimação Fiscal de 14/10/2003, recebido em • 20/10/2003, conforme AR anexado à fl. 199, foi o contribuinte intimado a comprovar, no prazo de 20 (vinte) dias, mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, as fontes de recursos que deram origem aos depósitos/créditos bancários efetuados em seu nome, conforme minuciosa relação anexada ao Termo. Em 08/12/2003, foi-lhe concedido um prazo adicional de 3 (três) dias, contados a partir daquela data(11. 202), fazendo com que o prazo inicial de vinte dias se estendesse a 52( cinqüenta e dois) dias. Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 13 Esgotado o prazo concedido sem que houvesse qualquer manifestação do contribuinte e caracterizada a omissão de rendimentos, foi lavrado o competente auto de infração. Não prospera, portanto, a alegação de nulidade do ato administrativo ora impugnado sob o argumento da falta de intimação/ciência da existência de um processo administrativo de fiscalização ou cerceamento do direito de defesa. Por outro lado, cumpre esclarecer, que as causas de nulidade do lançamento sito aquelas previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os demais vícios podem ser • sanados, quando for o caso, conforme dispõe o artigo 60 do mesmo decreto. Convém, portanto, salientar que o interessado teve ampla oportunidade de apresentar no curso do procedimento fiscal (e mesmo na fase impugnatória), os documentos, informações e esclarecimentos requisitados pela Fiscalização. Ainda na fase impugnatória, o contribuinte poderia ter trazido aos autos as provas documentais que lhe foram solicitadas, nos termos facultados pelo artigo 16, inciso III, e § 4°, do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748/1993, e alterações introduzidas pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10/12/1997. O autuado possuía a prerrogativa de anexar aos autos todas as provas que julgasse relevantes para elidir o lançamento e teve pleno conhecimento do ilícito tributário que lhe foi imputado, podendo exercer, sem qualquer restrição, o seu direito de defesa, como se constata, facilmente, pelo extenso arrazoado apresentado. Nesse sentido, é oportuno transcrever algumas ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes, que corroboram o entendimento aqui expendido: 'PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL-CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA- Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontrarem plenamente assegurados.' (Acórdão 104- 16357). 'NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA- Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substancioso impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. '(Acórdão n° 104-16.701/1998). Feitas estas considerações, é patente que não se configurou a ocorrência do propalado cerceamento ao direito de defesa. O interessado teve assegurado os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa preceituados no art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal. (..) Assinale-se, ainda, que não se vislumbra do exame dos autos qualquer falta ou violação aos princípios e critérios elencados no art. 2° e parágrafo único da Lei n° 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal Por oportuno, frise-se que o processo administrativo fiscal é regido, fundamentalmente, pelo Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 1 0 da Lei n" 8.748/1993 e alterações introduzidas pelo art. 67 da Lei n° 9.532/1997, sendo que somente a partir da lavra tura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela. •• Enfim, restou claro, que a alegado preterição do direito de defesa não ocorreu, devendo a preliminar de nulidade argüida ser rejeitada." 4. Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Es. 14 2) Preliminar de decadência O recorrente alegou ainda, em preliminar, decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, isso porque o fato gerador do IRPF no caso de depósitos bancários seria mensal. Compulsando os autos, verifica-se que a apuração e tributação dos rendimentos omitidos observou rigorosamente o disposto no art. 42 da Lei 9.430/1996, pois: - os depósitos cuja origem não foi comprovada foram identificados individualmente, conforme discriminado no termo de fls. 208 a 234; - durante a auditoria, o contribuinte foi intimado, e re-intimado, para comprovar a origem dos recursos utilizados nesses depósitos (fls. 199); - os valores não comprovados foram totalizados mensalmente, para fins de tributação, conforme termo de descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração à fl. 236 (transcritos no relatório acima).. Observa-se que, para cada fato gerador mensal, encontra-se grafado o valor tributável, em absoluta atenção ao §3° do art. 42 da Lei 9.430 de 1996. Também está grafado distintamente, para cada fato gerador, o percentual da multa de oficio. Veja-se também que no demonstrativo de apuração e consolidação do ajuste anual do imposto de renda devido pelo contribuinte, as infrações tributadas foram mais uma vez totalizadas mensalmente. Ocorre que o artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, e suas alterações posteriores, não estabeleceu que esta tributação mensal seria definitiva, muito menos em separado Ao contrário da tributação do Ganho de Capital na pessoa física, por exemplo, que é efetuada em separado, e definitiva, conforme estabelece o artigo 21 da Lei. 8.981 de 1995: "Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa fisica em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto de renda, à alíquota de quinze por cento. § 1° O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos. § 2° Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração." (grifei). E mais, para alguns tipos de rendimentos, a legislação do IRPF determina sejam realizados recolhimento mensais, a titulo de antecipação, consoante art. 106 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99): "Art. 106. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa fisica que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados na fonte, no País, tais como (Lei n°7.713, de 1988, art. 8°, e Lei n°9.430, de 1996, art. 24, § 2°, inciso ITO: 4' Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 15 Também não é esse o caso dos rendimentos apurados com base na presunção legal do artigo 42 da Lei 9.430/1996. Certo é que tais rendimentos, tal qual ocorre, com àqueles apurados pela aplicação da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto (Lei n°7.713, de 1988, art. 3°, § 15, devem ser submetidos ao ajuste anual de que trata o artigo 2° da Lei 8.134 de 1990 e art. 7° da Lei 9.250 de 1996, que dispõem: "Lei 8.134/1990 Art. 2° O Imposto de Renda das pessoas fisicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no artigo 11. Art. 11. O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (artigo 9") será determinado com observância das seguintes normas: 1— será apurado o imposto progressivo mediante aplicação da tabela (artigo 12) sobre a base de cálculo (artigo 10); II — será deduzido o valor original, excluída a correção monetária, do imposto pago ou retido na fonte durante o ano-base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (artigo 10); (..)" "Lei 9.250/1996 Art. 7°Á pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal;" É no ajuste anual que são incluídas as deduções da base de cálculo, autorizadas em lei (despesas médicas, despesas com instrução, previdência privada), e também as reduções do imposto. Além disso, os rendimentos, as deduções e os recolhimentos mensais são totalizados, permitindo ao contribuinte restituir o imposto eventualmente pago a maior. O ajuste anual é a regra geral de tributação dos rendimentos recebidos pelas pessoas fisicas; as tributações em definitivo, bem assim as exclusivas na fonte, são exceções, é devem estar expressa em lei. Logo, a consolidação e apuração do imposto devido, mediante o ajuste anual, não implica em mudança do critério temporal do fato gerador, pelo contrário, trata-se de estrita observância do comando legal (principio da legalidade). Frise-se que, caso o ajuste anual deixe de ser realizado, a autoridade tributária ou julgadora deve determinar sua realização, conforme estabelecido na Instrução Normativa SRF n° 46 de 1997. Aliás, tal ajuste, não implica em alteração do critério jurídico do lançamento, muito menos do critério temporal do fato gerador. As diversas Câmaras deste Conselho já decidiram nesse sentido, inclusive determinando a realização do ajuste, a exemplo dos seguintes julgados: Sessão: 27/01/1999 Decisão: Acórdão 106-10.636 Resultado: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Ementa: IRPF - LANÇAMENTO - APLICAÇÃO DA IN Si?? N°46/97 - O crédito Processo n.• 19515.00458212003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 16 tributário continua a ser apurado em bases mensais, não obstante seja computado na determinação da base de cálculo anual do tributo, em atenção ao disposto na IN SRF n° 46/97. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NOVO PRAZO PARA DEFESA - DESNECESSIDADE - A abertura de novo prazo para defesa é determinada pela lei processual administrativa tão-só quando a exigência resultar agravada pela decisão da Delegacia de Julgamento. Sessão: 15/10/1998 Decisão: Acórdão 102-43421 Ementa: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Classifica-se como omissão de rendimentos, a variação positiva no património do contribuinte, sem justificativa em rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. Em obediência a alínea "a", inciso Ido art. I° da IN - SRF n° 46/97, reduz-se o valor do imposto devido. Sessão: 14/07/1998 Decisão: Acórdão 106-10282 Ementa: IRPF - RENDIMENTOS - OMISSÃO - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - É tributável o acréscimo patrimonial apurado pelo fisco, cuja origem não seja comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou sujeitos à tributação definitiva.• IRPF - ACRESCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO MENSAL - O acréscimo patrimonial deve ser apurado mensalmente, devendo os valores lançados serem computados na determinação da base de cálculo anual do tributo, nos termos da IN SRF n° 46/97. • Quanto à decadência, a Câmara Superior de Recursos Fiscais também já firmou entendimento no sentido de que a contagem nos casos de rendimentos sujeitos ao ajuste anual tem por marco o dia 31 de dezembro de cada ano-calendário (fato gerador complexivo). Vejamos a ementa de um dos acórdãos sobre a matéria, proferido pela 4 a• Turma da CSRF: Sessão: 22/09/2005 Acórdão: CSRF/04-00.092 Ementa: IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas fisicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, ys 4°. do CT1V), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. A jurisprudência predominante nesta Câmara e também da Câmara Superior de Recursos Fiscais, vem se consolidando no sentido de que o prazo decadencial do IRPF - no que tange aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual - é de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, que se dá em 31 de dezembro do ano da percepção dos rendimentos. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação. Nesse sentido, temos como exemplo os seguintes julgados: Câmara: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data Sessão: 16/02/2004 Acórdão: CSRF/01-04.860 Ementa: "IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2• Acórdão n°102-48.372 Fls. 17 ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4° do CT/V), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso especial negado." Câmara: ?. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Data Sessão: 12/09/2005 Acórdão- 102-47.078 Ementa: DECADÊNCIA — AJUSTE ANUAL — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado." Ressalvado meu entendimento pessoal, no sentido de que decadência sempre é contada na forma do art. 173 do CTN, passei a adotar a orientação majoritária, supra referida, que vem sendo reiterada nos últimos anos. No caso presente, o ano-calendário em discussão refere-se a 1998, à luz do artigo 150, inciso IV, do CTN, o prazo decadencial transcorreria em 31/12/1993. A ciência do lançamento ocorreu em 17/12/2003 (fl. 242). Portanto, não há que se falar em decadência. 3) Sigilo bancário. Aplicação retroativa da lei n° 10.174 de 2001. A fiscalização teve inicio após a edição do art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10/01/2001, que mais uma vez promoveu substancial alteração naquela matéria, dispondo, ipsis litteris: • 'Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.' A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável na nova lei do sigilo bancário, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de um julgado de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, de 1994, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no art. 38, § 50, da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não a processo administrativo; que a expressão autoridade competente se referia a autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em comento - que revogou expressamente, em seu art. 13, o art. 38 da Lei n° 4.595/1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário, já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para os fins da lei, é a administrativa. Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 18 Certamente, ao sopesar interesses opostos (públicos e privados), continuou a preponderar na tomada de decisão do legislador a preocupação com o interesse público e da coletividade. Deveras, se é a própria Constituição que confere competência aos entes da federação para instituir tributos, se é a própria Lei Maior que faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, não seria razoável admitir que uma norma infraconstitucional viesse para aniquilar os meios mediante os quais poderão ser viabilizados os recursos financeiros dos entes federativos, provenientes de tributos, tão necessários à satisfação e ao atendimento de reclamos da coletividade, nas diversas áreas de atuação do Poder Público. O art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 foi regulamentado pelo Decreto n° 3.724, de 10/01/2001, que estabeleceu uma série de procedimentos a serem observados pelo • fisco, quando da obtenção dos dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes. Cabe esclarecer que o disposto no art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 aplica-se aos fatos geradores ocorridos antes de sua edição. Isso porque a matéria atinente à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada pelo art. 144, e parágrafos, do CTN, na forma abaixo transcrita: 'Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.' Consoante ensinamento ministrado por ilustres tributaristas, na obra "Comentários ao Código Tributário Nacional " (Editora Forense), o caput do art. 144 põe regra de direito material, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto os seus parágrafos contêm uma solução aplicável ao procedimento, processo ou aspecto formal do lançamento. O § 1° do art. 144, regulando matéria diferente de seu caput, consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Este Conselho de Contribuintes vem se manifestando no mesmo sentido, conforme se depreende do seguinte Acórdão: 'IRPF - PRELIMINAR - NULIDADE - PROVA ILÍCITA - SIGILO BANCÁRIO - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei Complementar n° 105/01, a fiscalização passa a ser autorizada a examinar os registros referentes a contas de depósitos e aplicações de contribuintes submetidos a procedimento fiscal a partir da data de sua publicação, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais.' (6° Câmara, Ac. 106-13144, sessão de 28/01/2003) • Processo n.° 19515.00458212003-82 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.372 • Fls. 19 O mesmo raciocínio se aplica ao disposto no art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311, de 24/10/1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, cuja redação original assim estabelecia: 'Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (..) § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.' Contudo, com a edição da Lei n° 10.174, de 09/01/2001, em seu art. 1°, foi dada nova redação ao propalado § 3 0, facultando a utilização das informações relativas à CPMF para instaurar procedimento administrativo e efetuar lançamento de outros tributos, conforme se depreende de sua simples leitura: '5 3 0 A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.' Logo, ao autorizar a instauração de procedimento de fiscalização referente a qualquer outro imposto ou contribuição, com base nas informações decorrentes da CPMF, a Lei n° 10.174/2001, inquestionavelmente, estabeleceu novos procedimentos de fiscalização, que ampliaram o poder de investigação das autoridades administrativas. Sua aplicação rege-se, pois, pelo § 1°, e não pelo capta ou pelo § 2° do art. 144 do CTN. Por oportuno, cabe transcrever posicionamentos recentes emanados do Poder Judiciário, que confirmam a tese acima: 'TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n" 105/01. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. IA/OCORRÊNCIA. 1. A Lei n° 10.174/01, que deu nova redação ao § 30 do art. 11 da Lei it° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTIV, art. 144, § 19. Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6° da Lei Complementar e 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensáveis à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n°105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01' (Ac. da I° Turma do TRF da 4 a Região — mv — ag 200204.01.003040-0/PR — Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria — j 02.05.02 — Agte.: Joaquim Costa; Agdas.: União Federal/Fazenda Nacional — DJU 2 05.06.02, p 164) (grifei) •• Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 20 O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Turma, confirmou o entendimento acima, quando do julgamento da Medida Cautelar n° 6.2571RS (2003/0039117- .. 0), conforme ementa a seguir transcrita: 'AÇÃO CAUTELAR. TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, 1° DO CTN. I. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que compõem a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6° dispõe: "Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente'. 5. A teor do que dispõe o art. 144, I° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e I° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário, a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Processo cautelar acessório ao processo principaL •• Processo n.• 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 21 10. Juízo prévio de admissibilidade do recurso especial. 11. Ausência de fumus boni juris ante à impossibilidade de êxito do recurso especial. 12. Ação Cautelar improcedente. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça.' (Ac. da Primeira Turma do STJ, Rel. Ministro Luiz Fia — Decisão de 03/02/2004 — DJU 25/02/2004, Seção I, pág. 095) As l', 2', 4'. e 6* Câmaras do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, em recentes julgados, se pronunciaram no mesmo sentido, conforme se depreende dos Acórdãos a seguir: 'PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXTRATOS BANCÁRIOS. PROVAS ILÍCITAS. DESVIO DE PODER. Os extratos bancários regularmente requisitados pela autoridade administrativa, com fundamento no artigo 11 da Lei Complementar n° 105/01, artigo 38 da Lei n° 4.595/64 e artigo 8° da Lei n° 7.021/90, não podem ser taxados como provas obtidas de forma ilícita e nem com desvio de poder. A Lei Complementar n° 105/01 e Lei n° 10.1 74/01 tem aplicação retroativa face ao comando expresso no § único, do artigo 144, do Código Tributário Nacional.' (1° Câmara, Ac. 101-94196, sessão de 14/05/2003) 'IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE RETROATIVIDADE DA LEI N°• 10.174/2001 - APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA AOS EFEITOS PENDENTES DE ATO JURÍDICO CONSTITUÍDO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR - LEI N'" 9.311/96 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, aplicando-se-lhe, no entanto, a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou amplie os poderes de investigação das autoridades administrativas (CTIV, art. 144). A Lei n° 10.174, de 2001, ao facultar a utilização das informações da CPMF em procedimentos administrativos para fins de verificação da existência de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos, apenas ampliou os poderes das autoridades fiscais, sem afetar situações constituídas e consolidadas sob a égide da lei anterior, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, razão pela qual pode ser aplicada imediatamente aos efeitos ainda pendentes das obrigações tributárias surgidas sob a vigência da lei anterior, que se prolongam no tempo para além da data de entrada em vigor da lei nova, que passa então a regulá-los, desde que não abrangidos pela decadência, com amparo no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e no § 1°, do art. 144, do C7'N.' (2° Câmara, Ac. 102-46185, sessão de 05/11/2003) IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF COMO INDÍCIO DE SONEGAÇÃO FISCAL - RETROATIVIDADE - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem- se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei n° 10.174/01, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lei a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utilizá-lo conforme o interesse público que o ato administrativo pressupõe." (6° Câmara, Ac. 106-13485, sessão de 09/09/2003) 'APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n°9.311, de 1996, a Lei n° • • Processo n.°19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls, 22 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § I° do art. 144 do Código Tributário Nacional.' (4° Cámara, Ac. 104-20031, sessão de 17/06/2004) Logo, resta sobejamente demonstrado que a redação outorgada pela Lei n° 10.174/2001 não disciplina os fatos econômicos evidenciados pelo movimento financeiro, mas apenas e tão-somente o procedimento de fiscalização em si, ou seja, instituiu norma que tratam de "novos critérios de apuração ou processo de fiscalização", possuindo, assim, aplicação imediata. Em síntese: - no presente caso, não há que se falar em nulidade do lançamento, por cerceamento do direito defesa; - não ocorreu a decadência, haja vista que o fato gerador do IRPF, quanto aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se completa em 31/12; - não há ilegalidade na aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001. Isso porque, instituiu norma que tratam de "novos critérios de apuração ou processo de fiscalização", possuindo, assim, aplicação imediata. No caso concreto, os extratos bancários foram obtidos mediante regular emissão de Requisições de Informações Sobre Movimentação Financeira, sob a égide da nova norma legal, de modo que o fiscal poderia ter investigado todos os anos calendários não atingidos pela decadência do direito de lançar; - o sigilo bancário do contribuinte pode ser estendido à SRF, na forma da Lei Complementar n° 105/2001. Afasto assim, todas as preliminares argüidas pelo recorrente. 4) Mérito. Omissão de Receitas. Depósitos Bancários. Aplicação do artigo 42 da Lei 9.430 de 1996 Quanto à possibilidade de se exigir o imposto de renda, com base exclusivamente em depósitos bancários, deve-se esclarecer que antes de 01/01/1997; o artigo 6° da Lei n°8.021, de 1990, exigia da fiscalização a comparação entre depósitos bancários e sinais exteriores de riqueza. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/1997, é regida pelo art. 42 da Lei n°9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Processo n.• 19515.00458212003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.372 Fls. 23 ° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. • 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)." Verifica-se, então, que o diploma legal acima citado passa a caracterizar omissão de rendimentos, sujeitos a lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando não comprovada a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não se inquire o titular da conta bancária sobre o destino dos saques, cheques emitidos e outros débitos, ou se foram utilizados para consumo, aquisição de patrimônio, viagens etc. A presunção de omissão de rendimentos decorre da existência de depósito bancário sem origem comprovada. Portanto, a partir da publicação desta Lei, os depósitos bancários deixaram de ser modalidade de arbitramento simples - que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio e sinais exteriores de riqueza), entendimento também consagrado à época pelo poder judiciário (súmula TFR 182) e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes - para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁMOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N° 9.430/96 - Com o advento da Lei n° 9.430/96. caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no 413°, do art. 42, do citado diploma legal" (Ac 106-13329). "TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." • • Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 24 "ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais • e aquisições de bens e direitos. "(Ac 106-13188)." Não há que se falar em ilegalidade dessa norma por incompatibilidade com o artigo 43 do CTN, artigo 5° da Constituição Federal/1988, muito menos com artigo 50 da Lei de Introdução ao Código Civil, isso porque "não cabe em sede administrativa discutir-se sobre a constitucionalidade ou legalidade de uma lei em vigor", consoante Sumula n o. 2 deste Conselho. Uma vez que o diploma legal tenha sido formalmente sancionado, promulgado e publicado, encontrando-se em vigor, cabe seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo administrativo fiscal. O lançamento tributário, conforme estabelece o art. 142 do CTN, é atividade vinculada e obrigatória, na qual a discricionariedade da autoridade administrativa é afastada em prol do princípio da legalidade e da subordinação hierárquica a que estão submetidos os órgãos e agentes da Administração Pública. Outrossim, na busca da verdade material e imprescindível a análise de documentos e alegações/justificativas quanto aos ingressos de numerários em conta bancária, para que o julgador possa firma sua convicção no sentido de está correto o arbitramento com base na aludida presunção. Pois bem. O recorrente alega que a movimentação financeira do ano de 1998 teria suporte em rendimentos isentos e outros valores percebidos até 31/12/1997, principalmente os pagamentos de desapropriação efetuada pela Prefeitura Municipal de Rio Claro - SP, no valor de R$ 1.073.401,10. Ocorre que os depositados bancários realizados pelo contribuinte em 1998 superaram R$ 4.000.000,00. Além disso, o patrimônio declarado pelo recorrente em 31/12/1998 (DIRPF à fl. 408-verso) era de R$ 2.308.416,25, sendo R$ 950.000,00 relativo a um imóvel rural adquirido no ano de 1997 e 2.000 (dois mil) garrotes (bovinos) adquiridos no mesmo período por R$ 590.022,00. O contribuinte não declarou ter auferido receitas da atividade rural, que de acordo com o declarado, parecia estar iniciando à época. O saldo do crédito do contribuinte junto a Prefeitura Municipal de Rio Claro-SP foi reduzido para R$154.215,93 em 31/12/1998. A toda evidência, os recursos que recebeu daquele Órgão foram vertidos para compra de terras e animais em 1997. Logo, não poderiam ter sido usado nos depósitos intimados. Mais a Mais, O citado artigo 42 da lei 9.430/1996 estabelece em seu §2° que "para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente". Ou seja, cada depósito deve ser individualmente identificado e o contribuinte intimado a justificar sua origem, tal qual ocorreu na ação fiscal em comento. Cabe ao contribuinte fazer prova de que os recursos por ele declarados foram mesmo vertidos em depósitos nas contas-correntes objeto da tributação. Do contrário, tais valores não podem ser aceitos para comprovar os depósitos. Afinal, o contribuinte poderia ter destinado tais recursos para outros fins sem transitar por suas contas bancárias que foram objeto autuação, hipótese constatada neste voto. Na complementação da peça recursal apresentada em 20/10/2006, fls. 476-585, o recorrente aponta 18 (dezoito) valores que teriam sido incluídos indevidamente na base de • Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 25 cálculo tributada, identificados com as letras "a" até"?', que solicita sejam excluídos. Analisei um a um os valores e verifiquei que cabe razão parcial ao contribuinte, devendo ser excluído da base de cálculo do lançamento o montante de R$ 83.514,08, a saber: Extrato da Valor a ser Valor conta Valor excluído Lançado corrente - correto - da Item Descrição RS fls. R$ tributação Consta no extrato o seguinte histórico "CRIEI) UNICOBRANÇA". o Recorrente alega tratar-se de empréstimo. Todavia não fez prova do alegado, sendo que bastava trazer um esclarecimento do banco. O fato de serem 5 (cinco) valores idênticos, de a conta bancaria do recorrente não estar devedora e o texto do histórico do lançamento (UN1COBRANÇA ou cobrança do Unibanco) infere-se que esses créditos referem-se a cobrança de títulos a favor do contribuinte que foram feitas pelo Banco Unibanco, ou seja, são mesmo valores passíveis de tributação haja vista que o contribuinte não justificou a origem. Registre-se, outrossim, que não há que se falar em diligência para esclarecer a natureza destes valores, uma vez que a justificativa foi trazida aos autos extemporaneamente e deveria estar acompanhada das a provas do que foi alegado.. 18.800,00 484 18.800,00 0,00 Valor não encontrado no extrato bancário na data registrada b pela Fiscalização. Portanto, deve ser excluído. 3.020,90 487 3.020,90 Idem "a". CRED UNICOBRANÇA. Não há prova que c seria empréstimo. 18.800,00 500 18.800,00 0,00 Idem "a". CRED UNICOBRANÇA. Não há prova que d seria empréstimo. 18.800,00 505 18.800,00 0,00 Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal o valor correto é R$312,66, ou seja, maior que o lançado, portanto, não há que ser exonerado. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter justificado o depósito e no valor correto. 312,61 509 312,66 0,00 Idem "a". CRIEI) UNICOBRANÇA. Não há prova que f seria empréstimo. 18.800,00 518 18.800,00 0,00 Valor não encontrado no extrato bancário na data registrada g pela Fiscalização. Portanto, deve ser excluído. 1.683,72 525-528 1.683,72 Valor não encontrado no extrato bancário na data registrada h pela Fiscalização. Portanto, deve ser excluído. 586,00 525-528 586,00 Idem "a". CRIEI) UNICOBRANÇA. Não há prova que i seria empréstimo. 18.800,00 532 18.800,00 0,00 Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal. o valor correto é R$19.714,89, ou seja, menor que o lançado, portanto, deve ser exonerada apenas a diferença. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter j justificado o depósito no valor correto. 19.719,89 540-550 19.714,89 5,00 Valor não encontrado no extrato bancário na data registrada k pela Fiscalização. Portanto, deve ser excluído. 605,60 540-550 605,60 Valor não encontrado no extrato bancário na data registrada 1 pela Fiscalização. Portanto, deve ser excluído. 1.725,20 540-550 1.725,20 Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal. o valor correto é R$2.706,26, ou seja, menor que o lançado, portanto, deve ser exonerada apenas a diferença. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter m justificado o depósito no valor correto. 2.760,50 540-550 2.706,26 54,24 Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal. n o valor correto é R$4.769,53, ou seja, menor que o lançado, 4.769,53 540-550 4369,53 0,20 141- •• Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 26 portanto, deve ser exonerada apenas a diferença. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter justificado o depósito no valor correto. Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal. o valor correto é R$3.772,33, ou seja, maior que o lançado, portanto, não há que ser exonerado. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter justificado o depósito o no valor correto. 3.722,33 552-559 3.772,33 0,00 Trata-se de valor lançado a débito da conta-corrente (DOC p emitido, e não crédito). Portanto, deve ser excluído. 75.385,63 561 75.385,63 Trata-se de crédito referente a cheque devolvido. Portanto, q deve ser excluído da base de cálculo tributada. 447,59 575 447,59 Trata-se de erro de digitação do Fisco na intimação Fiscal. o valor correto é R$5.100,00, ou seja, maior que o lançado, portanto, não há que ser exonerado. A toda evidência, caso desejasse o contribuinte poderia ter justificado o depósito r no valor correto. 5.000,00 581-585 5.100,00 0,00 Total 213.739,50 36.375,67 83.514,08 5) Dos Juros de Mora à taxa Selic O recorrente contesta a incidência de juros de mora à taxa Selic. Todavia, A aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora também está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratários incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." • 6) Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o montante de R$83.514,08. Sala das Sessões— DF, em 30 de março de 2007. ANTONIO JO E PRA DE SOUZA Processo n.° 19515.004582/2003-82 CC01/032 Acórdão n.• 102-48.372 Fls. 27 DECLARAÇÃO DE VOTO • CONSELHEIRO LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Peço vênia ao eminente relator, por entender que não é o caso de se enfrentar a acusação de omissão de rendimentos constatada por meio de depósito bancário apontada pelo Fisco na peça vestibular do procedimento, na forma consignada no voto. Com efeito, tenho entendido que o lançamento com base na constatação de movimentação de valores em instituição bancária deve, consoante preceitua a lei, ser apurado no mês, ou seja, o suposto rendimento omitido deve ser tributado no momento em que for recebido (depositado). Diante a natureza da discussão, a qual, na essência, refere-se aos princípios constitucionais, notadamente o da legalidade, necessário transcrever o dispositivo que, como é cediço, consta na Constituição Federal de 1988, e por meio do qual atribuiu-se à União competência para instituir e cobrar imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, verbis: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: III (..); — renda e proventos de qualquer natureza;" Daí infere-se que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem seu suporte legal no artigo 153,111 da Constituição Federal de 1998, no qual, além de conferir à União competência para instituí-lo, estabeleceu princípios que delineiam a sua regra-matriz de incidência. Por sua vez, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, cuidou de nonnatizar a cobrança do referido imposto e disciplinar os elementos que o compõem, verbis: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1— de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." Destarte, em razão de a Constituição ocupar no sistema jurídico pátrio posição mais elevada, todos os conceitos jurídicos utilizados em suas normas passam a vincular tanto o legislador ordinário quanto os operadores do direito. 141 Processo n.• 19515.00458212003-82 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 28 Verifica-se, pois, que os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza estão albergados na Carta Magna. Para a melhor aplicação a ser adotada relativamente à regra- matriz de incidência dos tributos, imprescindível perscrutar quais princípios estão condicionando a exação tributária. É de se notar que para que haja a obrigação tributária seja ela pagamento de tributo ou penalidade (principal) ou acessória (cumprimento de dever formal), necessário a adequação do fato existente no mundo real à hipótese de incidência prevista no ordenamento jurídico, sem a qual não surgirá a subsunção do fato à norma. Neste contexto, sobreleva o principio da legalidade que, como um dos fundamentos do Estado de Direito eleito pelo o legislador foi reproduzido à exaustão na Carta da República. Dentro dos direitos e garantias fundamentais, fixou o artigo 5°, II, "ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ", conferiu, também, à Administração Pública a observância do princípio da legalidade, conforme artigo 37 (redação dada pela Emenda constitucional n.° 19 de 1998): "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (grifou-se). Já no âmbito tributário a Constituição trouxe no artigo 150, 1: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1—exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça:" Ultrapassadas as anotações com vistas, em apertada síntese, ressaltar a importância dos princípios como alicerces nucleares do ordenamento jurídico, pode-se especificamente apontar o da legalidade como condição de legitimidade para que seja perpetrada a exigência tributária. É, portanto, o princípio da legalidade referência basilar entre a necessidade do Estado arrecadar e a proteção aos direitos fundamentais dos administrados No caso ora em discussão, o enquadramento legal que se apoiou a suposta existência de fatos geradores com intuito de exigir tributos foi o artigo 42, da Lei n°9430/1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito o de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoas física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." De fato, compulsando os autos verifica-se que nos Demonstrativos (fls.) anexos ao Auto de Infração, a fiscalização procedeu à contagem das supostas omissões no decorrer do (s) ano-calendário (s) apurando ao final de cada mês, o total do valor a ser tributado. No entanto, ao invés de exigir o tributo com base no fato gerador do mês que foi identificada a omissão, promoveu o fisco, indevidamente e sem base legal, a soma dos valores ali apurados e tributou-as no final do mês de dezembro do (s) ano-calendário (s) que consta (am) do Auto de Infração. I_ • Processo n.° 19515.004582/2003-82 CC0 I/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 29 Assim, o esforço que a fiscalização engendrou na ânsia de exigir eventual crédito tributário foi atropelado pela opção do seu procedimento, o qual estabeleceu, repita-se, sem suporte legal, critério na apuração temporal da constituição do crédito tributário. Por certo, o procedimento laborou em equivoco, eis que os rendimentos omitidos deverão ser tributados no mês em que considerados recebidos, consoante dicção do § 4° do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996: ",f 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda 1999 (Decreto n°3000/1999), reproduziu no caput do artigo 849 e no seu § 3° os mesmos mandamentos do artigo 42 e § 40, da Lei n.° 9.430/1996. Assim, do confronto do enquadramento legal que contempla a exigência em razão de movimentação de valores em conta bancária, com a opção da fiscalização em proceder a cobrança do crédito tributário mediante "fluxo de caixa", apurado de forma anual, conforme o procedido nos presentes autos, evidente a transgressão dos fundamentos constitucionais, acima referidos, notadamente o princípio da legalidade. À vista do exposto, resta patente a ilegitimidade de todo o feito fiscal, por processar-se em desacordo com a legislação de regência, seja em relação à base de cálculo, seja em relação à data do efetivo fato gerador, o que, por conseguinte, desperta a necessidade de cancelamento do lançamento por erro no critério temporal da constituição do crédito tributário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 30 de março de 2007. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA , Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I/CO2 Acórdão ri.° 102-48.372 Fls. 30 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Da irretroatividade da lei. Em 25 de outubro de 1996, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que institui a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - CPMF, e dá outras providências, sendo que o artigo 11, § 3° , desta Lei possuía a seguinte redação: "§ 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Posto o conteúdo da norma, cabe analisar a quem se destinam as expressões: "vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Tais expressões estariam conferindo algum tipo de direito aos jurisdicionados e, caso afirmativo, qual a natureza deste direito? Antes de responder estas indagações, algumas considerações se fazem necessárias para que se possa compreender as regras de proteção do sigilo bancário existentes até 1996. Assim, retroagimos ao ano de 1964 para analisar as disposições da Lei n° 4.595, norma esta com status de Lei Complementar, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional, e dá outras providências, contendo os seguintes preceitos no artigo 38 e respectivo § 7°, a seguir transcritos: "An. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § I°. As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para _fins estranhos à mesma. § 7". A quebra de sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de I (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." As indagações feitas anteriormente em relação à Lei n° 9.311, de 1996, valem para as disposições do artigo 38 da Lei n° 4.495, de 1964. A quem se destinam as expressões: "as informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário", contidas no § 1 0 do artigo 38 e a previsão do § 70• de que se constitui crime a quebra do sigilo bancário? Qual a natureza desta norma: instrumental ou material? Se tais dados estão sob o controle do Estado, ente soberano, é preciso que se compreenda o porquê este impõe limitação à sua atuação, instituindo dois outros poderes, um com a função de criar leis e outro com a tarefa de verificar a legalidade dos atos praticados pelo próprio Estado, por meio do Poder Executivo. , Processo n.° 19515.00458212003-82 CCO1iCO2 Acórdão n.°102-48.372 Fls. 31 A propósito deste assunto e sem nos ater a digressões doutrinárias, a história revela que a humanidade percebeu que era necessário limitar as ações do Estado-soberano como forma de proteção dos indivíduos frente ao Estado. Inicialmente concebido para proteger seus súditos, houve determinado período na história em que os indivíduos passaram ter medo das ações ilimitadas do Estado, surgindo a conhecida doutrina dos "freios e contra-pesos", por meio da qual um órgão do Estado-soberado limita e fiscaliza a atuação do outro. Nesta linha, o Judiciário tem sua atuação limitada pelo Poder Legislativo, o Poder Executivo, quando age em desconformidade com a lei, tem seus atos corrigidos pelo Judiciário, sendo que os limites de atuação do Poder Legislativo são fixados por meio do pacto social que institui o Poder Constituinte que aprova norma de hierarquia superior que deve ser observada por todos. Voltando às disposições do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, quando tal norma prevê que somente o Poder Judiciário poderá quebrar o sigilo bancário, não nos resta dúvida que se trata de uma norma que limita a atuação do Estado-soberano e confere direito aos indivíduos, cabendo perquirir qual a natureza deste direito: material ou instrumental? Partindo da singela concepção de que direito material deve ser compreendido como sendo a norma que confere determinado bem jurídico a alguém e de que direito instrumental se constitui da norma de que se valem os jurisdicionados para exigirem do Estado- jurisdição o bem da vida que lhes foi subtraído ou espontaneamente não lhes foi alcançado pelo obrigado, tenho que o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, era norma de natureza material. Assim, por meio do dispositivo legal aqui citado, antes de sua alteração, integrava o rol de direito de todos os indivíduos a garantia de que, sem ordem judicial, ninguém teria acesso aos seus dados bancários. Chegando a conclusão de que o artigo 38 da Lei n° 4.595, era norma de natureza material, é preciso que se diga que as normas desta natureza só podem ser alteradas por leis de idêntica qualidade, sendo vedado, em qualquer hipótese a aplicação retroativa. Ao se admitir a aplicação retroativa de norma de natureza material voltar-se-ia aos primórdios em que os súditos não mais acreditavam no Estado que passou a ser visto como o Estado-tirano. Nenhuma garantia teria o indivíduo se o Estado, a qualquer momento, viesse elaborar leis para subtrair direitos ou prerrogativas decorrentes de relações jurídicas concebidas sob a égide de norma anterior. Diante de tais considerações, volto ao texto do § 3 0 do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, antes de sua alteração pela Lei n° 10.174, de 2001, e peço vênia para comparar com para o artigo 38 da Lei n°. 4.495, de 1964, sendo que estou grifando as expressões em relação as quais quero fazer considerações: § 3 0. do artigo 11 da Lei n° 9.311/96, em sua Artigo 38 da Lei n° 4.595/64, em sua redação redação primitiva primitiva 'Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços "§ 3". A Secretaria da Receita Federal resguardará, na prestados. forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das I°. As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do informações prestadas, vedada sua utilização para .Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de constituição do crédito tributário relativo a outras livros e documentos em juizo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as contribuições ou impostos." partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-separa fins estranhos à mesma. .(b • ) Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 32 Inequivocadamente, as expressões acima grifadas possuem a mesma natureza. Conferem aos administrados a garantia de que, salvo por ordem judicial, toda e qualquer movimentação bancária feita na vigência de tais normas, em momento algum será utilizada para quaisquer fins, que não os previstos nas leis vigentes na época em que ocorreram os depósitos bancários. • Sabidamente as leis existem e produzem efeitos até que norma subseqüente, de idêntica hierarquia, as revogue. Entretanto, é preciso que se tenha presente que a lei que vier modificar norma anterior destina-se a regular os atos da vida que se efetivarem a partir de sua vigência. Imaginar que a lei nova possa desconsiderar direitos, que de forma plena, se verificaram na vigência da lei revogada é o mesmo que admitir que tal lei não produziu efeitos em relação aos fatos que se concretizaram durante sua vigência. Concluindo que o § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, é norma de natureza material que confere aos administrados o direito de que ninguém irá investigar suas movimentações financeiras, salvo por ordem judicial, em razão da divergência jurisprudencial, ora o STJ julgando na esteira do Recurso Especial n°. 608.053 entendendo que a Lei Complementar n°. 105, de 2001 e a Lei n°. 10.174, de 2001, não têm aplicação a fatos ocorridos antes de sua vigência, "sob pena de violar o princípio da irretroatividade das leis", ora julgando na linha seguida no Recurso Especial n° 668.012, decidido por voto de desempate da Ministra Denise Arruda, admitindo a aplicação retroativa das leis aqui citadas, tramitando ainda, junto ao Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de lnconstitucionalidade de n° 2406; 2397 e 2390, cujo relator é o Ministro Sepúlveda Pertence, cabe-nos fazer algumas considerações em relação aos argumentos utilizados por aqueles que admitem a aplicação das referidas leis para investigar fatos ocorridos antes do início de sua vigência que, em síntese, assim sustentam o entendimento que defendem: A Lei n°. 10.174, de 2001 e a Lei Complementar n°. 105, de 2001, que introduziram, respectivamente, alterações nos artigos 11, § 3°. da Lei 9.311, de 1996 e artigo 38 da Lei 4.595, de 1964, ampliaram as hipóteses de prestação de informações bancárias, permitindo a utilização de dados a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos. Havendo ampliação dos poderes em busca de informações, à luz do artigo 144, § 1°., a seguir transcrito, tratam-se de normas de natureza instrumental. Art. 144 § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Na linha do entendimento liderado pelo Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida, do TRF da 4°• Região, atualmente aposentado, "mostra-se destituído de fimdamento constitucional o argumento de que o art. 144, § 1°, do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que instituiu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário, visto que este dispositivo refere-se a prerrogativas meramente instrumentais, não podendo ser interpretado de forma colidente com as garantias de inviolabilidade de dados e de sigilo bancário, decorrentes do direito à • • Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48372 Fls. 33 intimidade e à vida privada, elencadas como direitos individuais fundamentais no art. 50, incisos X e XII, da Constituição de 1988". Aos fundamentos anteriormente transcritos, destaco que é preciso se ter presente de que toda a norma que suprime direito não é norma de natureza instrumental, mas sim lei material. Na linha do que colocamos anteriormente, quando o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, garantiu aos correntistas a inviolabilidade do sigilo bancário, salvo mediante determinação judicial, dita norma outorgou aos administrados garantia de natureza material. Idêntico entendimento aplica-se em relação ao § 3°. do artigo 11 da Lei 9.311, de 1996. Não se pode dizer que o citado dispositivo possuía natureza instrumental. Tratava-se de norma de caráter material que limitava o poder do Estado-soberano frente ao indivíduo. A limitação do poder do Estado-Administração frente ao cidadão é para este uma garantia de natureza material que, se violada, legitima o ofendido a recorrer ao Judiciário, usando-se para tal as normas de natureza instrumental como, por exemplo, o mandado de segurança. A Lei n°10.174, de 2001 e a Lei Complementar n°105, de 2001, ao admitirem a utilização de dados bancários a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos, não possuem natureza instrumental porque extinguiram direito de natureza material que conferia aos contribuintes a segurança que, durante a vigência das normas que resultaram modificadas, salvo por decisão judicial, não seriam utilizados os dados referentes às operações bancárias para exigência de qualquer tributo além da CPMF. A propósito do assunto, o ilustre advogado paulista José Antônio Minatel, em recurso patrocinado junto à Segunda Turma do Primeiro Conselho, enfrenta o tema com a seguinte precisão: "Com efeito, a Lei n° 10.174/01 revogou expressamente a proibição contida na Lei n° 9.311/96, criando novo direito para a Administração tributária. Logo, verifica-se que o ordenamento posterior não se amolda ao contexto delimitado no § 1°. do artigo 144 do Código Tributário Nacional, pois a inovação legislativa não ampliou os poderes de fiscalização pré-existentes, mas sim trouxe novo poder de investigação para as autoridades administrativas, permitindo a utilização de dados da CPMF para a constituição do crédito tributário, quando na legislação anterior tal procedimento era expressamente proibido." Ademais, registra-se que movimentação financeira, por si só, não é fato gerador do imposto de renda. Assim, em oposição aos utilizam o § 1°. do art. 144, do CTN, para justificarem a retroatividade da Lei n°. 10.174 e da Lei Complementar n°. 105, ambas de 2001, para investigar a existência de outros tributos que não a CPMF, ao meu sentir, precisariam identificar, de forma prévia, a ocorrência do fato gerador, pois o artigo 144 § 1 0, do CTN, faz referência "a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação". Ora, se o depósito bancário, não é fato gerador do imposto sobre a renda, não se pode falar em ocorrência de fato gerador para justificar a aplicação retroativa de tais normas. Até o presente momento, em busca de síntese, fugi das citações doutrinárias, entretanto, em face da pertinência ao tema, não posso deixar de citar artigo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UNG Vol. 1 - 1999, pág. 197, sob o titulo ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO • f' Processo n.o 19515.004582/2003-82 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.372 Fls. 34 CONSTITUCIONAL, texto este também existente no CD Júris Síntese I0B, n. 57, da Editora Thomson — I0B, de onde transcrevo a seguinte paisagem: 1. A lei no tempo Como primeiro passo, registre-se o óbvio. Consiste ele em apontar que, ao tornar-se obrigatória, a lei incide no tempo. Ora, ao fazê-lo, ela "divide" o tempo em relação ao seu império. Separa o passado, anterior a ela que então não vigorava, de um novo período, presente, e futuro de duração indefinida, que persistirá enquanto ela vigorar. 6. Revogação Esta é o ato por que deixa de existir uma lei, ou uma norma (embora tecnicamente se fale em derrogação quando é colhida pela "revogação" (parcial) apenas uma ou algumas normas da lei até então em vigor. A revogação concerne, pois, à existência da norma. Em princípio, findando a existência da norma, cessa a sua eficácia, mas nem sempre, porque pode ocorrer a ultratividade de suas regras. 11. Fundamentos da irretroatividade A principal razão que justifica a irretroatividade é ser ela necessária à segurança jurídica. De fato, esse princípio assegura que um ato praticado em determinado momento, de acordo com as regras então obrigatórias, será considerado sempre válido, mesmo que mudem as normas legais. Em conseqüência, os direitos e as obrigações que dele decorrem também serão considerados como tendo valor. Outra razão é de índole lógica. Já está nas Novelas de Justiniano, segundo o recorda Carlos Maximiliano: 'Será absurdo que o que fora feito corretamente seja pelo que naquela época ainda não existia, posteriormente mudado.' 14. Exceção à irretroatividade Há, porém, uma exceção à irretroatividade, sobre a qual não existe controvérsia. Trata-se da irretroatividade da "lei mais branda", ou in melius. Conforme escreve Roubier, citado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho no artigo anteriormente apontado, se a lei pretender aplicar-se a situações em curso será preciso estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não podem ser antigas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, pode ser aplicada. Nesta linha de raciocínio, conclui-se que as Leis n°. 10.174 de 2001 e a Lei Complementar n° 105, de 2001, ao serem aplicadas, devem estabelecer a separação entre os períodos posteriores a 10 de janeiro de 2001, data que entraram em vigor, e os períodos anteriores a 10 de janeiro de 2001, época em que o artigo 38 da Lei n°. 4.595, de 1964 e o § 3°. do artigo 11 da Lei n°. 9.3111, de 1996, conferia aos jurisdicionados a garantia material de inviolabilidade de seus dados bancários, salvo, no último caso, para fins de cobrança da CPMF. •• "e Processo n.° 19515.004582/2003-82 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10248.372 Fls. 35 Para este conselheiro, com a devida vênia dos que pensam em contrário, conforme observado por TÉRCIO SANIPAIO FERRAZ JR. "a doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos. Essa doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico e se reporta à concepção liberal do direito e do Estado." Na mesma linha dos fundamentos até aqui expostos, das lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, colhe-se a seguinte lição: "...a regra superveniente regula situações presentes e futuras. O que ocorreu no tempo transacto está a salvo de sua incidência. Em suma, porque visa reger aquilo que ora existe ou que ainda vai existir, não atinge o que já sucedeu. Respeita fatos e situações que se criaram no passado e cujos efeitos nele se esgotaram ou simplesmente se perfizeram juridicamente. Com isto em nada se afeta aquilo que já se passou e comodou na poeira dos tempos, ressalvada uma possível retroação benéfica." (In. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 112). Pelo exposto, voto na linha dos que, assim como eu, entendem que "apenas a partir da vigência da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, é possível o acesso às informações bancárias do contribuinte na forma instituída pela Lei n° 10.174/2001, ou seja, sem a requisição judicial. A aplicação desse conjunto de normas para a obtenção de dados relativos a exercícios financeiros anteriores sem autorização judicial, implica ofensa ao princípio da irretroatividade das Leis. Assim, não pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar n° 105/01, sem o crivo do judiciário." É o voto. Sala das Sessões-DF, 30 de março de 2007. Mois4C;èn;eerÇaIWe da Silva

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Numero do processo: 35409.001325/2006-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - MULTA Constitui descumprimento de obrigação tributária acessória prevista na legislação, a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, Os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. DESCABIMENTO Não representa qualquer irregularidade o fato de terem sido emitidos mais de um MPF no decurso do procedimento fiscal. Tal possibilidade está prevista no art. 16 do Decreto ri' 3.969/2001 AUDITORIA FISCAL. COMPETÊNCIA. A atuação do auditor fiscal não se restringe à circunscrição da Delegacia na qual esteja lotado. A mesma pode se dar em qualquer parte do território nacional, bastando haver interesse da Administração ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE - O fisco pode alterar de oficio o domicílio tributário eleito pelo contribuinte quanto este impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.201
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - MULTA Constitui descumprimento de obrigação tributária acessória prevista na legislação, a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, Os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. DESCABIMENTO Não representa qualquer irregularidade o fato de terem sido emitidos mais de um MPF no decurso do procedimento fiscal. -Tal possibilidade está prevista no art. 16 do Decreto ri' 3.969/2001 AUDITORIA FISCAL. COMPETÊNCIA. A atuação do auditor fiscal não se restringe à circunscrição da Delegacia na qual esteja lotado. A mesma pode se dar em qualquer parte do território nacional, bastando haver interesse da Administração ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE - O fisco pode alterar de oficio o domicílio tributário eleito pelo contribuinte quanto este impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo. • RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. _ Processo n°35409.001325/2006-03 82-C4T1 Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 631 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da LIa Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. _ ,, ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente _ .11,aadeill'i, A • A ARIA BANDEI A — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bcrnadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. - , 2 - - Processo n' 35409.001325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 632 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado por descumprimento de obrigação acessória prevista na Lei n" 8.212/1991, art. 32, inciso II, combinado com o art. 225, inciso II e § 13 a 17 do Decreto n° 3.048/1999 que consiste em a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Segundo o Anexo A do Relatório Fiscal da Infração (fls. 30/32) a empresa impetrou junto à Justiça Federal do Estado de São Paulo, Mandado de Segurança n° 2000.61.00.000001-3, com pedido de liminar requerendo a suspensão da exigibilidade da cobrança da contribuição, exigível nos termos do art. 30, incisos Il e IV, da Lei n° 8.212/1991_e alterações e no art. 25, § 4 0, da Lei n" 8.870/1994. Em 05/01/2000, foi concedida liminar para que a autuada se abstivesse de efetuar a retenção das citadas contribuições, nas operações de comercialização de produtos rurais adquiridos de produtores rurais pessoas físicas. Não obstante a decisão, a notificada efetuou a retenção da contribuição rural devida pelo produtor, identificando-a na nota fiscal como "desconto". Entretanto, em documentos denominado "Acerto a Pecuarista", emitido pela própria empresa ao produtor rural pessoa fisica, O valor de tal desconto é identificado como "Funrural", nome popular dado à contribuição. • A auditoria fiscal efetuou consulta junto a pecuaristas e naqueles que possuíam contabilidade formalizada, tais valores foram contabilizados como contribuição previdenciária. A empresa, por sua vez, registra a operação em sua contabilidade pelo valor líquido da aquisição. O valor da retenção não é registrado nos títulos próprios existentes que seriam as contas "INSS a Recolher", " INSS Retido de Terceiros" ou "Funrural a Recolher, todas existentes na contabilidade da empresa. Na filial de Ituiutaba (MG), a partir de outubro de 2003, tais valores foram registrados como "Desconto Funrural". - Diante dos fatos, a auditoria fiscal concluiu que a empresa, desrespeitando ordem judicial, efetua o desconto da contribuição do produtor rural pessoa física e sob pretexto de estar amparado por medida liminar, não as repassa aos cofres previdenciários, ocasionando um enriquecimento ilícito. A autuação se deu pela não contabilização da contribuição retida do produtor rural pessoa física. Foi informado que foi procedida a alteração "ex-oficio" do estabelecimento centralizador da empresa para a filial sediada na cidade de Lins-SP, cuja ciência foi dada à autuada pela carta MPS/SRP-USRP em Araçatuba n" 21-421/710/2005 (fls. 11/12). 3 Processo n" 35409.001325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.201 11. 633 Em razão de reincidências genéricas, a auditoria fiscal entendeu por agravar a multa aplicada, conforme se verifica no Relatório Fiscal de Aplicação da Multa (fl. 34). A autuada apresentou defesa (fls. 379/393) onde alega a impossibilidade do lançamento tributário por conta da decisão judicial contida na AMS 2000.61.00.000001-3 que declarou a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei n° 8.212/1991. Entende que se está abrigada por decisão judicial que permite o não recolhimento da contribuição denominada Novo Funrural também não está obrigada a realizar os lançamentos contábeis indicados no auto de infração impugnado. Aduz que foi autuada pelos mesmos fatos nos autos de infração n" 35.865.851-9 e 35.373.891-3, o que implica em bis in idem. Argumenta que a constituição do crédito tributário da obrigação principal relacionada a esta contribuição implica na impossibilidade da constituição do crédito tributário de penalidade. Entende que o Mandado de Procedimento Fiscal expedido não amparava a verificação das contribuições incidentes sobre a receita bruta da comercialização, mas apenas aqueles previstas no art. 11, § único, alíneas "a", "h" e "e". Afirma que existiriam irregularidades nos MPF — Mandado de Procedimento Fiscal emitidos. Segundo a notificada o procedimento fiscal foi instaurado por meio do MPF 091531000, de 13/05/2004 prorrogado quatro vezes. Posteriormente, teria sido emitido o MPF 09212616, em 29/12/2004, prorrogado unia vez. Ainda teria sido emitido o MPF 09235339, de 27/04/2005. Entende a notificada que a irregularidade estaria no fato de que para um mesmo procedimento fiscal deveria ser emitido um único MPF, o qual seria prorrogado pelo número de vezes necessárias para a conclusão dos trabalhos. Alega outra irregularidade que seria a conclusão dos trabalhos sob a circunscrição de unidade da SRP diversa daquela sob a qual os mesmos foram iniciados. Os procedimentos fiscais teriam sido iniciados pela antiga Unidade Descentralizada da Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo-Oeste, onde se localizaria o estabelecimento sede da notificada. Posteriormente, passaram a ser realizados no estabelecimento notificado que passou a ser o estabelecimento centralizador da empresa. Conclui a notificada que o. lançamento seria nulo por incompetência dos auditores fiscais que o lavraram que não seriam vinculados à Delegacia da Receita Federal do Brasil — Previdenciária em São Paulo onde foram iniciados. Também considera existir nulidade pelo fato do lançamento não ter ocorrido contra seu estabelecimento sede, localizado no Município de São Paulo-Capital, ainda que • reconheça que o estabelecimento contra o qual foi lavrada a presente notificação seja seu centralizador. Afirma que o lançamento deveria ter sido efetuado contra o estabelecimento que a própria elegeu como domicilio tributário, que seria sua sede. • ,R, 1 4 Processo n° 35409.001325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 634 Alega ainda a nulidade pelo fato de os relatórios e arquivos constitutivos da instrução do processo terem sido entregues em meio digital, o que ofenderia o art. 663 da Instrução Normativa MPS/SRP n" 03/2005 que obriga o fornecimento dos documentos tanto em meio digital como em meio impresso. No mérito, entende que o lançamento deve ser cancelado em razão da revogação do art. 25, incisos I e Il e art. 30, da Lei n" 8.212/1991, pela Emenda Constitucional n°20/1998. Apresenta inconformismo pela multa aplicada e afirina que não ocorreram reincidências. Argumenta que os autos anteriores foram "baixados por 'DN", ou seja, cancelados pela inexistência de infração. Pela Decisão-Notificação no 21.421.0/090/2006 (fis. 480/494), a autuação foi considerada procedente. A autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 505/519) onde efetua repetição dos argumentos já apresentados na defesa. A SRP apresentou contra-razões (fls. 556/569) mantendo a decisão recorrida. É o relatório. 5. • Processo n' 35409.001325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 635 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Em sua peça recursal, a recorrente trata de diversas questões preliminares. Argumenta a impossibilidade do lançamento tributário em razão da decisão contida em ação judicial. Causa espécie que á recorrente se atreva a amparar-se na decisão judicial para ver desconstituída a presente autuação. Segundo a recorrente a ação judicial em questão impediria o lançamento da contribuição previdenciária incidente sobre o valor da comercialização da produção de produtor rural pessoa fisica e, por conseqüência, também não seria possível o lançamento decorrente do descumprimento de obrigação acessória decorrente de tal contribuição. A recorrente questiona a constitucionalidade de tal contribuição, pois segundo a mesma, esta teria sido revogada pela EC IV 20/1998. A meu ver, tal discussão perde a relevância pela simples constatação de que a recorrente, não obstante questionar judicialmente contribuição de terceiros, a qual é obrigada a reter e recolher em virtude de substituição tributária, efetuou o desconto dos produtores rurais pessoas físicas. Diante da efetivação do desconto, não cabe à recorrente outra conduta senão a de proceder ao recolhimento das contribuições suportadas pelos produtores rurais pessoas físicas,bem como fazer os corretos registros contábeis de tais valores. Não obstante o subterfúgio utilizado pela recorrente a fim de caracterizar a retenção efetuada como se fosse mero desconto recebido, a auditoria fiscal comprovou que na perspectiva dos produtores rurais, tais valores corresponderiam efetivamente ao desconto cio .Funrural, como é popularmente conhecida a contribuição em tela. Quanto à alegação de que houve multiplicidade de autuações, não assiste razão á recorrente. A decisão recorrida aborda tal questão e esclarece que os autos de infração mencionados foram lavrados em virtude da recorrente haver apresentado a MI' — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Um deles correspondente ao período de 01/2000 a 07/2001 e outro de 08/2001 a 05/2005. De igual sorte, não é possível acatar a alegação de que constituída a obrigação principal, não se poderia lançar multa por descumprimento de obrigação acessória. 6 Processo n a 35409.001325/2006-0.3 S2-C4TI Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 636 Não há qualquer dispositivo legal que ampara tal entendimento. Ao contrário, toda a legislação é clara no sentido de que o descumprimento de obrigação acessória sujeita o contribuinte à penalidade por infração, independente, da existência ou pão de obrigação principal descumprida. Cumpre afastar a alegação de que o MPF emitido não atribuía poderes aos agentes fiscais para a verificação da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural. Da simples leitura dos mesmos resta esclarecido que os mesmos conferiam à auditoria fiscal o poder de verificar a contribuição citada. No corpo do MIT temos a seguinte redação: "Verificação do cumprimento das obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela SRP, em nome do INSS, e daquelas relativas a terceiros conveniados, conforme determinado nos artigos 1" e 3' da Medida Provisória IV 222, de 04 de outubro de 2004." O art. 1" da citada .N4P, posteriormente convertida na Lei IV 11.098/2005, dispunha o seguinte: "Art..I'Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro S'ocial-INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, e das - contribuições instituídas a título de substituição, bem assim as demais competências cotTelatas e conseqüentes decorrentes do exercício daquelas, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento.(g.n.)" No que tange à alegação de que haveria nulidade do lançamento por supostas irregularidades na emissão dos MPFs, não confiro razão à recorrente. A recorrente alega que as irregularidades residiriam no fato de terem sido emitidos três MPFs distintos no decorrer da ação fiscal e o correto seria a emissão de um único MIM ; que deveria ser prorrogado até a conclusão dos trabalhos. O entendimento da recorrente é equivocado. Não há qualquer obrigatoriedade na emissão de um único MPF para a realização de um procedimento fiscal. Ao contrário o próprio Decreto n" 3.969/2001 prevê a possibilidade de emissão de novos MPFs para a conclusão dos trabalhos se ocorrer o vencimento do anterior por decurso de prazo, nos dispositivos abaixo transcritos. "Art. 15. O MN' se extingue: • 1 - pela conclusão do procedimento , fiscal, registrado em terrno próprio; 11 - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e 13. Art. 16.. A hipótese de que trata o inciso 11 do art. 15 não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável 7 Processo [1" 35409.00 I 325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.201 Fl. 637 pela emissão do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal." Ademais, há entendimentos no âmbito deste Conselho de Contribuintes no sentido de que supostas irregularidades no MPF não ensejam nulidade do lançamento, conforme se depreende do Acórdão n" 204-02.502 referente ao Recurso n° 130.790, assim ementado: "MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO. NULIDADE. DES'CABIMENTO É de ser rejeitada a preliminar de nulidade do lançamento baseada em supostas impropriedades no Mandado de Procedimento Fiscal, haja vista ser este um elemento de controle da administração tributária„sem força para afastar as competências legais atribuálas às autoridades fiscais, mormente quando se trata de auto de infração regularmente formalizado" Outra nulidade a ser afastada refere-se ao entendimento da recorrente de que o lançamento seria nulo por incompetência dos auditores fiscais que o lavraram que não seriam vinculados à Delegacia da Receita Federal do Brasil — Previdenciária em São Paulo onde foram • iniciados. A atuação dos auditores fiscais não é restrita à circunscrição da Delegacia da Receita Federal do Brasil onde encontram-se lotados, ao contrário, a autuação dos mesmos pode se dar em todo o território nacional, o que é usual, bastando haver interesse da Administração. Vale dizer que na decisão de primeira instância é esclarecido que os auditores fiscais que iniciaram os procedimentos eram vinculados a então Delegacia da Receita Previdenciária de Araçatuba-SP e estavam prestando serviços junto a outras DRPs. Coincidentemente, a continuidade e conclusão dos trabalhos se deram na circunscrição da DRP de Araçatuba, em razão da alteração de oficio do centralizador da recorrente. Ainda em sede de preliminar, a recorrente alega que o lançamento deveria ter sido efetuado contra o estabelecimento que a própria elegeu como domicilio tributário, que seria sua sede. De fato, o inicio dos trabalhos se deu na sede da empresa situada na cidade de São Paulo/SP. Durante o procedimento fiscal, a auditoria observou que os fatos geradores ocorreriam em sua quase totalidade na filial em Lins-SP, onde também se concentrariam o movimento contábil, recursos humanos e atividades de administração. Diante da verificação, a então Secretaria da Receita Previdenciária enviou Carta à recorrente informando a alteração de oficio do domicilio tributário. Assim, não há qualquer nulidade pelo fato da notificação ter sido efetuada frente à filial de Lins-SP, pois esta foi considerada centralizadora para fins de fiscalização das contribuições ora lançadas. • 8 Processo n" 35409.001325/2006-03 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.201 Fl. 638 A prerrogativa utilizada pelo fisco tem amparo no § 2" do art. 127 do CTN, in verbis: "Art.127 - Na lana de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na firma da legislação aplicável, considera-se (201110 tal: (..) 2." - A autoridade administrativa pode recusar o domicílio - eleito, quanto impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior." De igual forma, não se pode dar guarida à alegação de nulidade consubstanciado no fato de a auditoria fiscal haver entregue relatórios e arquivos constitutivos da instrução cio processo em meio digital, o que ofenderia o art. 663 da -Instrução Normativa MPS/SRP n" 03/2005 que obriga o fornecimento dos documentos tanto em meio digital como em meio impresso. Mais uma vez a recorrente se equivoca, a normativa encimado prevê a possibilidade de fornecimento em meio digital de relatórios e realmente prevê a obrigatoriedade de entrega também em meio papel dos documentos que elenea: "Art. 663. Os relatórios e documentos previstos no ar!. 660, quando emitidos em procedimento fiscal, serão entregues ao sujeito passivo em arquivos digitais autenticados pelo Auditor- Fiscal da Previdência Social em Sistema luformatizado próprio da SRP, devendo ser entregues também em meio impresso: I - os relatórios previstos nos incisos XII, XIII, XIV, XV e XVI e as . falhas de rosto dos documentos NFLD, LDC, LDCG, DCG, AI - e IFD, que deverão obrigatoriamente conter a assinatura do sujeito passivo; II - os relatórios e documentos previstos nos incisos 1, IX e XVII. Tais documentos são os seguintes: Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: I - Instruções para o Contribuinte - IPC, que fornece ao sujeito passivo orientações, dentre outros assuntos de seu interesse, sobre as providências para regularização de sua situação perante a Previdência Social, por meio de recolhimento, parcelamento ou apresentação de defisa ou recurso, quando for o caso; (..) - IX - Fundamentos Legais do Débito - FLD, que informa ao contribuinte os dispositivos legais que fundamentam o lançamento etèluado, de acordo com a legislação vigente à época de ocorrência dos tatos geradores (..) XII - Mandado de Procedimento Fiscal - MPF; 9 • Processo o" 35409.001325/200643 S2-C4V Acórdiio o." 2401-00.201 Fl. 639 XIII - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - .TIAD; XIV - Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos -- AGD (não emitido); XV - Termo de Arrolamento de Bens e Direitos -- TA R (não emitido); XVI - Termo de Encerramento da Auditoria-Fiscal - TEAF; XVII - Relatório Fiscal - REFISC, que se destina à narrativa dos finos verificados em procedimento cal, sendo emitido por AFPS sempre que houver lavratura de NFLD, LDC ou AI; Como se vê, não houve qualquer desobediência à normativa. Todos Os documentos, cuja apresentação em meio papel é prevista foram assim fornecidos ao contribuinte. Assim, não se vislumbra a irregularidade alegada. • A recorrente apresenta inconformismo pela multa aplicada, a qual foi agravada em razão da ocorrência de duas reincidências genéricas e três especificas. Não confiro razão à mesma. A auditoria fiscal indica quais foram as autuações anteriores que ensejaram a reincidência. "Posteriormente, tanto na decisão de primeira instância como em contra-razões são de igual forma informa as autuações anteriores, bem como o destino das mesmas. A recorrente alega que Auto de Infração anterior baixado por DN não poderia dar ensejo à reincidência. Entretanto, o fato de ter ocorrido a baixa pela decisão de primeira instância não significa que o mesmo foi considerado improcedente. No caso em tela, os autos que foram baixados por DN foram objeto de pagamento por parte da autuada, dentro do prazo de defesa e com redução da multa. Assevere-se que no caso em questão, diante do número de reincidências, a multa aplicada ficou restrita ao limite máximo estabelecido no Decreto n" 3.048/1999, art. 283, caput. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. • Sala das Sessões, em 7 de maio de 2009 .• - ARTA BAND IRA - Relatora ID

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Numero do processo: 19515.000448/2002-21
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999 Ementa: IRFONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula 1º CC nº 12, publicada no DOU, Sessão I, de 26, 27 e 28/06/2006). IRPF - NATUREZA INDENIZATÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no âmbito de incidência do imposto de renda. IRPF - AJUDA DE CUSTO - ISENÇÃO - Se não for comprovado que a ajuda de custo se destina a atender a despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e de sua família, no caso de mudança permanente de um para outro município, não se aplica a isenção prevista na legislação tributária (Lei nº. 7.713, de 1988, art. 6º, XX). IR - COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL - A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. MULTA DE OFÍCIO – ERRO ESCUSÁVEL - Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006). Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 104-22.258
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator) e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que negavam provimento ao recurso, e Remis Almeida Estol, que provia integralmente o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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I• MINISTÉRIO DA FAZENDAo. . W.-.7-- • è PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 19515.000448/2002-21 Recurso te 148.782 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1998 AcdrdAo n° 104-22.258 Sessão de 01 de março de 2007 Recorrente HAMILTON PEREIRA Recorrida 5' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999.. Ementa: IRFONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa fisica do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula 1° CC n° 12, publicada no DOU, Sessão I, de 26, 27 e 28/06/2006). IRPF - NATUREZA UNDENIZATÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no âmbito de incidência do imposto de renda. IRPF - AJUDA DE CUSTO - ISENÇÃO - Se não for comprovado que a ajuda de custo se destina a atender a despesas com transporte, frete e locomoção do contribuinte e de sua família, no caso de mudança permanente de um para outro município, não se aplica a isenção prevista na legislação tributária (Lei d. 7.713, de 1988, art. 6°, XX). IR - COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL - A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto 5.3„.sobre a Renda. Sal -...___. Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 2 MULTA DE OFICIO — ERRO ESCUSAVEL - Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de oficio. JUROS MORAR:RIOS - SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006). Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HAMILTON PEREIRA. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator) e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que negavam provimento ao recurso, e Remis Almeida Estol, que provia integralmente o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. ~ar COTTA CARD Presidente GU gMlálak AVO LIAN HADDAD Redator-Designado FORMALIZADO EM: 04 4f JUN 20n7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann e Oscar Luiz Mendonça de Aguiar. Ausente justificadamente a Conselheira Heloísa Guarita Souza • Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 3 Relatório Contra HAMILTON PEREIRA foi lavrado o Auto de Infração de fls.28/36 para formalização da exigência de Imposto sobre a Renda de 'Pessoa Física — IRPF no montante de R$ 54.351,25, acrescido R$ 40.763,43 referente a multa de oficio e R$ 35.245,99, a título de juros de mora, estes calculados até 31/07/2002. Infração A infração está assim descrita no Auto de Infração: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA — Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo. No referido Termo de Verificação Fiscal a autoridade lançadora detalha a matéria tributária onde esclarece que os valores que serviram de base para o lançamento são verbas recebidas pelo Recorrente na condição de parlamentar da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, a título de "Auxilio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxilio Hospedagem", os quais não foram oferecidos à tributação. Sustenta a autoridade lançadora que tais verbas são tributáveis, por não revestirem a condição de indenizatórias, conforme previsto no inciso I, do art. 40 do RIFt194. Impugnação O Contribuinte apresentou a Impugnação de fls.43/70 com as alegações a seguir resumidas. Sustenta inicialmente que não é o sujeito passivo da referida obrigação; que o sujeito passivo seria a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por substituição; que, na hipótese de serem as verbas tributáveis, deveria a fonte pagadora ter procedido à retenção do imposto e, não o tendo feito, continua sendo esta a devedora do imposto. Menciona jurisprudência. Defende a não incidência do Imposto sobre essas verbas cuja natureza seria indenizatória; que as referidas verbas são adiantamentos feitos pela Assembléia Legislativa para suportar gastos imprescindíveis ao exercício do cargo de parlamentar; que os valores recebidos não constituem acréscimo ao patrimônio dos parlamentares, nem é riqueza consumida. Argumenta que não se trata de isenção e, portanto, não é o caso de se aplicar o disposto no art. 40, I do RIR/99, que restringe a isenção às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiário de um município para outro, sujeito ainda à comprovação. Aduz, também, que o beneficiário da retenção do imposto seria o Estado de São Paulo, conforme disposto no art. 157, I da Constituição Federal e argumenta que, se o beneficiário dessa retenção não o reclama, antes concorda com a não incidência, não poderia a União exigir essa importância e deveria se limitar a esse valor como integrante da cota que cabe ao Estado. Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 4 Afirma que a verba em questão foi instituída pela Resolução n° 783/97 que, argumenta, tem força de lei, e conclui que, até que esta seja declarada inconstitucional, deve gerar seus efeitos próprios. Diz que a iniciativa de não fazer a retenção do imposto foi da própria Assembléia Legislativa, tanto que foi ela própria que pediu parecer do Prof. Roque Carrazza; que foi então a fonte pagadora quem informou sobre o caráter de indenização da verba e foi ela também quem deixou de reter o imposto. E conclui: "Assim, ainda que de valores tributáveis de tratasse nesta oportunidade, o que não se reconhece, resta evidente que as não inclusões como sujeitos ao imposto, não pode ser tido como de omissão de receita atribuída a quem recebeu os valores para cobrir despesas como ojd explicitado." Defende a não incidência da multa, "por força do art. 100 do CTN". Por fim, insurge-se contra a incidência de juros cobrados com base na taxa Selic, cuja natureza seria remuneratória e não indenizatória. Invoca jurisprudência. Decisão de Primeira Instância A DRJ-SÀO PAULO/SP II julgou procedente o lançamento com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do imposto não exclui a responsabilidade do beneficiário dos rendimentos de oferecê-los à tributação; - que as verbas não têm natureza indenizatória e que o art. 40 do RIR/99 enumera quais as verbas que são isentas do imposto; - que a enumeração do art. 40 do RIR/99 é taxativa e que não pode prosperar o pleito de se estender para as verbas em questão a isenção de que trata o art. 40, I; - que o art. 157, I da Constituição não trata exclusivamente da repartição das receitas tributárias, mas também de competência tributária, que é indelegável; - que, portanto, não é lícito ao Estado-membro deixar de reter o imposto, ainda que lhe pertença o produto da arrecadação; - que não há embasamento legal para considerar os rendimentos em questão isentos ou não-tributáveis, uma vez que estão explicitamente definidas em lei como verbas tributáveis; - que não se verifica no caso qualquer prática reiterada por parte da autoridade administrativa, no sentido de excluir acréscimos legais quando da tributação de verbas recebidas por parlamentares como as de que se cuida neste processo; - que a incidência da taxa Selic tem previsão em dispositivo de lei cuja validade não pode ser negada pela autoridade administrativa. 960" Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 5 Os fundamentos da decisão recorrida estão consubstanciados nas seguintes ementas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: MAJORAÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Ausente da legislação tributária federal dispositivo que determine a exclusão da remuneração paga a Parlamentar a título de "Auxílio- Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem", deve ela ser incluída entre os rendimentos brutos para todos os efeitos fiscais. Compete à Unido instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, bem como estabelecer a definição do fato gerador da respectiva obrigação. O caráter indenizatário e a exclusão, dentre os rendimentos tributáveis, do pagamento efetuado a assalariado devem estar previstos pela legislação federal para que seu valor seja excluído do rendimento bruto. Não pode o Estado-Membro ou seus Poderes, mediante invasão da competência tributária da União, estabelecer, no campo do imposto de renda, isenção ou casos de não- incidência tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção na fonte e recolhimento do tributo não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo rendimento, no que tange ao oferecimento desse rendimento à tributação em sua declaração de ajuste anual. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. Havendo previsão legal da aplicação da taxa SEL1C, não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida. Lançamento procedente. •Recurso. Cientificado da decisão de primeira instância em 21/10/2004 (fls. 92), o Contribuinte apresentou, em 18/11/2004 (fls.136), o Recurso de fls. 93/122 onde reitera, em síntese, as mesmas alegações e argumentos da Impugnação. É o Relatório. Ç(34- Processo n.0 19515.000448/2002-21 Acerclao n.° 104-22.258 Fls. 6 Voto Vencido • Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentos Como se vê, o lançamento teve por base valores recebidos pelo Contribuinte, na condição de Parlamentar, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, a título de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem". Entendeu a autoridade lançadora que tais verbas constituem rendimento tributável, contra o quê se insurge o Recorrente, que, além de sustentar qué tais rendimentos não são tributados por terem natureza indenizatória, defende que a responsabilidade por eventual exigência por parte da Secretaria da Receita Federal deveria se dirigir à Assembléia Legislativa, que é a responsável por substituição; que como o produto da arrecadação desse imposto é do Estado, a União não teria competência para exigir o tributo; que a não incidência do imposto na fonte foi determinada por ato da Assembléia Legislativa, com força de lei, cuja validade não pode ser negada pela Administração; que a decisão de não proceder à retenção foi da fonte pagadora, o que o isentaria de multa. Por fim, insurge-se contra os juros cobrados com base na taxa Selic. Examino, inicialmente, as alegações quanto à incidência do Imposto de Renda sobre as ditas verbas. Embora a verba paga tenha a denominação de "Auxilio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem" são atribuídas aos parlamentares em caráter geral e não sujeitas a comprovação da efetividade dos gastos, o que configura evidente vantagem pessoal e, portanto, verba sujeita à tributação. Vale ressaltar que não é a denominação que se dá aos rendimentos pagos que vai determinar sua natureza tributável (ou não), mas os efeitos que esses recebimentos têm sobre o patrimônio do Autuado. No caso de verbas destinadas à reposição de gastos, de fato, não se configura o fenômeno renda, pois não se verifica o acréscimo patrimonial. Para tanto, todavia, é indispensável que o pagamento desses valores esteja vinculado à efetiva comprovação dos gastos a cuja reposição se destina. E, neste caso, o Contribuinte não comprova a efetividade desses gastos. É nesse sentido, aliás, o art. 40, 1 do RIR/94 o qual trata, na verdade, de hipótese de não incidência e que exige a efetiva comprovação dos gastos. É certo que a possibilidade de recebimento de verbas indenizatórias destinadas a reposição de gastos não se limita àquelas mencionadas no referido dispositivo, mas é incontestável que tais gastos, em qualquer caso, devem ser comprovados para que se considerem os pagamentos destinados à sua reposição como sendo indenizatórios. Nesse sentido tem decidido reiteradamente este Conselho de Contribuintes, conforme exemplifica o Acórdãos 106-14201, cuja ementa reproduzo a seguir: IRPF - AJUDA DE CUSTO - Somente tem natureza indenizatória, isenta do imposto sobre a renda pessoa Mica, a ajuda de custo ÇAr- Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 7 destinada a atender despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e de seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, nos termos do artigo 6°, inciso XX, da Lei n° 7.713/88. Os valores recebidos a título de ajuda de custo que deixem de preencher as condições legais estabelecidos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anuaL(AC 106-14201) IRPF - NATUREZA INDENIZA TÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no ámbito de incidência do imposto de renda. (Ac. 104-21668). Sem a efetiva comprovação do caráter indenizatório das verbas recebidas, portanto, é de se considerar como tributáveis os rendimentos recebidos. Quanto à alegação de que, como a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora, é dela que deve ser exigido o imposto. Ocorre que, sem prejuízo da responsabilidade de reter e recolher o imposto, permanece o dever do beneficiário dos rendimentos de declará-los para fins de apuração do imposto devido, quando do ajuste anual. O Contribuinte é o beneficiário dos rendimentos, que não pode se furtar à tributação porque a fonte pagadora não procedeu à retenção do Imposto. É dizer, sendo a retenção do imposto pela fonte pagadora mera antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual, não há falar em responsabilidade pelo imposto concentrada exclusivamente na fonte pagadora. Assim, este conselho de Contribuintes tem reiteradamente decidido. Como exemplo menciono o já citado Ac. 104-21668, conforme •ementa a seguir reproduzida, verbis: IRFOIVTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA - Em se tratando de imposto na fonte por antecipação do devido pelo beneficiário, incabível a responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na fonte pagadora Da mesma forma, não procede a alegação de que a União não teria competência para exigir o Imposto. O fato de o produto da arrecadação ficar para o Estado não altera a competência tributária definida na Constituição, que é da União, conforme definido no art. 153, Sendo assim, ainda que a Assembléia Legislativa tenha expedido norma, como referido pelo Recorrente, onde entende ser indenizatória a verba paga e, conseqüentemente, determinando a não retenção do imposto, tal norma não tem o condão de determinar a não incidência do tributo. No máximo, traduz a posição do órgão que a expediu sobre a retenção (ou não) do imposto, o que, como vimos, não afeta o dever do Contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação quando do ajuste anual. Quanto à incidência da multa de oficio, esta tem previsão expressa em dispositivo de lei. Ainda que a fonte pagadora tenha deixado de proceder à retenção, o Contribuinte ter oferecido os rendimentos à tributação e não o tendo feito, fica sujeito à multa prevista no art. 44,1 da Lei n°9.430, de 1996, verbis: ?3‘ Processo n.° 19515.00044812002-21 Acórdao n.° 104-22.258 Fls. 8 Lei n°9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou difèrença de tributo ou contribuição: 1— de 75% (setenta e cinco por cento), nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; Não vislumbro neste caso hipótese de aplicação do art. 100 do CTN, como pede o Recorrente. Finalmente quanto à incidência dos juros com base na taxa Selic, trata-se de exigência baseada em disposição expressa de lei, o que levou a este Conselho de Contribuinte reiteradamente decidir pela legalidade de sua aplicação, posição essa consolidada recentemente em súmula aplicável a este caso, verbis: Súmula l e CC n• 4: A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Publicado no DOU em 26, 27 e 28/08/2006) Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 01 de março de.2007 RP Wivad,21. itrwA----DRO PAULO PEREIRA BARBOSA Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 9 • Voto Vencedor Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Redator-designado Divergi das conclusões do I. Relator, Dr. Pedro Paulo Pereira Barbosa, no que respeita ao não acolhimento do pleito de exclusão da multa de oficio formulado pelo recorrente. De fato, a matéria foi levantada na tribuna pelo patrono do recorrente como sendo decorrência de sua insurgência contra a responsabilização do recorrente, e não da fonte pagadora, pela não retenção do imposto, já que esta (fonte pagadora — no caso a Assembléia Legislativa de São Paulo) tratou os rendimentos como de natureza indenizatória e teria induzido o recorrente a equívoco no preenchimento de sua Declaração de Ajuste Anual. Conheço da matéria por entender que, havendo insurgência contra a responsabilização do recorrente e a conseqüente exigência de imposto e multa, devolve-se a este Colegiado o exame das questões que giram em tomo da legitimidade do lançamento, especialmente em se tratando de tema que, como comentado abaixo, é objeto de inúmeros precedentes deste Conselho e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Trata-se de imperativo dos princípios da legalidade e moralidade, além de conclusão que se coaduna com a sistemática do procedimento administrativo fiscal. Pois bem. Constam dos autos manifestações da Assembléia Legislativa de São Paulo no sentido de que as verbas de auxílio-gabinete teriam caráter indenizatório, fato motivou a não retenção do imposto, tendo aquela inclusive se amparado em parecer do Prof. Dr. Roque Antônio Carraza, do qual consta a afirmação de que "desde a instituição do Auxílio Gabinete tem sido entendimento corrente nesta Casa de Leis de que essa verba não tem conotação salarial, mas tão somente de adiantamento para cobertura de despesas inerentes ao mandato parlamenta?'. Trata-se de situação em que o recorrente foi induzido a equívoco quanto ao tratamento dos rendimentos recebidos, configurando erro escusável como já decidido em inúmeros precedentes deste Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Confiram-se os seguintes acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais: CSRF/01-4.825, j. 16.02.2004, ReL Antonio de Freitas Dutra; MULTA DE OFICIO - DADOS CADASTRAIS - O lançamento efetuado com dados cadastrais espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração, não comporta multa de oficio. CSRF/04-00.058, j. 21.06.2005, ReL Remis Almeida atol 3* Processo n.° 19515.000448/2002-21 Acórdão n.° 104-22.258 Fls. 10 IRPF - RENDIMENTOS - TRIBUTAÇÃO NA FONTE - ANTECIPAÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração, inexiste responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora, devendo o beneficiário, em qualquer hipótese, oferecer os rendimentos à tributação no ajuste anual. MULTA DE OFÍCIO - DADOS CADASTRAIS - O lançamento efetuado com dados cadastrais espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração, não comporta multa de oficia Recurso especial parcialmente provido. Assim, com as presentes considerações e com base em todo o exposto, divirjo das conclusões do I. Relator para dar parcial provimento parcial ao recurso com vistas a excluir do crédito tributário o valor correspondente à multa de oficio. Sala das Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2007 51E1'41kÁ GUS VO LIAN HADDAD Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1

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4732008 #
Numero do processo: 36590.001158/2007-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 31/05/2002 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - DOLO - FRAUDE - SIMULAÇÃO -REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4 0 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. AFERIÇÃO INDIRETA - POSSIBILIDADE Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou mesmo se ficar evidenciado que a contabilidade da empresa não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de oficio a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário PERÍCIA - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.169
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4 0 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. AFERIÇÃO INDIRETA - POSSIBILIDADE Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou mesmo se ficar evidenciado que a contabilidade da empresa não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de oficio a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário PERÍCIA - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se Processo n°36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.234 verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente j2"(0{1L9 ANA ARIA BAN EIRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n°36590001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.235 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa e a destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Segundo o Relatório Fiscal (fis 47/58), a notificada incorreu em diversas faltas e cometeu irregularidades e infrações, conforme informado abaixo: • Deixou de apresentar à ,fiscalização, documentos e esclarecimentos. No caso, documentos referentes aos Programas de Riscos Ambientais do Trabalho, fichas de salário família e • documentos correlatos, diversas rescisões de contrato de trabalho, comprovante de registro de empregados, GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social referentes à reclamató rias trabalhistas e pagamentos a autônomos, guias de recolhimento. • Não informou em GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social a totalidade dos Atos geradores. • Deixou de contabilizar diversos pagamentos efetuados, como valores pagos em acordos trabalhistas, guias de recolhimento de contribuição previdenciá ria, valores pagos a contribuintes individuais • Efetuou contabilizações erradas no que tange ao Aturamento, ou seja, nas vias dos tomadores, o valor das notas fiscais era - superior ao contabilizado. Tais difèrenças encontram-se discriminadas na folha 44 e não firamjustificadas. • Deixou de preparar folha de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão. Não incluiu rescisões e não elaborou filhas de pagamento distintas para obras até o exercício de 2001. a partir de 2002, apesar de elaborar filhas de pagamento distintas, firneceu GNI' com valores divergentes. • Não lançou em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, conforme especificado nas "Olhas 44/45. • Não elaborou nem manteve atualizado o Perfil Profis.siográfico Previdenciário — PPP. Em razão das irregularidades apontadas, a contabilidade da notificada foi desconsiderada e houve o lançamento das contribuições por aferição com base nos valores das notas fiscais e/ou pagamentos efetuados. 3 • Processo n° 36590.001158/2007-26 82-C4T1 Acórdão n•0 2401-00.169 Fl. 1.236 O objeto da presente notificação são as contribuições correspondente à mão- de-obra contida nas notas fiscais dos serviços prestados à Superintendência de Desenvolvimento de Recursos Hídricos - SUDERHSA, a qual foi incluída no pólo passivo com base no instituto da responsabilidade solidária. A planilha de cálculo da contribuição devida encontra-se à folha n" 59. A notificada apresentou defesa (fis.71/101) onde apresenta preliminar no sentido de que teria ocorrido cerceamento de defesa face ao prazo concedido para apresentação de defesa, considerando o número de notificações e autos de infração lavrados. Suscita que ocorreu a decadência do direito de constituição de parte do crédito. Aduz que não caberia o procedimento da aferição indireta, uma vez que toda a documentação solicitada e existente foi apresentada à fiscalização. Nesse sentido, entende que caberia a nulidade do auto de infração (sic). • Alega que o lançamento foi efetuado em desconformidade com as instruções normativas vigentes à época dos fatos geradores, resultando em cobrança a maior e nulidade do auto de infração (sic). Tais desconformidades seriam relativas aos percentuais aplicados, levando em conta o tipo de serviço prestado, para fins de apuração da base de incidência. Considera, ainda que os percentuais contidos nas instruções normativas do INSS seriam impróprios, pois não retratam a realidade das obras objeto das notas fiscais emitidas. Entende que se há destaque do valor da mão-de-obra empregada na nota fiscal, não poderia a aferição ocorrer sobre o valor total da nota. Afirma que não foram computados os valores recolhidos pela notificada, bem como os valores retidos pelos tomadores de serviços. Alega que a aplicação da taxa de juros SELIC seria ilegal, bem como que a administração seria obrigada a anular seus atos ilegais. Por fim, requer a produção de provas documental complementar e pericial de engenharia. A responsável solidária também manifestou-se (fis 902/912) solicitando a exclusão de sua responsabilidade pelos débitos lançados. Os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que elaborou Relatório Fiscal Complementar (fls 1106/1108), a fim de esclarecer a fundamentação legal que autorizou a inclusão do tomador de serviços como responsável solidário. Informa que das guias apresentadas pela notificada, as que poderiam ser aproveitadas já o teriam sido, conforme se verifica na planilha de folha n" 59. Quanto às demais guias, não restou demonstrado a relação ou vínculo com as obras do tomador em questão. 4 Processo n°36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.237 Devidamente intimadas do Relatório Fiscal Complementar, somente a notificada Gaissler manifestou-se (Es 1116/1118) onde mantém a argumentação a respeito dos percentuais aplicados na apuração da base de cálculo. Posteriormente, o Serviço do Contencioso Administrativo solicitou esclarecimentos ao Serviço de Fiscalização pelo fato de, embora houvesse previsão na normativa de aplicação de 20% sobre o valor da nota fiscal para apuração de mão-de-obra nos serviços de drenagem, relativamente a algumas notas, foi aplicado o percentual de 6%. Em resposta, a auditoria fiscal informou que houve equívoco pela aplicação do percentual de 6%, quando o correto seria 20%. Esclarece que eventuais diferenças deverão ser lançadas posteriormente. A notificada manifestou-se sem nada acrescentar (fls 1133/1139). Pelo Acórdão n°04-14.850 (fls. 1153/1177), o lançamento foi considerado procedente, porém, foi excluída do pólo passivo a tomadora de serviços, em razão de tratar-se de órgão público contratante de obra de construção civil, situação em que não se verifica a responsabilidade solidária. A notificada apresentou recurso (fls. 1182/1217) onde efetua a repetição das argumentações já apresentadas em defesa. O recurso teve seguimento por força de liminar concedida em mandado de segurança. É o relatório. 5 - Processo II° 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401 -00.169 Fl. 1.238 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre afastar a preliminar de que teria ocorrido o cerceamento de defesa em virtude do prazo concedido para a apresentação de defesa. Ainda que tenham sido lavradas contra a recorrente, várias notificações e autos de infração, o prazo estabelecido pela lei não prevê a possibilidade de alongamento do prazo de defesa em razão do número de notificações ou autuações resultantes da ação fiscal. Como a autoridade administrativa está cingida ao Princípio da Estrita Legalidade, não cabe qualquer ato discricionário no sentido de alterar o prazo estabelecido, com base nas alegações apresentadas. Assim, não seria possível conceder prazo diferenciado à recorrente que não aquele previsto no art. 37, § 1' da Lei ri' 8.212/1991. Nesse sentido, rejeito essa preliminar. Quanto à preliminar de decadência, a mesma deve não deve ser acolhida, pelas razões que se seguem. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n" 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciáriaS da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n" 8.212/1991 encontra-se vigente no • ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários if 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por 'X‘ 6 Processo n° 30590.001158/2007-26 S2-C4T1. Acórdão n.° 2401-00.169 H. 1.239 unanimidade, cm decisão plenária que declarou a inconstitueionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n" 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Viáculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso 1 do § (mico, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo cita-do encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de ofício, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (gn.)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 40 do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 c 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional tf 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 7 Processo IV 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 3.240 § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3' Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, confarme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. - E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela 1,ei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação findada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 05/2000 a 05/2002 e foi efetuado em 24/11/2005, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.1 73 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: • I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Ii - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refère este artigo extingue- , se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sideito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 8 • Processo n° 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.241 Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributáriõ definiu no art. 150, § 4°o seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°_ Se a lei não .fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4 0 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCL4L DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, 1, E 150, § 4 0, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por - homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida • autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento • antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para 9 Processo o' 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.' 2401-00.169 Fl. 1.242 o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fino gerador, confirme estabelece o § 40 do art. 150 do C/2V. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CIN. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150„ 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN: Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I" Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, ainda que existam recolhimentos, trata-se de situação em que se caracteriza a conduta dolosa da notificada que, sistematicamente, omitiu parte de seu faturamento, ao fazer constar valores menores em suas vias de notas fiscais de serviços prestados. Assevere-se que tais valores a menor acabaram por servir de base aos lançamentos efetuados, vez que foram aferidos com base no faturamento e, por conseqüência, • afetaram diretamente o cálculo do montante das contribuições previdenciárias, o que pode ensejar a necessidade de lançamento complementar. A conduta da recorrente levou a auditoria fiscal a elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, ante as evidências da ocorrência de crime em tese. No que tange ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial obedece regra especifica, qual seja, aquela prevista no § 4' do art. 150, do CTN. Entretanto, tal dispositivo é claro no sentido de que afasta-se a aplicação do mesmo em caso de dolo, fraude ou simulação. 10 Processo n°36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.243 O dispositivo é muito claro no sentido de que não pode um contribuinte que adotou condutas indevidas, como fraude, dolo ou simulação, beneficiar-se de um prazo decadencial mais favorável que o previsto na regra geral. Afastada a utilização da regra especifica, aplica-se a regra geral, no caso, o art. 173, inciso I do CTN. Julgados do Conselho de Contribuintes também se apresentam no mesmo sentido, ou seja, restando caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 40 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I ambos do CTN. Abaixo transcrevo, a titulo de exemplificação, as ementas de alguns acórdãos: "1' Conselho — 8" Câmara Recurso 146870 —Acórdão 108-09631 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRRIAno-calendário: 1998 DECADÊNCIA. Para os tributos lançados por homologação, o inicio da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do .fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do ,ss 4' do artigo 150 do Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial é realizada nos termos do art. 173, inciso I, do CTN" • "1" Conselho — 7° Câmara Recurso 152994— Acórdão 107-09311 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000 IRPJ DECADÊNCIA.. DOLO, • FIM UDE OU SIMULA ÇÃO. - Nos lançamentos por homologação, a contagem do prazo decadencial, de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, não se aplica aos casos de dolo, .fraude ou simulação; nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue a regra geral prevista no art. 173, .1, do CTN. . . CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. FRAUDE. ART. 173, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DA LEI N" 8212/91. Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições sociais, a norma aplicável é o Código Tributário Nacional. Não pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência, • afastando a regra expressa do CTN, formalmente lei • complementar. - Processo n" 36590.001158/2007-26 S2-C41'1 Acórdão n.° 2401-00.169 Fl. 1.244 MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. A falta de escrituração de parte expressiva das receitas, reiteradamente, em todos os meses de dois anos-calendário consecutivos, demonstra ter a autuada agido com dolo, caracterizando o evidente intuito de fraude, que dá ensejo à aplicação da multa por infração qualificada, no percentual de 150%." Portanto, resta afastada a aplicação do § 4" do art. 150 para a aplicação do art. 173 inciso 1, ambos do CTN. Dessa forma, conclui-se que não ocorreu a decadência. Quanto à alegação de descabimento de aferição indireta, entendo que não assiste razão à recorrente. A aferição indireta é um procedimento utilizado pela auditoria fiscal, quando por alguma razão, a contabilidade da empresa não demonstra fidedignamente os fatos geradores ocorridos, bem como o recolhimento das contribuições previdenciárias destes decorrentes. A possibilidade de o lançamento ser efetuado por aferição indireta está prevista em lei, no caso, art. 33, parágrafos 3' e 6" da Lei n° 8.212/1991 que versa o seguinte, na redação dada pela Medida Provisória 449/2005: "Art.33.À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. I 1, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos (..) §3'Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (..) • § Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. No caso em tela, a auditoria fiscal demonstra fartamente as irregularidades verificadas que dariam ensejo à desconsideração da contabilidade e aferição da contribuição devida. A recorrente deixou de lançar em sua contabilidade diversos fatos geradores de contribuições previdenciárias, lançou faturamento a menor, não correspondente àquele informado na via da nota fiscal de serviço do tomador. Lançou fatos geradores em títulos 12 Pmeosso n°36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.169 F I. 1.245 impróprios. Portanto, a meu ver, resta mais do que demonstradas as razões que levaram a auditoria fiscal a utilizar a prerrogativa da aferição indireta. Quanto à alegação de que a auditoria fiscal teria utilizado percentuais indevidos, também não é possível conferir razão à recorrente. Os percentuais aplicados estão de acordo com as instruções normativas para cada tipo de serviço. A recorrente manifesta seu inconformismo e alega que para as notas fiscais n" 946 e 959, embora houvesse destaque do valor da mão-de-obra empregada nas mesmas, a aferição ocorreu sobre o valor total da nota. Entretanto, tal questão já foi esclarecida pela auditoria fiscal. As citadas notas fiscais não serviram de base para o presente lançamento, pois se referem às competências 02 e 03/2003, para as quais não houve qualquer lançamento na presente notificação. Também não procede a alegação de que não teriam sido computados os valores pagos. Como se pode observar da planilha de cálculo da contribuição já mencionada, a auditoria fiscal efetuou o abatimento dos recolhimentos vinculados à prestação dos serviços que ensejou o lançamento em testilha. A recorrente alega, ainda, a ilegalidade da aplicação da taxa de juros SEL1C, como juros moratórios. A aplicação de tal taxa tem amparo legal no art. 34 da Lei n" 8.212/1991 e não cabe ao julgador no âmbito administrativo, em obediência ao princípio da legalidade, negar aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico sob o argumentos de que o mesmo seria inconstitucional ou afrontaria legislação hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTj 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - • Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em • decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - 1 Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas 13 - Processo n° 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.169 Ft L246 contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo fbrmal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Saraiva 21). (g.n)" Ademais, tal questão foi, inclusive, sumulada no âmbito do então Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n" 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Relativamente ao inconformismo da recorrente pelo indeferimento do pedido de produção de prova pericial contábil, não lhe confiro razão. Não se vislumbra a ocorrência do alegado de cerceamento de defesa pelo indeferimento da perícia solicitada. A necessidade de perícia para o deslinde da questão tem que restar demonstrada nos autos. No que tange à perícia, o Decreto n" 70.235/1972 estabelece o seguinte: Art.16 - A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efètuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; § 1 0 - Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. • Da leitura do dispositivo, verifica-se que a recorrente não cumpriu os requisitos necessários à formulação de perícia pois limitou-se a requerer produção de prova pericial contábil. Não tendo sido demonstrada pela recorrente a necessidade da realização de perícia, não se pode acolher a alegação de cerceamento de defesa pelo seu indeferimento. 14 • Processo 110 36590.001158/2007-26 S2-C4T1 Acórdão o.' 2401-00.169 Fl. 1.247 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 II, A ARIA BANDE A - Relatora • 15

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Numero do processo: 18471.001592/2003-57
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS – Comprovada, parcialmente, a origem dos depósitos bancários, afasta-se a presunção legal relativa prevista no art. 42 da Lei 9430, de 1996, que devem ser excluidos da base de cálculo do lançamento. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-47.373
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo do ano calendário de 1998 o valor de R$ 65.000,00 e cancelar a exigência referente aos anos-calendário de 2000 e 2001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROGÉRIO JONAS ZYLBERSZTAJN. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para • excluir da base de cálculo do ano calendário de 1998 o valor de R$ 65.000,00 e cancelar a exigência referente aos anos-calendário de 2000 e 2001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA M RIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE SILVANA MANCINI KARAM RELATORA FORMALIZADO EM: 30 mAl 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE • FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Processo n° : 18471.001592/2003-57 Acórdão n° : 102- 47.373 Recurso n° :140.542 Recorrente : ROGÉRIO JONAS ZYLBERSZTAJN RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em 27.06.2006 por omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários com origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430 de 1.996 e demais comandos normativos dispostos no lançamento, às fls. 86. Os depósitos bancários foram apurados e o fato gerador do IRPF ocorrido, nos últimos dias dos meses de janeiro, março, agosto e dezembro de 1.998; janeiro a abril de 1.999; junho, julho, setembro e outubro de 1.999; outubro • de 2.000; janeiro, março, maio, agosto e setembro de 2.001, totalizando um crédito tributário de R$ 327.129,95, acrescido de multa de oficio de 75% e demais imposições legais. Na Impugnação, suscita o sujeito passivo preliminar de decadência dos lançamentos cujos fatos geradores ocorreram até o mês de junho do ano calendário de 1.998 e requer a aplicação do artigo 150 parágrafo 4°. do Código Tributário Nacional. Reitera enfim, a exclusão dos depósitos de R$ 5.000,00 e de • R$ 12.895,79 realizados em janeiro e março de 1.998, respectivamente, extintos • pela decadência. Suscita ainda a preliminar de anulação do lançamento, posto que baseado em extratos bancários, seja afastada a multa de 75% porque abusiva e a taxa SELIC como índice de apuração dos demais encargos legais. Requer pela exclusão dos depósitos, cujo imposto respectivo promoveu o recolhimento conforme os DARFs que apensa aos autos, correspondentes aos seguintes lançamentos, conforme demonstrativo de fls. 168: (a) depósito de 30.09.1999 no valor de R$ 70.000,00; (b) depósito de 27.10.2002 no valor de R$ 23.000,00 e (c) depósito de 25.01.2.001 no valor de R$ 36.174,14 2 . , Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° : 102- 47.373 Comprova a origem dos seguintes depósitos: (1)R$ 60.000,00 realizado em 10.08.1998, decorrente de alienação do imóvel de n. 201 da Rua Joaquim Cardoso, 150 e do imóvel 320 da Rua Nehemias Gueiros, 160, conforme escrituras publicas lavradas nos serviços notariais (doc. às fls. 119 e seguintes) operação realizada por R$ 30.000,00 cada imóvel; (2) R$ 20.595,20 realizado em 18.12.1998 decorrente de operação na Bolsa Mercantil e de Futuros, pregão de 17.12.1998, conforme Nota de Corretagem n. 6803 da mesma data (doc. às fls. 125); (3) depósito interagências de R$ 54.266,72 efetuado em 22.12.1998 decorrente de operações com títulos da Telebrás, na BOVESPA, realizada em 17.12.1998 e liquidada em 22.12.1998, conforme Nota de Negociação n. 2737 (doc. às fls. 127 e seguintes); (4) depósito de R$ 68.752,25 realizado em 26.01.99 decorrente do resultado de operações com títulos da TELEBRÁS junto à BOVESPA, pregão de 20.01.99, liquidadas em 26.01.1999, conforme nota de corretagem n. 2503 (doc. de fls. 131 e seguintes); (5) depósito no valor de R$ 5.861,51 decorrente do resultado de operações com títulos da TELEBRÁS junto à BOVESPA pregão de 29.01.99, liquidada em 03.02.1999 conforme nota de corretagem n. 2602 (doc. de fls. 137 e seguintes); (6) R$ 76.422,72 efetuado em 09.03.99 decorrente do resultado de operações com títulos da TELEBRÁS junto à BOVESPA pregão de 04.03.99, liquidadas em 09.03.1999 conforme nota de corretagem n. 3217 (doc. de fls. 138 e seguintes); (7) R$ 55.644,91 de 11.10.1999, decorrente do resultado de operações com títulos da TELEBRAS junto à BOVESPA, pregão de 06.10.1999, conforme Aviso de Negociações de Ações — ANA, emitido pela AGORA DTVM S/A emitido em 08.10.1999 (doc. de fls.; 148 e seguintes); (8) R$ 67.619,00 efetuado em 17.06.1999 decorrente de operação na Bolsa Mercantil e de Futuros, pregão realizado em 16.06.1999 conforme Nota Fiscal de Corretagem 12.374 da mesma data (doc. de fls. 146 e seguintes); (9) R$ 20.400,00 de 16.08.2001 decorrente de recebimentos de lucros distribuídos por BIG LAND Empreendimentos e } —Participações Ltda., (doc. de fls. 152). 3 Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° : 102- 47.373 • Requer por fim, aos valores ainda remanescentes, a aplicação do artigo 42, parágrafo 3°. , Inciso II da Lei 9.430 de 1.996 que determina a exclusão dos depósitos em valor inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório no ano calendário não ultrapasse o limite de R$ 80.000,00. Às fls. 156, apresenta nova petição na qual apensa — ainda dentro do prazo impugnatório --- os respectivos DARFs de recolhimento relativos aos depósitos bancários cuja origem, alega, não pode localizar. Os recolhimentos foram realizados na mesma data. As fl. 175 encontra-se apensada a r. decisão da DRJ de origem que acolheu parcialmente a Impugnação conforme segue. Inicialmente afastou a preliminar de decadência sob alegação de que o termo "a quo" para a deflagração do prazo qüinqüenal se inicia a partir da data da entrega da declaração de ajuste anual, "in casu" a partir de 28.04.1999, data da entrega da DAA do ano calendário de 1998, ex. 1999. Assim, considerando que o contribuinte tomou ciência do lançamento em 27.06.2003, conforme documento de fls. 83 dos autos, não há que se falar em decadência dos lançamentos relativos ao ano calendário de 1.998. Foram parcialmente acolhidas as razões e provas trazidas pelo contribuinte impugnante e considerados mantidos por ausência de documentação hábil e suficiente para comprovar a origem respectiva, os seguintes lançamentos: • (1) R$ 5.000,00 de janeiro/98; R$ 12.895,79 de março/98 e R$ 60.000,00 de agosto/98; (2) R$ 10.000,00 de abril/99; R$ 67.619,00 de junho/99; R$ 20.660,00 de julho/99; R$ 70.000,00 de setembro/99; (3) R$ 28.435,16 de outubro/2000; e (4) R$ 47.382,97 de janeiro/2001; R$ 11.558,86 de março/2001; R$ 10.000,00 de maio/2001; R$ 20.400,00 de agosto/2001; R$ 1.500,00 de setembro/2001. Foram mantidas ainda, a Taxa Selic e multa de 75% conforme • determinação legal a ser seguida pela DRJ. No Recurso Voluntário, postula o Recorrente pelo reconhecimento e abatimento dos valores que recolhera e apresentara os respectivos DARFs, apensos às fls. 156 em diante dos autos. São os seguintes os recolhimentos 4 • Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° : 102- 47.373 praticados pelo Recorrente: (1) IRPF no valor principal de R$ 18.890,00 e mais acréscimos legais, relativo ao depósito de 30.09.1999, no montante de R$ 70.000,00; (2) IRPF no valor principal de R$ 5.965,00 e mais acréscimos legais, relativo ao depósito de 27.10.2.000, no montante de R$ 23.000,00 e (3) IRPF no valor principal de R$ 9.587,89 e mais acréscimos legais, relativo ao depósito de 25.01.2001 no montante de R$ 36.174,14. Requer ademais, em síntese, o seguinte: • A aplicação do instituto da decadência aos lançamentos com fato gerador ocorrido antes de 27 de junho de 1998, conforme o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150, parágrafo 4°. do CTN; • Afastamento do AI porque baseado em extratos bancários e mera presunção de omissão de rendimentos; • Reconhecido os valores já recolhidos, aplicada a decadência conforme acima postulado e ainda, o comando do artigo 42, e o Inciso II do parágrafo 3°. da Lei 9.430/96 que trata da exclusão dos depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00 limitados a R$ 80.000,00 no mesmo ano calendário, restarão mantidos exclusivamente os lançamentos de R$ 60.000,00 relativo ao ano de 1998 e de R$ 20.400,00 relativo ao ano calendário de 2.000, cujas origens foram exaustivamente esclarecidas; • Às fls. 208 dos autos demonstra o recorrente (reproduzindo o constante dos extratos bancários apensados aos autos), os depósitos individualizados que, forma do artigo 42, Inciso II de seu parágrafo 3°. da Lei 9.430/96 devem ser objeto de exclusão. São eles: • no ano calendário de 1998, em 30.01.1998 o deposito de R$ 5.000,00; • em 30.04.1999 depósito de R$ 10.000,00; em 05.07.1999 depósito de R$ 10.500,00; em 27.07.1999 depósito de R$ 4.000,00 e em 30.07.1999 depósito de R$ 6.160,00 totalizando no ano calendário de 1999 o montante de R$ 30.660,00; • em 10.10.2000 o montante de R$ 5.435,16, totalizando esse montante no ano calendário de 2.000; • em 04.01.2001 depósito de R$ 3.458,83; em 12.01.2001 depósito de R$ 7.750,00; em 01.03.2001 depósito de R$ • 10.479,36; em 06.03.2001 depósito de R$ 1.079,50; em 30.05.2001 depósito de R$ 10.000,00 e 14.09.2001 depósito de R$ 1.50,00 totalizando R$ 34.267.69 no ano calendário 00de 2.1 Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° :102- 47.373 • afastamento da multa de oficio de 75% porque a considera abusiva e confiscatória; • afastamento da taxa SELIC para o cálculo dos acréscimos legais em face da decisão do STJ que a tem entendido ilegal. É o Relatór,I. 6 Processo n° :18471.001592/2003-57 • Acórdão n° : 102- 47.373 • VOTO Conselheira SILVANA MANCINI KARAM, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, inclusive quanto à garantia de instância mediante arrolamento de bens às fls. 246. A intimação da decisão da DRJ foi dada em 12 de abril de 2004 e o recurso foi interposto em 12 de maio de 2004. Inicialmente, afasto a preliminar de decadência em relação aos os depósitos anteriores a 27 de junho de 1998, como é o caso do depósito de R$ 5.000,00 realizado em 31.01.98 e de R$ 12.895,79 realizado em 31.03.1998, na forma postulada pelo sujeito passivo. Ocorre que o fato gerador do IRPF, exceto no caso de situações especificadas na legislação, vai se formando ao longo do ano calendário e culmina em 31.12. de cada ano quando afinal, se faz a apuração dos rendimentos auferidos, das despesas havidas, etc. Portanto, com relação aos depósitos bancários com origem considerada não comprovada, praticados no ano calendário de 1998, a regra não é diversa e o fato gerador se deflagra em 31.12.98. Na hipótese vertente, o prazo qüinqüenal encerra-se em 31.12.2003. O Auto de Infração foi lavrado em 27 de junho de 2003 e portanto, não se encontra decadente. Com referência ao depósito de R$ 60.000,00 realizado em agosto de 1.998, com origem na venda dos dois imóveis, entendo que as cópias das escrituras públicas que foram apensadas aos autos, comprovando a operação de alienação praticada, bem como os valores envolvidos, confirmam as alegações do recorrente e esclarecem plena e definitivamente a pretendida origem desses valores, cabendo portanto, a exclusão destes do crédito tributário. (doc. às fls. 119 e seguintecsy 7 ' .. . • . Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° : 102- 47.373 O depósito de R$ 74.861,92 de dezembro de 1998 foi anteriormente excluído do lançamento pela decisão proferida pela DRJ de origem e o depósito de R$ 60.000,00 de agosto de 1998 é ora também afastado por este VOTO nos termos das razões acima expostas, remanescendo no ano calendário de 1998, os valores de R$ 5.000,00 e R$ 12.895,79 depositados em janeiro e março, respectivamente. Ao depósito de R$ 5.000,00 cabe a aplicação do inciso II do parágrafo 3°. do artigo 42 da Lei 9.430 de 1.996 que determina o afastamento dos depósitos bancários de valor inferior a R$ 12.000,00 respeitado o limite anual de R$ 80.000,00. O outro depósito deve ser mantido posto que não comprovada a sua origem. Com referência ao ano calendário de 1999, remanescem os depósitos de R$ 10.000,00 do mês de abril; de R$ 20.660,00 que se refere a totalização dos seguintes depósitos individuais — R$ 10.500,00 de 05.07.; R$ 4.000,00 de 27.07; e, R$ 6.160,00 de 30.07., todos de valor inferior a R$ 12.000,00 e dentro do limite de R$ 80.000,00 estabelecido pelo artigo 42, parágrafo 3°. inciso II • da Lei 9.430 de 1.996. Significa dizer que esses depósitos devem ser excluídos do •lançamento, bem como, deve ser reconhecido o pagamento do valor do imposto correspondente ao depósito de R$ 70.000,00 de setembro desse mesmo ano, conforme DARFs de fls. 156 em diante. Com referência ao depósito de outubro de 2.000, no montante de R$ 28.435,16, deve ser inicialmente reconhecido o pagamento do imposto de renda correspondente ao valor R$ 23.000,00, remanescendo o depósito de R$ 5.965,00, ao qual se aplica o mesmo critério acima especificado, qual seja, o • comando indicado no artigo 42, parágrafo 3°. Inciso II da Lei 9.430 de 1.996 que prevê a sua exclusão. O DARF se encontra apensado às fls. 156 e seguintes. Com relação ao ano calendário de 2.001, cabe acolher como hábil e suficiente o recibo apresentado pelo Recorrente e demais documentos acostadojs _ao 8 . • Processo n° :18471.001592/2003-57 Acórdão n° :102- 47.373 RV que robustecem a prova anteriormente trazida, afastando do lançamento em pauta, o depósito de R$ 20.400,00 de agosto do mencionado ano calendário. • Cabe também reconhecer, com relação ao depósito de janeiro de 2001, no valor de R$ 47.382,97 o imposto de renda recolhido, relativo ao montante de R$ 36.174,14 (DARFs às fls. 156 e seguintes), remanescendo o depósito de R$ 11,208,83 para esse mesmo mês de janeiro de 2001. Os demais depósitos do ano calendário de 2001 se encontram individualizados às fls. 208 do RV, conforme segue: R$ 3.458,83 em 04.01.; R$ 7.750,00 em 12.01; R$ 10.479,36 em 01.03.; R$ 1.079,50 em 06.03.; R$ 10.000,00 em 30.05.2001 e R$ 1.500,00 em 14.09, totalizando nesse ano calendário o montante de R$ 34.267,69. A esses depósitos remanescentes praticados no ano calendário de 2001, de igual modo, cabe a aplicação do comando legal expresso no artigo 42, parágrafo 3°, Inciso II da Lei 9.430 de 1.996, posto que seus valores são inferiores a R$ 12.000,00 e seu total no ano calendário não ultrapassam o montante de R$ 80.000,00. Em síntese, foram excluídos da base de cálculo do lançamento do ano calendário de 1998, o montante de R$ 65.000,00 e mantido o depósito de R$ 12.895,79, com a multa de ofício de 75% e demais acréscimos legais calculados com base na TAXA SELIC. Quanto ao IRPF decorrente dos demais depósitos praticados nos anos calendários de 1999, 2000 e 2001 são estes cancelados integralmente pelas razões acima expostas. Sala das Sessões - DF, 27 de janeiro de 2006. "Oh@ A S ANA MANCINI KARAM 9

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