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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4754196 #
Numero do processo: 10140.003653/2001-99
Data da sessão: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1992 a 28/02/1992, 01/04/1992 a 30/06/1992, 01/08/1992 a 30/10/1992, 01/07/1993 a 31/01/1999 DECADÊNCIA. EFEITO DA RESOLUÇÃO N. 49/95 DO SENADO FEDERAL. PRAZO DECADENCIAL. Pedido de restituição/Compensação de indébitos referentes a contribuição para o PIS deve ser formulado antes do prazo de cinco anos, contados da data da publicação da Resolução n. 49, do Senado Federal, há de se reconhecer a perda do direito quando pleiteado após 10 de outubro de 2000. DECADÊNCIA. EFEITO DA ADIn n.1.417-0/DF. 0 prazo decadencial para pleitear indébitos decorrentes dos pagamentos realizados sob a égide da Medida Provisória n.1212 11995, conta-se o prazo decadencial iniciado na data da publicação da ADIn n. 1.417-0/DF, 16 de agosto de 1999, extinguindo o direito em 16/08/2004. DIREITO DE RESTITUIÇÃO. Ê assegurado ao sujeito passivo o direito de ser restituído dos valores referentes pagamentos indevidos ou a maior, em decorrência de erro ou por imposição de norma declarada pelo STF inconstitucional. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31.12.9,5, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n. 8, de 27.06.97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01.01.96, nos termos do art. 39, parágrafo 4° da Lei n. 9.250/95. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-000.217
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito de restituição do PIS em relação aos pagamentos indevidos efetuados entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, observado o critério da semestralidade da base de cálculo. Vencidos os Conselheiros Antônio Carlos Atulim e Marcos Tranchesi Ortiz que negaram provimento ao recurso por considerarem que o contribuinte decaiu do direito de pedir restituição.
Nome do relator: DOMINGOS DE SÁ FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1992 a 28/02/1992, 01/04/1992 a 30/06/1992, 01/08/1992 a 30/10/1992, 01/07/1993 a 31/01/1999 DECADÊNCIA. EFEITO DA RESOLUÇÃO N. 49/95 DO SENADO FEDERAL. PRAZO DECADENCIAL. Pedido de restituição/Compensação de indébitos referentes a contribuição para o PIS deve ser formulado antes do prazo de cinco anos, contados da data da publicação da Resolução n. 49, do Senado Federal, há de se reconhecer a perda do direito quando pleiteado após 10 de outubro de 2000. DECADÊNCIA. EFEITO DA ADIn n.1.417-0/DF. 0 prazo decadencial para pleitear indébitos decorrentes dos pagamentos realizados sob a égide da Medida Provisória n.1212 11995, conta-se o prazo decadencial iniciado na data da publicação da ADIn n. 1.417-0/DF, 16 de agosto de 1999, extinguindo o direito em 16/08/2004. DIREITO DE RESTITUIÇÃO. Ê assegurado ao sujeito passivo o direito de ser restituído dos valores referentes pagamentos indevidos ou a maior, em decorrência de erro ou por imposição de norma declarada pelo STF inconstitucional. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31.12.9,5, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos indices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n. 8, de 27.06.97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01.01.96, nos termos do art. 39, parágrafo 4° da Lei n. 9.250/95. Recurso Provido em Parte. Antonio Carlos Atulim Presid te -NJ Domingos d Sá Filho - Rei EDITADO EM 10/03/2010 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito de restituição do PIS em relação aos pagamentos indevidos efetuados entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, observado o critério da semestralidade da base de cálculo. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Marcos Tranchesi Ortiz que negaram provimento ao recurso por considerarem que o contribuinte decaiu do direito de pedir restituição. Participaram do presente jul nselheiros Robson José Bayerl, Domingos de SA Filho, Carlos Alberto Do uplente), Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Ausente o Conselheiro Ivan Alegretti. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o v. Acórdão que manteve o indeferimento do pedido de restituição/compensação formulado as fls. 01/06, por meio do qual pretende reaver valores pago a maior ou indevido recolhidos a titulo de PIS, apurados no período de 01.02.1992 a 28.02.1992; 01.04.1992 a 30.06.1992; 01.08.1992 a 30.10.1992; 01.07.1993 a 31.01.1999. O pedido de restituição se refere aos créditos oriundos de pagamentos considerados indevidos ou a maior para o PIS decorrente dos Decretos-Leis ifs 2.445 e 2.449 ambos de 1988 e por imposição da Medida Provisória no 1.212/95, em razão da declaração de inconstitucionalidade. A solicitação foi protocolada em 21 de dezembro de 2001, junto da qual foram anexadas planilhas referentes aos créditos e comprovantes de recolhimentos. Aduz que o direito de pleitear o indébito encontra configurado no reconhecimento de inconstitucionalidade declarado pelo Supremo Tribunal Federal, tanto em relação aos Decretos, bem como, a Medida Provisória n. 1.212/95 e da Resolução n. 49/95 do Senado Federal. Em relação à exigência imposta pela Medida Provisória n. 1.212/95, sustenta que inexiste fato gerador no período considerado inconstitucional, isto é, de 10 de outubro de 1995 até janeiro de 1999, pois a Lei n° 9.715, de 25 de novembro de 1998, manteve o mesmo o (1) 2 Processo n° 10140.003653/2001-99 S3-C4T3 AcOrdao n.° 3403-00.217 Fl. 2 vicio da Medida Provisória n. 1.212/95. Diante da declaração de inconstitucionalidade do rt. 18, respectivamente, da Medida Provisória no 1.212/95 e da Lei Federal n°9.715/98. Entretanto, diz que em relação as empresas exclusivamente prestadora de serviços, ate 12/98 as contribuições para o PIS devem ser calculadas de acordo com a Lei Complementar n°07, de 7 de setembro de 1970, na modalidade PIS-Dedução e PIS-Repique . Ao apreciar o pedido da Recorrente, a Administração entendeu que o direito preitear o indébito teria sido extinto pela decadência, a contar da data do pedido, conforme disposto no § 1° do art. 150 do CTN. Em relação alegação de ausência de legislação no período de primeiro de outubro de 1995 até fevereiro de 1999, afastou o argumento sob o fundamento de que a exigência da contribuição para o PIS com base na Medida Provisória n° 1.212/95, se convalidou pelas suas reedições até ser convertida em Lei, vez que, a declaração de inconstitucionalidade se refere tão-só em relação retroação da norma que deixou de observar o período nonagesimal, período este que passou ser válida as determinações contidas na Lei Complementar n. 07, de 1970, por essa razão não haveria que se falar em ocorrência de indébito. É o relatório. Voto Conselheiro Domingos de sa Filho, Relator Trata-se de recurso tempestivo e atende os pressupostos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. A Recorrente pretende reaver todos os pagamentos da contribuição para o PIS referente ao período de 01/01/1992 a 31/12/1998. 0 pedido de restituição se refere a créditos oriundos de pagamentos considerados indevidos por força dos Decretos 2.445 e 2449/88 e decorrentes da retroação da norma contida no art. 18 da Medida Provisória n° 1.212/95, em razão da declaração de inconstitucionalidade. A decisão singular afastou o pleito considerando que o direito de solicitar ressarcimento teria sido alcançado pela decadência. Assim, se impõe em primeiro plano o exame da decadência. A contagem de prazo em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, tendo como razões os julgados referentes aos decretos-lei 2.445 e 2449 e o da Medida Provisória n. 1.212/95, que o termo inicial do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago inicia-se: 1) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal — STF; 2) da Resolução do Senado Federal que confere efeito erga omnes decisão proferida inter partes e, processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 3) da publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. 3 No entanto, há entendimento que é de 5(cinco) anos o prazo para pedir restituição/compensação de indébitos tributários, a contar do efetivo pagamento, no entanto, a jurisprudência majoritária neste Conselho de Contribuinte faz importante distinção nas situações em que o pedido decorre de situação jurídica conflituosa, especificamente quando decorra de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de lei. Nestes casos, tem-se entendido que o prazo decadencial só tem inicio na data da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, da publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária ou quando editada a Resolução do Senado Federal, pois é a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. A meu sentir o direito do contribuinte só nasce após a declaração de inconstitucionalidade da norma da exação tributária, portanto, com todo o respeito àqueles que entendem de modo divergente, pois o sujeito passivo encontra-se diante da presunção de constitucionalidade da lei editada. A Medida Provisória, que é lei sob condição resolutiva, presume-se constitucional enquanto não declarada incompatível com o texto supremo, é o que ensinam os professores Jorge Ulisses e Jacoby Fernandes. Aduziu o Recorrente que no caso em tela os créditos não foram alcançados pelo instituto da prescrição, visto que, o prazo de restituição e compensação começa a fluir com a edição da Medida Provisória n. 1.621/96, publicada ern 12.06.98, que modificou a redação do parágrafo segundo da Medida Provisória 1.244/95, in verbis: "2° - O disposto neste artigo não implicará a restituição ex officio de quantias pagas". A jurisprudência tem norteado no sentido que o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador ou quando da declaração de ineonstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal e da Resolução do Senado Federal, consubstanciando seus argumentos veio a colação entendimento do STJ e do STF. "A primeira no sentido de que a decadência do direito de pleitear a restituição começa a fluir com o decurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos da data em que ocorreu a homologação tácita do lançamento; a segunda no sentido de que o prazo prescricional se da com o decurso de cinco anos contados da data em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a lei que se fundamenta a questão, tendo, por conseguinte a conclusão de que todos os faros geradores de pagamento indevidos ocorridos nos últimos dez anos (art. 168 do CTN) anteriores ez data de declaração de inconstitucionczlidade pelo STF, podem ser objeto de pedido de restituição nos cinco anos seguintes ã data em que o STF se manifestou". A Camara Superior de Recursos Fiscais sintetizou bem essa questão no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa tem o seguinte teor: "Decadência". Pedido de Restituição. Termo Inicial. Ern caso de conflito quanto la incanstitucionalidade de exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: 4 Processo n° 10140.003653/2001-99 S3-C4T3 Fl. 3 Acórddo n.° 3403-00.211 Da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; da Resolução do senado que confere efeito "erga omnes" a decisão proferida "inter partes" em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; "da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido e exação tributhria." Neste mesmo sentido têm sido as decisões nas Câmaras, como se constata por meio da ementa do Acórdão n. 202.15.492, de 17/03/2004, da lavra da eminente Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, assim redigida: "PIS — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTO EFETUADOS COM BASE EM NORMAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS — PRAZO DECADENCIAL. — Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito a sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (entendimento baseado no .RE n. 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não podia exercitar. (..)". Impõe-se registrar a ementa do brilhante voto da relatoria do eminente conselheiro Renato Scalco Isquiero, trazido à colação pela Recorrente, que assim dispõe: "Ementa: PIS — RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN — 0 prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação jatica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para des constituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13/07/99. SEMESTRALIDADE. Tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bent como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a edição 5 da Medida Provisória n° 1.212/95, é o faturamento do Sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso Provido." oportuno trazer A colação o comentário referente ao assunto de Leandro Paulsen, em Direito Tributário, A Luz da Doutrina e da Jurisprudência, que ensina: "Tributo declarado inconstitucional pelo STF". Decisão do STF como termo inicial da contagem do prazo decadenciaL STJ. Procuramos identificar a origem da posição do STJ no sentido de que o prazo pra repetição contar-se-ia da decisão do STF. A I" Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. No Recurso Especial n. 43.502 e também no 44.952. Houve transcrição, pelo MM. Américo Luz, de voto anteriormente proferido pelo MM. Pdclua Ribeiro no Resp. 44.221/PR, em que resgatara voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC. 44.403/3, na 1 0 7'. do TRF5, em abril de 1994,sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricardo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta". Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: "Na declaração de inconstituciozzalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida enz ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." A recorrente requereu restituição de crédito oriundo de pagamento que julga indevido ou pago a maior para o PIS/ PASEP, com base nos Decretos-Leis rips 2.445 e 2.449/88. Entendo que em relação ao período de apuração até setembro de 1995 o pedido de restituição/ compensação com base nos Decretos acima mencionados está albergado pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal. Assim, conta-se o prazo decadencial a partir de 10 de outubro de 1995, extinguindo este direito em 10 de outubro de 2000. Portanto, os fatos geradores ocorridos sob a égide Decretos-Leis rips 2.445 e 2.449/88, a demarcação da norma que regeria a incidência da contribuição para o PIS no período, decorreu, sem sombra de dúvida, da solução de uma situação jurídica conflituosa dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, e no caso dos Decretos-leis expurgados do mundo jurídico por meio da Resolução n° 49/95 do Senado Federal. Considerando, para tanto, o lapso temporal de 5 (cinco) anos, contado de 10 de outubro de 2000, o pedido foi protocolado em 21 de dezembro de 2001, quando o direito de pleitear já teria sido alcançado pela decadência. Assim sendo, impe em reconhecer a perda do direito da recorrente pleitear A restituição de possíveis créditos decorrentes dos Decretos-Leis números 2.445 e 2.449, ambos de 1988. No que concerne aos créditos pleiteados em decorrência dos pagamentos de obrigação referentes a fatos geradores após setembro de 1995, a incidência da contribuição 6 Processo no 10140.003653/2001-99 S3-C4T3 AcOrdlio n.° 3403-00.217 Fl. 4 para o PIS no período apontado deu-se com base na Medida Provisória n. 1.212, de 28 de novembro de 1995, e suas reedições, convertida em Lei n°9.715, de 25 de novembro de 1998. Em relação aos pagamentos sob a imposição da norma contida na Medida Provisória número 1.212, de 28 de novembro de 1995, o inicio da contagem do prazo decadencial obedece outro comando. A Medida Provisória n° 1.212/1995, em seu art. 15 ° (que veio a ser o art. 18° da Lei n° 9.715/98), determinou aplicação de suas disposições "aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 1995", entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 1.417-0/DF, declarou esta retroação da norma inconstitucional. Em decorrência desta decisão, as novas disposições foram submetidas anterioridade nonagesimal inscrita no parágrafo 6° do art. 195 da Constituição Federal de 1988, que passou a produzir efeito apenas a partir de primeiro de março de 1996. Portanto, a demarcação da norma que regeria a incidência da contribuição para o PIS, no período de primeiro de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, dirimida por meio do julgamento do recurso extraordinário e refletido por meio da ADIn n. 1.417-0/DF, publicada em 16108/1999. Deste modo, para o exame da decadência do direito de pleitear a restituição dos indébitos relativos a este período, deve ser observado, não só a data da publicação da ADIn, que reconhece aos contribuintes o direito de pleitear o ressarcimento e veda constituição de crédito tributário referente A. matéria aqui tratada. Considerando, para tanto, que o lapso temporal de 5 (cinco) anos, contado de 16 de agosto de 1999, o término é 16 agosto de 2004, e, tendo o pedido sido protocolado em 21 de dezembro de 2001, impae em reconhecer que não teria sido alcançado pela decadência. Assim sendo, afasto ã decadência levantada pela Autoridade julgadora singular ern relação aos créditos pleiteados com fundamento da inconstitucionalidade da Medida Provisória número 1.212/95 e passo a examinar o mérito. No mérito. Em relação ao direito de restituição dos indébitos, é preciso extrair os efeitos da declaração de inconstitucionalidade declarada em relação ao art. 15° da Medida Provisória n° 1.212/95. A regra especifica que pretendia dar aplicação retroativa às disposições da MP no 1.212/95, volta a incidir a regra geral, estampada no art. 195, § 6°, da Carta Política de 1988, dispondo que as contribuições sociais serão exigidas depois de decorridos noventa dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Com a declaração de inconstitucionalidade referente à norma que autorizava h exigência do tributo retroativa, a Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n. 006, de 19 de janeiro de 2000, vedando a constituição de crédito tributário e determinando o cancelamento de lançamento baseado na aplicação do disposto na Medida Provisória n. 1.212, de 1995 a fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de fevereiro de 1996. Rtibro de 1995 e 29 7 Como se sabe as Medidas Provisórias tem força de lei, como se lei fossem, no campo tributário possui idoneidade para instituir tributo, entre esses contribuição social (PIS/Pasep, COFINS, etc.). Tanto e verdade que as disposições introduzidas pela Medida Provisória n. 1.212/95, que alterou prazo de vencimento do recolhimento para o PIS, e considerada pelo STF como lei ordinária reguladora. 1 Assentou entendimento ser a Medida Provisória instrumento idôneo para a instituição de contribuição social, entendendo que só exige lei complementar na hipótese do parágrafo 4° do art. 195 da Constituição Federal. 0 TRF4, por meio da 2a Turma, extrai-se do voto do relator: "Quanto it Medida Provisória n. 1.212/95 e reedições, está assente na jurisprudência pátria que é dispensável lei complementar para alterar disposições atinentes ao PIS. Basta lei ordinária, ou media provisória que é equiparável e tem força de lei. SO a instituição de novas fontes de custeio da seguridade social exige lei complementar. Aqui, contudo, não se trata disso, mas sim de mera alteração da al/quota e do prazo de recolhimento do PIS." É de toda sabença que o fato gerador da obrigação principal, em conformidade com artigo 114 do CTN, é a situação prevista em lei, abstrata, da situação que implica a incidência da norma tributária. 0 principio da Irretroatividade proibe que se cobre tributos sobre fatos geradores ocorridos antes da instituição ou aumento de tributos, sendo que a lei tributária só vale em relação a fatos geradores ocorridos depois do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, é o que dispõe a norma do art. 150, III, da Constituição Federal. As disposições contidas na Instrução Normativa SRF n. 006, 19 de janeiro de 2000, não possui o condão de imposição de exação tributária ao sujeito passivo, assim sendo, não presta para exigir tributo. Não pode prevalecer o comando da referida Instrução sob pena de ofender o Principio da Legalidade, que estabelece que ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, implica em afirmar que ninguém é obrigado a pagar tributo que não vier antecedido de lei. Portanto, não há como aceitar a repristinação da Lei Complementar n. 07/1970, para exigir tributo no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, quando em vigência as disposições da Medida Provisória 1.212/95, convertida na Lei n. 9.715/98, em que pese não poder retroagir para exigir tributo referente ao período de outubro/95 a fevereiro de 1996. Assim, diante da impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias relacionadas com contribuição para PIS a ser tratada pela Medida Provisória número 1.212/95, cuja retroação das disposições restaram declaradas inconstitucionais, contudo, reconhecido sua vigência a partir de fevereiro de 1996, impõe assegurar o direito da Recorrente em ver restituida dos pagamentos efetuados em relação aos fatos geradores referente ao período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996. o o 8 oto. Domingo de Sá Filh • Processo n° 10140.003653/2001-99 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.217 Assim sendo, assiste direito a contribuinte ern repetir o valor total dos pagamentos efetivados somente ern relação período acima apontado, isto e, outubro/95 a fevereiro de 1996. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, assegurando o direito do ressarcimento/compensação dos valores pagos referente aos fatos geradores de outubro de 995 a fevereiro de 1996, observado o critério da semestralidade. Fl. 5 e 9 3 Q-ScOo 4' Camara- CARP FL rims Costa Data da ciência: .1aq / OG (_02.0„0— /0C\:),1,1,APAD,W,kt Procurador(a) da Fazenda Nacional identificação e assinatura) MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF Terceira Seção —Quarta Câmara Processo n°: 10140.003653/2001-99 Recurso n°: 236.131 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Anexo 11 ao Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) da Fazenda Nacional, credenciado(a), junto a este Conselho a tomar ciência do Acórdão n°3403-00.217. Brasilia, 26/ 10 Ciente com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração [ I Com Contrarraz8es isadora Canezin Guimarais Procuradora da Fazaada Nadoa OAB: 24341g0 SIAPE:116SSIS

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Numero do processo: 10920.001066/90-09
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 1993
Numero da decisão: 203-00.046
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: SERGIO AFANASIEFF
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Processo rlQ SessA'o de, Recurso nQ:: Recorrente:: Recorrida: 10.920-001.066/90-09 :L6 (1e 'fevereiv"o de 1993 'l(~. D:IA TUPY S/A DRF Erl JOINVILLE - se D I L I G e: N c I A nQ 203-0.046 V:is.t(J$~ relatados e (jiscutido~;'c)S pre~ser)tes autos e1e-:.:- 1"(0C:l.ll"~:;() :i.nt(.:.:oI"POi:;to POI'"" TUPY S/A. • .~t. Con ~:;E.~].1"10 d (.:.~ julgamento Irf:~:I.a to 11" •• l:~I~S()LVI~~MO~; Memt)rc)s (ia Tel"ceiv"a (~~n\ara cio Segundo Contl":i.bu:i.nt(':')~:;~lpor unani.lIlidade c1f.-? votos!, converter o do recurso em diligência, fl(]S; tev"o\os ele) voto de) 1::'V.(:)C:Llr.acl(Jl' .....I~e~)lre~;erltal.l.te(Ja F:" ,':'1. Z (.~nd Et 1',1,';\ c::i.Ctn ~':\:I. MINIST~RIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P,'"ocesso IlQ 10 ••<Y20-(a01 ..~)66/9(a-09 •• Recur-so IlQ:: Di1iqll'n cL~ nQ: Recorrente • 90 ..014 ;~03-0..046 TUF'Y B/A. R E L A T O R I O ti 1:~(':~C:OI"I"(.:.~ntf.~implot(lnOU C) lHl.nf.:(':\m(~.~ntD do ITF,/'rv.l deJ :lrnóveJ, de (:Ó(j:i.go 9013930026j,5-5, c:c)(nárea (:Ie 1p086:. haR !' ,":\l(.:.:.qando qUf::~ C) m[.~~:;mo n~'?(o mi:\:i.~:; lh(~.~ p(.?rt(.:.)nc:(.:~POI" t(.:~•.•. 1:ioiclo "":;ucap:i.aclo,, con.fcWfIlE' i'l"t,'.:J.culam nqm ;~:,~,,(a:,~~)ú\ ;.,~;,,,~)~'4,,pc,"" ~::.E'nt(.:.~n~i:(:\!, (.:.~mPI"c)C(O;'~~:;~:;Dcl(.~ u1:;uc:ap:i.~X'(J~1pl"Dl(':\ti:\di:\ (':'~fIl~':){{},,(~)('l••B'7:, p(.:.~lrJ .:iLliz(] ele Dj,v'eit() c:la 2ª Vav'i:\ (:Ie I)j.aolantir)() -- 11"', e, (:orlSe(~tlente, (::allce:Larllen"t() (jus I~eg:ls;.tr()s; (:Ia Req\_ler'ell.te~ A Dec:isâo ero l:'~inle:il"a :[ll~5t~ll(::ia (::onsicle~Ol.\ (J :Lan~:amen't(J e (1Ll8 (JS irl)Óvej,s q\J8 ~~(J'fr-el"arna~âo ele :(:)1'1-f(JI"mea ~~ell.tell~:a do Jl.lizo de D:lv'ei'l(J (ja 2ª Vara de (:c)ll~;j.gr)anlál"ea~;~ (:ll-f:ev'entes ela CILlS a~)r'eserlta(ja na' :I. :::1) " P 1-"o c:(-~cl (-:.~n tE' u~::.UC>":'t p:i. ~?(D~r :o :i, ~-:i,m<':i,nt:i. n C) ~r pi~.~t:i.~;:~XC)('fl~;;~• f:'(I) j,il)(JIJj_]_j.ál~j.C)~~;(:an(::e:la(j(J~5~r a(:I(:ll,\:il"j.(ja ,je :1.400 i'12" 1'-e'f'el~:i.(:12~:~)'1;:1.~5"20~ :l.(?H '.:,"l ~r t c-~\./ (.~ P(.:,:I'-'f <':\ Z(.:.:,n d D D ( clD C:UlnE'n tc)~::. t_nel D::; C),;:; tD t.;":~:I.d {-:\ :i_ n c::I.u ~::'C) ~:; ~::.(-;.:'tt ~;; l"(.~q:i, ~:;t I"D~;; ál'ea j.n:i(:ia:l.,oellte C(.:,:,!,' t :i. cI (~(.:.~~:; j <fi, (::r (:11_le (:(:)(IIPI"(JVa a 1:)er'(:12 (:la AiJeJ.arl.te ~;àc) 2~; (:el~'t:i.clôe!:;(1(:) !:~eq:i.~;'tl"(:) J:fne)t)j.J,i,áJ'-:j,C) -:,\n c:' x D ~r .:i .::\ ::i. "1:. E~dD ~;:.) q u (.:.:,~l n .;':\ ~:;.u_~:\ "1:.D t Et1:i. cJ 2 cJ (.:.:,~I I"eç!:i_~;;'tr'acla 1'1(:) :1:1~1(:;l~A(:!.0~:~6 )'12.) 'f:l.s~ 20" P ],,,o P/,. :1.(.:,:,cI,':\d (.:,:, c! .;:\ (c!oc:ume,::'n tD~:; (-:~'m (:~c)r)C::!.l.l:i~:~():!.:i,(:j..tal-)(:lc) a l"e'f:(:ll'nla (:12 (:le(::j.!;;~J ~)r'(J-fel~:icla (::' (J c.;':"(nr : C:' 1,:".m(.:,:'n te) I:)r:-:~'1""'"'tI') tE' () I 1'-ICF;~(~1ci C) c()c! :i, (,:,IC) do :j, 0)(,\.'(-;':' 1 qUI':':' (.:-:,I" ,-;'1. d Co::' :;~.l..\,';'t PI'''C)])!'" :!.(.:,:,d,;:\r::!(-:.!" .-- MINIST£RIO OA ECONOMIA, FAZENOA E PLANEJAMENTO SEGUNOO CONSELHO OE CONTRIBUINTES •• Processo I1Q= 10.'120-001.066/90-09 Dilig@ncia I1Q= 203-0.046 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERGIO AFANASIEFF A Recor'Fente~ em Sll& pe~a recLlFsal, rnenc:lona e 1:az an(.~xal" Viftl":i.i:\s cóp:i.as cJ(.:.~c:(.:.'ri:.:i.dt~e~:~" 1'10 (.;~n'L':"lll te.1:1 111stancia:. as álPeas C()I1'f:(JI"nl(~.~ me.:.:-nc:i.onacio na D(7.'c:i~;i:Yo ~:j.~(Jd :i.. t=('2q"(~nt(-~sdas de:\ pet.:i.~âb .. AS1;:i(o sendo~ consiejero de Sllma import~ncj.a dil.igéncia ac) ólrgâo de ol":igeol ~)ara o e~ic:Lal"ecinlento IJlenc) do (::asc)~ (~Lle a F~ec(Jr'ren.te nl,lnle,re (JS clocllmen'tos CllAS, erltre ç)ar'éntes;es às -fls" 20, ela alega ,já .terenl s;ido olellc:ionadosi:t ou es.tarefll :i.11Cll.lSOS .. Solic:i"to, tamt)énl, (~lle ,;e elabc)r'e I.tm(:ILladr'or'esumo c)n(je (::(Jns.tem as ál~eas fl~acior)ada1S, e o 'tc)tal USltcapia(jo" E C!Lle 1se 811exe c:óp:ia (ja s;enten~a do pl~oces;so cle l"lsl"lcap:i~) prolatada em 30.09«87 pe:Lo JLlizo ele Direito (ja 2ª Var'a (je Dia(naI1"tino -- J1T.. (/:/ 11:' ~~. l!t /RGIO AFANA. I(J 00000001 00000002 00000003

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10815327 #
Numero do processo: 10680.720589/2013-31
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/2001 a 30/04/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO DO CONTRIBUINTE. DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO. SENTENÇA JUDICIAL QUE INDICA UM DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL QUE REFORMA A SENTENÇA PARA INDICAR OUTRO DOMICÍLIO FISCAL. FISCALIZAÇÃO REALIZADA FORA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR POR TER SIDO EFETIVADA A PARTIR DO DOMICÍLIO FISCAL COMPREENDIDO COMO TAL PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E RECONHECIDO NA SENTENÇA QUE POSTERIORMENTE É REFORMADA. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. Sendo nulo o lançamento de ofício efetivado em domicílio tributário que se pautava por entendimento fiscal que era confirmado em sentença judicial, a qual vem a ser apenas posteriormente reformada para indicar estabelecimento diverso como centralizador e eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário correto, o vício que enseja a nulidade há de ser considerado como de natureza formal.
Numero da decisão: 9202-011.477
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade do lançamento substituído por vício formal e afastar a decadência do lançamento substituto, devendo os autos retornarem a Turma a quo para prosseguir com o julgamento das demais questões do recurso voluntário não apreciadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-011.465, de 18 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10680.720575/2013-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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ementa_s : Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/2001 a 30/04/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO DO CONTRIBUINTE. DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO. SENTENÇA JUDICIAL QUE INDICA UM DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL QUE REFORMA A SENTENÇA PARA INDICAR OUTRO DOMICÍLIO FISCAL. FISCALIZAÇÃO REALIZADA FORA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR POR TER SIDO EFETIVADA A PARTIR DO DOMICÍLIO FISCAL COMPREENDIDO COMO TAL PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E RECONHECIDO NA SENTENÇA QUE POSTERIORMENTE É REFORMADA. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. Sendo nulo o lançamento de ofício efetivado em domicílio tributário que se pautava por entendimento fiscal que era confirmado em sentença judicial, a qual vem a ser apenas posteriormente reformada para indicar estabelecimento diverso como centralizador e eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário correto, o vício que enseja a nulidade há de ser considerado como de natureza formal.

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MONTREAL INFORMATICA S.A Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/2001 a 30/04/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO DO CONTRIBUINTE. DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO. SENTENÇA JUDICIAL QUE INDICA UM DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL QUE REFORMA A SENTENÇA PARA INDICAR OUTRO DOMICÍLIO FISCAL. FISCALIZAÇÃO REALIZADA FORA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR POR TER SIDO EFETIVADA A PARTIR DO DOMICÍLIO FISCAL COMPREENDIDO COMO TAL PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E RECONHECIDO NA SENTENÇA QUE POSTERIORMENTE É REFORMADA. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. Sendo nulo o lançamento de ofício efetivado em domicílio tributário que se pautava por entendimento fiscal que era confirmado em sentença judicial, a qual vem a ser apenas posteriormente reformada para indicar estabelecimento diverso como centralizador e eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário correto, o vício que enseja a nulidade há de ser considerado como de natureza formal. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade do lançamento substituído por vício formal e afastar a decadência do lançamento substituto, devendo os autos retornarem a Turma a quo para prosseguir com o julgamento das demais Fl. 765DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 2 questões do recurso voluntário não apreciadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-011.465, de 18 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10680.720575/2013-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se, o caso versando, de Recurso Especial de Divergência do Procurador ― com fundamento legal no inciso II do § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estando suspenso o crédito tributário em relação a matéria admitida pela Presidência da Câmara em despacho prévio de admissibilidade ― interposto pela Fazenda Nacional, sustentado em dissídio jurisprudencial no âmbito da competência deste Egrégio Conselho, inconformado com a interpretação da legislação tributária dada pela veneranda decisão de segunda instância proferida, consubstanciada no Acórdão nº 2401-011.251, o qual, no ponto para rediscussão, tratou da matéria (i) “Natureza do vício material ou formal – decadência”, cuja ementa do recorrido segue, em síntese: EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/2001 a 30/04/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem Fl. 766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 3 a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. Do Acórdão Paradigma Objetivando demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, o recorrente indicou como paradigma decisão da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, consubstanciada no Acórdão nº 9202-010.225, Processo nº 10680.721514/2013-77 (ementa na íntegra, e-fls. 954/955), cujo aresto contém a seguinte ementa no essencial: Ementa do Acórdão Paradigma (1) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 (...) PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL. Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza formal. Do resumo processual antecedente ao recurso especial O contencioso administrativo fiscal foi instaurado pela impugnação do contribuinte, após notificado, insurgindo-se em face do lançamento de ofício, especialmente descrito em relatório fiscal. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em decisão colegiada de primeira instância em relação a NFLD substituta, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), conforme Acórdão, decidiu, em resumo, julgar improcedente o pedido deduzido na impugnação e manter a exigência fiscal da nova NFLD, concordando com a autoridade lançadora. Quanto a temática da decadência, em razão do debate sobre o vício que acometeria o lançamento primevo (NFLD substituída), a DRJ assentou que a emissão de MPF em estabelecimento diverso do domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo constitui vício na formalização do procedimento e, assim, não atinge os elementos constitutivos em caso de lançamento direto. Entendeu a DRJ que o lançamento a partir da análise da Folha de Salários constitui fonte primária de extração de bases de cálculo das contribuições previdenciárias e de Terceiros (Outras entidades e fundos), de modo a caracterizar situação de lançamento direto. Entendeu, portanto, que o vício é formal, relacionando-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, aos pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos e guarda relação com as formalidades legais extrínsecas que tangenciam o ato, de modo a não se confundir e não guardar identidade com o vício material relacionado ao conteúdo do ato administrativo e aos pressupostos intrínsecos do lançamento. Fl. 767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 4 Após interposição de recurso voluntário pelo sujeito passivo, sobreveio o acórdão recorrido do colegiado de segunda instância no CARF, anteriormente relatado quanto ao seu resultado, ementa e dispositivo, no essencial, objeto do recurso especial de divergência ora em análise. O Colegiado a quo entendeu, ao apreciar a questão da decadência, que a NFLD substituta contém fatos geradores sob o manto decadencial, pois em seu entender a NFLD substituída teria sido anulada por vício material ao se reconhecer a não possibilidade de utilização do arbitramento (aferição indireta) que foi ocasionada pelo erro de fiscalização em fiscalizar em outro domicílio fiscal. Compreendeu que o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, por utilização equivocada do arbitramento (aferição indireta), pela falta de análise da documentação necessária, por ausência de fiscalização no domicílio fiscal correto, atingiria a própria motivação do ato administrativo. Do contexto da análise de Admissão Prévia Em exercício de competência inicial em relação a admissão prévia, a Presidência da Câmara admitiu o recurso especial para a matéria preambularmente destacada com o paradigma preteritamente citado, assim estando indicada a matéria para rediscussão e o precedente quanto a correta interpretação da legislação tributária. A referida autoridade considera, em princípio, para o que foi admitido, ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial entre julgados. Na sequência, determinou-se o seguimento, inclusive com a apresentação de contrarrazões pela parte interessada. Doravante, competirá a este Colegiado decidir, em definitivo, pelo conhecimento, ou não do recurso, na forma regimental, para a matéria admitida, quando do voto. Do pedido de reforma e síntese da tese recursal admitida O recorrente requer que seja conhecido o seu recurso e, no mérito, que seja dado provimento para reformar o acórdão recorrido e afastar a declaração de decadência do lançamento substituto, reconhecendo o vício formal no lançamento substituído. Em recurso especial de divergência, com lastro no paradigma informado alhures, o recorrente pretende rediscutir a matéria (i) “Natureza do vício material ou formal – decadência”. Argumenta, em apertadíssima síntese, que há equívoco na interpretação da legislação tributária, pois em paradigma puro (mesmo contribuinte e mesma discussão) foi assentado que em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que enseja a nulidade é de natureza formal. Sustenta que o equívoco no procedimento adotado pela autoridade fiscal, que realiza fiscalização em local distinto daquele eleito pelo contribuinte como domicílio tributário, acarreta vício de caráter formal, tratando-se de defeito procedimental. Fl. 768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 5 Das contrarrazões Em contrarrazões a parte interessada (Contribuinte), se manifesta pelo não conhecimento do recurso por ausência de similitude. Alega que o acórdão recorrido considerou o vício como material em razão do arbitramento (aferição indireta), enquanto o paradigma não trata deste contexto de juízo de fato para a tomada da decisão. Advoga que a conclusão divergente decorre da análise de juízo de fato diferente. A situação fática do recorrido conjugaria peculiar contexto na qual passa a haver dois vícios (dois fundamentos), um de natureza formal que teria levado a um vício de natureza material. No mérito, reiterou as razões colacionadas nos autos quanto as suas manifestações, especialmente argumenta que o lançamento foi por vício material, porque se adotou o arbitramento (aferição indireta) por ausência de apresentação de documentos, o que só ocorreu por ter sido realizada a fiscalização em estabelecimento distinto, no qual não se continha os dados e documentos necessários ao procedimento. O próprio fiscal teria dado causa ao lançamento com base tributável equivocada ao se basear em indevido arbitramento, daí o vício ser material. Requereu a manutenção do acórdão infirmado. Encaminhamento para julgamento Os autos foram sorteados e seguem para o julgamento. É o que importa relatar. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da análise do conhecimento O recurso especial de divergência da Fazenda Nacional, para reforma do Acórdão recorrido, tem por finalidade hodierna rediscutir a matéria seguinte com o seu respectivo paradigma: (i) Matéria: “Natureza do vício material ou formal – decadência” (i) Paradigma (1): Acórdão 9202-010.225 O exame de admissibilidade exercido pela Presidência da Câmara foi prévio, competindo a este Colegiado a análise acurada e definitiva quanto ao conhecimento, ou não, do recurso especial de divergência interposto. O Decreto nº 70.235, de 1972, com força de lei ordinária, por recepção constitucional com referido status, normatiza em seu art. 37 que “[o] julgamento Fl. 769DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 6 no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Neste sentido, importa observar o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Dito isso, passo para a específica análise. O Recurso Especial de Divergência, para a matéria e precedente previamente admitidos, a meu aviso, na análise definitiva de conhecimento que ora exerço e submeto ao Colegiado, atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo, como indicado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara, que adoto em plenitude como integrativo (§ 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, com aplicação subsidiaria na forma do art. 69), tendo respeitado o prazo de 15 (quinze) dias, na forma exigida no § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual. Outrossim, observo o atendimento dos requisitos regimentais. Especialmente em relação a divergência jurisprudencial, ela restou demonstrada, conforme bem destacado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara. Os casos fáticos-jurídicos estão no âmbito de discussão envolvendo a decadência de lançamento substituto em razão da natureza do vício (se formal ou material) da nulidade que acometeu o lançamento substituído. Ademais, o lançamento substituído em todos os acórdãos tangenciou debate sobre cerceamento de defesa em razão de arbitramento utilizado como técnica de apuração de bases tributáveis, por isso declarado nulo, o que ocorreu em razão de erro no domicílio tributário do contribuinte, fiscalizando-se em local diverso daquele que conteria a documentação efetiva a ser analisada. Em todos os acórdãos havia uma discussão acerca do domicílio tributário do contribuinte. Consta, em todos, que, durante a ação fiscal, houve controvérsia, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, sobre o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, tendo a autoridade lançadora optado por considerar o domicílio fiscal que, à época, tinha sido reconhecido como tal pelo Poder Judiciário, posição que, posteriormente foi alterada, em razão de julgamento de apelação cível. Adicionalmente, o acórdão paradigma é do próprio contribuinte e da mesma fiscalização. A irresignação do contribuinte no sentido do não conhecimento, considerando que o paradigma não teria considerado a questão da aferição indireta (arbitramento) não procede. A temática do próprio paradigma é: Fl. 770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 7 “Anulação do Lançamento por Cerceamento do Direito de Defesa – Arbitramento – Vício Material”. Por sua vez, o acórdão recorrido trabalha toda essa temática. Perceba-se que ambos os julgados recorrido e paradigma analisaram similar situação fática relativa à eleição de domicílio tributário do sujeito passivo, inclusive em contexto de discussão que houve no Poder Judiciário, e decidiram de forma diversa quanto à natureza do vício que maculou o lançamento em razão do local do desenvolvimento da fiscalização e da lavratura do lançamento por arbitramento. De um lado, o acórdão recorrido entendeu que é direito do sujeito passivo eleger seu domicílio tributário e, por sua vez, a não apresentação de documentos solicitados em domicílio diverso do eleito pelo contribuinte, macula o lançamento por cerceamento de defesa, devendo ser decretada a sua nulidade por vício material. Enquanto isso, o acórdão paradigma entendeu que a natureza do vício que maculou o lançamento efetuado em domicílio tributário diverso daquele eleito pelo sujeito passivo, inclusive diante da peculiar discussão judicial sobre o domicílio fiscal, deve ser tido como formal, validando o lançamento substitutivo, com fulcro no art. 173, II, do CTN, e afastando a decadência. As teses jurídicas, portanto, são antagônicas e o conjunto fático se equivale. O recorrente consegue demonstrar o prequestionamento e as divergências são perceptíveis. Por conseguinte, reconheço o dissenso jurisprudencial para conhecer do recurso especial de divergência. Mérito Quanto ao juízo de mérito, relacionado a alegada divergência jurisprudencial, passo a específica apreciação. - “Natureza do vício material ou formal – decadência” O recorrente, em suma, sustenta que há equívoco na interpretação da legislação tributária pela decisão recorrida, especialmente por força do precedente invocado. Talvez, melhor delimitando a matéria, seja necessário repisar que o debate, por meio de paradigma puro, é compreender a natureza do vício de nulidade (se formal ou material) que acometeu lançamento substituído em contexto de peculiar controvérsia sobre domicílio fiscal, inclusive envolvendo o Poder Judiciário. Como ponderado alhures, o caso fático-jurídico está no âmbito de discussão envolvendo a decadência de lançamento substituto em razão da natureza do vício (se formal ou material) da nulidade que acometeu o lançamento substituído. O lançamento substituído tangenciou debate sobre cerceamento de defesa em razão de arbitramento utilizado como técnica de apuração de bases tributáveis, Fl. 771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 8 por isso declarado nulo, o que ocorreu em razão de erro no domicílio tributário do contribuinte, fiscalizando-se em local diverso daquele que conteria a documentação efetiva a ser analisada. Ocorre que, durante a ação fiscal, houve controvérsia, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, sobre o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, tendo a autoridade lançadora optado por considerar o domicílio fiscal que, à época, tinha sido reconhecido como tal pelo Poder Judiciário, posição que, posteriormente foi alterada, em razão de julgamento de apelação cível. Logo, vê-se que por peculiar situação reconheceu-se, posteriormente a lavratura do ato, a nulidade do lançamento substituído. O Acórdão nº 9202-01.430 (decisão da CSRF que manteve a nulidade do lançamento substituído) bem esclarece o contexto: Para melhor elucidação da controvérsia, transcrevo trecho do relato contido no Acórdão da Apelação Cível nº 2003.51.01.022430-0 da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de relatoria do desembargador Sérgio Schwaitzer: Trata-se de recurso de apelação interposto por MI MONTREAL INORMATICA LTDA em ataque à sentença proferida pelo MM. Juízo da 19ª Vara Federal desta Cidade, nos autos de ação sob procedimento ordinário movida pela ora Apelante em face do INSS. A espécie foi sumariada pelo ilustre sentenciante nos seguintes termos: "MJ. MONTREAL INFORMÁTICA LTDA, qualificada na inicial, ajuíza a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a declaração de que o domicílio fiscal da autora é o local de sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares, nº 4 - Rio da Flores - RJ. Postula, ainda, seja determinado que seus requerimentos sejam recebidos e processados pela Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização de Volta Redonda, ao qual o Município de Rio das Flores está vinculado, e, ainda, que todos os atos administrativos praticados pelo réu sejam provenientes da referida Gerência Regional de Volta Redonda. Como causa de pedir, alega que tem sua sede fixada na Rua Capitão Soares, nº 4, no Município de Rio das Flores, conforme consta de seu Contrato Social, que foi devidamente registrado. Portanto, este é o seu domicílio fiscal, nos exatos termos do disposto no art. 127, do Código Tributário Nacional, e está ele submetido à fiscalização pela Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização de Volta Redonda. Entretanto, o Réu [a Administração Tributária] insiste em fiscalizá-la na sua filial, situada na Rua São José, nº 90, no Centro do Rio de Janeiro. Sustenta a ilegalidade da atuação do réu, que discricionariamente, elegeu filial para efetuar fiscalização impedindo- lhe de realizar seus atos administrativos na Gerência Regional de Volta Redonda, obstando, inclusive, o protocolo dos requerimentos de certidões. Daí o pedido. (...) Fl. 772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 9 Ademais, há de se salientar que transitou em julgado a seguinte decisão judicial: "dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores - RJ", assim ementada: "ADMINISTRATIVO - ALTERAÇÃO DE SEDE – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO - RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO - ART. 127, §2º, DO CTN. I - Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. II - A autonomia que a pessoa jurídica possui para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede, não se confunde com o exercício da faculdade de eleição do seu domicílio tributário. O § 2º do art. 127 do CTN permite que a autoridade administrativa recuse domicílio fiscal apenas quando este tenha sido fixado por eleição, e não em virtude de mudança de sede promovida por conta de alteração de contrato social da empresa. III - Recurso provido." Como se vê, no presente caso há decisão judicial com trânsito em julgado que define o domicílio tributário do contribuinte. As decisões proferidas pelo Poder Judiciário têm prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais, nos exatos termos em que foram proferidas. Portanto, o tratamento a ser conferido na esfera administrativa há de se vincular ao conteúdo da decisão judicial transitada em julgado cuja consequência é sua imperatividade e imutabilidade da resposta jurisdicional. (...) Observe-se que se há apelação cível dando provimento ao recurso e estabelecendo novo domicílio tributário é porque, anteriormente, havia uma sentença de improcedência a qual mantinha o domicílio tributário, que era o observado pela autoridade lançadora primeva. Neste peculiar contexto, entendo que o vício é meramente formal não se vinculando a materialidade do lançamento, mas apenas a seu aspecto procedimental. Demais disto, o assunto não é novo para este Colegiado, com ligeira distinção na composição da Turma, a teor do Acórdão nº 9202-011.266, de 21/05/2024 (Processo nº 12045.000426/2007-19), cuja ementa publicada assim se apresenta: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 Fl. 773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 10 FISCALIZAÇÃO REALIZADA FORA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. CONSTATAÇÃO DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. A anulação do lançamento sob fundamento de suposto cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pela autoridade fiscal lançadora, caracteriza vício de natureza formal, uma vez que não houve julgamento de mérito e a nulidade não afetou a regra matriz da relação jurídica tributária, que se encontra devidamente evidenciada na Notificação Fiscal e complementada pelo Relatório Fiscal, que se fizeram acompanhar dos devidos documentos comprobatórios dos fatos noticiados. Dito isto, adota-se, doravante, como razões de decidir a fundamentação apresentada pelo Ilustre Conselheiro Mário Hermes Soares Campos no referido acórdão (9202-011.266): Mérito Sustenta a Fazenda Nacional, que no acórdão paradigma, que se refere a notificação em face da própria ora autuada e substituiu outro anulado nas mesmas circunstâncias e motivos aqui tratados (falta de observância do domicílio eleito pelo sujeito passivo), decidiu-se que esse tipo de vício seria caracterizado como formal, uma vez que não foi sequer discutida a materialidade do fato gerador, dizendo respeito apenas ao procedimento de fiscalização e não afetando a obrigação tributária. A decisão recorrida entendeu como descumpridos os comandos do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), com cerceamento do direito de defesa da contribuinte, caracterizando assim, vício de natureza material, mediante os seguintes principais argumentos: (...) DAS QUESTÕES PRELIMINARES (...) 4. Compulsando os autos, verifica-se que a auditoria fiscal realizada no estabelecimento da recorrente, através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD (fls 78/80), determinou que a documentação fosse apresentada no estabelecimento 42.563.692/0012-89 situado na Rua São José, 90 – 7º andar Centro Rio de Janeiro/RJ e lá permanecesse até o encerramento da ação fiscal. 5. O contribuinte argumenta que, de acordo com seu contrato social e outros documentos acostados aos autos, o domicílio tributário estava situado na Rua Capitão Jorge Soares, 04 - Rio das Flores - Volta Redonda/RJ. 6. O fisco, por sua vez, tenta afastar os argumentos do contribuinte trazendo aos autos indícios de prova no sentido de que a empresa elegeu como domicílio tributário o estabelecimento em que se desenvolveu o procedimento fiscalizatório, portanto não haveria razão alguma para anular o lançamento fiscal. Fl. 774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 11 7. A questão foi levada ao Judiciário. Em consulta realizada sobre o andamento do processo, constata-se que houve trânsito em julgado em favor do recorrente. Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região entendeu que os motivos trazidos pela Procuradoria do INSS para justificar a fiscalização em estabelecimento distinto ao eleito como domicílio tributário foram insuficientes para a aplicação do artigo 127, §2º do CTN. Segue transcrição do voto vencedor, ementa, acórdão e fase processual: (...) EMENTA ADMINISTRATIVO – ALTERAÇÃO DE SEDE - DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO - ART. 127, § 2º, DO CTN. I – Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. II – A autonomia que a pessoa jurídica possui para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede, não se confunde com o exercício da faculdade de eleição do seu domicílio tributário. O § 2º do art. 127 do CTN permite que a autoridade administrativa recuse domicílio fiscal apenas quando este tenha sido fixado por eleição, e não em virtude de mudança de sede promovida por conta de alteração de contrato social da empresa. III – Recurso provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2007. (data de julgamento) SERGIO SCHWAITZER RELATOR PROCESSO Nº 2003.51.01.022430-0 IV - APELACAO CIVEL (AC/346266) AUTUADO EM 14.07.2004 PROC. ORIGINÁRIO Nº 200351010224300 JUSTIÇA FEDERAL RIO DE JANEIRO VARA: APTE: MI MONTREAL INFORMATICA LTDA ADV: JOAO LUIZ PINTO DA NOBREGA E OUTROS Fl. 775DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 12 APDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV: FERNANDO LINO VIEIRA RELATOR: DES.FED.SERGIO SCHWAITZER – 7ª TURMA ESPECIALIZADA LOCALIZAÇÃO: BAIXADO Em 07/12/2007 - 12:40 Baixa Definitiva Remetido a(o) A(O) Décima Nona Vara Federal do Rio de Janeiro (GR 00/0162527)07/0162527 Em 27/11/2007 - 12:40 Trânsito em Julgado DATA DO ÚLTIMO PRAZO: Em 05/11/2007 - 16:44 Recebimento NA(O) SUBSECRETARIA DA 7ª TURMA ESPECIALIZADA” 8. Considerando a decisão judicial, temos como assegurado que o domicílio tributário da empresa recorrente é a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores – RJ, conforme defendido em suas razões recursais. Portanto, está eivado de nulidade o lançamento fiscal em seu nascedouro. 9. E o prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que certamente dificultou a sua apresentação para o fisco. (...) DO VÍCIO MATERIAL 15. Entende-se por vício formal aquele relacionado aos requisitos objetivos para a validade do lançamento. Diz respeito a exigências legais pré- estabelecidas para o ato administrativo. Por outro lado, vício material está diretamente relacionado à própria matéria tributada pela autoridade administrativa. Envolve questões relacionadas à interpretação das normas jurídicas, situação fática apurada pela fiscalização, dados contábeis, etc. 16. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento. 17. Destarte, ao analisar o voto condutor, observa-se que as alegações ali trazidas referem-se à impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, ensejando, por consectário, a nulidade do auto por vício material, consubstanciado nos artigos 142 e 173, II, do Código Tributário Nacional. (...) 20. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos Fl. 776DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 13 dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. 21. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto-de-infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra-matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. É o que a jurisprudência deste Conselho denomina de vício material: (...) 23. O que não parece razoável é agrupar sob uma mesma denominação, vício formal, situações completamente distintas: dúvida quanto à própria ocorrência do fato gerador, equívocos e omissões no dispositivo legal, da data e horário da lavratura, identificação do sujeito passivo. (...) 25. Ambos os vícios, formal e material, desde que comprovado o prejuízo à defesa, implicam nulidade do lançamento, mas é a diferença esclarecida acima que justifica a possibilidade de lançamento substitutivo a partir da decisão apenas quando o vício é formal, pois não há dúvida no lançamento de que o fato gerador existiu. 26. O rigor da forma como requisito de validade gera um grande número de lançamentos anulados. Em função desse prejuízo para o interesse público é que se inseriu no Código Tributário Nacional (CTN) a regra de novo prazo para contagem de decadência a partir da decisão, a fim de realização de lançamento substitutivo ao anterior, quando anulado por simples vício na formalização. 27. De fato, forma não pode ter a mesma relevância da existência do fato gerador. Ainda que anulado o ato por vício formal, pode-se assegurar que o fato gerador da obrigação ocorreu e que esse fato existiu e continua existindo, diferentemente da nulidade por vício material. 28. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular, mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância do conteúdo. (...) 30. Por fim, diante de todo o exposto e uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo que o domicílio tributário é o estabelecimento centralizador do recorrente, situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, anular o lançamento por vício material. Restando, portanto, prejudicado o exame de mérito. Fl. 777DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 14 Na situação ora sob análise, o motivo da decretação de nulidade do lançamento baseou-se em suposta impossibilidade do sujeito passivo apresentar sua defesa, por ser sido efetivado o procedimento de auditoria fiscal e solicitada a sua documentação em estabelecimento da própria empresa, mas distinto do centralizador. A precisa definição da natureza de eventuais vícios e sua caracterização como formais ou materiais é tema objeto de amplos debates neste Conselho, assim como na literatura especializada. Pela pertinência ao deslinde ao presente caso, peço vênia para parcial reprodução dos fundamentos do Acórdão 9202-004.329, desta 2ª Turma da Câmara Superior, de relatoria do Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior, analisando a matéria atinente à natureza do vício: (..) c) Quanto à natureza do vício: Aqui, de se notar que o voto vencedor do Acórdão guerreado é bastante claro em estabelecer que a falta de exposição clara e objetiva dos fatos geradores no caso sob análise violou os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, ferindo também o devido processo legal. No entendimento do recorrido, em sendo afrontado princípio constitucional, o lançamento fica maculado como um todo, daí se caracterizando a ocorrência de erro material, verbis: (...) Quanto à distinção entre vício formal e material, alinho-me aqui à corrente que os distingue baseado nas noções de norma introdutora e norma introduzida, de lição de Paulo de Barros Carvalho e muito bem resumida pela Conselheira Celia Maria de Souza Murphy, no âmbito do Acórdão 2101-002.191, de lavra da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento e datado de 15 de maio de 2013, expressis verbis: "(...) O tema dos vícios material e formal está intrinsecamente relacionado com o processo de positivação do direito. Tomamos por premissa que o direito positivo é um sistema de normas, regidas por um princípio unitário, no qual normas jurídicas, seus elementos, relacionados entre si, são inseridas e excluídas a todo instante. As normas jurídicas são inseridas no sistema do direito positivo de acordo com regras que o próprio sistema produz. É uma norma que estipula qual é o órgão autorizado a inserir normas no sistema do direito positivo e qual o procedimento para que isso se faça. Toda norma jurídica introduzida no sistema do direito positivo o é por meio de uma norma introdutora. As normas sempre andam aos pares: norma introdutora e norma introduzida, tal como leciona Paulo de Barros Carvalho. A norma introdutora espelha o seu próprio processo de produção; a introduzida regula a uma conduta (que pode ser, inclusive, a Fl. 778DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 15 produção de outra norma). Nesse sentido, seguindo os ensinamentos de Kelsen, são de direito formal as normas que cuidam da organização e do processo de produção de outras normas; de direito material são as normas que determinam o conteúdo desses atos, isto é, regulam o comportamento humano propriamente dito. O lançamento, norma jurídica que é, não foge à regra: compõe-se de norma introdutora e norma introduzida. Na norma introdutora fica demonstrado o procedimento que o agente público, autorizado a inserir no ordenamento jurídico a norma individual e concreta que aplica a regra-matriz de incidência tributária, seguiu para produzi-la. A norma introduzida é a própria aplicação da regra-matriz. A primeira norma trata da forma; a segunda, da matéria. No lançamento, a norma introdutora tem a ver com o procedimento ao qual alude o artigo 142 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) e as normas de Direito Administrativo, que se completa com a norma introduzida, que efetivamente aplica a regra-matriz de incidência. Feitas essas considerações, resta analisar em que ponto se identifica o vício do lançamento perpetrado no presente processo, se no processo de produção do ato administrativo do lançamento ou se na aplicação da regra-matriz de incidência tributária. Se na norma introdutora, trata-se de erro formal; se na norma introduzida, é erro material. (... ) A regra-matriz de incidência, como ensina Paulo de Barros Carvalho, é norma jurídica em sentido estrito que institui o tributo, e compõe-se de antecedente e conseqüente. No antecedente, temos os critérios material, espacial e temporal. No conseqüente, os critérios pessoal (sujeitos ativo e passivo) e critério quantitativo (base de cálculo e alíquota). Analisamos, a seguir, a aplicação de cada um deles no lançamento em debate. (...)" (...) Comungando com o entendimento acima esposado, tenho que a ocorrência do vício de natureza material se verifica quando constatado erro na norma introduzida, produzida pela autoridade competente quando da realização do lançamento, melhor dizendo, tal norma não obedeceu aos critérios da regra matriz prevista nos dispositivos legais aplicáveis ao caso, não sendo observadas as circunstâncias materiais da regra matriz de incidência tributária. Situação que não se verifica no presente caso. A exemplo do que consta do acórdão paradigma, que repise-se, trata de autuação em face da própria ora autuada, nas mesmas circunstâncias e motivos aqui tratados (falta de observância do domicílio eleito pelo sujeito passivo), decidiu-se que esse tipo de vício seria caracterizado como formal, uma vez que não foi sequer discutida a materialidade do fato gerador, dizendo respeito apenas ao Fl. 779DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 16 procedimento de fiscalização e não afetando a obrigação tributária. Restou consignado naquela decisão paradigmática que o órgão de julgamento, justamente por ter acolhido a preliminar relativa ao domicílio tributário escolhido pela autoridade fiscal, não teria analisado, nem mesmo superficialmente, o fato gerador da obrigação correspondente, a matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido, o sujeito passivo, a penalidade aplicável, entre outras circunstâncias atinentes ao fato jurídico tributário, dessa forma, o acolhimento da circunstância antecedente ao mérito tornou desnecessário qualquer julgamento a seu respeito e qualquer análise relacionada às circunstâncias materiais da regra matriz de incidência tributária. Por concordar com tais fundamentos e também os adotando como razão de decidir, passo à parcial reprodução do Voto do paradigma (acórdão 2402-005.902): (...) Conforme se depreende das decisões constantes daquele PAF, o órgão de julgamento, justamente por ter acolhido a preliminar relativa ao domicílio tributário escolhido pela autoridade fiscal, não analisou, nem mesmo superficialmente, o fato gerador da obrigação correspondente, a matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido, o sujeito passivo, a penalidade aplicável, entre outras circunstâncias atinentes ao fato jurídico tributário. Isto é, o acolhimento da circunstância antecedente ao mérito tornou desnecessário qualquer julgamento a seu respeito e qualquer análise relacionada às circunstâncias materiais da regra-matriz de incidência tributária. O exame de todas as preliminares tratadas no Código de Processo Civil e no Decreto 7574/11, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal PAF, revela um traço comum: as questões de tal natureza não tangenciam o direito material controvertido, mas sim dizem respeito a aspectos que gravitam ao seu redor, sem ter com ele qualquer ponto de interseção. No tocante ao Código, é assim com a inexistência ou nulidade de citação, a incompetência absoluta ou relativa, a incorreção do valor da causa, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, a convenção de arbitragem, a ausência de legitimidade ou de interesse processual, a falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar, a indevida concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a existência de vício sanável. No regime do PAF, distingue-se claramente a nulidade do exame de mérito, na medida em que as nulidades dizem respeito à competência do agente ou à preterição do direito de defesa (incs. I e II do art. 12 do Decreto 7574/11) e nem mesmo obstam o efetivo julgamento de mérito, quando se puder decidir em favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade (§ 3º do art. 12). Como se vê, todas as matérias elencadas acima estão próximas do direito material, tanto que devem ser decididas antes (Regimento Interno do Fl. 780DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 17 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, art. 59, e Código de Processo Civil, art. 938), mas com ele não coincidem. Apenas aquilo que se denomina nulidade por vício material pode estar realmente relacionado com o mérito, já que está intimamente ligado à validade e à incidência da lei, e, como o próprio nome sugere, com a materialidade do fato jurídico. Nesse contexto, e muito embora este Conselho venha tratando o vício material como ponto de natureza preliminar, melhor seria chamá-lo de prejudicial de mérito, pois o vício material atinge a materialidade do fato gerador. Vício formal, como sabido, é mácula inerente ao procedimento e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito, ao passo que vício material é aquele relativo à validade e à incidência da lei. Veja-se, nesse sentido, a doutrina de Leandro Paulsen: Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. Neste caso concreto, como a decisão que anulou o lançamento substituído não julgou qualquer circunstância material da regra-matriz de incidência tributária (ou os elementos do fato gerador), não se pode afirmar que ela tenha declarado e/ou decretado a existência de vício material. O acolhimento da preliminar naquele PAF implica a anulação do lançamento por vício formal. (...) A mesma situação se verifica nos presentes autos e, curiosamente, no Voto condutor da decisão há expresso reconhecimento de que: “O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento.” Merecem ainda destaque os seguintes trechos de tal decisum: (...) 25. Ambos os vícios, formal e material, desde que comprovado o prejuízo à defesa, implicam nulidade do lançamento, mas é a diferença esclarecida acima que justifica a possibilidade de lançamento substitutivo a partir da decisão apenas quando o vício é formal, pois não há dúvida no lançamento de que o fato gerador existiu. 26. O rigor da forma como requisito de validade gera um grande número de lançamentos anulados. Em função desse prejuízo para o interesse público é que se inseriu no Código Tributário Nacional (CTN) a regra de novo prazo para contagem de decadência a partir da decisão, a fim de realização de lançamento substitutivo ao anterior, quando anulado por simples vício na formalização. 27. De fato, forma não pode ter a mesma relevância da existência do fato gerador. Ainda que anulado o ato por vício formal, pode-se assegurar que o Fl. 781DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 18 fato gerador da obrigação ocorreu e que esse fato existiu e continua existindo, diferentemente da nulidade por vício material. 28. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular, mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância do conteúdo. (...) (...) Relevante ainda registrar que esta Câmara Superior já analisou diversos recursos envolvendo a autuada (MI Montreal Informática S/A) relativamente às mesmas situações ora objeto de apreciação, onde de decidiu pela natureza formal do vício que ensejou a nulidade dos respectivos lançamentos, tratam-se dos seguintes Acórdãos: 9202-010.225, 9202-010.226, 9202-010.228, 9202-010.229, 9202- 010.230, 9202-010.23 e 9202-010.232. Eis a ementa do Acórdão 9202-010.225: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. Demonstrada a divergência mediante a indicação de paradigma que, tratando de matéria semelhante decidiu de forma diversa, conhece-se do recurso especial. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL. Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza formal. Nesses termos, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para, no mérito, dar-lhe provimento, declarando a nulidade do lançamento por vício formal. Neste horizonte, penso que, ao fim e ao cabo, o lançamento primevo era nulo por vício formal, porque o lançamento de ofício se efetivou em domicílio tributário que se pautava por orientação em sentença judicial, a qual veio a ser apenas posteriormente reformada para indicar estabelecimento diverso como centralizador e eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário. A peculiaridade transborda o vício como de natureza formal. Sendo assim, com razão o recorrente (Fazenda Nacional) para reformar o Acórdão recorrido no sentido de reconhecer que o vício de nulidade do lançamento substituído foi formal, de modo que não ocorre a decadência no lançamento substituto, por força do inciso II do art. 173 do CTN. Havendo o respectivo provimento neste capítulo, cabe a devolução dos autos para a Turma a quo, a fim de analisar as demais questões do recurso voluntário não apreciadas por prejudicialidade e que podem influir na decisão final quanto o lançamento. Fl. 782DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 19 Conclusão quanto ao Recurso Especial Em apreciação racional da alegada divergência jurisprudencial, motivado pelas normas da legislação tributária aplicáveis à espécie, conforme relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em suma, conheço do recurso especial de divergência e, no mérito, dou-lhe provimento para reformar o Acórdão recorrido no sentido de reconhecer que o vício de nulidade do lançamento substituído foi formal, de modo que não ocorre a decadência no lançamento substituto, por força do inciso II do art. 173 do CTN. Havendo o respectivo provimento neste capítulo, cabe a devolução dos autos para a Turma a quo, a fim de analisar as demais questões do recurso voluntário não apreciadas por prejudicialidade e que podem influir na decisão final quanto o lançamento. Especialmente, destaco o capítulo III.6) DA IMPRESTABILIDADE DA BASE DE CÁLCULO (FOPAG.TXT), do recurso voluntário, que pretende a improcedência do lançamento porque os valores considerados pela Fiscalização para base de cálculo da contribuição patronal são indevidos, originários de erros decorrentes de vício no arquivo apresentado à Fiscalização, estando corretos e suficientes os recolhimentos feitos, o que leva a não incidência de contribuições previdenciárias sobre tais valores. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para declarar que a nulidade do lançamento substituído foi por vício formal e, por consequência, afastar a decadência do lançamento substituto, devendo os autos retornarem a Turma a quo para prosseguir com o julgamento das demais questões do recurso voluntário não apreciadas. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade do lançamento substituído por vício formal e afastar a decadência do lançamento substituto, devendo os autos retornarem a Turma a quo para prosseguir com o julgamento das demais questões do recurso voluntário não apreciadas. Assinado Digitalmente Fl. 783DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.477 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.720589/2013-31 20 Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 784DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10815656 #
Numero do processo: 13738.000736/94-87
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Numero da decisão: 203-00.075
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SI A INDÚSTRIA VOTORANTIM. RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Sala das essões, em 21 de junho de 2001 dlcf 1 :'. •• Processo Resolução: Recurso Recorrente : MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13738.000736/94-87 203-00.075 110.343 S/A INDÚSTRIA VOTORANTIM RELATÓRIO • • S/A INDÚSTRIA VOTORANTIM, pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 50/59, contra decisão proferida pelo Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RJ (fls. 42/44), que julgou procedente a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração de fls. 01/07. O lançamento foi efetuado para cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, na modalidade Faturamento, com fulcro na Lei Complementar n° 07/70, c/c a Lei Complementar nO 17/73, e no art. IOdo Decreto-Lei nO 2.445/88, c/c o art. IOdo Decreto-Lei nO2.449/88, relativa ao período de apuração compreendido pelos meses de janeiro a dezembro de 1990, tendo como base "Valor apurado conforme demonstrativos em decorrência de OMISSÃO DE RECEIT AS, em auditoria de produção originando apuração REFLEXA, conforme AUTO DE INFRAÇÃO do IMPOSTO S/PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS em anexo"! . Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, a àutuada apresentou a Impugnação de fls. 27/29, apresentando os argumentos que a seguir transcrevo: ''[. ..]. 2. Tratando-se de tributação reflexa em decorrência de apuração de omissão de receita apurada em auto de infração relativo ao IPI, já devidamente impugnado pela defendente, sendo certo que nos termos do art. 9°, parágrafo 1°, do Decreto 70.235/72, na redação da Lei 8.748/93, tais exigências serão objeto do mesmo processo, a defendente reitera integralmente, como se aqui estivessem transcritos, os argumentos de defesa utilizados na impugnação daquele auto de infração do IPI, inclusive os requerimentos de produção de prova e pedido final. 3. Acrescente-se aqui impugnação específica relativa à contribuição social para o PIS concernente à inconstitucionalidade da exigência nos moldes dos Decretos- Leis 2.445 e 2.449/88. Como é cediço, referidos diplomas legais foram • I Folha de continuação ao Auto de Infração - Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is). Fls. 07. 2 • Processo Resolução: Recurso MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13738.000736/94-87 203-00.075 110.343 • • • declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (RE 148.754-2-RJ), razão pela qual mostra-se nitidamente indevido crédito tributário apoiado em seus ditames. [...]." A autoridade julgadora de primeira instância administrativa considerou procedente o lançamento, proferindo decisão assim ementada: "PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL Aplica-se aos procedimentos intitulados decorrentes ou reflexos o decidido sobre o lançamento que lhes deu origem, por terem suporte fático comum . A suspensão da execução dos Decretos-Leis nOs2.445/88 e 2.449/88 em nada afeta a permanência do vigor pleno das Leis Complementares 7/70 e 17/73. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Cientificada dessa decisão em 23 de julho de 1998, no dia 24 seguinte a autuada protocolizou seu recurso voluntário a este Conselho, alegando, em síntese, que: a) o presente processo deveria compor um único procedimento, por tratar-se de exigência reflexa do Processo Matriz n° 13738.000735/94-14, relativo ao IPI, merecendo decisão conjunta, na conformidade do que determina o 9 1° do art. 9° do Decreto nO70.235/72, na redação dada pelo art. ( da Lei n° 8.748/93, que transcreve, requerendo que seja este processo integrado àquele para decisão final única, valendo para ambos as mesmas razões de defesa apresentadas; e b) não sendo acatada sua pretensão supra, sejam acolhidas "a presente petição bem como as razões de defesa apresentadas no recurso voluntário relativo ao processo matriz, que anexa às fls. 53/59". Consta às fls. 66 recibo do depósito recursal de 30% do crédito tributário mantido em pnmelra instância, instituído pela Medida Provisória nO 1.621/97, seguidamente reeditada. É o relatório. • 3 • Processo Resolução: Recurso MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13738.000736/94-87 203-00.075 110.343 • • • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido . Conforme relatado, trata-se de autuação decorrente de fiscalização do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, segundo a qual teria sido caracterizada omissão de receitas, com base em levantamento denominado auditoria de produção, constante do Processo Fiscal nO 13738.000735/94-14. Verifica-se, portanto, que este lançamento, referente à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, na modalidade Faturamento, tem como base de cálculo a omissão de receitas que igualmente ensejou o lançamento do IPI, devendo ser aplicado a este, no que couber, o que for decidido no processo dito principal ou matriz, acima indicado. A propósito, referido procedimento, do qual é este decorrente, foi objeto de apreciação junto à Colenda Primeira Câmara deste Conselho de Contribuintes, em Sessão realizada em 23 de maio último, sendo Relator o i. Conselheiro Sérgio Gomes Velloso, merecendo decisão, formalizada através do Acórdão nO201-74.628, no sentido de que fossem declarados nulos os atos processuais levados a efeito "a partir da decisão recorrida, inclusive", sob os fundamentos que passo a transcrever, extraídos do voto condutor do referido aresto: "( ...] Afigura-se que o direito de defesa da recorrente realmente foi cerceado, no momento em que a pericia não observou o requisito previsto no artigo 18 do Decreto n° 70.235/72. De fato, o exame dos autos demonstra que a recorrente não foi intimada da decisão (fls. 95), que deferiu a perícia e determinou que o perito por ela designado respondesse os quesitos formulados. Ademais, quando intimada a apresentar documentos, sem que desta intimação constasse qualquer informação sobre o deferimento da perícia por ela requerida, a recorrente reiterou seu pedido de perieia (fls. 98/99). ~ 4 • Processo Resolução: Recurso MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13738.000736/94-87 203-00.075 110.343 Diante do exposto, tem-se que deve ser anulada a decisão recorrida para que a perícia seja realizada em conformidade com o que estabelece o artigo 18 do Decreto nO70.235/72, possibilitando que seu perito responda os quesitos formulados. Desta forma, voto para anular todos os atos praticados posteriormente à decisão que converteu o julgamento do recurso em diligência, às fls. 95." Em face do exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em • diligência para que o processo seja encaminhado à repartição preparadora, ficando sobrestado até a conclusão da perícia deferida para o processo matriz, oportunidade em que este procedimento decorrente passaria a ter a mesma tramitação daquele, mediante juntada, para efeito de apreciação do recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2001 FRANCIS • • 5 • 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 13702.000837/94-38
Data da sessão: Fri Dec 05 00:00:00 UTC 200
Numero da decisão: 203-00.059
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar os Embargos de Declaração.
Nome do relator: RENATO SCALCO ISQUIERDO
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DRJ no Rio de Janeiro - RJ R E S O L U ç Ã O N!l 203-00.059 • • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ECOLAB QUÍMICA LTDA. RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar os Embargos de Declaração. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2000 Otacílio D s Cartaxo Presidente ,/ / '~ / ; ,', I ) " / Q-0 : 1\/;; :t/UG ' ~e~ato Séalto ~{Í1erdo Relator ~. Imp/cf 1 I ~.• I Processo Resolução: Recurso Recorrente : MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13702.000837/94-38 203-00.059 107.869 ECOLAB QUÍMICA LTDA. RELATÓRIO • Trata-se dos Embargos de Declaração de fls. 322 a 340, interpostos contra o Acórdão desta Câmara de número 203-04.846 (fls. 314 e seguintes). Segundo a embargante, os embargos objetivam a correção, no acórdão embargado, de: a) erros de fato; b) omissões; e c) contradição. De acordo com a embargante, teria havido erro de fato em razão de apreciação de matéria estranha ao verdadeiro objeto da lide. O acórdão embargado partiu do pressuposto equivocado de que a embargante teria a pretensão de obter a repetição dos valores que recolheu a título de IPI. O que pretende a embargante é a compensação tributária, e o julgamento deveria ater-se se a compensação efetivou-se em conformidade com a legislação. Não se pode confundir o instituto da compensação tributária, que é espécie do gênero restituição, com a repetição do indébito, embora decorram do mesmo fato jurídico - pagamento indevido de tributo. Diz, ainda, que o acórdão embargado mencionou a necessidade de execução de sentença, que, segundo a embargante, teria ignorado a existência de oficio expedido pelo juízo competente, em face da execução da referida sentença. E, finalmente, porque a empresa não teria observado os ditames da IN SRF nO21/97, que impõe prévio requerimento à administração. Ocorre que a referida IN não existia à época dos fatos. As omissões apontadas dizem respeito à falta de pronunciamento "acerca do dever que tinham as autoridades fiscais de darem cumprimento à ordem judicial contida nos diversos oficios expedidos pelo Juízo da 63• Vara da Justiça Federal do Paraná, que determinaram expressamente às autoridades a retificação dos lançamentos relativos ao IPr'. O reconhecimento dos pagamentos a maior feitos pela embargante ensejaria o reconhecimento inconteste dos créditos, e, por conseguinte, do direito à compensação nos moldes da Lei n° 8.383/91, art. 66. 2 • Processo Resolução: MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13702.000837/94-38 203-00.059 A contradição apontada diz respeito aos efeitos das decisões judiciais. O acórdão embargado expressamente refere ao direito da embargante de recolher o IPI segundo os prazos previstos na norma revogada para, em seguida, afirmar que a decisão, no máximo, inibiria a fiscalização de proceder ao lançamento se tais valores não tivessem sido recolhidos e que, do ponto de vista da administração tributária, os recolhimentos efetuados pela empresa foram corretos por atender às normas vigentes à época dos seus recolhimentos. A embargante entende que a administração, em face das decisões judiciais, não pode exigir as parcelas vincendas do tributo, como também tem a obrigação de devolver as recolhidas. • É o relatório. 3 Processo Resolução: MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 13702.000837/94-38 203-00.059 • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO SCALCO ISQUERDO Os embargos são tempestivos e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, deles tomo conhecimento. Entendo não haver necessidade de correção do julgado embargado, por não ter ocorrido qualquer das situações apontadas pela embargante. O julgamento da lide exigia o exame da extensão dos efeitos das decisões judiciais, uma vez que foram exatamente os fundamentos do registro do crédito glosado. Não há, portanto, contradição nas afirmações contidas no acórdão embargado na medida em que este procura explicitar os efeitos das referidas decisões. E, nesse aspecto, o acórdão embargado expressamente adota a posição de que, embora reconhecido o direito de recolher o IPI segundo os critérios na norma revogada, por ser declaratória (e não condenatória), essas decisões não obrigam a autoridade fiscal restituir os valores pagos. Não se trata de contradição, porque assim entende serem os efeitos das referidas decisões. Uma vez entendidos os efeitos das decisões judiciais, ficam afastados os argumentos acerca das omissões apontadas pela embargante, porquanto, se a decisão não outorga o direito à restituição dos valores pagos, não há que se falar em pronunciamento a esse respeito. Igualmente, os erros de fato apontados dizem respeito às divergências no que tange aos efeitos das decisões judiciais, e, portanto, aceita a posição defendida na decisão embargada de que inexistem tais erros. Em conclusão, a decisão embargada examinou a lide em todos os seus aspectos, não havendo a ocorrência de qualquer omissão, contradição ou erro de fato a ser corrigido. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2000 / / ~ I / /; _ / Q{/' ) I_J..QUv1 t/tA/ {Y&NATO '$CALOO ISQUIERDO 4 00000001 00000002 00000003 00000004

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Numero do processo: 11020.001384/95-91
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS - Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 203-08.511
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ
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Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COFINS - Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: METALGUSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2002 010, t,‘ Otacilio :' - as artaxo Presidente _- Maria Teresa.rtinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, António Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Maria Cristina Roza da Costa e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Mauro Wasilewski. cl/cf/j a 1 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. - : $r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 Recorrente : METALGUSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA. RELATÓRIO Este apelo já constou de pauta da Sessão de 23 de maio de 2001, quando este Colegiado decidiu converter o julgamento do recurso em diligência junto à repartição de origem, via DRJ jurisdicionante. O relatório e voto da Diligência n° 113.088 estão às fls. 84/88, que ora são reproduzidos em parte e lidos em Sessão. "Consta do Relatório elaborado pela autoridade singular às fls. 49 e 50 o seguinte: 2. De acordo com o exposto na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal ÜZ 9), os fatos que motivaram as conclusões da fiscalização foram: a) dedução de valores referentes às exportações realizadas pela empresa em datas anteriores a 30/12/1993 da base de cálculo da COFINS; b) não inclusão, nessa mesma base de cálculo, nos períodos de agosto e outubro de 1993, de valores constantes no livro Razão; c) compensação dos débitos do mês de dezembro de 1993 com valores a maior depositados em juízo 770 mês de novembro de 1993; e, d) falta de recolhimento dos débitos relativos aos períodos de março a agosto de 1994, em função da existência de ação judicial para compensação de débitos da COFINS com créditos de FINSOCIAL. 3. Em decorrência, foi lavrado o Auto de Infração de fl. 8, para formalizar a exigência relativa à aludida contribuição, acrescida de juros de mora e da multa de oficio prevista no art. 4°, inc. I, da Lei ti.° 8.218, de 29/08/1991. 4. A interessada contestou parcialmente a exigência (fls. 19 a 21), alegando, em síntese, que: a) não concorda com a tributação das receitas relativas a exportações realizadas antes da vigência do Decreto n° 1.030, de 29/12/1993, haja vista que a Lei Complementar n.° 70/1991 já havia isentado tais operações da incidência de Cofins. Neste caso, não poderia o beneficio ficar condicionado a qualquer regulamentação. Além disso, a Cotins seria o 2 ., 22 CC-MF -or. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 ressurgimento do Finsocial, que também permitia a exclusão das exportações da base de cálculo; b) quanto aos períodos de agosto e outubro de 1993, concorda com o cálculo da fiscalização, procedendo ao respectivo recolhimento 07. 36), o que, desde já, exclui aqueles débitos do presente litígio, haja vista a concordância expressa e a extinção do crédito tributário pelo pagamento (com multa de oficio reduzida em 50%); c) a compensação feita em janeiro de 1994, relativamente ao período de dezembro de 1993 estaria correta, pois nesse mesmo mês a empresa teria feito um depósito judicial e um recolhimento relativos a Cotins, configurando-se indébito compensado no mês seguinte; d) da mesma forma, estaria correta a compensação de recolhimentos a maior de Finsocial com débitos da Cotins, a partir dos períodos de apuração março a agosto de 1994, conforme reconhecido pelo Poder Judiciário na Ação Declarcítória t7.° 94. 150 182 3-2 " A autoridade singular, através da Decisão DRJ/PAE n° 134/99, manifestou-se pela procedência em parte do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: 'Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/07/1992 a 31/08/1994 Ementa: RECEITAS DE EXPORTAÇÕES - O art 2° da Lei Complementar n.° 85/1996 determina a retroatividade à 1 0/04/1992 da isenção da COFINS sobre as receitas provenientes de vendas ao mercado externo. DCTF — Dispensável o lançamento de débitos declarados via DCTF e não pagos no devido prazo legal Deve a autoridade administrativa encconinhá-los à PFN para inscrição imediata em dívida ativa e conseqüente cobrança executiva, não sendo necessária a instauração de processo fiscal COMCOMITAIVCIA DE AÇÃO JUDICIAL - A propositura de ação judicial abordando o mesmo objeto da autuação fiscal importa renúncia à instância administrativa. LANÇAMEIVIO PROCEDENTE EM PARTE'. Inconformada com a decisão DR1/PAE n° 134, de 9 de agosto de 1999, a contribuinte apresenta recurso, segundo a qual (sic) 'restou uma it 3 22 CC-MF • - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 pendência do contribuinte relativamente a COF1NS do mês de junho de 1994, no valor equivalente a 1.687,71 UFIR, obtida, segundo o julgador, no cotejo das informações que a empresa prestou em sua respectiva DCTF e naquelas apresentadas à fiscalização quando da auditoria fiscal realizada na empresa recorrente...'. Aduz a recorrente que a mencionada diferença foi proveniente de erro, eis que por ocasião da entrega da DCIF, ao invés de informar a COFINS em quantidade de UFIR, o fez em reais (RS). Alega ainda que: '3) O faturamento (base de cálculo) da empresa em junho/94 foi de CR 3292. 373.612,42 (Junta-se cópia do DARF na época emitido para fins de contabilização — doc.1). Com unia aliquota de 2% de COFINS, chega-se ao valor de CR35.847.472,25. O valor da UFIR na ocasião era de 1.518,07. Então, dividindo-se os CRS5.84 7.472,25 por 1.518,07, chega-se a 3.851,91, que era a quantidade de UF1R que deveria ter sido informada na DCTF. Agora, multiplicando-se essa quantidade de 3.851,91 UFIR pelo valor da U.FIR em reais (0,5618), chega-se na quantia de R$2.164, 00, que foi anotada indevidamente na DCTF. 4) Na DCTF relativa ao mês de competência 06/94, na linha COF1NS, indevidamente colocou-se 2.164,00, que correspondia a reais, enquanto o correto era ter-se registrado 3.851,91 Ufir, pois a informação era nesse último fator e não em reais. Entrementes, tal lapso, a compensação procedida pela empresa tomou e utilizou 3.851,91 Ufir, como se demonstra abaixo. 5) Quando da propositura da Ação Compensatória, a recorrente registrou no item quarto (49 da inicial, possuir um crédito perante a Fazenda Nacional equivalente a 25.543,4529 Ufir (doc. 2). Nessa mesma ação, no item quinto (5,, informou a empresa já haver compensado esse crédito com débito da COF1NS gerada 170s meses de competência 03.94 a 08.94, tudo conforme demonstrativo que na oportunidade anexou à referida inicial (doc. 3). E através desse demonstrativo, constata-se que a compensação da COFINS de 06/94 foi procedida na base de 3.851,91 Ufir.' 8) Na medida em que compensou o crédito que possuía o montante de 3.851,91 UFIR, em nada prejudicou os cofres da Fazenda Nacional. E note-se que a compensação se deu antes mesmo da lavra/tira do auto de infração. 4 2, CC-MF • C jr. Ministério da Fazenda 11:;.n .).:Or Segundo Conselho de Contribuintes • , Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 9) O lapso que incorreu a recorrente na DCTF em nada modificou a receita ou os registros contábeis. 10) O auto de infração lavrado pela Fiscalização contra a empresa, referentemente a COFINS do mês de junho de 1994, foi no valor equivalente a 3.851,91 Ufir, que era o correto. Então se agora se lhe impõe mais o importe equivalente a 1.687,71 Ufir, está a Fazenda Nacional a exigir quantia maior do que a devida" Transcrevo, a seguir, a conclusão da Diligência, às fls. 88: "(...) Considerando-se os fatos alegados pela recorrente, bem como as características do processo administrativo, e que, pelo princípio da verdade material, pode e deve o julgador buscar aquilo que é realmente verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, resolvo VOTAR no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem, afim de que a mesma informe e esclareça a este Colegiado, da veracidade dos fatos alegados pela empresa. Posteriormente, oferecer à ora interessada, no prazo de 30 dias, o direito de emitir, novamente, pronunciamento acerca do resultado da presetde diligência. Em seguida providenciar o retorno dos autos a esta Câmara." As fls. 101/102, Informação Fiscal prestada pela Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul. À fl. 104, informação de que a contribuinte, após cientificada, por Aviso de Recebimento, do inteiro teor da informação fiscal, deixou de se manifestar. É o relatório. f 5 ..;a2 22 CC -MF Ministério da Fazenda• Fl. 67"--".91. Segundo Conselho de Contribuintes .;r4t4)» Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ Trata-se, portanto, conforme relatado, de retorno da Diligência n° 113.088, cujo objetivo foi o de apurar uma pendência da contribuinte relativamente à COFINS do mês de junho de 1994. Cumprida a diligência, voltam os autos a esta Câmara com as seguintes informações (fls. 101/102) que ora reproduzo: "Em 13 de janeiro de 1995, nos autos da ação declaratória antes identificada, houve sentença favorável ao contribuinte, reconhecendo-lhe o direito à compensação de eventuais valores de F1NSOCIAL recolhidos a maior. Posteriormente, em 22 de fevereiro de 1995, a Procuradoria da Fazenda Nacional apelou ao TRF; diante do insucesso dessa apelação, houve Recurso Especial ao STJ, em 02/05/2002, tendo, corno resultado, a improcedência da ação movida pelo contribuinte, quando, na data de 14/11/1996, ocorreu o seu trânsito em julgado, consoante fotocópias do acórdão do STJ anexas às folhas 93 a 100 dos autos, sendo-lhe conseqüentemente desautorizado a compensação de eventuais valores de F1NSOCIAL recolhidos a maior com débitos de COFINS, em função da ausência de pressupostos legais autorizati vos. Pelo exposto, entende-se que o lançamento de oficio está técnica e formalmente correto, à medida que, em 18'08/1995, data da ciência ao auto de infração, a ação declaratória identificada nos autos estava em fase processual de infração, a ação declaratória identificada nos autos estava em fase processual de apelação; momento em que o contribuinte, mesmo que tivesse tido sucesso quando do trânsito em julgado, não teria direito à alegado compensação." À fl. 104, informação de que a contribuinte, depois de cientificada, por Aviso de Recebimento, do inteiro teor da informação fiscal, deixou de se manifestar. Penso tratar-se de matérias distintas. Uma, da exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, que a ora recorrente aduz possuir o direito de compensar com valores recolhidos a maior a titulo de Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FTNSOCIAL, calculados com aliquota superior a 0,5%, objeto de decisão judicial, a qual a contribuinte não obteve sucesso, e outra, da efetiva prova de seus créditos. Quanto ao direito à compensação, penso que o Judiciário, ao negar a compensação, não o faz quanto ao direito, e sim quanto à homologação dos valores, os quais são 6 fi , r CC-MF • --r e---)-: Ministério da Fazenda Fl. "„M„:•:!T Segundo Conselho de Contribuintes •„,,,,,.:ra • Processo n° : 11020.001384/95-91 Recurso n° : 113.088 Acórdão n° : 203-08.511 da legitimidade do órgão público. Dessa forma, o crédito da contribuinte a ser compensado com o crédito tributário deve apresentar-se delimitado na sua extensão e manifesto na sua existência (fl. 96). No passado (atualmente MP n° 66/02) a própria Secretaria da Receita Federal, por força do disposto nos artigos 163, 165 e 170 da Lei n 2 5.172/66 (C1N), no artigo 66 da Lei n2 8.383/91, com a redação dada pelo artigo 58 da Lei n2 9.069/95, no artigo 39 da Lei n' 9.250/95, na Lei n2 9.363/96, no inciso II do § 1 2 do artigo 62 e no artigo 73 da Lei n2 9.430/96, no Decreto n2 2.138/97 e no artigo 12 da Portaria MF n2 038/97, reconheceu o direito à compensação. Ainda, o artigo 14 da Instrução Normativa SRF n2 21, de 10 de março de 1997, assim dispôs: "Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a periodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de oficio, independentemente de requerimento." Por outro lado, há de se observar não ter havido manifestação contrária ao disposto na informação prestada pela autoridade de primeira instância, restando, por conclusão, a inexistência de crédito suficiente por parte da contribuinte. E nesse sentido tem-se que, diante do não questionamento, ou da falta de reação da recorrente, concorde está com o resultado final da manifestação emitida pela Delegacia da Receita Federal. Diante dos fatos, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2002 MARIA TERES*TINE: Z LÓPEZ4,7 7

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Numero do processo: 13854.000226/2002-81
Data da sessão: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Data do fato gerador: 31/12/2007 Ementa: APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA PELA FALTA DE PAGAMENTO DE MULTA DE MORA. ART. 44, I, DA LEI 9.430/96. NOVA REDAÇÃO DADA PELA MP 351/2007. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, "A" DO CTN. Aplica-se a lei posterior mais benéfica, que deixa de definir o fato como infração, em se tratando de fatos pretéritos não definitivamente julgados (art. 106, inciso II, "a", do CTN). O artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, foi alterado pelas Medidas Provisórias n° 303, de 29 de junho de 2006, e n° 351, de 22 de janeiro de 2007, deixando de prever, como hipótese de aplicação isolada da multa de oficio, a situação em que o contribuinte promove o pagamento a destempo sem o recolhimento da multa de mora. Recurso Provido.
Numero da decisão: 3403-000.219
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: DCTF_COFINS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (COFINS)
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4, ,--',- s'..,,,; je TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO-0„,, Processo n° 13854.000226/2002-81 Recurso n° 236.443 Voluntário Acórdão n° 3403-00.219 — 4" . Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 1 de fevereiro de 2010 Matéria MULTA ISOLADA Recorrente AGRO PASTORIL PASCHOAL CAMPANELLI S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Data do fato gerador: 31/12/2007 Ementa: APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA PELA FALTA DE PAGAMENTO DE MULTA DE MORA. ART. 44, I, DA LEI 9.430/96. NOVA REDAÇÃO DADA PELA MP 351/2007. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, "A" DO CTN. Aplica-se a lei posterior mais benéfica, que deixa de definir o fato como infração, em se tratando de fatos pretéritos não definitivamente julgados (art. 106, inciso II, "a", do CTN). O artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, foi alterado pelas Medidas Provisórias n° 303, de 29 de junho de 2006, e n° 351, de 22 de janeiro de 2007, deixando de prever, como hipótese de aplicação isolada da multa de oficio, a situação em que o contribuinte promove o pagamento a destempo sem o recolhimento da multa de mora. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam- os -Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, 0.os termos do voto do Relator. • e .o e nio C. bs Atulim - Presidente11 4 Ivan . ,, gret i — • ela) or 1 EDITADO EM 16/03/2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Ivan Alegetti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 26/34) que aplica penalidade ao contribuinte, pelo fato de ter recolhido o tributo fora do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. Pelo fato de o contribuinte ter recolhido a destempo o tributo, sem a inclusão da multa de mora (fl. 30), o auto de infração, com fundamento no artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, aplicou-lhe multa de oficio isolada de 75% sobre o valor integral do tributo recolhido (fl. 31). O contribuinte apresentou impugnação (fls. 1/13) alegando que não haveria mora em razão de que o vencimento do tributo teria caído em um sábado, tendo sido realizado o recolhimento no dia útil subseqüente, alegando também que o pagamento foi feito espontaneamente, antes de qualquer fiscalização, devendo ser excluída a aplicação da penalidade por força do art. 138 do CTN (denúncia espontânea). A DRJ-Ribeirão Preto/SP negou provimento à impugnação, mantendo integralmente o auto de infração, por meio do Acórdão n° 14-13.047, de 26 de junho de 2006 (fls. 99/101), com a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Ano-calendário: 1997 Ementa: PAGAMENTO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. INSUFICIÊNCIA. O pagamento a destempo com insuficiência em relação aos acréscimos legais (multa de mora) sujeita o infrator à exigência, de oficio, da diferença recolhida a menor. Lançamento Procedente. O contribuinte interpôs então recurso voluntário (fls. 108/132), no qual reitera os mesmos fundamentos da impugnação e acrescenta o argumento de que a penalidade tem de ser cancelada por força da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, "c", do c-1-N, em virtude da nova redação dada ao art. 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, que deixou de conter a hipótese de incidência que servia de respaldo legal para a penalidade aplicada. É o relatório. N , ,..) 2 Processo n° 13854.000226/2002-81 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.219 Fl. 151 Voto Conselheiro Ivan Allegfetti, Relator O recurso é tempestivo, motivo pelo qual dele conheço. Trata-se de auto de infração que, em razão de o contribuinte ter promovido o pagamento fora do prazo sem o recolhimento dos juros de mora, aplicou como penalidade a multa isolada de 75% sobre o valor integral do tributo devido. E assim o fez em razão da redação vigente à época, do artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1994, que previa o seguinte: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (.) 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: 1 - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora;" (grifo editado) Ocorre que a este dispositivo foi modificado pelo artigo 18 da Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, que lhe deu a seguinte redação: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 1 - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração nos de declaração inexata; Embora a Medida Provisória n° 303 não tenha sido apreciada pelo Legislativo, perdendo sua eficácia, o mesmo texto foi reeditado por meio da Medida Provisória n° 351, de 2 de janeiro de 2007, nos seguintes termos: "Art. 14. O art. 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 3 I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Tem-se, portanto, a edição de uma lei posterior mais benéfica ao contribuinte, a qual deixou de cominar a penalidade aplicada. Trata-se de situação em que se deve aplicar a legislação superveniente aos fatos pretéritos, na fotina do artigo 106, II, "a" do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito; 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifo editado) Tendo em vista, pois, que a nova redação dada ao artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, pela Medida Provisória n° 451, de 2008, deixou de prever o recolhimento em atraso como hipótese de aplicação da multa de oficio, e que o auto de infração que aplicou esta penalidade encontra-se com discussão em andamento no presente processo, é o caso de aplicar o disposto no artigo 106, II, "a" do CTN, para o efeito de cancelar o auto de infração. Em reforço ao entendimento de que a nova redação do artigo 44, I da Lei n° 9.430, de 1996, implicou na abolição da punição para a hipótese de pagamento a destempo sem multa de mora, confira-se o seguinte trecho do Parecer PGFN/CDA/CAT n° 2.237, de 2006: "9. Como se depreende das transcrições, a nova redação dada pela MP n°. 303/2006 aos dispositivos suso mencionados suspendeu a eficácia da multa proveniente de lançamento de ofício de valor de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, aplicável nos casos de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória. O que implicou na exigência somente do valor da multa de mora faltante, calculada na forma do art. 61, da Lei n° 9.430/96, até um máximo de 20% (vinte por cento)." (grifo editado) Embora o Parecer se refira à Medida Provisória n° 303, é igualmente aplicável à Medida Provisória n° 351, haja vista a identidade de redação e de efeitos no que se Lei refere ao artigo 44, I da , 9.430, de 1996. À Pot e .es, voto no sentido de cancelar o auto de infração.4l_tti e fiLk 1.) 4

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Numero do processo: 15588.720168/2021-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Feb 10 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo à glosa de amortização de ágio, deve-se considerar o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Aplicação da Súmula CARF nº 116. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. LEI 9.532/1997. “ÁGIO INTERNO”. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE. O artigo 20 do Decreto-lei 1.598/1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária, o qual, nos termos da Lei 9.532/1997, pode ser dedutível quando realizada operação de incorporação, fusão ou cisão a consolidar, em uma mesma entidade, patrimônio de investidora e investida. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). Sob a égide da Lei 9.532/1997 não havia restrição legal quanto a ser ou não o ágio formado internamente, o que de fato só veio a ocorrer com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014. Em tal regime jurídico, o legislador optou por disciplinar o tratamento tributário do ágio de forma não coincidente com o regramento contábil, razão pela qual não é possível buscar apenas diretamente na contabilidade os contornos de sua dedutibilidade. Sobretudo previamente à Lei 12.973/2014, nem todo ágio gerado dentro de uma estrutura societária de alguma forma “ligada” será necessariamente considerado artificial e fiscalmente indedutível. A restrição ao aproveitamento fiscal será apenas para aquelas operações “não-arm´s length”; de ágio interno “artificial”, “sem causa”. A existência de acionistas minoritários que participam e autorizam o negócio de compra e venda, por exemplo, corrobora a existência de condições de mercado. A dedutibilidade do ágio formado dentro de um grupo econômico, na égide da Lei 9.532/1997, depende da demonstração de substância econômica, efetivo pagamento de preço, partes independentes e em condições de mercado, ainda que eventualmente entre empresas com algum tipo de controle comum em algum nível. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS COMPLEXAS. AFASTAMENTO. A realização de operações societárias complexas, ainda que resultem em economia tributária indevida, não caracteriza, por si só, o dolo específico necessário à qualificação da penalidade, quando devidamente registradas na contabilidade. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas é aplicável independentemente da multa de ofício pelo tributo devido no ajuste anual, tendo em vista a distinção de suas hipóteses de incidência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros de mora sobre multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. TAXA SELIC. CÁLCULO. CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. O cálculo dos juros com base na taxa SELIC a partir de fevereiro do ano subsequente está em conformidade com a legislação tributária vigente.
Numero da decisão: 1101-001.410
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência; quanto ao mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do vencedor; vencido os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga(Relator) e Edmilson Borges Gomes que davam provimento parcial ao recurso voluntário apenas para afastar a qualificação da multa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho. Sala de Sessões, em 18 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo à glosa de amortização de ágio, deve-se considerar o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Aplicação da Súmula CARF nº 116. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. LEI 9.532/1997. “ÁGIO INTERNO”. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE. O artigo 20 do Decreto-lei 1.598/1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária, o qual, nos termos da Lei 9.532/1997, pode ser dedutível quando realizada operação de incorporação, fusão ou cisão a consolidar, em uma mesma entidade, patrimônio de investidora e investida. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). Sob a égide da Lei 9.532/1997 não havia restrição legal quanto a ser ou não o ágio formado internamente, o que de fato só veio a ocorrer com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014. Em tal regime jurídico, o legislador optou por disciplinar o tratamento tributário do ágio de forma não coincidente com o regramento contábil, razão pela qual não é possível buscar apenas diretamente na contabilidade os contornos de sua dedutibilidade. Sobretudo previamente à Lei 12.973/2014, nem todo ágio gerado dentro de uma estrutura societária de alguma forma “ligada” será necessariamente considerado artificial e fiscalmente indedutível. A Fl. 2712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 2 restrição ao aproveitamento fiscal será apenas para aquelas operações “não-arm´s length”; de ágio interno “artificial”, “sem causa”. A existência de acionistas minoritários que participam e autorizam o negócio de compra e venda, por exemplo, corrobora a existência de condições de mercado. A dedutibilidade do ágio formado dentro de um grupo econômico, na égide da Lei 9.532/1997, depende da demonstração de substância econômica, efetivo pagamento de preço, partes independentes e em condições de mercado, ainda que eventualmente entre empresas com algum tipo de controle comum em algum nível. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS COMPLEXAS. AFASTAMENTO. A realização de operações societárias complexas, ainda que resultem em economia tributária indevida, não caracteriza, por si só, o dolo específico necessário à qualificação da penalidade, quando devidamente registradas na contabilidade. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas é aplicável independentemente da multa de ofício pelo tributo devido no ajuste anual, tendo em vista a distinção de suas hipóteses de incidência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros de mora sobre multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. TAXA SELIC. CÁLCULO. CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. O cálculo dos juros com base na taxa SELIC a partir de fevereiro do ano subsequente está em conformidade com a legislação tributária vigente. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de decadência; quanto ao mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do vencedor; vencido os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga (Relator) e Edmilson Borges Gomes que davam provimento parcial ao recurso voluntário apenas para afastar a qualificação da multa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho. Fl. 2713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 3 Sala de Sessões, em 18 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão da 8ª TURMA/DRJ01 (Acórdão 101-013.523, e-fls. 2508 e ss.) que julgou improcedente a impugnação apresentada pela autuada, mantendo os créditos tributários constituídos. Do Relatório Fiscal (e-fls. 52 e ss.) O relatório fiscal versa sobre a glosa de amortização de ágio interno, considerado indevido pela Autoridade Fiscal, na apuração do IRPJ e da CSLL, referentes aos ACs 2016 a 2019. O presente caso trata da amortização de ágio interno gerado em uma série de operações de reorganização societária, iniciadas em 2012, dentro do Grupo Odebrecht. A operação central consistiu na alienação, em 28/12/2012, da participação societária de 100% na DAC, então detida pela BRASKEM S/A, para a FOZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A (FBPI), atualmente denominada ODEBRECHT AMBIENTAL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A (OAPI). Ambas as empresas, BRASKEM e FBPI, são controladas pelo Grupo Odebrecht. O valor da transação foi de R$ 444.000.000,00, sendo R$ 84.220.798,00 referente ao valor contábil da participação adquirida e R$ 359.779.202,45 referente ao ágio interno, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. Fl. 2714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 4 Em seguida, uma série de operações societárias foram realizadas, envolvendo a cisão parcial da FBPI, a transferência do ágio para a DAC e para a FGIP S/A, a assunção de dívidas pela ODEBRECHT UTILITIES S/A e pela CETREL S/A, culminando na amortização fiscal do ágio pela DAC a partir de 2013. A Autoridade Fiscal, por meio de minuciosa análise da documentação contábil e societária das empresas envolvidas, identificou que as operações foram realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico, controladas direta e indiretamente pela Odebrecht S/A, configurando, portanto, partes relacionadas. Das Operações Societárias e Surgimento do Ágio Fase 1: Criação do Ágio (2012)  28/12/2012 – Venda da DAC para a FBPI A BRASKEM (controlada pelo Grupo Odebrecht) vende 100% da DAC para a FBPI (também controlada pelo Grupo Odebrecht) pelo valor de R$ 444.000.000,00. Valor Contábil da DAC: R$ 84.220.798,00 Ágio: R$ 359.779.202,45 (fundamentado na expectativa de rentabilidade futura) A Autoridade Fiscal destaca que a operação foi realizada entre partes relacionadas, ambas controladas pelo Grupo Odebrecht, o que, por si só, já levanta questionamentos sobre a validade do ágio. Figura 01 - Estrutura societária do Grupo Odebrecht até 31 de dezembro de 2011 Fl. 2715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 5 Figura 02 - Antes e depois da alienação da participação societária de 54,2% da CETREL, em 2012 Figura 05 - Após a alienação da DAC e CETREL para a FBPI, esta última assume o controle direto das referidas empresas. A FGIP foi criada em 12/11/12. A ODB UTILITIES foi criada em 05/12/12. A venda da DAC ocorreu em 28/12/12. A FBPI (compradora) já existia desde 2008 (criada em 17/04/08). Fl. 2716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 6 Figura 06 - Alterações societárias da Organização que ocorreu ao longo de 2012, momento do surgimento do “ágio de si mesma” com a alienação da participação societária na DAC pela BRASKEM para a FBPI (FOZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A) Fase 2: Transferência do Ágio e Assunção de Dívidas (2013)  28/02/2013 Há o aumento de capital social na FGIP S/A mediante conferência de ações da FBPI pela FOZ DO BRASIL, passando a controlá-la. Figura 07 - Aumento de capital na FGIP S/A, mediante conferência de ações de emissão da FBPI (e-fl. 69)  14/03/2013 - Cisão “Parcial” da FBPI Há a cisão parcial da FBPI. Fl. 2717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 7 A parcela cindida referente à DAC, incluindo o ágio, é vertida para a própria DAC. A parcela cindida referente à CETREL, incluindo o ágio da CETREL, é vertida para a FGIP. A Autoridade Fiscal questiona a justificativa contábil para a transferência do ágio para a DAC, alegando que a operação aparenta ser uma manobra para viabilizar a amortização fiscal do ágio pela DAC. Figura 08 - Cisão parcial da FBPI, com versão da parcela cindida para a DAC e para a FGIP S/A. (e-fl. 70)  30/04/2013 - Aumento de Capital Social na FGIP S/A pela ODEBRECHT UTILITIES S/A A ODB UTILITIES assume R$ 309.534.544,08 da dívida da FGIP, em troca de subscrição e integralização de ações na FGIP (ODB Utilities passa a controlar FGIP). Essa dívida incluía: R$ 246.230.915,67 referente à compra da CETREL. R$ 63.303.628,41 referente à compra da DAC. A Autoridade Fiscal aponta que a ODB UTILITIES, controladora da FGIP, assume a dívida da controlada, o que reforça a tese de que as operações foram realizadas entre partes relacionadas e não houve efetivo dispêndio de recursos novos. Fl. 2718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 8 Figura 09 - Aumento de capital na FGIP S/A realizada pela ODB UTILITIES.  07/06/2013 - Cisão Parcial da FGIP S/A e versão da parcela cindida para CETREL S/A A parcela cindida, incluindo o ágio da DAC e o investimento na DAC, é vertida para a CETREL. A CETREL passa a ser controlada pela ODB UTILITIES. A Autoridade Fiscal questiona a ausência de registro contábil na CETREL da dívida assumida com a BRASKEM, no valor de R$ 221 milhões, referente à compra da DAC. A CETREL alega ter quitado essa dívida, mas a conta bancária utilizada para o pagamento só aparece na contabilidade em 2014, após a suposta quitação. Fl. 2719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 9 Figura 10 – Momento da cisão parcial da FGIP S/A e versão da parcela cindida (incluindo a participação DAC) para a CETREL.  30/06/2013 – FGIP aliena FBPI para FOZ DO BRASIL S/A A FGIP alienou para a FOZ DO BRASIL S/A (atualmente chamada de ODB Ambiental) a totalidade da participação detida na FBPI. Por conseguinte, ao final desse evento, a FOZ DO BRASIL (ou “ODB AMBIENTAL”) passou a deter o controle direto da FBPI. Ao final da referida alienação, restou o seguinte esquema societário: Figura 11 – Alienação da FBPI para a FOZ DO BRASIL S/A Fl. 2720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 10 Fase 3: Amortização do Ágio e Recompra da CETREL (2013-2017) A partir de abril de 2013 a DAC inicia a amortização fiscal do ágio.  30/09/2013 - Criação do FUNDO HYDROS (30/09/2013) A FOZ DO BRASIL (o nome mudou para ODEBRECHT AMBIENTAL S/A) integraliza 99,99% das cotas do fundo com ações da ODB UTILITIES. A FUNCEF aporta R$ 300 milhões no fundo. O FUNDO HYDROS repassa recursos para a ODB UTILITIES (R$ 298 milhões), que supostamente utiliza esses recursos para quitar a dívida com a BRASKEM. A Autoridade Fiscal aponta indícios de fraude nesse processo, que também é objeto de investigação na Operação Greenfield. Figura 12 – Constituição do Fundo HYDROS pela FOZ DO BRASIL S/A, por meio de conferência de ações da ODB UTILITIES. Emissão de Debêntures: A DAC (28/03/2013) e a CETREL (16/09/2013) emitem debentures para captar recursos. A Autoridade Fiscal questiona a identidade dos adquirentes dessas debentures, que não foram informados pela DAC, levantando suspeitas sobre a origem dos recursos utilizados para o pagamento do ágio. Cessão de Direito Creditório (23/12/2013): A BRASKEM cede direitos creditórios a HSBC para aparentar regularidade no pagamento do ágio. A Autoridade Fiscal argumenta que a operação configura mero empréstimo entre empresas do mesmo grupo, sem circulação de riqueza nova. Fl. 2721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 11 A Autoridade Fiscal conclui que as operações foram estruturadas para gerar ágio fiscal indevidamente, utilizando-se de empresas interpostas (FBPI e FGIP) e de mecanismos artificiais para simular o pagamento do ágio e a ocorrência do fato gerador do tributo. A complexidade das operações e a falta de transparência por parte da DAC reforçam a tese de fraude à legislação tributária. Figura 13 - Situação da estrutura societária no momento de 31/12/2012 e no momento, após algumas operações de reorganização societária do grupo, em 31/12/2013  27/09/2017 - A BRASKEM recompra a CETREL da ODB UTILITIES A Autoridade Fiscal destaca que a recompra da CETREL pela BRASKEM, após a série de operações que geraram o ágio, evidencia a artificialidade do negócio e a intenção de criar ágio fiscal indevidamente. A estrutura societária do Grupo Odebrecht retorna à situação anterior à venda da CETREL e da DAC, demonstrando que as operações não tinham por objetivo gerar sinergias ou vantagens competitivas. Fundamentação Jurídica da Autuação A Autoridade Fiscal fundamentou a glosa da amortização do ágio com base na legislação tributária e societária, em especial: Art. 183, inciso III, c/c arts. 248 a 250 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações): estabelece que os investimentos em coligadas ou controladas devem ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial (MEP). Art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977: define o ágio como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da coligada ou controlada, e prevê a possibilidade de sua amortização fiscal, desde que fundamentado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997: disciplinam a amortização do ágio em casos de reorganização societária, como incorporação, fusão ou cisão, condicionando-a à existência de confusão patrimonial entre investidora e investida. Fl. 2722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 12 Art. 386 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99) e art. 433 do RIR/2018: estabelecem as condições para a amortização fiscal do ágio, exigindo, entre outros requisitos, que a operação seja realizada entre partes independentes. Art. 118 do Código Tributário Nacional (CTN): autoriza a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Art. 142 c/c 149, VII, do CTN: estabelecem a competência da autoridade administrativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, inclusive nos casos de fraude ou simulação. Art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996: define o percentual da multa qualificada aplicável em casos de fraude. Arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964: definem os conceitos de sonegação, fraude e conluio. A Autoridade Fiscal, após analisar as operações societárias e a documentação contábil, concluiu que: Não houve efetivo pagamento do ágio: as operações de pagamento e quitação da dívida foram realizadas entre empresas do mesmo grupo, por meio de transferências bancárias, cessão de direitos creditórios e emissão de debentures, sem que houvesse efetiva circulação de recursos novos no sistema. As operações foram realizadas entre partes dependentes e relacionadas: todas as empresas envolvidas nas operações, incluindo BRASKEM, FBPI, FGIP, ODB UTILITIES, CETREL e DAC, são controladas direta ou indiretamente pelo Grupo Odebrecht, configurando, portanto, partes relacionadas. O Laudo de Avaliação apresentado pela FBPI, elaborado pela APSIS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, apresenta inconsistências: a empresa solicitante do Laudo é identificada como ODEBRECHT AMBIENTAL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A (OAPI), nome empresarial que só foi adotado em 2014, posteriormente à aquisição da DAC pela FBPI, em 2012. Além disso, o Laudo não apresenta o valor do Patrimônio Líquido da DAC na data-base da avaliação (30/11/2012), o que compromete a sua confiabilidade. A recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017 evidencia a artificialidade das operações: a estrutura societária do Grupo Odebrecht retornou ao "status quo" anterior à venda da CETREL e da DAC em 2012, demonstrando que as operações não tinham por objetivo gerar sinergias ou vantagens competitivas, mas sim criar ágio fiscal indevidamente. Diante desses fatos, a Autoridade Fiscal concluiu que a DAC se aproveitou de um ágio interno, gerado artificialmente por meio de operações entre empresas relacionadas, para reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, configurando fraude à legislação tributária. A Autoridade Fiscal glosou a amortização do ágio, recompondo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos ACs 2016 a 2019, nos seguintes valores: Além da glosa do ágio, a Autoridade Fiscal aplicou multa isolada de 50% sobre o valor do imposto e da contribuição não pagos por estimativa, conforme previsto no art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996, e no art. 16 da Instrução Normativa SRF nº 93/1997. Os valores das multas estão detalhados nos Quadros 19 e 20 do Relatório Fiscal (Cálculo disponível detalhadamente nos Anexos I a XI – “Arquivo Não Paginável - Anexo I a XI do Relatório Fiscal - Multa Isolada Detalhada e Compensação.zip”) AC Exclusão indevida do Lucro Real (IRPJ) Exclusão indevida da base de cálculo da CSLL 2016 R$ 43.505.145,06 R$ 43.505.145,06 2017 R$ 43.505.145,00 R$ 43.505.145,00 2018 R$ 43.505.145,00 R$ 43.505.145,00 2019 R$ 43.505.145,00 R$ 43.505.145,00 Fl. 2723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 13 A Autoridade Fiscal também aplicou multa qualificada de 150% sobre o valor do imposto e da contribuição, com base nos arts. 142 c/c 149, VII, do CTN, art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502/1964, em razão da fraude à legislação tributária. O Relatório Fiscal busca demonstrar a artificialidade das operações realizadas pelo Grupo Odebrecht, com o intuito de gerar ágio fiscal indevidamente. Da Decisão da DRJ (e-fls. 2508 e ss.) A 8ª Turma da DRJ01 julgou improcedente a impugnação apresentada pela DISTRIBUIDORA DE AGUA CAMACARI S/A (DAC) em face de autos de infração de IRPJ e CSLL, supradescritos. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, em voto condutor acompanhado por unanimidade pelos demais membros do Colegiado, decidiu pela manutenção do crédito tributário lançado pela Autoridade Fiscal. O voto condutor abordou as seguintes questões jurídicas, separadas por capítulos: Decadência A Impugnante alegou a decadência do direito de lançar os tributos, sob o argumento de que o ágio discutido teria sido formado em 2012 e sua amortização fiscal iniciada em abril de 2013, mais de cinco anos antes da autuação fiscal, ocorrida em 09/06/2021. O relator, contudo, rejeitou a alegação de decadência, com base na Súmula CARF nº 116, que determina a contagem do prazo decadencial a partir da repercussão do ágio na apuração do tributo. No caso concreto, os lançamentos fiscais questionados referem-se aos anos-calendário de 2016 a 2019, tendo a ciência da autuação ocorrido em 09/06/2021, dentro do prazo quinquenal previsto no art. 173, inciso I, do CTN. Adicionalmente, o relator destacou que, mesmo se a qualificação da multa fosse afastada, o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN, também teria sido observado, pois a decadência se iniciaria em 31/12/2021, tendo a ciência da autuação ocorrido em 09/06/2021. Por fim, o relator afastou a decadência em relação às multas isoladas de estimativas mensais, aplicando a contagem decadencial prevista no art. 173, inciso I, do CTN, conforme enunciado da Súmula CARF nº 104. Despesa de Amortização de Ágio A Impugnante argumentou que o ágio seria legítimo e amortizável, tendo sido gerado em operação realizada com a alienante, companhia aberta com capital pulverizado e participação de acionistas minoritários. Alegou ainda a existência de laudo de avaliação elaborado por empresa independente e a realização de pagamento efetivo em dinheiro. Síntese O relator, no entanto, refutou os argumentos da Impugnante, realizando uma análise histórica e sistêmica do instituto do ágio, concluindo que: Fl. 2724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 14  O ágio em questão é interno: as operações foram realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico, controladas direta ou indiretamente pela Odebrecht S/A, não havendo circulação de riqueza nova no sistema.  Não houve efetivo pagamento do ágio: as operações de quitação da dívida foram realizadas por meio de transferências entre empresas do grupo, cessão de direitos creditórios e emissão de debentures, sem que houvesse efetivo ingresso de recursos de terceiros.  O Laudo de Avaliação apresentado pela FBPI, elaborado pela APSIS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, é inconsistente: a empresa solicitante do Laudo é identificada como OAPI, nome empresarial que só foi adotado em 2014, posteriormente à aquisição da DAC. Além disso, o Laudo não apresenta o valor do Patrimônio Líquido da DAC na data-base da avaliação, o que compromete a sua validade.  A recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017 evidencia a artificialidade das operações: a estrutura societária do Grupo Odebrecht retornou à situação anterior à venda da CETREL e da DAC, demonstrando que as operações não visavam sinergias ou vantagens competitivas, mas sim a criação de ágio fiscal indevido. Repercussão da Amortização na Base de Cálculo da CSLL A Impugnante alegou que a glosa do ágio para o IRPJ não teria repercussão para a CSLL. O relator, contudo, com base na interpretação sistêmica da legislação tributária, especialmente o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, concluiu que as normas de apuração do IRPJ, incluindo os ajustes no lucro líquido, aplicam-se à CSLL, havendo nítida convergência entre as bases de cálculo dos dois tributos. Qualificação da Multa de Ofício O relator manteve a qualificação da multa de ofício em 150%, reconhecendo o dolo na conduta da Impugnante, evidenciado pela artificialidade das operações e pela intenção deliberada de criar uma despesa fictícia para reduzir a carga tributária. O relator refutou os argumentos da Impugnante de que não haveria vedação legal ao ágio interno e de que faltaria comprovação do ato fraudulento. Destacou a existência de "plus" na conduta da Impugnante, que se utilizou de complexas operações societárias para dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, configurando dolo específico. Multa Isolada de Estimativa Mensal O relator manteve as multas isoladas por insuficiência no recolhimento das estimativas mensais, afastando o argumento da Impugnante de que haveria concomitância indevida com a multa de ofício. Com base na Lei nº 9.430/1996, o relator destacou a possibilidade de aplicação concomitante das multas, visto que as hipóteses de incidência são distintas e autônomas. Juros de Mora sobre Multa de Ofício O relator manteve a incidência de juros de mora SELIC sobre a multa de ofício, com base nas Súmulas CARF nº 4 e 108, que consolidam o entendimento do contencioso administrativo tributário federal sobre a matéria. Do Recurso Voluntário [...] Fl. 2725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 15 5. DO MÉRITO 5.1. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O REGISTRO DO ÁGIO A recorrente argumenta que a legislação tributária, em especial o art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, vigente à época dos fatos, determinava a segregação da quantia despendida na aquisição de participação societária em duas parcelas: (i) valor do patrimônio líquido (valor contábil) e (ii) valor do ágio ou deságio (diferença entre o valor da operação e o valor contábil do investimento). Sustenta que o legislador tributário, ao optar por disciplinar o conceito de ágio para fins tributários, conferiu ao contribuinte ampla liberdade na forma de comprovar a fundamentação adotada, não cabendo à autoridade fiscal ou ao julgador questionar formalidades ou fazer exigências não previstas na legislação. Acrescenta que o art. 20, §3° do Decreto-Lei nº 1.598/1997, não exigia que a demonstração do fundamento do ágio fosse elaborada de forma prévia ou concomitante ao seu registro contábil, bastando ao contribuinte arquivar documento que se referisse aos fatos analisados e verificados no momento da aquisição do investimento, desde que embasado na realidade existente naquela data. Assevera que, em observância ao princípio da estrita legalidade tributária, inexistindo previsão legal expressa, torna-se impossível exigir qualquer formalidade, tanto em relação ao formato do demonstrativo, quanto ao momento da sua elaboração, para que esse documento possa servir de base ao lançamento contábil do ágio. 5.2. DO ACIONISTA CONTROLADOR E DA PARTICIPAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS A recorrente defende que a alienação das ações da DAC pela BRASKEM, empresa de capital aberto controlada pela ODB, mas com inúmeros acionistas independentes e de peso, incluindo a Petrobras e o Fundo FI-FGTS, demonstra a necessidade de observância de práticas de mercado na operação. Alega que a realização da referida operação a valor inferior ao de mercado poderia caracterizar favorecimento da ODB em prejuízo dos demais acionistas da BRASKEM, o que não era de se esperar. Sustenta que o acionista controlador não possui liberalidade para atuar de forma contrária aos interesses da Companhia, conforme previsto no art. 117 da Lei das S/A, respondendo pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Acrescenta que a Instrução Normativa CVM nº 319/97, vigente à época da operação, previa, dentre as hipóteses de abuso de poder de controle, a não avaliação dos patrimônios a preço de mercado nas hipóteses de incorporação de companhia aberta por sua controlada ou desta por companhia aberta controlada. Conclui que a alienação das ações da DAC pela BRASKEM para a FBPI, por valor notoriamente superior ao contábil, demonstra que a operação foi realizada em condições de mercado, afastando a alegação de artificialidade. 5.3. DA MOTIVAÇÃO ECONÔMICA DAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS A recorrente defende que a operação societária que deu origem ao ágio não foi um mero artifício para obter vantagens fiscais, mas sim uma operação com nítida motivação econômica. Explica que a aquisição da DAC pela FBPI, empresa do Grupo Odebrecht que atua na área de saneamento, visava complementar as atividades da ODB Ambiental, possibilitando a expansão dos Fl. 2726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 16 seus negócios para o Nordeste e a exploração de um relevante ativo de tratamento de efluentes e resíduos. Sustenta que a cisão parcial da FBPI, com a versão da parcela cindida para a DAC, também teve motivação econômica, visando simplificar a cadeia de controle da DAC e da CETREL, além de organizar de forma mais eficiente a estrutura societária do grupo. Conclui que a operação societária que deu origem ao ágio teve nítido propósito negocial, além de ter sido realizada com base em valor de mercado, afastando a alegação de artificialidade. 5.4. PREÇO DE AQUISIÇÃO FIXADO A VALOR DE MERCADO, COM RESPALDO EM LAUDO DE AVALIAÇÃO ELABORADO POR EMPRESA INDEPENDENTE A recorrente contesta a alegação da autoridade fiscal de que o Laudo de Avaliação elaborado pela Apsis foi elaborado posteriormente à compra da DAC pela FBPI, o que configuraria um requisito formal não atendido para o aproveitamento do ágio. Afirma que, embora a data de avaliação do documento conste como 30/11/2012, a assinatura final do laudo só foi formalizada em 2014, provavelmente em razão da atualização da razão social da FBPI. Destaca que o art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação vigente à época dos fatos, não exigia a formalização de laudo de avaliação, apenas a apresentação de demonstração que comprovasse o fundamento do ágio. Acrescenta que a exigência de laudo de avaliação, bem como a determinação de prazo para a sua elaboração, só surgiram com a Lei nº 12.973/2014. Conclui que a alegação de extemporaneidade do laudo é improcedente, pois a legislação aplicável à época dos fatos não exigia a sua elaboração. 5.5. PAGAMENTO EM DINHEIRO DO ÁGIO A recorrente refuta a alegação da DRJ de que o pagamento da operação que resultou no ágio teria sido realizado com valores de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, o que configuraria mera circulação interna de obrigações e não efetivo pagamento. Apresenta um detalhamento do fluxo dos pagamentos realizados, demonstrando que a FBPI quitou a dívida com a BRASKEM por meio de:  Emissão de Debêntures: A DAC (28/03/2013) captou recursos por meio da emissão de debentures públicas, adquiridas por terceiros, e utilizou o montante de R$ 163 milhões para liquidar parte da dívida com a BRASKEM.  Assunção de Dívida pela FGIP: A FGIP (11/03/2013) assumiu parte da dívida da FBPI com a BRASKEM, no valor de R$ 281 milhões. Posteriormente (07/06/2013), a CETREL, por meio de cisão parcial da FGIP, assumiu a dívida restante, no valor de R$ 224 milhões, e realizou o pagamento em duas parcelas.  Assunção de Dívida pela ODB UTILITIES: A ODB UTILITIES (30/04/2013) assumiu a parcela da dívida da FGIP referente à compra da DAC, no valor de R$ 63 milhões.  Cessão de Crédito: A BRASKEM (23/12/2013) realizou cessão de crédito com o HSBC, no valor de R$ 66.549.502,08, referente à parcela da dívida da ODB UTILITIES. A ODB UTILITIES quitou o valor com o HSBC em 15/01/2014. Fl. 2727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 17 A recorrente conclui que os pagamentos foram realizados com recursos próprios ou captados junto a terceiros, comprovando o efetivo dispêndio de valores e a inexistência de mera circulação interna de recursos.  5.5.1. FLUXO DOS PAGAMENTOS A recorrente detalha o fluxo dos pagamentos realizados para a aquisição da DAC, demonstrando a efetiva circulação de recursos e a quitação integral do valor de R$ 444 milhões à BRASKEM. Apresenta a seguinte cronologia:  28/12/2012: A FBPI registra um passivo com a BRASKEM no valor de R$ 652 milhões, referente à compra da DAC (R$ 444 milhões) e da CETREL (R$ 208 milhões).  11/03/2013: A FGIP assume parte da dívida da FBPI referente à DAC, no valor de R$ 281 milhões.  14/03/2013: Após a cisão parcial da FBPI, a DAC liquida a parcela da dívida assumida (R$ 163 milhões) com recursos provenientes da emissão pública de debêntures, adquiridas por instituição financeira.  30/04/2013: A ODB Utilities assume parte da dívida da FGIP (R$ 309 milhões), incluindo a parcela referente à DAC (R$ 63 milhões), e aumenta o capital social da FGIP com a capitalização do crédito correspondente.  07/06/2013: A CETREL, após cisão parcial da FGIP, assume a dívida restante (R$ 224 milhões) e realiza o pagamento em duas parcelas à BRASKEM.  23/12/2013: A BRASKEM cede a parcela da dívida da ODB Utilities (R$ 66 milhões) ao HSBC, recebendo o adiantamento do valor atualizado.  15/01/2014: A ODB Utilities quita o valor da dívida com o HSBC. A recorrente conclui que a integralidade do valor da aquisição da DAC foi paga à BRASKEM, ainda que por diferentes empresas do grupo, demonstrando a efetiva circulação de recursos e a ausência de pagamento fictício.  5.5.2. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PAGAMENTO CIRCULAR A recorrente argumenta que a operação, embora realizada entre empresas do mesmo grupo, não configura pagamento circular, pois houve efetiva circulação de valores. Sustenta que a BRASKEM, alienante do investimento, não é integralmente controlada pelo Grupo Odebrecht, tendo como acionista a Petrobras. Do lado do adquirente, o Grupo Odebrecht era acionista ao lado do Fundo de Investimento FI-FGTS na Odebrecht Ambiental. A recorrente demonstra que os recursos utilizados para o pagamento da compra das ações da DAC foram originários da emissão pública de debentures, adquiridas por terceiros, e da FUNCEF, que ingressou como investidora na ODB Utilities S/A por meio do Fundo Hydros. Conclui que, após as reorganizações societárias, a dívida contraída pela FBPI com a compra das ações da DAC foi quitada com recursos próprios ou captados junto a terceiros, comprovando o efetivo dispêndio de valores e a inexistência de mera circulação interna de recursos. Fl. 2728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 18  5.5.3. REGULARIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS A recorrente sustenta que os pagamentos realizados foram regulares, tendo em vista que:  Foram realizados em consonância com os atos societários e a legislação vigente.  Foram comprovados por extratos bancários, demonstrando o efetivo trânsito de recursos.  A utilização de debêntures para a captação de recursos e a cessão de crédito para a antecipação do recebimento são práticas usuais de mercado, não havendo qualquer irregularidade na sua utilização. A recorrente refuta a alegação da Autoridade Fiscal de que o Grupo ODB teria se valido de "táticas" para ludibriar o fisco, afirmando que as operações foram realizadas de forma transparente e com base em práticas de mercado. Conclui que os pagamentos foram regulares e não há qualquer indício de simulação ou fraude. 5.6. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO A recorrente argumenta que a FBPI, empresa do Grupo Odebrecht utilizada na aquisição da DAC, não se caracteriza como empresa veículo, pois:  Não teve vida efêmera: Foi criada em 17/04/2008 e extinta apenas em 05/12/2017, tendo participado de outras operações societárias.  Sua finalidade não se restringia à aquisição da DAC: A FBPI atuava na aquisição de investimentos relevantes para o grupo, buscando evitar o registro de passivos vinculados à aquisição de participações societárias na ODB Ambiental, o que impactaria seus índices financeiros. A recorrente cita ainda julgados do CARF que reconhecem a utilização de empresas veículo como prática legítima, desde que a operação tenha propósito negocial e não represente um ganho fiscal indevido. Conclui que a FBPI não se enquadra no conceito de empresa veículo, tendo sido utilizada de forma legítima na aquisição da DAC. 5.7. DA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA A recorrente argumenta que a confusão patrimonial, requisito para a amortização do ágio, ocorreu no caso em análise, por meio da cisão parcial da FBPI com versão do patrimônio correspondente à investida DAC. Sustenta que, a partir desse momento, os lucros auferidos pela DAC passaram a integrar a mesma universalidade da investidora, conforme reconhecido pela própria DRJ. Conclui que a confusão patrimonial, elemento essencial para o aproveitamento do ágio, está presente no caso em análise, não havendo qualquer impedimento para a amortização fiscal do ágio. 5.8. DA IRRELEVÂNCIA DA RECOMPRA DA CETREL PELA BRASKEM EM 2017 A recorrente argumenta que a recompra das ações da CETREL pela BRASKEM, em 2017, não possui qualquer relação com a operação que deu origem ao ágio em 2012, tratando-se de eventos distintos e sem qualquer conexão. Fl. 2729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 19 Explica que a recompra da CETREL foi motivada pela necessidade de garantir a segurança e a confiabilidade das operações industriais no Polo Petroquímico de Camaçari, após a venda do braço ambiental do Grupo Odebrecht para a Brookfield, que não demonstrou interesse na aquisição da CETREL. Destaca que a Petrobras, detentora de 47% do capital votante da BRASKEM, aprovou a recompra da CETREL, enquanto a ODB se absteve de participar da deliberação por ser parte relacionada. Conclui que a recompra da CETREL pela BRASKEM, em 2017, não possui qualquer relação com o ágio em discussão, não podendo ser utilizada como argumento para comprovar a artificialidade da operação. 5.9. DO DIREITO À DEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO INTERNO A recorrente argumenta que, no momento em que o ágio foi registrado e iniciou a sua amortização fiscal, não existia vedação legal à amortização do ágio interno, ao contrário do que alega a DRJ. Sustenta que a restrição ao ágio interno surgiu apenas com a MP nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, que não pode ser aplicada retroativamente ao caso em análise. A recorrente cita a Exposição de Motivos da MP nº 627/2013, que reconhece a novidade da restrição ao ágio interno, e transcreve julgado do CARF de 2017 que admite a dedutibilidade fiscal do ágio interno. Conclui que a amortização fiscal do ágio interno era legal à época dos fatos, não havendo que se falar em ilegalidade ou artificialidade da operação. 6. DOS ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS 6.1. DA INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA A recorrente argumenta que a aplicação da multa qualificada de 150% é indevida, pois a operação que gerou o ágio teve claro propósito negocial, foi realizada com base em valor de mercado e não houve conduta dolosa por parte da DAC. Sustenta que a qualificação da multa, com base na mera alegação de ágio interno, é insubsistente e contraria a jurisprudência do CARF, que reconhece a possibilidade de amortização de ágio interno em diversos casos. A recorrente refuta a alegação da Autoridade Fiscal de fraude, sustentando que a operação foi realizada de forma lícita e transparente, com a devida escrituração contábil e fiscal, e sem qualquer ocultação de informações. Acrescenta que a utilização de empresas do mesmo grupo econômico, a emissão de debêntures e a cessão de direito creditório não configuram, por si só, simulação ou fraude, sendo práticas comuns de mercado. Por fim, a recorrente argumenta que a vinculação da operação com a denúncia do MPF na Operação Greenfield é indevida, pois os fatos são distintos e não há qualquer relação entre a Recorrente e os atos supostamente ilícitos praticados por terceiros.  6.1.1. NÃO HAVIA VEDAÇÃO LEGAL PARA O ÁGIO GERADO DENTRO DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO A recorrente argumenta que a legislação tributária vigente à época dos fatos, em especial os arts. 385 e 386 do RIR/1999, não vedava a amortização de ágio interno, sendo essa Fl. 2730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 20 restrição introduzida apenas pela MP nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014. Sustenta que a aplicação retroativa da nova legislação violaria o princípio da segurança jurídica e configuraria um desvirtuamento da finalidade da norma. A recorrente cita julgados do CARF que reconhecem a legalidade da amortização de ágio interno à época dos fatos, demonstrando a oscilação jurisprudencial sobre o tema e a inexistência de um entendimento pacificado. Conclui que a aplicação da multa qualificada, com base em uma interpretação da legislação que só se consolidou posteriormente, é indevida.  6.1.2. TIPICIDADE CERRADA E DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ATO FRAUDULENTO A recorrente argumenta que a aplicação da multa qualificada de 150% exige a comprovação de dolo específico, o que não foi demonstrado pela Autoridade Fiscal. Sustenta que a mera presunção de dolo, com base na realização da operação entre empresas do mesmo grupo, é insuficiente para justificar a aplicação da multa qualificada. A recorrente destaca que a prova do dolo exige a demonstração do elemento volitivo, ou seja, a intenção de fraudar o Fisco, o que não ocorreu no caso em análise. Acrescenta que a operação foi realizada de forma lícita e transparente, com a devida escrituração contábil e fiscal, e sem qualquer ocultação de informações, o que afasta a caracterização do dolo.  6.1.3. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL (ART. 112 DO CTN) E DA PRESUNÇÃO DE BOA - FÉ A recorrente argumenta que, em caso de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária que define infrações ou comina penalidades, deve-se aplicar a interpretação mais favorável ao acusado, conforme previsto no art. 112 do CTN. Sustenta que, no caso em análise, a DRJ desconsiderou a existência de dúvida razoável quanto à caracterização do ágio interno e à aplicação da multa qualificada, optando pela interpretação mais gravosa para a Recorrente. A recorrente cita julgados do CARF que reconhecem a aplicação do princípio da interpretação mais favorável em casos de ágio interno, demonstrando a oscilação jurisprudencial sobre o tema e a necessidade de se prestigiar a boa-fé do contribuinte. Conclui que a DRJ, ao desconsiderar a dúvida razoável e a jurisprudência do CARF, aplicou indevidamente a multa qualificada.  6.1.4. DA INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DOS FATOS OBJETO DA DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COM O ÁGIO ORA TRATADO A recorrente argumenta que a tentativa da Autoridade Fiscal de vincular a operação com a denúncia do MPF na Operação Greenfield é insubsistente, pois os fatos são completamente distintos e não guardam qualquer relação. Sustenta que a Recorrente não teve acesso à denúncia do MPF antes da juntada aos autos do processo administrativo fiscal, o que demonstra a fragilidade da tentativa de vinculação. A recorrente explica que a denúncia do MPF trata de supostos crimes praticados por diretores da FUNCEF e empresários, relacionados a investimentos superavaliados realizados pelo fundo, sem qualquer relação com a operação de ágio em discussão. Destaca que a Recorrente Fl. 2731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 21 não é alvo da denúncia do MPF, não participou de qualquer ato ilícito e não teve sua conduta questionada pelo Ministério Público. Conclui que a tentativa de vincular a operação com a denúncia do MPF é indevida e não pode ser utilizada como fundamento para a aplicação da multa qualificada. 6.2. DA DEDUTIBILIDADE PARA FINS DE CSLL A recorrente argumenta que a glosa das despesas de amortização do ágio para fins de apuração do IRPJ não teria repercussão para a CSLL, pois as regras, vedações e restrições previstas para fins de apuração do lucro real não se aplicariam à referida contribuição. Sustenta que, embora o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 preveja a aplicação das mesmas normas de apuração e pagamento do IRPJ à CSLL, essa previsão não significa que a CSLL possua a mesma base tributável do IRPJ. A recorrente destaca que a legislação da CSLL possui regras próprias para a determinação da base de cálculo, com deduções específicas que não se confundem com as do IRPJ, como demonstrado no art. 2º da Lei nº 7.689/1988 e no art. 13 da Lei nº 9.249/1995. Conclui que a glosa do ágio, ainda que mantida para fins de IRPJ, não pode ser estendida para a CSLL, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita.  6.3. DA IMPROCEDÊNCIA DA MULTA ISOLADA - SÚMULA CARF Nº 105 A recorrente argumenta que a aplicação da multa isolada de 50% sobre a diferença entre o valor do imposto recolhido e o valor que deveria ter sido recolhido, em razão da glosa do ágio, é indevida. Sustenta que a multa isolada, prevista no art. 44, inciso II, alínea 'b', da Lei nº 9.430/1996, refere-se apenas à estimativa apurada com base na receita bruta, não sendo aplicável à diferença apurada em razão da glosa do ágio. A recorrente destaca que a Lei nº 9.430/1996 não prevê a aplicação da multa isolada sobre a diferença apurada com base no balancete de suspensão ou redução do imposto, sendo essa forma de apuração prevista na Lei nº 8.981/1995. Acrescenta que o RIR/2018, em seu art. 998, também prevê a aplicação da multa isolada apenas quando a estimativa é apurada com base na receita bruta. Conclui que a aplicação da multa isolada no caso em análise é indevida, pois a legislação não prevê a sua incidência sobre a diferença apurada em razão da glosa do ágio.  6.3.1. DA AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DA MULTA ISOLADA NO CASO CONCRETO A recorrente reitera a argumentação de que a multa isolada é inaplicável ao caso, pois a legislação não prevê a sua incidência sobre a diferença apurada em razão da glosa do ágio.  6.3.2. DA CONCOMITÂNCIA INDEVIDA DA MULTA ISOLADA E DA MULTA DE OFÍCIO A recorrente argumenta que a aplicação concomitante da multa isolada de 50% e da multa qualificada de 150% é indevida, pois ambas as penalidades incidem sobre a mesma base de cálculo e se referem ao descumprimento da mesma obrigação principal, qual seja, o recolhimento do imposto. Sustenta que a aplicação concomitante das multas viola os princípios da razoabilidade, do não confisco, da proporcionalidade e da consunção. A recorrente cita a Súmula CARF nº 105, que veda a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício, e diversos julgados do CARF que confirmam esse Fl. 2732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 22 entendimento, inclusive para fatos geradores posteriores a 2007. Conclui que a aplicação concomitante das multas no caso em análise é indevida, devendo ser mantida apenas a multa de ofício. 6.4. DA INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO A recorrente argumenta que a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício é indevida, pois não há previsão legal para a correção do valor da penalidade. Sustenta que o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, que trata da incidência de juros sobre débitos tributários, refere-se apenas aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, não havendo qualquer menção às multas de ofício. A recorrente reconhece que a Receita Federal aplica juros de mora sobre a multa de ofício na prática, mas argumenta que essa prática é ilegal, pois não encontra amparo na legislação. Conclui que a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício no caso em análise é indevida, devendo ser cancelado o crédito lançado a maior. 6.5. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A recorrente argumenta que a taxa SELIC utilizada pela Autoridade Fiscal para calcular os juros de mora está equivocada, pois se refere à taxa acumulada mensalmente desde janeiro de 2017 a janeiro de 2020, enquanto o prazo para pagamento do imposto se encerrava em 31 de março de cada ano. Sustenta que a taxa SELIC a ser utilizada deveria ser a acumulada a partir de abril de cada ano, resultando em um valor menor de juros de mora. Conclui que, na remota hipótese de manutenção dos lançamentos, deve ser cancelado o crédito lançado a maior, decorrente da aplicação incorreta da taxa SELIC. 7. DO PEDIDO Diante do exposto, a Recorrente requer que esse E. Conselho dê TOTAL PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário para reformar integralmente o Acórdão nº 101- 013.523, uma vez que, como restou amplamente demonstrado, o lançamento é improcedente tendo em vista a falta de amparo legal para se exigir o pagamento de IRPJ e CSLL sobre a glosa de despesa com ágio, decorrente de operações societárias em perfeita consonância com a legislação fiscal. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Fl. 2733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 23 Da Decadência A recorrente sustenta a extinção do crédito tributário em razão da decadência do direito de lançar, argumentando que a operação societária que deu origem ao ágio ocorreu em março de 2013 e a amortização fiscal do ágio foi iniciada em abril do mesmo ano, enquanto a autuação fiscal ocorreu apenas em 2021, após 9 (nove) anos da operação societária e 8 (oito) anos do início da amortização. Alega que o entendimento da DRJ, de que o prazo decadencial se inicia no momento da repercussão de cada amortização na apuração do tributo, gera imprevisibilidade e dificuldade comprobatória para o contribuinte. Defende que o reconhecimento da decadência se impõe para garantir a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, asseverando que o Fisco poderia ter analisado a operação em 2013, quando da cisão parcial da FBPI e início da amortização do ágio pela DAC. Acrescenta que permitir a revisão da legalidade do ágio após 8 anos seria o mesmo que autorizar uma revisão de lançamento anterior já homologado tacitamente, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. Em seu entendimento, a contagem do prazo decadencial deve observar o momento em que o fato gerador se consumou e produziu efeitos, e não o momento da sua repercussão fiscal. A Súmula CARF nº 116 pacificou o entendimento de que, para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo à glosa de amortização de ágio, deve- se considerar o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Súmula CARF nº 116 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2018 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1101-000.961, de 08/10/2013; 1102-001.104, de 07/05/2014; 1301-000.999, de 07/08/2012; 1402-001.337, de 06/03/2013; 1402-001.460, de 08/10/2013; 9101-002.804, de 10/05/2017; 9101-003.131, de 03/10/2017. No caso em análise, os lançamentos fiscais questionados referem-se aos anos-calendário de 2016 a 2019, tendo a constituição do crédito tributário ocorrido em 09/06/2021, dentro do prazo quinquenal previsto no CTN (art. 150, § 4º ou art. 173, I). No presente caso, a multa de ofício foi qualificada (150%), o que, se mantido, atrairia a aplicação da contagem decadencial do art. 173, inciso I, do CTN. Assim, tomando-se como termo inicial o fato gerador mais antigo, de 31/12/2016, o termo inicial da decadência seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2018, fazendo com que o prazo decadencial fosse encerrado em 31/12/2022. Tendo a ciência dos autos de infração ocorrido em 09/06/2021, trata-se de prazo inferior a cinco anos, o que afasta a decadência. Cumpre registrar que ainda que a qualificação da multa de ofício fosse afastada, o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN, também teria sido observado, pois a decadência se iniciaria em 31/12/2021, tendo a ciência da autuação ocorrido em 09/06/2021. Fl. 2734DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 24 Por fim, em relação às multas isoladas de estimativas mensais, aplica-se a contagem decadencial prevista no art. 173, inciso I, do CTN, conforme enunciado da Súmula CARF nº 104, tendo em vista que os lançamentos ocorreram mensalmente, de 31/01/2016 a 31/12/2019. Tomando-se como termo inicial o fato gerador mais antigo, de 31/01/2016, o termo inicial da decadência seria 01/01/2017, fazendo com que o prazo decadencial se encerrasse em 31/12/2021. Tendo a ciência dos autos de infração ocorrido em 09/06/2021, o prazo decadencial de cinco anos restou preservado. Súmula CARF nº 104 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014 Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: 9101-001.861, de 30/01/2014; 1102-000.824, 04/12/2012; 1402-01.217, de 04/10/2012; 1401-000.804, de 12/06/2012; 1202-00.658, de 16/01/2012; 1301-00.503, de 23/02/2011; 1402-00.219, de 06/07/2010; 1803-00.426, de 20/05/2010; 198-00.101, de 30/01/2009; 195-0.125, de 10/12/2008; 193-00.017, de 13/10/2008; 101-96.215, de 14/06/2007; CSRF/01-05.653, de 27/03/2007 Diante do exposto, afasto a alegação de decadência. Dos Fundamentos da Autuação Em razão da complexidade das operações societárias em questão, e visando à adequada compreensão dos fundamentos que alicerçaram a constituição do crédito tributário, imprescindível se faz examinar sistematicamente os elementos identificados pela Autoridade Fiscal em seu minucioso trabalho. Embora este Conselheiro não corrobore integralmente as conclusões alcançadas pela fiscalização em cada aspecto específico da operação, a exposição do conjunto de indícios levantados no procedimento fiscal se mostra fundamental para a adequada contextualização do caso. A análise da legitimidade do ágio demanda uma perspectiva integrada dos eventos, na qual cada elemento contribui para a compreensão da essência econômica da operação. Assim, para análise do caso, passemos à síntese dos principais elementos fáticos e jurídicos identificados pela fiscalização, os quais, quando examinados em seu conjunto e sob uma perspectiva sistêmica, permitirão aferir a efetiva substância das operações realizadas pela Recorrente. Ausência de Pagamento Efetivo do Ágio com Datas e Valores A Autoridade Fiscal demonstra, com base em datas e valores específicos, que a operação de compra e venda da DAC, com ágio, foi simulada para gerar artificialmente a despesa de ágio. O objetivo era deduzir essa despesa da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem que houvesse efetiva circulação de recursos novos no sistema. 1. A Simulação da Compra e Venda:  28/12/2012: A BRASKEM (controlada pelo Grupo Odebrecht) vende 100% da DAC para a FOZ DO BRASIL PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A (FBPI), também controlada pelo Grupo Odebrecht. O valor da transação é de R$ 444.000.000,00, sendo R$ 84.220.798,00 referente ao valor contábil e R$ 359.779.202,45 referente ao ágio. Fl. 2735DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 25  Ausência de Independência: A transação ocorre entre empresas do mesmo grupo econômico, o que invalida o reconhecimento contábil do ágio. A legislação exige que a operação seja realizada entre partes independentes para que o ágio seja dedutível. 2. A Falsa Quitação do Ágio:  Transferências Intragrupo: A suposta quitação do ágio se deu por meio de transferências de recursos entre empresas do grupo, sem entrada de capital externo.  28/03/2013: A DAC paga a primeira parcela do ágio à BRASKEM no valor de R$ 163.000.000,00.  28/06/2013 e 09/08/2013: A CETREL (outra empresa do grupo) realiza pagamentos à BRASKEM, totalizando R$ 224.035.986,60. A CETREL afirma que esses pagamentos foram relativos à dívida da FGIP (empresa do grupo) com a BRASKEM, que teria sido transferida para a CETREL após uma cisão parcial.  Inconsistências Contábeis: A fiscalização aponta que não há registro contábil na CETREL referente à dívida assumida ou à sua liquidação com a BRASKEM. 3. A Manobra do HSBC:  23/12/2013: O HSBC antecipa o valor de R$ 330.325.996,17 à BRASKEM.  15/01/2014: A ODB UTILITIES (empresa do grupo) transfere R$ 330.325.996,17 para o HSBC.  Natureza Permutativa: A operação com o HSBC teve natureza meramente permutativa. O banco apenas antecipou um valor que foi pago posteriormente por outra empresa do grupo. Não houve, portanto, ingresso de recurso novo. 4. O Papel das Debêntures:  Emissão de Debêntures: A DAC emitiu debêntures no valor de R$ 170.000.000,00 em 28/03/2013. A CETREL também emitiu debêntures no valor de R$ 150.000.000,00.  Omissão dos Debenturistas: A contribuinte se recusou a informar a identidade dos adquirentes das debêntures, o que levanta suspeitas de que a operação foi realizada com empresas relacionadas ao grupo.  Pagamentos Suspeitos: Os registros contábeis da DAC mostram pagamentos de juros e outras despesas relacionadas às debêntures. A falta de transparência sobre os debenturistas reforça a suspeita de que o dinheiro captado com as debêntures foi utilizado para simular o pagamento do ágio e, posteriormente, retornou para o caixa do grupo. 5. A Recompra da CETREL:  27/01/2017: A BRASKEM recompra a CETREL. A operação é formalizada em 27/09/2017.  Retorno ao Status Quo: A recompra da CETREL demonstra que a operação de 2012 serviu apenas para gerar artificialmente o ágio interno, configurando a simulação. Com base na análise detalhada das operações, datas e valores, a Autoridade Fiscal conclui que não houve efetivo pagamento do ágio, caracterizando a ausência de circulação de recurso novo. Os pagamentos alegados pela contribuinte foram, na realidade, transferências de recursos entre empresas do mesmo grupo, com o objetivo de simular a despesa de ágio e obter benefício fiscal indevido. A Operação foi realizada entre Partes Dependentes e Relacionadas A Autoridade Fiscal argumenta que a operação de compra e venda da DAC, que gerou o ágio, foi realizada entre partes dependentes e relacionadas, o que invalida o reconhecimento do ágio para fins fiscais. Fl. 2736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 26 A legislação exige que a operação seja realizada entre partes independentes para que o ágio seja dedutível. Destaco os pontos abaixo:  Controle Comum: A fiscalização demonstra que as empresas envolvidas na operação (BRASKEM, FBPI, DAC e CETREL) pertencem ao mesmo grupo econômico, a Organização Odebrecht, e estão sob controle comum. o A ODEBRECHT S/A, holding do grupo, detinha o controle acionário da BRASKEM por meio da BRK (ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES S.A.) e, posteriormente, da OSP (ODEBRECHT SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S/A). o A FBPI era controlada diretamente pela FOZ DO BRASIL S/A (posteriormente denominada ODEBRECHT AMBIENTAL S/A), também pertencente ao Grupo Odebrecht. o Diversos documentos, como atas de assembleias, laudos de avaliação e demonstrações financeiras, comprovam a relação de controle entre as empresas e a influência da Organização Odebrecht nas decisões.  Movimentação de Pessoas Chave: A fiscalização destaca a movimentação de pessoas chave entre as empresas como evidência da relação de dependência. Por exemplo, Luciano Nitrini Guidolin ocupou cargos de diretoria tanto na ODEBRECHT S.A. quanto na BRASKEM S.A., o que demonstra a ligação entre as empresas e o controle exercido pela Organização Odebrecht.  Simulação para Benefício Fiscal: A Autoridade Fiscal conclui que a operação de compra e venda foi simulada com o objetivo de gerar ágio interno e obter benefício fiscal indevido. A recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017 reforça essa tese, indicando que a operação inicial não tinha fundamento econômico legítimo, servindo apenas para criar a despesa artificial de ágio. Impacto da Dependência: Expõe então a Autoridade Fiscal que a relação de dependência entre as empresas invalida a premissa de que a transação ocorreu em condições de mercado, com partes independentes negociando em seu próprio interesse. A formação do ágio, nesse caso, não reflete uma mais-valia real da empresa adquirida, mas sim uma manobra contábil para reduzir a carga tributária. A operação de compra e venda da DAC, que gerou o ágio, foi realizada entre partes dependentes e relacionadas, o que invalida o reconhecimento do ágio para fins fiscais. A Autoridade Fiscal, com base em evidências robustas, demonstra que a operação foi simulada para gerar benefício fiscal indevido. Ausência de Substância Econômica do Laudo de Avaliação A Autoridade Fiscal argumenta que o laudo apresentado para fundamentar o ágio não possui substância econômica e foi produzido posteriormente à venda da DAC, o que reforça a tese de simulação e invalida a dedutibilidade da despesa:  Laudo SP-0146/14-02: A contribuinte apresentou o Laudo SP-0146/14-02, elaborado pela APSIS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, para justificar o ágio de R$ 359.779.000,00 na aquisição da DAC.  Data do Laudo: O laudo foi solicitado pela ODEBRECHT AMBIENTAL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A (OAPI). Entretanto, a OAPI só adotou essa denominação em 30 de abril de 2014, conforme ata de assembleia. A venda da DAC ocorreu em 28 de dezembro de 2012, quando a empresa ainda se chamava FOZ DO BRASIL PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A (FBPI).  Indício de Produção Posterior: A divergência entre o nome da empresa solicitante do laudo e a denominação utilizada na época da venda (FBPI) indica que o laudo foi produzido posteriormente à transação, levantando sérias dúvidas sobre sua validade. Fl. 2737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 27  Objetivo do Laudo: O laudo visava fundamentar o ágio de R$ 359.779.000,00 pago pela FBPI pela DAC, utilizando a metodologia de Fluxo de Caixa Descontado. O laudo conclui que o valor econômico da DAC era de R$ 481.147.000,00, enquanto o Patrimônio Líquido registrado em 31/12/2012 era de R$ 84.107.718,54.  Ausência de Informações Essenciais: A Autoridade Fiscal destaca que o laudo não apresenta o valor do Patrimônio Líquido em 30 de novembro de 2012, data-base para o cálculo do ágio. Essa omissão prejudica a análise da razoabilidade do valor do ágio.  Inconsistências e Falta de Substância: O laudo apresenta inconsistências e falta de informações cruciais, o que fragiliza sua confiabilidade e sustenta a tese da fiscalização de que o laudo não possui substância econômica. Impacto da Produção Posterior do Laudo: A possível produção do laudo posteriormente à venda da DAC indica que a transação não foi baseada em uma avaliação independente e prévia do valor da empresa, como exige a legislação. Essa prática reforça a tese da simulação, sugerindo que o laudo foi elaborado apenas para justificar o ágio artificialmente criado. A Autoridade Fiscal busca evidenciar que o laudo apresentado para justificar o ágio não possui substância econômica e foi possivelmente produzido posteriormente à venda da DAC. Essa constatação invalida o laudo como instrumento para fundamentar o ágio e reforça a tese de que a operação foi simulada para obter benefício fiscal indevido. A FBPI como Empresa Veículo na Simulação do Ágio A Autoridade Fiscal argumenta que a FBPI (FOZ DO BRASIL PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A), empresa do Grupo Odebrecht, foi utilizada como uma "empresa veículo" na complexa operação de compra e venda da DAC, com o objetivo de simular o ágio e obter benefício fiscal indevido. A FBPI serviu como intermediária para a transferência de recursos entre empresas do grupo, sem que houvesse efetiva circulação de capital novo. Análise do Modus Operandi: 1. Aquisição da DAC e CETREL: Em 28/12/2012, a FBPI adquiriu 100% da DAC da BRASKEM por R$ 444.000.000,00, sendo R$ 359.779.202,45 referente ao ágio. Na mesma data, a FBPI também adquiriu 54,2% da CETREL (outra empresa do grupo) em uma operação similar. Ambas as transações foram realizadas entre empresas controladas pelo Grupo Odebrecht, utilizando a FBPI como intermediária. 2. Criação do Ágio Artificial: A aquisição da DAC e da CETREL pela FBPI, com ágio, visava gerar artificialmente a despesa de ágio para fins de dedução fiscal. A FBPI registrou contabilmente o ágio, mesmo sabendo que a operação era entre partes relacionadas e que o ágio não era dedutível. 3. Transferências e Assunções de Dívidas: Após a aquisição, a FBPI realizou uma série de operações de transferência e assunção de dívidas com outras empresas do Grupo Odebrecht, incluindo a DAC, a CETREL, a FGIP (FOZ DO BRASIL INFRAESTRUTURA E PARTICIPAÇÕES S.A.) e a ODEBRECHT UTILITIES S/A. o Essas operações, complexas e confusas, visavam mascarar a origem dos recursos utilizados para a suposta quitação do ágio e dificultar a fiscalização. o A Autoridade Fiscal destaca a falta de clareza e a ausência de documentação comprobatória para muitas dessas operações, o que levanta suspeitas sobre sua legitimidade. 4. Cisões Parciais: A FBPI realizou duas cisões parciais: o 14/03/2013: Transferiu parte de seu patrimônio, incluindo o ágio da DAC, para a própria DAC e para a FGIP. Fl. 2738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 28 o 07/06/2013: Transferiu outra parte de seu patrimônio, incluindo a participação na DAC e o restante da dívida com a BRASKEM, para a CETREL. o As cisões parciais serviram para transferir o ágio artificialmente criado pela FBPI para outras empresas do grupo, culminando com a amortização fiscal indevida do ágio pela DAC. 5. Recompra da CETREL: Em 2017, a BRASKEM recomprou a CETREL, desfazendo parte da operação realizada em 2012. Essa recompra reforça a tese da Autoridade Fiscal de que a operação inicial foi simulada com o intuito de gerar ágio interno. A recompra indica que a venda da CETREL para a FBPI não tinha um propósito econômico legítimo, servindo apenas para inflar o ágio da DAC. A Autoridade Lançadora entende que a FBPI atuou como uma "empresa veículo" em um esquema complexo e artificial para simular o ágio na aquisição da DAC e obter benefício fiscal indevido. A empresa serviu como intermediária para a transferência de recursos entre empresas do Grupo Odebrecht, sem a entrada de capital novo. A Autoridade Fiscal, por meio da análise das operações, datas, valores e da documentação contábil, demonstra que a FBPI foi utilizada para mascarar a verdadeira natureza da operação e criar a aparência de uma transação legítima entre partes independentes. As cisões parciais, as transferências e assunções de dívidas, a falta de transparência e a recompra da CETREL comprovam a intenção do Grupo Odebrecht em simular o ágio e obter vantagens fiscais indevidas. A Recompra da CETREL e o Retorno ao Status Quo: Evidência da Simulação A Autoridade Fiscal destaca que a recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017, e indiretamente da DAC, evidencia a natureza simulada da operação inicial de venda em 2012. A recompra demonstra que a venda para a FBPI não tinha um propósito econômico legítimo, servindo apenas para criar o ágio artificial e obter benefícios fiscais indevidos. Detalhes da Operação de Recompra:  Contexto: Em 2017, a BRASKEM recomprou 63,7% da participação acionária da CETREL da ODEBRECHT UTILITIES S/A, retornando a uma estrutura similar à que existia antes da venda em 2012.  Impacto na DAC: A DAC, que havia sido adquirida pela FBPI junto com a CETREL em 2012, passou a ser controlada indiretamente pela BRASKEM após a recompra da CETREL.  Objetivo da Fiscalização: A Autoridade Fiscal argumenta que a recompra da CETREL comprova que a operação de venda em 2012 não visava a uma mudança real na estrutura societária do Grupo Odebrecht, mas sim a criação de um ágio artificial para fins fiscais.  Modus Operandi: O Grupo Odebrecht utilizou a venda da CETREL e da DAC para a FBPI, uma empresa do próprio grupo, para simular uma transação entre partes independentes.  Benefício Fiscal: O ágio gerado artificialmente permitiu à DAC amortizar a despesa, reduzindo sua base de cálculo do imposto de renda e obtendo uma vantagem fiscal indevida.  Evidências da Simulação: o A recompra da CETREL pela BRASKEM demonstra que a venda inicial não tinha um objetivo econômico real, mas sim fiscal. o A operação de compra e recompra gerou um lucro para o Grupo Odebrecht sem que houvesse um investimento real. o A Autoridade Fiscal argumenta que o Grupo Odebrecht utilizou essa estratégia para obter vantagens fiscais indevidas. Conclui então que a recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017, e indiretamente da DAC, é uma evidência crucial da simulação perpetrada pelo Grupo Odebrecht para gerar ágio Fl. 2739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 29 artificial e obter benefícios fiscais indevidos. A operação demonstra a intenção do grupo em manipular a estrutura societária de suas empresas para fins de evasão fiscal. A recompra comprova que a venda para a FBPI não tinha um propósito econômico legítimo, servindo apenas para criar a despesa artificial de ágio e reduzir a carga tributária do grupo. Do Ágio Como exposto, o caso em exame apresenta peculiaridades que demandam uma análise sistemática e abrangente das operações societárias realizadas. A Recorrente apresenta diversos argumentos para legitimar a operação que originou o ágio, destacando o contexto econômico adverso de 2012, que justificaria a alienação de ativos não estratégicos, a participação de acionistas minoritários relevantes na BRASKEM, a existência de laudo de avaliação e a formalização dos pagamentos através de instrumentos usuais de mercado. Sustenta, ainda, o cumprimento dos requisitos legais para a amortização fiscal do ágio, incluindo a confusão patrimonial mediante cisão. Contudo, a análise da legitimidade do ágio exige uma perspectiva que transcenda os aspectos meramente formais. É incontroverso nos autos que a BRASKEM e a FBPI, alienante e adquirente da DAC, são controladas pela Odebrecht S/A, configurando um ágio gerado entre partes relacionadas. A existência de acionistas minoritários relevantes, embora imponha certas salvaguardas societárias, não afasta esta circunstância. O exame da cronologia dos eventos revela que a FGIP e a ODB UTILITIES foram constituídas em datas próximas à alienação (12/11/2012 e 05/12/2012), seguindo-se uma rápida sucessão de operações societárias que culminaram na versão do ágio para a própria DAC, apenas 76 dias após sua constituição (14/03/2013). Este cenário, somado à posterior recompra da CETREL pela BRASKEM em 2017, sugere uma construção societária que demanda análise mais acurada quanto à sua substância econômica. Desse modo, impõe-se examinar dois aspectos fundamentais para o exame da questão: a possibilidade de amortização fiscal do ágio gerado entre partes relacionadas e a substância econômica das operações societárias realizadas. Da Impossibilidade de Amortização Fiscal do Ágio Interno A questão central deste julgamento transcende a mera interpretação literal da legislação tributária. Para compreendermos a impossibilidade de amortização do ágio interno, mesmo antes da Lei nº 12.973/2014, é fundamental expor uma breve síntese da evolução e objetivo da ciência contábil, bem como dos princípios que regem o reconhecimento de ativos no balanço patrimonial. A contabilidade, em sua origem, tinha como foco principal o controle patrimonial individual das entidades. No entanto, com o surgimento dos grupos econômicos no século XX, a ciência contábil enfrentou um desafio paradigmático: como representar fidedignamente a realidade econômica de entidades juridicamente distintas, mas sob controle comum? A resposta veio com a criação do balanço consolidado, que revolucionou dois paradigmas fundamentais: (i) a prevalência da “entidade econômica” sobre a “entidade jurídica” e (ii) a primazia do “controle” sobre a “propriedade jurídica”. Esta evolução demonstrou que a mera existência de personalidades jurídicas distintas não é suficiente para justificar o reconhecimento contábil de transações sem substância econômica. Fl. 2740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 30 A contabilidade, como ciência que busca retratar a realidade econômica das entidades, não reconhece a formação de ágio em operações entre partes relacionadas quando ausente a substância econômica. O princípio da essência sobre a forma, um dos pilares da contabilidade, exige que as transações sejam contabilizadas de acordo com sua verdadeira natureza econômica, e não apenas com sua forma jurídica. Nesse sentido, é esclarecedora a evolução das normas contábeis brasileiras, que, gradativamente, se alinharam às normas internacionais (IFRS), representadas no Brasil pelos Pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPCs). Esta construção histórica se reflete nas normas contábeis vigentes à época dos fatos. Em 2007, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, em seu item 20.1.7, rechaçava a possibilidade de reconhecimento contábil do ágio interno, afirmando que este não reflete a realidade econômica das operações entre partes relacionadas. O referido ofício, com uma clareza solar, já apontava a incompatibilidade do ágio interno com os princípios contábeis fundamentais, em especial com a essência sobre a forma. 20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. (...) Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. (...) Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”." (grifos nossos) Posteriormente, a Resolução CFC nº 1.110/2007, que aprovou a NBC T 19.10, atual NBC TG 01 (R1) - Redução ao Valor Recuperável de Ativos, foi categórica ao vedar o reconhecimento de "ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente" (item 120). 120 O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado. Adicionalmente, o CPC 01 - Redução ao Valor Recuperável de Ativos (07/10/10) determina que os ativos devem ser registrados pelo seu valor recuperável. No caso do ágio interno, gerado em operação entre partes relacionadas, a ausência de um mercado ativo e de substância econômica torna improvável sua recuperação em eventual transação com terceiros independentes, o que já indicaria a impropriedade de seu registro contábil. O Pronunciamento Técnico CPC 04 (R1) - Ativo Intangível (02/12/10) estabelece em seu item 48 que "ágio gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo". Este comando não é arbitrário, mas decorre da própria Estrutura Conceitual da Contabilidade (itens 4.3 e 4.4), que define ativo como um recurso controlado pela entidade como resultado de eventos passados, dos quais se esperam benefícios econômicos futuros. Fl. 2741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 31 O CPC 15 (R1) - Combinação de Negócios (04/08/11) reforça esta lógica ao definir que uma combinação de negócios genuína pressupõe a "obtenção de controle" (item 3) e que a contraprestação transferida deve ser mensurada a valor justo (item 37). Em operações entre partes sob controle comum, não há efetiva "obtenção de controle" nem transferência a valor justo, pois o controlador final permanece o mesmo. Esta construção normativa não é arbitrária, mas decorre da própria essência econômica do ágio (goodwill): ele representa a expectativa de rentabilidade futura reconhecida e mensurada por um comprador independente, disposto a pagar um sobrepreço justamente por vislumbrar sinergias e benefícios econômicos que agregam valor ao negócio. Na ausência de independência entre as partes, esta premissa fundamental se perde. Portanto, mesmo antes da Lei 12.973/14, o arcabouço contábil já não admitia o reconhecimento do ágio interno, por absoluta incompatibilidade com os fundamentos que justificam o registro de ativos intangíveis. A posterior vedação expressa na legislação tributária apenas positivou um entendimento que já decorria da própria lógica do sistema contábil. Desse modo, a glosa da amortização do ágio interno é medida que se impõe, pois sua própria escrituração contábil carecia de suporte normativo à época dos fatos. Não se trata de aplicação retroativa da Lei 12.973/14, mas sim do reconhecimento de que o ágio interno jamais encontrou amparo nas normas contábeis que regem o reconhecimento e mensuração de ativos intangíveis. Da Ausência de Substância Econômica e a Desconsideração dos Atos para Fins Tributários Superada a análise acerca da configuração de partes relacionadas na operação que originou o ágio controvertido, cabe agora adentrar em outro ponto fundamental do caso: a ausência de substância econômica das operações societárias que culminaram na amortização fiscal do ágio pela Recorrente. A Autoridade Fiscal, ao analisar o conjunto das operações realizadas, concluiu que a criação das pessoas jurídicas FGIP e ODB UTILITIES, em datas próximas à alienação da DAC pela BRASKEM para a FBPI (todas empresas do Grupo Odebrecht), bem como as subsequentes operações de aumento de capital, cisões parciais e assunção de dívidas, careceram de substância econômica, configurando um arranjo negocial artificial, arquitetado com o propósito preponderante de gerar e amortizar o ágio de forma indevida. Este Relator corrobora o entendimento da Autoridade Fiscal neste ponto. Para melhor compreensão da controvérsia, é fundamental visualizar a intrincada teia de operações societárias que antecederam a amortização do ágio: Criação da ODB UTILITIES (05/12/12) e FGIP (12/11/12): A ODB UTILITIES e a FGIP foram criadas em datas muito próximas (pouco antes) à alienação da DAC, que ocorreu em 28/12/2012. A criação dessas empresas, em um curto espaço de tempo, já indica um possível planejamento societário com fins específicos. Alienação da DAC para a FBPI (28/12/12): A BRASKEM aliena 100% da DAC para a FBPI, gerando o ágio 359.779.202,45, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. Aumento do Capital Social da FGIP (28/02/2013): A FOZ DO BRASIL, controladora da FBPI, aumenta o capital social da FGIP mediante conferência de ações da própria FBPI, passando a controlá-la. Fl. 2742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 32 Cisão Parcial da FBPI (14/03/2013): A FBPI é cindida parcialmente, e a parcela cindida, incluindo o ágio e o investimento na DAC, é vertida para a própria DAC. A parcela cindida referente à CETREL, incluindo o ágio da CETREL, é vertida para a FGIP. Importante destacar que a FBPI, após essa cisão, permanece existindo, porém, sem os ativos que acabara de adquirir (DAC e CETREL). Na cisão parcial, com a parcela vertida para a própria DAC , a DAC emitiu 20.396.249 novas ações ordinárias em favor da FGIP. Assunção de Dívida pela ODB UTILITIES (30/04/2013): A ODB UTILITIES assume R$ 309.534.544,08 da dívida da FGIP, em troca de subscrição e integralização de ações na FGIP, passando a controlá-la. Cisão Parcial da FGIP (07/06/2013): A FGIP é cindida parcialmente, e a parcela cindida, incluindo o ágio da DAC e o investimento na DAC, é vertida para a CETREL. A CETREL passa a ser controlada pela ODB UTILITIES. O que se observa, portanto, é uma sucessão de operações societárias, realizadas em um curto espaço de tempo, entre empresas do mesmo grupo econômico, culminando com a incorporação, pela DAC, do ágio gerado na sua própria aquisição. A cisão parcial da FBPI, com a versão da parcela cindida para a própria DAC, em 14/03/2013, apenas três meses após a compra, é um ponto nevrálgico da operação, pois viabilizou a amortização do ágio pela própria empresa adquirida, em uma clara distorção do instituto do ágio e de sua finalidade. O ágio, como já exaustivamente explanado, representa o sobrepreço pago em uma aquisição, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da investida. A sua amortização fiscal, por sua vez, visa refletir a realização dessa expectativa de rentabilidade ao longo do tempo. No caso em tela, a incorporação do ágio pela própria DAC, por meio da cisão parcial da FBPI, desvirtua completamente a finalidade do instituto, pois a empresa passa a amortizar um ágio gerado na sua própria aquisição, sem que tenha havido, de fato, a agregação de um novo ativo ao seu patrimônio, gerador de receitas futuras. A complexa reestruturação societária, orquestrada em um curto período, com a criação de pessoas jurídicas, cisões parciais e assunção de dívidas, não encontra justificativa econômica plausível, a não ser a intenção de gerar e amortizar o ágio de forma artificial, reduzindo indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A ausência de substância econômica dessas operações é corroborada pela inexistência de um propósito legítimo que as justifique isoladamente. A criação da ODB UTILITIES e da FGIP, por exemplo, não teve outra finalidade senão a de viabilizar a operação de compra e venda da DAC com a geração do ágio. A própria FBPI, após a cisão parcial, permaneceu existindo, mas sem a detenção das participações societárias na DAC e na CETREL. O ordenamento jurídico pátrio, em especial o Código Civil (Lei nº 10.406/2002), em seus artigos 44, 981, 104, 166 a 184 e 187, e o Código Tributário Nacional, em seu artigo 149, fornecem o arcabouço legal para a desconsideração, pela Autoridade Fiscal, dos atos e negócios jurídicos praticados com abuso, sem substância econômica, com o único intuito de modificar a ocorrência do fato gerador (em seus aspectos quantitativos), bem como a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. A criação de sociedades (pessoas jurídicas) deve ter um objeto definido (atividade econômica), uma finalidade econômica real, e não apenas servir como instrumento para a obtenção de vantagens fiscais. A participação em outras sociedades, embora expressamente admitida pelo art. 2º, §3º da Lei 6.404/76 como objeto social, inclusive para beneficiar-se de incentivos fiscais, deve ser compreendida à luz da racionalidade do sistema jurídico. O dispositivo legal, ao permitir que uma companhia se beneficie de incentivos fiscais mediante participação societária, pressupõe a Fl. 2743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 33 existência de benefícios fiscais legítimos, expressamente previstos na legislação tributária como instrumentos de política fiscal indutora. Tal permissivo legal, contudo, não pode ser interpretado de forma isolada ou distorcida para legitimar a constituição de pessoas jurídicas com o único propósito de gerar economia tributária artificial, mediante amortização de ágio em operações desprovidas de substância econômica. Admitir interpretação diversa significaria desvirtuar a própria natureza do instituto da pessoa jurídica, que é uma ficção jurídica criada pelo ordenamento para viabilizar a conjugação de esforços e capitais no desenvolvimento de atividade econômica empresarial, com geração de riqueza e partilha de resultados entre os investidores. A banalização do permissivo contido no §3º do art. 2º da Lei das S.A. para legitimar a constituição de sociedades sem qualquer atividade empresarial efetiva representaria verdadeira subversão do sistema jurídico, fomentando a proliferação de pessoas jurídicas desprovidas de causa legítima, constituídas exclusivamente para obtenção de vantagens fiscais. Tal interpretação transformaria a excepcional autorização legal para participação em outras sociedades visando incentivos fiscais em uma espécie de salvo-conduto para operações artificiais que, embora formalmente lícitas, carecem de substância econômica e legitimidade causal. Com efeito, a criação de sociedades empresárias com o único propósito de viabilizar a amortização fiscal do ágio, sem qualquer atividade operacional efetiva, representa não um benefício fiscal legítimo, mas sim uma distorção da própria finalidade do instituto da pessoa jurídica e do regime de tributação do ágio previsto nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97, comprometendo a própria integridade do sistema jurídico-tributário. A lógica subjacente à norma é a de fomentar a atividade empresarial, incentivando investimentos, a geração de empregos e o desenvolvimento econômico. Não se coaduna com essa finalidade a criação de empresas sem atividade real, que existam apenas no papel, com o objetivo exclusivo de explorar brechas na legislação tributária. No caso em análise, a criação da FGIP e da ODB UTILITIES, seguida da complexa teia de operações societárias, não se enquadra na hipótese prevista no §3º do art. 2º da Lei nº 6.404/76. A sequência de atos, desprovida de substância econômica e realizada em um curto espaço de tempo, demonstra que o objetivo precípuo da operação foi a criação artificial de um ágio amortizável, e não a realização de um propósito empresarial genuíno, com vistas à obtenção de incentivos fiscais legalmente previstos Portanto, a desconsideração, pela Autoridade Fiscal, dos atos e negócios jurídicos praticados pela Recorrente, em especial a criação da ODB UTILITIES e da FGIP e as subsequentes operações societárias, encontra amparo na legislação vigente. A ausência de substância econômica dessas operações, arquitetadas com o nítido propósito de gerar e amortizar ágio de forma artificial, autoriza a Autoridade Fiscal a desconsiderar os seus efeitos para fins de tributação, glosando a amortização do ágio e reconstituindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Conclui-se, portanto, que a intrincada reestruturação societária levada a efeito pela Recorrente, careceu de substância econômica, configurando um planejamento tributário abusivo, com o único objetivo de obter vantagens fiscais indevidas. A desconsideração, pela Autoridade Fiscal, dos atos praticados, para fins de glosar a amortização do ágio, encontra respaldo no ordenamento jurídico e visa preservar a integridade do sistema tributário e a isonomia entre os contribuintes. Fl. 2744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 34 Da Conclusão sobre o Ágio Após minuciosa análise do conjunto probatório dos autos, observa-se que a operação societária em questão, quando examinada em sua integralidade — não de forma isolada ou estanque, mas sim em uma perspectiva sistêmica e concatenada dos atos praticados —, revela um encadeamento de eventos que, embora formalmente lícitos quando considerados individualmente, demonstram, em sua essência econômica, a ausência de propósito que legitime a amortização fiscal do ágio. Com efeito, o exame acurado da cronologia dos acontecimentos evidencia que a FGIP e a ODB UTILITIES foram constituídas em datas muito próximas à alienação da DAC (respectivamente em 12/11/2012 e 05/12/2012), sendo que a operação de venda ocorreu em 28/12/2012. A contemporaneidade desses eventos, por si só, não seria suficiente para desqualificar a operação. Todavia, quando conjugada com os eventos subsequentes - notadamente a cisão parcial da FBPI com versão do ágio para a própria DAC, em 14/03/2013, apenas 76 dias após a aquisição -, emerge cristalina a artificialidade da construção societária engendrada. É imperioso ressaltar que, diferentemente do alegado pela fiscalização, a FBPI não pode ser caracterizada como mera empresa veículo, considerando sua constituição em 2008 e histórico operacional anterior à operação em análise. Contudo, tal constatação não valida a amortização fiscal do ágio, vez que a análise da substância sobre a forma deve transcender a mera existência prévia de determinada pessoa jurídica, para perquirir a legitimidade da operação em sua integralidade. O ordenamento jurídico, ao possibilitar a constituição de pessoas jurídicas, pressupõe que estas sejam criadas com objeto social definido e finalidade econômica real, conforme se depreende dos artigos 981 e 982 do Código Civil. No caso em tela, a criação da FGIP e da ODB UTILITIES, quando analisada à luz do artigo 187 do mesmo diploma legal, revela um exercício de direito que excedeu manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social. A operação subsequente de cisão parcial da FBPI, com versão do ágio para a própria DAC, constitui o elemento nuclear que desnuda a artificialidade da construção. Com efeito, o instituto do ágio, em sua gênese conceitual e teleológica, pressupõe a existência de duas universalidades distintas - investidora e investida - sendo a confusão patrimonial admitida apenas como evento posterior que viabiliza sua amortização fiscal. A versão do ágio para a própria investida, de forma quase contemporânea à sua constituição, revela uma distorção da própria ratio essendi do instituto. A análise holística dos eventos demonstra que, embora cada ato societário, isoladamente considerado, encontre amparo formal no ordenamento jurídico, a concatenação destes atos revela uma arquitetura societária artificiosa, destituída de propósito negocial legítimo que transcenda a mera economia tributária. A rápida sucessão de eventos societários, culminando com a versão do ágio para a própria investida, evidencia uma construção que, embora formalmente válida, não encontra respaldo na realidade econômica subjacente. Como corolário desta conclusão, impõe-se o reconhecimento de que a amortização fiscal do ágio pela DAC carece de legitimidade substancial, ainda que formalmente respaldada em documentação societária regular. A ausência de propósito negocial que transcenda a mera economia tributária, evidenciada pela análise sistêmica dos eventos, impõe a manutenção da glosa efetivada pela fiscalização. Fl. 2745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 35 Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário neste ponto, mantendo integralmente a glosa da despesa de amortização do ágio efetuada pela fiscalização. Da Multa Qualificada A Recorrente, em caráter subsidiário, insurge-se contra a aplicação da multa qualificada de 150%, argumentando que a operação societária que deu origem ao ágio, embora realizada entre partes relacionadas, teve nítido propósito negocial e foi realizada com base em valor de mercado. Sustenta que a Autoridade Fiscal não comprovou a ocorrência de dolo específico, elemento essencial para a aplicação da multa qualificada, e que a mera presunção de dolo, com base na realização da operação entre empresas do mesmo grupo, é insuficiente para justificar a penalidade. Aduz, ainda, que a legislação tributária vigente à época dos fatos, em especial os arts. 385 e 386 do RIR/1999, não vedava expressamente a amortização de ágio interno, tendo a Lei nº 12.973/2014 inovado ao restringir a dedutibilidade do ágio aos casos em que a aquisição ocorresse entre partes independentes. Defende a aplicação do princípio da interpretação mais favorável ao acusado, previsto no art. 112 do CTN, e a presunção de boa-fé do contribuinte, em razão da oscilação jurisprudencial acerca da amortização do ágio interno à época dos fatos. Por fim, a Recorrente refuta a vinculação da operação com a denúncia do MPF na Operação Greenfield, alegando que os fatos são distintos e que a Recorrente não foi alvo de qualquer acusação por parte do Ministério Público Federal. A aplicação da multa qualificada, prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/1996, exige a demonstração inequívoca da prática de dolo, fraude ou simulação pelo contribuinte. A mera presunção de irregularidade, com base na realização de operações societárias entre empresas do mesmo grupo, não é suficiente para caracterizar o dolo específico exigido para a aplicação da multa qualificada. No caso em análise, a documentação contábil e fiscal apresentada demonstra que a operação foi devidamente escriturada e que não houve ocultação de informações relevantes. A utilização de empresas interpostas, a emissão de debêntures e a cessão de direito creditório, ainda que realizadas entre empresas do mesmo grupo, não configuram, por si só, prova de dolo ou fraude. Tais operações, desde que realizadas em conformidade com a legislação societária e com lastro em efetiva circulação de riqueza, são instrumentos legítimos de planejamento tributário, utilizados por empresas de diversos setores da economia. A ausência de vedação expressa à amortização de ágio interno na legislação tributária vigente à época dos fatos, embora não seja suficiente para validar a operação, reforça a necessidade de se analisar o caso com cautela e de se prestigiar a boa-fé da Recorrente. A oscilação jurisprudencial acerca da amortização do ágio interno, inclusive no âmbito deste Conselho, demonstra a complexidade do tema e a inexistência de um entendimento pacificado à época dos fatos, o que afasta a caracterização de dolo específico por parte da recorrente. No caso em tela, a dúvida razoável sobre a possibilidade de amortização do ágio interno à época dos fatos, aliada à ausência de comprovação do dolo específico, impõe a aplicação do art. 112 do CTN, afastando-se a multa qualificada. Fl. 2746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 36 Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário neste ponto. Da Multa Isolada A Recorrente, buscando o afastamento das multas isoladas aplicadas em razão da insuficiência no recolhimento das estimativas mensais, suscita, em síntese, dois argumentos: a ausência de tipificação da multa isolada para a hipótese de glosa de amortização de ágio e a impossibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício. A irresignação, contudo, não merece prosperar. A multa isolada, prevista no art. 44, inciso II, alínea 'b', da Lei nº 9.430/1996, incide sobre a insuficiência de recolhimento da estimativa mensal, independentemente da causa da diferença entre o valor recolhido e o valor que deveria ter sido pago. A lei não faz qualquer distinção quanto à origem da insuficiência, seja ela decorrente de omissão de receita, erro de cálculo ou glosa de despesas pela fiscalização. No caso em tela, a glosa da amortização do ágio impactou o cálculo do imposto devido e, consequentemente, a apuração da estimativa mensal. A aplicação da multa isolada, portanto, encontra amparo legal, visto que a Recorrente, de fato, recolheu valor inferior ao devido a título de estimativa mensal, em razão da dedução indevida do ágio. Quanto à alegação de concomitância indevida com a multa de ofício, a alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, promovida pela MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, admite a aplicação concomitante das multas, visto que as hipóteses de incidência são distintas e autônomas. A multa de ofício, prevista no inciso I do art. 44, pune a falta de pagamento do imposto apurado ao final do ano-calendário, enquanto a multa isolada, prevista no inciso II, pune a falta de pagamento da estimativa mensal, independentemente do resultado da apuração anual. Diante do exposto mantenho as multas isoladas aplicadas pela Autoridade Fiscal. Da Inaplicabilidade de Juros Sobre Multa de Ofício A Recorrente suscita a ilegalidade da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, argumentando que não há previsão legal para a correção do valor da penalidade. Alega que o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, que trata da incidência de juros sobre débitos tributários, refere-se apenas aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, não havendo qualquer menção às multas de ofício aplicadas pela RFB. A Recorrente reconhece que a Receita Federal, na prática, aplica juros de mora sobre a multa de ofício, mas sustenta que essa prática é ilegal, por não encontrar amparo na legislação. Requer, assim, o cancelamento da cobrança dos juros incidentes sobre a multa de ofício. A tese da Recorrente, contudo, não merece acolhimento. A jurisprudência deste Conselho e do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que incidem juros de mora sobre a multa de ofício, calculados com base na taxa SELIC. A Súmula CARF nº 108, vinculante por força da Portaria ME nº 129/2019, dispõe expressamente que: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício". Fl. 2747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 37 Diante do exposto, considerando a jurisprudência consolidada deste Conselho e do STJ, rejeito a alegação da Recorrente e mantenho a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, calculados com base na taxa SELIC. Do Equívoco na Aplicação da Taxa Selic A Recorrente alega a ocorrência de equívoco na aplicação da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora, argumentando que a Autoridade Fiscal utilizou a taxa acumulada mensalmente de janeiro de 2017 a janeiro de 2020, quando deveria ter considerado a taxa SELIC acumulada a partir de abril de cada ano, em consonância com o vencimento do imposto em 31 de março. Sustenta que a aplicação da taxa SELIC de forma equivocada resultou em um lançamento de juros de mora a maior, requerendo a revisão do cálculo e o cancelamento do crédito lançado em excesso. De acordo com a legislação, aplica-se a taxa Selic a partir de fevereiro. Nego provimento do recurso neste ponto. Conclusão Desta forma, voto por não acolher a preliminar de decadência e dar parcial provimento ao Recurso Voluntário tão somente para afastar a qualificação da multa. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga VOTO VENCEDOR Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, redator designado Não obstante a relevante fundamentação apresentada pelo Exmo. Relator, o Colegiado divergiu de seu entendimento quanto ao mérito (amortização do ágio), pelas razões que passo a expor. Em síntese, conforme já bem relatado, o cerne da autuação é o alegado aproveitamento indevido de “ágio interno fundamentado na rentabilidade futura”, conforme consta no próprio “resumo da autuação”, na abertura do TVF: Fl. 2748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 38 O alvo desta fiscalização foi o ágio interno gerado dentro do Grupo Odebrecht, envolvendo uma alienação, em 2012, da participação societária de 100% da empresa aqui fiscalizada (DAC) detida, até então, pela BRASKEM, vendedora, (controlada pelo GRUPO ODEBRECHT), cuja adquirente foi a FOZ DO BRASIL PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A (FBPI, compradora), atualmente denominada de ODEBRECHT AMBIENTAL PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A (OAPI), e também controlada pelo GRUPO ODEBRECHT. A referida transação intragrupo teve como valor de venda R$ 444.000.000,00, sendo R$ 84.220.798,00 referente ao valor contábil da participação adquirida e R$ 359.779.202,45 referente ao ágio interno fundamentado na rentabilidade futura. Após cisão parcial da compradora e versão da parcela cindida, com o “ágio interno”, para a própria DAC (verdadeiro ágio de si mesma), inicia a amortização fiscal em 2013. Destacando que esta fiscalização glosou a simulação do ágio fiscal indevidamente deduzido apenas dos anos de 2016 a 2018. No caso em tela, todos os acontecimentos narrados no TVF são elementos trazidos pela fiscalização como forma de caracterização do ágio como “ágio interno” ou “ágio de si mesmo”, expressões utilizadas no lançamento. A delimitação do que constitui efetivamente o núcleo da acusação fiscal é de suma importância, tendo em vista que, como é natural e costuma ocorrer, diversos elementos são narrados pelos agentes autuantes nos relatórios fiscais e igualmente debatidos pelas partes e pelas instâncias julgadoras ao longo da dialética processual. Todavia, há fatos mais relevantes que outros. E alguns deles foram eleitos pela autoridade a quem compete efetuar o lançamento como seus reais alicerces. O lançamento reconhece oficialmente e qualifica o fato imponível e, motivadamente, declara sua subsunção à hipótese de incidência, identificando concretamente os elementos da relação jurídica tributária. Nesse “pontapé hermenêutico”, explicitam-se os contornos desta relação, que, em caso de questionamento pelo contribuinte, delimitarão também os limites da lide administrativa. Não se trata de apontamento meramente teórico ou filosófico, mas de ordem prática. O dever de motivação dos atos administrativos em geral – e, em particular, a obrigação de fundamentação do lançamento - vincula a autoridade administrativa ao ônus de demonstração precisa e clara do que constitui o objeto do lançamento; e, mediatamente, a autoridade julgadora a verificar, naquele recorte fático selecionado, se há suficiente legalidade a conferir liquidez e certeza. Só assim é que a contrapartida do contraditório é passível de ser plenamente exercida e por isso se restringe a inovação do “critério jurídico” no curso do processo administrativo, a teor do art. 146 do CTN. Significa dizer, retornando ao caso concreto, que – de tudo quanto narrado no TVF – cumpre apontar efetivamente quais são os “fatos imponíveis” identificados pelo Fisco, quais os fundamentos legais adotados no lançamento e qual a “norma individual e concreta” por ele construída. O que consta narrado no TVF, então, servirá para confirmá-la ou afastá-la. Fl. 2749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 39 No caso em tela, apesar da longa exposição de fatos realizada no TVF, acusação é basicamente de que o ágio foi formado internamente. Para que não reste dúvida quanto a esse ponto, veja-se o que o próprio TVF consigna (grifos nossos): 8 – ÁGIO INTERNO ou ÁGIO DE SI MESMA Nesse item tratarei sobre o ágio, bem como o denominado de “ágio interno” ou “ágio de si mesma”, objeto desta fiscalização, abordando os aspectos legais desse instituto jurídico tributário e sua contabilização conforme a legislação de regência da época do surgimento do ágio (2012 e 2013). Esses fundamentos servirão para demonstrar a indedutibilidade do ágio ora analisado. Em seguida, ao concluir sua exposição, resume os elementos a fundamentar o lançamento e que justamente comprovariam a caracterização do “ágio interno”: Diante dos fatos descritos, dos documentos juntados nos autos deste procedimento fiscal, das respostas às intimações fiscais, das diligências efetuadas em outros contribuintes vinculados, da legislação tributária de regência citada, do art. 118 do CTN, e, ainda, da constatação de que: 1. não houve efetivo pagamento do ágio - ausência de circulação de recurso novo; 2. a operação foi realizada entre partes dependentes e relacionadas; 3. embora exista laudo formalmente constituído demonstrando o ágio, é sem substância econômica alguma. Além de haver indício de que o Laudo tenha sido produzido a posteriori a venda; 4. uso de empresa veículo (FBPI); 5. as mesmas empresas (CETREL e DAC) que foram objeto de venda em 2012 foram recompradas diretamente (CETREL) e indiretamente (DAC) no ano de 2017 pela BRASKEM (que figurou na primeira operação como vendedora e, na segunda, como compradora). Concluo, portanto, que se trata de um ágio gerado artificialmente com o intuito de obter benefício fiscal para amortização da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social (CSLL). Sendo assim considerado indevido e devendo ser glosado o valor aproveitado. Com isso, defende-se tratar-se de uma operação simulada: Conforme já exaustivamente demonstrado neste Relatório Fiscal, a contribuinte efetuou operações para simular a geração de ágio fiscal, de modo a reduzir os tributos devidos. Como visto, as operações constituíram em simular a aquisição de participação societária, com ágio, por empresa do Grupo Odebrecht, seguida de cisão parcial da FBPI e versão do acerco líquido para própria DAC e outra empresa do mesmo Grupo (FGIP). Em seguida, realizou outra cisão FGIP, que detinha participação na DAC, com versão para a CETREL, contudo, manteve na DAC, para fins de aproveitamento fiscal, o ágio de si mesma. Fl. 2750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 40 Portanto, a solução da lide reside em (a) verificar se a operação efetivamente se caracteriza como um “ágio interno”; e (b) se é possível sua amortização e em que condições. É o caminho percorrido inclusive pelo Ilustre Relator em sua fundamentada decisão. Com isso, com a devida vênia, tornam-se menos significativos – como prova de ser o ágio interno ou não - vários dos acontecimentos narrados pelo próprio TVF (notadamente os tópicos 5, 6 e 7 do TVF: “sociedades empresárias envolvidas” e “operações de reorganização societária realizadas em 2012, 2013”), relativos às diversas operações societárias realizadas pela Recorrente ou por empresas a ela ligadas por algum tipo de relação de controle ou coligação, operacionalizadas já bem após a formação do ágio. Delimitado o objeto do lançamento, cumpre fixar as premissas jurídicas que levaram a Turma a entender por válida a amortização do ágio no caso concreto. Como visto, o ágio foi inicialmente formado quando da aquisição – em 28/12/2012 – de participação societária da Distribuidora de Água Camaçari – DAC, ora Recorrente, que eram de titularidade da Braskem S.A., pela Foz do Brasil Participações e Investimentos – FBPI. À época, a matéria era regulada pela Lei 9.532/1997, nos seguintes termos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; Fl. 2751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 41 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Ainda, dispunha o art. 20 do Decreto-lei 1.598/1977, em sua redação anterior à Lei 12.973/2014, vigente à época dos fatos: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Em curta síntese, sob a vigência de referido diploma legal, anteriormente à Lei 12.973/2014, o aproveitamento fiscal do ágio dependia tão somente da observância concomitante de três requisitos: (a) a efetiva aquisição de participação societária com ágio e avaliada na investidora pelo método da equivalência patrimonial; (b) a fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura; e (c) a absorção do patrimônio da investida pela investidora, ou vice- versa, no que se convencionou chamar de “confusão patrimonial”. Não havia então, como se vê, qualquer previsão específica da legislação quanto a ser ou não o ágio formado internamente, o que de fato só veio a ocorrer com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014. Sob a égide da Lei 9.532/1997, por outro lado, o legislador tributário optou por um regime próprio, regulando a matéria sem necessariamente recorrer às referências contábeis1, mesmo porque nem essa doutrina é mesmo uniforme2. 1 SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p. 13.; COELHO, Sacha Calmon Navarro; COELHO, Eduardo Junqueira. O Conceito Tributário de Ágio Previsto no Decreto-Lei 1.598/1977 e os Requisitos para sua Amortização com Base no Fl. 2752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 42 A regra contábil é referência relevante, mas nela não se esgota a verificação das consequências tributárias, que deve ser feita à luz das normas tributárias propriamente ditas. Trata-se de relevante “ponto de partida” (STF – RE 606.107 – Min. Rosa Weber), mas não “de chegada”. Por essa primeira razão, com a devida vênia ao respeitável entendimento do Relator em sentido diverso, não é possível buscar diretamente “no arcabouço contábil” o fundamento para delimitar o regime tributário de tratamento do ágio, especialmente anteriormente à Lei 9.532/1997, que constitui verdadeira norma indutora de operações de fusão, cisão e incorporação de empresas investidas adquiridas com ágio, próprias daquele contexto econômico, evidenciando o deliberado intuito de ampliar o aproveitamento fiscal do ágio e viabilizar a política de privatizações então em curso. Ademais, o fato de a Lei 12.973/2014 ter passado a prever expressamente a restrição à dedutibilidade do ágio entre partes dependentes na verdade termina por confirmar que, até então, não havia proibição nesse sentido, senão por um inadequado condicionamento interpretativo da legislação tributária pela contabilidade. Ainda que sob a ótica do tratamento contábil, a restrição à formação do ágio tampouco se poderia tomar por absoluta no regime prévio à Lei 12.973/2014. Como bem observou o Relator, o Ofício-Circular CVM n. 01/2007 efetivamente manifesta preocupação com a figura do “ágio gerado em operações internas” (item 20.1.7 do Ofício). Todavia, o próprio texto do Ofício reconhece tratar de “determinadas operações que resultam na geração artificial de ágio” e que o registro de ágio é concebível “se a operação for realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional de ´arm´s length´”. Como se nota, mesmo ali a preocupação é com a substância econômica e a indispensável independência entre as partes. Tanto é assim que a própria CVM já reconheceu a aplicabilidade do CPC 15 em operações dentro de um grupo econômico em que as peculiaridades do caso concreto (notadamente a pronunciada participação de minoritários) evidenciavam a substância econômica e a realidade patrimonial do “ágio interno” (“caso Mahle”). Caminhando para a mesma conclusão, porém por outro percurso, há de se considerar igualmente que, no Brasil, em virtude da natureza “individual” da personalidade jurídica, as demonstrações contábeis são igualmente individuais e apenas complementadas, para fins de divulgação, pelas demonstrações consolidadas do grupo, em caso de sua existência. Se o Art. 7º da Lei 9.532/1977. In: MANEIRA, Eduardo; SANTIAGO, Igor Mauler (coords.). O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2015. Pág. 78. 2 MARTINS, Eliseu; ALMEIDA, Diana Lúcia de; MARTINS, Eric Aversari; COSTA, Patrícia de Souza. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos . Revista Contabilidade & Finanças, São Paulo, Brasil, v. 21, n. 52, p. 0–0, 2010. DOI: 10.1590/S1519- 70772010000100005. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rcf/article/view/34310.. Acesso em: 15 jan. 2025. Fl. 2753DF CARF MF Original https://doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005 https://doi.org/10.1590/S1519-70772010000100005 https://www.revistas.usp.br/rcf/article/view/34310 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 43 ágio inadmissível é tão somente aquele criado pela própria entidade (decorrência do conceito de “separate entity”) e se, no país, cada pessoa jurídica é uma entidade autônoma, não há vedação ao ágio derivado de negociações entre empresas sob controle comum 3 4 . Entidade não corresponde a grupo econômico. Mesmo no âmbito internacional, aponta-se que modernamente as discussões empreendidas no âmbito do International Accounting Standards Board (IASB) admitem a aplicação do IFRS 3 (CPC 15) em operações de combinações de negócios sob controle comum, observando- se que a participação de investidores minoritários é motivação suficiente para o registro do ágio5. Ou seja: nem o paradigma contábil justifica absolutamente a inadmissibilidade do ágio pelo simples fato de ter sido formado dentro de um grupo econômico. Daí porque é possível concluir que, sobretudo previamente à Lei 12.973/2014, nem todo ágio gerado dentro de uma estrutura societária de alguma forma “ligada” será necessariamente considerado artificial e fiscalmente indedutível. A restrição ao aproveitamento fiscal será apenas para aquelas operações “não-arm´s length”; de ágio interno “artificial”, “sem causa”. Não pode deixar de ser observado o fato de que também no Judiciário tal entendimento encontra guarida. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tais operações vêm sendo reconhecidas como válidas para fins de aproveitamento fiscal do ágio, após incorporação da empresa veículo pela investida. Nesse sentido o Recurso Especial 2.026.473: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. (...) 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”. 3 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio interno é um mito? In: MOSQUERA, Roberto Qui-roga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2013. v. 4, p.83-103. 4 PINTO, A. E. DA POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO INTERNO ATÉ A EDIÇÃO DA LEI N. 12.973/2014. Revista de Direito Tributário da APET, [S. l.], n. 49, p. 195–221, 2024. Disponível em: https://revistas.apet.org.br/index.php/rdta/article/view/600. Acesso em: 15 jan. 2025. 5 BEZ-BATTI, Gabriel. Justificativas para a dedução do ágio originado em operações intragrupo. Revista de Direito Contábil Fiscal. Vol. 6. N. 11. Jan./jun. 2024. P. 107-122. Fl. 2754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 44 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997(convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais Fl. 2755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 45 pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa- veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. 15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. Note-se que a própria fiscalização chega a caminho semelhante, ao afirmar (e-fl. 81) que a legalidade da amortização fiscal do ágio depende de se verificar “se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica”. A questão é que, com a devida vênia à conclusão adotada no TVF, o ágio ser formado entre empresas com controle comum não necessariamente implica aprioristicamente em afastar as condições de mercado, a independência dos agentes e a substância econômica. Há, portanto, ágios internos e “ágios internos”6. Nessa mesma toada, esta Turma vem se manifestando no sentido de que é necessária cautela na utilização de tais “jargões”, sob pena de se tratar por iguais situações que são efetivamente diferentes. Há de se considerar as particularidades de cada caso e há, na prática, diversas razões que até mesmo justificam o sobrepreço. E assim sendo, não há como concluir que a realidade nos fornece diversos exemplos nos quais pode haver formação de ágio legítimo e real – com substância econômica, efetivo pagamento de preço, partes independentes e em condições de mercado – ainda que eventualmente entre empresas com algum tipo de controle comum em algum nível. É o que, em nosso sentir, se deu no presente caso. Interessa, por oportuno, observar a estrutura societária em questão: 6 Faz-se referência aqui às palavras do Conselheiro Marcos Takata no Acórdão 1103-00.501: “Não se podem colocar os ágios internos todos numa ´vala comum´. Há ágios internos e ´ágios internos´. Quero com isso dizer que há ágios internos reais ou efetivos ou com causa, e ágios internos ´criados´ ou artificiais ou sem causa.” Fl. 2756DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 46 No caso em tela, o “ágio interno” foi formado na venda da empresa Distribuidora de Água Camaçari – DAC pela então controladora direta Braskem para a empresa FBPI, então controlada diretamente pela ODB Ambiental. Referida operação, conforme documentos dos autos (e-fls. 2262 e seguintes), respondia a uma necessidade empresarial corriqueira, de alteração do escopo estratégico da empresa vendedora e necessidade de readequação do portfólio de ativos detidos e foi amplamente noticiada e escrutinada, até por se tratar de empresa listada. Nesse contexto, o primeiro ponto a ser observado é que a empresa alienante – Braskem – de capital aberto, tinha como acionista minoritário bastante relevante a Petrobras, com aproximadamente 47% do capital social. Do lado da adquirente, por sua vez, constava como acionista minoritário o FGTS, com aproximadamente 27% do capital social. Como já exposto, a existência de acionistas minoritários é relevante, mais ainda no caso concreto. Como demonstram os documentos acostados pela Recorrente, houve participação dos minoritários nas deliberações sociais que aprovaram a venda da DAC para a FBPI, tanto do lado vendedor quanto do lado comprador. A participação dos minoritários no negócio jurídico implica em reconhecer que houve substância econômica, tanto que aceitas as condições pelos minoritários – do contrário, estaríamos tratando de abuso do poder de controle em prejuízo, por exemplo, da Petrobras – bem como que as partes eram independentes o suficiente para fazer com que o negócio tenha sido praticado em condições de mercado. Nesse sentido, dentre outros pontos, a própria legislação incluir dentre as hipóteses de abuso de poder de controle a não avaliação dos patrimônios a preço de mercado nas hipóteses de incorporação de companhia aberta por sua controlada ou desta por companhia aberta controlada, a evidenciar a imperiosa necessidade de condições comutativas em negócios como o que ora se analisa. A substância econômica é igualmente atestada pelo laudo de avaliação, elaborado por perito independente, contemporâneo aos fatos. Neste ponto, cumpre observar que, à época, Fl. 2757DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.410 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720168/2021-91 47 não havia previsão de formalidades para tal documento, nem de prazo para sua confecção ou arquivamento, de tal forma que a necessidade de “demonstração” da rentabilidade futura se encontra atendida nos limites do que então dispunha a legislação. Aliás, a própria fiscalização reconhece que o laudo utilizou a metodologia de fluxo de caixa descontado que é corriqueiramente utilizada em laudos de Purchase price allocation. O contrato de compra e venda firmado entre as partes apresenta, por sua vez, elementos e características típicos de tais negócios jurídicos, a evidenciar a coerência entre vontades declaradas e os efeitos gerados e, com isso, afastar a alegação de operação simulada. Não há qualquer elemento no TVF a demonstrar efetiva artificialidade ou simulação, para além da divergência de entendimento jurídico quanto à possibilidade de que o ágio seja formado dentro de um grupo econômico. E a mera divergência de interpretação – sobretudo em zonas controversas – não é sinônimo de simulação ou artificialidade. Ainda, observa-se que houve efetiva circulação de riqueza, com pagamento em dinheiro, o qual, embora tenha sido feito em parcelas e mediante sucessivas assunções de dívida, de fato ocorreu, conforme detalhadamente apontado pela Recorrente em seu recurso voluntário, com referência aos instrumentos e comprovantes de pagamento (e-fls 357 e seguintes; 203 e seguintes; 217 e seguintes; 471 e seguintes). Nesse ponto, o fato de que, vários anos depois, houve a recompra da Recorrente, não implica em considerar artificial ou simulada a formação do ágio original, mas trata-se movimento natural de mercado, em decorrência de cenários econômicos distintos. Por último, quanto à menção no TVF de que a empresa FBPI seria “empresa- veículo”, trazido como argumento “lateral” no TVF – tanto que sequer aprofundado pela fiscalização e, não à toa, tampouco pelo Relator - importa observar tão somente que tal empresa não teve sequer vida efêmera e nem se caracterizaria como uma típica “empresa-veículo”, na definição corriqueiramente utilizada: foi criada em 2008 e extinta tão somente em 2017, após vários anos realizando o objeto social de participação e aquisição de ativos de infraestrutura. Ademais, esta Turma vem firmando entendimento pela legalidade da utilização de tais empresas, a exemplo do acórdão 1101-001.373. De todo o exposto, concluiu a Turma, por maioria, por afastar a glosa de ágio, dando provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho Fl. 2758DF CARF MF Original Acórdão Relatório Do Relatório Fiscal (e-fls. 52 e ss.) Das Operações Societárias e Surgimento do Ágio Fase 1: Criação do Ágio (2012)  28/12/2012 – Venda da DAC para a FBPI Figura 01 - Estrutura societária do Grupo Odebrecht até 31 de dezembro de 2011 Figura 02 - Antes e depois da alienação da participação societária de 54,2% da CETREL, em 2012 Figura 05 - Após a alienação da DAC e CETREL para a FBPI, esta última assume o controle direto das referidas empresas. Figura 06 - Alterações societárias da Organização que ocorreu ao longo de 2012, momento do surgimento do “ágio de si mesma” com a alienação da participação societária na DAC pela BRASKEM para a FBPI (FOZ DO BRASIL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A) Fase 2: Transferência do Ágio e Assunção de Dívidas (2013)  28/02/2013 Figura 07 - Aumento de capital na FGIP S/A, mediante conferência de ações de emissão da FBPI (e-fl. 69)  14/03/2013 - Cisão “Parcial” da FBPI Figura 08 - Cisão parcial da FBPI, com versão da parcela cindida para a DAC e para a FGIP S/A. (e-fl. 70)  30/04/2013 - Aumento de Capital Social na FGIP S/A pela ODEBRECHT UTILITIES S/A Figura 09 - Aumento de capital na FGIP S/A realizada pela ODB UTILITIES.  07/06/2013 - Cisão Parcial da FGIP S/A e versão da parcela cindida para CETREL S/A Figura 10 – Momento da cisão parcial da FGIP S/A e versão da parcela cindida (incluindo a participação DAC) para a CETREL.  30/06/2013 – FGIP aliena FBPI para FOZ DO BRASIL S/A Figura 11 – Alienação da FBPI para a FOZ DO BRASIL S/A Fase 3: Amortização do Ágio e Recompra da CETREL (2013-2017)  30/09/2013 - Criação do FUNDO HYDROS (30/09/2013) Figura 12 – Constituição do Fundo HYDROS pela FOZ DO BRASIL S/A, por meio de conferência de ações da ODB UTILITIES. Figura 13 - Situação da estrutura societária no momento de 31/12/2012 e no momento, após algumas operações de reorganização societária do grupo, em 31/12/2013  27/09/2017 - A BRASKEM recompra a CETREL da ODB UTILITIES Fundamentação Jurídica da Autuação Da Decisão da DRJ (e-fls. 2508 e ss.) Decadência Despesa de Amortização de Ágio Síntese Repercussão da Amortização na Base de Cálculo da CSLL Qualificação da Multa de Ofício Multa Isolada de Estimativa Mensal Do Recurso Voluntário 5. DO MÉRITO 5.1. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O REGISTRO DO ÁGIO 5.2. DO ACIONISTA CONTROLADOR E DA PARTICIPAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS 5.3. DA MOTIVAÇÃO ECONÔMICA DAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS 5.4. PREÇO DE AQUISIÇÃO FIXADO A VALOR DE MERCADO, COM RESPALDO EM LAUDO DE AVALIAÇÃO ELABORADO POR EMPRESA INDEPENDENTE 5.5. PAGAMENTO EM DINHEIRO DO ÁGIO  5.5.1. FLUXO DOS PAGAMENTOS  5.5.2. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PAGAMENTO CIRCULAR  5.5.3. REGULARIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS 5.6. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO 5.7. DA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA 5.8. DA IRRELEVÂNCIA DA RECOMPRA DA CETREL PELA BRASKEM EM 2017 5.9. DO DIREITO À DEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO INTERNO 6. DOS ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS 6.1. DA INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA  6.1.1. NÃO HAVIA VEDAÇÃO LEGAL PARA O ÁGIO GERADO DENTRO DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO  6.1.2. TIPICIDADE CERRADA E DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ATO FRAUDULENTO  6.1.3. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL (ART. 112 DO CTN) E DA PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ  6.1.4. DA INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DOS FATOS OBJETO DA DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COM O ÁGIO ORA TRATADO 6.2. DA DEDUTIBILIDADE PARA FINS DE CSLL  6.3. DA IMPROCEDÊNCIA DA MULTA ISOLADA - SÚMULA CARF Nº 105  6.3.1. DA AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DA MULTA ISOLADA NO CASO CONCRETO  6.3.2. DA CONCOMITÂNCIA INDEVIDA DA MULTA ISOLADA E DA MULTA DE OFÍCIO 6.4. DA INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO 6.5. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 7. DO PEDIDO Voto Vencido Da Decadência Súmula CARF nº 116 Súmula CARF nº 104 Dos Fundamentos da Autuação Ausência de Pagamento Efetivo do Ágio com Datas e Valores A Operação foi realizada entre Partes Dependentes e Relacionadas Ausência de Substância Econômica do Laudo de Avaliação A FBPI como Empresa Veículo na Simulação do Ágio A Recompra da CETREL e o Retorno ao Status Quo: Evidência da Simulação Do Ágio Da Impossibilidade de Amortização Fiscal do Ágio Interno Da Ausência de Substância Econômica e a Desconsideração dos Atos para Fins Tributários Da Conclusão sobre o Ágio Da Multa Qualificada Da Multa Isolada Da Inaplicabilidade de Juros Sobre Multa de Ofício Do Equívoco na Aplicação da Taxa Selic Conclusão Voto Vencedor

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10810215 #
Numero do processo: 14090.720288/2018-12
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS. SÚMULA CARF 188. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. Conforme o estabelecido nos incisos III e IX, do art. 3º, respectivamente, da Lei nº 10.833/2003 e da Lei nº 10.637/2002, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ, SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO REsp Nº 1.221.170/PR. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos (Acórdão nº 9303-014.954, Rel. Conselheiro Rosaldo Trevisan).
Numero da decisão: 9303-015.674
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, para aplicar ao caso a Súmula CARF 188, e para restabelecer as glosas referentes a demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica e a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario acompanhou pelas conclusões, em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Assinado Digitalmente Denise Madalena Green – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS. SÚMULA CARF 188. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. Conforme o estabelecido nos incisos III e IX, do art. 3º, respectivamente, da Lei nº 10.833/2003 e da Lei nº 10.637/2002, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ, SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO REsp Nº 1.221.170/PR. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos (Acórdão nº 9303-014.954, Rel. Conselheiro Rosaldo Trevisan). Fl. 2477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, para aplicar ao caso a Súmula CARF 188, e para restabelecer as glosas referentes a demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica e a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario acompanhou pelas conclusões, em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Assinado Digitalmente Denise Madalena Green – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3401-010.656, 27 de setembro de 2022 (fls. 2579/2612), proferidos pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta Terceira Seção de Julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, a seguir ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 CONTRIBUIÇÃO. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. ENTENDIMENTO STJ. RECURSO REPETITIVO. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. Fl. 2478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 3 Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo contribuinte. INSUMO. FRETE AQUISIÇÃO. NATUREZA AUTÔNOMA. O frete incorrido na aquisição de insumos, por sua essencialidade e relevância, gera autonomamente direito a crédito básico na condição de serviço utilizado como insumo, ainda que o bem transportado seja desonerado, porquanto resta compreendido no núcleo do propósito econômico pessoa jurídica. FRETE. INSUMO. POSSIBILIDADE. Fora a hipótese do frete de venda, o frete segue o regime geral de creditamento das contribuições essencial (como o frete no curso do processo produtivo) ou relevante (como o frete de aquisição de insumos) ao processo produtivo, possível a concessão do crédito. FRETE. PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADA A OPERAÇÃO. Cabível o cálculo de créditos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. PIS/COFINS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO. CABIMENTO. REsp nº 1.767.945/PR. É cabível a atualização monetária pela SELIC de pedido de restituição de PIS/COFINS diante da comprovação de oposição ilegítima do Fisco, tendo em vista que a tese firmada pelo STJ no REsp nº 1.767.945/PR, em sede de recurso repetitivo, amplia a análise para além do IPI, abrangendo todos os casos envolvendo tributos sujeitos ao regime não-cumulativo. Neste sentido, a interpretação firmada esclarece que as regras previstas nos arts. 13 e 15, VI, da Lei n°10.833/2003 aplicam-se tão somente às situações de prerrogativa exclusiva do contribuinte, não alcançando as situações em que a correção monetária venha a representar reparação de prejuízo pela morosidade da Administração Pública no exercício de suas funções. Eis o dispositivo: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para rejeitar as preliminares e, no mérito, reverter as glosas sobre: 1 - dos fretes aplicados no transporte de aquisições de insumos sujeitos a alíquota 0% e suspensão do PIS/COFINS; 2 - dos fretes aplicados na operação de Fl. 2479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 4 transferências de mercadorias e de produtos acabados exceto quando não comprovados; 3 - energia elétrica, apenas a demanda contratada, não TILP, multas e juros. 4 – E, finalmente, conceder a correção do crédito reconhecido, a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento. Vencido o conselheiro Marcos Antônio Borges no item 1. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcos Antônio Borges no item 2. No Recurso Especial a Fazenda Nacional aponta dissenso jurisprudencial que visa a rediscutir o entendimento firmado, quanto as seguintes matérias: 1. O acórdão recorrido entendeu que o custo com demanda contratada de energia elétrica deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo de PIS e COFINS, revertendo a glosa. Divergiu, assim, dos Acórdãos paradigmas nº 3301-009.459 e 3301-009.473. 2. O colegiado entendeu que o frete contratado para o transporte de insumos desonerados, sujeitos à alíquota zero e suspensão, gera crédito de PIS e de COFINS. Divergiu, assim, do Acórdão paradigma nº 9303-005.154. 3. O aresto recorrido também concedeu direito à tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes pagos para transferência de mercadorias e produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, nos termos do inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Divergiu, assim, do Acórdão paradigma nº 9303-010.724 O Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, com base no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, DEU SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Devidamente cientificado do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, a contribuinte apresentou suas contrarrazões, se insurgindo apenas quando ao mérito, restando silente em relação ao conhecimento do recurso. O processo, então, foi sorteado para esta Conselheira para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto. É o relatório. VOTO Conselheiro Denise Madalena Green, Relator I – Do conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional: O Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 67, Anexo II, do Regimento Fl. 2480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 5 Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, e alterações. É o que se passa a demonstrar. 1. Despesas com energia elétrica (demandada contratada): Com relação à insurgência sobre a apropriação de crédito das contribuições sobre os custos com a demanda contratada de energia elétrica, confrontando os arestos paragonados, verifico haver similitude fática e divergência interpretativa, haja vista que ambos tratam da mesma matéria, em que foi dado interpretação divergente dos incisos III e IX, do art. 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Enquanto a decisão recorrida reverteu as glosas sobre energia elétrica – demanda contratada, os Acórdãos paradigmas nº 3301-009.459 e 3301-009.473, mantiveram a glosa, sob o entendimento de que a legislação de regência somente gera direito ao crédito a energia elétrica, efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Nesse sentido, cite-se trecho do voto condutor do acórdão recorrido: ENERGIA ELÉTRICA A Fiscalização, amparada no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e no inciso III do art. 3º da Lei nº 10.833/20032, concluiu que o direito ao crédito sob comento se restringia à energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Nesse sentido, no entendimento do agente fiscal, tal direito não se estendia ao valor total da fatura de energia elétrica, pois deviam ser glosados os créditos relativos às rubricas identificadas como “taxas de iluminação pública”, “demanda contratada”, “juros”, “multa”, dentre outros, por se encontrarem dissociadas da energia elétrica efetivamente consumida. Em relação à demanda contratada, a decisão de permitir o desconto de crédito em relação a ela se deveu ao fato de que se tratava de dispêndio imanente ao consumo de energia elétrica e não um acréscimo decorrente da mora no pagamento ou um tributo instituído pelo poder público. A demanda contratada é conceituada como a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”3, nos termos da Resolução Normativa Aneel nº 401, de 9 de setembro de 2010. A “demanda contratada se aplica a unidades ligadas à alta tensão (Grupo A) e é utilizado como parâmetro no contrato de fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora. Isto traz um compromisso do consumidor de alta tensão em se manter dentro dos limites de demanda contratada especificada em contrato. Evitando-se assim que haja uma sobrecarga no sistema por falta de planejamento por parte do consumidor em relação à sua demanda contratada de energia.” Havendo consumo superior ao contratado, “a concessionária cobrará uma multa pelo excesso, em que a tarifa aplicada será 3x o valor da demanda “normal” vigente.” Constata-se, portanto, que o dispêndio com a demanda Fl. 2481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 6 contratada não se refere a uma opção ou uma discricionariedade do consumidor, pois tem caráter obrigatório, cujo intuito é o não comprometimento do próprio funcionamento do estabelecimento, tendo também caráter social, uma vez que o sistema elétrico se encontra concebido de forma a atender satisfatoriamente a toda a sociedade. Nesse sentido, em relação às faturas de energia elétrica, afasta-se a glosa do crédito decorrente da demanda contratada. (grifou-se) Os paradigmas estão, por seu turno, foram assim ementados: Acórdão paradigma nº 3301-009.459 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Os recursos administrativos apresentados pela recorrente, demonstrando compreensão da descrição dos fatos contida na autuação e enfrentando as imputações que lhe são feitas, afastam a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, não restando caracterizado óbice ao exercício do direito de defesa. Inexistindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade da autuação. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. ATIVIDADES INTERMEDIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Não há possibilidade de creditamento em relação aos dispêndios com a contratação de serviços, quando sua prestação se dá em atividades intermediárias da pessoa jurídica. Fl. 2482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 7 NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Conforme o estabelecido nos incisos III e IX, do art. 3º, respectivamente, da Lei nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02, somente gera direito ao crédito a energia elétrica, efetivamente, consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Dessa forma, não são aptos a gerar o direito ao crédito os valores pagos a outros títulos, tais como: taxas de iluminação pública, demanda contratada, juros, multa, dentre outros. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NECESSIDADE DE JUNTADA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL COMPLETA. Na ausência de elementos probatórios que comprovem o pagamento a maior, torna-se mister atestar o inadimplemento dos requisitos de liquidez e certeza, insculpidos no art. 170 do CTN. É imperativa a juntada completa de elementos de escrituração contábil, apta a lastrear a compensação perquirida. PRODUÇÃO ADICIONAL DE PROVAS. DESNECESSIDADE. TRANSCURSO REGULAR DO PAF E EXERCÍCIO PLENO DO DIREITO DE DEFESA. Havendo hígido transcurso do PAF, oportunizando-se ao Contribuinte a plena demonstração de seu direito e juntada de acervo probatório, não há que ser deferido pleito de diligência posterior. Esta se presta apenas a casos de última necessidade, em que há demonstração de razoável dúvida quanto ao direito vindicado e seu apontamento. Se o Recorrente não juntou provas suficientes ao longo da instrução processual, o fez por conta e risco e pura liberalidade. Acórdão paradigma nº 3301-009.473: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Os recursos administrativos apresentados pela recorrente, demonstrando compreensão da descrição dos fatos contida na autuação e enfrentando as imputações que lhe são feitas, afastam a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, não restando caracterizado óbice ao exercício do direito de defesa. Inexistindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade da autuação. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja Fl. 2483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 8 subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. ATIVIDADES INTERMEDIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Não há possibilidade de creditamento em relação aos dispêndios com a contratação de serviços, quando sua prestação se dá em atividades intermediárias da pessoa jurídica. NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Conforme o estabelecido nos incisos III e IX, do art. 3º, respectivamente, da Lei nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02, somente gera direito ao crédito a energia elétrica, efetivamente, consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Dessa forma, não são aptos a gerar o direito ao crédito os valores pagos a outros títulos, tais como: taxas de iluminação pública, demanda contratada, juros, multa, dentre outros. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NECESSIDADE DE JUNTADA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL COMPLETA. Na ausência de elementos probatórios que comprovem o pagamento a maior, torna-se mister atestar o inadimplemento dos requisitos de liquidez e certeza, insculpidos no art. 170 do CTN. É imperativa a juntada completa de elementos de escrituração contábil, apta a lastrear a compensação perquirida. PRODUÇÃO ADICIONAL DE PROVAS. DESNECESSIDADE. TRANSCURSO REGULAR DO PAF E EXERCÍCIO PLENO DO DIREITO DE DEFESA. Havendo hígido transcurso do PAF, oportunizando-se ao Contribuinte a plena demonstração de seu direito e juntada de acervo probatório, não há que ser deferido pleito de diligência posterior. Esta se presta apenas a casos de última necessidade, em que há demonstração de razoável dúvida quanto ao direito vindicado e seu apontamento. Se o Recorrente não juntou provas suficientes ao longo da instrução processual, o fez por conta e risco e pura liberalidade. (grifou- se) Portanto, conheço do recurso nesse ponto. 2. Frete para o transporte de insumos desonerados: Em relação aos custos com frete no transporte de insumos desonerados, há claramente divergência de entre os acórdãos, uma vez que o acórdão recorrido que permitiu o Fl. 2484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 9 creditamento sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos desonerados contribuições (art. 3º, inciso II, das Leis 10.833/03 e 10.637/02) - e o paradigma (Acórdão nº 9303- 005.154) – que entenderam não ser possível tal creditamento Portanto, conheço do Recurso Especial também em relação a esta matéria. 3. Frete pago para transferência de mercadorias e produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma: Sobre o tema, confrontando os arestos paragonados, verifico haver similitude fática e divergência interpretativa, haja vista que ambos tratam sobre o reconhecimento (ou não) do direito de crédito sobre fretes na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, com base no inciso IX, do art. 3° da Lei 10.833/03. Enquanto a decisão recorrida entendeu ser “cabível o cálculo de créditos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo”, o Acórdão nº 9303- 010.724, indicado como paradigma, rechaçou a possibilidade de creditamento das contribuições sobre tais dispêndios, pois “não há previsão legal que ampare esse aproveitamento de crédito: nem são insumos e nem são fretes na operação de venda”. Acórdão paradigma nº 9303-010.724: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre os gastos relativos ao plantio da cana-de açúcar e manutenção da lavoura; gastos com armazenagem. E, por conseguinte, não reconhecer o direito ao crédito sobre gastos com transporte de funcionários, eis que se trata de mera despesa administrativa (atividade meio). PIS/PASEP. DIREITO AO CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. ARRENDAMENTO DE IMÓVEIS RURAIS. PRÉDIO RÚSTICO. POSSIBILIDADE. Cabe a constituição de crédito das contribuições sobre o arrendamento de imóveis rurais/prédios rústicos utilizados nas atividades da empresa, nos termos do art. 3º, inciso IV, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03.Para tanto, é de se considerar que o termo prédio de que trata tal dispositivo abarca tanto o prédio urbano como o prédio rústico não edificado, vez que a Lei 4.504/64 - Estatuto da Fl. 2485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 10 Terra e a Lei 8.629/93, definem "imóvel rural" como sendo o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. (grifou-se) Sendo assim, conheço integralmente do Recurso Especial proposto pela Fazenda Nacional, e passo de plano ao mérito. II – Do mérito: 1. Energia elétrica (demandada contratada): No mérito, a primeira divergência suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito a possibilidade de crédito sobre despesas com a demanda contratada de energia elétrica. A Fiscalização, amparada no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e no inciso III do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, concluiu que o direito ao crédito sob comento se restringia à energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Nesse sentido, no entendimento do agente fiscal, tal direito não se estendia ao valor total da fatura de energia elétrica, pois deviam ser glosados os créditos relativos às rubricas identificadas como “taxas de iluminação pública”, “demanda contratada”, “juros”, “multa”, dentre outros, por se encontrarem dissociadas da energia elétrica efetivamente consumida. Já o Acórdão recorrido entendeu “que o dispêndio com a demanda contratada não se refere a uma opção ou uma discricionariedade do consumidor, pois tem caráter obrigatório, cujo intuito é o não comprometimento do próprio funcionamento do estabelecimento, tendo também caráter social, uma vez que o sistema elétrico se encontra concebido de forma a atender satisfatoriamente a toda a sociedade. Nesse sentido, em relação às faturas de energia elétrica, afasta-se a glosa do crédito decorrente da demanda contratada”. Em contrapartida, defende a recorrente que “somente há direito a crédito, no regime nãocumulativo de PIS/COFINS sobre a demanda efetivamente consumida de energia Fl. 2486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 11 elétrica. E mais: “os valores pagos a título de demanda contratada e os valores pagos a título de utilização do sistema de distribuição não são energia consumida”. Em suas contrarrazões, a recorrida afirma “que todos estes valores se tratam de custos integrantes ao consumo de energia consumida pela contribuinte e, portanto, o crédito apurado deve ser mantido integralmente sendo que neste sentido importa considerar”. Este tema já foi enfrentado por esta Turma no Acórdão nº 9303-014.157, de relatoria da Ilustre Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, cujos argumentos adoto como razão de decidir. Verbis: Transcreve-se, inicialmente, a legislação pertinente à sistemática de apuração de créditos de PIS e COFINS calculados sobre dispêndios com energia elétrica, no regime não cumulativo: Lei nº 10.637, de 2002 Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Lei nº 10.833, de 2003 Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) A diferenciação entre os conceitos de demanda contratada de energia elétrica e energia elétrica consumida tem reflexos na aplicação do art. 3º, IX, da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º, III, da Lei nº 10.833, de 2003, portanto cabe diferenciar uma da outra. O art. 2º, inciso XXI, da Resolução nº 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) conceituava demanda contratada como sendo a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que devia ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW): XXI - demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW). No mesmo sentido, o art. 2º, inciso XII, a Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, que revogou a Resolução nº 414/2010: Fl. 2487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 12 XII - demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora no ponto de conexão, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, em kW (quilowatts); A partir desse conceito, verifica-se que a demanda contratada representa energia elétrica que pode não circular efetivamente para o estabelecimento consumidor, que consta em contrato no qual a concessionária se obriga a disponibilizá-la continuamente. Assim, o pagamento garante a disponibilização de uma quantidade de demanda de energia pré-determinada, ou seja, a operação da empresa fica garantida em termos de energia. Os valores pagos a título de demanda contratada e os valores pagos a título de utilização do sistema de distribuição não são energia consumida, mas sim o montante pago pelo usuário à concessionária para deixar disponível a rede (meio) para o consumo de energia elétrica. Por sua vez, a energia elétrica consumida é a quantidade de kWh (quilowatt-hora) ou MWh (megawatt-hora) efetivamente utilizada em uma unidade consumidora em um determinado período de tempo. A energia elétrica consumida é aferida após a medição, que é processo realizado por equipamento que possibilita a quantificação e o registro de grandezas elétricas associadas ao consumo. Em resumo, a principal diferença entre energia elétrica consumida e demandada está na natureza da medição: o consumo refere-se à quantidade total de energia efetivamente utilizada em kWh ou MWh, enquanto a demanda diz respeito à potência máxima requerida em kW ou MW durante um determinado período de tempo. A não-cumulatividade do PIS e da COFINS têm regramento próprio, como determina o artigo 195, §12 da Constituição Federal, utilizando a técnica que determina o desconto da contribuição de determinados dispêndios estabelecidos pelo legislador ordinário. Assim, os arts. 3° da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n° 10.833/2003 enumeram taxativamente (“numerus clausus”) os dispêndios sobre os quais é possível a constituição de créditos a serem descontados, não sendo possível a interpretação extensiva, que implique em alargamento de hipóteses não admitidas pelo legislador. Como visto, o exame dos dispositivos legais revela que a legislação somente prevê a hipótese de apropriação de créditos vinculados a dispêndios com a energia elétrica consumida, e não a dispêndios com a demanda de energia elétrica contratada. Entender de forma diversa implica em ampliação da hipótese legal de creditamento. Nesse sentido, cita-se as seguintes decisões do CARF: Acórdão n° 3301-012.233, j. 24/11/2022 Fl. 2488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 13 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. ART. 3°, III, DA LEI N° 10.833/2003. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Acórdão n° 3001-000.783, j. 17/04/2019 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. O desconto de créditos na apuração das contribuições para o PIS e da COFINS são calculados em relação à energia elétrica consumida no mês conforme determinado pelo art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Acórdão n° 3401-010.016, j. 23/11/2021 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. INSUMOS. ENERGIA ELÉTRICA. CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. Despesa com Energia Elétrica passível de ressarcimento nos termos do artigo 3° inciso III das Leis 10.647/02 e 10.833/03 é aquela dispendida com a energia “consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica” na qual não se enquadra o pagamento a título de custeio de iluminação pública - nem a título de insumos pois se trata de despesas, por evidência, fora da empresa e, consequentemente, fora do processo produtivo desta. No mesmo sentido, a Solução de Consulta COSIT nº 204, de 15 de dezembro de 2021: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NÃO CUMULATIVIDADE. INDÚSTRIA TÊXTIL. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ENERGIA ELÉTRICA. A pessoa jurídica que apura a Contribuição para o PIS/Pasep de forma não cumulativa está autorizada a apropriar créditos dessa contribuição vinculados à energia elétrica efetivamente consumida nos seus estabelecimentos, desde que atendidos os requisitos da legislação de regência. Por falta de previsão legal, é vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep vinculados à demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica. Por conseguinte, por falta de previsão legal, é vedada a apropriação de créditos vinculados à demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica. Fl. 2489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 14 Em suma, nos termos do inciso III, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Diante do exposto, deve ser provido o recurso nesse ponto. 2. Frete para o transporte de insumos desonerados: A segunda matéria trazida pela Fazenda Nacional, a ser discutida perante este Colegiado diz respeito a possibilidade ou não de tomada de créditos das contribuições sociais (PIS/COFINS) não cumulativas em relação aos fretes na aquisição de insumos desonerados, relativos a aquisições de fertilizantes. Consta do Despacho Decisório que “a Lei não previu a hipótese de creditamento de fretes sobre compras, entretanto, caso o contribuinte tenha arcado com o ônus do frete, poderá incorporá-lo ao custo de aquisição da mercadoria. No entanto, o valor do frete é incorporado ao custo da mercadoria e segue a forma de tributação desta. Sendo os produtos adquiridos não tributados pelo PIS/COFINS, o frete sobre a aquisição destes também não gera direito a crédito. Portanto, tais valores foram glosados”. Ainda, no entendimento da DRJ “a glosa deve ser mantida, referendando-se aqui a interpretação da fiscalização de que os bens adquiridos com isenção ou sob alíquota zero não dão direito aos créditos da não cumulatividade do PIS e Cofins (assim também os fretes que integram o custo dessas aquisições, questão tratada mais adiante, no tópico específico). Neste sentido o art. 3º, § 2°, II, das Leis n° 10.637, de 2002, e n° 10.833, de 2003”. No Acórdão recorrido, a Turma julgadora entendeu “que o frete incorrido na aquisição de insumos, por sua essencialidade e relevância, gera autonomamente direito a crédito básico na condição de serviço utilizado como insumo, ainda que o bem transportado seja desonerado, porquanto resta compreendido no núcleo do propósito econômico pessoa jurídica”. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional aduz que “as despesas com fretes na aquisição de produtos desonerados, não podem dar direito à apuração de crédito sobre bens e serviços agregados ao custo de aquisição da matéria-prima por expressa disposição legal (Art. 3° §2° inciso II da Lei 10.833/2003). Se não há tributação sobre os insumos, não gerando direito de desconto de crédito da contribuição, também não pode haver sobre bens e insumos que se agregam à matéria-prima, como o frete ou seguro, pois a natureza da tributação incidente sobre o principal (insumos) não pode ser descaracterizada por elementos secundários que se agregam ao principal”. De outro lado, em suas contrarrazões, a contribuinte argumenta que “observando a sistemática da não cumulatividade (§12, art. 195 da CF/88) e, pelo fato de haver pagamento de PIS e Cofins (aquisições de pessoas jurídicas domiciliadas no País alcançadas pelas Contribuições) na fase anterior da operação, sobre as aquisições destes serviços de fretes reside a possibilidade legal de realização de crédito para a recorrente”. Fl. 2490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 15 A questão ora debatida já foi objeto de Súmula, no âmbito deste Tribunal Administrativo, aprovada por esta 3ª Turma da CSRF, em sessão de 20/06/2024, cuja vigência se deu a partir de 27/06/2024, in verbis: Súmula CARF nº 188 É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348 O que se conclui é que embora o frete esteja relacionado com o transporte de insumo com isenção, suspenção ou alíquota zero, este representa um gasto incorrido pelos contribuintes para o transporte de um produto que representa um insumo, isto é, produto essencial de seu processo produtivo, e que uma vez sujeito a tributação do PIS e da COFINS, deve ser afastada a aplicação do art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833/2003. Oportuno ressaltar nesse ponto, que para que o frete de aquisição, efetivamente, possa ser computado de forma apartada do bem adquirido, seu custo deve vir em nota autônoma, sendo contabilizado de forma a aclarar que não está abrangido pelo tratamento conferido ao insumo transportado. No entanto, esses elementos nem sempre restam claros no processo, e que devem ser checados pela unidade da RFB responsável pela execução do decidido por este tribunal administrativo, para se evitar o creditamento em situações vedadas pela legislação (por exemplo, a descrita no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 10.833/2003: “(...) aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”). Ou a geração de crédito básico para situações que não foram tributadas na etapa anterior. Em outras palavras, se de um lado se busca evitar a obtenção indevida de crédito básico da não-cumulatividade por operação que não tenha efetivamente sido tributada (ou de outra forma desonerado), do outro lado se busca preservar o cerceamento do direito de crédito básico da não-cumulatividade em operações efetivamente tributadas ou que não tenha incidido nas vedações legais à tomada de crédito. Portanto, legítima a tomada de créditos básicos sobre os fretes que tenham sido efetivamente tributados (com alíquota diferente de zero, e que não tenham sido de outra forma desonerados), registrados de forma autônoma, e se refiram a aquisição de insumos não onerados, pelo que, nestas circunstâncias, cabe o provimento parcial ao apelo fazendário, para que sejam mantidas as glosas apenas nos casos que não se enquadrem nos condicionais aqui descritos (registro autônomo e efetiva tributação do frete). Assim, voto pelo provimento parcial do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quanto a esta matéria, aplicando ao caso a Súmula CARF 188. Fl. 2491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 16 3. Frete pago para transferência de mercadorias e produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma: A segunda matéria trazida pela Fazenda Nacional, a ser discutida perante este Colegiado uniformizador de jurisprudência diz respeito a possibilidade ou não de tomada de créditos das contribuições sociais (PIS e COFINS), não cumulativas sobre os custos havidos com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Segundo o conceito de insumos adotado pelo precedente vinculante do STJ (REsp nº 1.221.170/PR), os custos com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não dão direito a tomada de crédito por ser posterior ao processo produtivo e não caracterizar frete na venda, apresentando natureza de despesa com logística (despesa operacional), para a qual não há previsão de tomada de crédito. Segue um trecho da ementa que reflete esse entendimento: “4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes”, excluídos os fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), por não serem essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo. Nesse sentido, importante destacar que o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17/12/2018, ao delimitar os contornos do referido julgado (REsp 1.221.170/PR), definiu, em seu item 5 – “Gastos posteriores à finalização do processo de produção”, não podem ser considerados insumos, á vista disso, cabe referir os parágrafos 55, 56 e 59, a seguir reproduzidos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, cm consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofíns bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria Fl. 2492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 17 de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, cm regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens c serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem-produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. (grifou-se) Esse entendimento foi igualmente consagrado por esta 3ª Turma, em 15/03/2024, Acórdão n.º 9303-014.954, da relatoria do Ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, com a seguinte ementa no tocante a essa matéria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ, SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO REsp Nº 1.221.170/PR. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos acompanharam pelas conclusões, diante das circunstâncias do caso, em que não restou claramente caracterizado o enquadramento da operação nos incisos do art. 3º das leis de regência. Exatamente no mesmo sentido os precedentes recentes do STJ, em total consonância com o que foi decidido no Tema 779: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO- CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de Fl. 2493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 18 insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013) . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.386.141 – AL (2013/0170725-4), Rel. Ministro Olindo Menezes, DJe de 14/12/2015). (grifou-se) ii) Embargos de Divergência em Resp nº 1.710.700-RJ. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação: 28/10/2019. O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no Fl. 2494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 19 AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos Fl. 2495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.674 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 14090.720288/2018-12 20 I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Posto isto, temos que o frete em questão não se insere na categoria de insumo, porque está fora do processo produtivo e não é frete de venda, por ser anterior a ela. Tem natureza de atividade de logística, sem previsão de crédito. Portanto, merece provimento o recurso da Fazenda Nacional também nesse tópico. IV – Do mérito: Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública, para no mérito dar parcial provimento, para aplicar ao caso a Súmula CARF 188, e para restabelecer as glosas referentes a demanda de energia elétrica contratada pela pessoa jurídica e a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Assinado Digitalmente Denise Madalena Green Fl. 2496DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13888.904945/2017-62
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3002-000.355
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá reanalisar o pedido de compensação formulado pelo Recorrente por meio do PER/DCOMP, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo indicando o valor homologado em relação ao principal, a multa e aos juros e se ainda existe débito em aberto relativo ao imposto que se pretende quitar; (ii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3002-000.354, de 10 de outubro de 2024, prolatada no julgamento do processo 13888.904944/2017-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (substituto[a] integral), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3002-000.354, de 10 de outubro de 2024, prolatada no julgamento do processo 13888.904944/2017-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (substituto[a] integral), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente). Fl. 188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3002-000.355 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.904945/2017-62 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata o processo de inconformidade, em face do indeferimento de parte do pedido de compensação de débito de IRPJ com crédito oriundo de pagamento a maior de PIS/Cofins. Adoto o relatório de primeira instância, que narra bem os fatos: O interessado transmitiu a Dcomp [...], visando compensar os débitos nela declarados, com crédito oriundo de pagamento a maior, código 6912, efetuado em [...]; A DRF-Piracicaba/SP emitiu Despacho Decisório eletrônico, no qual reconhece parcialmente o direito creditório e homologa as compensações pleiteadas até o limite do crédito reconhecido; A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese, que o sistema da Receita Federal, ao analisar o pleito compensatório, apesar de reconhecer a integralidade do direito creditório, equivocadamente considerou que o valor informado, se reportava à composição dos montantes de principal, multa de mora e juros, quando na realidade o total do valor compensado referia- se exclusivamente ao tributo devido; É o breve relatório. Em seguida, o contribuinte apresentou recurso de informidade. Ao final da apuração, a DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, no sentido de manter os termos do Despacho Decisório. Para relatar a decisão de primeira instância, adoto de forma reduzida e com as devidas adições, o acordão de impugnação: Pelas alegações da manifestante percebe-se que ela não entendeu inteiramente os termos do Despacho Decisório. Na Dcomp em análise, a empresa declara possuir crédito oriundo de pagamento a maior, código 6912, efetuado em [...] no valor de R$ [...]. Como se vê no Despacho Decisório, foi reconhecido crédito no valor de R$ [...], que corresponde ao valor do pagamento efetuado menos o que foi utilizado no débito declarado em DCTF do período. Ou seja, diferentemente do que afirma a manifestante, o sistema da Receita Federal, NÃO reconheceu o crédito no valor total requerido, o que ocasionou a homologação parcial dos débitos declarados. A empresa não se manifesta quanto a essa diferença do direito creditório reconhecido. Fl. 189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3002-000.355 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.904945/2017-62 3 Devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário, pleiteando a reforma do acórdão, arguindo, em resumo, as seguintes questões:  Necessária diligência junto à Delegacia da Receita Federal de Piracicaba/SP, para constatação manual e aferição material exata das afirmações e documentos apresentados, quanto a quitação integral do principal e dos encargos legais. Por fim, requer a homologação integral da compensação formulada. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Conforme apresentado no relatório, a empresa manifesta inconformidade por entender que o valor solicitado na DCOMP Nº 31065.27826.280513.1.3.04-6139 foi acatado pela equipe de fiscalização em sua totalidade R$ 2.048,01, no entanto, teria sido deduzido em duplicidade os encargos de juros e mora. Alega a manifestante que para a Dcomp em questão fora protocolado pedido apenas relativo ao principal, sendo que a totalidade dos encargos (multa R$ 2.307,11 e juros R$ 792,49) haviam sido lançados na DCOMP 41144.29192.280513.1.3.04-0708 (já homologada). Segue resumo apresentado pela recorrente, com as PER/DCOMP protocoladas para quitação do débito em IRPJ (fl. 112): Fl. 190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3002-000.355 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.904945/2017-62 4 A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), em sua decisão, esclarece que o despacho decisório (fl. 2) constatou a insuficiência de crédito para a compensação integral, concedendo, assim, a homologação parcial, com o reconhecimento de crédito no montante de R$ 1.879,60. Ressalta-se que, no presente caso, não houve menção a qualquer incidência de multa ou juros. De fato, a despacho decisório somente informa a homologação parcial, sem mais detalhes. A empresa insiste na tese de que foram considerados os juros e mora em duplicidade. Assim, considerando a divergência entre os valores registrados no Recibo de Entrega da Declaração de Compensação (fls. 45 a 50) e o valor homologado no Despacho Decisório (fl. 3), e diante da ausência de esclarecimento por parte da fiscalização quanto à inclusão dos encargos de multa e juros na homologação do crédito, entendo que não é possível decidir sobre a lide, visto que os autos carecem de detalhamento dos cálculos. Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material, voto por converter o julgamento do recurso em diligência, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá reanalisar o pedido de compensação formulado pelo Recorrente por meio do PER/DCOMP, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo indicando o valor homologado em relação ao principal, a multa e aos juros e se ainda existe débito em aberto relativo ao imposto que se pretende quitar; (ii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. Fl. 191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3002-000.355 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.904945/2017-62 5 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que se tomem as seguintes providências: (i) a Unidade Preparadora deverá reanalisar o pedido de compensação formulado pelo Recorrente por meio do PER/DCOMP, elaborando, ao final, relatório circunstanciado conclusivo indicando o valor homologado em relação ao principal, a multa e aos juros e se ainda existe débito em aberto relativo ao imposto que se pretende quitar; (ii) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência para se manifestar no prazo de 30 dias, após o quê deverão os presentes autos retornar a este Conselho para prosseguimento. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Fl. 192DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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