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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4738541 #
Numero do processo: 13005.000186/2006-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ADMISSIBILIDADE RE-RATIFICAÇÃO DE ACóRDA0 — Admite-se embargos de declaração opostos por Conselheiro, conforme previsto no Regimento Interno do CARF, para ratificar a decisão proferida no acórdão embargado, de maneira a consolidar as matérias já decididas anteriormente, e sanar as omissões apontadas para proferir decisão sobre matéria remanescente do julgamento anterior. RECURSO EX OFFICIO MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA ISOLADAMENTE — PAGAMENTO DE TRIBUTO APÓS 0 VENCIMENTO SEM 0 ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA — Cancela-se a multa de oficio exigida isoladamente sobre pagamento ou recolhimento de tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora, em razão da edição da Medida Provisória n° 303, de 2006, que a excluiu do campo de incidência. LEI TRIBUTARIA — APLICAÇÃO RETROATIVA — Em observância ao principio da retroatividade benigna, a multa vigente à época da autuação deve ser reduzida para o percentual menos gravoso fixado em legislação posterior RECURSO VOLUNTÁRIO NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE — PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA — Não há que se cogitar de nulidade quando a autoridade julgadora indefere pedido de diligência ou perícia por entender que os elementos constantes dos autos são suficientes para que se possa proferir o julgamento do feito. OMISSÃO DE RECEITAS — LEVANTAMENTO DE ESTOQUES A PARTIR DE AUDITORIA DE PRODUÇÃO — FALTA DE APROFUNDAMENTO DA AÇÃO FISCAL — Levantamento de estoques feito a partir da movimentação dos estoques da contribuinte, por meio de auditoria de produção, cuja metodologia revelou-se inconsistente carece do necessário grau de confiabilidade na apuração da "realidade", restando aniquilada a legitimidade do crédito constituído frente As comprovações apresentadas pela empresa. OMISSÃO DE RECEITAS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA — A redução das obrigações a pagar decorrente de variação cambial ativa integra a base de cálculo e o fato gerador do IRPJ e CSLL, devendo ser, o valor correspondente, adicionado ao resultado do exercício. Exclui-se da exigência as parcelas devidamente comprovadas pela recorrente como tendo sido oferecidas A tributação, mesmo que sob outra rubrica. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — COFINS — PIS — RECEITAS FINANCEIRAS — VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS — As receitas decorrentes de variações cambiais ativas, por serem receitas financeiras, não integram a base de cálculo das contribuições para a COFINS (entendimento do STF de que a Lei 9.718/98 contrariou o art. 110 do CTN ao alargar o conceito de faturamento). Contudo, receitas decorrentes de variações cambiais integram a base de cálculo das Contribuições ao PIS quando sujeitas ao regime não-cumulativo, como no presente caso, vez que submetidas As disposições da Lei n° 10.637/02, amparada na EC n° 20/98. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL — A solução dada ao litígio principal, que manteve a exigência em relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente relativo à Contribuição Social sobre o Lucro. MULTA ISOLADA — IPI — DIFERENÇAS NOS ESTOQUES DE FUMO — ARTIGO 501 DO RIPI/2002 — Restando não comprovada a diferença nos estoques frente aos documentos apresentados pela recorrente, deve ser cancelada a multa isolada prevista no art. 501 do RIPI/2002. MULTA QUALIFICADA — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — Súmula 1°CC n° 14: "A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo." PENALIDADE — MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ISOLADA) — FALTA DE RECOLHIMENTO — PAGAMENTO POR ESTIMATIVA — Encerrado o período de apuração do tributo, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na ação fiscal com base no lucro real. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de ofício, por falta de recolhimento de tributo por estimativa, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre uma mesma infração.
Numero da decisão: 1101-000.424
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, para conhecer dos embargos de declaração. Ratificar o Acórdão embargado para (a) negar provimento ao Recurso de Oficio e quanto ao Recurso Voluntário, dar provimento parcial para (b) rejeitar as preliminares de nulidade; (c) excluir da tributação o item relativo às diferenças de estoques e por decorrência, (d) excluir da exigência a multa regulamentar isolada de IPI pela falta e pelo excesso no estoque de fumo; quanto à omissão de receitas das variações cambiais, (e) excluir da tributação a incidência de IRPJ e CSLL relativamente ao valor de R$ 7.321.379,10; cancelar a exigência a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais. Dar provimento aos embargos de declaração no sentido de sanar a omissão apontada para, no que tange às matérias remanescentes, pendentes de julgamento pelo Colegiado, dar provimento parcial para (f) reduzir a multa de oficio de 150% para 75% aplicada sobre as exigências decorrentes de omissão de receitas de variação cambial; e, (g) excluir da tributação a exigência reflexa de COFINS sobre a omissão de receita de variação cambial, e (h) Manter a exigência reflexa relativamente à Contribuição ao PIS. Apresentará declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Nome do relator: José Sérgio Gomes
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T. C. ASSOCIATEC TOBACCO COMPANY BRASIL LTDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ADMISSIBILIDADE RE-RATIFICAÇÃO DE ACóRDA0 — Admite-se embargos de declaração opostos por Conselheiro, conforme previsto no Regimento Interno do CARF, para ratificar a decisão proferida no acórdão embargado, de maneira a consolidar as matérias já decididas anteriormente, e sanar as omissões apontadas para proferir decisão sobre matéria remanescente do julgamento anterior. RECURSO EX OFFICIO MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA ISOLADAMENTE — PAGAMENTO DE TRIBUTO APÓS 0 VENCIMENTO SEM 0 ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA — Cancela-se a multa de oficio exigida isoladamente sobre pagamento ou recolhimento de tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora, em razão da edição da Medida Provisória n° 303, de 2006, que a excluiu do campo de incidência. LEI TRIBUTARIA — APLICAÇÃO RETROATIVA — Em observância ao principio da retroatividade benigna, a multa vigente à época da autuação deve ser reduzida para o percentual menos gravoso fixado em legislação posterior. RECURSO VOLUNTÁRIO NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE — PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA — Não há que se cogitar de nulidade quando a autoridade julgadora indefere pedido de diligência ou perícia por entender que os elementos constantes dos autos são suficientes para que se possa proferir o julgamento do feito. Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /CO I Fls. 2 OMISSÃO DE RECEITAS — LEVANTAMENTO DE ESTOQUES A PARTIR DE AUDITORIA DE PRODUÇÃO — FALTA DE APROFUNDAMENTO DA AÇÃO FISCAL — Levantamento de estoques feito a partir da movimentação dos estoques da contribuinte, por meio de auditoria de produção, cuja metodologia revelou-se inconsistente carece do necessário grau de confiabilidade na apuração da "realidade", restando aniquilada a legitimidade do crédito constituído frente As comprovações apresentadas pela empresa. OMISSÃO DE RECEITAS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA — A redução das obrigações a pagar decorrente de variação cambial ativa integra a base de cálculo e o fato gerador do IRPJ e CSLL, devendo ser, o valor correspondente, adicionado ao resultado do exercício. Exclui-se da exigência as parcelas devidamente comprovadas pela recorrente como tendo sido oferecidas A tributação, mesmo que sob outra rubrica. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — COFINS — PIS — RECEITAS FINANCEIRAS — VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS — As receitas decorrentes de variações cambiais ativas, por serem receitas financeiras, não integram a base de cálculo das contribuições para a COFINS (entendimento do STF de que a Lei 9.718/98 contrariou o art. 110 do CTN ao alargar o conceito de faturamento). Contudo, receitas decorrentes de variações cambiais integram a base de cálculo das Contribuições ao PIS quando sujeitas ao regime não-cumulativo, como no presente caso, vez que submetidas As disposições da Lei n° 10.637/02, amparada na EC n° 20/98. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL — A solução dada ao litígio principal, que manteve a exigência em relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente relativo A. Contribuição Social sobre o Lucro. MULTA ISOLADA — IPI — DIFERENÇAS NOS ESTOQUES DE FUMO — ARTIGO 501 DO RIPI/2002 — Restando não comprovada a diferença nos estoques frente aos documentos apresentados pela recorrente, deve ser cancelada a multa isolada prevista no art. 501 do RIPI/2002. MULTA QUALIFICADA — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — Súmula 1°CC n° 14: "A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificacdo da multa de oficio, sendo ., FRANCISCO SALES B RO DE QUEIROZ - Presidente • JOSÉ RICARDO 18 OUT 2 Processo n° 13005.000186/2006-01 AcOrdao n.° 1101-00.424 CC0 1/C01 Fls. 3 necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo." PENALIDADE — MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ISOLADA) — FALTA DE RECOLHIMENTO — PAGAMENTO POR ESTIMATIVA — Encerrado o período de apuração do tributo, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na ação fiscal com base no lucro real. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de ofício, por falta de recolhimento de tributo por estimativa, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre uma mesma infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, para conhecer dos embargos de declaração. Ratificar o Acórdão embargado para (a) negar provimento ao Recurso de Oficio e quanto ao Recurso Voluntário, dar provimento parcial para (b) rejeitar as preliminares de nulidade; (c) excluir da tributação o item relativo às diferenças de estoques e por decorrência, (d) excluir da exigência a multa regulamentar isolada de IPI pela falta e pelo excesso no estoque de fumo; quanto à omissão de receitas das variações cambiais, (e) excluir da tributação a incidência de IRPJ e CSLL relativamente ao valor de R$ 7.321.379,10; cancelar a exigência a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais. Dar provimento aos embargos de declaração no sentido de sanar a omissão apontada para, no que tange às matérias remanescentes, pendentes de julgamento pelo Colegiado, dar provimento parcial para (f) reduzir a multa de oficio de 150% para 75% aplicada sobre as exigências decorrentes de omissão de receitas de variação cambial; e, (g) excluir da tributação a exigência reflexa de COFINS sobre a omissão de receita de variação cambial, e (h) Manter a exigência reflexa relativamente à Contribuição ao PIS. Apresentará declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, José Ricardo da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- presidente), Marcos Vinicius de Barros Ottoni (Suplente convocado) e Plinio Rodrigues Lima (Suplente convocado). 3 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO i/co I Fls. 4 Relatório Valendo-me de prerrogativa prevista no Regimento Interno do CARF, com fulcro no § 1°, do artigo 65 (Anexo II), da Portaria MF n° 256/09, oponho embargos de declaração em face do Acórdão n° 101-97.074, de 17.12.2008, da antiga la Camara, do então 1° Conselho de Contribuintes, do qual eu mesmo fui Relator, sendo que a proposta de voto que proferi naquela assentada foi acompanhada pelo Colegiado do qual, além de mim, faziam parte os Conselheiros Antonio Praga (então presidente da Camara), Alexandre Lima da Fonte Filho (então vice-presidente), Sandra Faroni, Valmir Sandri, Caio Cândido, João Lima e José Sérgio Gomes. Quando da formalização do r. acórdão verifiquei flagrante omissão na parte dispositiva da decisão, a qual reproduzia o que constava da ata de julgamento levada publicação no Diário Oficial da Unido. A decisão ora embargada resultou do julgamento de Recursos de Oficio e Voluntário em face de decisão da la Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria/RS que considerou parcialmente procedente lançamento tributário decorrente de Auto de Infração lavrado contra a empresa A. T. C. ASSOCIATEC TOBACCO COMPANY BRASIL LTDA. (A.T.C.). Referida decisão negou provimento ao Recurso de Oficio e deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, cuja ementa segue transcrita: RECURSO EX OFFICIO MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA ISOLADAMENTE — PAGAMENTO DE TRIBUTO APÓS 0 VENCIMENTO SEM 0 ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA — Cancela-se a multa de oficio exigida isoladamente sobre pagamento ou recolhimento de tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora, em razão da edição da Medida Provisória n°303, de 2006, que a excluiu do campo de incidência. LEI TRIBUTARIA — APLICAÇÃO RETROATIVA — Em observância ao principio da retroatividade benigna, a multa vigente a época da autuação deve ser reduzida para o percentual menos gravoso .fixado em legislação posterior. RECURSO VOLUNTÁRIO NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE — PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA — Não há que se cogitar de nulidade quando a autoridade julgadora indefere pedido de diligência ou perícia por entender que os elementos constantes dos autos são suficientes para que se possa proferir o julgamento do feito. OMISSÃO DE RECEITAS — LEVANTAMENTO DE ESTOQUES A PARTIR DE AUDITORIA DE PRODUÇÃO — FALTA DE APROFUNDAMENTO DA AÇÃO FISCAL — Levantamento de estoques 4 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C01 Fls. 5 feito a partir da movimentação dos estoques da contribuinte, por meio de auditoria de produção, cuja metodologia revelou-se inconsistente carece do necessário grau de confiabilidade na apuração da "realidade", restando aniquilada a legitimidade do crédito constituído frente aos comprovantes apresentados pela empresa. OMISSÃO DE RECEITAS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA — A redução das obrigações a pagar decorrente de variação cambial ativa integra a base de cálculo e o fato gerador do IRPJ e CSLL, devendo o valor correspondente ser adicionado ao resultado do exercício. Exclui-se da exigência as parcelas devidamente comprovadas pela recorrente. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — PIS — COF1NS — RECEITAS FINANCEIRAS — VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS — As receitas decorrentes de variações cambiais ativas não integram a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, devendo, portanto, ser cancelado o lançamento que exige as contribuições incidentes sobre as receitas financeiras. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL — A solução dada ao litígio principal, que manteve a exigência em relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente relativo a Contribuição Social sobre o Lucro. MULTA QUALIFICADA — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Súmula 1°CC n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. PENALIDADE — MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO (ISOLADA) FALTA DE RECOLHIMENTO — PAGAMENTO POR ESTIMATIVA — Encerrado o período de apuração do tributo, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do tributo efetivamente devido, apurado na ação fiscal com base no lucro real. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento de tributo por estimativa, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre uma mesma infração. (Destaquei) Para melhor entendimento e verificação da omissão apontada, transcrevo, também, inteiro teor do relatório e voto que proferi quando do julgamento na antiga la Camara do 1° Conselho. Segue a transcrição. Processo n0 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /C01 Fls. 6 "RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso ex officio interposto pela colenda 1" Turma de Julgamento da DRJ — Santa Maria — RS e de recurso voluntário de A. T. C. ASSOCIA TEC TOBACCO COMPANY BRASIL LTDA. Em ação fiscal realizada junto a contribuinte identificada, foram lavrados os seguintes autos de infração: IRPJ, fls. 10; CSLL, fls. 19; COFINS, .fls. 28; PIS, fls. 33; auto de infração de multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais de CSLL, fls. 25; e auto de infração de multa regulamentar sobre a falta ou excesso no estoque de fumo. As irregularidades apontadas no auto de infração são as seguintes: L Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de escrituração de variações cambiais ativas, com exigências de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, multa de oficio de 150% e juros de mora regulamentares; II falta de recolhimentos das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, em face da omissão de receita (infração 1), resultando aplicação da multa isolada de 150%; III. subavaliação do estoque final de produtos de fabricação e acabados, ocasionando majoracão indevida de custos de parcela não considerada como postergação, com exigências do IRPJ e CSLL, multa de oficio de 75% e juros de mora regulamentares; IV. antecipação de custos ou despesas, ocasionando majoração indevida considerada como postergação no pagamento do IRPJ, por ter havido lucro real no ano seguinte, com exigências, exclusivamente, de multa de oficio de 75% e juros de mora; V. multa regulamentar (isolada) de 50% sobre a falta ou excesso no estoque de fumo. No Relatório de Ação Fiscal (fls. 43/53), a fiscalização apresenta os seguintes esclarecimentos: 1) Omissão de receita - falta de escrituração de receitas advindas de Variações Cambiais Ativas. 0 contribuinte faz exportações de fumo e utiliza-se das linhas de créditos oferecidas pelos bancos a exportadores conhecidos genericamente como ACC — Adiantamentos de Contrato de Câmbio. Tais contratos são dividas em dólares e que são quitadas pelos adquirentes das mercadorias no exterior. De acordo com a legislação vigente, essas dividas em dólar devem ser contabilizadas pelo seu valor em reais convertido pela cotação oficial quando de sua contratação (valor que é discrmiinado no contrato). Subseqüentes mudanças na cotação •••... 6 0,... 7 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 do dólar fazem com que o valor devido tenha de ser corrigido: quando o valor do dólar se eleva em reais, a divida aumenta e conseqüentemente uma despesa com a denominação de Variação Cambial Passiva é escriturada e reduz o resultado do exercício. Inversamente, quando da desvalorização do dólar frente ao real, deve ser efetuado um registro de Variação Cambial Ativa, uma receita que irá aumentar o lucro ou diminuir o prejuízo da empresa. A empresa possuía em 01/01/2003, registrado em seu passivo, na conta 1800.7 — ADIANTAMENTO POR CONTRATO DE CAMBIO a expressiva quantia de R$ 99.975.082,75. No entanto, a empresa registrou em seu resultado final do ano um total de apenas R$ 7.330.338,22 a titulo de variações cambiais ativas. No mês de março de 2003, de oito bancos com os quais a empresa possuía negócios deste tipo, em seis a contribuinte calculou corretamente a variação cambial, porém, em dois deles, o valor calculado foi reduzido de aproximadamente R$ 1.000.0000,00. Como o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa das reduções acima listadas, os montantes foram considerados como receitas não escrituradas e acrescidas ao lucro tributável do período. Base legal da infringência: Arts. 248, 251 e parágrafo único, 277, 288 e 375 do RIR/99 e art. 30 da Medida Provisória n" 2.135-35/2001. Qualificação da multa de oficio (150%) 0 agravamento da multa de oficio deu-se tendo em vista que o conjunto de elementos que cercam o fato leva a conclusão de que não houve um simples erro contábil, mas uma conduta intencional, dolosa do sujeito passivo, de ocultar receitas de variações cambiais ativas, com a conseqüente redução do imposto de renda ou contribuição social. Em resumo, constatou a fiscalizacão: a) contas de receitas foram mal calculadas (para baixo) exatamente quando necessário para reduzir o total tributável (meses com expressivas valorizações cambiais do real frente ao dólar); b) a inexatidão ocorreu não uma, mas oito vezes em diferentes contas e meses; c) a inexatidão é proporcional ao tamanho do resultado e em seis das oito vezes próximo de valores redondos, indicando metodologia por parte do agente,. CC01 /C0 I Fls. 7 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1/C0 1 Fls. 8 d) a contabilidade é realizada de forma profissional e, aparentemente, com a adoção das medidas normais de busca e correção de erros. Base legal da multa: Art. 44, inciso II, da Lei ° 9.430, de 1996. 2) Falta de recolhimento das Antecipações do IREI e CSLL pela inclusão das receitas omitidas — item 1 acima — Aplicação de multa isolada de 150%. Nos meses de março e abril de 2003, o contribuinte elaborou balanço de suspensão do pagamento de estimativas do IRPJ e CSLL e apurou prejuízo. Se adicionarmos as receitas de variações cambiais ativas descritas no item 1 acima, resulta lucro nos dois meses. De acordo com o art. 44, § I°, inciso IV da Lei n°9.430/96 e do art. 16 da Instrução Normativa SRF n° 93/97, além da cobrança do imposto devido sobre o lucro maior apurado ao final do ano de 2003, sera cobrada multa isolada de 150% sobre o valor do imposto que deveria ter sido recolhido por estimativa nos referidos meses. 3 — Falta de recolhimento do PIS não cumulativo sobre as receitas do item 1 - VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS - Apuração Reflexa O contribuinte requereu, via processo n" 13005.000486/2005- 10, o ressarcimento de valores que possuia por ter mais créditos que débitos nos primeiro e segundo trimestres de 2003. Além da emissão de Autos de Infração reflexos sobre o não recolhimento de CSLL e COFINS (que à época ainda era feita na modalidade cumulativa) foi adicionada a variação cambial ativa à base do PIS não cumulativo. Também foi encontrada outra irregularidade envolvendo a não adição dos valores de ICMS transferidos a outras empresas à base de cálculo, conforme cópia do Relatório da Ação Fiscal (fls. 542 a 547). Na planilha "Demonstrativo de Apuração da Contribuição para o PIS/PASEP" em anexo (II. 547), a contribuição é calculada a partir dos dados das DA CON entregue pelo contribuinte adicionado das receitas encontradas pela fiscalização. Pode-se examinar que o contribuinte ainda possui saldo credor no primeiro trimestre de 2003 no valor de R$ 37.750,09, contra o valor solicitado de R$ 75.897,59, enquanto que, no segundo trimestre, o mês de abril passa de credor a devedor, no valor de R$ 61.037,54, que será cobrado em Auto de Infração neste processo. Base legal: art. 1°, 3° e 4" da Lei n" 10.637, de 2002. 4— Variações do estoque de fumo 8 ^ 9 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 Examinando-se os Balanços de Resultados do contribuinte nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004, percebe-se que ocorreram grandes variações no valor do estoque. Ao final de 2002, o estoque chegava a R$ 17.354.681,35. Este valor cai para apenas R$ 1.215.313,04 ao final de 2003 e volta a subir para R$ 13.879.427,00 ao final de 2004. O contribuinte foi intimado e respondeu que não possuía sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração. O registro de Inventário é preenchido manualmente e contém até o ano de 2003 somente dois itens em cada ano: Fumo Cru e Fumo Processado. As fichas de controle de estoque, individualizadas por produto, não indicam o custo de entrada nem mesmo identificam qual o documento fiscal correspondente a cada entrada ou saída. Os valores destes registros estão em desacordo entre si de forma gritante. Pelas fichas de controle o contribuinte possuía ao final de 2002 apenas 360kg de fumo processado e nada de fumo cru, enquanto as quantidades registradas no livro de inventário são de 4.543.658,0 kg de fumo processado e 279.451, 0 kg de fumo CM. O contribuinte lança na contabilidade ao final de cada mês o estoque final e o estoque inicial de produtos contra a conta 2834.7 — Custo de Produtos Vendidos. Intimado a apresentar comprovação para os registros contábeis dessa conta para o ano de 2002, limitou-se o contribuinte a apresentar cópia do registro de inventário dos anos de 2001 e 2002, com a simples observação "item 'D' " aposta a lápis a cópia. Na análise dos arquivos em meio magnético, observa que o contribuinte envia fumo para depósitos de terceiros em quantidades significativas e para várias empresas. Porém, o saldo de mercadorias em estoque de terceiros durante o período fiscalizado é próxima de zero para todas as empresas menos uma, que é o principal depósito do contribuinte e o único que armazena a mercadoria, que é a CONTROL UNION WARRANTS LTDA., CNPJ n" 04.237.030/0017-34, localizada em Vencincio Aires-RS, nova denominação da empresa Colúmbia Surveyseeds Warrants Ltda. Além do levantamento feito na ATC, efetuamos circularização das informações, intimando o depósito para apresentar as informações sobre o fumo estocado do contribuinte em fiscalização. De posse das informações e tendo em vista que o contribuinte não possui sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração, foi calculado o estoque como sendo de 70% do maior prep de venda no período de apuração, seguindo o disposto do artigo 296, inciso lido RIR. CCOI/C01 Fls. 9 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 Os cálculos estão apresentados na Planilha de Resumo da Evolução do Estoque de Fumo 2002 —2004, em anexo ao Auto de Infra cão q-1. 54). A fiscalização verificou que, no ano de 2002, a ATC enviou a Control Unido o total de R$ 23.935.367,40 em notas fiscais de remessa para depósito e a Control Unido devolveu o total de R$ 13.743.831,80, de forma que temos um saldo ao final de 2002 de R$ 10.191.535,80 em fumo processado depositado naquela empresa. Em termos de quantidade, o saldo ficou em 1.463.000,0 kg, resultando um valor médio de 6,9662 R$/kg. 0 valor arbitrado do estoque depositado na Control Unido então passa a ser R$ 7.134.353,60, que é 70% do saldo escritural e o valor médio do quilo de fumo passa a ser de R$ 4,8763, que somado a parcela em estoque próprio da ATC que é de apenas 360 kg, no valor de R$ 1.755,48, totaliza o valor comprovado do estoque de R$ 7.135.830,40, contra R$ 17.345.681,35 escriturado no balanço de 31/12/2002. Corrigindo estes valores, a empresa, que já tinha prejuízo de R$ 13.748.517,40 passa a ter um prejuízo de R$ 23.967.368,35. Em 2003 os dados se invertem. Contabilmente a ATC reduziu seu estoque de R$ 17.354.681,35 para R$ 1.215.313,04, enquanto que ao avaliarmos o estoque comprovado temos que ele aumentou de R$ 7.135.830,40 para R$ 10.338.268,64, tendo a empresa neste caso suprimido a apresentação de um lucro de R$ 9.122.955,60, decorrente da subavaliação de estoque. Tendo a fiscalização se prolongado até o ano de 2004, onde o contribuinte apurou lucro liquido de R$ 1.998.960,60, tem-se então as duas situações: a) uma parte da diferença de avaliação de estoque será considerada postergação do pagamento e será cobrada apenas multa e juros, tendo em vista que o contribuinte já declarou o lucro no período posterior; Valor da base de cálculo: R$ 1.998.960,60 b) outra parte da diferença de avaliação dos estoques será considerada redução do lucro tributável e serão cobrados o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro subtraídos, multa de oficio e juros de mora. Valor da base de cálculo: R$ 9.122.955,60 — R$ 1.998.960,60 R$ 7.123.955,00. Base legal da infringência: arts. 248, 249, incisos I e II, 251, 273, 274, 290, 292, 294 e 296 do RIR/1999. 5) Multa isolada pela falta e pelo excesso no estoque de fumo 0 tabaco, por ser matéria-prima de um produto pesadamente tributado como o cigarro possui regras próprias e penalidades CC01/C01 Fls. 10 10 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 11 especificas que se somam as penalidades genéricas na ocorrência de ilícitos tributários. o caso especificadamente da diferença de estoque de fumo considerada à vista dos documentos fiscais do estabelecimento beneficiador que possui tIPIficaceio e penalidade especifica a partir do disposto nos artigos 306 e 501 do RIPI/2002. A partir da lei, presume-se enteio como aquisição do tabaco em folha ao produtor sem comprovação da origem o excesso de estoque, tal como ocorreu com a ATC nos anos de 2002 e 2004 e como saída de produto beneficiado pelo estabelecimento sem emissão de nota-fiscal a falta de fumo como no caso do ano de 2003. Pelo artigo 501, ambas as irregularidades são penalizadas pela imposição de multa equivalente a 50% do valor comercial da quantidade em falta ou excesso. A multa é pela diferença da quantidade em estoque e não pela super ou subavaliação do mesmo, como calculado no item 4. As diferenças constam da mesma "Planilha de Resumo da Evolução do Estoque de Fumo 2002-2004" 54). Base legal da infringência: arts. 256 e 981 do RIR199; arts. 306 e 501 do RIPI/2002; art. 17 e parágrafo único do Decreto-lei 1.593/77; art. 6" da Lei n°8.218/91. A fiscalização formalizou também a Representação Fiscal para Fins Penais — processo n° 13005.000209/2006-79, apenso ao presente, tendo em vista entender estar configurado, em tese, crime contra a ordem tributária definido pelo art. 1° da Lei n° 8.137/90, para cumprimento do disposto nas Portarias SRF n° 2.752/2001 e 1.279/2002. Ciente da exigência, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1.548/1.663, com os documentos de fls. 1.664/2.112, alegando, em síntese, o que segue: Da falta de escrituração de receitas advindas de variações cambiais ativas: - Que, após a ciência do auto de infração, contratou um auditor, para que conjuntamente com o contabilista responsável, fizesse a verificacdo das diferenças apuradas pelo Fisco, o que confirmou o resultado da fiscalização. - Ocorre que, apesar de instituída em lei, a exigência dos tributos sobre a variação cambial ativa não há de prosperar, pois, não se constitui, verdadeiramente, como receita, e, por conseqüência, não se qualifica como renda ou lucro, hipóteses que poderiam ensejar sua exigência. - Os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza estão inseridos na Constituição Federal - CF (art. 146, inciso III, 11 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 alínea "a') e no Código Tributário Nacional - CTN (art. 43, incisos I e II). Entendida a renda como um acréscimo patrimonial deve haver a necessária disponibilidade econômica ou jurídica para que se configure o fato gerador do tributo. No caso dos autos, a variação positiva não se constitui como renda da empresa e nem mesmo houve disponibilizaça o. - Se a variação cambial constituir renda de alguém, será da instituição financeira com quem foi contratado o Adiantamento do Contrato de Câmbio, e nunca da empresa autuada, justamente porque não houve qualquer espécie de disponibilidade, tanto econômica como jurídica. - Se o contrato é feito em dólares e em dólares é pago pelo importador, para a empresa não há auferimento de renda disponível. - Não basta que a lei ordene a contabilização da variação cambial ativa, se esta não se enquadra na moldura do fato gerador estabelecido para o tributo discutido. - Assim, conforme o disposto no art. 110 do CTN, vedada está a imposição do IRPJ sobre a variação cambial ativa, e nada pode ser devido a este titulo. Da multa qualificada e da inexistência de dolo - 0 equivoco relativo ao cálculo das Variações Cambiais Ativas, já foi visto sequer constituem fato gerador do IRPJ e CSLL, logo esta motivação não poderia sequer constar das premissas do Fisco para qualificação da multa. - No caso em tela, o Fisco presumiu que os erros de cálculo das variações cambiais foram efetivados com o intuito de sonegar o imposto. Erros que não ocorreram de forma reiterada, mas em momento que o quadro administrativo estava assoberbado de serviços em razão do pico de entrega de fumo - que é nos meses de março e abril — e, além disso, no período fiscalizado, ocorreram somente estes erros, quanto a variação cambial. - Exceto as premissas apontadas pelo Fisco, não há a indicação nos autos de outros indícios ou provas que comprovem de forma induvidosa de que o impugnante obrou com dolo e não em decorrência de erro. - Portanto, para prosperar a autuação, o Fisco deveria comprovar inequivocadamente, positivamente, que o impugnante ao calcular os valores das variações cambiais, o fez de forma fraudulenta. - Portanto, a simples e isolada presunção não é suficiente para a aplicação de multa qualificada e diante do que foi exposto, e com base no art. 112, IV do CTIV, é de se aplicar a multa de oficio prevista no art. 44, I, da Lei n°9.430/96. CCO1 /C01 Fls. 12 12 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO /C0 1 Fls. 13 Da variação do estoque de fumo - 0 contador equivocou-se nas quantidades dos estoques, bem como no valor do seu prego médio, especialmente no ano de 2003, em que declara que possui um estoque de 282.800 kg ao preço de R$ 4,2974 por quilograma. - 0 mesmo erro é admitido relativamente a safra de 2004, de forma inversa, tanto no prego como nas quantidades, pois, em vez de lançar 1.067.800 kg em estoque pelo preço médio calculado pela fiscalização, lançou quantidade maior e prego maior. - No entanto, a assunção destes erros por parte do impugnante não legitimam os números apresentados relativamente à safra de 2002. Isto porque, em relação à safra deste ano, o Fisco chegou a uma diferença de estoques de 3.359.749 kg. Porém, para chegar a este número, o Fisco olvidou-se de contabilizar o estoque restante da safra anterior, que corresponde a 3.209.624 kg (doc. 10). - Esta falta de consideração do estoque da safra anterior é visível nas próprias planilhas elaboradas pela fiscalização que examinou somente as fichas de estoque da safra de 2002, 2003 e 2004. Estas fichas estão em poder do Fisco, contudo, anexa- se algumas para demonstração (doc. 13). - Na consideração dos estoques iniciais olvidados, a diferença de estoques para o ano de 2002, seria reduzida a 150.125 kg. - No tocante ao preço médio de contabilização dos estoques do ano de 2002, são compatíveis com a qualidade do produto e condizentes com o artigo 296, II do RIR/99. Para comprovar traz algumas Notas Fiscais de venda destes produtos, em 2003 (doc. 11). - A Fiscalização, para o estoque levantado da safra do ano de 2002, considerou prego maior que a Impugnante. Sem levar em conta que quase 70% do total do fumo em estoque em 2002 era composto por fumos de baixa qualidade, talos e outros resíduos, originados do estoque final da safra de 2001. - Refaz a "Planilha de Resumo da Evolução do Estoque de Fumo 2002 — 2004", elaborada pela Fiscalização e anexa ao Auto de Infração do IRPJ, onde na diferença do ano de 2002 deverá constar: Diferença em quantidades (em kg) encontrada na safra de 2002: 3.359.749 Estoques finais da safra de 2001 (não computados): 3.209.624 Diferença de quantidades reais na safra de 2002 (A-B): 150.125 13 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 - Alega, ainda, que as diferenças de estoques admitidas são meramente formais, não podendo ser consideradas como omissão de entradas ou saídas desacompanhadas de emissão do documento fiscal em função de dúvidas em seu levantamento, eis que não foram considerados os documentos .fiscais na sua totalidade. Da Multa Isolada relativa à falta de recolhimento das antecipações do IRPJ e CSLL - O impugnante teve lavrado contra si, Autos de Infração com exigência de multas isoladas de 150%, cumuladas com multas de oficio, também de 150%, além do tributo devido com os acréscimos legais, tudo como reflexo de uma única conduta tida como infratora da legislação tributária - omissão de receita de variações cambiais ativas. - Ocorre que as citadas penalidades exigidas isoladamente, embora previstas em lei, são da mais clara invalidade, visto que cumuladas com outras penalidades aplicadas de ofício, dentre outros ônus. O que ofende, absolutamente, aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do non bis in idem. - Alega que são absolutamente cumulativas as duas penalidades impostas (de oficio e isolada), pois: a) tem o mesmo fato gerador; b) lastreadas em uma só conduta omissiva; c) de mesmo caráter punitivo; d) de mesma natureza administrativa tributária; e) de mesma espécie, ou seja, pecuniária, e, f) tem a mesma base de cálculo: a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (art. 44, caput, Lei n° 9.430/96). - Como reforço das alegações, cita ementas de Acórdãos do 1° Conselho de Contribuintes. - No caso concreto, a exigência da multa isolada ofende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que a torna ilegal e inconstitucional. - Note-se, ainda, que a norma sancionató ria discutida afronta abertamente os arts. 43, 44, 112 e 138 do CTN. - Logo, a multa isolada exigida a titulo de IRPJ e CSLL, de 150%, concomitante com a aplicação da multa de oficio, novamente de 150%, totalizando 300%, é puro confisco e falta de moderação, não podendo ser acatadas nem administrativamente, nem judicialmente. Relativamente ao Auto de Infração de Multa Regulamentar - Para defesa deste tópico é necessário que se acate a existência das diferenças de estoques encontradas pela fiscalização, nas exatas proporções da defesa estabelecida no item anterior (variação do estoque de fumo) e dos erros acatados. CCO1 /CO I Fls. 14 14 Processo n0 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 - Ocorre que os erros no controle de seus estoques não importaram nas mesmas quantidades encontradas pela Fiscalização. Explica-se: a) em relação a safra de 2002, o Fisco olvidou-se de acrescer de suas quantidades finais, o estoque remanescente da safra de 2001. 0 preço destes estoques foi contabilizado em conformidade com a legislação. b) em relação as safras de 2003 e 2004, as quantidades apuradas pelo fisco estão corretas. - No caso de não-reconhecimento dos outros argumentos de ilegalidade e inconstitucionalidade que vulneram o presente Auto de Infração, refazer o cálculo desta multa regulamentar, da seguinte forma: a) cálculo da fiscalização: a diferença apontada na safra de 2002 é de 3.359.749 kg de fumo, ao prego de R$ 6,9662, o que gerou uma multa de R$ 11.702.324,52. b) cálculo do impugnante: a diferença, contabilizado o estoque remanescente da safra de 2001, é de 150.125 kg de fumo, ao prego médio (admitindo-se que o preço da Impugnante esteja errado, para fins de argumentação) de R$ 6,9662, o que geraria uma multa de R$ 522.900,39. - Mas, mesmo assim, as exigências feita a titulo de multa regulamentar ou isolada, contudo, são totalmente descabidas, uma vez que são confiscatórias, desproporcionais, desarrazoadas e violadoras da capacidade contributiva do impugnante, além de a penalizarem duplamente pelo mesmo ato já sancionado pela multa de oficio e juros de mora, o que configura agressão ao principio do "non bis in idem", segundo o qual não se podem cominar duas sanções de mesma natureza pela prática de um mesmo ato. - Observa, que são absolutamente cumulativas as duas penalidades impostas (de oficio e isolada), pois: a) tem o mesmo fato gerador; b) lastreadas em uma só conduta omissiva; c) de mesmo caráter punitivo; d) de mesma natureza administrativa tributária, e; e) de mesma espécie, ou seja, pecuniária. - A fiscalização, para chegar a esta penalidade regulamentar, considerou que as diferenças de estoques ocasionaram uma redução de lucro de R$ 9.122.955,60, dos quais foram oferecidos a tributação R$ 1.998.960,60, o que representou efetivamente, um lucro não tributado de R$ 7.123.995,00, importando em não-recolhimento, a titulo de IRPJ e CSLL, de R$ 2.422.134,50. Como conseqüência deste pagamento a menor foi aplicada a vultosa multa de R$ 21.295.266,79. E, também, em função destes inadimplementos, foi autuada com multa de oficio de 75%, cujo mérito é também discutido. CCO1 /C01 Fls. 15 15 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C0 1 Hs. 16 - Com efeito, a penalidade que ultrapassar o limite da razoabilidade, como é o caso em tela, desvirtua totalmente a sua finalidade que é corrigir e também de obter a reparação do dano presumido, passando a ser uma penalidade destrutiva. No caso, a penalidade aplicada representa um comprometimento de 330% do seu Patrimônio Liquido que é de R$ 6.472.358,98. - acrescenta, ainda, que, em nenhum momento, a fiscalização comprovou que as diferenças positivas de estoques sejam oriundas de compras sem origem, e que as negativas significam vendas sem emissão de documentos fiscais. As diferenças encontradas tem origem em erros contábeis, e erros não podem ser enquadrados como fraudes. São somente erros formais, que não representam omissão de compras ou de vendas. Diante desses fatos, a turma julgadora baixou o processo em diligência a DRF de origem (fl. 2114), para que fosse confirmada ou não a divergência apontada pelo contribuinte relativamente ao levantamento do estoque de fumo do ano de 2002, ou seja, de que o Fisco deixou de levar em consideração o estoque de fumo existente no ano de 2001. Em resposta à intimação da fiscalizaçao (Jl. 2.123), o contribuinte esclareceu que não mais possui as fichas de estoque do ano de 2001, no entanto, traz cópia do livro de registro de inventário, onde consta o referido estoque de .fumos e apresenta relação e notas fiscais de venda do produto em 2003, originário de safras anteriores, para comprovar a existência do estoque final do ano- calendário de 2002 (fls. 2.129 a 2.287). Em conclusão, a fiscalização apresenta os seguintes apontamentos: - Que o contribuinte alegou não mais possuir as fichas de estoque do ano de 2001, apresentando somente cópia do livro de inventário onde constam duas linhas, uma de fumo cru e outra de fumo processado, existente em 31/12/2001. Tais dados não possuem correlação com a matéria que está sendo discutida e não constituem prova de que tal estoque estaria intacto um ano depois. - Que a alegação do contribuinte trata de fumo processado na safra de 2002 e não aquele existente no final de 2001, conforme consta na impugnação. Desta forma, a resposta aos itens "a" e "b" da solicitação de diligência da DRJ encontra- se de certa forma prejudicada. - Que o contribuinte traz uma relação de notas fiscais e cópias das mesmas nas quais foram feitas vendas de fumos da safra de 2002 no ano de 2003. Raciocina ele de que se o produto foi vendido em 2003, ele deveria fazer parte do estoque em 31/12/2002, raciocínio este que julga correto. d) Que de acordo com as notas apresentadas foi vendido em 2003 o total de 4.603.230 Kg de fumo produzido em safras anteriores. 16 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C01 Fls. 17 e) Que o levantamento feito pela fiscalização no lançamento parte de um cálculo do valor mínimo do estoque para o ano de 2002, dada a documentação ci qual tivemos acesso, ou seja, um valor ao qual o estoque jamais poderia ser menor do que o indicado (equivalente ao estoque em depósito de terceiros mais o fumo ainda não vendido). f) Que tem razão o contribuinte em alegar que o valor do estoque encontrado do ano de 2002 é superior ao utilizado no Auto Infração. Desta forma, o valor da multa isolada aplicada pela diferença de estoques do ano 2002 deve ser reduzido de R$ 11.702.324,52 para R$ 765.860,54. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 IMPUGNAÇÃO - APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTOS E PRODUÇÃO DE PROVAS - PRECLUS:4 - 0 Não se toma conhecimento de argumento e prova documental produzida após o prazo para impugnação, quando não houve impossibilidade de fazê-lo no prazo regulamentar, quando não se refere a fato ou direito novo e, quando não se destinou a contrapor fatos ou razões apresentados posteriormente. Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ILEGALIDADES. INCONSTITUCIONALIDADES A apreciação de argumentações que se refiram à inobservância ou afronta a princípios constitucionais, ou de alegações de existência de inconstitucionalidades ou ilegalidades, essas contidas em leis ou atos, está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucional. EFEITOS DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS As decisões administrativas e judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Por não serem dotadas de eficácia normativa, requisito imposto pelo art. 100, inciso II, do Código Tributário Nacional, não são de observância obrigatória por parte da autoridade julgadora. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao M.• 17 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI/C0 I Fls. 18 legislador, não se aplicando aos lançamentos de oficio efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA As reduções de obrigações decorrentes de variações cambiais ativas integram as bases de cálculo e os fatos geradores fundamentadores das exigências do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. No caso, trata-se de ganhos financeiros que não se confundem com receitas de exportação. DIFERENÇAS DE ESTOQUES DE FUMO. SUBAVALIAÇÃ 0 A falta de estoque de fumo apurada mediante cotejo entre o registro de inventário e o saldo existente em depósitos próprio e de terceiros, decorrente da movimentação de entradas e saídas, permite a tributação como subavaliação de estoques. SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUE. TRIBUTAÇÃO A subavaliação de estoques pode ser considerada supressão de lucros ou posterga cão no pagamento do imposto de renda, dependendo da obtenção do lucro no período subseqüente aquele no qual o estoque é subavaliado, porque o estoque reduzido aumenta o resultado contábil do período subseqüente. MULTA DE OFICIO. AGRAVAMENTO Quando restar evidenciado que o contribuinte agiu de forma consciente e direcionada à finalidade de suprimir ou reduzir os tributos devidos causando prejuízo a Fazenda Pública, justifica-se a aplicação da multa de 150%. MULTA ISOLADA POR ESTIMATIVA E MULTA PROPORCIONAL. LANÇAMENTO DE OFICIO Verificada a falta de pagamentos do IRPJ e da CSLL por estimativa, após o término do Ano-calendário, o lançamento de oficio abrange a multa de oficio sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos, e o imposto e a contribuição devidos com base no lucro apurado no .final do Ano-calendário não recolhidos, acrescidos da multa de oficio e dos juros de mora. MULTA DE OFICIO EXIGIDA ISOLADAMENTE. PAGAMENTO DE TRIBUTO APÓS 0 VENCIMENTO SEM 0 ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA Cancela-se a multa de oficio exigida isoladamente sobre pagamento ou recolhimento de tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora, em razão da edição da Medida Provisória n°303, de 2006, que a excluiu do campo de incidência. 18 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC0 1/C0 1 Fls. 19 LEI TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO RETROATIVA Em observância ao principio da retroatividade benigna, a multa vigente a época da autuação deve ser reduzida para o percentual menos gravoso fixado em legislação posterior. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 MULTA REGULAMENTAR PELA FALTA E PELO EXCESSO NO ESTOQUE DE FUMO cabível a aplicação ao estabelecimento beneficiador da multa igual a cinqüenta por cento do valor comercial da quantidade, no caso de falta ou excesso de fumo em folha, apurados a vista dos livros e documentos fiscais do estabelecimento beneficiador. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, PIS e COFINS A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quanto não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Lançamento Procedente em Parte Nos termos da legislação em vigor, aquele Colegiado recorreu de oficio a este Conselho. Ciente da decisão de primeira instância em 15/01/2007 (fls. 4720) e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 07/02/2007 (fls. 4721), onde reprisa os mesmos argumentos apresentados na defesa inicial, reforçando ainda, os seguintes aspectos: Das variações cambiais ativas a) que a DRJ não conheceu as fundamentações e provas aditadas quando da baixa em diligência do processo, simplesmente, de forma ilegal, desconsiderou no ato do julgamento, a afirmativa feita sobre a efetiva tributação sobre esses valores a titulo de receita de exportação. 0 simples fato de haver sido ofertados os valores em contas de receitas diversas, não possui o condão de fazer exigir-se, novamente, em outra conta de receita; b) que é imperioso o conhecimento do aditamento por força do próprio art. 16 do decreto n. 70.235/72; c) que, após a impugnação, a recorrente identificou que as variações cambiais ativas exigidas no auto de infração, não foram lançadas na conta própria, mas foram lançadas a maior como "Receitas de Exportação" e devidamente tributadas; ••■ 19 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/CO l Fls. 20 d) que, pelas razões, argumentos e documentos apresentados, com base no principio da verdade material, e) julgue este e. Conselho o presente feito, com base nas razões e documentos apresentados em aditamento a impugnação, bem como as provas que o acompanham; fi que é completamente incabível a multa qualificada no presente caso, pois, como visto acima, os valores que foram registrados a menor como variações cambiais ativas, compuseram a conta de receitas de exportação, inexistindo, portanto, qualquer tributo a ser exigido, pois o que ocorreu foi simplesmente a contabilização das importâncias questionadas pelo fisco em outra conta de receitas; g) que, também é incabível a imposição da multa isolada sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais, pois é necessário que se remeta a argumentação anteriormente feita, de que as variações cambiais ativas não se constituíram como renda da recorrente, em razão de erros nos cálculos das receitas de exportação e, por conseqüência, foram computadas como se fossem receitas de exportação; Das variações do estoque de fumo h) que a fiscalização autuou com base em mero indicio e não com base no que dispõe o art. 286 do RIR/99 e 306 do RIPI/02. a metodologia utilizada pela fiscalização para apurar diferenças do estoque foi a seguinte: somar o saldo das fichas de estoque do depósito próprio acrescido da diferença entre as quantidades enviadas ao armazém geral, com as quantidades retornadas. De pronto constata-se que o levantamento efetivado pelo fisco: i) presumiu que as fichas de estoque representavam o estoque no depósito próprio, e assim, não incluído o estoque em poder de armazéns gerais; ii) lançou em seu levantamento saldos incorretos das fichas de estoque; iii) computou somente as quantidades de mercadorias envolvidas nas operações com armazém geral; iv) não computou todas as quantidades de entradas de matéria-prima, produtos intermediários e saídas dos produtos e nem verificou a quebra das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos produtos prontos, desprezando as regras constantes do art. 286 do RIR/99 e do art. 306 do RIPI/02, procedimento que não tem o condão de autorizar a presunção da ocorrência do fato gerador. Quanto ez primeira inconsistência, as próprias fichas de estoque em confronto com as notas fiscais de devolução do fumo estocado em armazém geral comprovam que, na mesma data, foi dada a saída do estoque da empresa, isto quer dizer, que as fichas de estoque representam a totalidade do fumo estocado pela empresa, incluído ai, o fumo estocado em armazém geral. No que diz respeito a segunda inconsistência: as mesmas fichas comprovam esta irregularidade, pois é clara a percepção de que os saldos lançados pelo fisco no levantamento fisico- ,. N) Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 21 quantitativo não são aqueles estampados nas fichas. 0 equivoco do fisco é decorrente de levar em consideração como saldo as quantidades que constavam no campo `saldo final', em vez de verificar o movimento das fichas, pois, se assim fizesse, encontraria o saldo correto de cada ano; i) que a terceira inconsistência no levantamento do fisco, o próprio lançamento tributário comprova que o levantamento fisico- quantitativo não computou em seus cálculos as quantidades de matérias-primas, produtos intermediários e produtos acabados estampados nas notas fiscais de compra, de venda, de transferência etc., nem, ao menos, apurou as quebras que ocorrem no processo de beneficiamento das matérias-primas e produtos intermediários; I.) que a presunção do fisco de que as fichas de estoque representavam somente a mercadoria depositada em seu estabelecimento, cabe esclarecer que representam a totalidade das mercadorias em estoque da empresa, incluído ai, as mercadorias depositadas em armazéns gerais. Da simples análise das fichas, constata-se que as mesmas representam a totalidade dos estoques da empresa; k) que, em relação a utilização, pelo fisco, somente das notas fiscais relativas as operações que envolviam mercadorias depositadas em armazém geral, tem-se a dizer que o levantamento do fisco não traduz a realidade, pois ocorrem vendas (simples faturamento) sem que efetivamente ocorra a saída fisica do produto do armazém geral, traduzindo-se em mero indicio. Portanto, a metodologia utilizada pelo fisco é totalmente imprestável para o fim que se destina; 1) que a decisão recorrida afirma que a defesa não apontou quais documentos faltaram no levantamento que apurou as diferenças de estoque. Ora, e precisaria apontar? Claro que não, pois qualquer levantamento quantitativo por espécie deve ser completo. Ou seja, que leve em conta todas as entradas e consumo de matéria-prima, de produtos intermediários, bem como os estoques iniciais e finais e também as entradas e saídas de produtos fabricados; m) que a fiscalização deixou de apurar a quantidade de matéria-prima, produtos intermediários e de produtos fabricados constantes de todas as notas fiscais de saídas (vendas, transferências, remessas para depósito etc.), igualmente das notas fiscais de entrada (compras, transferências, retorno de depósito etc., e ainda, deveria levar em conta o percentual ou margem normal de quebra do produto, da matéria-prima, do material intermediário, dos produtos em fabricação e dos produtos prontos; n) que a própria decisão recorrida, ao aceitar que no ano-calendário de 2002, o levantamento fisico-quantitativo realizado pelo fisco não representa a realidade, confirma que a metodologia utilizada é .. 21 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C0 1 Fls. 22 inconsistente e carecedora de confiabilidade, e portanto, imprestável para o surgimento (presumido) do fato gerador ou para aplicação de penalidade; Da multa regulamentar pela falta e pelo excesso de estoque de fumo o) que a decisão recorrida assevera que a recorrente não demonstrou na defesa que as diferenças de estoque eram decorrentes de erros formais. Pergunta-se: É preciso demonstrar o que está disponível nos autos, isto é, a falha metodologia utilizada pelo fisco para apurar as diferenças de estoques, que só levou em conta a documentação fiscal relativa as operações que envolviam produtos depositados em armazém geral e fichas de estoque da empresa elaboradas precariamente, eis que não possuíam indicação de valores, de documento fiscal etc., e, portanto, sem qualquer confiabilidade? P) Que a decisão recorrida diz que basta o fisco demonstrar a ocorrência de falta ou excesso de fumo no registro de inventário para que seja legal a imputação da penalidade. Ora, a fiscalização deveria ter provado as diferenças, por meio de um levantamento fisico-quantitativo completo e não simplesmente com a utilização tão-somente das notas fiscais que envolviam operações com armazém geral e com as fichas de estoques da empresa, desprezando as demais notas fiscais utilizadas pela empresa; q) Que, para a efetiva comprovação do erro cometido pela fiscalização, apresenta um demonstrativo das fichas de estoque de 2004, que estão anexas ao processo, detalhando o produto e o saldo existente em 31.12.2004 (fls. 4809 dos autos), que corresponde a 1.995.300 quilos em estoque; r) Que as quantidades lançadas no Registro de Inventário correspondem exatamente aos saldos das fichas em estoque, embora o fisco tenha considerado somente como estoque final a quantidade de 1.067.800 quilos, representado por 836.600 quilos (f uno em depósito de terceiros) e por 231.300 quilos (fumo em depósito próprio). Constata-se, pois, os erros do levantamento elaborado pela fiscaliza cão, primeiramente porque presumiu que as fichas de estoque eram de produtos depositado no estabelecimento da recorrente, em vez de corresponder ao estoque da empresa como um todo, e também a não compilação, no levantamento em sua totalidade, das quantidades de produtos constantes dos saldos das fichas de estoque. — É o relatório." ( 22 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Hs. 23 VOTO 0 recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. RECURSO DE OFICIO Recurso assente em lei (Decreto n° 70.235/72, artigo 34, c/c a Lei n° 8.748, de 09/12/93, artigos 1° e 3°, inciso I), dele tomo conhecimento. Como se depreende do relatório, tratam os presentes autos de recurso de oficio interposto pela colenda 1" Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria — RS, contra a decisão proferida no Acórdão n" 6.475, de 06/12/2006, que cancelou parcela da exigência correspondente ei multa de oficio isolada. Da decisão prolatada pela turma julgadora extrai-se os seguintes excertos: Percentual da multa Fato superveniente ao lançamento torna necessário reduzir o percentual da multa isolada cominada pelo artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ocorre que a redação desse artigo foi alterada pela Medida Provisória n" 303, de 29 de junho de 2006, nestes termos: (-) Segundo o artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional (CT1V), a lei aplica-se a ato pretérito, não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. Quando a infração em causa foi cometida, a legislação fixava a multa de 75% e 150%. Todavia, de acordo com a norma transcrita acima, o percentual da multa é de 50%. Deve-se, portanto, exonerar a autuada da fração da multa isolada correspondente ao que exceder o percentual de 50%. Segundo o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, exposto no Parecer PGFN-CDA-CAT n°2237/2006, a Medida Provisória n° 303/2006, mesmo tendo perdido a eficácia, deve receber tratamento de lei durante a sua curta vigência, salvo disposição em contrário em futuro decreto legislativo. As razões da PGF1V, que adotamos para o presente caso, são as seguem transcritas, extraída do referido Parecer: 11 . Efetivamente, em não dispondo em contrário o futuro decreto legislativo que poderá ser editado até o dia 26 de dezembro de 2006, a MP n". 303/2006 deverá receber tratamento de lei, aplicando-se a todos os atos que ocorreram durante a sua curta vigência. Sendo assim, induvidosamente, a redução de penalidades que trouxe através da suspensão da eficácia das penalidades anteriores deverá ser aplicada para todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido de 30 de junho de 2006 até 27 23 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C0 I Fls. 24 de outubro de 2006. E mais, em razão do art. 106, II, "c" do Código Tributário Nacional, tal aplicação há de ser estendida para abarcar a todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 30 de junho de 2006, desde que se tratem de atos não definitivamente julgados, compreendidos estes como sendo atos administrativos ou judiciais, conforme a melhor doutrina e a jurisprudência farta e pacifica da Primeira Seção e das duas turmas (la e 2" Turmas) que tratam do assunto no Colendo Superior Tribunal de Justiça — STJ: TRIBUTÁRIO - LEI MENOS SEVERA - APLICAÇÃ 0 RETROATIVA — POSSIBLIDADE - REDUÇÃO DA MULTA DE 30% PARA 20%. O Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso IL letra "c" estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comina punibilidade menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prática. A lei não distingue entre multa moratória e punitiva. Tratando-se de execução não definitivamente julgada, pode a Lei n°. 9.399/96 ser aplicada, sendo irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados. Embargos recebidos. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL MORATÓRIA. SUPERVENIÉNCIA DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é plenamente aplicável a Lei Estadual n°. 10.532/97, que reduziu a multa moratória dos débitos tributários, mesmo que estes sejam pretéritos a sua vigência, conforme interpretação dada ao art. 106, IL "c", do CTN. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao se prender ti orientação de que o ato não definitivamente julgado é apenas aquele sujeito à esfera administrativa, divergiu do entendimento desta Corte, para quem o ato ainda não apreciado em caráter definitivo tem que ser entendido no âmbito do processo judicial. Desse modo, é cabivel, portanto, a postulação de retroatividade da lei em sede de embargos execução. 5. Precedentes iterativos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. 24 Processo n° 13005.000186/2006-01 AcOrd5o n.° 1101-00.424 CCO 1/C0 1 Fls. 25 (AgRg no REsp 457378 / RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N". 2002/0104447-3, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ de 26.04.2004, P. 160). 12.0s colacionados precedentes do STJ nos informam claramente que as penalidades de mesma hipótese de incidência que aquelas reduzidas e previstas nos artigos 18 e 19 da Medida Provisória V. 303/2006, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 27 de outubro de 2006, desde que se tratem de créditos tributários ainda não extintos, deverão sofrer a aplicação da lei nova mais benéfica, devendo a SRF alterar os valores em cobrança administrativa e a PGFN retificar as Certidões de Divida Ativa em cobrança administrativa ou judicial. A este respeito, impera mencionar que, em se tratando de mera operação aritmética, não há que se falar na nulidade da certidão, conforme orientação do mesmo STJ, in verbis: TRIBUTÁ RIO E PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IAA E DO SEU ADICIONAL — NULIDADE DA CDA — EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. 1. Reconhecida a ilegalidade da exigência para o IAA e do seu adicional, devem ela ser excluídos da ação de cobrança os valores respectivos. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que as alterações que possam ocorrer na certidão de divida por simples operação aritmética não ensejam nulidade da CDA, fazendo-se no titulo que instrui a execução o decote da majoração indevida. 3. Diferentemente, quando o expurgo exige outras operações, deve-se decretar a nulidade da CDA, possibilitando a revisão do lançamento. 4. Hipótese dos autos em que será necessário mexer nas notas fiscais e realizar diversas operações para finalizar o cálculo do devido. 5. Recurso especial provido. (REsp 687200 / SP ; RECURSO ESPECIAL Ny. 2003/0179095- 6, Ministra ELIANA CALMOIV, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ de 17.08.2006, p. 340). Desta forma, a multa isolada aplicada de 150% deve ser reduzida para 50%, passando o seu valor, no IRPJ de R$ 2.516.467,33, para R$ 838.822,45 e na CSLL de R$ 908.088,24 para R$ 302.696,08, na data do auto de infração. Com relação a multa isolada incidente sobre o imposto postergado em decorrência das diferenças nos estoques, o voto condutor da decisão recorrida possui os seguintes fundamentos: e. 25 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /C01 Fls. 26 Portanto, correto o Auto de Infração do IRPJ que tributou uma parte da diferença do estoque no valor de R$ 7.123.955,00 (R$ 9.122.955,60 — R$ 1.998.960,60) como redução do lucro tributável, incidindo imposto, multa e juros e outra parte da diferença do estoque no valor de R$ 1.998.960,60, como posterga cão do pagamento do imposto, incidindo somente multa e juros. Os valores cobrados estão calculados nos demonstrativos de apuração do IRPJ de fls. 14 e 15. Da mesma forma, é de se manter o valor de R$ 7.123.955,00, incluído na base de cálculo da CSLL conforme demonstrativo de apuração defl. 23. No entanto, a multa de oficio exigida isoladamente por falta de recolhimento da multa de mora com base no artigo 44, ,sS. 1°, inciso II, da Lei n° 9.430/96, calculada sobre o IRPJ postergado de 31/12/2003, no valor de R$ 310.178,49, deve ser cancelada, em face da aplicação do mesmo fundamento antes exposto que reduziu a multa de oficio isolada da estimativa. Conforme o item 11 do Parecer/PGFN/CDA/CAT N" 2237/2006, a nova redação ao citado artigo pela MP n° 303/2006, suspendendo a eficácia da referida multa, aplica-se a todos os atos que ocorreram durante a sua curta vigência (fatos geradores de 30/06/2006 a 27/10/2006). E, mais, em razão do art. 106, II "c" do Código Tributário Nacional, tal aplicação há de ser estendida para abarcar a todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 30/06/2006, desde que se tratem de atos não definitivamente julgados. Como se vê, a decisão recorrida reduziu o percentual da multa isolada de 150% para 50%, nos exatos termos definidos em lei, bem como, excluiu a parcela correspondente a multa isolada, lançada em decorrência da postergação no pagamento do imposto, em razão das diferenças apuradas nos estoques de fumo. Conclui-se, portanto, que a decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito não merecendo reparos. Nessas condições, voto pela manutenção da decisão recorrida em relação ao recurso de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PRELIMINARES A recorrente suscita preliminar de nulidade do lançamento e também da decisão recorrida por falta de acolhimento da realização de perícia. Discordo das argumentações expostas na peça recursal, pois o lançamento encontra-se devidamente delineado, com perfeita identificaçã o das pessoas e 26 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01 /C0 1 Fls. 27 jurídicas envolvidas, bem como dos atos praticados pelas mesmas, os quais motivaram a lavratura do auto de infração. A relação jurídico-tributária obrigacional exige, como um dos elementos vitais, que haja dois figurantes: de um lado, o sujeito ativo, em proveito de quem terá de ser efetuada a prestação, cabendo-lhe exigi-la ou pretender o seu cumprimento; e do outro lado, o sujeito passivo, sobre o qual recai o dever de realizar e cumprir a prestação devida ao outro. Além disso, deve constar de forma detalhada as irregularidades fiscais detectadas na ação fiscal, o valor da base de cálculo e o correto enquadramento legal. Como se verá adiante, discordo do Fisco em relação aos fundamentos em relação as irregularidades impostas, porém, não vejo qualquer deficiência no lançamento por qualquer desatendimento naquilo que dispõe do Decreto n" 70.235/72, em relação a formalização do auto de infração; Com relação a perícia, esta só se justifica quando o exame do fato litigioso não puder ser feito pelos meios ordinários de convencimento, dependendo de conhecimentos técnicos especializados. E não é esse o caso pois, tratando-se de acusação não tributação de ganho de capital na alienação de bem do permanente e de lucros auferidos no exterior por controlada, sua desconstituição independe de conhecimentos técnicos especializados, fazendo-se apenas com a prova de que tais fatos estão escriturados, ou não representam receitas, ou as receitas respectivas foram tributadas, e essa prova pode e deve ser feita pelo sujeito passivo. Não é estranhável que o órgão julgador, após indeferir a perícia alegando estarem nos autos todos os elementos necessários à solução da lide, conclua que a Recorrente não demonstrou o direito pleiteado. As provas a serem apresentadas pela autoridade fiscal e pelo sujeito passivo referem-se aos fatos. Por outro lado, o indeferimento da perícia está perfeitamente motivado na decisão de primeira instância, sendo oportuno reproduzir os seguintes excertos do voto condutor do acórdão recorrido: Inicialmente, quanto ao pedido de perícia formulado pelo contribuinte, cabe transcrever o art. 16 do Decreto n" 70.235/1972: "Art. 16. A impugnação mencionará: IV- as diligencias ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (redação dada pelo art. 10 da Lei n" 8.748/93); 1"Considerar-se-ci não formulado o pedido de diligencia ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no 2 7 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /CO 1 Fls. 28 inciso IV do art. 16. (introduzido pelo art. 1" da Lei n" 8.748/93). (.)" Além dos requisitos previstos no art. 16, supra, deve ser analisado se o pedido de realização de perícia é considerado imprescindível a tomada de decisão para julgamento da lide, de acordo com o que dispõe o art. 18 do mesmo diploma legal, com a redação dada pelo art. 1( da Lei n" 8.748/1993: "Art. 18.A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, 'in fine '. " A realização de diligencias e perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide. Assim, o deferimento de um pedido dessa natureza pressupõe a necessidade de se conhecer determinada matéria, que o exame dos autos não seja suficiente para dirimir a dúvida. In casu, entende-se que a realização da perícia requerida é prescindível, sendo o exame dos autos suficiente e bastante para a elucidação da lide, como se verá. Indefiro, por conseguinte, o pedido de perícia. Pelo exposto, rejeito as preliminares de nulidade. DIFERENÇAS NOS ESTOQUES Inicialmente, cabe destacar que a turma de julgamento de primeira instância deixou de apreciar as provas apresentadas pela fiscalizada, por ocasião da realização da diligencia fiscal proposta pela própria DRJ. Sob o argumento de que a contribuinte pode apresentar eventuais elementos de prova somente até a data da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outra oportunidade, tendo em vista que a mesma não demonstrou que: a) a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, o voto condutor do acórdão recorrido rejeitou os documentos apresentados, ainda que tivesse solicitado por ocasião da determinação da realização de diligencia. Entendeu a DRJ que, por ocasião da diligência encaminhada a DRF de origem (11. 2114), nada foi solicitado em termos de esclarecimentos ou provas relacionadas its variações cambiais ou as receitas de exportação, tendo sido apenas solicitada confirmação sobre as divergências apontadas pela defesa nas diferenças do estoque de fumo no ano-calendário de 2002. Nessas condições, deixou a turma julgadora de conhecer as petições de .fls. 2.122 a 2.127 e 2.295 a 2.309, com documentação anexa de fls. 2.128 e 2.312 a Pr 28 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C0 1 Hs. 29 4.667, porque entendeu precluso o direito de apresentação de prova documental. Ora, na documentação entregue pela recorrente a autoridade diligenciante, encontram-se todos os elementos indispensáveis a elucidação do presente feito, portanto, se faz indispensável o acolhimento dos mesmos, bem como a sua apreciação. Com efeito, a fiscalização apurou diferenças nos estoques de fumo, por meio de levantamento fisico-quantitativo, nas seguintes quantidades: 2002 3.359.749kg (excesso) 2003 1.559.120kg (falta) 2004 927.500kg (excesso) 0 método utilizado pela fiscalização para apurar as diferenças de estoques de fumo foi no sentido de verificar o estoque existente em armazéns gerais pela apuração aritmética, qual seja, a quantidade de quilos ingressados (-) a quantidade de quilos saídos, tudo de acordo com as notas fiscais relativas ás operações com armazéns gerais, e acrescer o montante apurado com os saldos existentes nas fichas de estoques do estabelecimento auditado. Ao apreciar a defesa inicial apresentada pela contribuinte, a DRJ determinou a realização de diligência fiscal para que fossem verificados os argumentos e documentos apresentados pela impugnante. Diante disso, em relação a quantidade de quilos em excesso no ano-calendário de 2002, foi aceita a contestação da contribuinte por parte da autoridade diligenciante, tendo reduzido a diferença no estoque (excesso de fumo) de 3.359.749kg, para 219.879kg. A seguir, a interessada constatou outros erros cometidos pela autoridade autuante no levantamento efetuado, quais sejam: a fiscalização considerou que as fichas de estoques auditadas representavam tão-somente o estoque próprio, e assim, não estariam incluídos os estoques em poder de armazéns gerais, sendo que, insiste a contribuinte de que referidas .fichas representam a totalidade dos estoques (próprio e de armazéns gerais); o levantamento fiscal teve como fundamento saldos incorretos das fichas de estoque, vez que, de acordo com as provas acostadas aos autos, demonstram um grave equivoco, ao levar em consideração como sendo o saldo ao final do período-base, as quantidades que constavam no coluna de "saldo final" de cada uma das fichas, independentemente da data de encerramento das mesmas. Ou seja, ao invés de conferir a movimentação de cada uma das fichas, em assim o fazendo encontraria o saldo correto de estoque em cada ano, de acordo 11•••■ 29 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /CO l Fls. 30 com o demonstrativo relativo ao ano de 2004, que totaliza 1.995.300kg de fumo (idêntico ao escriturado no Livro Registro de Inventário) e que o Fisco apurou como estoque apenas 1.067.800kg de fumo, representado por 836.600kg em depósito de terceiros e 231.200kg em depósito próprio. A turma julgadora de primeiro grau acolheu o posicionamento da fiscalização descrito no Termo de Encerramento de Diligencia, de que, embora o contribuinte não tenha provado que todo o estoque da safra de 2001 estaria intacto um ano depois, o valor do estoque existente em 31/12/2002 é superior ao utilizado no Auto de Infração. Segundo a fiscalização, houve comprovação de que a empresa realizou, no ano de 2003, vendas de fumos produzidos de safras anteriores, no total de 4.603.230 kg, conforme relação de notas fiscais (fls. 2.129/2.130) e cópias das mesmas de janeiro a março de 2003 «is. 2.133 a 2.287), concluindo, então, que essa quantidade fez parte integrante do estoque em 31/12/2002. Assim, conforme demonstrado pela fiscalização no Termo de Encerramento de Diligencia (fl. 2.290) foi reduzida a diferença encontrada nas quantidades do estoque de fumo do ano 2002, de 3.359.749 kg para 219.879 Kg. As demais justificativas apresentadas pela interessada foram rejeitadas, tanto pela autoridade diligenciante, quanto pela turma julgadora, cuja decisão recorrida cita que, de acordo com o Relatório de Ação Fiscal e no Termo de Encerramento de Diligencia, o estoque final no período sobre o qual versa o Auto de Infra cão foi levantado somando-se o saldo das fichas de estoque do depósito próprio com o valor comprovadamente existente no estoque em depósito de terceiros, ou seja, na Control Unido Warrants Ltda, CNPJ n" 04.237.030/0017-34, localizada em Venancio Aires/RS (principal depósito do contribuinte e o único que armazena a mercadoria por um período mais prolongado de tempo). Segundo a fiscalização, o levantamento dos estoques baseou-se nas regras legais dispostas nos artigos 404 a 414 do Regulamento do IPI, Decreto n" 4.544, de 26/12/2002, que são seguidas pelas duas empresas, a fiscalizada e a "Control", que tratam do funcionamento de depósitos fechados e armazéns gerais e do documentário fiscal a ser emitido pelos participantes. Com relação a parcela mantida do item correspondente à diferença dos estoques, o voto recorrido destaca que a irregularidade mais flagrante ocorreu em 2003, onde o estoque contábil da empresa é muito menor do que o estoque comprovadamente existente no principal depósito externo da empresa. Destaca a decisão recorrida que o levantamento feito pela fiscalização (fls.1078 a 1.086) parte de um cálculo do valor mínimo do estoque para o ano de 2002, ao qual o estoque na autuada jamais poderia ser menor do que o indicado no auto de infração, equivalente ao estoque em depósito de terceiros mais o fumo ainda não vendido no depósito próprio. Assim, em 31/12/2003, o estoque contábil escriturado em quantidades no Livro de Inventario foi de apenas 282.800,0 Kg de fumo, no valor de R$ 1.215.313,04, 30 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C01 Fls. 3 I enquanto que a fiscalizacdo apurou que o fumo existente no depósito próprio é de 27.600 kg e no depósito da "Control União Warrants Ltda" é de 1.814.320,0 kg, totalizando 1.841.920,0 kg de fumo, no valor de R$ 10.338.268,64. Assim, considerou correta a diferença apontada de falta de estoque de 1.559.120,0 kg de fumo, no valor de R$ 9.122.955,60, conforme demonstrado na planilha de )7. 54. Porém, de um exame mais aprofundado nas peps constantes dos autos, chega- se à conclusão que a recorrente tem toda a razão, pois o lançamento não pode se sustentar, tendo em vista que se encontra amparado em elementos irreais e que não condizem com as provas constantes nos autos. Com efeito, das fichas de estoques juntadas aos autos (fls. 1.442 e seguintes), tomando-se como referencia aquelas correspondentes ao ano-calendário de 2004, cujos saldos encontram-se no demonstrativo de fls. 4.809, e que totalizam exatamente a quantidade de quilos escriturados no Livro Registro de Inventário, não há como não acolher os argumentos da recorrente, posto que devidamente comprovadas as suas argumentações no sentido de demonstrar a inexistência de qualquer diferença no levantamento dos estoques de 2004. Pois bem, o levantamento dos estoques levado a efeito pela fiscalização presumiu que as fichas de estoque representavam tão-somente o estoque constante no depósito próprio da contribuinte, não estando ai incluído o estoque da empresa depositado em armazéns gerais. Da mesma forma, conforme o demonstrativo de fls. 4.809, a autoridade autuante procedeu ao levantamento tomando saldos incorretos das fichas de estoques. Além disso, computou somente as quantidades de mercadorias envolvidas nas operações realizadas com o armazém geral. Se mais não bastasse, a autoridade fiscal deixou de computar todas as quantidades de entradas de matérias-primas, produtos intermediários e saídas dos produtos e o que é pior, deixou de considerar a quebra verificada nas matérias-primas, tanto dos produtos intermediários, quanto dos produtos prontos, em afronta ao que determina o artigo 286 do RIR/99 e o artigo 306 do RIPI/02. Tem razão a recorrente ao afirmar que as fichas de estoque, no entendimento da fiscalização, representavam somente a mercadoria depositada em seu estabelecimento, porém, as mesmas representam a totalidade dos estoques. Também foram considerados de forma completamente errada os saldos das fichas de estoque, pois foi tomado o saldo em cada final de período-base, aquele constante ao final de cada uma das fichas de estoque, independentemente do ano-calendário que estava representado nas mesmas. Ou seja, houve uma enorme confusão em relação ás datas levantadas pela fiscalização, as quais, na maior parte das vezes, não correspondiam a data de encerramento do período- base sob fiscaliza cão. 31 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /CO I Fls. 32 Por outro lado, também a fiscalização deixou de apurar as quantidades de matérias-primas, produtos intermediários e de produtos fabricados constantes das notas fiscais de saídas (vendas, transferências, remessas para depósito), e pior ainda, deixou de considerar o percentual correspondente 6 margem de quebra do produto, matéria-prima e material intermediário, tanto dos produtos em fabricação ao encerramento de cada período-base, quanto dos produtos prontos. Rio frágil foi o levantamento fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração, que a própria autoridade diligenciante assim se manifestou no Termo de Encerramento da Diligência: "Para o ano de 2002, tem razão o contribuinte em alegar que o valor do estoque encontrado é superior ao utilizado no auto de infração. Usando como comprovação as notas fiscais, o contribuinte efetivamente apresenta um valor de estoque maior do que o encontrado pela fiscalização, de forma que os valores de multa devem ser reduzidos no Auto. Porém, tendo em vista que o método utilizado é diferente daquele utilizado pela fiscalização, tal redução não possui nenhum efeito para os dois anos seguintes. 0 valor total do estoque inicial não foi usado para o cálculo do total do estoque final, de forma que não há aumento ou redução automática nos estoques dos anos posteriores." Em conclusão, por ocasião do levantamento dos estoques, a autoridade autuante cometeu as seguintes irregularidades que resultaram no auto de infração sob exame: presumiu que as fichas de estoque representavam o somente o estoque no depósito próprio, e assim, não incluído o estoque em poder de armazéns gerais; considerou em seu levantamento, saldos incorretos das .fichas de estoques, conforme detalhadamente demonstrado nas provas juntadas aos autos; computou ainda no seu levantamento, somente as quantidades de mercadorias envolvidas nas operações com o armazém geral, desprezando todas as demais transações; além disso, não computou todas as quantidades de entradas de matéria-prima, produtos intermediários e saídas dos produtos e nem verificou a quebra das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos produtos prontos, desprezando assim, as regras constantes no artigo 286 do RIR/99. Assim, as inconsistências demonstradas fragilizam a exigência contida no auto de infração, tendo em vista que o Fisco deixou de comprovar as irregularidades pretensamente praticadas pela recorrente, sendo que tais fatos evidenciam a fraqueza do trabalho fiscal e enfraquecem a autuação, lançando dúvidas sobre sua certeza e segurança, pressupostos basilares para a constituição do crédito tributário mediante lançamento de oficio. i (ÓL 32 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1/C01 Fls. 33 Acima disso, a gravidade da infração imputada à recorrente, ou seja, omissão de receitas, carece de exame mais aprofundado de sorte a consolidar a ilação extraída dos resultados obtidos no levantamento dos estoques da contribuinte. No procedimento em foco, a autoridade fiscal tributou receita que presumiu ter sido omitida, em face da diferença de estoque apurada em relação a pretensas diferenças nos saldos dos estoques, contudo, o levantamento demonstrou uma tamanha inconsistência que passa a idéia de fragilidade e incerteza, não condizentes com o principio da verdade material que rege o processo administrativo tributário. Pelo exposto, não vislumbro outra solução que não excluir da exigência o item relativo ás diferenças nos estoques. Nessas condições, tendo sido constituído de forma irregular o item 01 do auto de infração, relativo a subavaliação do estoque de produtos, por decorrência, também deve ser excluída da exigência a multa regulamentar isolada de IPI pela falta e pelo excesso no estoque de fumo. Assim, sou pelo provimento do item relativo a subavaliação do estoque final de produtos em fabricação e acabados, bem como a respectiva multa isolada pela diferença nos estoques. DA OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS Na acusação fiscal, a autoridade autuante entendeu que a contribuinte deixou de registrar em conta de receita, a variação cambial ativa decorrente de contratos de câmbio na exportação de fumo. Além disso, procedeu a qualificação da multa de oficio considerando que não houve um simples erro contábil, mas uma conduta intencional, dolosa do sujeito passivo, de ocultar receitas de variações cambiais ativas, com a conseqüente redução do imposto de renda ou contribuição social. Da decisão de primeiro grau, extrai-se os seguintes excertos: Pode-se afirmar que cada ato ilícito carrega uma determinada carga de lesão a ordem tributária, onde determinadas condutas são tão graves a ponto de, por si só, imediatamente consubstanciarem o intuito doloso. Outros procedimentos, de menor poder ofensivos, se analisados individualmente, não caracterizam a ação premeditada, no entanto, podem evidenciar o dolo quando, reiteradamente, praticados ao longo de um determinado tempo. A diferenciação do que seja fraude ou erro contábil também está prevista na Interpretação Técnica NBC T 11 — IT - 03, aprovada pela Resolução CFC n° 836/99, de 22/02/1999, do Conselho Federal de Contabilidade, da seguinte forma: 33 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 34 0 termo fraude refere-se a ato intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, registros e demonstrações contábeis. Diante do exposto, entende-se que, no caso concreto, a multa qualificada em decorrência de omissão de receita de variação cambial foi aplicada corretamente, pois não se trata de simples erros aritméticos na escrituração contábil como alega a defesa. Conforme consta na planilha de fl. 55, a fiscalização demonstrou que a empresa efetuava ao redor de uma dezena de cálculos dessa varia çâo cambial (ativa e passiva) todos os meses e que, durante as fases de valorização do dólar, ou desvalorização do real frente ao dólar de pequena monta, não há erros de cálculos. Isso demonstra metodologia e conduta intencional de ocultar receita e não simplesmente equívocos nos cálculos. Não satisfaz a justificativa apresentada pelo contribuinte de que os erros ocorreram no período da safra, eis que se trata de empresa de grande porte, com contabilidade efetuada por profissionais da area. Ademais, verifica-se que a irregularidade foi cometida não uma vez, mas oito vezes em diferentes contas e meses, associada a valores expressivos. 0 que qualifica a infração é o fato que somente podem ser interpretadas como ação voluntária, reiterada e dirigida no sentido de diminuir a receita tributável e o lucro para fins de recolher menos tributos e contribuições no ano-calendário de 2003. A irregularidade não é presumida, ao contrário, está demonstrada nos autos, havendo, inclusive, a concordância do contribuinte em relação aos valores calculados pela fiscalização ff 1. 1555). Portanto, justifica-se a aplicação da multa de 150%, conforme enquadramento legal citado nos autos. Porem, deve-se registrar que a fiscaliza cão limitou-se a examinar tão-somente a conta de resultado "Variações Cambiais Ativas", sem realizar um mínimo aprofundamento para justificar a acusação .fiscal. Por seu turno, a contribuinte insiste em afirmar que não deixou de registrar qualquer importância a titulo de variação cambial, apresentando os demonstrativos anexados aos autos, confirmando ter incorrido em erro no registro contábil, ao invés de registrar na conta de "Variação Cambial Ativa", a contabilização se deu na conta de "Receita de Exportação". Ressalte-se que tal fato encontra-se devidamente evidenciado nos autos, inclusive com a prova efetiva na respectiva declaração de rendimentos — DIPJ, onde consta a receita no valor de R$ 105.530.233,79, sendo que as receitas de exportação totalizaram um valor significativamente inferior, ou seja, R$ 98.208.854,69, conforme devidamente comprovado nos autos (fls. 2.312). 34 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C0 1 Fls. 35 As fls. 2.313 a 2.327, consta o registro individualizado de cada uma das exportações realizadas pela contribuinte, sendo que as fls. 2.328, o Demonstrativo Sintético entre as Variações Cambiais lançadas na contabilidade e as Variações Cambiais efetivas na liquidação dos contratos de adiantamento de câmbio na data de embarque das mercadorias. Ou seja, as provas dos autos demonstram de forma cabal que a empresa incorreu em um simples erro no registro das rubricas contábeis, pois, quando deveria registrar os valores em questão na conta de Variação Cambial Ativa, registrou a titulo de Receita de Exportação. Porém, tal irregularidade não trouxe qualquer prejuízo ao Fisco, tendo em vista que ambas as contas correspondem ao grupo de contas de resultado, não modificando o resultado apurado ao final do período-base. Com a devida vênia, ouso discordar da decisão proferida pela turma julgadora de primeira instância, pois, de tudo o que consta dos autos, conclui-se que, pelo menos uma parte das receitas correspondentes as variações cambiais foi oferecida a tributação, correspondente a R$ 7.321.379,10, porém, sob a rubrica Receitas de Exportação. Com efeito, conforme afirmado pela recorrente, além os registros efetuados na referida conta, em decorrência das exportações realizadas, também foram levados a efeito alguns lançamentos correspondentes as variações cambiais ativas decorrentes dos contratos de câmbio. Porém, foram os mesmos simplesmente deixados de lado, sem qualquer motivação no sentido de descaracterizá-los como válidos e suficientes para comprovar as transações. Para desconsiderar os citados documentos, caberia ao fisco infirmar os mesmos, bem como os esclarecimentos prestados pela fiscalizada. Como é sabido, o lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre a fiscalização realizar as inspeções necessárias a obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis a constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. 0 imposto, por definição (CTN. art. 3), não pode ser usado como sanção. Para a lavratura do auto de infração, sob a acusação de omissão de receitas, referida circunstancia deve ser conhecida e devidamente comprovada pois, caso contrário, estaria se lançando tributo de forma presuntiva e não prevista em lei. O próprio diploma legal estabelece os limites da presunção. Fora disso, a autuação por omissão de receita deve ser assentada em dados concretos, objetivos e não em circunstâncias não suficientemente provadas, que se mostrem incapazes de estabelecer fonte segura para o convencimento do julgador. Faltou o devido aprofundamento investigatório para a consistência da acusação, ou seja, a necessária invalidação dos mesmos ou de quaisquer outros e. 35 Processo n° 13005.00W86/2006-01 Acórdão n.° 1101 -00.424 CCO UCO I Fls. 36 elementos que não possibilitassem a sua infirma cão através de simples argumentação contrária. Alberto Xavier nos ensina in "Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, p. 146/147: "Dever de prova e "in dubio contra fiscum" Que o encargo da prova no procedimento administrativo de lançamento incumbe et Administração fiscal, de modo que em caso de subsistir a incerteza por falta de prova, esta deve abster-se de praticar o lançamento ou deve praticá-lo com um conteúdo quantitativo inferior, resulta claramente da existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e que são as presunções legais relativas. Com efeito, a lei fiscal não raro estabelece presunções deste tipo em beneficio do Fisco, liberando-o deste modo do concreto encargo probatório que na sua ausência cumpriria realizar; nestes termos a Administração fiscal exonerar-se-á do seu encargo probatório pela simples prova do fato índice, competindo ao particular a demonstração do contrário. É o que resulta do ,¢ 3° do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.598/77, ao afirmar que a regra de que cabe ii autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados na contabilidade regular não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova dos fatos registrados na sua escrituração." Olvidou-se o autuante, de investigar mais a fundo a ocorrência da omissão e comprová-la. Por outro lado, os documentos apresentados pela recorrente, bem como os argumentos de defesa procedem. 0 lançamento não tem a necessária consistência para justificar a acusação de desvio de receitas da ‘fiscalizada. Pior do que isso é o fato de a ação fiscal limitar-se ao exame da conta sob o titulo de Variação Cambial, deixando de examinar as demais contas de resultado. Não obstante, houve também a qualificação da multa de 150%, com a conseqüente representação fiscal para fins penais. Em razão do acima exposto, sou pelo provimento parcial do presente item, para excluir da exigência o valor de R$ 7.321.379,10. MULTA QUALIFICADA DE 150% No caso sob exame, a multa de oficio foi elevada para 150% porque a fiscalização entendeu que ficou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 1964 (artigo 44, .11, da Lei n°9.430, de 1996). A autoridade lançadora entendeu que a omissão de receitas apurada configura evidente intuito de fraude a justificar a aplicação da penalidade qualificada. , P 36 Processo no 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /CO I Fls. 37 Todavia, neste particular, entendo que não é cabível a aplicação da penalidade exasperada. A omissão de receitas já é infração tipificada e sujeita a contribuinte ao lançamento de oficio com aplicação de multa de 75%, que é cabível nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Logo, a contribuinte ao prestar declaração inexata e deixar de pagar tributo referente et infração de omissão de receitas, sujeitou-se et aplicação da multa de 75%. Não ficou demonstrado nos autos que ela agiu com evidente intuito de fraude para ensejar a aplicação da multa agravada, pois somente foi comprovada a conduta acima descrita, que em si não representa age-to dolosa. Aliás, a própria ação fiscal evidenciou fraqueza na imputa cão da irregularidade, pois conforme demonstrado nos autos e no item acima apreciado, ficou devidamente comprovado pela recorrente que houve erro por parte do Fisco na apuração do valor pretensamente omitido. Consta do auto de infração a omissão de receitas no montante de R$ 10.319.509,44, enquanto que a empresa comprovou que havia contabilizado e tributado a maior parcela desse valor (R$ 7.321.379,10), portanto, 70,95% do valor tido como receita omitida no auto de infração, foi comprovado pela recorrente. Com efeito, esse entendimento é preconizado na farta jurisprudência desta Camara, no sentido de que para a aplicação da multa qualificada de 150%, é imprescindível que se configure o evidente intuito defraude. Nesse caso, deve- se ter como principio o brocado de direito que prevê que `fraude não se presume", "se prova". Ou seja, há que se ter provas sobre o evidente intuito de fraude praticado pela empresa. Não é razoável se querer, simplesmente, presumir a ocorrência defraude, ainda mais quando se tratar de acusação de omissão de receitas onde a contribuinte comprova que tributou mais de 70% do valor considerado pela fiscalização como omitido. Dessa forma, fica evidenciado que a fiscalização aplicou incorretamente a multa de oficio qualificada, tendo em vista que na espécie de que se cuida, a infração não denota o evidente intuito defraudar. A prova neste aspecto deve ser material, evidente, como diz a lei. Aliás, referida matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo, inclusive, sido objeto de sumula (Súmula n° 03 do 1° CC), conforme publicação no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, conforme abaixo: MULTA QUALIFICADA — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Sumula 1"CC n" 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si so, não autoriza a qualificacdo da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. 37 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI/C0 1 F1s. 38 Nessas condições, entendo que a multa de oficio deve ser reduzida para 75%. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA A autoridade lançadora calculou a multa isolada lançada de oficio, com fundamento no artigo 44, § 1°, inciso IV, da Lei n°9.430/96, tendo em vista que o contribuinte optou pela tributação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, com base no lucro estimado. 0 artigo 44 da Lei n°9.430/96, ao especificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de oficio, estabelece: Art. 44— Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: IV — isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do artigo 2°, que deixar de faze-1o, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente. V — isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado que não houver sido pago ou recolhido. Os dispositivos acima transcritos tern como objetivo obrigar o sujeito passivo ao recolhimento dos tributos e contribuições sociais declarados (inciso V) ou que deixou de efetuar o pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma estipulada no artigo 2°, da Lei n° 9.430/96, ou seja, recolhimento por estimativa por empresas que estavam sujeitas ao pagamento pelo lucro real. No caso dos autos a fiscalização aplicou a multa de lançamento de oficio, isoladamente, por entender que houve a falta de pagamento da contribuição social sobre o lucro liquido a qual já incide multa de lançamento de oficio. A autoridade lançadora reconstituiu o lucro liquido contábil em cada período- base, com os ajustes correspondentes aos valores incluídos no auto de infração, e apurou o valor da CSLL que deveria ter sido paga em cada mês, com a aplicação da multa de lançamento de oficio. Como se vê, foi aplicada a multa isolada sobre a Contribuição Social devida, e também da multa normal de lançamento de oficio, sobre os valores considerados ainda devidos. 0 artigo 44 da Lei n°9.430/96, ao especificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de oficio, no seu inciso IV, do § 1°, prevê a cobrança da referida multa, isoladamente, no caso em que o contribuinte deixa de efetuar os F 38 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1/C01 Fls. 39 recolhimentos por estimativa, quando apurada base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente ou quando o imposto já tiver sido recolhido. Ainda, a legislação autoriza a cobrança de tal multa, isoladamente, quando em procedimento fiscal verificar-se a falta do recolhimento da estimativa e quando não houver imposto a ser cobrado pelo fato da contribuinte ter apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Admitir a aplicação da multa de oficio cumulativamente com a multa isolada, pela falta de recolhimento da estimativa sobre os valores apurados em procedimento fiscal, significaria admitir que, sobre imposto apurado de oficio, se aplicassem duas punições, atingindo valores idênticos ou superiores ao das penalidades cominadas para faltas qualificadas. Tal penalidade seria desproporcional ao proveito obtido com a falta. Além do mais, transpondo para o Direito Tributário, tendo em vista as disposições do artigo 112 do CT1V, haja vista a sua semelhança com o Direito Penal em relação aos bens de interesse público protegidos por ambos, as disposições do artigo 70 do Código Penal, conclui-se que, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. A legislação tributária nem mesmo permite a aplicação concomitante da multa de mora com a multa de oficio que é muito menos onerosa. Por decorrência, deve ser cancelada a multa por falta de recolhimento do imposto por estimativa ou por balanço de suspensão/redução. Esta matéria já tem jurisprudência formada no Primeiro Conselho de Contribuintes e com decisão favorável ao sujeito passivo e entre outros acórdãos, podem ser transcritas as seguintes ementas: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento de imposto por estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização, com a glosa de adições/exclusões ao lucro liquido na determinação do lucro real, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre o mesmo fato apurado em procedimento de oficio. (Acórdão n°101-93.939, de 17/09/2002) PENALIDADE. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO (ISOLADA). FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento de imposto por estimativa em de ajustes efetuados pela fiscalização, com a glosa de custos/despesas operacionais e adições e exclusões ao lucro liquido na determinação do lucro 39 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 real, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre uma mesma infração. (Acórdão n°101-93.692, de 05/12/2001) PENALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL SOB BASE ESTIMADA. Incabível a aplicação concomitante da multa de lançamento de oficio e da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa calculada sobre os mesmos valores apurados em procedimento fiscal. (Acórdão n° 103-20.475, de 07/12/2000) IRPJ - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA — MULTA ISOLADA - Encerrado o período de apuração do imposto de renda, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, uma vez que prevalece a exigência do imposto efetivamente devido apurado, com base no lucro real, em declaração de rendimentos apresentada tempestivamente, revelando-se improcedente e cominação de multa sobre eventuais diferenças se o imposto recolhido superou, largamente, o efetivamente devido. Recurso provido. (Acórdão n" 103-20.572, de 19/04/2001)." MULTA ISOLADA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO — CABIMENTO - A multa isolada de lançamento de oficio só tem cabimento na existência do seu pressuposto fundamental como seja a falta de recolhimento de imposto. Não enseja assim sua aplicação a prática de qualquer ilícito, com ênfase para formal, que não denote inadimplência do sujeito passivo a qualquer obrigação principal. Recurso provido. (Acórdão n" 103-20.931, de 22/05/2002) CSSL. LUCRO REAL ANUAL. ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE RECOLHIMENTO. FISCALIZAÇÃO ANTES E APÓS A ENTREGA DA DIRPJ. MULTAS DE OFÍCIO ISOLADA E EM CONJUNTO. SUBSISTÊNCIA PARCIAL DA TRIBUTAÇÃO. Não podem prosperar a incidência da multa de oficio isolada sobre os valores mensais estimados não-recolhidos e a exigência de multa associada à parcela defluente da apuração anual, tendo em vista que aquela, por ser mera antecipação desta, esta aquela contém. Subsistirá a exigência da multa isolada quando a ação fiscal se der no curso do ano- calendário, desde que indisponíveis as demonstrações financeiras, em toda a sua extensão e profundidade, do período investigado. (Acórdão n°103-20.662, de 20/07/2001) MULTA — Art. 44 da Lei n" 9.430/96. A multa de oficio, lançada pela autoridade tributária, não pode ser calculada sobre valor superior ao montante da falta ou insuficiência de recolhimento do imposto. Recurso provido. (Acórdão n" 105- 12.986, de 09/11/1999) PENALIDADE. MULTA ISOLADA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - FALTA DE RECOLHIMENTO - PAGAMENTO POR ESTIMATIVA - Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento da Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido devido por CC01/C0 1 Fls. 40 40 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO UCO Fls. 41 estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização após o encerramento do ano calendário. (Acórdão n" 107-07.047, de 19/03/2003) MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO ISOLADA - INAPLICABILIDADE - No pagamento espontâneo de tributos, sob o manto, pois, do instituto da denúncia espontânea, não é cabível a imposição de qualquer penalidade, sendo certo que a aplicação da multa de que trata a Lei 9.430/96 somente tem guarida no recolhimento de tributos feitos no período da graça de que trata o artigo 47 da Lei 9.430/96, sem a multa de procedimento espontâneo. (Acórdão n° 107-06.591, de 17/04/2002) PENALIDADE. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ISOLADA). FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio por falta de recolhimento de imposto por estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização após o encerramento do ano calendário, com glosa de prejuízos compensados além do percentual permitido pela Lei n" 8.891/95, arts. 42 e 58 na determinação do lucro real. (Acórdão n°107-06.894, de 04/12/2002) No caso, tem razão a recorrente quando diz que a fiscaliza cão pretende cobrar a multa de lançamento de oficio incidente sobre tributo lançado, também de oficio, concomitantemente com a multa de lançamento de oficio, isolada, sobre a insuficiência/falta calculada em decorrência da mesma infração. Desta forma, sou pelo provimento do recurso voluntário relativamente a multa isolada lançada de oficio. TRIBUTACZ 0 DECORRENTE — PIS - COFINS A parcela remanescente do lançamento diz respeito ao item 02 do auto de infra cão, conforme abaixo: 02— OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de contabilização de Variações Cambiais Ativas, gerando, em conseqüência, redução indevida do lucro sujeito a tributação. A recorrente argumenta que as receitas financeiras não constituem fato gerador do PIS e COFINS, porque é pacifico o entendimento do STJ, que a Lei n.° 9.718/98 contrariou o artigo 110 do CTN ao alargar o conceito de faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, de modo a alcançar todas as receitas da pessoa jurídica. Com efeito, referida matéria dispensa maiores comentários, eis que se encontra devidamente pacificada neste Tribunal Administrativo a não inclusão como receitas operacionais, todas a receitas financeiras, inclusive as variações 41 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C0 1 Fls. 42 monetária ativas, não se enquadrando, portanto, como base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. Devem ser excluídos da exigência os lançamentos a titulo de PIS e COFINS. TRIBUTAÇÁO DECORRENTE — CSLL Confirmadas em parte, no lançamento matriz, as irregularidades que implicaram na exigência do imposto de renda pessoa jurídica, por omissão de receitas, torna-se também exigível a contribuição social sobre o lucro. Em se tratando de lançamento decorrente, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decorrente em razão da intima vincula ção entre causa e efeito. CONCLUSA -0 Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário, rejeitar as preliminares e, quanto ao mérito, excluir da tributação os valores relativos as diferenças de estoques; excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; reduzir a multa qualificada de 150% para 75%; cancelar a multa regulamentar de IPI por diferenças no estoque; cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional; e excluir da exigência os lançamentos a titulo de PIS e COFINS." Assim foi como votei naquela assentada. Acontece que, ao preparar o texto do relatório e voto pra a formalização do Acórdão, da leitura do dispositivo da decisão da Camara conforme consta da ata da sessão de julgamento e levada à publicação no Diário Oficial da Unido, deparei-me com a seguinte redação. 1) Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, 3) quanto ao recurso, voluntário: i) por unanimidade de votos, excluir da tributação os valores relativos a diferenças de estoques; ii) por unanimidade de votos, excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; iii) por maioria de votos, cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Jose Sérgio Gomes, que apenas ajustavam a penalidade isolada ao decidido quanto as demais matérias. Retrata o texto acima a decisão da Camara, donde não consta o entendimento e a decisão do Colegiado sobre duas questões, quais sejam: a procedência ou não da aplicação de multa qualificada de 150% e da incidência ou não de PIS e da COFINS, matérias essas trazidas a julgamento no Recurso Voluntário e apreciadas pelo Relator no voto proposto àquela Camara. - 42 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /C0 1 Fls. 43 Destaque-se que referidos temas, não obstante terem sido omitidos quando da lavratura da ata, foram deliberados e apreciados por aquele Colegiado que acompanhou o entendimento no relator naquela assentada. Contudo, evidenciada a omissão no dispositivo do acórdão quanto à decisão das matérias relativas às exigências de PIS/COFINS sobre variação cambial e quanto á. multa qualificada sobre tais omissões de receitas, e sendo outra a atual composição do colegiado, não é possível, simplesmente, retificar, apenas, a Ata de Julgamento, razão pela qual o julgamento de tais matérias formalmente não existe, sendo necessária a apreciação dos temas omitidos em novo julgamento. Nesse passo, requeiro seja conhecido os presentes embargos e, constatada omissão no acórdão embargado, que os mesmos sejam acolhidos para ratificação da decisão no que diz respeito às matérias já apreciadas e decididas, e para a devida retificação e saneamento, devendo, pois, a presente Turma Julgadora apreciar e decidir no que respeita às matérias ainda remanescentes, quais sejam: a procedência ou não da aplicação de multa qualificada de 150% e a incidência ou não de PIS e da COFINS. o relatório. 43 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /C01 Fls. 44 Voto Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator Como visto do relato, trata-se de embargos de declaração opostos pelo próprio Relator, outrora Conselheiro membro do Colegiado Julgador, antiga Primeira Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que proferiu o acórdão embargado, amparado no § 1 0, do artigo 65 (Anexo II), da Portaria MF n° 256/09, Regimento Interno do CARF. Atendidos os pressupostos de admissibilidade e por estar devidamente demonstrada a omissão alegada, devem ser conhecidos os presentes embargos. Se não vejamos. É de se examinar, de um lado, relatório e voto condutor da decisão e, de outro lado, a dicção do dispositivo do acórdão embargado constante da ata da sessão de julgamento. Do voto do Relator do acórdão embargado, na sua parte final onde consta a solução do litígio proposta à Câmara Julgadora, transcrevo o seguinte: CONCLUSÃO Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário, rejeitar as preliminares e, quanto ao mérito, excluir da tributação os valores relativos as diferenças de estoques; excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; reduzir a multa qualificada de 150% para 75%; cancelar a multa regulamentar de IPI por diferenças no estoque; cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional; e excluir da exigência os lançamentos a titulo de PIS e COFINS. (Grifei) Do dispositivo do acórdão embargado, conforme se 16 na ata da sessão de julgamento como sendo a decisão da Câmara julgadora, consta a seguinte decisão: 1) Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares; 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, 3) quanto ao recurso, voluntário: i) por unanimidade de votos, excluir da tributação os valores relativos a diferenças de estoques; ii) por unanimidade de votos, excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; iii) por maioria de votos, cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Jose Sérgio Gomes, que apenas ajustavam a penalidade isolada ao decidido quanto as demais matérias. Para visualizar as omissões do dispositivo do acórdão em relação A. decisão proposta no voto do Relator, segue abaixo quadro comparativo onde estão cotejadas, ponto a ponto, as matérias trazidas A apreciação da Camara Julgadora. 44 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C0 1 F1s. 45 Do voto do Relator do acórdão embargado Do dispositivo do acórdão embargado Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. 2) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, Quanto ao recurso voluntário, rejeitar as preliminares e, 1) Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares; quanto ao mérito, excluir da tributação os valores relativos as diferenças de estoques; 3) quanto ao recurso, voluntário: i) por unanimidade de votos, excluir da tributação os valores relativos a diferenças de estoques; excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; ii) por unanimidade de votos, excluir da tributação do IRPJ e CSLL o valor de R$ 7.321.379,10, relativo a variação cambial; reduzir a multa qualificada de 150% para OMISSÃO ,-74.0/ . /-...)_ EM RELAÇÃO A ESSA MATÉRIA cancelar a multa regulamentar de IPI por diferenças no estoque; Matéria contida no Item 3(i) [acima] do dispositivo do acórdão embargado cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional; iii) por maioria de votos, cancelar a exigência da multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Jose Sérgio Gomes, que apenas ajustavam a penalidade isolada ao decidido quanto as demais matérias. excluir da exigência os lançamentos a titulo OMISSÃO de PIS e COFINS. EM RELAÇÃO A ESSA MATÉRIA Vê-se que, no voto do Relator consta proposta para reduzir a multa qualificada de 150% para 75% e excluir da exigência os lançamentos a titulo de PIS e COFINS. Contudo, no dispositivo do acórdão nada consta sobre tais matérias. É de se ressaltar, que todos os itens do Auto de Infração, atacados na contestação inicial, bem como no recurso voluntário, sem exceção, foram enfrentados e decididos pelo Relator do acórdão embargado. Todavia, dada a omissão do dispositivo do acórdão, imperioso, assim, que a presente Turma Julgadora acolha os embargos e que aprecie as matéria apontadas como omitidas e pendentes da decisão do órgão Colegiado. 45 •••••■ 46 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /COI Fls. 46 Antes, porém, da apreciação das matérias pendentes, repriso, a seguir, os exatos termos do voto condutor do acórdão embargado, relativamente àquelas matérias já apreciadas e decididas pela P Camara do então 1° Conselho de Contribuintes, de maneira a consolidar nessa assentada a decisão proferida anteriormente por aquele Colegiado, a saber: RECURSO DE OFICIO Recurso assente em lei (Decreto n° 70.235/72, artigo 34, c/c a Lei n° 8.748, de 09/12/93, artigos I° e 3°, inciso I), dele tomo conhecimento. Como se depreende do relatório, tratam os presentes autos de recurso de oficio interposto pela colenda 1" Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria — RS, contra a decisão proferida no Acórdão n° 6.475, de 06/12/2006, que cancelou parcela da exigência correspondente a multa de oficio isolada. Da decisão prolatada pela turma julgadora extrai-se os seguintes excertos: Percentual da multa Fato superveniente ao lançamento torna necessário reduzir o percentual da multa isolada cominada pelo artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ocorre que a redação desse artigo foi alterada pela Medida Provisória n" 303, de 29 de junho de 2006, nestes termos: (.) Segundo o artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional (CTIV), a lei aplica-se a ato pretérito, não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. Quando a infração em causa foi cometida, a legislação fixava a multa de 75% e 150%. Todavia, de acordo com a norma transcrita acima, o percentual da multa é de 50%. Deve-se, portanto, exonerar a autuada da fração da multa isolada correspondente ao que exceder o percentual de 50%. Segundo o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, exposto no Parecer PGFN-CDA-CAT n°2237/2006, a Medida Provisória n° 303/2006, mesmo tendo perdido a eficácia, deve receber tratamento de lei durante a sua curta vigência, salvo disposição em contrário em futuro decreto legislativo. As razões da PGFN, que adotamos para o presente caso, são as seguem transcritas, extraída do referido Parecer: 11 . Efetivamente, em não dispondo em contrário o futuro decreto legislativo que poderá ser editado até o dia 26 de dezembro de 2006, a MP n°. 303/2006 deverá receber tratamento de lei, aplicando-se a todos os atos que ocorreram durante a sua curta vigência. Sendo assim, induvidosamente, a Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 redução de penalidades que trouxe através da suspensão da eficácia das penalidades anteriores deverá ser aplicada para todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido de 30 de junho de 2006 até 27 de outubro de 2006. E mais, em razão do art. 106, II, "c" do Código Tributário Nacional, tal aplicação há de ser estendida para abarcar a todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 30 de junho de 2006, desde que se tratem de atos não definitivamente julgados, compreendidos estes como sendo atos administrativos ou judiciais, conforme a melhor doutrina e a jurisprudência farta e pacifica da Primeira Seção e das duas turmas (1" e 2" Turmas) que tratam do assunto no Colendo Superior Tribunal de Justiça — STJ.. TRIBUTÁRIO - LEI MENOS SEVERA - APLICAÇÃO RETROATIVA — POSSIBLIDADE - REDUÇÃO DA MULTA DE 30% PARA 20%. O Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, letra "c" estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comina punibilidade menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prática. A lei não distingue entre multa moratória e punitiva. Tratando-se de execução não definitivamente julgada, pode a Lei te. 9.399/96 ser aplicada, sendo irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados. Embargos recebidos. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL MORATÓRIA. SUPER VENIÊNCIA DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é plenamente aplicável a Lei Estadual n". 10.532/97, que reduziu a multa moratória dos débitos tributários, mesmo que estes sejam pretéritos a sua vigência, conforme intetpretação dada ao art. 106, IL "c", do CTN. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao se prender a orientação de que o ato não definitivamente julgado é apenas aquele sujeito a esfera administrativa, divergiu do entendimento desta Corte, para quem o ato ainda não apreciado em caráter definitivo tem que ser entendido no âmbito do processo judicial. Desse modo, é cabível, portanto, a postulação de retroatividade da lei em sede de embargos a execução. CC0 1/C0 I Hs. 47 47 • I" 48 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 5. Precedentes iterativos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 457378 / RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N°. 2002/0104447-3, Ministro JOÃO OTÁ VIO DE NORONHA, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ de 26.04.2004, p. 160). 12.0s colacionados precedentes do STJ nos informam claramente que as penalidades de mesma hipótese de incidência que aquelas reduzidas e previstas nos artigos 18 e 19 da Medida Provisória n°. 303/2006, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 27 de outubro de 2006, desde que se tratem de créditos tributários ainda não extintos, deverão sofrer a aplicação da lei nova mais benéfica, devendo a SRF alterar os valores em cobrança administrativa e a PGFN retificar as Certidões de Divida Ativa em cobrança administrativa ou judicial. A este respeito, impera mencionar que, em se tratando de mera operação aritmética, não há que se falar na nulidade da certidão, conforme orientação do mesmo STJ, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IAA E DO SEU ADICIONAL — NULIDADE DA CDA — EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. 1. Reconhecida a ilegalidade da exigência para o IAA e do seu adicional, devem ela ser excluídos da ação de cobrança os valores respectivos. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que as alterações que possam ocorrer na certidão de divida por simples operação aritmética não ensejam nulidade da CDA, fazendo-se no titulo que instrui a execução o decote da majora cão indevida. 3. Diferentemente, quando o expurgo exige outras operações, deve-se decretar a nulidade da CDA, possibilitando a revisão do lançamento. 4. Hipótese dos autos em que será necessário mexer nas notas fiscais e realizar diversas operações para finalizar o cálculo do devido. 5. Recurso especial provido. (REsp 687200 / SP; RECURSO ESPECIAL N°. 2003/0179095- 6, Ministra ELIANA CALMOIV, T2 - SEGUNDA TURMA, Di de 17.08.2006, p. 340). Desta forma, a multa isolada aplicada de 150% deve ser reduzida para 50%, passando o seu valor, no IRPJ de R$ 2.516.467,33, para R$ 838.822,45 e na CSLL de R$ 908.088,24 para R$ 302.696,08, na data do auto de infração. CCO 1 /C0 1 Fls. 48 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C0 I Fls. 49 Com relação a multa isolada incidente sobre o imposto postergado em decorrência das diferenças nos estoques, o voto condutor da decisão recorrida possui os seguintes fundamentos: (..) Portanto, correto o Auto de Infração do IRPJ que tributou uma parte da diferença do estoque no valor de R$ 7.123.955,00 (R$ 9.122.955,60 — R$ 1.998.960,60) como redução do lucro tributável, incidindo imposto, multa e juros e outra parte da diferença do estoque no valor de R$ 1.998.960,60, como postergação do pagamento do imposto, incidindo somente multa e juros. Os valores cobrados esteio calculados nos demonstrativos de apuração do IRPJ de fls. 14 e 15. Da mesma forma, é de se manter o valor de R$ 7.123.955,00, incluído na base de cálculo da CSLL conforme demonstrativo de apuração defl. 23. No entanto, a multa de oficio exigida isoladamente por falta de recolhimento da multa de mora com base no artigo 44, ,§' 1", inciso II, da Lei n° 9.430/96, calculada sobre o IRPJ postergado de 31/12/2003, no valor de R$ 310.178,49, deve ser cancelada, em face da aplicação do mesmo fundamento antes exposto que reduziu a multa de oficio isolada da estimativa. Conforme o item 11 do Parecer/PGFN/CDA/CAT N° 2237/2006, a nova redação ao citado artigo pela MP n° 303/2006, suspendendo a eficácia da referida multa, aplica-se a todos os atos que ocorreram durante a sua curta vigência (fatos geradores de 30/06/2006 a 27/10/2006). E, mais, em razão do art. 106, II "c" do Código Tributário Nacional, tal aplicação há de ser estendida para abarcar a todas as penalidades de mesma hipótese de incidência cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 30/06/2006, desde que se tratem de atos não definitivamente julgados. Como se vê, a decisão recorrida reduziu o percentual da multa isolada de 150% para 50%, nos exatos termos definidos em lei, bem como, excluiu a parcela correspondente a multa isolada, lançada em decorrência da postergação no pagamento do imposto, em razão das diferenças apuradas nos estoques de fumo. Conclui-se, portanto, que a decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito não merecendo reparos. Nessas condicões, voto pela manutenção da decisão recorrida em relação ao recurso de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PRELIMINARES 49 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C01 Fls. 50 A recorrente suscita preliminar de nulidade do lançamento e também da decisão recorrida por falta de acolhimento da realização de perícia. Discordo das argumentações expostas na peça recursal, pois o lançamento encontra-se devidamente delineado, com perfeita identificação das pessoas jurídicas envolvidas, bem como dos atos praticados pelas mesmas, os quais motivaram a lavratura do auto de infração. A relação jurídico-tributária obrigacional exige, como um dos elementos vitais, que haja dois figurantes: de um lado, o sujeito ativo, em proveito de quem terá de ser efetuada a prestação, cabendo-lhe exigi-la ou pretender o seu cumprimento; e do outro lado, o sujeito passivo, sobre o qual recai o dever de realizar e cumprir a prestação devida ao outro. Além disso, deve constar de forma detalhada as irregularidades fiscais detectadas na ação fiscal, o valor da base de cálculo e o correto enquadramento legal. Como se verá adiante, discordo do Fisco em relação aos fundamentos em relação as irregularidades impostas, porém, não vejo qualquer deficiência no lançamento por qualquer desatendimento naquilo que dispõe do Decreto n" 70.235/72, em relação a formaliza0 o do auto de infraça o; Com relação a perícia, esta s6 se justifica quando o exame do fato litigioso não puder ser feito pelos meios ordinários de convencimento, dependendo de conhecimentos técnicos especializados. E não é esse o caso pois, tratando-se de acusação não tributação de ganho de capital na alienação de bem do permanente e de lucros auferidos no exterior por controlada, sua desconstituição independe de conhecimentos técnicos especializados, fazendo-se apenas com a prova de que tais fatos estão escriturados, ou não representam receitas, ou as receitas respectivas foram tributadas, e essa prova pode e deve ser feita pelo sujeito passivo. Não é estranhável que o órgão julgador, após indeferir a perícia alegando estarem nos autos todos os elementos necessários a solução da lide, conclua que a Recorrente não demonstrou o direito pleiteado. As provas a serem apresentadas pela autoridade .fiscal e pelo sujeito passivo referem-se aos fatos. Por outro lado, o indeferimento da perícia está perfeitamente motivado na decisão de primeira instância, sendo oportuno reproduzir os seguintes excertos do voto condutor do acórdão recorrido: Inicialmente, quanto ao pedido de perícia formulado pelo contribuinte, cabe transcrever o art. 16 do Decreto n" 70.235/1972: "Art. 16. A impugnação mencionará: (.) IV- as diligencias ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a 50 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C0 I Fls. 51 qualificação profissional do seu perito. (redação dada pelo art. 1° da Lei n°8.748/93); § 1"Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (introduzido pelo art. 1" da Lei n" 8.748/93). (.)" Além dos requisitos previstos no art. 16, supra, deve ser analisado se o pedido de realização de perícia é considerado imprescindível à tomada de decisão para julgamento da lide, de acordo com o que dispõe o art. 18 do mesmo diploma legal, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n°8.748/1993: "Art. 18.A autoridade julgadora de primeira instancia determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, 'in fine '. " A realização de diligencias e perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide. Assim, o deferimento de um pedido dessa natureza pressupõe a necessidade de se conhecer determinada matéria, que o exame dos autos não seja suficiente para dirimir a dúvida. In casu, entende-se que a realização da perícia requerida é prescindível, sendo o exame dos autos suficiente e bastante para a elucidação da lide, como se verá. Indefiro, por conseguinte, o pedido de perícia. Pelo exposto, rejeito as preliminares de nulidade. DIFERENÇAS NOS ESTOQUES Inicialmente, cabe destacar que a turma de julgamento de primeira instância deixou de apreciar as provas apresentadas pela fiscalizada, por ocasião da realização da diligencia fiscal proposta pela própria DRJ. Sob o argumento de que a contribuinte pode apresentar eventuais elementos de prova somente até a data da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outra oportunidade, tendo ern vista que a mesma não demonstrou que: a) a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, o voto condutor do acórdão recorrido rejeitou os documentos apresentados, ainda que tivesse solicitado por ocasião da determinação da realização de diligência. Entendeu a DRJ que, por ocasião da diligencia encaminhada a DRF de origem (fl. 2114), nada foi solicitado em termos de esclarecimentos ou provas 51 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO1 /C0 1 Fls. 52 relacionadas as variações cambiais ou as receitas de exportação, tendo sido apenas solicitada confirmação sobre as divergências apontadas pela defesa nas diferenças do estoque de fumo no ano-calendário de 2002. Nessas condições, deixou a turma julgadora de conhecer as petições de fls. 2.122 a 2.127 e 2.295 a 2.309, com documentação anexa de fls. 2.128 e 2.312 a 4.667, porque entendeu precluso o direito de apresentação de prova documental. Ora, na documentação entregue pela recorrente a autoridade diligenciante, encontram-se todos os elementos indispensáveis à elucidação do presente feito, portanto, se faz indispensável o acolhimento dos mesmos, bem como a sua apreciação. Com efeito, a fiscalização apurou diferenças nos estoques de fumo, por meio de levantamento fisico-quantitativo, nas seguintes quantidades: 2002 3.359.749kg (excesso) 2003 1.559.120kg (falta) 2004 927.500kg (excesso) O método utilizado pela fiscalização para apurar as diferenças de estoques de fumo foi no sentido de verificar o estoque existente em armazéns gerais pela apuração aritmética, qual seja, a quantidade de quilos ingressados (-) a quantidade de quilos saídos, tudo de acordo com as notas fiscais relativas as operações com armazéns gerais, e acrescer o montante apurado com os saldos existentes nas fichas de estoques do estabelecimento auditado. Ao apreciar a defesa inicial apresentada pela contribuinte, a DRJ determinou a realização de diligência fiscal para que fossem verificados os argumentos e documentos apresentados pela impugnante. Diante disso, em relação à quantidade de quilos em excesso no ano-calendário de 2002, foi aceita a contestação da contribuinte por parte da autoridade diligenciante, tendo reduzido a diferença no estoque (excesso de fumo) de 3.359.749kg, para 219.879kg. A seguir, a interessada constatou outros erros cometidos pela autoridade autuante no levantamento efetuado, quais sejam: a fiscalização considerou que as fichas de estoques auditadas representavam tão-somente o estoque próprio, e assim, não estariam incluídos os estoques em poder de armazéns gerais, sendo que, insiste a contribuinte de que referidas fichas representam a totalidade dos estoques (próprio e de armazéns gerais); o levantamento fiscal teve como fundamento saldos incorretos das fichas de estoque, vez que, de acordo com as provas acostadas aos autos, demonstram um grave equivoco, ao levar 52 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C0 I Fls. 53 em consideração como sendo o saldo ao final do período-base, as quantidades que constavam no coluna de "saldo final" de cada uma das fichas, independentemente da data de encerramento das mesmas. Ou seja, ao invés de conferir a movimentação de cada uma das fichas, em assim o fazendo encontraria o saldo correto de estoque em cada ano, de acordo com o demonstrativo relativo ao ano de 2004, que totaliza 1.995.300kg de fumo (idêntico ao escriturado no Livro Registro de Inventário) e que o Fisco apurou como estoque apenas 1.067.800kg de fumo, representado por 836.600kg em depósito de terceiros e 231.200kg em depósito próprio. A turma julgadora de primeiro grau acolheu o posicionamento da ‘fiscalização descrito no Termo de Encerramento de Diligência, de que, embora o contribuinte não tenha provado que todo o estoque da safra de 2001 estaria intacto um ano depois, o valor do estoque existente em 31/12/2002 é superior ao utilizado no Auto de Infração. Segundo a fiscalização, houve comprovação de que a empresa realizou, no ano de 2003, vendas de fumos produzidos de safras anteriores, no total de 4.603.230 kg, conforme relação de notas fiscais (fis. 2.129/2.130) e cópias das mesmas de janeiro a março de 2003 (fls. 2.133 a 2.287), concluindo, então, que essa quantidade fez parte integrante do estoque em 31/12/2002. Assim, conforme demonstrado pela fiscalização no Termo de Encerramento de Diligência 2.290) foi reduzida a diferença encontrada nas quantidades do estoque de fumo do ano 2002, de 3.359.749 kg para 219.879 Kg. As demais justificativas apresentadas pela interessada foram rejeitadas, tanto pela autoridade diligenciante, quanto pela turma julgadora, cuja decisão recorrida cita que, de acordo com o Relatório de Ação Fiscal e no Termo de Encerramento de Diligencia, o estoque final no período sobre o qual versa o Auto de Infração foi levantado somando-se o saldo das fichas de estoque do depósito próprio com o valor comprovadamente existente no estoque em depósito de terceiros, ou seja, na Control Unido Warrants Ltda, CNPJ n" 04.237.030/0017-34, localizada em Venancio Aires/RS (principal depósito do contribuinte e o único que armazena a mercadoria por um período mais prolongado de tempo). Segundo a fiscalização, o levantamento dos estoques baseou-se nas regras legais dispostas nos artigos 404 a 414 do Regulamento do IPI, Decreto le 4.544, de 26/12/2002, que são seguidas pelas duas empresas, a fiscalizada e a "Control", que tratam do funcionamento de depósitos fechados e armazéns gerais e do documenta rio fiscal a ser emitido pelos participantes. Com relação a parcela mantida do item correspondente a diferença dos estoques, o voto recorrido destaca que a irregularidade mais flagrante ocorreu em 2003, onde o estoque contábil da empresa é muito menor do que o estoque comprovadamente existente no principal depósito externo da empresa. Destaca a decisão recorrida que o levantamento feito pela fiscalização (fls.1078 a 1.086) parte de um cálculo do valor mínimo do estoque para o ano de 2002, -t 53 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C0 1 Fls. 54 ao qual o estoque na autuada jamais poderia ser menor do que o indicado no auto de infração, equivalente ao estoque em depósito de terceiros mais o fumo ainda não vendido no depósito próprio. Assim, em 31/12/2003, o estoque contábil escriturado em quantidades no Livro de Inventário foi de apenas 282.800,0 Kg de fumo, no valor de R$ 1.215.313,04, enquanto que a fiscalização apurou que o fumo existente no depósito próprio de 27.600 kg e no depósito da "Control Unido Warrants Ltda" é de 1.814.320,0 kg, totalizando 1.841.920,0 kg de fumo, no valor de R$ 10.338.268,64. Assim, considerou correta a diferença apontada de falta de estoque de 1.559.120,0 kg de fumo, no valor de R$ 9.122.955,60, conforme demonstrado na planilha de fl. 54. Porém, de um exame mais aprofundado nas peças constantes dos autos, chega- se à conclusão que a recorrente tem toda a razão, pois o lançamento não pode se sustentar, tendo em vista que se encontra amparado em elementos irreais e que não condizem com as provas constantes nos autos. Com efeito, das fichas de estoques juntadas aos autos (fls. 1.442 e seguintes), tomando-se como referência aquelas correspondentes ao ano-calendário de 2004, cujos saldos encontram-se no demonstrativo de fls. 4.809, e que totalizam exatamente a quantidade de quilos escriturados no Livro Registro de Inventário, não há como não acolher os argumentos da recorrente, posto que devidamente comprovadas as suas argumentações no sentido de demonstrar a inexistência de qualquer diferença no levantamento dos estoques de 2004. Pois bem, o levantamento dos estoques levado a efeito pela fiscalização presumiu que as fichas de estoque representavam tão-somente o estoque constante no depósito próprio da contribuinte, não estando ai incluído o estoque da empresa depositado em armazéns gerais. Da mesma forma, conforme o demonstrativo de fls. 4.809, a autoridade autuante procedeu ao levantamento tomando saldos incorretos das fichas de estoques. Além disso, computou somente as quantidades de mercadorias envolvidas nas operações realizadas com o armazém geral. Se mais não bastasse, a autoridade fiscal deixou de computar todas as quantidades de entradas de matérias-primas, produtos intermediários e saídas dos produtos e o que é pior, deixou de considerar a quebra verificada nas matérias-primas, tanto dos produtos intermediários, quanto dos produtos prontos, em afronta ao que determina o artigo 286 do RIR/99 e o artigo 306 do RIPI/02. Tem razão a recorrente ao afirmar que as fichas de estoque, no entendimento da fiscalização, representavam somente a mercadoria depositada em seu estabelecimento, porém, as mesmas representam a totalidade dos estoques. Também foram considerados de forma completamente errada os saldos das fichas de estoque, pois foi tomado o saldo em cada final de período-base, aquele constante ao final de cada uma das fichas de estoque, independentemente do 54 Processo no 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /CO I Fls. 55 ano-calendário que estava representado nas mesmas. Ou seja, houve uma enorme confusão em relação ás datas levantadas pela fiscalização, as quais, na maior parte das vezes, não correspondiam a data de encerramento do período- base sob fiscalização. Por outro lado, também a fiscalização deixou de apurar as quantidades de matérias-primas, produtos intermediários e de produtos fabricados constantes das notas fiscais de saídas (vendas, transferências, remessas para depósito), e pior ainda, deixou de considerar o percentual correspondente a margem de quebra do produto, matéria-prima e material intermediário, tanto dos produtos em fabricação ao encerramento de cada período-base, quanto dos produtos prontos. Tão frágil foi o levantamento fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração, que a própria autoridade diligenciante assim se manifestou no Termo de Encerramento da Diligência: "Para o ano de 2002, tem razão o contribuinte em alegar que o valor do estoque encontrado é superior ao utilizado no auto de infração. Usando como comprovação as notas fiscais, o contribuinte efetivamente apresenta um valor de estoque maior do que o encontrado pela fiscalização, de forma que os valores de multa devem ser reduzidos no Auto. Porém, tendo em vista que o método utilizado é diferente daquele utilizado pela fiscalização, tal redução não possui nenhum efeito para os dois anos seguintes. 0 valor total do estoque inicial não foi usado para o cálculo do total do estoque final, de forma que não há aumento ou redução automática nos estoques dos anos posteriores." Em conclusão, por ocasião do levantamento dos estoques, a autoridade autuante cometeu as seguintes irregularidades que resultaram no auto de infração sob exame: presumiu que as fichas de estoque representavam o somente o estoque no depósito próprio, e assim, não incluído o estoque em poder de armazéns gerais; considerou em seu levantamento, saldos incorretos das fichas de estoques, conforme detalhadamente demonstrado nas provas juntadas aos autos; computou ainda no seu levantamento, somente as quantidades de mercadorias envolvidas nas operações com o armazém geral, desprezando todas as demais transações; além disso, não computou todas as quantidades de entradas de matéria-prima, produtos intermediários e saídas dos produtos e nem verificou a quebra das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos produtos prontos, desprezando assim, as regras constantes no artigo 286 do RIR/99. Assim, as inconsistências demonstradas fragilizam a exigência contida no auto de infração, tendo em vista que o Fisco deixou de comprovar as irregularidades 55 Processo n° 13005.000186/2006-01 AcOrddo n.° 1101-00.424 CCO 1 /C0 1 Fls. 56 pretensamente praticadas pela recorrente, sendo que tais fatos evidenciam a fraqueza do trabalho fiscal e enfraquecem a autuação, lançando dúvidas sobre sua certeza e segurança, pressupostos basilares para a constituição do crédito tributário mediante lançamento de oficio. Acima disso, a gravidade da infração imputada à recorrente, ou seja, omissão de receitas, carece de exame mais aprofundado de sorte a consolidar a ilação extraída dos resultados obtidos no levantamento dos estoques da contribuinte. No procedimento em foco, a autoridade fiscal tributou receita que presumiu ter sido omitida, em face da diferença de estoque apurada em relação a pretensas diferenças nos saldos dos estoques, contudo, o levantamento demonstrou uma tamanha inconsistência que passa a idéia de fragilidade e incerteza, não condizentes com o principio da verdade material que rege o processo administrativo tributário. Pelo exposto, não vislumbro outra solução que não excluir da exigência o item relativo às diferenças nos estoques. Nessas condições, tendo sido constituído de forma irregular o item 01 do auto de infração, relativo a subavaliação do estoque de produtos, por decorrência, também deve ser excluída da exigência a multa regulamentar isolada de IPI pela falta e pelo excesso no estoque de fumo. Assim, sou pelo provimento do item relativo a subavaliaciio do estoque final de produtos em fabricação e acabados, bem como a respectiva multa isolada pela diferença nos estoques. DA OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS Na acusação fiscal, a autoridade autuante entendeu que a contribuinte deixou de registrar em conta de receita, a variação cambial ativa decorrente de contratos de câmbio na exportação de fumo. Além disso, procedeu a qualificação da multa de oficio considerando que não houve um simples erro contábil, mas uma conduta intencional, dolosa do sujeito passivo, de ocultar receitas de variações cambiais ativas, com a conseqüente redução do imposto de renda ou contribuição social. Da decisão de primeiro grau, extrai-se os seguintes excertos: Pode-se afirmar que cada ato ilícito carrega uma determinada carga de lesão a ordem tributária, onde determinadas condutas são tão graves a ponto de, por si só, imediatamente consubstanciarem o intuito doloso. Outros procedimentos, de menor poder ofensivos, se analisados individualmente, não caracterizam a ação premeditada, no entanto, podem evidenciar o dolo quando, reiteradamente, praticados ao longo de um determinado tempo. 56 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI/C01 Fls. 57 A diferenciação do que seja fraude ou erro contábil também está prevista na Interpretação Técnica NBC T 11 — IT - 03, aprovada pela Resolução CFC le 836/99, de 22/02/1999, do Conselho Federal de Contabilidade, da seguinte forma: 0 termo fraude refere-se a ato intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, registros e demonstrações contábeis. Diante do exposto, entende-se que, no caso concreto, a multa qualificada em decorrência de omissão de receita de variação cambial foi aplicada corretamente, pois não se trata de simples erros aritméticos na escrituração contábil como alega a defesa. Conforme consta na planilha de fl. 55, a fiscalização demonstrou que a empresa efetuava ao redor de uma dezena de cálculos dessa variação cambial (ativa e passiva) todos os meses e que, durante as fases de valorização do dólar, ou desvalorização do real frente ao dólar de pequena monta, não há erros de cálculos. Isso demonstra metodologia e conduta intencional de ocultar receita e não simplesmente equívocos nos cálculos. Não satisfaz a justificativa apresentada pelo contribuinte de que os erros ocorreram no período da safra, eis que se trata de empresa de grande porte, com contabilidade efetuada por profissionais da área. Ademais, verifica-se que a irregularidade foi cometida não uma vez, mas oito vezes em diferentes contas e meses, associada a valores expressivos. 0 que qualifica a infração é o fato que somente podem ser interpretadas como ação voluntária, reiterada e dirigida no sentido de diminuir a receita tributável e o lucro para fins de recolher menos tributos e contribuições no ano-calendário de 2003. A irregularidade não é presumida, ao contrário, está demonstrada nos autos, havendo, inclusive, a concordância do contribuinte em relação aos valores calculados pela fiscalização (II. 1555). Portanto, justifica-se a aplicação da multa de 150%, conforme enquadramento legal citado nos autos. Porém, deve-se registrar que a fiscalização limitou-se a examinar tão-somente a conta de resultado "Variações Cambiais Ativas", sem realizar um mínimo aprofundamento para justificar a acusação fiscal. Por seu turno, a contribuinte insiste em afirmar que não deixou de registrar qualquer importância a titulo de variação cambial, apresentando os demonstrativos anexados aos autos, confirmando ter incorrido em erro no registro contábil, ao invés de registrar na conta de "Variação Cambial Ativa", a contabilização se deu na conta de "Receita de Exportação". Ressalte-se que tal fato encontra-se devidamente evidenciado nos autos, inclusive com a prova efetiva na respectiva declaração de rendimentos — DIPJ, — 57 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI/CO I FIs. 58 onde consta a receita no valor de R$ 105.530.233,79, sendo que as receitas de exportação totalizaram um valor significativamente inferior, ou seja, R$ 98.208.854,69, conforme devidamente comprovado nos autos (fls. 2.312). Às fls. 2.313 a 2.327, consta o registro individualizado de cada uma das exportações realizadas pela contribuinte, sendo que as fls. 2.328, o Demonstrativo Sintético entre as Variações Cambiais lançadas na contabilidade e as Variações Cambiais efetivas na liquidação dos contratos de adiantamento de câmbio na data de embarque das mercadorias. Ou seja, as provas dos autos demonstram de forma cabal que a empresa incorreu em um simples erro no registro das rubricas contábeis, pois, quando deveria registrar os valores em questão na conta de Variação Cambial Ativa, registrou a titulo de Receita de Exportação. Porem, tal irregularidade não trouxe qualquer prejuízo ao Fisco, tendo em vista que ambas as contas correspondem ao grupo de contas de resultado, não modificando o resultado apurado ao final do período-base. Com a devida vênia, ouso discordar da decisão proferida pela turma julgadora de primeira instancia, pois, de tudo o que consta dos autos, conclui-se que, pelo menos uma parte das receitas correspondentes its variações cambiais foi oferecida à tributação, correspondente a R$ 7.321.379,10, porém, sob a rubrica Receitas de Exportação. Com efeito, conforme afirmado pela recorrente, além os registros efetuados na referida conta, em decorrência das exportações realizadas, também foram levados a efeito alguns lançamentos correspondentes as variações cambiais ativas decorrentes dos contratos de câmbio. Porém, foram os mesmos simplesmente deixados de lado, sem qualquer motivação no sentido de descaracterizá-los como válidos e suficientes para comprovar as transações. Para desconsiderar os citados documentos, caberia ao fisco infirmar os mesmos, bem como os esclarecimentos prestados pela fiscalizada. Como é sabido, o lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3" e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias a obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. 0 imposto, por definição (CTN. art. 3), não pode ser usado como sanção. Para a lavratura do auto de infração, sob a acusação de omissão de receitas, referida circunstância deve ser conhecida e devidamente comprovada pois, caso contrário, estaria se lançando tributo de forma presuntiva e não prevista em lei. O próprio diploma legal estabelece os limites da presunção. Fora disso, a autuação por omissão de receita deve ser assentada em dados concretos, objetivos e não em circunstâncias não suficientemente provadas, que se c(5\- 58 Processo n° 13005.000186/2006-0 I Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /CO I Fls. 59 mostrem incapazes de estabelecer fonte segura para o convencimento do julgador. Faltou o devido aprofundamento investigatório para a consistência da acusação, ou seja, a necessária invalidação dos mesmos ou de quaisquer outros elementos que não possibilitassem a sua infirma cão através de simples argumentação contrária. Alberto Xavier nos ensina in "Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, p. 146/147: "Dever de prova e "in dubio contra fiscum" Que o encargo da prova no procedimento administrativo de lançamento incumbe a Administração fiscal, de modo que em caso de subsistir a incerteza por falta de prova, esta deve abster-se de praticar o lançamento ou deve praticá-lo com um conteúdo quantitativo inferior, resulta claramente da existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e que são as presunções legais relativas. Com efeito, a lei fiscal não raro estabelece presunções deste tipo em beneficio do Fisco, liberando-o deste modo do concreto encargo probatório que na sua ausência cumpriria realizar; nestes termos a Administração fiscal exonerar-se-á do seu encargo probatório pela simples prova do fato índice, competindo ao particular a demonstração do contrário. É o que resulta do § 3° do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.598/77, ao afirmar que a regra de que cabe a autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados na contabilidade regular não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova dos fatos registrados na sua escrituração." Olvidou -se o autuante, de investigar mais a fundo a ocorrência da omissão e comprová-la. Por outro lado, os documentos apresentados pela recorrente, bem como os argumentos de defesa procedem. 0 lançamento não tem a necessária consistência para justificar a acusação de desvio de receitas da fiscalizada. Pior do que isso é o fato de a ação fiscal limitar-se ao exame da conta sob o titulo de Variação Cambial, deixando de examinar as demais contas de resultado. Não obstante, houve também a qualificação da multa de 150%, com a conseqüente representação fiscal para fins penais. Em razão do acima exposto, sou pelo provimento parcial do presente item, para excluir da exigência o valor de R$ 7.321.379,10. e ... 59 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOUCO I Fls. 60 MULTA QUALIFICADA DE 150% (..) Observação: matéria enfrentada no voto condutor do acórdão embargado, contudo, pendente de apreciação pelo Colegiado. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA A autoridade lançadora calculou a multa isolada lançada de oficio, com fundamento no artigo 44, § 1°, inciso IV, da Lei n°9.430/96, tendo em vista que o contribuinte optou pela tributação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, com base no lucro estimado. 0 artigo 44 da Lei n°9.430/96, ao especificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de oficio, estabelece: Art. 44 — Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: IV — isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do artigo 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente. V — isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado que não houver sido pago ou recolhido. Os dispositivos acima transcritos tern como objetivo obrigar o sujeito passivo ao recolhimento dos tributos e contribui0es sociais declarados (inciso V) ou que deixou de efetuar o pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma estipulada no artigo 2", da Lei n" 9.430/96, ou seja, recolhimento por estimativa por empresas que estavam sujeitas ao pagamento pelo lucro real. No caso dos autos a fiscalização aplicou a multa de lançamento de oficio, isoladamente, por entender que houve a falta de pagamento da contribuição social sobre o lucro liquido a qual Ft incide multa de lançamento de oficio. A autoridade lançadora reconstituiu o lucro liquido contábil em cada período- base, com os ajustes correspondentes aos valores incluídos no auto de infração, e apurou o valor da CSLL que deveria ter sido paga em cada mês, com a aplicação da multa de lançamento de oficio. Como se vê, foi aplicada a multa isolada sobre a Contribuição Social devida, e também da multa normal de lançamento de oficio, sobre os valores considerados ainda devidos. 60 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 61 0 artigo 44 da Lei n°9.430/96, ao especificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de oficio, no seu inciso IV, do ,ss' 1°, prevê a cobrança da referida multa, isoladamente, no caso em que o contribuinte deixa de efetuar os recolhimentos por estimativa, quando apurada base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente ou quando o imposto já tiver sido recolhido. Ainda, a legislação autoriza a cobrança de tal multa, isoladamente, quando em procedimento fiscal verificar-se a falta do recolhimento da estimativa e quando não houver imposto a ser cobrado pelo fato da contribuinte ter apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Admitir a aplicação da multa de oficio cumulativamente com a multa isolada, pela falta de recolhimento da estimativa sobre os valores apurados em procedimento fiscal, significaria admitir que, sobre imposto apurado de oficio, se aplicassem duas punições, atingindo valores idênticos ou superiores ao das penalidades cominadas para faltas qualificadas. Tal penalidade seria desproporcional ao proveito obtido com a falta. Além do mais, transpondo para o Direito Tributário, tendo em vista as disposições do artigo 112 do CTN, haja vista a sua semelhança com o Direito Penal em relação aos bens de interesse público protegidos por ambos, as disposições do artigo 70 do Código Penal, conclui-se que, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. A legislação tributária nem mesmo permite a aplicação concomitante da multa de mora com a multa de oficio que é muito menos onerosa. Por decorrência, deve ser cancelada a multa por falta de recolhimento do imposto por estimativa ou por balanço de suspensão/redução. Esta matéria já tem jurisprudência formada no Primeiro Conselho de Contribuintes e com decisão favorável ao sujeito passivo e entre outros acórdãos, podem ser transcritas as seguintes ementas: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento de imposto por estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização, com a glosa de adições/exclusões ao lucro liquido na determinação do lucro real, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre o mesmo fato apurado em procedimento de oficio. (Acórdão n°101-93.939, de 17/09/2002) PENALIDADE. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO (ISOLADA). FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio, por falta de recolhimento de imposto por estimativa em de ajustes efetuados pela 61 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 fiscalização, com a glosa de custos/despesas operacionais e adições e exclusões ao lucro liquido na determinação do lucro real, sob pena de dupla incidência de multa de oficio sobre uma mesma infração. (Acórdão n°101-93.692, de 05/12/2001) PENALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL SOB BASE ESTIMADA. Incabível a aplicação concomitante da multa de lançamento de oficio e da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa calculada sobre os mesmos valores apurados em procedimento fiscaL (Acórdão n" 103-20.475, de 07/12/2000) IRPJ - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA — MULTA ISOLADA - Encerrado o período de apuração do imposto de renda, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, uma vez que prevalece a exigência do imposto efetivamente devido apurado, com base no lucro real, em declaração de rendimentos apresentada tempestivamente, revelando-se improcedente e cominação de multa sobre eventuais diferenças se o imposto recolhido superou, largamente, o efetivamente devido. Recurso provido. (Acórdão n°103-20.572, de 19/04/2001)." MULTA ISOLADA DE LANÇAMENTO DE OFICIO — CABIMENTO - A multa isolada de lançamento de oficio só tem cabimento na existência do seu pressuposto fundamental como seja a falta de recolhimento de imposto. Não enseja assim sua aplicação a prática de qualquer ilícito, com ênfase para formal, que não denote inadimplência do sujeito passivo a qualquer obrigação principal. Recurso provido. (Acórdão n" 103-20.931, de 22/05/2002) CSSL. LUCRO REAL ANUAL. ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE RECOLHIMENTO. FISCALIZAÇÃO ANTES E APÓS A ENTREGA DA DIRPJ. MULTAS DE OFICIO ISOLADA E EM CONJUNTO. SUBSISTÊNCIA PARCIAL DA TRIBUTAÇÃO. Não podem prosperar a incidência da multa de oficio isolada sobre os valores mensais estimados não-recolhidos e a exigência de multa associada a parcela defluente da apuração anual, tendo em vista que aquela, por ser mera antecipação desta, esta aquela contém. Subsistirá a exigência da multa isolada quando a ação fiscal se der no curso do ano- calendário, desde que indisponíveis as demonstrações financeiras, em toda a sua extensão e profundidade, do período investigado. (Acórdão n°103-20.662, de 20/07/2001) MULTA — Art. 44 da Lei n" 9.430/96. A multa de oficio, lançada pela autoridade tributária, não pode ser calculada sobre valor superior ao montante da falta ou insuficiência de recolhimento do imposto. Recurso provido. (Acórdão n" 105- 12.986, de 09/11/1999) PENALIDADE. MULTA ISOLADA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - FALTA DE RECOLHIMENTO - PAGAMENTO POR ESTIMATIVA - Não comporta a cobrança de multa isolada em CC01/C0 I Fls. 62 62 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /C01 Fls. 63 lançamento de oficio, por falta de recolhimento da Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido devido por estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização após o encerramento do ano calendário. (Acórdão V 107-07.047, de 19/03/2003) MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO ISOLADA - INAPLICABILIDADE - No pagamento espontâneo de tributos, sob o manto, pois, do instituto da denúncia espontânea, não cabível a imposição de qualquer penalidade, sendo certo que a aplicação da multa de que trata a Lei 9.430/96 somente tem guarida no recolhimento de tributos feitos no período da graça de que trata o artigo 47 da Lei 9.430/96, sem a multa de procedimento espontâneo. (Acórdão n° 107-06.591, de 17/04/2002) PENALIDADE. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO (ISOLADA). FALTA DE RECOLHIMENTO. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de oficio por falta de recolhimento de imposto por estimativa em ajustes efetuados pela fiscalização após o encerramento do ano calendário, com glosa de prejuízos compensados além do percentual permitido pela Lei le 8.891/95, arts. 42 e 58 na determinação do lucro real. (Acórdão n°107-06.894, de 04/12/2002) No caso, tem razão a recorrente quando diz que a fiscalização pretende cobrar a multa de lançamento de oficio incidente sobre tributo lançado, também de oficio, concomitantemente com a multa de lançamento de oficio, isolada, sobre a insuficiência/falta calculada em decorrência da mesma infração. Desta forma, sou pelo provimento do recurso voluntário relativamente a multa isolada lançada de oficio. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — PIS - COFINS Observação: matéria enfrentada no voto condutor do acórdão embargado, contudo, pendente de apreciação pelo Colegiado. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL Confirmadas em parte, no lançamento matriz, as irregularidades que implicaram na exigência do imposto de renda pessoa jurídica, por omissão de receitas, torna-se também exigível a contribuição social sobre o lucro. 63 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01 /C01 F1s. 64 Em se tratando de lançamento decorrente, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decorrente em razão da intima vinculaçc7o entre causa e efeito. Feita a consolidação das matérias já apreciadas e decididas pela la Camara do então 1° Conselho de Contribuintes, passo à apreciação das matérias omitidas pendentes de apreciação pelo Colegiado, quais sejam: multa qualificada de 150% sobre as exigências decorrentes de omissão de receita de variação cambial; e tributação reflexa de COFINS e PIS sobre a omissão de receita de variação cambial. Do relatório apresentado a antiga Primeira Camara do Primeiro Conselho extrai- se o que constou da ação fiscal como infrações imputadas A. contribuinte, a saber: I. Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de escrituração de variações cambiais ativas, com exiWncias de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, multa de oficio de 150% e juros de mora regulamentares; (.) No Relatório de Ação Fiscal (fls. 43/53), a fiscalização apresenta os seguintes esclarecimentos: 1) Omissão de receita - falta de escrituração de receitas advindas de Variações Cambiais Ativas. 0 contribuinte faz exportações de fumo e utiliza-se das linhas de créditos oferecidas pelos bancos a exportadores conhecidos genericamente como ACC — Adiantamentos de Contrato de Câmbio. Tais contratos são dividas em dólares e que são quitadas pelos adquirentes das mercadorias no exterior. De acordo com a legislação vigente, essas dividas em dólar devem ser contabilizadas pelo seu valor em reais convertido pela cotação oficial quando de sua contratação (valor que é discriminado no contrato). Subseqüentes mudanças na cotação do dólar fazem com que o valor devido tenha de ser corrigido: quando o valor do dólar se eleva em reais, a divida aumenta e conseqüentemente uma despesa com a denominação de Variação Cambial Passiva é escriturada e reduz o resultado do exercício. Inversamente, quando da desvalorização do dólar frente ao real, deve ser efetuado um registro de Variação Cambial Ativa, uma receita que irá aumentar o lucro ou diminuir o prejuízo da empresa. A empresa possuía em 01/01/2003, registrado em seu passivo, na conta 1800.7 — ADIANTAMENTO POR CONTRATO DE CÂMBIO a expressiva quantia de R$ 99.975.082,75. No entanto, a empresa registrou em seu resultado final do ano um total de apenas R$ 7.330.338,22 a titulo de variações cambiais ativas. 64 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /C01 Fls. 65 No mês de março de 2003, de oito bancos com os quais a empresa possuía negócios deste tipo, em seis a contribuinte calculou corretamente a variação cambial, porém, em dois deles, o valor calculado foi reduzido de aproximadamente R$ 1.000.0000,00. Como o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa das reduções acima listadas, os montantes foram considerados como receitas não escrituradas e acrescidas ao lucro tributável do período. Base legal da infringência: Arts. 248, 251 e parágrafo 277, 288 e 375 do RIR/99 e art. 30 da Medida Provisória n° 2.135-35/2001. Qualificação da multa de oficio (150%) O agravamento da multa de oficio deu-se tendo em vista que o conjunto de elementos que cercam o fato leva à conclusão de que não houve um simples erro contábil, mas uma conduta intencional, dolosa do sujeito passivo, de ocultar receitas de variações cambiais ativas, com a conseqüente redução do imposto de renda ou contribuição social. Em resumo, constatou a fiscalização: a) contas de receitas foram mal calculadas (para baixo) exatamente quando necessário para reduzir o total tributável (meses com expressivas valorizações cambiais do real frente ao dólar); b) a inexatidão ocorreu não uma, mas oito vezes em diferentes contas e meses; c) a inexatidão é proporcional ao tamanho do resultado e em seis das oito vezes próximo de valores redondos, indicando metodologia por parte do agente; d) a contabilidade é realizada de forma profissional e, aparentemente, com a adoção das medidas normais de busca e correção de erros. Base legal da multa: Art. 44, inciso II, da Lei " 9.430, de 1996. 3 — Falta de recolhimento do PIS não cumulativo sobre as receitas do item 1 - VARIA COES MONETÁRIAS ATIVAS - Apura cão Reflexa (.) Além da emissão de Autos de Infração reflexos sobre o não recolhimento de CSLL e COFINS (que à época ainda era feita na modalidade cumulativa) foi adicionada a variação cambial ativa à base do PIS não cumulativo. 65 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 66 (GRIFEI) No que diz respeito h apreciação sobre a aplicação da multa qualificada de 150%, repriso o que fiz constar da proposta de voto do acórdão embargado. MULTA QUALIFICADA DE 150% No caso sob exame, a multa de oficio foi elevada para 150% porque a fiscalizaccio entendeu que ficou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 1964 (artigo 44, II, da Lei n°9.430, de 1996). A autoridade lançadora entendeu que a omissão de receitas apurada configura evidente intuito de fraude a justificar a aplicação da penalidade qualificada. Todavia, neste particular, entendo que não é cabível a aplicação da penalidade exasperada. A omissão de receitas já é infração tipificada e sujeita a contribuinte ao lançamento de oficio com aplicação de multa de 75%, que é cabível nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Logo, a contribuinte ao prestar declaração inexata e deixar de pagar tributo referente à infração de omissão de receitas, sujeitou-se à aplicação da multa de 75%. Não ficou demonstrado nos autos que ela agiu com evidente intuito de fraude para ensejar a aplicação da multa agravada, pois somente foi comprovada a conduta acima descrita, que em si não representa ação dolosa. Alias; a própria ação fiscal evidenciou fraqueza na imputação da irregularidade, pois conforme demonstrado nos autos e no item acima apreciado, ficou devidamente comprovado pela recorrente que houve erro por parte do Fisco na apuração do valor pretensamente omitido. Consta do auto de infração a omissão de receitas no montante de R$ 10.319.509,44, enquanto que a empresa comprovou que havia contabilizado e tributado a maior parcela desse valor (R$ 7.321.379,10), portanto, 70,95% do valor tido como receita omitida no auto de infração, foi comprovado pela recorrente. Com efeito, esse entendimento é preconizado na farta jurisprudência desta Camara, no sentido de que para a aplicação da multa qualificada de 150%, é imprescindível que se configure o evidente intuito defraude. Nesse caso, deve- se ter como principio o brocado de direito que prevê que "fraude não se presume", "se prova". Ou seja, há que se ter provas sobre o evidente intuito de fraude praticado pela empresa. Não é razoável se querer, simplesmente, presumir a ocorrência defraude, ainda mais quando se tratar de acusação de omissão de receitas onde a contribuinte comprova que tributou mais de 70% do valor considerado pela fiscalização como omitido. 66 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1/C0 1 F1s. 67 Dessa forma, fica evidenciado que a fiscalização aplicou incorretamente a multa de oficio qualificada, tendo em vista que na espécie de que se cuida, a infração não denota o evidente intuito de fraudar. A prova neste aspecto deve ser material, evidente, como diz a lei. Aliás, referida matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo, inclusive, sido objeto de súmula (Súmula n" 03 do 1° CC), conforme publicação no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, conforme abaixo: MULTA QUALIFICADA — FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Súmula 1°CC n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Nessas condições, entendo que a multa de oficio deve ser reduzida para 75%. Adoto, na presente análise, as mesmas razões de decidir para reafirmar a decisão de que não há, no caso concreto, evidente intuito de fraude, dolo ou simulação a ensejar a incidência da multa de oficio de 150%. Assim, reduzo a multa de 150% para 75%. Passo a decidir sobre a incidência de PIS e COFINS. Lembre-se, que ambas as contribuições foram lançadas como tributação reflexa do IRPJ e decorrem, segundo a fiscalização, de "Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de contabilização de Variações Cambiais Ativas (..)". TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — COFINS — PIS No voto condutor do acórdão embargado consta a seguinte proposição: TRIBUTACA - 0 DECORRENTE — PIS - COFINS A parcela remanescente do lançamento diz respeito ao item 02 do auto de infração, conforme abaixo: 02— OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de contabilização de Variações Cambiais Ativas, gerando, em conseqüência, redução indevida do lucro sujeito a tributação. A recorrente argumenta que as receitas financeiras não constituem fato gerador do PIS e COFINS, porque é pacifico o entendimento do STI, que a Lei n." 67 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCOI /CO I Fls. 68 9.718/98 contrariou o artigo 110 do CTN ao alargar o conceito de faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, de modo a alcançar todas as receitas da pessoa jurídica. Com efeito, referida matéria dispensa maiores comentários, eis que se encontra devidamente pacificada neste Tribunal Administrativo a não inclusão como receitas operacionais, todas a receitas financeiras, inclusive as variações monetária ativas, não se enquadrando, portanto, como base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. Devem ser excluídos da exigência os lançamentos a titulo de PIS e COFINS. Na análise do presente caso, há que se fazer uma correção na proposição acima esposada. Pois, prevalece o entendimento acima em relação, tão somente, à COFINS sobre variação cambial, a qual ilk) deve ser exigida no caso dos presentes autos. Contudo, a exigência de PIS sobre variação cambial, no presente caso, deve ser mantida. Se não vejamos. No caso em análise, é de se observar que no período-base abrangido pelo Auto de Infração, relativamente ao PIS, a contribuinte sujeitava-se A. incidência não cumulativa da contribuição, conforme norma inserta na Lei n° 10.637/02. Não há dúvida quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o de que a Lei n° 9.718/98 contrariou o artigo 110 do Código Tributário Nacional ao alargar o conceito de faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, de modo a alcançar todas as receitas da pessoa jurídica, sendo que, conforme decidido pelo STF, receitas financeiras não constituiriam, assim, fato gerador de tais tributos. Todavia, quanto ao PIS, a partir da edição da Lei n° 10.637/02, com amparo na Emenda Constitucional n° 20/98, a base de cálculo passou a ser a receita em vez do faturamento, não sendo aplicável ao presente caso a decisão do Supremo Tribunal Federal. Acertado, pois, o entendimento da 1° instância que decidiu: "No que se refere ao PIS, em face do contribuinte se sujeitar à incidência não cumulativa nos termos da Lei n" 10.637, de 30/12/2002, a receita relativa a variações cambiais deve compor a sua base de cálculo". Da leitura da peça recursal, vê-se que a contribuinte concorda que não é aplicável ao caso a decisão do STF. Contudo, alega ainda que: "Por outro lado, mesmo assim a incidência de PIS sobre receitas oriundas de variações cambiais ativas fere, frontalmente, o art. 149 da CF/88, pois ditas variações são decorrentes das exportações e, portanto, imunes." Não cabe, no presente caso, as alegações da contribuinte. As receitas omitidas decorrem de variações cambiais ativas por consequência de contratos em moeda estrangeira, denominados "Adiantamentos de Contrato de Câmbio (ACCs)", celebrados com instituição financeira. Trata-se, pois, de financiamento junto A. instituição financeira, negócio jurídico este de natureza diversa a de vendas para exportação, estas sim sujeitas A. imunidade pretendida pela contribuinte. 68 ---L-- José R L \ Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO 1 /C01 Rs. 69 Como visto, na proposta de voto do Relator do acórdão embargado não fora observado o fato da contribuinte se sujeitar A incidência do PIS não cumulativo nos termos da Lei 10.637/02, de maneira que não deve ser excluída da base de calculo da contribuição a receita relativa As variações cambiais. Pelo exposto acima, no que diz respeito i tributação reflexa sobre receitas decorrentes de variações cambiais ativas, deve-se excluir da exigência o lançamento a titulo de COFINS, mantendo-se a exigência relativamente ao lançamento de PIS. Nesse passo, acolho, pois, os presentes embargos de declaração para ratificar o acórdão embargado (Acórdão n° 101-97.074, de 17 de dezembro de 2008) em relação As matérias já decididas anteriormente pela então Primeira Camara, do então Primeiro Conselho de Contribuintes, de maneira a consolidar-se a seguinte decisão: Negar provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário: rejeitar as preliminares de nulidade; excluir da tributação o item relativo is diferenças de estoques — por decorrência, deve ser excluída da exigência a multa regulamentar isolada de IPI pela falta e pelo excesso no estoque de fumo; quanto à omissão de receitas das variações cambiais, parte das receitas decorrente de variações cambiais foi oferecida A tributação sob a rubrica receitas de exportação, devendo ser excluída da tributação a incidência de IRPJ e CSLL relativamente ao valor de R$ 7.321.379,10; cancelar a exigência de multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais. E ainda, dou provimento aos presentes embargos de declaração. Sendo que, no que tange A matéria remanescente do julgamento anterior, dou provimento parcial ao recurso voluntário para: reduzir a multa de oficio de 150% para 75% aplicada sobre as exigências decorrentes de omissão de receitas de variação cambial; e, excluir da tributação a exigência reflexa de COFINS sobre a omissão de receita de variação cambial. Manter a exigência reflexa relativamente à Contribuição ao PIS. Sala das Sessões, em 28 de janeiro de 2011 69 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I/C0 I Fls. 70 Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Expresso meu entendimento no sentido de que as características dos erros constatados pela autoridade lançadora, relativamente ao registro da variação cambial ativa pela contribuinte, pela reiteração e coincidência nos montantes omitidos, poderiam, sim, justificar a qualificação da penalidade aplicada sobre o crédito tributário que deixou de ser recolhido. Todavia, concordo com o I. Relator quando afirma que a própria ação .fiscal evidenciou fraqueza na imputação da irregularidade, pois conforme demonstrado nos autos e no item acima apreciado, ficou devidamente comprovado pela recorrente que houve erro por parte do Fisco na apuração do valor pretensamente omitido. Isto porque, em se tratando de variação cambial decorrente de adiantamentos por contrato de câmbio, não poderia a Fiscalização ter se limitado a averiguar o procedimento da contribuinte até o momento do registro da variação cambial. De fato, ante a possibilidade concreta de tais contratos de câmbio resultarem em receitas de exportação, caberia à autoridade lançadora, para fins de exigência de IRPJ e CSLL, ter analisado como foram registradas as liquidações daqueles contratos e se houve o reconhecimento, da variação cambial antes omitida, como receita de exportação. Assim não tendo procedido, e demonstrando a contribuinte ter reconhecido parcela significativa dos valores omitidos como receitas de exportação, não há como negar que resta fi-agilizada a imputação de fraude, devendo ser reduzida a penalidade, sobre o crédito tributário remanescente, ao percentual de 75%. Quanto a exigência de COFINS sobre a variação cambial ativa omitida, consoante já havia destacado a autoridade julgadora de l a instância, trata-se de receita de natureza financeira, como disposto no art. 90 da Lei n° 9.718/98, razão pela qual a incidência daquela contribuição somente se justificaria sob o conceito alargado de faturamento também trazido pela referida lei: Art. 3" 0 faturarnento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1° Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. [...] Contudo, tal disposição teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840 (publicação no DJ de 15.8.06), nos termos da ementa deste Ultimo: Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CCO I /CO I Fls. 71 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3", § 1", DA LEI N" 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL N°20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. 0 sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o principio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § I' DO ARTIGO 3" DA LEI N" 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n°20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. t inconstitucional o § I" do artigo 3' da Lei n°9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. E, inclusive, a referida determinação já se encontra revogada pelo art. 79 da Lei no 11.941/2009, a qual também alterou o Decreto n° 70.235/72, ampliando a atuação dos órgãos de julgamento administrativo nos seguintes termos: Artigo 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 6° 0 disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [--.] Assim, presente decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei referida, deve ser afastada a exigência de COFINS sobre as receitas de variação cambial ativa aqui tratadas. Já relativamente A. Contribuição ao PIS, a exigência foi fundamentada nos arts. 1 °, 3 ° e 4° da Lei n° 10.637/2002, ou seja, sob a sistemática da não-cumulatividade, não sendo contaminada pela declarada inconstitucionalidade do art. 3 0 , §1 0 da Lei n° 9.718/98. A decisão recorrida assim resume a autuação pertinente a esta contribuição: 3 — Falta de recolhimento do PIS não cumulativo sobre as receitas do item I - Apuração Reflexa 0 contribuinte requereu, via processo n" 13005.000486/2005-10, o ressarcimento de valores que possuía por ter mais créditos que débitos nos primeiro e segundo trimestres de 2003. Além da emissão de Autos de Infração reflexos sobre o não recolhimento de CSLL e COFINS (que a época ainda era feita na modalidade cumulativa) foi adicionada a variação cambial ativa a base do PIS não cumulativo. Também foi encontrada outra irregularidade envolvendo a não adição dos valores de ICMS transferidos a outras 71 Processo n° 13005.000186/2006-01 Acórdão n.° 1101-00.424 CC01/C01 Fls. 72 empresas à base de cálculo, conforme cópia do Relatório da Ação Fiscal «is. 542 a 547). Na planilha "Demonstrativo de Apuração da Contribuição para o PIS/PASEP" em anexo (f I. 547), a contribuição é calculada a partir dos dados das DA CON entregue pelo contribuinte adicionado das receitas encontradas pela fiscalização. Pode-se examinar que o contribuinte ainda possui saldo credor no primeiro trimestre de 2003 no valor de R$ 37.750,09, contra o valor solicitado de R$ 75.897,59, enquanto que, no segundo trimestre, o mês de abril passa de credor a devedor, no valor de R$ 61.037,54, que será cobrado em Auto de Infração neste processo. Base legal: art. P, 3° e 4° da Lei n° 10.637, de 2002 Assim, não padecendo a Lei n° 10.637/2002 do vicio apontado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente à edição da Lei n° 9.718/98, não há porque se restringir o alcance do conceito de faturamento previsto naquela lei, admitindo-se a inclusão, na base de cálculo da Contribuição ao PIS, do total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ai inserida a variação cambial, que se constitui como receita financeira, e embora vinculada a adiantamentos de contrato de câmbio, não integra o conceito de receita de exportação propriamente dita, para se beneficiar das isenções conferidas a estes resultados. Apenas que, ante a fragilização da imputação de fraude antes mencionada, a exigência assim remanescente somente pode ser acompanhada da multa de oficio no percentual de 75%. Acompanho, portanto, o voto do I. Relator que afastou a qualificação da penalidade sobre as exigências decorrentes da omissão de variação cambial ativa, bem como os valores lançados a titulo de COFINS sobre tais receitas, mas manteve as exigências de Contribuição ao PIS, dai correntes. 281CLib: /CU-/-6),(1, EDELI PEREIRA BESSA — Conselheira 72

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Numero do processo: 10882.001825/2007-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/2004 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatando-se a antecipação de pagamento parcial do tributo aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/2004 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.939
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar atinente à responsabilização dos sócios; b) em declarar a decadência até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 04/2000. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência somente até 11/1999. Votaram pelas conclusões os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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DECADÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatando-se a antecipação de pagamento parcial do tributo aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/2004 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas nonnas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (;—>k ACORDAM os membros da 4a Câmara / l a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar atinente à responsabilização dos sócios; b) em declarar a decadência até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 04/2000. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência somente até 11/1999. Votaram pelas conclusões os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. 4 r 4", EMAS SA • 'W FREIRE - Presidente , \•• 1 \ / a ,.‘A NA A ),. KLEBER FERREIRA DE ARlAILJO - Relator \. Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 10882.00182512007-00 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.939 Fl. 304 Relatório Trata o presente processo administrativo fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n.° 35.488.896-0, posteriormente cadastrada na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A notificação, lavrada em nome da contribuinte já qualificada nos autos, traz em seu bojo contribuições dos segurados empregados e as seguintes contribuições patronais: para a Seguridade Social, para financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (RAT) e aquelas destinadas outras entidades e fundos. O crédito em questão reporta-se às competências de 01/1996 a 01/2004, abrangendo as filiais 0002 e 0003, e assume o montante, consolidado em 12/04/2005, de R$ 142.743,81 (cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos). De acordo com o relato do fisco, fls. 68/70, os fatos geradores foram os fornecimento de cestas básicas em dinheiro e em alimentos, sem a comprovação de inscrição no PAT. Afirma-se que tais verbas foram identificadas nas folhas de pagamento e na escrita contábil. Juntou-se planilhas demonstrativas da composição da base de cálculo, fls. 72/75, e cópias de registros do Diário, fls 76/90. A empresa apresentou defesa, fls. 238/239. O processo foi baixado em diligência, fls. 225/226, para que fosse confirmado o domicilio tributário do sujeito passivo e o código FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social), o Código Nacional de Atividade Econômica — CNAE e o código SAT. O fisco em seu pronunciamento, fls. 240/241, fez considerações sobre os dados cadastrais e ressaltou que a apuração do crédito está perfeitamente justificada no relatório fiscal. O órgão de primeira instância declarou parcialmente procedente o lançamento, fls. 242/257, contra a qual o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, fls. 305/315, no qual, em apertada síntese, alega que: a) não é admissivel a inclusão dos sócios no polo passiva da presente notificação, posto que ausentes as causas legais que autorizariam tal procedimento; b) estão sendo exigidas contribuições sobre parcelas que, por determinação legal, não poderiam sofrer tributação, como é o caso de aviso prévio e férias indenizadas; d) é ilegal a cobrança de contribuição sobre a remuneração para a título de pró-labore e aos trabalhadores autônomos; 3 J d) são inconstitucionais as exações para o seguro de acidente de trabalho, para o Salário-Educação, para o SEBRAE, para o INCRA e sobre o 13.° salário; e) é inconstitucional a utilização da taxa SELIC para fins tributários. Ao final pede a declaração de nulidade ou de insubsistência da notificação. É o relatório. 4 -53)N Processo n° 10882.00182512007-00 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.939 Fl, 305 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio. Embora não suscita em sede recursal, devemos enfrentar de oficio matéria relativa à ocorrência da perda da Fazenda de lançar o crédito por decurso de tempo Na data da lavratura, o fisco previdenciário aplicava, para fins de aferição da decadência do direito de constituir o crédito, as disposições contidas no art. 45 da Lei n.° 8.212/1991, todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional com a aprovação da Súmula Vinculante n.° 08, de 12/06/2008 (DJ 20/06/2008), que carrega a seguinte redação: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do decreto- lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei n°8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. É cediço que essas súmulas são de observância obrigatória, inclusive para a Administração Pública, conforme se deflui do comando constitucional abaixo: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Então, uma vez afastada pela Corte Maior a aplicação do prazo de dez anos previsto na Lei n.° 8.212/1991, aplica-se às contribuições a decadência qüinqüenal do Código Tributário Nacional — CTN. Para a contagem do lapso de tempo a jurisprudência vem lançando mão do art. 150, § 4.°, para os casos em que há antecipação do pagamento (mesmo que parcial) e do art. 173, I, para as situações em que não ocorreu pagamento antecipado. E o que se observa da ementa abaixo reproduzida (REsp n2 1034520/SP, Relatora: Ministra Teori Albino Zavascki, julgamento em 19/08/2008, DJ de 28/08/2008): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCLÍRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO 5 •-\( RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 42 PRECEDENTES DA I"SEÇÃO. DECISÃO ULTRA PETITA. INVIABILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. No caso vertente, a ciência do lançamento deu-se em 09/05/2005, fl. 01, e o período do crédito é de 02/1995 a 01/2000, por outro lado, verifica-se na espécie, conforme se infere relatório fiscal a presente apuração refere-se apenas a diferenças de contribuição, não restando comprovado nos autos a ausência de antecipação de pagamento. Nesse sentido, não há dúvida que deve ser aplicado, para aferição do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.° do art. 150 do CTN, ou seja, o marco inicial é a ocorrência do fato gerador. Considerando-se que a ciência do lançamento deu-se em 06/05/2005, devem ser expurgadas por decadência as contribuições correspondentes ao período de 01/1996 a 04/2000. Ainda em preliminares, a autuada pede a retirada do nome dos seus sócios da lista de corresponsáveis pelo débito. Essa tese relativa impossibilidade se arrolar os representantes legais da recorrente como devedores solidários não deve ser acolhida. É preciso que se tenha em conta que essa relação, que constitui anexo da NFLD é uma formalidade prevista nas normas de fiscalização que tem cunho meramente informativo, não causando qualquer ônus, na fase administrativa, para as pessoas elencados. Somente após o trânsito administrativo da lide tributária é que o órgão responsável pela inscrição em Dívida Ativa verificará a ocorrência dos pressupostos legais para imputação da responsabilidade tributárias aos representantes da pessoa jurídica. Assim, nessa fase processual não há o que se falar em responsabilidade solidária dos gestores da empresa. De pronto afasto as alegações contrárias a exigência de contribuições incidentes sobre os valores pagos a titulo de 13.° Salário e sobre os pagamentos a contribuintes individuais. É que as referidas contribuições inexistem no lançamento. Para enfrentar as outras questões apresentadas é necessário uma análise da constitucionalidade de dispositivos legais aplicados pelo fisco, daí, é enfiai que, a priori, façamos uma abordagem acerca da possibilidade de afastamento por órgão de julgamento administrativo de ato normativo por inconstitucionalidade. Sobre esse tema, note-se que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando, regra geral, o afastamento de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, a pretexto de inconstitucionalidade, nos seguintes termos: Art 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidacle. 6 Processo n° 10882.001825/2007-00 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.939 Fl. 306 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou 11- que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n2 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n2 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n2 73, de 1993. Observe-se que, somente nas hipóteses ressalvadas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n° 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009): Súmula CART' 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelas razões acima deixo de enfrentar as matérias relativas à inconstitucionalidade da contribuição ao SAT, ao Salário-Educação, ao INCRA ao SEBRAE e sobre a aplicação de juros SELIC, posto que, conforme consta no Relatório de Fundamentos Legais, fls. 53/60, o fisco aplicou na espécie legislação vigente e eficaz a época da ocorrência dos fatos geradores. Malgrado afirme que o fisco incluiu na sua apuração parcelas sobre as quais não há previsão legal para incidência de contribuição previdenciária, a exemplo do aviso prévio e das férias indenizadas, tenho a dizer que não posso acatar tal tese, haja vista que a recorrente não indica especificamente quais eram as verbas a que se referia. Se considerarmos que o argumento era dirigido apenas aos pagamentos de aviso prévio e férias, também não merece sucesso o recurso, posto que essas rubricas não foram contempladas no lançamento. Diante de todo o exposto, voto pelo afastamento da preliminar relativa a inclusão dos sócios no polo passivo da NFLD, reconhecimento parcial da decadência para as competências de 01/1996 a 04/2000 e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.. Sala das Sessões, em 28 de janeiro de 2010 ' (‘,, ,c -K,U.,)5) ‘Aót/ W.C5J5./5/5' 5‘. ICLEBER FERREIRA DE ARAÚJO - Relator 7 nit MINISTÉRIO DA FAZENDA ke, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS !kW :. QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 10882.001825/2007-00 Recurso n°: 147.581 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-00.939 Brasília, .5 de fe ereiro de 2010 ELIAS SAM e REIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ 1 Com Embargos de Declaração Data da ciência. / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10980.001872/2006-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 Ementa: IRPF, DEDUÇÕES, DESPESAS MÉDICAS, COMPROVAÇÃO. Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante de indícios de irregularidades, é licito ao Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e dos pagamentos realizados, sem os quais é cabível a glosa da dedução. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. A multa de ofício por infração à legislação tributária tem previsão em disposição expressa de lei, devendo ser observada pela autoridade administrativa e pelos órgãos julgadores administrativos, por estarem a ela vinculados. Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.840
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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S2-C2T1 Ft 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10980.001872/2006-56 Recurso n0 503.580 Voluntário Acórdão n° 2201-00.840 — 20 Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 23 de setembro de 2010 Matéria 1RPF Recorrente MIRIAN MARQUES WOISKI Recorrida DRJ-CURITIBA/PR Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 Ementa: IRPF, DEDUÇÕES, DESPESAS MÉDICAS, COMPROVAÇÃO. Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante de indícios de irregularidades, é licito ao Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e dos pagamentos realizados, sem os quais é cabível a glosa da dedução. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. A multa de ofício por infração à legislação tributária tem previsão em disposição expressa de lei, devendo ser observada pela autoridade administrativa e pelos órgãos julgadores administrativos, por estarem a ela vinculados. Recurso negado. recurso, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade negar provimento ao Assinatura digital Francisco Assis de Oliveira Júnior — Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator EDITADO EM: 23/09/2010 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Rayana Alves de Oliveira França Assinado ágitalmente em G7 10 J2010 paf PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA. 15/1012010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Aul!.-:r!Kcadu digitaP mente em n 07 ? 1N2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido em 03/112.010 pelo Ministério da Fazenda rE)•'" C DF CART' MI Fl 2 Relatório M1RIAN MARQUES WOISK1 interpôs recurso voluntário contra acórdão da DIU-CURITIBA/PR (fis 134) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto de infração de fls. 10/14, para exigência de Imposto sobre Renda de Pessoa Física — IRPF, referente ao exercício de 2003, no valor de R$ 6.964,20, acrescido de multa de oficio e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 15A89,07 A infração apurada está assim descrita no auto de infração: Despesas médicas - dedução indevida a titulo de despesas médicas. Intimada a comprovar despesas médicas declaradas apresentou doze recibos emitidos por Ariovaldo Donizete de Abreu no total de R$ 15.000,00 e doze recibos emitidos por Mônica Hldebrand Abreu no total de rl 15.000,00, sendo todos retidos nos originais em 8 de outubro de 2004. Novamente intimada a comprovar o efetivo desembolso dos valores, tendo em vista que os emitentes dos recibos são um casal de fisioterapeutas e o recibos mensais, apresentou contrato de prestação de serviços, como se paciente dos profissionais .fosse, sem contudo comprovar o efetivo desembolso dos valores e a necessidade do atendimento continuo, que se estenderia pelo terceiro ano consecutivo Glosa total por falta de comprovação do efetivo desembolso dos valores e do atendimento A Contribuinte impugnou o lançamento nos termos da petição de fls 01/07, instruída com os documentos de fls. 09/71 na qual questionou os fundamentos legais da autuação; que não foi explicitado o fundamento legal paia o procedimento adotado pela fiscalização Sustentou que as deduções feitas foram legítimas e apresentou cópias de contratos e de recibos de prestação dos serviços. Afirmou que necessitava de tratamento fisioterápico extensivo e para tanto contratou dois profissionais cujos valores pagos pelos serviços foram por eles declarados, Ademais, a prova de que os valores foram efetivamente pagos são as declarações fornecidas pelos profissionais. Por fim, insurgiu-se contra a multa de 75%, que ofenderia os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco; defendeu que a multa deveria estar limitada ao patamar de 20%, nos termos do art. 61, § 2° da Lei n° 9430, de 1996. A DRI inicialmente afastou qualquer arguição de nulidade do lançamento, afirmando que não identificou na espécie qualquer vício que pudesse levar a esse desfecho. Quanto ao mérito, especificamente no que se refere às glosas, sustentou que é ônus do contribuinte comprovar a efetividade das despesas deduzidas e que é lícito ao Fisco, diante de certas circunstâncias exigir a comprovação da efetividade dos pagamentos. O seguinte trecho do voto condutor do acórdão de primeira instância bem resume o entendimento da DRI sobre esta questão: As deduções são expressivas c cabe ao fisco, por imposição legal, tomar as cautelas necessárias a preservar o interesse Assinado digialmente em 07/1012010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA . 1510/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JI.1 Aulenticido digitalmente em 0711012010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido om 03111 r201 O pelo Ministério da Fazenda 2 cArz.r, M.F El 3 Processo n" 10980001872/2006-56 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00,840 Fl 2 público implícito na defesa da correta apuração do tributo, que se infere da interpretação do art, 11, § 4°, do Decreto-Lei n9- 5 844, de 1943 Não basta a disponibilidade de um simples recibo, sem vincula ção do pagamento ou da efetiva prestação do serviço, mormente quando restar dúvidas quanto à idoneidade do documento, tratar de valores expressivos (R$ 1.2.50,00 cada recibo) e de tratamentos concomitantes com fisioterapeutas (fls.. 31/41), por anos consecutivos, haja vista que pleiteou despesas com o casal Mônica Hildebrand de Abreu, nos valores de R$ 28,63.5,00, R$ 22 500 00 e 128 15.000,00, e Ariovaldo Donizete de Abreu, de R$ 11.420,00, R$ 10.000,00 e R$ 15,000,00, nos anos-calendário de 2000 a 2002, respectivamente (processos 10980.003012/2006-57 e 10980,004093/2006-11), e sequer se dignou comprovar 11111 único pagamento, não apresentou uma única despesa com consulta médica, apenas gastos expressivos com fisioterapeutas sem que houvesse prescrição médica para Vale notar que quando se tratam de despesas médicas dispendiosas e continuadas há sempre um histórico da doença, de forma que os contribuintes independentemente de solicitação por parte do fisco, co,stumeiramente apresentam sem qualquer parcimônia exames, laudos médicos e periciais comprovando a sua patologia, bem assim, a prescrição para tratamento fisioterápico. Ressalte-se que os pagamentos efetuados aos profissionais e/ou estabelecimentos de saúde, para . fins de dedução, devem estar relacionados com o tratamento do contribuinte e de seus dependentes, assim entendido como os serviços indispensáveis à recuperação da saúde fisica ou mental, diferenciado-os, pois, dos procedimentos realizados puramente para ,fins de condicionamento físico, estética ou bem estar; onde se pressupõe uma liberalidade da pessoa beneficiária_ Na acepção da palavra, tratamento é o "Conjunto de meios terapêuticos, cirúrgicos e higiênicos de que lança mão o médico para cura ou alivio do doente."( Michaelii; Moderno Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa, 2007): na definição de Antônio Hoitais.s, em Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa, 2001, tratamento significa: "modo de cuidar ou paliar, conjunto dos meios empregados na cura". Nesse contexto, não é irrestrita a possibilidade de o sujeito passivo beneficiar-se da dedução, ante a qualquer pagamento de despesa médica efetuado, pois, é indispensável que os pagamentos efetuados estejam relacionados com o tratamento, a recuperação e à preservação da saúde do contribuinte ou de seus dependentes. Saliente-se que diversas atividades .fisicas, ainda que efetuados por recomendação médica, tais como: Pilates, yoga, natação, condicionamento cardiovascular, massagens e outras, ainda que digilatrrentçt em 07/1012010 pacompwvadamenIeEbendf~.saúde2onikk6ãoAtiefkahvisswmo DE OLIVEtRA JU Autenticado digitalmente Em] 07110)2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Einitdo ora 03;1112010 polo Ministerio da Fazenda DF CARI MI; EL 4 despesas médicas por não se caracterizarem, a priori como necessários e indispensáveis à saúde . fisica ou mental do contribuinte ou dependente, Quanto à multa de ofício a DM ressaltou, em síntese, que esta tem previsão legal e que não cabe à Administração discutir o percentual a ser aplicado; que, Ademais os princípios invocados não se apOlicariarn ao caso. A Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 09/03/2009 (fls. 145) e, em 08/04/2009, interpôs o recurso voluntário de fls. 147/163, que ora se examina, e no qual reafirma a realização das despesas médicas. Diz que o tratamento fisioterápico continuado tem prescrição médica, conforme declaração médica que anexa, a qual não perde sua idoneidade pelo fato de ser subscrita pela própria interessada, uma vez que a mesma está habilitada a tanto, por ser médica de profissão. E argumenta que "Assim como não há impedimentos de advogado atuar em causa própria, nada obsta que médicos redijam declarações médicas sobre o seu próprio estado de saúde". Afirma que o tratamento fisioterápico para a doença em questão tem as finalidades: de (a) amenizar dores, (b) conservar e melhorar o grau de mobilidade articular, (c) conservar e aumentar a força muscular, (d) prevenir ou corrigir as deformidades articulares e os vícios de postura existentes e (e) manter ou aumentar a capacidade do doente para o desempenho das atividades cotidianas. A contribuinte reafirma o valor probante dos recibos e contratos apresentados, que seriam suficientes para comprovar a efetividade dos serviços e dos pagamentos efetuados e se insurge contra a pretensão do fisco de exigir elementos adicionais de prova. Anota que os profissionais prestadores dos serviços foram autuados pelo Fisco, o que significa um reconhecimento de que estes efetivamente receberam os rendimentos Além destes pontos, a Contribuinte pleiteou a retirada da base de cálculo o valor correspondente à pensão alimentícia dos filhos, que declaram em separado; que, com a glosa, seja considerado o desconto simplificado de 20%, Por fim, reiterou a manifestação quanto à multa de oficio. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa- Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Registre-se, inicialmente, que, embora a Recorrente refira-se a glosa de deduções com pensão alimentícia e faça várias considerações a respeito desse tema, e tenha juntado aos autos vários doeumeratos rçiativos e,sta, matéria, a autuação obieto do presente Assado digitalmente em 0/»10 , 2010 por PtliRe) PEktIRA u•AKbiu$A 1J11102u I O por F-NAlveiSCOIkSbIS DE OLIVEIRA JLI Autenticado digitalmente em 07i10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 4 Emitido OFil 03/11/2010 pelo Ministério da Faunda DF CART' MT' El. 5 Processo n" 10980 001872/2006-56 S2-C2T1 Acórdão n " 2201410.840 Fl. 3 processo refere-se apenas à glosa da dedução com despesa médica. Portanto, não se conhece aqui de qualquer manifestação relativamente a esta matéria. Quanto à questão em litígio, como se vê, cuida-se de glosa de despesas médicas sob o fundamento de que a Contribuinte, intimada, não comprovou a efetividade dos pagamentos. O cerne da questão está na definição a respeito da comprovação ou não das despesas médicas por parte do Contribuinte, considerando as circunstâncias deste processo. Isto é, se os elementos apresentados pelo Contribuinte, com destaque para os recibos, são suficientes para fazer tal prova ou se, diante da falta da comprovação da efetividade dos pagamentos, pode-se considerar não comprovada a despesa. Sobre esta questão, tenho me manifestado em outros julgamentos no sentido de que, em regra, os recibos fornecidos pelos profissionais são suficientes para comprovar a prestação dos serviços e o pagamento e, portanto, para comprovar a despesa. Porém, diante de indícios de que pode não ter havido tal prestação de serviços ou pagamento, é lícito o Fisco exigir elementos adicionais de prova, Veja-se como exemplo, os seguintes julgados: IRPF - DEDUÇÕES - DESPESAS MÉDICAS - COMPROVAÇÃO - DOCUMENTOS INIDÔNEOS - Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante das evidências de que o profissional praticava fraude na emissão de recibos, tendo sido formalmente declarada a inidoneidade dos documentos por ele emitidos, é licito o Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e do pagamento realizado. (Ac. 104-21838, de 17/08/2006) DEDUÇÕES - DESPESA MÉDICA GLOSADA - ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE - Cabe ao contribuinte, mediante apresentação de meios probatórios consistentes, comprovar a efetividade da despesa médica para afastar a glosa. (Ac. 102-46467, de 22/03/2006) A teoria da prova distingue a prova em si, que é a demonstração de um fato, dos meios de prova, que são os recursos que se pode lançar mão para fazer tal demonstração. Pois bem, o processo administrativo tributário brasileiro, por um lado, admite variados meios de prova: documento, diligência, perícia, indício, presunção, e, por outro lado, atribui ao julgador a liberdade de apreciar e valorar essas provas de acordo com o seu livre convencimento, que, por sua vez, deve ser fundamentado. A legislação do Imposto de Renda, ao tratar da dedução de despesas médicas, é clara ao determinar a necessidade da comprovação da despesa pelo contribuinte, como não poderia deixar de ser, mas em momento algum especifica o recibo como meio de prova; o dispositivo refere-se a "documentação", mas elege a cópia do cheque como meio de prova que pode substituir todos os demais, Vejamos: Art. 8" A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: [-] II - das deduções relativas.: AGsinado (110alment2 em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 15/'1012010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Autenlicado digit .alffieWe uni 07,'10/2010 pui PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido oxvi 0311 . L2010 pf.)to Minisiéno da Fazenda 5 DF CA RI; MI' 1 ó a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhas ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; § 2 0 0 disposto na alínea a do inciso II: ri III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento,. Não há dúvidas, portanto, de que um recibo supostamente emitido por um profissional da saúde, atestando que prestou serviços a uma determinada pessoa e que recebeu dela certa quantia, como remuneração, é um elemento de prova, mas não é a prova em si. Dito isto, penso que, em condições normais, quando há proporcionalidade entre a dedução pleiteada e os rendimentos declarados, quando os valores e os procedimentos envolvidos são compatíveis com no que se verifica entre as pessoas comuns, e não se identifica nenhum outro indício de irregularidade, não vejo razão para não se aceitar o recibo como elemento suficiente para comprovar essa despesa Porém, considerando operações envolvendo valores relativamente elevados, que comprometam parcela da renda acima do comum, é lícito ao Fisco exigir outros elementos de prova, e cabe ao julgador valorar as provas levando em conta essas circunstâncias especiais Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que é comum a pática de emissão de recibos inidõneos ou emitidos graciosamente por alguns profissionais inescrupulosos, os quais são utilizados por alguns contribuintes para pleitear deduções indevidas, fato, aliás, bastante conhecido pelos Conselheiros desta casa que, não raro, de deparam com processos envolvendo este tipo de situação, Ignorar este fato e pretender que o Fisco, como regra, admita o recibo como prova da despesa, ainda que diante de indícios em sentido contrário, implica em favorecer a prática desse tipo de infração. Note-se que não se trata aqui de simplesmente recusar o recibo como meio de prova, de assumir que o documento é frio, inidôrreo, mas de buscar elementos adicionais de convencimento que dissipem dúvidas que eventualmente pairem a respeito da efetividade da operação, o que não deveria significar nenhuma dificuldade para o contribuinte A reunião de elementos de prova da efetividade de um pagamento em valores significativos não é algo tão difícil e poderia ser feita, por exemplo, mediante a indicação de cópia de cheque ou da transferência bancária dos recursos. A propósito desse ponto, embora não haja obrigatoriedade de que os contribuintes realizem seus pagamentos por meio de operação bancária, podendo fazê-lo em espécie, convenhamos que tal prática nos dias atuais, tratando-se de valores expressivos, é excepcional, para dizer o mínimo. Mas, mesmo assim, mesmo no caso de pagamentos em espécie, é possível reunir elementos de prova, como, por exemplo, a indicação da origem imediata dos recursos. Assinado digitalmente em 07110!2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA. 15?-10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Autenticado digitalmente em 0710/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido em 03/1112010 pelo Ministério da Fazenda 6 DF (ARi vl i 1: 1 7 Processo n" 10980 001872/2006-56 82-C2T1 Acórdão n " 2201-00,840 Fl. 4 Neste caso, a Contribuinte, que é médica, declarou rendimentos tributáveis no valor de R$ 98,055,17e deduziu como despesas médicas R$ 30.000,00, valor que foi inteiramente glosado As supostas despesas médicas foram pagas aos seguintes profissionais, com os respectivos valores: Mônica Hildebrand Abreu (fisioterapeuta), R$ 15.000,00; Ariovaldo Donizete Abreu (fisioterapeuta), R$ 15.000,00, com o detalhe de que os dois profissionais seriam casados, um com o outro, fato mencionada na autuação e que não foi negado Segundo foi declarado por ambos os profissionais, a Contribuinte pagou a cada um deles, mensalmente, a quantia de R$ 1250,00 referente a 50 horas mensais de tratamento de fisioterapia, ao preço unitário de 25,00, os quais teriam sido pagos em espécie, Embora a Recorrente afirme que apresenta autuações que os profissionais sofreram em relação a esta mesma matéria, nada consta nos autos a respeito. O que consta é cópia de declaração retificadora de Ariovaldo Donizete, apresentada em 02/08/2008, na qual o mesmo declara ter recebido da ora recorrente, no ano de 2002, R$ 15,000,00. A Contribuinte também apresenta declaração, de sua própria autoria, pela qual, na qualidade de médica, justifica a necessidade do tratamento fisioterápico (fis, 166) Registre-se desde já, que, diferentemente do que sustenta a Recorrente, este documento tem pouco ou nenhum valor probante, pois se trata de declaração em beneficio próprio. Penso que, nas condições deste processa, era mais do que justificada a cautela do fisco em solicitar a comprovação da efetividade dos pagamentos e da prestação dos serviços relativamente às deduções pleiteadas. Segundo os documentos inicialmente apresentados, a contribuinte faria, mensalmente, 100 horas de fisioterapia, o que equivale a, aproximadamente 3,5h diária de tratamento, de domingo a domingo, o que comprometeria, também, cerca de 30% da renda da contribuinte. Também concluo, dos elementos carreados aos autos, que a contribuinte não logrou comprovar a efetividade das despesas. Além das declarações dos próprios emitentes dos recibos e de justificativa médica feita pela própria autuada, nada mais foi apresentado que comprove a realização dos gastos A Declaração de Imposto de Renda de um dos beneficiários dos pagamentos em nada ajuda à defesa. Ali se verifica que, apenas 2008, seis anos após os fatos e após a autuação, um dos supostos beneficiários dos pagamentos incluiu na declaração o recebimento do valor que antes declarara ter recebido, e é interessante notar que, segundo se extrai dessa mesma declaração, a ora recorrente era sua única cliente. Enfim, penso quem nas condições que se verifica neste processo, a comprovação da efetividade dos pagamentos é indispensável para que se admitisse comprovada a despesa. mesmo que não fosse comprovada a totalidade, mas, pelo menos parte dela. Ainda que não com base em cópias de cheques, pelo menos mediante a demonstração de proximidade de datas e valores entre saques bancários e depósitos, ou até mesmo, considerando a boa vontade demonstrada pelos supostos beneficiários dos pagamentos, pelo depósito feito por eles, em suas contas bancárias, de valores aproximados com os constantes dos recibos Quanto ao pleito de que, na eventualidade da manutenção da glosa seja considerado o desconto simplificado, a pretensão não tem amparo legal. Feita a opção pela declaração com base em modelo completo esta deve ser mantida. Isto é, salvo no caso de erro de fato, a opção do contribuinte é definitiva. Finalmente, quanto à multa de oficio e os juros de mora, trata-se de inpgrsrgàgjâ fitkeffleguNyktl,g\ legatA i gugl FgAligojágçk ilftnçadora se limitou a DE OLIVEIRA JU Auftailir:ado rligit2Irnente ern 07:10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA EnAido )ri i311 1:20 10 pelo Unisiôrio da Fazenda 7 DF (..;AR.F •l 8 aplicar ao caso, A Contribuinte, por sua vez, não apresenta razões de fato e de direito que justifiquem o afastamento da legislação, Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso, Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Assinado ffigitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 1510/20 H) por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Aurenlicado digMmerde eni 0 -H10/2010 por PEDRO PAUL O PERE iRA BARBOSA Emitido em 02/11/2010 pelo Ministério da Fazenda 8

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Numero do processo: 10167.001570/2007-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 10/01/2004 a 31/01/2004, 01/04/2004 a 30/06/2004, 01/10/2004 a 31/10/2004, 01/03/2005 a 31/03/2005 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. SEGURADOS OBRIGATÓRIOS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. São segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social os contribuintes individuais. RELEVAÇÃO DA MULTA. REQUISITOS. NÃO ATENDIDOS. A multa pelo descumprimento de obrigação acessória somente poderá ser relevada se cumpridos os requisitos legais para o benefício, no caso, correção da falta dentro do prazo de defesa, o infrator ser primário e não haver nenhuma circunstância agravante, nos termos do art. 291, §1o, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. MULTA. GRAU RETROATIVIDADE MÉDIA DA NORMA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-001.437
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, nas preliminares, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à recorrente, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. SEGURADOS OBRIGATÓRIOS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. São segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social os contribuintes individuais. RELEVAÇÃO DA MULTA. REQUISITOS. NÃO ATENDIDOS. A multa pelo descumprimento de obrigação acessória somente poderá ser relevada se cumpridos os requisitos legais para o benefício, no caso, correção da falta dentro do prazo de defesa, o infrator ser primário e não haver nenhuma circunstância agravante, nos termos do art. 291, §1 o , do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. MULTA. GRAU RETROATIVIDADE MÉDIA DA NORMA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se 2 necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, nas preliminares, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à recorrente, nos termos do voto do Relator. Marcelo Oliveira - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveir), Rogério de Lellis Pint), Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Processo nº 10167.001570/2007-52 Acórdão n.º 2402-01.437 S2-C4T2 Fl. 146 3 Relatório Trata-se de Auto-de-Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista no art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, acrescentados pela Lei nº 9.528/1997, c/c o art. 225, inciso IV e § 4º, do Decreto nº 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, nas competências 01/2004, 04/2004, 05/2004, 06/2004, 10/2004 e 03/2005. Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fl. 06), a empresa apresentou a GFIP sem os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Esses fatos geradores referem-se à remuneração paga aos seus segurados contribuintes individuais, decorrentes de reclamatórias trabalhistas, conforme anexos de fls. 08 e 09. O Relatório da multa (fl. 07) informa que foi aplicada a multa no valor de R$ 5.459,50 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta e nove reais e cinqüenta centavos), fundamentada no art. 32, inciso IV, parágrafo 5 o , da Lei n° 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528/1997, e no art. 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. Essa multa aplicada correspondente a 100% (cem por cento) do valor devido relativo à contribuição apurada sobre os fatos geradores não declarados, limitada, por competência, aos valores previstos no § 4° do art. 32 da Lei 8.212/1991 (em função do número de segurados da empresa). O cálculo da multa encontra-se detalhado no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa e no Anexo de fls. 08/09, que discrimina, em cada competência autuada, os valores das contribuições devidas relativas aos fatos geradores não declarados, que integraram o valor final da multa aplicada. Consta do relatório que não ficaram configuradas circunstâncias agravantes ou atenuantes na ação fiscal. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu-se em 30/06/2005 (fls. 01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 22 a 58), alegando, em síntese, que: 1. as reclamatórias trabalhistas citadas no anexo do Auto-de-Infração (AI) foram extintas por acordo homologado por sentença, pela Justiça do Trabalho, com julgamento do mérito, sem reconhecimento de vínculo empregatício e com pagamento somente de verbas indenizatórias; 2. os montantes indenizatórios de todos os profissionais relacionados foram recolhidos na qualidade de autônomos e não na de segurados obrigatórios, como consta no AI; 4 3. o INSS foi oficiado de todos os temos dos acordos celebrados e nada requereu ou manifestou sobre o recolhimento das verbas previdenciárias, na esfera judicial da Junta de Trabalho, fato que configura a aceitação de que as verbas previdenciárias eram oriundas de acordos judiciais de trabalhadores autônomos, não podendo agora reclamar mais nada. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília - DF – por meio do Acórdão n° 03-22.078 da 5 a Turma da DRJ/BSA (fls. 70 a 74) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que o Auto-de-Infração encontra-se revestido das formalidades legais, foi lavrado de acordo com as disposições expressas da legislação e a Impugnante não apresentou argumentos e/ou elementos de prova capazes de elidir a autuação, devendo ser mantida a multa aplicada. A Notificada apresentou recurso (fls. 79 a 85) – acompanhado de anexos de fls. 86 a 142 –, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados no auto de infração e no mais efetua as alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Goiânia - GO informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho de Contribuintes para processamento e julgamento (fls. 143 a 144). É o relatório. Processo nº 10167.001570/2007-52 Acórdão n.º 2402-01.437 S2-C4T2 Fl. 147 5 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator O recurso é tempestivo (fl. 144) e não há óbice ao seu conhecimento. O presente lançamento fiscal ora analisado decorre do fato de que a Recorrente apresentou a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, eis que ela não declarou a remuneração paga aos seus segurados contribuintes individuais, decorrentes de reclamatórias trabalhistas. O cerne do recurso, apresentado pela Recorrente, repousa em alegação de que os valores pagos aos segurados contribuintes individuais (autônomos), decorrentes de acordo homologado por sentença prolatada pela Justiça do Trabalho, com julgamento do mérito e sem reconhecimento de vínculo empregatício, não deveriam ser declarados na GFIP. Tal alegação não será acatada, eis que a legislação de regência exige a declaração de todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, mediante a apresentação mensal de GFIP, nos termos dos fatos e do arcabouço jurídico-previdenciário a seguir delineados. Esclarecemos que a remuneração paga ao reclamante, em decorrência de reclamatórias trabalhistas – extintas por acordo proveniente da Justiça do Trabalho, sem reconhecimento do vínculo empregatício –, é considerada salário-de-contribuição para incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido, o art. 140 da Instrução Normativa INSS/DC n o 100, de 18 de dezembro de 2003, estabelece: Art. 140. Serão adotadas como bases de cálculo: (...) II - quanto às remunerações objeto de acordo conciliatório, prévio à liquidação da sentença: a) os valores das parcelas discriminadas como remuneratórias em acordo homologado ou, inexistindo estes; b) o valor total consignado nos cálculos ou estabelecido no acordo. §6o Quando a reclamatória trabalhista findar em acordo conciliatório ou em sentença, pelo qual não se reconheça qualquer vinculo empregatício entre as partes, o valor total pago ao reclamante será considerado base de cálculo para a incidência das contribuições sociais: 6 I - devidas pela empresa ou equiparada sobre as remunerações pagas ou creditadas a contribuinte individual que lhe prestou serviços; (g.n.) A auditoria fiscal constatou que a Recorrente apresentou a GFIP sem todos os fatos geradores dos seus segurados contribuintes individuais (autônomos), conforme sentença homologada nos autos das Reclamatória Trabalhistas (RT), constantes no anexo de fl. 08. É sabido que a reclamatória trabalhista é a ação judicial que visa a resgatar direitos decorrentes de contrato de trabalho, expressa ou tacitamente celebrado entre duas ou mais partes, e se inicia com a formalização do processo na Justiça do Trabalho, movido pelo trabalhador contra a empresa. Assim, em consonância com o princípio da legalidade, a auditoria fiscal fica sujeita aos mandamentos da lei e das determinações judiciais, deles não podendo se afastar ou desviar. Em observância ao art. 148 da Instrução Normativa INSS/DC n o 100, de 18 de dezembro de 2003, os fatos geradores decorrentes de reclamatória trabalhista deverão ser declarados em GFIP, que assim dispõe: Art. 143. Os fatos geradores de contribuições sociais decorrentes de reclamatória trabalhista deverão ser informados em GFIP, conforme orientações do Manual da GFIP, e as correspondentes contribuições sociais deverão ser recolhidas em documento de arrecadação identificado com código de pagamento especifico para esse fim, conforme relação constante do Anexo I. (g.n.) A empresa, inclusive, reconheceu os fatos geradores que deixou de declarar e as contribuições deles decorrentes, pois recolheu as contribuições devidas, conforme Guias da Previdência Social (GPS) anexas, às folhas 14 a 19. O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, dispõe que Art.276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. (...) § 2º Nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais de incidência da contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total do acordo homologado. §3º Não se considera como discriminação de parcelas legais de incidência de contribuição previdenciária a fixação de percentual de verbas remuneratórias e indenizatórias constantes dos acordos homologados, aplicando-se, nesta hipótese, o disposto no parágrafo anterior. (grifo nosso) Logo, a constatação, pela auditoria fiscal, da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, enseja imediata autuação, nos termos do art. 293 do Processo nº 10167.001570/2007-52 Acórdão n.º 2402-01.437 S2-C4T2 Fl. 148 7 Decreto n o 3.048/1999. No caso em tela, está patente pela não declaração em GFIP dos fatos geradores concernentes aos valores pagos aos contribuintes individuais (autônomos), constantes das reclamatória trabalhistas. Com relação ao pedido de relevação da penalidade, a autuada não atendeu a todos os 4 (quatro) requisitos previstos no artigo 291, § 1°, do Decreto n o 3.048/1999, ao não proceder a correção das faltas, apesar de ser primária, com pedido no prazo da defesa e não ter incorrido em circunstância agravante (fls. 01 e 15). Esse artigo 291, § 1º, dispõe: Art. 291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. (Redação dada pelo Decreto n° 6.032, de 12/02/2007). §1 o . A multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. (Alterado pelo Decreto nº 6.032, de 12/02/2007) (grifamos) Logo, não será acatada a alegação da Recorrente para aplicação da relevação da multa, eis que a ela estava obrigada a apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, nos termos do art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, acrescentados pela Lei nº 9.528/1997, c/c o art. 225, inciso IV e § 4º, do Decreto nº 3.048/1999, transcritos abaixo: Lei n o 8.212/1991 Art. 32 - A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Decreto n o 3.048/1999 Art.225. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de 8 Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; § 4º O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social são de inteira responsabilidade da empresa. Após os registros dos fatos e da legislação de regência delineados anteriormente, não serão acatadas as alegações da Recorrente registradas dentro do seu aspecto meritório. Ainda dentro do aspecto meritório e em observância aos princípios da legalidade objetiva, da verdade material e da autotutela administrativa, presentes no processo administrativo tributário, frisamos que os valores da multa aplicados foram fundamentados na redação do art. 32, inciso IV e §5 o , da Lei nº 8.212/1991, acrescentados pela Lei nº 9.528/1997. Entretanto, este dispositivo sofreu alteração por meio do disposto no art. 35- A, da Lei nº 8.212/1991, acrescentados pela Lei nº 11.941/2009. Com isso, houve alteração da sistemática de cálculo da multa aplicada por infrações concernentes à GFIP’s, a qual deve ser aplicada ao presente lançamento ora analisado, tudo em consonância com o previsto pelo art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, a Lei nº 11.941/2009 acrescentou o art. 35-A, que dispõe o seguinte: Art. 35-A - Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Considerando o grau de retroatividade média da norma (princípio da retroatividade benigna tributária) previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional (CTN), transcrito abaixo, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas, já que se trata de ato não definitivamente julgado. CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II. tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Processo nº 10167.001570/2007-52 Acórdão n.º 2402-01.437 S2-C4T2 Fl. 149 9 Nesse sentido, deve o órgão responsável pelo cumprimento da decisão recalcular o valor da penalidade, posto que o critério atual pode ser mais benéfico para a recorrente, de forma a prestigiar o comando contido no art. 106, II, “c”, do CTN. Deve-se, então, calcular a multa da presente autuação nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o art. 35-A da Lei n o 8.212/1991, deduzidas as multas aplicadas nos lançamentos correlatos e utilizar esse valor, caso seja mais benéfico à recorrente. Finalmente, pela análise dos autos, chegamos à conclusão de que o lançamento foi lavrado na estrita observância das determinações legais vigentes, sendo que teve por base o que determina a Legislação de regência. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se recalcule a multa aplicada – conforme os termos do art. 44, inciso I, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o art. 35-A da Lei 8.212/1991 –, deduzindo-se as multas aplicadas no lançamento correlato, e que se compare esse cálculo com a multa já aplicada, a fim de utilizar o valor que for mais benéfico à recorrente, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo.

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Numero do processo: 11020.002340/2007-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/2001 PRELIMINAR - INEXIGIBILIDADE DE DEPOS1TO RECURSAL Não há que se falar em deposito recursal, pois a norma que o exigia foi revogada. DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer As disposições da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito à prescrição e decadência. Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. PROVA PERICIAL Deve ser indeferido o pedido de prova pericial requerido pelo contribuinte quando desnecessária, ou seja, cuja produção não terá o condão de infirmar o trabalho fiscal. ATRIBUIÇÃO DO AUDITOR-FISCAL PARA AVERIGUAR O CORRETO ENQUADRAMENTO DA RELAÇÃO EMPRESA - TRABALHADOR. Cabe ti fiscalização averiguar a situação fática encontrada e, assim, efetuar o real enquadramento do segurado, nos termos da legislação. ENQUADRAMENTO DE PROFESSORES COMO SEGURADOS EMPREGADOS Havendo provas no sentido de que os professores reúnem as características de ; relação de emprego, cabe à fiscalização proceder ao correto enquadramento, a despeito de a empresa qualificá-los como contribuintes individuais. IMUNIDADE A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, "c" da Constituição Federal esta restrita aos impostos, não alcançando, portanto, as contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2301-001.756
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, rejeitadas as demais preliminares, em reconhecer a decadência de parte do período para provimento parcial com base no artigo 173, I do CTN; no mérito, por unanimidade de votos, em manter os demais valores.
Nome do relator: Adriano González Silvério
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DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante a' 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer As disposições da Lei n°5.172, de 25 debutubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito à prescrição e decadência. Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. PROVA PERICIAL Deve ser indeferido o pedido de prova pericial requerido pclo contribuinte quando desnecessária, ou seja, cuja produção não terá o condão dc infirmar o trabalho fiscal. ATRIBUIÇÃO DO AUDITOR-FISCAL PARA AVERIGUAR O CORRETO ENQUADRAMENTO DA RELAÇÃO EMPRESA - TRABALHADOR. Cabe ti fiscalização averiguar a situação fatica encontrada c, assim, efetuar o real enquadramento do segurado, nos termos da legislação. - ENQUADRAMENTO DE PROFESSORES COMO SEGURADOS EMPREGADOS Havendo provas no sentido de que os professores reúnem as características de ; relação de emprego, cabe à fiscalização proceder ao correto enquadramento, a despeito de a empresa qualificá-los como contribuintes individuais. IMUNIDADE A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, "c" da Constituição Federal esta restrita aos impostos, não alcançando, portanto, as contribuições • prevideneiárias. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3" Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgainento, por unanimidade de votos, rejeitadas as demais preliminares, em reconhecer a decadência de pa te d e eriodo para provimento parcial com base no artigo 173, I do CTN; no .mérito, por unam le e votos, em manter .os demais valores. JULIO C -IRA GOMES — Presidente z-, ADRIANO GONZALES SILVERIO - Relator ( / Participaram do presente julgamento os conselheiros: Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro Jose Silva, Adriano Gonzáles Silveri°, Damido Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Debito n° 37.045.970-9, a qual exige contribuição previdenciária incidente sobre a na remuneração paga a professores da recorrente. Segundo consta do Relatório Fiscal a Fundação Universidade de Caxias do Sul - FUCS perdeu a sua condição de isenta, conforme se depreende do seguinte excerto: "Ado fiscal de roams desenvolvida junto da FUCS, em 2003, resultou net Informação Fiscal n " 35249000456/2003-01, para fins de cancelamento da isenção. Emitida a Decisão Notificação DN n" 19.422.4/051/2004, determinando o cancelamento da isenção patronal a partir de 04/08/1998, o que fbi .feito através do Ato Cancelattirio de Isenção de Contribuições Sociais W 19.422.1/001/2004, de 05/05/2004 (doc. 01). Da decisão a FUCS recorreu r ein 27/08/2004 (recurs() protocolado sob n° 37071,001984/2004-54). Acórdão n' 1234/2005, projerido pelos membros da Quarta Camara do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRCS em 20/06/2005 (doc. 02), negou 2 Processo n° 11020.002340/2007-38 S2-C3T I Acórdão n.° 2301-01.756 Fl, 1.228 provimento ao recurso da FUCS, tudo confOrme copias em : : anexo. FUCS tomou ciência da decisão do acórdão cm 26/07/2005, através do Oficio UARP 815/2005, de 18/07/2005 (doe. 03). A partir da data da ciência da perda da isenção patronal, todas as - Guias de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de .; Serviço e Informações á Previdência Social — GFIP deveriam de; ter sido retificadas eat relação ao campo FP,AS, de 639 (FPAS1 correspondente á informação das entidades filantrópicas e . ; entidades beneficentes de assistência socia4 isentas da,S .; contribuições patronais) »ara 574 (FPAS destinado aos) estabelecimentos de ensino para os quais não existe a referida isenção), do qual também são decorrentes as informações dos: campos correspondentes á "ALIQUOTA Rà 7' c" OUTRAS ENTIDADES" (código de Terceiros).". Conforme ainda o Relatório Fiscal a recorrente, após a perda da isenção não recolheu as contribuições devidas. Assim, foi empreendida -fiscalização que, 1h casa, culminou corn a lavratura da presente NFLD, exigindo contribuições prevideneiiirias sobre remuneração paga aos professores, No tocante a esses profissionais, a fiscalização, de acordo corn a if 61 dos autos, enquadrou-os como trabalhadores segurados empregados, desqualificando o enquadramento inicialmente atribuído pela ora recorrente corno contribuinte individual. Assim relatou a fiscalização: "Alem disso, estes segurados estrio obrigados a /Minstarr all/as de acordo COM os horários e os conteúdos pro gramáticos estabelecidos pela notificada, nos locais pot- ela definidas_ obrigando-se ainda ao controle de/j'eqüência dos alunos e a suo . avaliação para fins de aprovação ou não, o (ple demons/ia a responsabilidade de que a mesma os investia, diretamente. Isto o que se vá das planilhas "Relatório de Freqiiência" e "Conteúdos Programaticos", juntadas por amostragem. As remunerações pagas aos segurados professores constant nas "folhas de pagamento contribuintes individuais" apresentadas. pela FUCS e .foram contabilizadas como pagamentos a autônomos, por meio de Recibo de Pagamento a Autônomo RPA. Nas solicitações de pagamento que acompanham boa parte .. destes recibos (cópias por amostragem eia anexo), coast(' ainda , informação relativa . ao curso, disciplina ministrada, periodo,'. carga horária e valor da hora aula. Destes documemos • resultaram os demonstrativos juntados a este Relatório Fisco i com informações . sobre o nome dos segurados e o valor das respectivas remunerações recebidas." As fl. 64 foi anexado o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais e às fl. 65 a 83 o acórdão da 48 CAJ que manteve o mencionado Ato e às fl. 84 e 85 o Oficio UARP N°8151/2005 comunicando à ora recorrente o acórdão proferido, bem como o seu respectivo aviso de recebimento. Em sede de impugnação sustentou a ora recorrente, preliminarmente, a decadência qüinqüenal do direito do fisco efetuar o lançamento e, no mérito, (i) a incompetência do lisco para estabelecer relação de emprego, (ii) a falta de provas que levasse a concluir pela relação empregaticia, (iii) que não poderia ser atribuído efeito retroativo ao ato cancelatório da isenção, (iv) a itnpugnante estaria acobertada pela imunidade e, por fim, requereu perícia técnica para apurar se os profissionais elencados mantêm relação de emprego corn outros "órgãos públicos e privados e no .caso de Instituição ou empresa privada, o valor da contribuição, a Jim de exonerar o eventual segurado de, contribuição a maior, que a prevista na legislação em vigor." A Secretaria da Receita Previdencidria, por meio da DN n° 19.422.4/0106/2007 manteve a NFLD na sua integralidade. . lrresignacia WM a decisão de primeira instancia, a recorrente interpôs recurso voluntário repisando os argumentos arrolados na impugnação, bem como suscitando a inconstitucionalidade do depósito prévio e o cerceamento do seu direito de defesa ante o indererimento da prova pericial pleiteada. relatório. Voto Conselheiro ADRIANO GONZALES SILVÉRIO, Relator. O recurso atende aos requisitos processuais de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Depósito Prévio 'Fin relação à preliminar de desnecessidade de depósito prévio como condição Para o processamento e conhecimento do presente recurso, destaco que o art. 19, inciso 1, da Medida Provisória n° 413, de 03 de janeiro de 2008, publicada no DOU de 04/01/2008, revogou os §§ e 2° do art. 126 da Lei n° 8.213, de 24 de julho del 991, que determinavam a realização de deposito prévio, correspondente ao valor de 30% da exigência, como requisito de admissibilidade do recurso voluntário: • "Art. 19. Ficam revogados: 1 - a partir da data c/a publicação desta Medida Provisória, os • 1"e 2" do art. 126 da Lei n2 8.213, de 24 de julho de 1991; " A mencionada Medida Provisória, por sua vez, foi convertida na Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008, cujo artigo 42, inciso 1, manteve a citada revogação.. Destarte, não é mais cabível o depósito recursal para o seguimento de recurso interposto em process administrativo referente a créditos previdenciarios. • Decadência Preliminarmente alega a decadência do direito do Fisco utilizar o prazo decenal, previsto no artigo 45 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, cabendo, no caso, ser aplicado o praze previsto no artigo 150 parágrafo quarto da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. 4 Processõ no 11020.002340/2007-38 S2-C3T1 Acórao n.° 2301-01.756 FL I. De acordo com a Súmula Vinculante a' 08, do STF, os artigOs 45 e 46 da IV 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tango- à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Sinriulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Verifica-se que a fiscalização lavrou a NFLD discutida eom amparo na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991 que, em seu art. 45, dispõe quo o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo quo apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadenCia em materia tributaria, nos termos do artigo 146, III, V da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n" 5596664, 559882, 559943 e 560626, em decisão Omaha que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n°8212/91. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante n" 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Stimula viticulante 8 "São inconstitucionais o parágrafo (mico do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crêilito tributário", Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009: que aprovou Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda 6 afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 62. Fica vedado aos mentbros das fui ntas dejulgamento do CARE afastar a aplicação ou deixar de observar trawdo, acordo internacional, lei ou decreto, sob .fundamento de, inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos dc . tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I — que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo 9i -ibunal Federal: ou" POrtanto, em razão da declaração de inconstitucionalidadc dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. necessário observar ainda que as sumulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafo da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004, in vcrbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos sell§ membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, : aprovar sumula que, a partir de sua publicação na imprensa ter-6 dell° vinculante ent relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, ; nas es/árosfrdera4 estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 11§1" A Súmula terá por- objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a ; administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2" Sem prejuízo do que • vier a ser estabelecido ern lei, a aprovação,. revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de , inconstitucionalidade. 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a sumula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que °tam proferida com ou seio a aplicação da sumula, conforme o caso (gm.). " Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação sumula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, nos termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, coin a redação . dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas civet, administrativa e penal. "Aa. 64 -B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a rechunação fundada em violação de enunciado da sútnula vinca/ante dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar US 'Maras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pout de responsabilizaçao pessoal nas esferas cível, administrativa e penal". Afastado, pois, o prazo previsto originalmente no citado artigo 45, cabe agora verificar o prazo aplicável, se aquele do 150, § 4' ou 173, inciso 1, ambos da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Temos adotado a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que havendo pagamento antecipado por parte do contribuinte, em relação ao fato gerador posto em discussão, deve incidir o prazo decadencial qüinqüenal previsto no mencionado artigo 150, § 40 . Nesse sentido a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial 989.421/RS, publicado no Diário da Justiça de 10 de dezembro de 2008: "PROCESSUAL C'IVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. ARTIGO 150, ,sç 4 °, DO CTN. • 5. A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao ef&Uvamente devido, sem que 6 Processo re' 11020.002340/2007-38 52-C31'1 Acórdão n.° 2301-01.756 Fl. 1.230 o contribuinte tenha incorrido (?171 fraude, dolo nu simulação, • nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas . preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do 4', do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei - ndo .fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, 110 iC1'1110 final desse período, consolidam-se simultaneamente homologação tácita, a perda do direito honiologar expressamente e, consequentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ()lido" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de ,Yanti, 3" Ed., Max Limonad pág. 170)." No caso dos autos não houve pagamento antecipado, pois a recorrente gozava de isenção das contribuições. Coin o cancelamento do ato concessorio da isenção a recorrente, conforme já adiantado acima, foi intimada para corrigir seus livros fiscais e pagar os tributos devidos, o que não o fez, dando azo à fiscalização e respectivo lançamento por parte do INSS. Figure-se, portanto, o lançamento de oficio embasado nas hipóteses do artigo 149 da Lei n' 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o qual se submete ao prazo previsto no artigo 173, inciso I desse mesmo diploma legal. Isto 6, ao prazo qüinqüenal cujo dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte Aquele cm que o lançamento poderia ter sido levado a efeito. Sabendo-se que na espécie o período verificado esta compreendido entre agosto de 1998 a dezembro de 2001 e que a ora recorrente foi intimada da NFLD em 21 de dezembro de 2006, verifica-se que está decaído o período de agosto de 1998 a dezembro de 2000. Indeferimento de prova pericial Sustenta a recorrente que o "indeferimento da prova pericial intlete contra o direito ao exercício da mais ampla defesa, que restou cerceado pela autoridade fiscal, por isso devendo ser reconhecida a nulidade do processado a partir da decisão presentemente guerreada, com a determinação para que o processo administrativo retorne A origem, • a fim de que se realize a prova pericial postulada pelo contribuinte". Como adiantado, a fiscalização, ao lavrar a presente NFLD quali fi cou os professores que prestavam serviços A. recorrente corno segurados empregados c não Como contribuintes individuais, tal como vinha sendo levado a efeito. Diante disso, a recorrente, em sede de impugnação requereu fosse realizada perícia técnica a fim de analisar realização de perícia técnica, onde deverá set analisado "um a um dos nomes elencados e apurar se mantém relação de emprego com outros órgãos públicos c privados e no caso de Instituição ou empresa privada, o valor da contribuição, a fim de exonerar o eventual segurado de contribuição a maior, que a prevista na legislação em vigor". 7 prova pretendida pela ora recorrente é no sentido de averiguar se os professores que lhe prestaram serviços exereiarn spas atividades ern outros órgãos, entidades, para se verificar 'se foi recolhida contribuição, devida por esses segurados, a maior. Entende que o indeferimento deve ser mantido, eis que desnecessária, pois a prova requeridk'pela empresa não terá. ocondão.de infirmar o trabalho fiscal, no sentido de comprovar a existência ou não dos reqUisitosTara se configurar a relação de e.inpregO, além do que, Como bem asseverou a decisão recorrida: 38. Por derradeiro, não há razão para a realização de perícia !pttra dizer se os nomes..trazidos na notificação prestam serviço outros empresas e por isso já contribuem pelo teto, primeiro, ; .porque esta notificação não trata da contribuição do segurado empregado, mas Cab somente da parte patronal, cuja contribuição não tçn jini.te e não se restringe a um vinculo coy) regatieio. Segundo,..patnue o levantamento. nao. foi efetuado de )(bruits aleatória, col* diz a, defendente, ao contrário, -baseou-se nos valores constantes das suas folhas de pagamento e .:foram, .por des declarados em GFIP — Guia de Recolhimento de FGTS e InfOrmações a Previdência Social. Também, os Recibos de Pagcunento de Autônomos foram fornecidos pela entidade, sendo, possível aceitar a tese de que sejam valores irreais e desconhecidos Todo o levantamento foi, efetuado através do exame dos documentos de posse da notificada, por ela ehtborados, o que the - permite contradizer e defender-se sem qintlquer restrição, eis que jOrçosamente, são de seu conhecimento os elementos oferecidos para exame". Assim, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Competência para verificar existência de vinculo empregaticio No mérito, alega a recorrente que o INSS . ndo teria competência para verificar a existência dei vinculo empregaticio entre a empresa e seus funcionários, cabendo essa atividade ei Justiça do Trabalho. Esse terna já está sufragado no âmbito de nossos Tribunais, os quais reconhecem a Possibilidade de a autarquia previdencidria averiguar a existência ou não de vínculo empregaticio no exercício de sua atividade fiscalizadora. Nesse sentido o julgado abaixo do 6)1endo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁ RIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO ANULATORIA DE DEBITO HSCAL. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA i! DO TITULO EXECUTIVO. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 333 do CPC, 142 DO CTN, 82, 115, 129 E 131 do CC/16 E 3" DA CLT. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/ST1 DIVERGÊNcIA 1,ILIRISPRUDENCIAL COMPROVADA EM PARTE. 1. 0 Tribunal a quo, ainda que de modo conciso, decidiu a questão ao afirmar clue o documento apresentado pela recorrida, no sentido de provar a existência de serviço eventual, foi o mesmo utilizado pela autarquia para efetuar o lançamento do débito. tributário. Não caracteriza, pois, insuficiência de fundamentação, a circunstância de o acórdão atacado ter solvido a tide . contrariamente à pretensão da parte, hipótese presente nesta demanda. 2. A instância a quo não emitiu juizo de valor acerca 8 Processo nn 11020.002340/2007-38 Acórdão n.° 2301-01.756 S2-C3T1 Fl. 1.231 dos arts. 333, incisos I e II do CPC, 142 do CTN, 82, 115, 129 e 131 do CB de 1916. Malgrado a recorrente tenha aviado embargos de declaração, não requereu naquela opor/unidade o prequestionamento dos dispositivos acima elencados. Otani() (10 art. 3" da CLT, ressalta-se que o mero afastamento de sun aplicação ao caso não satisfaz a necessidade de existir efelivo emissão de juizo de valor sobre a matéria e't luz di,spositivo federal que se pretende apontar como violado. Aplica-se, casu, o disposto na Súmula 211/S1:I 3. A divergência jurisprudencial no que se refere à verificação da existência de vinculo emprega/leio esbarra no óbice da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 4. 0 dissídio pretoriano suscitado quanto a competência do INSS para constar a presença da relação de . emprego restou devidamente comprovado. Cabe ao INSS investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços. Se verificar, portanto, que a empresa, de alguma maneira, usa artificio quanta a relação de emprego, • para descaracterizá-la, deve autuá-la com o objetivo de zelar: pela efetiva arrecadação. 5. Recurvo especial conhecido, em parte, e inwrovido. (I?ESP 200101559367, CASTRO MEIRA„S'TI - SEGUNDA TURMA, 13/03/2006— grifos nossos)' . Além disso, dispõe o § 2' do artigo 229 do Decreto n" 3.048, de 6 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social: "Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o érg(^io - competente para: §2s4-Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que 0 segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput cio art. 92, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento. como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto n", 3.265, de 1999) ". Logo, cabe A fi scalização averiguar a situação fatica encontrada e, assim, efetuar o real enquadramento do segurado, nos termos da legislação. Da qualificação dos professores como segurados empregados A fiscalização empreendeu no sentido de demonstrar que os professores que prestam serviços à recorrente enquadram-se nas características de segurados empregados e não corno contribuintes individuais, tal corno era declarado pela recorrente. Nesse sentido, trouxe aos autos diversos documentos que revelam a relação empregaticia desses profissionais, tais como conteúdos programáticos desenvolvidos nos respectivos períodos letivos, relatórios de freqüência dos alunos, controlados por esses profissionais, comprovantes de orientações em cursos de pós-graduação e o que se extrai é que esses profissionais prestavam seus serviços dc forma continuada à recorrente. pelos elementos produzidos nos autos, conio se verificar a relação de emprego entre a recorrente e os professores, pois esses deveriam aplicar os conteúdos programáticos desenvolvidos, controlar a presença dos respectivos alunos, avalia-los, o que demonstra nítida pessoalidade, não-eventualidade e subordinação. Ademais, tais professores recebiam pelas aulas ministradas. Não da para se cogitar, diante desses documentos, que cada urn desses professores estayatu livres para ministrar ou não as aulas ou mesmo poderiam comparecer instituição ou etliar substituto. O Cato suscitado pela recorrente de que alguns de seus professores prestam serviços a outras instituições OU órgãos, sejam nessa atividade ou em outra, tais como membros da magistratura .ou ministério público não impede o reconhecimento do vinculo empregaticio, corno bem obserVou a decisão recorrida. Veja-se: "12,3. Quanto à alegação de os profissionais possuem outros vinculo.y com minas empresas, universidades ou empregos publicos, temos a dizer que tais cuividades não são excladentes, não havenao qualquer impedimento ern que o profissional seja :.-empregado de uma ou mais empresas. Não é a quantidade de , empregos que define a situação do trabalhador perante a Previdência Social, mas sim, a condição ern que QS serviços são prestados frente a legislação vigente. é que vai determinar se o mesmo se enquadra como. empregado ou contribuinte individual. Da mesma forma, não é a quantidade de aulas ministradas, como argúi a defendente, que vai caracterizar a prestação de serviço autônomo, já que para a legislação importa que o tipo de serviço prestado se traduz numa neces.sidade permanente da tomadora day mesmos, motiyo pelo qual não há como se falar em professor autônotno "alma universidade, cujo fim inerente é a prestação de serviços de ensino" No que diz respeito as alegações referentes à retroatividade do ato cancelatório de isenção e de que a recorrente faz jus à imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, "c" da Constituição Federal, tenho para mim que essas matérias deveriam ter sido debatidas nos autos do processo administrativo que decidiu acerca da revogação da isenção. INão obstante, registro que o § 8" do artigo 206 do Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999,. Regulamento da Previdência Social, previa a época dos fatos que seria cancelada a isenção da pessoa jurídica que deixasse de atender aos requisitos legais, desde a data que deixasse de atendê - los e n.o somente quando da decisão final administrativa que mantivesse o respectivo cancelamento. Ademais, no tocante à imunidade suscitada pela recorrente, com lidero no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal, esta só tern aplicaçã o . aos impostos e não as contribuições previdenciárias. Diante dessas considerações, voto no sentido de CONHECER o recurso voluntário e DAR-LIE PROVIMENTO PARCIAL apenas para acolher a preliminar de decadência nos ,termos do artigo 173, 1, cla Lei a' 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional e excluir do lançamento o período de agosto de 1998 a dezembro de 2000, sendo, no mais, mantida a 'autuação. Sala das Sessões, em 1 de dezembro de 2010 r ADRIAN° GONZ .4litS SILVERI° 1 0

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Numero do processo: 18471.001939/2007-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES REPASSADOS POR TERCEIROS PARA PAGAMENTOS DE TRIBUTOS. NATUREZA. Os valores recebidos pela pessoa jurídica de outra pessoa jurídica a título de repasse para pagamento de tributos na importação de bens destinados a essa última, em relação à qual a primeira se obriga por contrato, não caracterizam receita omitida de prestação de serviços. Receita, na prestação de serviços, é a grandeza de valor que o exeqüente dos serviços cobra para realizá-lo. Os recursos alcançados, para fins de pagamento de impostos, por quem contratou a importação, se constitui em meio necessário a realização dos serviços. Ademais, no caso concreto, a autuada demonstrou que os saldos antecipados para pagamento de obrigações da Petrobrás que não foram utilizados no ano de 2003 o foram em 2004, não havendo o que se falar em receita omitida. Recurso de Ofício negado.
Numero da decisão: 1402-000.297
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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VALORES REPASSADOS POR TERCEIROS PARA PAGAMENTOS DE TRIBUTOS. NATUREZA. Os valores recebidos pela pessoa jurídica de outra pessoa jurídica a título de repasse para pagamento de tributos na importação de bens destinados a essa última, em relação à qual a primeira se obriga por contrato, não caracterizam receita omitida de prestação de serviços. Receita, na prestação de serviços, é a grandeza de valor que o exeqüente dos serviços cobra para realizá-lo. Os recursos alcançados, para fins de pagamento de impostos, por quem contratou a importação, se constitui em meio necessário a realização dos serviços. Ademais, no caso concreto, a autuada demonstrou que os saldos antecipados para pagamento de obrigações da Petrobrás que não foram utilizados no ano de 2003 o foram em 2004, não havendo o que se falar em receita omitida. Recurso de Ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 2 (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente. (assinado digitalmente) Moises Giacomelli Nunes da Silva - Relator. EDITADO EM: 23/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima (presidente da turma), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (vice-presidente), Antonio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar e Moises Giacomelli Nunes da Silva. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 18471.001939/2007-95 Acórdão n.º 1402-00297 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório Trata o presente processo de recurso de ofício em face do acórdão de fls. 1916 e seguintes. O lançamento foi cientificado ao sujeito passivo em 12/05/2008, conforme AR de fls. 1471, e aponta, em síntese, as seguintes infrações: a) omissão de receitas, com fatos geradores em 31/03/2003; 30/06/2003; 30/09/2003 e 31/12/2003, decorrentes de receitas não contabilizadas referente aos valores alcançados pela PETROBRÁS, que a fiscalizada sustenta destinar-se a antecipação de despesas da própria PETROBRÁS, que não podem ser confundidos com omissão de receitas; b) custos, despesas operacionais e encargos não necessários, com fatos geradores em 31/03/2003; 30/06/2003; 30/09/2003 e 31/12/2003, decorrentes de glosas de despesas relacionadas à execução do chamado “Projeto WAP” que a fiscalização concluiu que tais despesas, à luz dos contratos examinados, eram de responsabilidade da Toyo Engineering Corporation, e não da recorrente; c) despesas indedutíveis, com fato gerador em 31/03/2003, decorrentes de perdas em investimento. Em sua impugnação, segundo o relatório do acórdão recorrido, a autuada sustentou que os fatos geradores ocorridos entre janeiro e maio de 2003 foram atingidos pela decadência e, quanto ao mérito, em relação a cada um dos itens da autuação, alegou: I - Da omissão de receitas: i. que os recursos financeiros disponibilizados pela Petrobrás não constituem receitas próprias, mas sim valores antecipados para pagamentos de tributos em nome desta, conforme contrato firmado entre a Petrobrás e a autuada; ii. que se obrigou a recolher os tributos incidentes nas importações - em nome da Petrobrás - de bens destinados aos projetos de engenharia e obras relativos à Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP), em função de contrato celebrado entre a Petrobrás e a empresa Toyo Engineering Corporation (TEC) - (contrato n° 830.2.003.01-9, Projeto REFAP); iii. que ela, a impugnante, celebrou em 18/04/2002 com a sua controladora, Toyo Engineering Corporation (TEC), o contrato de Cessão Parcial de Direitos e obrigações, por meio do qual esta lhe cedeu os compromissos assumidos no contrato n° 830.2.003.01-9, notadamente as obrigações de recolher os impostos incidentes sobre a importação de bens vinculados ao referido projeto, conforme cláusulas que transcreve; iv. que, em vista disso, Petrobrás depositou os recursos em sua conta bancária para que pudesse pagar essas despesas fiscais; v. que, como já informara à Fiscalização, foram quatro os pagamentos referentes ao Projeto REFAP e dois relativos ao Projeto Malha Sudeste, ao qual a impugnante também estava obrigada por meio de contrato; Fl. 3DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 4 vi. que para comprovar o que afirma apresenta as notas de débitos desses valores, as quais fazem menção aos contratos de cessão de obrigações; os boletins de medição apresentados pela Petrobrás; e as cópias dos extratos bancários; vii. que o lançamento é nulo, pois se baseou exclusivamente em uma simples planilha apresentada pela impugnante, na qual se vêem os controles dos adiantamentos, sendo isso insuficiente para presumir a omissão de receitas apresentada pela fiscalização; viii. que o fiscal deveria ter verificado que os saldos apontados como supostas omissões de receita foram utilizados para pagamentos de imposto decorrentes de novas operações de importação ocorridas no ano de 2004, conforme lançamentos contábeis que colaciona (fls. 1631 e ss); ix. que, em verdade, se pode ver que o total de pagamentos de impostos de importação superam o valor dos adiantamentos o que revela que não houve omissão, conforme demonstrativo que apresenta às fls. 1532 e 1631 e ss; x. que, portanto, o procedimento da fiscalização deve ser tido como nulo; xi. que, mesmo que não seja declarado nulo o lançamento, este é improcedente pois não há como admitir que esses saldos apurados pela fiscalização tenham natureza de receita, à luz do que diz a legislação. II - Da glosa de perdas em fundo de investimento: i. que é improcedente a glosa de despesa no valor de R$ 579.299,24, lançada em janeiro de 2003, na conta 31409, referente a perdas em fundo de investimento; ii. que essa perda tem origem na rentabilidade negativa desse fundo no referido mês, conforme documentos que anexa (fls. 1737 e ss); iii. que o § 2°, do art. 743, do Regulamento do Imposto de Renda, citado pela fiscalização, determina que "as perdas apuradas no resgate de quotas poderão ser compensadas com ganhos auferidos nos resgates posteriores, no mesmo fundo de investimento,..."; todavia, não efetuou resgate algum no mês de janeiro de 2003; iv. que, ademais, nos outros meses de 2003 (fls. 1743 e ss), foram apurados ganhos no referido fundo, os quais foram lançados integralmente como receitas ao longo do ano, conforme documentos juntados; vi. que é indevida a glosa ou porque foi capitulada em dispositivo que não guarda relação com os fatos, ou porque não houve resgate dos valores aplicados. III - Da glosa de despesas vinculadas ao Projeto WAP: i. que, inicialmente, os encargos com PIS/Pasep, Cofins, ISS e ICMS foram sim incorridos, pois decorrem do faturamento da empresa, conforme se pode ver em seus assentamentos, ou seja, não guardam relação com despesas relativas aos funcionários/operações da Toyo Engineering Corporation (TEC); ii. que as despesas com honorários da pessoa jurídica são sim necessárias, pois referem-se a gastos vinculados à execução do contrato n° 830.2.005.00-6, denominado "Projeto WAP" (fls. 1781), para o qual foi constituído consórcio entre a impugnante e a Toyo Engineering Corporation (fls. 1842 e ss), para execução, e um acordo de consórcio para a Fl. 4DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 18471.001939/2007-95 Acórdão n.º 1402-00297 S1-C4T2 Fl. 3 5 divisão entre cada uma dessas consorciadas quanto as funções que serão de suas responsabilidade; iii. que a fiscalização não se baseou nesse acordo de consórcio para efetuar o lançamento, mas sim no Acordo de Assistência de Serviços de Vendas, celebrado entre a Toyo do Brasil e a Toyo Engirieering Corporation (TEC), mas que não tem nenhuma relação como o mencionado contrato n° 830.2.005.00-6 antes citado; iv. que a maioria dessas despesas glosadas referem-se a pagamentos efetuados para a empresa JP Engenharia Ltda, a qual é subcontratada da impugnante para realização de serviços técnicos de engenharia para Petrobrás em função do acordo de consórcio entre a impugnante e a Toyo Engineering Corporation (TEC), conforme subcontrato que colaciona, e as notas fiscais-fatura emitidas por aquela empresa (fls. 1845 e ss); v. que era sua a responsabilidade pelos projetos e pela engenharia realizados dentro do Brasil, além da obrigação de dar suporte ao pessoal da Toyo Engineering Corporation (TEC); portanto, as despesas com viagens, estadias, aluguéis, conduções, postais, luz, gás; água, comunicação, bancária, ou seja, todas constantes da lista antes apresentada, são decorrentes do contrato para prestação de serviços celebrado entre ela, a impugnante, a Toyo Engineering Corporation (TEC) e Petrobrás; vi. que, dessa forma, são elas despesas usuais, necessárias e normais; vii. que a conta denominada de custo de mercadoria vendida, no montante de R$ 931.797,30, também glosada, refere-se a aquisição de mercadorias que foram posteriormente vendidas para a Petrobrás, destinadas à utilização no serviço objeto do contrato; viii. que, para comprovar, trás a colação todas as notas de aquisição de mercadorias para revenda, acompanhadas das respectivas notas de vendas para a Petrobrás, o que comprova que eram esses gastos essenciais às suas atividades. O acórdão recorrido, que julgou improcedente o lançamento, contém a seguinte ementa: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as argüições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. DIREITO DE LANÇAR. IRPJ. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E PREVIDENCIÁRIAS. CONTAGEM DE PRAZO. CTN. SÚMULA DO STF N° 8. Para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte Fl. 5DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 6 àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Na existência de pagamento antecipado do tributo, o cômputo do prazo de decadência rege-se pela regra do § 4° do art. 150 do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Ano-calendário: 2003 PERDAS EM INVESTIMENTO. DEDUTIBILIDADE. LUCRO REAL. TRATAMENTO. As perdas apuradas nas aplicações financeiras de renda fixa ou variável - que não as de day trade - são dedutíveis na determinação do lucro real desde que se limitem aos ganhos auferidos nessas mesmas operações em períodos subseqüentes. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES REPASSADOS POR TERCEIROS PARA PAGAMENTOS DE TRIBUTOS. NATUREZA. Os valores recebidos pela pessoa jurídica de outra pessoa jurídica a título de repasse para pagamento de tributos na importação de bens destinados a essa última, em relação à qual a primeira se obriga por contrato, não caracterizam de per si como receita omitida de prestação de serviços. Lançamento Improcedente” É o relatório. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 18471.001939/2007-95 Acórdão n.º 1402-00297 S1-C4T2 Fl. 4 7 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relator O crédito tributário excluído é de valor superior a um milhão de reais, razão pela qual o recurso de ofício, em conformidade com a legislação vigente, preenche os requisitos de admissibilidade. Assim, passo ao exame do mérito. Quanto à decadência, ainda que por fundamentos diversos daqueles articulados pelo acórdão recorrido, entendo que, efetivamente, os créditos tributários relacionados a fatos geradores anteriores a maio de 2003, quando do lançamento, já tendo decorrido mais de cinco anos, já se encontravam extintos pela decadência. Ademais, se assim não fosse, ditos créditos, quando examinados, em relação ao mérito, igualmente não subsistiriam, conforme demonstram os fundamentos do próprio acórdão recorrido que adoto como razões de decidir. A recorrente, mediante reembolso, assumiu a obrigação de satisfazer encargos de responsabilidade da Petrobrás, entre estes os tributos devidos. No decorrer do contrato, a contratante foi alcançando valores à contratada e esta, mediante sistema de conta corrente, foi utilizando estes valores para pagamento dos tributos devidos. Ao final dos períodos fiscalizados identificou-se saldo de valores alcançados pela Petrobrás e que não foram utilizados como pagamento. A autoridade fiscal entendeu que, não prevendo dito contrato a possibilidade de adiantamento de valores além do estritamente necessário ao pagamento dos tributos devidos, ditos valores deveriam ser considerados receita omitida. Com a impugnação a autuada demonstrou que os saldos antecipados para pagamento de obrigações da Petrobrás que não foram utilizados no ano de 2003 o foram em 2004, não havendo o que se falar em receita omitida. Não se pode confundir receita com o fato de alguém alcançar determinado valor para que outrem, em nome do primeiro, satisfaça determinado compromisso. Receita, na prestação de serviços, é a grandeza de valor que o exeqüente dos serviços cobra para realizá-lo. No caso, os recursos alcançados por quem contratou a obrigação se constitui no meio necessário para que esta seja satisfeita. Assim, nenhum reparo no acórdão recorrido quanto aos fundamentos que utiliza para julgar improcedente o lançamento e que aqui adoto como razões de decidir: “Como se viu no relatório, o escopo do lançamento da omissão foi o fato de no contrato referente à obrigação assumida pela impugnante de pagar os tributos incidentes sobre as importações de bens em nome da Petrobrás (fls. 326 e ss) não haver menção a adiantamentos de valores para tal fim. Ficaria assim evidenciado o indevido registro contábil como antecipação dos valores totais pagos pela Petrobrás e não apenas até o limite do valor dos tributos pagos na importação. Esses pagamentos foram contabilizados a crédito na conta 21604 — C/C Petrobrás Fl. 7DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 8 e a débito na conta 10490 — Banco Sumitoro Mitsui Brasileiro. Atestou ainda a fiscalização que a diferença entre os valores pagos pela Petrobrás no ano de 2003 e os valores efetivamente gastos com os tributos incidentes na importação teria a natureza de omissão de receitas de prestação de serviços à Petrobrás. .... Inicialmente ressalvo que a fiscalização, mesmo que implicitamente, não levantou óbice à essência do contrato entre a Toyo Engineering Corporation (TEC) e a Toyo do Brasil, cujo objeto era a cessão de obrigação de pagar os tributos feita pela primeira para a última. Tributos esses incidentes na importação dos bens vinculados aos projetos da Petrobrás com a Toyo Engineering Corporation (TEC). Em verdade, a fiscalização entendeu que os valores que a Toyo do Brasil recebeu da Petrobrás, quando no limite dos valores dos tributos pagos, não tinham natureza de receita, mas sim de meros repasses para fazer face àqueles pagamentos de tributos, como concebido no contrato. Somente as diferenças que entendeu ter apurado entre o valor adiantado e o pago de tributo é que foi tratada como sendo receitas de serviços. Partindo dessa primeira conclusão, veremos que são três os pontos que me fazem desqualificar a referida diferença encontrada no demonstrativo acima como receita omitida oriunda de prestação de serviços. Primeiramente, devo destacar que nada há no contrato (fls. 1576, cláusulas 5.1 e ss) vedando que a impugnante receba pagamento antecipado da Petrobrás para fazer face a pagamento de tributos. Ademais, não vejo outra forma de dar eficácia ao acordado entre as partes, que não fosse mediante adiantamento de valores a serem usados nesses pagamentos de tributos, isso porque tratamos de tributos incidentes no desembaraço de mercadorias importadas. Como se sabe, a partir de um documento que atesta a fatura (BL), cujos valores vêem expressos em moeda estrangeira, somente no momento do desembaraço é que se dá a conversão do valor da transação para nossa moeda, ao câmbio do dia, fazendo só assim incidir sobre o valor em real do bem os tributos correspondentes. O pagamento desses tributos, em especial o II e o IPI, é efetuado no ato do registro da respectiva Declaração de Importação (DI) por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) eletrônico, mediante débito automático em conta corrente bancária, em agência habilitada de banco integrante da rede arrecadadora, tudo sobre o controle do sistema Sicomex (Instrução Normativa SRF n° 680, de 2 de outubro de 2006). Quero dizer então que se coaduna com os mecanismos de importação que a importadora apenas possa estimar adiantadamente o valor que terá retido de tributos na importação e mantenha saldo a maior em sua conta bancária para esse fim, de forma a assegurar que tenha fundos para promover o desembaraço do bem importado. Não vejo, portanto, nada estranho no procedimento adotado pela Toyo do Brasil e a Petrobrás no sentido de dar eficácia ao estipulado no contrato de fls. 1570 e ss, e prover, mediante adiantamentos, fundos Fl. 8DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 18471.001939/2007-95 Acórdão n.º 1402-00297 S1-C4T2 Fl. 5 9 financeiros razoavelmente excedentes ao valor que estimou como sendo o montante de tributos a pagar no desembaraço. Em segundo lugar, entendo que não são efetivas as diferenças apuradas pela fiscalização. Consoante demonstrativo de fls. 1628/1630, onde se vêem todas as importações e os adiantamentos recebidos, observamos que a fiscalização olvidou - quando do cotejo entre os adiantamentos feitos a ela pela Petrobrás e os valores pagos a título de tributos na importação de levar em conta aquela parte em que o adiantamento na verdade se revela insuficiente para adimplir, isoladamente - sem aproveitamento da sobra de saldo imediatamente anterior - o montante daquela parte dos tributos devidos. Indo além, não seria essa a única inconsistência vista na sistemática usada pela fiscalização. O único critério que carregaria alguma lógica seria aquele em que - como faz o mencionado demonstrativo de fls. 1628/1630 - seriam verificados todos os valores recebidos tomados globalmente, levando-se em conta as sobras de saldo de períodos anteriores, e os comparariam com os tributos pagos. Só ao final de todo o processo é que se poderia, diante de uma sobra ou resíduo de valor recebido não usado no pagamento daqueles tributos na importação, e eventualmente não devolvido para a Petrobrás, é que se poderia iniciar uma investigação acerca da natureza jurídica dessa sobra de recursos...Ademais, vemos que as importações continuaram após 2003, estendendo-se até 2006 (no caso dos valores relativos ao projeto Malha Sudeste, fls. 1629).” Os fundamentos acima transcritos, especificados em riqueza de detalhes, inclusive de planilhas que não as transcrevi, quanto ao ponto analisado, me conduzem à conclusão do acerto da à decisão recorrida. I - Da glosa de perdas em fundo de investimento: Conforme destacou o acórdão recorrido, em conformidade com o artigo 6° da Instrução Normativa n° 25, de 06 de março de 2001, que sintetiza as normas previstas na legislação que disciplina a tributação dos Fundos de Investimentos, “as perdas havidas nos resgates de quotas de um mesmo fundo de investimento poderão ser compensadas com os rendimentos apurados em cada período de incidência do imposto ou em resgates posteriores, no mesmo fundo, desde que a instituição administradora mantenha sistema de controle e registro em meio magnético que permita a identificação, em relação a cada quotista, dos valores compensáveis. No caso, a perda glosada no valor de R$ 579.299,24 foi lançada como despesa em janeiro de 2003, conta 31409 - Perdas em Investimento, pois foi esse o resultado apurado no período, haja vista a desvalorização da cota do fundo (vide extrato de fls. 1737). Não houve nenhum resgate, logo, não se trata de falar em compensação de perda havida em decorrência de resgate de aplicação como pensou a fiscalização. No caso dos autos se está lidando com perdas meramente incorridas em razão da desvalorização de cota, e seu tratamento no âmbito da apuração do lucro real. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 10 Dessa forma, conforme destacado no acórdão recorrido, era de se aplicar os ditames previstos nos §§ 7° e 8°, abaixo transcritos, do art. 33 da Instrução Normativa acima referida, os quais estabelecem que as perdas apuradas nas aplicações financeiras comuns - que não o day trade – são dedutíveis na determinação do lucro real desde que se limitem aos ganhos auferidos nessas mesmas operações. “§ 7°. Ressalvado o disposto nos §§ 4° e 5°, as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 8°, 25 a 29 e 32 somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nas operações previstas nesses mesmos dispositivos.” “§ 8° As perdas não deduzidas em um período de apuração poderão sê-lo nos períodos subseqüentes, observado o limite a que se refere o parágrafo anterior.” Assim, igualmente, voto por negar provimento ao recurso de ofício em relação ao lançamento oriundo da glosa de despesas com investimento. II - Da glosa de despesas vinculadas ao Projeto WAP: O acórdão recorrido, neste ponto, está alicerçado nos seguintes fundamentos: “Neste ponto, toda a glosa (total anual de R$ 2.581.548,77) se baseou na conclusão de que, dado que o vínculo jurídico observado até então nos autos se dava entre a impugnante e a Toyo Engineering Corporation (TEC), e que tinha por base o Acordo de Assistência de Serviços de Vendas celebrado em 25/08/1998, o qual estipula que a Toyo do Brasil devia disponibilizar para os membros da TEC todos os espaços e meios para cumprimento de suas tarefas, a exemplo de salas, computadores pessoais, máquinas fotocópias, telefone etc., e para isso seria remunerada. Todos os demais custos incorridos pela Toyo do Brasil em favor da Toyo Engineering Corporation (TEC) seriam reembolsados por esta, a exemplo de despesas de viagens, honorários de consultoria, tarifas telefônicas, impressão e outros. A Fiscalização ainda salienta que as operações e serviços do denominado Projeto WAP são responsabilidade da Toyo Engineering Corporation (TEC), e não da recorrida, o que fez com que os dispêndios correspondentes não representassem gastos para a manutenção e o desenvolvimento das atividades da fiscalizada, nos termos do art. 299 do RIR, de 1999. Destaca o acórdão recorrido que estão perfeitamente discriminados do resto dos lançamentos da interessada os lançamentos contábeis referentes ao mencionado Projeto WAP, haja vista o balancete individualizado trazido às fls. 1043 e ss. Estão ali identificadas as despesas glosadas já listadas no relatório. Destacou ainda a fiscalização que as receitas do projeto são quase exclusivamente de vendas de bens para a Petrobrás, e apenas uma parte diminuta seria de prestação de serviços. Pois bem, numa primeira leitura, há uma coerência — ao menos parcial — nos fundamentos usados pela fiscalização para glosar as referidas despesas. Pelo que se tinha nos autos até a Fl. 10DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 18471.001939/2007-95 Acórdão n.º 1402-00297 S1-C4T2 Fl. 6 11 impugnação, a Toyo do Brasil não se vinculava à prestação de serviços relativo ao Projeto Wap. Era a Toyo Engineering Corporation (TEC) que figurava contratualmente como obrigada ao serviço junto à Petrobrás (vide contrato de fls. 560 e ss). Contudo, a impugnante alegou que as despesas glosadas são sim necessárias, pois se referem a gastos vinculados à execução do contrato n° 830.2.005.00-6 denominado "Projeto WAP" (fls. 1781), haja vista que foi constituído consórcio entre a impugnante e a Toyo Engineering Corporation (TEC), fls. 1842 e ss, para execução, e um acordo de consórcio para a divisão entre cada uma dessas consorciadas quanto às funções que seriam de sua responsabilidade. Com efeito, essa conjuntura não antes conhecida traz um novo contorno jurídico aos fatos em análise. Após detido exame dessa avença entre a impugnante a sua controladora, Toyo Engineering Coiporation (TEC) - sem me permitir tomá-las como inválidas - observo ali que a impugnante, Toyo do Brasil, se obriga perante à Petrobrás, dentro da divisão de atribuições vista nas cláusulas contratuais (em especial no preâmbulo e nos artigos 1, 2, 3 e 4), a executar projetos de engenharia realizados no Brasil, a adquirir equipamentos e materiais de fontes brasileiras, dar suporte a pré-comissionamento e comissionamento de instalação. Isso, a meu ver, me faz tomar como vinculadas sim à sua atividade essas despesas glosadas, haja vista que estariam expressamente determinadas no contrato. Portanto, entendo, na espécie, que não há elemento para categorizar esses gastos como sendo não necessários às atividades da Toyo do Brasil (art. 299, do RIR). Em vista disso, tomo como indevida a glosa como um todo, devendo o lançamento ser reformado nos moldes propostos pela impugnante.” Nada impede que uma empresa celebre contrato para prestação de determinado serviço e que, posteriormente, celebre parceria ou “consórcio” com outra para execução conjunta do projeto. Em tal hipótese as despesas inerentes a este projeto, ainda que inicialmente contratado pela empresa parceira, na medida que executada de forma conjunta com outra, com divisão dos resultados financeiros, se constituem em gastos necessários. Desta forma, também neste ponto, nego provimento ao recurso de ofício. ISTO POSTO, voto no sentido de negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes Da Silva - Relator. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 12 Fl. 12DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA

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4737631 #
Numero do processo: 13973.000278/2004-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PRAZO DE RESTITUIÇÃO Nos termos da Lei Complementar nº 118/05 é de cinco anos o prazo para o pedido de restituição, contados da data do recolhimento a maior ou indevido. RESTITUIÇÃO LC 118/05 Inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar. É vedado ao julgador administrativo declarar a inconstitucionalidade de dispositivo legal em vigor.
Numero da decisão: 3302-000.711
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ALEXANDRE GOMES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1595; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 62          1 61  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13973.000278/2004­63  Recurso nº  261.955   Voluntário  Acórdão nº  3302­00.711  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  9 de dezembro de 2010  Matéria  RESTITUIÇÃO/COMP PIS  Recorrente  MALWEE MALHAS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996  PRAZO DE RESTITUIÇÃO ­ Nos termos da Lei Complementar nº 118/05 é  de  cinco  anos  o  prazo  para  o  pedido  de  restituição,  contados  da  data  do  recolhimento a maior ou indevido.   RESTITUIÇÃO  ­  LC  118/05  ­  Inconstitucionalidade  do  art.  4º  da  Lei  Complementar.  É  vedado  ao  julgador  administrativo  declarar  a  inconstitucionalidade de dispositivo legal em vigor.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.  (assinado digitalmente)  Walber José da Silva ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Alexandre Gomes ­ Relator  EDITADO EM:  26/01/2011  Participaram  do  presente  julgamento  os Conselheiros Walber  José  da Silva  (Presidente),  José  Antonio  Francisco,  Fabiola  Cassiano  Keramidas,  Alan  Fialho  Gandra,   Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto.  Relatório     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES     2 Por  bem  delimitar  o  assunto  tratado  no  presente  processo,  transcrevo  o  relatório produzido pela Delegacia de Julgamento:  Trata  o  processo  de  Pedido  de  Restituição  de  PIS  (fl.  01),  no  valor  de  R$  1.161.519,45,  relativo  aos  períodos  de  10/1995  a  02/1996,  protocolizado  em  04/10/2004,  baseando­se  o  pedido  "em face da decisão proferida na ADIN n° 1417, publicada DJ  do  dia  23/03/2001,  onde  foi  considerada  inconstitucional  a  cobrança  do  PIS  no  período  supra,  passando  o  artigo  18,  da  mesma Lei n° 9.715/1998, a ter a seguinte redação: ‘... a partir  de março de 1996’. A referida decisão tem efeito erga omnes, ou  seja, para todos." .  A Delegacia da Receita Federal em Joinville/SC, após analisar o  pedido, emitiu o Despacho Decisório de fls. 18/20, indeferindo o  pedido de restituição, em razão da decadência.  Inconformada  com  a  decisão  proferida,  a  interessada  interpôs,  em  20/05/2005,  por  intermédio  de  seu  representante  legal  (fls.  27/34),  a  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  22/26,  argumentando  a  inexistência  de  lei  que  amparasse  a  cobrança  da  contribuição  ao  PIS  no  período  de  outubro/1995  a  fevereiro/1996,  seja  porque  a  Lei  Complementar  n°  7/70  teria  sido  revogada,  seja  porque  descabia  a  cobrança  com  base  na  MP  n°  1.212/95,  por  isso,  alega  serem  indevidos  todos  os  pagamentos feitos a título de PIS dentro desse período.  Por outro lado, aduz não ter consumada a decadência, já que, a  seu ver, a prescrição qüinqüenal teria de ser contada a partir da  data  da  publicação  da  ADI,  que  declarou  inconstitucional  a  parte final do art. 15 da MP 1.212/95, ocorrida em 23/03/2001, e  não dos pagamentos  realizados,  o que extinguiria o seu direito  em  23/03/2006.  Entendimento  que  é  adotado  pelo Conselho  de  Contribuintes.  Ressalta,  também  sobre  o  tema,  o  entendimento  do  STJ,  em  inúmeros  julgados,  que,  em  se  tratando  de  contribuição sujeita a lançamento por homologação, o direito a  restituição/compensação só se extinguiria depois de decorridos 5  anos  do  pagamento,  acrescidos  de  mais  5  contados  da  homologação  tácita,  ante a  falta  de  homologação  expressa  (10  anos).  Por fim, requer seja reformada a decisão prolatada, acolhendo o  seu pedido de restituição.  A DRJ de Curitiba, indeferiu a solicitação, em decisão que assim ficou ementada:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996  PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA.  O direito de o contribuinte pleitear a restituição da contribuição  ao PIS, que teria sido paga indevidamente, extingue­se i após o  transcurso  do  prazo  de  5  (cinco)  anos,  contado  da  data  da  extinção do crédito tributário.  Solicitação Indeferida.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13973.000278/2004­63  Acórdão n.º 3302­00.711  S3­C3T2  Fl. 63          3 Interposto Recurso Voluntário, alegou­se:  a)  que  o  prazo  prescricional  deve  ser  contado  da  decisão  com  efeito  erga  omnis proferida pelo Supremo tribunal Federal que reconhece a inconstitucionalidade da lei;   b)  a  inaplicabilidade  da  Lei  Complementar  118/05  a  fatos  geradores  anteriores a sua entrada em vigor. Citou precedente do STJ;   c)  que  faz  jus  aos  créditos  pleiteados  posto  que  com  a  declaração  de  inconstitucionalidade da parte final do art. 15 da MP 1212/95, os recolhimentos efetuados entre  outubro de 1995 e 02/1996 se tornaram indevidos em sua totalidade; e,  d) que os créditos devem ser corrigidos pela SELIC.  É o relatório.     Voto             Conselheiro Alexandre Gomes, Relator   O presente Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos e  dele tomo conhecimento.  A DRJ afastou a pretensão diante da ocorrência da prescrição dos créditos.  Como  já  me  manifestei  em  outras  oportunidades,  coaduno  com  o  entendimento  de  que  o  prazo  de  restituição  dos  tributos  recolhidos  indevidamente  inicia­se  decorridos  cinco anos,  contados  a partir  do  fato gerador,  acrescidos de mais um qüinqüênio,  computados  a partir  do  termo  final do prazo  atribuído à Fazenda Pública para  aferir  o valor  devido referente à exação.  Ou seja, considero que somente após a homologação é que se inicia o curso  do  prazo  prescricional  qüinqüenal,  de  modo  que,  na  prática,  o  prazo  total  fixado  para  restituição é de dez anos após o recolhimento indevido.  Neste  sentido,  o  E.  STJ,  após  inúmeras  reviravoltas,  já  pacificou  seu  entendimento, senão vejamos:  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS.  DECRETOS­ LEIS  2.445/88  E  2.449/88.  PRESCRIÇÃO.  CINCO  ANOS  DO  FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO  TÁCITA.  INAPLICABILIDADE DO ART. 3º DA LC N. 118/2005. INÍCIO  DA  VIGÊNCIA  SOMENTE  APÓS  120  DIAS  CONTADOS  DA  PUBLICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA MESMA LEI.  Está uniforme na 1ª Seção do STJ que, no  caso de  lançamento  tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo  decadencial  só  se  inicia  após  decorridos  5  (cinco)  anos  da  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES     4 ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a  partir da homologação  tácita do lançamento. Estando o  tributo  em  tela  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplicam­se  a  decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.  O disposto no artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 09 de  fevereiro de 2005 é inaplicável, uma vez que ainda não iniciada  a  sua  vigência,  a  qual  somente  terá  início  após  120  dias  contados da publicação, a teor do artigo 4º da mesma lei.  Agravo regimental não conhecido.1  Ocorre  que,  com  o  advento  da  Lei  Complementar  118/05,  a  questão  da  prescrição do direito a repetição do indébito ganhou nova conotação, senão vejamos:  Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida  Lei.  Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário Nacional  Não  obstante  afastar  a  interpretação  que  vinha  sendo  consagrada  pela  doutrina e pelo  judiciário, a nova  lei ainda determinou sua aplicação retroativa, uma vez que  determinou a observância do disposto do art. 106, inciso I do CTN, que assim prescreve:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;   É  bom  destacar  que  a  respeito  da  legalidade  do  disposto  no  art.  4º  da Lei  Complementar  118/05,  o  STJ  já  manifestou  sua  posição,  entendendo  pela  manifesta  inconstitucionalidade dos dispositivos, conforme se depreende da decisão proferida no Resp nº  644.736/PE, cuja ementa segue abaixo transcrita:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  PRESCRICIONAL.  LC  118/2005.  INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.  1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  a  jurisprudência  do  STJ  (1ª  Seção)  assentou  o  entendimento  de  que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de  cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data  do  recolhimento  do  tributo  indevido,  e  sim  na  data  da  homologação – expressa ou  tácita  ­ do  lançamento. Assim, não                                                              1 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 653.771 ­ SP (2005/0009539­6). RELATOR : MINISTRO  Francisco Peçanha Martins. Segunda Turma. 05/05/2005.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13973.000278/2004­63  Acórdão n.º 3302­00.711  S3­C3T2  Fl. 64          5 havendo  homologação  expressa,  o  prazo  para  a  repetição  do  indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.   2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo  inicial  do  prazo  prescricional,  nesses  casos,  a  data  do  pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte  Especial,  em  sessão  de  06/06/2007,  DJ  27.08.2007,  declarou  inconstitucional  a  expressão  "observado,  quanto  ao  art.  3º,  o  disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966  –  Código  Tributário  Nacional",  constante  do  art.  4º,  segunda  parte, da referida Lei Complementar.  3. Embargos de divergência a que se nega provimento.  Contudo, como é de conhecimento geral ao julgador administrativo é vedado  declarar a  inconstitucionalidade de norma  tributária vigente,  como é o caso do art. 4º da Lei  Complementar 118/05, até que haja manifestação plenária do Supremo Tribunal Federal.  É o que se extrai do disposto no art. 62 do Regimento Interno do CARF:  Art.  62.  Fica  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob  fundamento de inconstitucionalidade.  Parágrafo  único.  O  disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo:  I ­ que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.  18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art.  43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  No âmbito do CARF a matéria encontra­se sumulada:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Assim,  não  havendo  possibilidade  de  afastar,  em  sede  administrativa,  a  prescrição  dos  créditos  pleiteados,  correta  a  decisão  da  DRJ  que  afastou  a  pretensão  do  Recorrente.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES     6 Em  decorrência  do  reconhecimento  da  prescrição  do  pedido  de  restituição,  torna­se  prejudicada  a  análise  dos  demais  argumentos  lançados,  motivo  pelo  qual  voto  por  NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.   (assinado digitalmente)  Alexandre Gomes                                  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES Assinado digitalmente em 19/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 18/02/2011 por ALEXANDRE GOMES

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Numero do processo: 11080.009895/2008-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE CRÉDITOS DE ICMS.Até 31/12/2008 (dia anterior aos efeitos do art. 9º da MP 451/08), a receita decorrente de transferência onerosa de créditos do ICMS é sujeita à incidência do PIS.Recurso Voluntário Negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 3302-000.743
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Fabíola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto.
Nome do relator: ALAN FIALHO GANDRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1501; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 110          1 109  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.009895/2008­87  Recurso nº  501.607   Voluntário  Acórdão nº  3302­00.743  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de dezembro de 2010  Matéria  PIS  Recorrente  TEREX CIFALI EQUIPAMENTOS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006  BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE CRÉDITOS DE  ICMS.  Até 31/12/2008 (dia anterior aos efeitos do art. 9º da MP 451/08), a receita  decorrente  de  transferência  onerosa  de  créditos  do  ICMS  é  sujeita  à  incidência do PIS.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  voto  do  relator. Vencidos  os  Conselheiros  Fabíola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto.  (assinado digitalmente)  Walber José da Silva­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Alan Fialho Gandra­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva,  José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Alan Fialho Gandra, Alexandre Gomes e  Gileno Gurjão Barreto.       Fl. 1DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA     2 Relatório  Cuida­se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 06­23.558, da  DRJ/Curitiba,  o  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  improcedente  manifestação  de  inconformidade apresentada pela interessada.  Usando do princípio da economia processual e no intuito de ilustrar aos pares  a matéria, adoto e ratifico excertos do relatório objeto da decisão recorrida, que bem descrevem  os fatos até aquela fase dos autos, ipsis verbis:  “Trata­se  de  manifestação  de  inconformidade  contra  indeferimento  parcial  de  pedido  de  ressarcimento,  cumulado  com Declarações de Compensação, relativo ao saldo credor de  PIS/Pasep não cumulativo.  Preliminarmente,  é  alegada  a  nulidade  do  procedimento  fiscal  em  face  da  ausência  de  motivação  e  fundamentação  legal.  No  mérito, o interessado discorda da glosa parcial, oriunda do não  oferecimento  à  tributação  das  receitas  decorrentes  das  transferências  de  créditos  do  ICMS  a  terceiros.  Alega  que  as  operações  de  transferência  de  ICMS  não  se  enquadram  no  conceito  de  receita,  que  se  tratariam  de  mera  recuperação  de  gastos/custos,  que  em  função  da  sistemática  de  apuração  do  imposto  seria  absurda  a  apuração  de  débitos  da  contribuição  nas  transferências  de  ICMS  e  ainda  que  por  conta  de  serem  conexas  à  exportações,  tais  operações  seriam  isentas  da  incidência da contribuição.  Aponta, também, a ausência de lançamento formal, pois entende  que  a  análise  de  declaração  de  compensação,  para  fins  de  homologação, não seria o local apropriado para a constituição  de crédito tributário por parte do Fisco.  Isso posto, requer a reforma do Despacho Decisório em questão,  para  que  seja  reconhecido  integralmente  o  direito  creditório  pleiteado  e  homologadas  as  compensações  realizadas,  cancelando­se  a  compensação  de  ofício  levada  a  efeito  no  presente  processo.  Requer,  ainda,  o  recebimento  de  sua  manifestação  com  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário,  o  impedimento de  sua  inscrição  em  dívida  ativa  e  a  produção de todos os meios de prova em direito admitidas”.  A DRJ não acolheu as alegações do contribuinte e manteve a glosa do crédito  pretendido, em acórdão resumido na seguinte ementa:  “CESSÃO DE ICMS. INCIDÊNCIA DE PIS/PASEP E COFINS .  A cessão de direitos de ICMS compõe a receita do contribuinte,  sendo  base  de  cálculo  para  o  PIS/PASEP  e  a  COFINS  até  a  vigência dos arts.7°, 8° e 9° da Medida Provisória 451, de 15 de  dezembro de 2008.  Solicitação Indeferida”.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Processo nº 11080.009895/2008­87  Acórdão n.º 3302­00.743  S3­C3T2  Fl. 111          3 Cientificada  do  acórdão,  a  interessada  insurge­se  contra  seus  termos,  interpondo recurso voluntário a este Eg. Conselho, repisando os mesmos argumentos aduzidos  anteriormente.  Finaliza  requerendo “...  seja  recebido o presente  recurso e dado provimento  ao  mesmo  para  que  seja  reformada  a  decisão  recorrida  a  fim  de  que  sejam  acolhidos  os  argumentos  acima  expostos  que  dão  conta  da  improcedência  do  procedimento  fiscal  em  comento e sejam consideradas homologadas as compensações correspondentes aos créditos não  reconhecidos.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Alan Fialho Gandra, Relator  Admissibilidade  O recurso voluntário merece ser conhecido, pois é tempestivo e preenche os  demais requisitos formais e materiais exigidos para sua admissibilidade.    Glosa de Transferência de Créditos de ICMS  A  interessada afirma,  em suma, que  a glosa  em apreço é  indevida,  por  três  razões:   “(i)  a  natureza  intepretativa  do  novo  artigo  1°,  parágrafo  3º  inciso VI da Lei nº 10.637/02 e a necessária aplicação do artigo  106,  I  do CTN, para  fins de afastar a  incidência da PIS/Pasep  sobre as operações de cessão de créditos de ICMS a terceiros;  (ii)  a  não­incidência  do  PIS/Pasep  sobre  a  transferência  de  créditos  de  ICMS  acumulados  por  conta  das  operações  de  exportação, independentemente da norma disposta no artigo 1°,  parágrafo 3° inciso VII da Lei n. 10.637/02.  (iii)  a  impossibilidade  de  se  constituir  obrigação  tributária  em  análise de declaração de compensação”.  Por outro lado, a decisão recorrida discorda.  Quanto ao argumento da Recorrente de que o inc. VII, do § 3º, do art. 1º, da  Lei nº 10.637/02 (com redação dada pela Lei nº 11.945/09), tem natureza interpretativa e deve  ser  aplicado  retroativamente,  não  assiste  razão  à  Recorrente  visto  que  não  consta  expressamente  no  referido  diploma  legal  que  se  trata  de  norma  interpretativa.  Ademais,  o  dispositivo em questão passou a surtir efeitos a partir de 01/01/2009, conforme assinalado no  art.33, I, da Lei nº 11.945/09.  A propósito, vejamos o julgado abaixo transcrito o qual aponta a necessidade  de indicação expressa da natureza interpretativa de uma lei.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA     4 “Ementa:  ....  Nos  termos  da  legislação  tributária  (CTN,  art.  106),  a  lei  só  pode  ser  aplicada  a  fato  pretérito  quando  tiver  natureza expressamente interpretativa, excluindo a aplicação de  penalidades.  ....” (TRF­5ª Região. AMS 93.05.15698­3/SE. Rel.:  Juiz Barros Dias (convocado). 2ª Turma. Decisão: 24/02/94. DJ  de 30/05/94, p. 27.508.)”.  Concernente  a  incidência da PIS  sobre a  receita decorrente de  transferência  onerosa de créditos de ICMS, verifica­se que, ao tempo dos fatos, tal receita compunha a base  de cálculo da contribuição em apreço. É o que se infere da simples leitura dos excertos legais  abaixo, vejamos:  Lei nº 10.637/02  Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador  o  faturamento  mensal,  assim  entendido  o  total  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua  denominação ou classificação contábil.  §  1º  Para  efeito  do  disposto  neste  artigo,  o  total  das  receitas  compreende  a  receita  bruta  da  venda  de  bens  e  serviços  nas  operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas  auferidas pela pessoa jurídica.  §  2º  A  base  de  cálculo  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep  é  o  valor do faturamento, conforme definido no caput.  Somente  a  partir  de  01/09/2009  (dia  que  o  art.  9º,  da  MP  nº  451/98,  que  incluiu o inc. VIII, do § 3º, do art. 1º, § 3º, da Lei nº 10.637/02, passou a surtir efeitos) é que a  receita em tela foi excluída da receita bruta, para efeitos de determinação da base de cálculo do  PIS, notemos o teor desse dispositivo:  Lei nº 10.637/02  Art. 1º  (...)  § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo,  as receitas:  (...)  VII ­ decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes  do  Imposto  sobre  Operações  relativas  à  Circulação  de  Mercadorias  e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal  e  de  Comunicação  ­  ICMS  de  créditos  de  ICMS  originados  de  operações  de  exportação,  conforme  o  disposto  no  inciso  II  do  §  1o  do  art.  25  da  Lei  Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela  Lei no 11.945, de 4 de junho de 2009)  Vale  lembrar  o  princípio  do  “tempus  regit  actum”,  aplicável  ao  caso  em  comento,  consagrado  em  nosso  ordenamento  jurídico  no  art  144  do  Código  Tributário  Nacional, o qual estabelece que a norma que rege os aspectos estruturais da incidência fiscal é  a que está em vigor na data da ocorrência do fato gerador.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Processo nº 11080.009895/2008­87  Acórdão n.º 3302­00.743  S3­C3T2  Fl. 112          5 Fica patente que a base de cálculo da COFINS é a totalidade da receita bruta  mensal auferida, nela se incluindo a receita decorrente de transferência onerosa de direitos de  créditos  de  ICMS,  a  qual  representa  uma  disponibilidade  financeira  ou  patrimonial  para  a  alienadora. A transformação de bens ou direitos em pecúnia resulta em uma receita e, qualquer  que seja ela, integra sua base de cálculo, salvo as exceções legalmente previstas, que não é o do  presente caso, visto que as receitas em análise são anteriores a 01/01/2009 (data que inc. VII,  do § 3º, do art. 1º, da Lei nº 10.637/02 passou a surtir efeitos).  No tocante a alegação de impossibilidade de se constituir obrigação tributária  em análise de declaração de compensação, a Recorrente afirma que a glosa de créditos deve ser  realizada  através  de  lançamento.  Invoca  a  seu  favor  o  art.74,  §  6º,  da  Lei  nº  9.430/96,  afirmando  que  a  decisão  administrativa  que  analisa  a  declaração  de  compensação  do  contribuinte, caso venha a não homologar a compensação realizada pelo contribuinte, não pode  resultar em cobrança de tributo além daquele declarado pelo contribuinte.  Ao contrário do que afirma a Recorrente, entendo que não há necessidade de  lançamento para se efetuar glosa de créditos submetidos a compensação, é o que se infere da  leitura dos excertos legais abaixo, ipsis verbis:  Lei 9.430/96  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)  §  5º.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  disciplinará  o  disposto  neste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente  compensados.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.833,  de  2003)  §  7o  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa deverá cientificar o  sujeito passivo e  intimá­lo a  efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato  que  não a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)  Na análise dos autos, constata­se que o que ocorreu foi a cobrança de débitos  tributários (in casu, IRRF) indevidamente compensados, tudo em perfeita consonância com os  dispositivos legais acima reproduzidos, rito apropriado para o caso em análise.  Por último, cabe aqui uma observação. Ainda que o assunto fosse lançamento  (que  não  é),  aplicar­se­ia  o  critério  da  lex  specialis  ­  princípio  da  especificidade  da  norma,.  havendo  regra  específica  disciplinando  determinada  matéria,  exclui­se  a  aplicação  da  regra  geral. Portanto não assiste razão à Recorrente, visto que a matéria em tela é glosa de créditos e  a legislação específica foi corretamente aplicada.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA     6   Conclusão  Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso voluntário.    (assinado digitalmente)  Alan Fialho Gandra ­ Relator                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 25/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 08/02/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 07/02/2011 por ALAN FIALHO GANDRA

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4738342 #
Numero do processo: 10880.022953/89-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 29/02/1984 a 30/06/1986 MATÉRIA JÁ DECIDIDA. NOVA DECISÃO. NULIDADE É a nula a decisão de primeira instância proferida sobre pedido de restituição já analisado e julgado em todas as instâncias administrativas, cabendo à autoridade administrativa competente cumprir a decisão definitiva proferida pelo Conselho de Contribuintes.
Numero da decisão: 3301-000.812
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, anular a decisão recorrida e determinar a remessa dos autos à unidade de origem para que cumpra o acórdão nº 20216.300, às fls. 336/352, prolatado pela Segunda Câmara do antigo Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Relator. Esteve presente ao julgamento o patrono da recorrente Dr. Bruno Giembinsky Curvello OAB/RJ nº 3301-000.812.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1793; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T1  Fl. 543          1 542  S3­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.022953/89­29  Recurso nº  120.817   Voluntário  Acórdão nº  3301­00.812  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  03 de fevereiro de 2011  Matéria  IPI ­ RESTITUIÇÃO  Recorrente  IBM BRASIL ­ INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 29/02/1984 a 30/06/1986  MATÉRIA JÁ DECIDIDA. NOVA DECISÃO. NULIDADE  É a nula a decisão de primeira instância proferida sobre pedido de restituição  já  analisado  e  julgado  em  todas  as  instâncias  administrativas,  cabendo  à  autoridade  administrativa competente cumprir  a decisão definitiva proferida  pelo Conselho de Contribuintes.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, anular a  decisão  recorrida  e  determinar  a  remessa  dos  autos  à  unidade de  origem  para que  cumpra  o  acórdão  nº  202­16.300,  às  fls.  336/352,  prolatado  pela  Segunda  Câmara  do  antigo  Segundo  Conselho de Contribuintes,  nos  termos do voto  do Relator. Esteve presente  ao  julgamento o  patrono da recorrente Dr. Bruno Giembinsky Curvello ­ OAB/RJ nº 3301­00.812.    Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente.    José Adão Vitorino de Morais ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antônio  Lisboa  Cardoso, Maurício Taveira e Silva, Rodrigo Pereira de Mello, Maria Teresa Martínez López e  Rodrigo da Costa Possas.       Fl. 618DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 28 /02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13/10/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   2 Relatório  A recorrente interpôs o pedido de restituição de indébitos do IPI às fls. 01/07  que foi analisado e indeferido pela DRF em Campinas, SP, nos termos do Despacho Decisório  às fls. 284/286, datado de 17/11/2000.  Interposta a respectiva manifestação de inconformidade (fls. 289/298), a DRJ  Ribeirão Preto julgou­a improcedente e manteve o indeferimento, conforme acórdão nº 585 às  fls. 3096/311, datado de 22/01/2002.  Já o recurso voluntário interposto (fls. 318/336) contra a decisão da DRJ foi  julgado  procedente  em  parte  pelos  Membros  da  2ª  Câmara  do  antigo  2º  Conselho  de  Contribuintes,  nos  termos  do  acórdão  nº  202­16.300,  às  fls.  336/352,  datado  de  17/05/2005,  sob as seguintes ementas:  NORMAS PROCESSUAIS. LEGALIDADE.  O conteúdo e o alcance dos decretos restringem­se aos das leis  em  função  das  quais  sejam  expedidos,  determinados  com  observância das ­ regras de interpretação estabelecidas no CTN.  IPI.  RESTITUIÇÃO.  VALOR  TRIBUTÁVEL.  LOCAÇÃO.  VENDA  A  VAREJO  POR  ESTABELECIMENTO  INDUSTRIAL  OU EQUIPARADO. CORREÇÃO MONETÁRIA.  Na  falta  de  preço  corrente  do  produto,  ou  seu  similar,  no  mercado atacadista da praça do remetente, na saída do produto,  do  estabelecimento  industrial,  ou  equiparado  a  industrial,  a  título de locação, o valor tributável, até 11/12/1997, era de 70%  do  preço  de  venda  aos  consumidores  (varejo),  nele  incluído  o  ICM, ex­vi dos artigos 15, II e 16 da Lei nº 4.502/64.  A previsão emanada da alínea "h" do inciso II do art. 15 da Lei  nº  4.502/64  não  permite  que  este  dispositivo  seja  considerado  como hipótese  legal  concedente  de  redução de  base de  cálculo  nas  ‘vendas  a  varejo’;  em  que  o  contribuinte,  para  efeito  de  apuração  do  débito  do  IPI  na  operação,  estaria  legalmente  autorizado a subtrair o percentual de 30% do valor da operação  consignado nas notas fiscais de saída.  A  atualização  monetária,  até  31/12/95,  dos  valores  recolhidos  indevidamente  deve  ser  efetuada  com  base  nos  índices  oficiais  consignados  na  tabela  anexa  à  Norma  de  Execução  Conjunta  SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa  SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 42, da Lei  nº 9.250/95.”  Devolvidos  os  autos  à  unidade  de  origem  para  cientificar  a  recorrente  do  acórdão do Conselho e execução do  julgado, a DRF em Campinas, com base na  Informação  Fiscal  às  fls.  489/494,  proferiu  o  Despacho  às  fls.  498/500,  datado  de  11/10/2007,  em  que  reconheceu  o  direito  de  a  recorrente  repetir  o  montante  de  R$4.589.811,37,  a  valores  de  31/10/2007.  Fl. 619DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 28 /02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13/10/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10880.022953/89­29  Acórdão n.º 3301­00.812  S3­C3T1  Fl. 544          3 Cientificada  daquele  despacho  e,  de  forma  equivocada,  da  possibilidade  de  apresentar manifestação de inconformidade, a recorrente o fez, apresentando a manifestação às  fls. 504/507.  Recebida a manifestação, a DRF em Campinas reviu de ofício sua decisão e  alterou o montante do  indébito a ser  repetido para R$5.223.850,98, a valores de 31/10/2007,  conforme Retificação de Despacho Decisório às fls. 510/511, datada de 19/12/2007.  Cientificada  da  revisão  do  montante  a  ser  repetido,  a  recorrente  não  se  manifestou a respeito.  O processo foi então remetido para a DRJ Ribeirão Preto que, por meio do  acórdão nº 14­19.511, datado de 12/06/2008, às fls. 523/527, julgou a manifestação procedente  em parte, elevando o montante a ser repetido para R$5.224.038,94  Cientificada  desse  acórdão,  a  recorrente  interpôs  o  presente  recurso  voluntário (fls. 531/537), requerendo a sua reforma a fim de que os indébitos do IPI a serem  repetidos  sejam  apurados  levando­se  em  conta  que  esse  imposto  foi  calculado  e  pago  sobre  100,0% do preço de venda a varejo, incluído o ICMS.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator  Do  exame  dos  autos  verifica­se  uma  série  de  equívocos  cometidos  na  execução  da  decisão  administrativa  definitiva  proferida  neste  processo,  pela  2ª  Câmara  do  antigo  Conselho  de  Contribuintes,  acórdão  nº  202­16.300,  datado  de  17/05/2005,  às  fls.  336/352.  À  unidade  de  origem,  DRF  em  Campinas,  SP,  cabia  cumprir,  na  íntegra,  aquele  acórdão,  efetuando os cálculos dos  indébitos a serem repetidos de conformidade  com  decidido  nele  e  não  proferir  novo  despacho  decisório,  reabrindo  prazo  para  interposição  de  manifestação inconformidade.  Também,  a  DRJ  Ribeirão  Preto,  equivocadamente,  analisou  e  julgar  a  manifestação interposta, ao invés de devolver os autos àquela unidade para cumprir o acórdão  do Conselho, tendo em vista que já havia tanto ela como o Conselho já haviam se manifestado  sobre a matéria.  Conforme demonstrado no relatório deste julgamento, a matéria, objeto deste  processo, já foi objeto de julgamento em todas as instâncias administrativas, ou seja, pela DRJ  Ribeirão Preto e pelo Segundo Conselho de Contribuintes.  Dessa forma, cabe à autoridade administrativa competente cumprir o acórdão  nº  202­16.300,  às  fls.  336/352,  proferido  pela  2ª  Câmara  do  antigo  2º  Conselho  de  Contribuintes.  Fl. 620DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 28 /02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13/10/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   4 Também, conforme se verifica da ementa do acórdão da 2ª Câmara do antigo  2º Conselho, citada e transcrita no relatório, e, ainda, consta do voto condutor daquele acórdão,  literalmente, “... no  cálculo  do  valor  a  restituir,  objeto  deste  processo,  a  quantificação  da  parcela  do  imposto  devido  a  ser  subtraída  do  imposto  destacado  em  cada  nota  fiscal  da  espécie  e  que  compôs  o  recolhimento  do  período  de  apuração  pertinente,  não  deverá  ser  simplesmente o resultado da aplicação de 70% sobre o IPI destacado nas respectivas notas  fiscais, se, no preço de venda a consumidores adotado, o ICM não estiver embutido. Nesta  circunstância, os cálculos deverão ser refeitos para que o indébito seja apurado, em face do  imposto  efetivamente  devido,  para  que  não  haja  enriquecimento  ilícito  da  Recorrente”,  a  matéria, objeto deste novo recurso voluntário, já foi decidida naquele acórdão.  Como não  houve  interposição  de  recursos  especiais  por parte da  recorrente  nem por parte da Fazenda Nacional  contra  aquele  acórdão,  a decisão do Conselho  tornou­se  definitiva na esfera administrativa, cabendo à autoridade administrativa competente cumpri­la,  na íntegra.  Se a recorrente entender e comprovar que o montante dos indébitos a serem  repetidos  não  foi  calculado  de  conformidade  com  a  decisão  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  deverá  demonstrar  isto  para  a  autoridade  competente  e,  caso  esta  não  aceite,  procurar outros meios, representação, recurso hierárquico ou a via judicial.  Em  face  do  exposto  e  de  tudo  o  mais  que  consta  dos  autos,  voto  pelo  provimento  parcial  do  recurso  voluntário  para  anular  a  decisão  recorrida  e  a  devolução  do  processo  à  unidade  de  origem  para  que  a  autoridade  administrativa  competente  cumpra,  na  íntegra, o acórdão nº 202­16.300, às fls. 336/352, proferido pela 2ª Câmara do antigo Segundo  Conselho de Contribuintes.    José Adão Vitorino de Morais                                Fl. 621DF CARF MF Emitido em 28/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 28 /02/2011 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13/10/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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Numero do processo: 13807.000095/2003-89
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2000 PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS (PERC). REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (Perc), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto nº 70.235/72 (Súmula Carf nº 37).
Numero da decisão: 1803-000.770
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2000 PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS (PERC). REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (Perc), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto nº 70.235/72 (Súmula Carf nº 37). Fl. 1DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes - Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 13807.000095/2003-89 Acórdão n.º 1803-00.770 S1-TE03 Fl. 335 3 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 225): Trata o presente processo de Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), relativo ao ano-calendário de 1999, exercício de 2000, formulado em 06/01/2003, pela empresa acima identificada (fl. 01). Em Despacho Decisório exarado em 29/08/2008 (fl. 120), concluiu-se que a interessada não fazia jus ao beneficio fiscal do FINOR, tendo sido o pleito indeferido pelo não atendimento às intimações que solicitaram a regularização de pendências de débitos controlados pela Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) e pela Secretaria da Receita Federal (RFB), com fulcro no art. 60 da Lei nº 9.069/1995. Cientificada em 26/11/2008 (fl. 121-verso), a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade, protocolizada em 23/12/2008 (fls. 124/127), alegando, em síntese: • Todos os débitos apontados pela autoridade julgadora na listagem do SINCOR emitida em 05/12/2008 (doc. 04) foram devidamente justificados, não podendo a autoridade fiscal indeferir o pedido baseado em tal motivo; • Quanto aos débitos do SIEF de COFINS (cód.6337) do PA de 05/2002, de R$ 657,98, e do PA 06/2002, de R$ 283,76, foram devidamente impugnados na DRJ/SP (doc. 05); • Em relação aos débitos da PGFN, a contribuinte apresentou garantias e estão em fase de discussão (docs. 06, 07 e 08); • Pede o deferimento integral de seu PERC. 2. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 224): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 PERC - Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal no âmbito da RFB condiciona-se à comprovação pelo contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio. 3. Cientificada da referida decisão em 02/10/2009 (fls. 230-verso), a tempo, em 30/10/2009, apresenta a interessada Recurso de fls. 231 a 235, instruído com os documentos de Fl. 3DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 4 fls. 236 a 332, nele reiterando os argumentos anteriormente expendidos e aduzindo mais os seguintes: a) que a intenção do legislador não foi a de impedir a liberação de incentivos fiscais a qualquer tempo, pretendendo, ao contrário, dar aos contribuintes condições de comprovar a inexistência de pendências que os coloquem na situação de “irregularidade fiscal”; b) que não é possível se admitir que o direito ao incentivo fiscal, apurado na declaração do ano-calendário de 1999, esteja vinculado a pendências apontadas pelos sistemas da SRF e PGFN, as quais podem apresentar distorções na situação real do cadastro de contribuintes, podendo oscilar com frequência; c) que, se o julgador tivesse analisado este processo na fase de situação cadastral regular, teria deferido o incentivo, no entanto, poucos dias depois, em face de mudança da situação cadastral para irregular, indeferiu-o; d) que todos os alegados débitos apontados pela autoridade julgadora na listagem SINCOR emitida em 09/10/2009 (doc. 03) foram devidamente justificados pela Recorrente e não podem impedir a liberação do incentivo fiscal; e) que, quanto à ausência de declarações DIPJ/PJ Simples do exercício de 2008, apresentou DIPJ especial por motivo de incorporação/incorporada no ano-calendário de 2007, razão pela qual não tem DIPJ para o ano- calendário de 2008, estando o processo de baixa em andamento; e f) que, com relação aos débitos PGFN, estão em discussão nos autos das execuções fiscais, para as quais foram opostos embargos à execução fiscal. Em mesa para julgamento. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 13807.000095/2003-89 Acórdão n.º 1803-00.770 S1-TE03 Fl. 336 5 Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do Recurso. Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais (Perc) 4. Dispõe a Súmula Carf nº 37 (grifou-se): Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (Perc), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto nº 70.235/72. 5. Constam de fls. 183 a 221, diversos documentos relativos a penhora e depósito de títulos da dívida pública, efetuados nos anos de 2006 a 2008. 6. Conforme se observa dos documentos mencionados, no período a que se refere a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo fiscal (ano-calendário de 1999) existiam débitos em aberto impeditivos dessa opção. 7. Por outro lado, mesmo que a Recorrente tenha apresentado, como alega, garantias nos processo de execução fiscal, tais garantias foram todas posteriores àquele ano- calendário. 8. Vide, nesse sentido, Certidão Quanto à Dívida Ativa da União - Positiva, de fls. 266 e 267, emitida em 19/07/2004, relativa a dívida inscrita em 17/09/1999 (fls. 261, 268 e 269). Os respectivos embargos à execução fiscal foram interpostos em 03/09/2003 (fls. 262 a 265) 9. De igual modo, não há prova nos autos de quitação dos débitos em qualquer momento do processo administrativo, nos termo do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal (PAF). 10. Dessa forma, e com fundamento na Súmula Carf nº 37, acima transcrita, deve ser negado provimento ao Recurso Voluntário ora interposto. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 6 Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 6DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES

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