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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6501298 #
Numero do processo: 10909.000713/2005-16
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SIMPLES - EFEITOS DA EXCLUSÃO Os efeitos da exclusão da empresa do Simples, devido às vedações impostas pelo art. 9°, inciso IX, da Lei n° 9.317/96, passam a valer a partir de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31/12/2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.
Numero da decisão: 1202-000.303
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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ME Recorrida DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC SIMPLES - EFEITOS DA EXCLUSÃO Os efeitos da exclusão da empresa do Simples, devido às vedações impostas pelo art. 9°, inciso IX, da Lei n° 9.317/96, passam a valer a partir de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31/12/2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. , NEdON OS II, O — Presidente 1 ), - fkORLAND JOSÉ G' ÇALVES BUENO — Relator „ EDITADO EM: 08 JUL 2010 Presentes os seguintes Conselheiros: Nelson Lósso Filho (Presidente), Carlos Alberto Donassolo, André Ricardo Lemes da Silva (Suplemente Convocado), Darei Mendes de Carvalho Filho (Suplente Convocado), Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando Jose Gonçalves Bueno (Vice Presidente da Turma). Ausente justificadamente a Conselheira Valéria Cabral Geo Verçoza. 79 i Processo n° 10909.000713/2005-16 Acórdão n.° 1202-00.303 1-C2T2 1. 2 Relatório Trata o presente processo da exclusão de oficio da sistemática de pagamento de tributos e contribuições de que trata o artigo 3° da Lei n° 9.317/96, denominada SIMPLES, por meio do Ato Declaratório Executivo de fls. 96, o qual teve fundamento no art. 9 0, IX, da Lei n° 9.317/96, surtindo seus efeitos a partir de 01.01.2002, confoime art. 15 e 16 do mesmo diploma legal. Tal exclusão foi decorrente da constatação da sócia Valdete Alves de Souza Backes (CPF 232.543.199-15) participar com mais de 10% das cotas da empresa Instelma Construtora de Obras Ltda. (CNPJ 78.782.042/0001-19) e a receita bruta ter ultrapassado o limite legal no ano-calendário de 2001. Inconformada com a exclusão, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 01/10), alegando, em síntese, que: - a referida sócia possuía apenas 5% do capital social da empresa Recorrente, sendo que a opção pelo SIMPLES em 01/02/1998 se deu pelo -errôneo entendimento de que a porcentagem descrita no inciso IX, do art. 9°, da Lei n° 9.317/96 se relacionava à pessoa jurídica optante, como nos casos dos incisos XVI e XVII do mesmo artigo; - o silêncio administrativo resultou em aceitação tácita da opção feita até a data do Ato Declaratório Executivo, não podendo surtir efeitos retroativos, sob pena de ferir o principio da segurança jurídica; - os efeitos da exclusão só podem ser a ela imputados a partir do mês subseqüente ao que lhe foi dada ciência do Ato Declaratório Executivo. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação do contribuinte ao constatar que os questionamentos restringiram-se apenas aos efeitos da exclusão e não a seus motivos, resultando assim ementando seu voto: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE --- SIMPLES Ano-calendário: 2002 EFEITOS DA EXCLUSÃO Os efeitos da exclusão da empresa do Simples, devido às vedações impostas pelo art. 9 0, inciso IX da Lei n° 9.317/96, A passam a valer a partir de 1° de janeiro de 2002, quando a 1Í - situação excludente tiver ocorrido até 31/12/2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. 2 Processo n° 10909.000713/2005-16 Acórdão n.° 1202-00303 1-C2T2 I. 3 Cientificada da mencionada decisão em 26/03/2009, o contribuinte apresentou o presente Recurso Voluntário em 23/04/2009 (fls. 167/177), reiterando as razões já esposadas em sua impugnação. É o relatório. • p 3 Processo n° 10909.000713/2005-16 Acórdão n.° 1202-00303 1-C2T2 1.4 - Voto Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele tomo conhecimento. A autoridade de primeira instância em voto bem lavrado, conscienciosamente descreveu os fatos e o direito aplicável à questão posta perante essa E. Turma. De fato, a Recorrente não se insurgiu contra a exclusão do SIMPLES, mas tão somente contra seus efeitos, por entender que a Administração Pública foi omissa ao deixar transcorrer mais de 5 anos sem se pronunciar a respeito da vedação de seu enquadramento no SIMPLES, impondo verdadeira punição à Recorrente que agiu de boa-fé durante todo esse período. Contudo, não prosperam os argumentos trazidos à baila pela Recorrente, tendo em vista que é facultada ao contribuinte a opção pelo SIMPLES, desde que cumpridos todos os requisitos previstos na legislação de regência. Neste sentido, a norma elenca de maneira clara e explícita as hipóteses que vedam a opção pelo SIMPLES, cabendo ao próprio contribuinte averiguar o seu correto enquadramento. No caso em tela, a Recorrente, como por ela mesma reconhecido, incorreu em hipótese cuja opção pelo SIMPLES é vedada, ou seja, possuía sócia com participação em mais de 10% do capital de outra empresa e ultrapassou o limite legal da receita bruta global. Indubitável, portanto, a vedação da opção pelo SIMPLES feita pela Recorrente, ainda que o tenha feito sob o auspício da boa-fé, pois, como bem salientado pela decisão de l a instância, "manter-se na condição de optante em situação que se configura como vedada, inadvertidamente ou não, implica em assumir as conseqüências deste ato e consiste em responsabilidade apenas da empresa". Quanto aos efeitos da exclusão, também não prospera a pretensão da Recorrente para que esses ocorram a partir do mês subseqüente ao que lhe foi dada ciência do Ato Declaratório Executivo. Isto porque, o legislador ordinário estabeleceu no art. 15, da Lei n° 9.317/96 o momento a partir do qual a exclusão do SIMPLES surte efeito, de acordo com cada uma das hipóteses de exclusão. - Para o caso em tela, em que foi infringido o art. 9°, inciso IX, da Lei n° 9.317/96, aplica-se a regra prevista no art. 15, inciso II, do mesmo diploma legal (com a redação dada pela MP n° 2.158-35 de 24/08/2001), cujo art. 24 da Instrução Normativa n° 355/2003, vigente à época do Ato Declaratório Executivo, fixava os efeitos da exclusão a partir 4 (1-7 Processo n° 10909.000713/2005-16 Acórdão n.° 1202-00.303 1-C2T2 1.5 de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tivesse ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão fosse efetuada a partir de 2002. Diante de expressa previsão legal e da subsunção do fato à norma, não subsiste a arguição da Recorrente. Portanto, sou por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo o validade do ato declaratório de exclusão da Recorrente da sistemática do SIMPLES. É como voto. 7-7-P Li Sala das Sessões, em r19 de maio de 2010 r r Orlando José Gonçalves Bueno 5

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6562746 #
Numero do processo: 13854.000307/97-07
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Numero da decisão: 202-000.498
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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8066526 #
Numero do processo: 19515.000481/2003-32
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA - SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL. Desatendidas as intimações da fiscalização para apresentação dos extratos de movimentação bancário do contribuinte, podem os mesmos ser diretamente requisitados à Instituição Financeira, sem que isto implique em quebra de sigilo bancário, nos termo da Lei complementar n°. 105/2001. As informações albergadas pelo sigilo bancário objeto de fiscalização sujeitam-se, igualmente, ao sigilo fiscal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção relativa de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações Preliminar arguida rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 2202-000.441
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: PEDRO ANAN JUNIOR
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Numero do processo: 13896.002382/2003-71
Data da sessão: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano calendário: 2001 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE. Por intempestivo, não se conhece do recurso voluntário protocolizado após o prazo dos trinta dias seguintes à ciência da decisão de primeira instância, nos termos do artigo 33 do Decreto n" 70.235/72
Numero da decisão: 1802-000.636
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-21T10:42:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-12-21T10:42:01Z; Last-Modified: 2010-12-21T10:42:01Z; dcterms:modified: 2010-12-21T10:42:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:7e6a84bb-ddbb-43d9-9037-529f2686c3b8; Last-Save-Date: 2010-12-21T10:42:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-12-21T10:42:01Z; meta:save-date: 2010-12-21T10:42:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-12-21T10:42:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-12-21T10:42:01Z; created: 2010-12-21T10:42:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-12-21T10:42:01Z; pdf:charsPerPage: 1301; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-12-21T10:42:01Z | Conteúdo => S 1-T E02 Fl 62 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 13896.002382/200.3-71 Recurso n" 340.500 Voluntário Acórdão n" 1802-00.636 — 2" Turma Especial Sessão de 31 de agosto de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente VEM CA SERVIÇOS DE INTERNET S/C LTDA Recorrida 7'. Turma/DR.I/São Paulo/SPOI Assunto: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano calendário: 2001 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE. Por intempestivo, não se conhece do recurso voluntário protocolizado após o prazo dos trinta dias seguintes à ciência da decisão de primeira instância, nos termos do artigo 33 do Decreto n" 70.235/72 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente justificadamente o conselheiro João Francisco Bianco. Ester IVIartrues LIfiS de Son-á --15resic5fte e Relatora O 5 NOV 2010EDITADO EM: Participaram da sessão dOrligamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José De Oliveira Ferraz Corrêa,.,Alfredo Henrique Rebello Brandão, Gilberto Baptista, Nelso Kichel, Edwal Casoni De Paula Fernandes Junior, ./‘ Relatório Por economia processual e bem descrever os fatos adoto o Relatório (11.52) da decisão recorrida que a seguir transcrevo: O presente processo versa sobre pedido de inclusão retroativa no SIMPLES, cujo pleito . foi negado em virtude de exercício de atividade vedada (fi 42) A contribuinte .foi cientificada da Decisão Dicat n° 83/2007 em 31/07/2007 Ineonfbiniada, com a decisão da SRF, apresentou manifestação de inconformidade em 28/03/2007, às fls.4.5147, contestando-a, com os seguintes argumentos. • De acordo com a Lei n° 9.317/96 e IN SN' . n° 608/2006 não há óbice para sua opção ao SIMPLES, • Com a substituição do CNAE 1,1 pelo CNAE 2 0, adotada pela SEFAZ/SP (identificação de atividades econômicas no cadastro de contribuintes do ICMS), a atividade da requerente passa a ser enquadrada na divisão 63, grupo 63 1, classe 63 11-9, subclasse 6311- 9/00 (tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internei), • Sua atividade não é vedada para a opção pelo SIMPLES A pessoa jurídica foi cientificada da decisão proferida no Acórdão n" 16- 14,196, de 24 de julho de 2007, conforme o Aviso de Recebimento (AR), f1,57, em 10/09/2007 e, interpôs recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (f1.58), em 11/10/2007, alegando, no essencial, que seu objeto social é a prestação de serviços de veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade via internet, incluindo desenvolvimento e pesquisa de mercado e quaisquer outras atividades ligadas à atividade principal, o que não quer dizer que os serviços são prestados por programadores, analistas de sistemas ou assemelhados. Diz que, partindo da premissa de que se enquadra como contribuinte do SIMPLES, não há que se falar em indeferimento do pedido . de . inclusão retroativa nesse Sistema, com a acusação de que a "CNAE Fiscal não é permitida': Alega ainda, que o Simples Federal, aprovado peia Lei n° 9.317, de 5/12/1996, foi extinto em 1/7/2007, conforme disposto no artigo 89 da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, a qual instituiu o novo regime para as microempresas e empresas de pequeno porte denominado "Simples Nacional", desta forma, com base no artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, e de acordo com o previsto no parágrafo segundo deste mesmo dispositivo, a RECORRENTE poderá optar pelo Simples Nacional, pois se dedica à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa no artigo retro mencionado. 2 Processo n 3896 002.382/2003-71 81-TE02 Acórdão n " 1802-00.636 ri 63 Finalmente requer o provimento do recurso a fim da inclusão do Recorrente no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES É o relatório. 3 -•Relatorster wtarques Lu-is-De-Sousa Voto Conselheira Relatora, Ester Marques Lins De Sousa Conforme relatado acima, a recorrente foi cientificada da decisão proferida mediante o Acórdão n" 16-14,196, de 24 de julho de 2007, da 7" Turma da .DRJ/São Paulo/SPOI (fls.51/56) conforme o Aviso de Recebimento (AR), f1,57, em 10109/2007 (segunda feira), e, interpôs Recurso ao Conselho de Contribuintes, (fl.58), somente em 11/10/2007 (quinta feira), portanto, após o prazo dos trinta dias seguintes à ciência da decisão de primeira instância, nos termos do art.33 do Decreto n" 70,235/72. Diante do exposto, concluo que o presente recurso, é intempestivo, não preenche as condições de admissibilidade, nos termos do ar133 do Decreto if 70..235/72, razão pela qual voto por não conhecê-lo, 4

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Numero do processo: 13502.000328/2008-82
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 30/05/1998 LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. VICIO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. A falta de caracterização dos fatos geradores constitui vício material, do que resulta, em caso de prejuízo à defesa, nulidade do lançamento; portanto, inaplicável a regra do artigo 173, II do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido, Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2301-000.794
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária do segunda SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, vencida a relatora, em acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso. Apresentará voto divergente vencedor o Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes.
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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DECADÊNCIA. VICIO MATERIAL.. IMPOSSIBILIDADE... A falta de caracterização dos fatos geradores constitui vício material, do que resulta, em caso de prejuízo à defesa, nulidade do lançamento; portanto, inaplicável a regra do artigo 173, II do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido, Crédito Tributário Exonerado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da .3" câmara / 1" turma ordinária do segunda SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, vencida a relatora, em acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso. Apresentará voto divergente vencedor o Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes. f- .'---., ...-,,,,,.1.-'W,,,.';i----- .JUL,I0 LESAR VIEIRA GOMES — Presidente e Redator Designado BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS — Relatora I Processo n" 13502 000328/2008-82 S2-C31.1 Acórdão n " 2301-00,794 H. 2 Participaram do julgamento os conselheiros: Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (suplente), Maria Helena Lima dos Santos (suplente), Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes e Julio Casar Vieira Gomes (presidente). Esteve presente ao julgamento a advogada da recorrente Dra. Marluzi Barros, OAB/BA 896B. Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa e à destinada ao financiamento dos beneficias decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NELD (fls.. 84 a 101) que a notificada foi contratante da empresa prestadora LACRON ISOLAMENTO E REVESTIMENTO LTDA, para executar serviços mediante cessão de mão de obra e de construção civil, e não se elidiu da responsabilidade solidária nos termos da legislação aplicável.. A autoridade notificante fundamentou o lançamento nos arts. 30, VI, e 31, da Lei 8.212/91, e informou que o débito foi arbitrado com amparo no art. 33, § 3 0, da mesma Lei, aplicando-se percentual de 40% ou 20% sobre os valores brutos constantes das Notas Fiscais de Serviços, para apuração da mão-de-obra ali contida, conforme a legislação vigente à época e o tipo de serviço prestado. Esclarece, ainda, que a presente notificação é substituta de outra NFLD, tomada nula pelo CRPS, e que houve retroação ao período de 02/1993 a 10/1995, objeto de outra ação fiscal encerrada em 17/11/95, tendo em vista que, na mencionada ação, não foi verificada a ocorrência ou não do instituto de responsabilidade solidária.. A notificada impugnou o débito via peça de fls.. 261 a 289 e a empresa contratada, devidamente cientificada cia NELD, conforme Edital de fls. 302, não apresentou defesa. A então Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da DN n0 04,401.4/0360/2006, fls.. .304 a 320, julgou o lançamento procedente e a notificada, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo (fls. 342 a 365), reiterando, em preliminar, o entendimento de que o débito foi alcançado pela decadência_ No mérito, sustenta que, somente após a vigência da Lei 9.528/97, a responsabilidade do dono da obra pelo recolhimento das contribuições dos segurados empregados da construtora contratada passou a não comportar o beneficio de ordem. Reafirma que a responsabilidade a que se refere o inciso VI, do art. 30, da Lei 8.212/91 deve obediência ao disposto no art.. 134 do CTN, que imprime caráter subsidiário a essa responsabilidade, citando a jurisprudência dos Tribunais Regionais para demonstrar que não pode a fiscalização cobrar da empresa contratante antes de notificar a contratada, responsável pelo recolhimento previdenciário dos segurados empregados. A prestadora de serviços não apresentou recurso. É o Relatório. Processo n" 13502 000328/2008-82 S2-C3 Ti Acórdão n " 2301-00,794 Fl 3 Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A notificada alega, em seu recurso, decadência do débito sob o entendimento de que as contribuições subordinam-se aos prazos de prescrição e decadência previstos no CTN, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, 'IV da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 55994.3 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante n" 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinadante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de piesuição e decadência de crédito tributário" Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso 1 do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou dei yar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, .sob fundamento de niconstitucionalidade Parági afo único. O disposto no copia não se aplica aos CY18(A de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.• 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou II - que fundamente crédito tributário objeto de; a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos caís 18 e 19 da Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002; 3 Processo n' 1.3502 000328/2008-82 S2-C311 Acnrclão n " 2301-00.794 Fl 4 b) súmula da Advocacia-Geral da União, na fbrina do arr. 4.3 da Lei Complementar n" 73, de 1993, ou c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da Republica, na fOrnm do art 40 da Lei Complementar n" 73, de 1993. Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n" 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo &cadenciai e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional,. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n" 45/2004. in verbis: "Art, 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar . - súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vincidante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à aáninistraçâo pública direta e indireta, nas esferas .federal, estadual e municipal, bem corno proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. I" A sumula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de narinas determinadas. , acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. .3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com Ou .sein a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n ) Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo .fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal, "Art. 641-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação .fundada em violação de enunciado da súmula vinculou/e, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar 4 Processo n" 13502.000328/2008-82 S2-C3 1 1 Acórdão n " 2301-00.794 Fl 5 as futuras decisões administrativas em casos .semelhantes, _sob pena de responsabilização pessoal nas esfiras administrativa e penal" A autoridade lançadora informa que o lançamento em tela foi lavrado em substituição à NFLD 32..615..942-8, de 18/12/1998, tomada nula pelo CRPS, conforme Acórdão 000211, de 31/10/2003. No entanto, não junta, aos autos, cópia do Acórdão que anulou a NFLD substituída pelo lançamento em apreço, e nem informa o tipo de nulidade, se por vício formal ou material. Referida omissão impossibilita que esta autoridade julgadora tenha conhecimento pleno de todos os fatos motivadores do lançamento, dificultando a formação de convicção quanto à regularidade do feito. Assim, para que se apure as competências do débito que foram alcançadas pela decadência, nos termos dos artigos 150 ou 173, ambos do CTN, faz-se necessário que sejam juntados, aos autos, o inteiro teor do voto condutor do Acórdão 000211, do CRPS, bem como o documento que demonstra a data da cientificação da NELD 32,615.942-8, pelo contribuinte (folha de rosto ou AR). Constata-se, ainda, que a recorrente foi contratante de serviços mediante cessão de mão de obra e para execução de obra de construção civil junto à empresa LACRON ISOLAMENTO E REVESTIMENTO LTDA, sendo, conforme entendimento da fiscalização, responsável solidária com a prestadora pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos empregados da construtora. Todavia, não consta, dos autos, informações sobre a existência ou não de fiscalização ou de lançamentos de débitos na contratada para o período compreendido na presente notificação, ou de adesão, pela prestadora, a parcelamentos especiais, ou mesmo se existe CND de baixa já emitida.. Entendo que, nos casos de lançamento por responsabilidade solidária, tais informações se fazem necessárias para se evitar a duplicidade de lançamento. Como a empresa prestadora não se manifestou nos autos e como a autoridade lançadora não informou se o prestador do serviço já foi submetido a alguma espécie de fiscalização total (com contabilidade), entendo que o processo deva ser baixado em diligência para que o agente notificante se manifeste sobre as questões acima expostas. Tal procedimento é imprescindível para a tomada de decisão (leste Colegiado, pois permite ao julgador aferir efetivamente se existe obrigação inadimplida E ainda, pelo que se observa da informação contida no item 1.5, do Relatório Fiscal (ff 85), a presente notificação abrange períodos que foram objetos de ação fiscal anterior, encerrada em 17/11/1995. A autoridade lançadora . justifica a retroação ao período abrangido por fiscalização anterior alegando que não foi examinada, à época, a existência do instituto da responsabilidade solidária nos contratos de prestação de serviços que a Caraiva Metais S/A firmou com diversas empresas prestadoras, 5 Processo n" 13502 000.328/2008-82 S2-C311 Acórdão n " 2301-00194 Fl. 6 Porém, para que este Conselho possa avaliar a regularidade do lançamento resultante dessa "rettoação", é necessário que a fiscalização informe se a ação fiscal encerrada em 11/1995 foi total ou parcial, juntando elementos comprobatórios, corno o TEAF, por exemplo, e em qual das hipóteses do art. 149, do CTN, a fiscalização se baseou para lavrar a notificação. Isso porque a IN 100/2003, vigente à época do lançamento substituído, estabelecia que a auditoria fiscal poderia abranger períodos e fatos já objeto de ações fiscais anteriores, mas a revisão de lançamento ou a lavratura de uma nova NFLD só poderia ocorrer nas hipóteses previstas no art. 149, do CTN. Dessa forma, em face da necessidade de todas essas informações, entendo que o processo deva ser baixado em diligência para que o AFPS autuante preste os esclarecimentos solicitados acima, juntando os documentos necessários para revestir a decisão de plena convicção. E, ainda, para que não .fique configurado o cerceamento do direito de defesa, que seja dada ciência ao sujeito passivo do teor dos esclarecimentos a serem prestados pela fiscalização e aberto novo prazo para sua manifestação. Nesse sentido, VOTO por CONVERTER O PROCESSO EM DILIGÊNCIA, É como voto. Sala das Sessões, em 30 de novembro de 2010., -= BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora Voto Vencedor Conselheiro, JULIO CESAR VIEIRA GOMES — Redator Designado Peço vênia para divergir da ilustre relatora. Inicialmente, deve ser aplicado o artigo 37 da Lei n° 9,784, de 29/01/99: Art. 37 Quando o interessado declarar . que Jatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente paio a instrução proverá, de oficio, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Assim, ao invés de se provocar os interessados para obtenção do acórdão proferido pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, este órgão o obteve diretamente daquele órgão. Nele, verificaram-se os motivos para a nulidade: falta de caracterização por parte da fiscalização do serviço prestado mediante cessão de mão de obra e descrição dos motivos para a revisão do crédito anteriormente constituído. Oportuno a partir de então se verificar a qualidade do vicio que contaminou o lançamento anterior gerando a sua nulidade e conseqüente substituição por este constante nos autos. 6 Processo n" 13502 000328/2008-82 S2-C3T1 Acórdão n " 2301-00.794 Fl 7 Como se disse, pela leitura dos fundamentos, conclusão, decisório e ementa, o lançamento foi anulado por falta de caracterização da cessão de mão de obra. Não há decisão quanto à qualidade do vício, material ou formal.. Apenas se diz no corpo do voto vencedor que pode o órgão fiscalizador refazer o lançamento. Esta parte entendo que é apenas uma orientação O CRPS não possui precedência hierárquica em assuntos administrativos, padecendo de competência para uma avaliação discricionária sobre R conveniência e oportunidade de se realizar novo lançamento ou não.. Exame tipicamente decorrente do poder de polícia administrativa.. É aceitável, embora não seja esse meu entendimento, que ao consignar a possibilidade de reconstituição do lançamento estar-se-ia implicitamente considerando que o lançamento tenha sido anulado por vício formal. Mas, vejo ai duas razões principais para não se chegar à mesma conclusão: primeiro porque essa declaração de que novo lançamento pode ser realizado pode ter resultado justamente no entendimento de que o CRPS tivesse competência para isso; segundo porque essa declaração não tem constitui premissa ou fundamento para se chagar à conclusão e que o lançamento é nulo. Vale lembrar ainda, como norma subsidiária que é, o que dispõe o artigo 469, I do CPC: Art. 469. Não fazem coisa julgada. 1 - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, Superada essa questão, ingressamos na discussão sobre os vícios formal e material; sobretudo, quanto ao reinicio do prazo decadencial para constituição do crédito tributário através de novo lançamento, em substituição ao anterior, declarado nulo.. Quanto ao efeito imediato da existência de vício, por ampla maioria entende o colegiada que o lançamento é nulo, não tendo prosperado a tese de que seria possível, mesmo que reconhecido o prejuízo ao direito de defesa, a complementação do relatório fiscal a fim de suprir suas omissões. Ou seja, aqui não se rediscutirá a possibilidade ou não de convalidação do ato administrativo de lançamento. Portanto, é suficiente que o desenvolvimento do tema se atenha, exclusivamente, ao que se entende por vício formal e material; sabendo que para o primeiro o Código Tributário Nacional confere regra especial para a decadência do direito de constituição do crédito tributário: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados 1 - do primeiro dia do es-ercício seguinte ()que& em que o lançamento poderia ter sido efetuado, II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio .formal, o lançamento anteriormente efetuado. 1-1) Parágrafo 1111iCO. O direito a que se rekre este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, cio sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. 7 Processo n' 13502 000328/2008-82 S2-C3I1 Aeordão n " 2301-00./94 p1 8 A primeira constatação decorre do próprio texto acima: somente reinicia o prazo decadencial quando a anulação do lançamento anterior decorreu da existência de vício formal; do que me leva a crer que não há reinicio do prazo quando a anulação se dá por outras causas, pois a regra geral é a ininterrupção, conforme artigo 207 do Código Civil.. Portanto, para a finalidade deste trabalho, é mais razoável que se identifique o conceito de vício formal, e assim por exclusão se reconhecer que a regra especial trazida pelo CTN não alcança os demais casos, do que procurar dissecá-los, um por um, ou mesmo conceituar o que se entenda por vício material. Código Civil Art 207 Salvo dispoúção legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Ainda que o Código Civil estabeleça efeitos para os vícios formais dos negócios jurídicos, artigo 166, quando se tratam de atos administrativos, como o lançamento tributário por exemplo, é no Direito Administrativo que encontramos as regras especiais de validade dos atos praticados pela Administração Pública: competência, motivo, conteúdo, forma e finalidade. É formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento "forma"; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1 Segundo a mesma autora, o elemento "forma" comporta duas concepções: uma restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto-de-infração) e outra ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal etc), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. Portanto, qualquer que seja a concepção, "forma" não se confunde com o "conteúdo" material ou objeto.. E um requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz "exteriorização" devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento, Daí temos que ;- conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários yâ' instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estendei muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, dai a exigência legal de formalidades ou ritos. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto-de-infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário, E a sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra-matriz corno gerador de obrigação tributária.. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fénomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. É o que a jurisprudência deste Conselho denomina de vício material: D1 PIEI RO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo, São Paulo: Editora Atlas, 11' edição, páginas 187 a 192 8 Processo n° 13502 000328/2008-82 52-C3T1 Acórao n." 2301-00394 Fl 9 "[ ..MECURSO EA' OFFICIO — NULIDADE DO LANÇAMENTO — VÍCIO FORMAL A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do .sujeito passivo, definidos no artigo 142 elo Código Tributário Nacional — C.TN, são elementos .finulamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem e são preparatórios à _sua fbrinalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lawatura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí Ni111, deverão estar presentes os- seus requisitos limitais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula; a assina/um a do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de .seu cargo ou fimção e o número de matrícula. [. . ]" (7" Câmara do I" Conselho de Contribuintes — Recurso n" 129.310, Sessão de 09/07/2002) Por sua vez, o vicio material do lançamento ocorre quando a autoridade lançadora não demonstra/descreve de !brim clara e precisa os .fluos/motivos que a levaram a lavrar a notificação fiscal e/ou auto de inflação Diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, pressupostos intrínsecos do lançamento. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material. Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do tu t. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do • tributo ou contribuição do crédito ti ibutário, enquanto que o t — vício . fOrmal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou • inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem • o procedimento da lawatuia elo auto, ou seja, da maneira de sua realização. (Acórdão n° 192-00 015 1RPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) Abstraindo-se da denominação que se possa atribuir à falta de descrição clara e precisa dos fatos geradores, o que não parece razoável é agrupar sob urna mesma denominação, vício formal, situações completamente distintas: dúvida quanto à própria ocorrência do fato gerador (vício material) junto com equívocos e omissões na qualificação do autuado, do dispositivo legal, da data e horário da lavratura, apenas para citar alguns, que embora possam dificultar a defesa não prejudicam a certeza de que o fato gerador ocorreu (vício fbrmal), Nesse sentido: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL— NULIDADE - VÍCIO FORMAL - LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO — INEKISTÊNCIA — Os vícios fbrmais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a 9 ,,, , , Processo n" 13502 000328/2008-52 S2-C3 il . Acórdão n " 2301-011,794 El 10 . elementos cuja ausência não impede a compreensão dos Jatos que baseiam a.s infiaçães imputadas Cirrunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de oficio, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vicio substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art 173, 11, do Cl"N (Acórdão n° 108-08174 IRPJ, de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes). Ambos, desde que comprovado o prejuízo à defesa, implicam nulidade do lançamento, mas é justamente essa diferença acima que justifica a possibilidade de lançamento substitutivo apenas quando o vício é formal. O rigor da forma corno requisito de validade gera um cem número de lançamentos anulados. Em função desse prejuízo para o interesse público é que se inseriu no Códex Tributário a regra de interrupção da decadência para a realização de lançamento substitutivo do anterior, anulado por simples vício na formalização. De fato, forma não pode ter a mesma relevância da matéria que dela se utiliza como veículo. Ainda que anulado o ato por vício formal, pode-se assegurar que o fato gerador da obrigação existiu e continua existindo, diferentemente da nulidade por vício material. Caso não houvesse a interrupção da decadência, o Estado estaria impedido de refazer o ato através da forma válida. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular, mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância do conteúdo.. Temos aí um conflito: segurança jurídica x interesse público. O primeiro inspira o rigor formal do ato administrativo, um de seus requisitos de validade; o segundo, defende a atividade estatal de obtenção de recursos para financiamento das realizações públicas. Por todo o exposto, não vejo com estender para o vício do lançamento decorrente da falta de descrição clara e precisa do fato gerador a regra especial no artigo 173, II, mas tão somente as regras gerais nos artigos 150, §40 e 173, I do Código Tributário Nacional. No presente caso, qualquer que seja a regra decadencial todo o período do lançamento está por ela alcançado. Portanto, voto pelo PROVIMENTO do recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 30 de novembro de 2010. r\ \. \À)1 , çá-'''' ..1 U LIO "TCIÈSA ' VIEIRA GOMES — Redator Designado \i :,---) 1 o

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Numero do processo: 10280.005254/2004-19
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 REGIME DE CAIXA. LUCRO PRESUMIDO, VINCULAÇÃO. A adoção do critério de reconhecimento de receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento (regime de caixa) somente é admitida às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido, ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 REGIME DE CAIXA, LUCRO PRESUMIDO, VINCULAÇÃO, . A adoção do critério de reconhecimento de receitas de venda de bens ou. direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento (regime de caixa) somente é admitida às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido.
Numero da decisão: 1803-000.509
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram a presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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LUCRO PRESUMIDO, VINCULAÇÃO. A adoção do critério de reconhecimento de receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento (regime de caixa) somente é admitida às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido, ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 REGIME DE CAIXA, LUCRO PRESUMIDO, VINCULAÇÃO, . A adoção do critério de reconhecimento de receitas de venda de bens ou . direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento (regime de caixa) somente é admitida às pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido„ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram a presente julgado, _.--.1--------1'=--------------- --"--. . ,----- --- ,e-z, -----.-7 c---516e-F eritiía cre-Moraes - Presidente 5)1 IP --, - Sérgio Rodrigues Mend - - Relatar 1 Processo rt" I 0280_005254/2004-19 514E03 Acórdão 0. 0 1803-00309 Fl. 297 EDITADO EM: 09/07/2010 Participaram presente de julgamento os Conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Walter Adolfo Maresch, Luciano Inocêncio dos Santos, Roberto Armond Ferreira da Silva, Sérgio Rodrigues Mendes e Benedicto Celso Benício Júnior. Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 259 e 260): Trata-se de lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRP1), de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade (Coibis), referente aos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, no valor consolidado de R$ 956.086,66, com imposição de multa de oficio de 75 %. A autuação decorreu da constatação de omissão de receitas, e da ausência de recolhimento ou de declaração em DCTF dos valores devidos apurados a partir das receitas declaradas em Em 31.12.2004, o sujeito passivo . foi cientificado do lançamento (f7„ 179) e, em 1.2,2005, apresentou impugnação de .fls. 237 a 252, pela qual aduz, em síntese... a) que a .fiscalização procedeu à tributação da impugnante pelo regime de lucro presumido, opção esta que não fora exercida pelo sujeito passivo, ainda que tenha apresentado a DIPJ pelo li icro presumido; b) que a opção válida pelo regime de apuração de lucro presumido deve ser manifestada unicamente por meio de pagamento da primeira ou única cota do imposto correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário, e não com a entrega da .DIRI; c) que não houve nenhum recolhimento, compensação, parcelamento ou declaração em DCTF relativamente ao primeiro período de apuração dos anos-calendário fiscalizados; d) que o regime de apuração de lucro a ser observado pela fiscalização deveria ser o com base no lucro real ou, caso a impugnante não mantivesse a escrituração na forma da legislação, o arbitramento de ofício do lucro; e) que, caso mantida a tributação pelo lucro presumido, não deve prosperar o reconhecimento das receitas auferidas pelo contribuinte pelo regime de competência, sem que haja intimação especifica no sentido de que tal regime seja, de fato, adotado por ele; SP" Processo n° 10280,005254/2004-19 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00309 FI, 298 )9 quanto ao PIS e à Cotins, que as receitas brutas escrituradas no Livro Registro de Apuração de ICMS deveriam constar da escrituração do livro Caixa, mas a fiscalização não solicitou este livro ao contribuinte; g) que, se considerada a opção pelo regime de caixa (sie), o PIS e a Cofins incidiriam sobre as receitas de venda ainda não recebidas, o que seria injusto. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fis. 258 e 259): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 FORMA DE MANIFESTAÇÃO DA OPÇÃO PELA TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO, OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO DO REGIME DE APURAÇÃO PELO LUCRO REAL NA FALTA DE PAGAMENTO. A opção pela tributação com base no lucro presumido .será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada Ano-calendário. Se não houver pagamento, a .fiscalização deverá considerai; para .fins de exigência de IRPJ, a apuração pelo lucro real, caso o sujeito passivo não (sie) possua escrituração adequada LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL, As questões sujeitas às mesmas regras adotadas para o lançamento do principal submetem-se ao igual entendimento adotado para este. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário; 2000, 2001, 2002, 2003 OMISSÃO DE RECEITAS BASE DE CÁLCULO DA COFINS, A Cofins incide sobre o total da receita bruta conhecida da pessoa jurídica, aí incluída a receita omitida. LANÇAMENTO REFLEXO PIS As questões sujeitas às mesmas regras adotadas para o lançamento do principal submetem-se ao igual entendimento adotado para este, Lançamento Procedente em Parte Cientificada da referida decisão em 05/04/2007 (quinze dias após a afixação de edital) (fls. 278), a tempo, em 26/04/2007, apresenta a interessada recurso de fis. 285 a 292, instruído com os documentos de fis. 29.3 e 294, nele argumentando, em síntese: .5iRrY\ç\ Processo o' 10280.005254/2004-19 S E03 Acórdão n 1803-00309 F I 299 a) que a URI/Belém comete equivoco ao afirmar que, caso não seja admitida a opção pelo lucro presumido, também é impossibilitada a adoção do regime de caixa para a apuração do montante devido a titulo de Pis e Cofins; b) que basta citar, por exemplo, a possibilidade aventada no art. 70 da Lei n° 9318, de 1998; c) que não deve prosperar o critério adotado pelo Sr, Auditor-Fiscal, de reconhecimento das receitas auferidas pelo contribuinte pelo regime de competência, sem que haja intimação especifica no sentido de que tal regime seja, de fato, adotado pela recorrente; d) que a admissão do regime para fins de reconhecimento da receita bruta constitui opção do contribuinte, não podendo, portanto, o Sr. Auditor- Fiscal, dentro do mesmo ano-calendário, promover a mudança cio regime de caixa para o de competência; e) que não se vislumbra qualquer dado da escrituração fiscal ou contábil da empresa que fizesse menção, por exemplo, às devoluções de mercadorias, descontos incondicionais concedidos e impostos não cumulativos, quando destacados em separado no documento fiscal; f) que estas exclusões deveriam estar escrituradas no Livro Caixa ou na escrituração regular (Diário e Razão), a fim de se conhecer a receita efetiva da empresa no período; g) que, mesmo admitindo que a empresa não efetuou, a seu tempo, o recolhimento da primeira quota ou quota única do imposto, deve ser dada oportunidade à empresa de escolher a forma de tributação a ser adotada; e h) que esta poderia efetuar tal recolhimento, ainda que em atraso, uma vez que a legislação vigente não fecha questão quanto à data de recolhimento (se dentro ou fora do prazo de vencimento), mas, apenas, impõe que esse recolhimento deva ser feito para se confirmar a opção. Em mesa para julgamento. Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do recurso. Em seu arrazoado, pleiteia a recorrente, basicamente, seja-lhe permitido adotar o regime de caixa, no tocante às bases de cálculo da Cofins e do Pis, ,5b(wY-' Processo n° 10280.005254/2004-19 S1-1-E03 Acórdão n.' 1803-00,509 Fl 300 Contudo, na mesma linha da argumentação por ela mesma esgrimida em sua impugnação, e acatada pelo acórdão recorrido, quanto ao IRPJ e à CSLL, não é possível essa opção (fls. 260): a) que a fiscalização procedeu à tributação da impugnante pelo regime de lucro presumido, opção esta que não . fora exercida pelo sujeito passivo, ainda que tenha apresentado a DIPJ pelo lucro presumido; b) que a opção válida pelo regime de apuração de lucro presumido deve ser manifestada unicamente por meio de pagamento da primeira ou única cota do imposto correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário, e não com a entrega da DIPJ; c) que não houve nenhum recolhimento, compensação, parcelamento ou declaração em DCTF relativamente ao primeiro período de apuração dos anos-calendário fiscalizados; d) que o regime de apuração de lucro a ser observado pela .fiscalização deveria ser o com base no lucro real ou, caso a impugnante não mantivesse a escrituração na forma da legislação, o arbitramento de ofício do lucro; É que referido regime de reconhecimento de receitas somente é passível de adoção pelas pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido. Veja-se o contido no art, 20 da Medida Provisória rf 2,158-35, de 24 de agosto de 2001, última reedição da Medida Provisória n° L858-5, de 29 de junho de 1999 (destacou-se): Art. 20. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido somente poderão adotar o regime de caixa, para fins da incidência da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, na hipótese de adotar o mesmo critério em relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas e da CSLL. Veja-se, ainda, o que dispõe a respeito o art. 1' da Instrução Normativa SRF n° 104, de 24 de agosto de 1998, que "Estabelece normas para apuração do Lucro Presumido com base no regime de caixa", por ela mesma mencionado (fls. 289) (grifou-se): Art. 1° A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhedmento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: I - emitir a nota _fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; II - indica p; no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. "j4(Y\7 ?5"-' Processo n° 10280.005254/2004-19 SI-TE03 Acórdão n•" 1803-00.509 Fl 301 Assim, se admite, expressamente, a recorrente, que não fez opção pelo lucro presumido, não há como se reconhecer o regime de caixa, a ele necessariamente atrelado. Menciona-se, por oportuno, o seguinte precedente, em situação similar à ora enfrentada: IRPJ - BASE DE CÁLCULO - LUCRO PRESUMIDO - OPÇÃO PELO REGIME DE CAIXA — Demonstrando as declarações retificadoras que o contribuinte optou pelo regime de competência, não há como acolher simples alegações de opção pelo regime de caixa, na tentativa de afastar as diferenças apuradas, quando desacompanhadas de quaisquer provas do fato alegado, (Acórdão n" 103-21.735, de 17/9/2004, da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes). No que concerne ao disposto no art. 7 0 da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, não parece a este Relatar que a atividade da recorrente - "Comércio atacadista de outros produtos alimentícios" (fis. 9 e 16) e "Processamento, preservação e produção de conservas de legumes e outros vegetais" (fls. 23) - possua qualquer vínculo, ainda que remoto, com as atividades beneficiadas com o tratamento tributário previsto no referido dispositivo legal (construção por empreitada ou fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços, contratados por pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias). Assim, a referência a esse dispositivo legal é, no caso, impertinente. Por fim, quanto às devoluções de mercadorias, descontos incondicionais concedidos e impostos não cumulativos, é a própria recorrente quem declara que não se vislumbra qualquer dado da escrituração fiscal ou contábil da empresa que fizesse menção a essas rubricas. Dessa forma, correta a decisão recorrida quando afirma (fls. 262): Saliente-se que somente foram utilizados como receita bruta os valores de venda de produção da autuada, Os valores de vendas canceladas e de descontos incondicionais não integraram a base de cálculo. Conclusão Em face do exposto, e de tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, É como voto. <- Sérgio o ligues Me des MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF w, i a SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10280.00525412004-19 Interessado(a) MP DURAN- EPP TERMO DE JUNTADA a Seção Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1803-00,509, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / ASSINATURA

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Numero do processo: 13846.000065/99-41
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFE - DECRETO-LEI 2.195/86 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - DIES A QUO - DEVIDO PROCESSO LEGAL E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE FUNDO - DIREITO À RESTITUIÇÃO DO QUE INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A TÍTULO DA INCONSTITUCIONAL CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - PORTARIA MINISTERIAL N° 10312002 - HIPÓTESE DE NÃO APLICAÇÃO - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - TAXA SELIC. - O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse título. - A inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, o qual instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita. - Por ser originária a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal de 1988, haja vista que a norma já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento. - A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto a ementa do acórdão lavrado nos RREE nos 198.554-2/SP e 191.044-5/SP concluiram pelo não conhecimento dos Recursos, o que, na prática da Suprema Corte, descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tais ementas equivocadamente indicaram a não-recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de mensagem ao Senado Federal, porquanto não se pode cogitar em suspensão de execução de norma anteriormente revogada. - Em face da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, alcançada em julgamento vivido no Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo foros de definitividade, deve ser estendida aos demais contribuintes que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes, mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia, na dicção do parágrafo 4° do Decreto n° 2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN n° 436/96, e também no fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, qual seja, o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. - Desse modo, não se trata de hipótese de aplicação da Portaria Ministerial n° 103, uma vez que a inconstitucionalidade do Decreto Lei n° 2.295/86 é inequívoca, a qual deve ser reconhecida por este Colegiado com base em dispositivo da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito", sendo certo, ainda, que negar a restituição de crédito tributário cuja exigência tem-se sabidamente por inconstitucional configura-se ofensa aos Princípios da Justiça, da Isonomia e da Moralidade dos Atos da Administração Pública. - Também com base nos Princípios da Justiça e da Moralidade dos Atos da Administração Pública deve ser atualizado o crédito tributário pretendido pela Recorrente com base nos índices que melhor reflitam a corrosão da moeda causada pelo processo inflacionário, no que se incluem os chamados "expurgos inflacionários", pacificados nos seguintes Índices: 42,72% Jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91). _ No mais, igualmente aos "expurgos" pacificados no seio da jurisprudência, quais sejam, 42,72% Gan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91), é devida a aplicação das Taxa SELIC, a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.589
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do Colegiado para afastar a aplicação de lei em face da declaração de sua inconstitucionalidade, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso apenas para excluir do montante a ser restituído os expurgos inflacionários seguintes: 26,04% Junho/97), 37,44% Julho/94) e 5,32% (agosto/94), na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman e Sergio de Castro Neves que, com relação a expurgos, aplicavam a Norma de Execução conjunta SRF/Cosit/Cosar ~ 08/97 e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que negava provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP /" PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - COTA DE CONTRIBUIÇAó' -' ----SOBRE EXPORTAÇAODE CAFE - DECRETO-LEI 2.1'95/86 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - DIES A QUO - DEVIDO PROCESSO LEGAL E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE FUNDO - DIREITO À RESTITUIÇÃO DO QUE INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A TÍTULO DA INCONSTITUCIONAL CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - PORTARIA MINISTERIAL N° 10312002 - HIPÓTESE DE NÃO APLICAÇÃO - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - TAXA SELIC. - O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse título. - A inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, o qual instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita. - Por ser originária a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal de 1988, haja vista que a norma já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 - A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto a ementa do acórdão lavrado nos RREE nOs 198.554-2/SP e 191.044-5/SP concluiram pelo não conhecimento dos Recursos, o que, na prática da Suprema Corte, descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tais ementas equivocadamente indicaram a não-recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de mensagem ao Senado Federal, porquanto não se pode cogitar em suspensão de execução de norma anteriormente revogada. - Em face da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, alcançada em julgamento vivido no Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo foros de definitividade, deve ser estendida aos demais contribuintes que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes, mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia, na dicção do parágrafo 4° do Decreto n° 2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN n° 436/96, e também no fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, qual seja, o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. - Desse modo, não se trata de hipótese de aplicação da Portaria Ministerial n° 103, uma vez que a inconstitucionalidade do Decreto- Lei n° 2.295/86 é inequívoca, a qual deve ser reconhecida por este Colegiado com base em dispositivo da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito", sendo certo, ainda, que negar a restituição de crédito tributário cuja exigência tem-se sabidamente por inconstitucional configura-se ofensa aos Princípios da Justiça, da Isonomia e da Moralidade dos Atos da Administração Pública. - Também com base nos Princípios da Justiça e da Moralidade dos Atos da Administração Pública deve ser atualizado o crédito tributário pretendido pela Recorrente com base nos índices que melhor reflitam a corrosão da moeda causada pelo processo inflacionário, no que se incluem os chamados "expurgos inflacionários", pacificados nos seguintes Índices: 42,72% Gan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91). 2 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 _ No mais, igualmente aos "expurgos" pacificados no seio da jurisprudência, quais sejam, 42,72% Gan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91), é devida a aplicação das Taxa SELIC, a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do Colegiado para afastar a aplicação de lei em face da declaração de sua inconstitucionalidade, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso apenas para excluir do montante a ser restituído os expurgos inflacionários seguintes: 26,04% Gunho/97), 37,44% Gulho/94) e 5,32% (agosto/94), na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman e Sergio de Castro Neves que, com relação a expurgos, aplicavam a Norma de Execução conjunta SRF/Cosit/Cosar ~ 08/97 e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que negava provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. Brasília-DF, em 15 de setembro de 2004 ACOSTA Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) RELATOR DESIG. 125.068 303-31.589 CO.MERCIAL INDUSTRIAL BRANCO PERES DE CAFÉLTDA. DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP ANELISE DAUDT PRIETO NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO • • A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP. DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A interessada apresentou, em 29/06/99, na forma da Instrução Normativa SRF n° 21/97, o pedido de restituição de fls. 01 (acompanhado de texto contendo fundamentação legal e demais documentos de fls. 02 a 371), no valor de R$ 12.426.192,85, referente à Cota de Contribuição sobre Exportação de Café, recolhida com base no Decreto-lei n° 2.295/86. O pedido abrange valores referentes ao período de outubro de 1988 a maio de 1990 (fls. 03, primeiro parágrafo), embora a Tabela de Atualização de fls. 220 a 225 - Volume I, bem como as guias de recolhimento de fls. 227- Volume I a 371-Volume 11,exibam valores recolhidos de janeiro de 1989 a março de 1990. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 1711012000, a Delegacia da Receita Federal em Presidente Prudente/SP indeferiu o pedido, por meio da Decisão DRFIPPE/SASIT nO638 (fls. 447 a 450 - Volume 11), assim ementada: "O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição recolhido a maior ou indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário respectivo, nos termos do artigo 168 do CTN, Parecer PGFN/CAT nO1.538/99 e ADR SRF n° 96/99. Não comprovada a liquidez e certeza do crédito pretendido. Pedido indeferido." DA MANIFESTAÇÃO ~E INCONFORMIDADE ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Cientificada da decisão da DRF em 27/1012000 (fls. 453 .,..Volume 11), a interessada apresentou, em 24/11/2000, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 454 a 469 - Volume 11,contendo os seguintes argumentos, em síntese: - o Supremo Tribunal Federal, em sua composIçao plenária, por unanimidade de votos, no controle difuso, julgou inconstitucional a instituição da quota do café por ato do Presidente do me (RE nOs191.044-5/SP, publicados no D.J. de 31/10/97 (fls. 470 a 491 - Volume 11), tendo sido tal decisão confirmada por inúmeros outros julgados; • assentado que a contribuição inconstitucionalidade na origem, esta não poderia ter requerente tem direito a reaver tudo quanto foi pago; padeceu de VICIO de sido exigida, daí que a • - tratando-se de tributo tido como inconstitucional pelo STF no controle difuso, o prazo de cinco anos começaria a contar a partir da publicação da Resolução do Senado ou a partir da edição de ato específico do Secretário da Receita Federal; - nesse sentido é o Parecer Normativo COSIT n° 58/98, arraigado na melhor doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como o entendimento de José Antonio Minatel, Edmar Oliveira Andrade Filho e Alberto Xavier; - a jurisprudência administrativa caminha para esse mesmo entendimento (cita os Acórdãos nOs108-05.791, 202-10.883,201-73.669,201-73.660 e 107-05.962); - esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (cita o Recurso Especial n° 76.248-RS e os Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 43.995-5/RS); - assim, tendo em vista a ausência de manifestação expressa do Secretário da Receita Federal quanto à inconstitucionalidade de que se trata, não há que se falar em início de prazo que pudesse extinguir o direito da requerente; - ainda que assim não se entenda, esclareça-se que a exação em tela era sujeita a lançamento por homologação, sendo que a extinção definitiva do crédito tributário somente pode ocorrer após a homologação expressa ou tácita (art. 150, S 4°, do CTN); - operando-se a homologação tácita após cinco anos da ocorrência do fato gerador, a prescrição, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN, somente teria 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • início após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, visto que somente então o crédito estaria definitivamente extinto; - estando a matéria definitivamente solucionada pela Suprema Corte, pode a autoridade administrativa dar cumprimento à decisão do Poder Judiciário, conforme exposto no Parecer PGFN/CRE n° 948/98, especialmente item 4, alíneas "a" e "c"; _ corroborando todo o alegado até então, cumpre salientar que, em caso análogo, o Terceiro Conselho de Contribuintes, em sessão de 17/10/2000, por unanimidade de votos, julgou procedente o Recurso n° 120.653; Ao final, a interessada pede o deferimento do pedido de restituição . DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 03/0512002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP indeferiu a solicitação de restituição, exarando o Acórdão DRJ/RPO nO1.262 (fls. 661 a 669 - Volume 111),assim ementado: "QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ - mc. INCOSNTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tendo sido a declaração de inconstitucionalidade obtida via controle difuso, e inexistindo ato geral suspendendo a eficácia da lei e tampouco ato específico do Secretário da Receita Federal com tal finalidade, seus efeitos restringem-se aos participantes da ação judicial, não produzindo efeitos' erga omnes' . RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. o direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo (que teria sido) pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida" Após as fls. 669, por evidente lapso, consignou-se o número 610, verificando-se, daí em diante, erro na numeração até a última folha do processo. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada do acórdão de primeira instância em 10/06/2002 (fls. 615 - Volume 111), a interessada apresentou, em 05/0712002, tempestivamente, o recursode fls.617a 642- VolumeIlI, con;endoas seguintesrazões?e MINISTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • - trata o presente caso do julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044-5, pelo Tribunal Pleno do STF, no qual restou incontroversa a inconstitucionalidade originária da Cota de Contribuição ao IBC, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86; - assim, não se trata da verificação da validade da lei a ser efetuada pelos órgãos judicantes administrativos, mas tão-somente da observação da inconstitucionalidade reconhecida pela Máxima Corte; - resta incontroverso o fato de que o STF, além da simples não recepção do Decreto-lei nO 2.295/86 pelo novel ordenamento, declarou a inconstitucionalidade originária da referida exação; - entretanto, a ementa do julgado não reflete o real conteúdo do julgado, conforme se depreende da leitura dos votos proferido, em especial o voto do Ministro Ilmar Galvão; - naquela oportunidade, discutia-se caso concreto de exigência fiscal à luz da Constituição vigente, razão suficiente para que o vício originário não fosse tão relevante quanto a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual a ementa do julgado furtou-se a consignar a inconstitucionalidade pretérita; - e nem se diga que, por não estar consignado na ementa, não teria sido esse o entendimento pacificado pela Suprema Corte, já que em ocasiões posteriores, nas quais se fez remissão expressa ao RE nO 191.044-5, salientou-se a inconstitucionalidade originária da cota de contribuição aoIBC (cita o RE n° 214.206- 9, referente ao IAA, e o RE n° 290.076, acerca do Salário-Educação); - ainda assim, poder-se-ia levantar o fato de que tal VICIO fora declarado no controle difuso, no intuito de se tentar concluir pela não extensão de seus efeitos aos demais contribuintes ante a inexistência de ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal ou de Resolução do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Lei Maior; - quanto ao ato do Sr. Secretário da Receita Federal, a extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por esta via submete-se à vontade daquela autoridade, de modo que não se pode admitir que o direito do contribuinte tenha de ser exercido perante o Poder Judiciário; - no que tange à mensagem do STF, a que alude o art. 178 do seu Regimento Interno, não se pode negar que esta nunca foi enviada ao Senado Federal, entretanto há que se perquirir sobre as razões que obstaram a referida mensagem; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • - o RE n° 191.044-5 foi interposto pela União Federal contra acórdão do TRF da 3a Região, que não conhecera de sua apelação, fundamentando-se na não recepção do Decreto n° 2.295/86, e negando ainda provimento à remessa oficial; - a União Federallastreou seu recurso no permissivo contido no art. 102, inciso IH, alínea "a", da Constituição Federal e, nesse caso, a praxe da Suprema Corte é no sentido de que, se após a análise do mérito, contata-se que não se configurou a contrariedade aos dispositivos constitucionais apontados, não se conhece do recurso, já que resta não satisfeito o permissivo que lhe dava fundamento; - assim, o STF vai à questão de fundo do recurso, enfrenta-a, e só então retoma ao juízo de admissibilidade, para não conhecê-lo por não atender ao permissivo no qual fora classificado; - por outro lado, se verificada a contrariedade ao dispositivo constitucional indicado, restará ao STF dar provimento ao recurso; - em ambos os casos a Corte Máxima enfrenta o mérito da quaestio juris e, embora o julgamento vise, no controle difuso, manter ou afastar a exigência in concreto, tem de ser enfrentada a prejudicial questão da constitucionalidade da lei invocada; - disso pode resultar, como no presente caso, na declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade que, apesar de incidental, dela se extrai entendimento jurisprudencial emanado do STF; - o que se diria, então, se tal julgamento fosse, como foi, efetuado pelo Tribunal Pleno, de forma incontroversa? _ interposto contra aresto do TRF da 3a Região que concluiu pela não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86, o RE n° 191.044-5 levou o STF a manter a decisão recorrida, calcando-se igualmente na não recepção da referida norma, o que foi apreendido das conclusões dos votos dos Ministros presentes ao julgamento; - nem poderia ser diferente, já que, se a presente exação não fosse inconstitucional sob a égide da Constituição pretérita, jamais se falaria em não- - ao apreciar a questão de fundo, o STF acabou por declarar incidentalmente a inconstitucionalidade originária do Decreto-lei n° 2.295/86, o que se conclui pela leitura do inteiro teor dos votos e por posteriores remissões pelos Ministros participantes do julgamento; 8 r -. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • recepção, verificando-se apenas a orientação contida no art. 25, I, do ADCT, conforme preceituou o Ministro lImar Galvão; - assim, dever-se-ia tão-somente revogar o dispositivo de delegação de competência ao Poder Executivo, mantendo-se a exação cuja hipótese de incidência havia sido delineada antes do novo ordenamento, ainda que por delegação de competência para fixação de alíquota; - a conclusão a que se chegou não poderia ter sido alcançada de outra forma, senão reconhecendo-se a inconstitucionalidade originária do Decreto-lei nO2.295/86, do contrário seria inevitável o provimento do RE n° 191.044-5, interposto pela União Federal; - além da omlssao quanto à inconstitucionalidade ongmana, foi ainda equivocada a conclusão do acórdão, vez que assentou a não-recepção da norma pelo novo ordenamento; - ora, se a inconstitucionalidade é originária, não há que se falar em recepção ou negação, já que estes pressupõem a existência de norma válida perante o ordenamento rompido, ainda que seja para se concluir pela não-recepção; - pacificada a inconstitucionalidade do Decreto-lei nO 2.295/86 frente à Constituição pretérita, esta conclusão já afastaria a contribuição sob a égide da Constituição vigente, ainda pelo mesmo vício de inconstitucionalidade que, por ser originária, jamais poderia ser sanado por hipotética pertinência da norma com a nova ordem jurídica; - com efeito, a inconstitucionalidade originária, ao mesmo tempo que é suficiente para obstar a cobrança da exação também à luz da Constituição de 1988, constitui matéria prejudicial à análise de sua recepção ou não pelo referido texto; - embora reconhecida a inconstitucionalidade pretérita, é a não recepção que consta da ementa do acórdão em tela, o que acarreta desastrosas conseqüências no que tange ao envio de mensagem ao Senado Federal, para edição de Resolução; - o patente equívoco ocorrido na formulação da ementa do acórdão contaminou eventual mensagem que pudesse ser enviada ao Senado Federal para a edição da Resolução prevista na Lei Maior, em seu art. 52, inciso X (cita doutrina de Maria Helena Diniz); - ora, se a Resolução do Senado Federal visa suspender a execução de lei declarada inconstitucional em julgamento concreto efetuado pelo Tribunal 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 la • Pleno, por que haveria de ser editada para suspender a execução de Decreto-lei não recepcionado pela nova Constituição? _ pior, se a norma inquinada já havia sido revogada, qual a razão plausível para se suspender a execução de norma já não mais executada? _ obviamente não se encontra qualquer utilidade em uma Resolução do Senado Federal que se presta a suspender a execução de norma que não mais pertence ao ordenamento jurídico vigente; _ portanto, não se pode esperar mensagem do STF para edição de Resolução do Senado Federal no caso em tela, já que esta seria inútil; _ ou seja, considerando-se a praxe do STF, de não conhecer recurso que, baseado na alínea "a", do inciso IH, do art. 102 da Constituição, atacar decisão que não contraria norma constitucional, o que está intimamente ligado à apontada não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pelo novo ordenamento, não há que se falar em Resolução do Senado Federal, daí a razão pela qual dito ato não foi editado; _ poder-se-ia dizer que, a despeito da omissão verificada na ementa do acórdão, deveria ter sido expedida mensagem ao Senado Federal a fim de estender seus efeitos a todos os contribuintes, contudo a referida declaração de inconstitucionalidade se refere à Constituição pretérita, e não à atual, do que sobressalta a impossibilidade de Resolução do Senado Federal; _ destarte, comprovada a impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a eficácia do decreto declarado inconstitucional no julgamento do RE n° 191.044-5, tal decisão do STF, incontroversa e definitiva, deve ser estendida aos demais contribuintes; _ dir-se-ia que, ainda assim, não caberia tal extensão, pois só pela via do controle concentrado de constitucionalidade poder-se-ia obter decisão com eficácia erga OJ11nes e efeito vinculante, porém o caso em foco é tão peculiar que também não admite essa alternativa; _ isso porque, se considerada somente a não recepção do Decreto-lei pela Constituição de 1988, o STF não admitiria a ADln (cita doutrina de Ives Gandra Martins); _ assim, no presente caso, não podendo ser editada Resolução do Senado, nem proposta ADln, conclui-se que, se a declaração de inconstitucionalidade emanada do STF não for aplicada por este órgão judicante, estar-se-ia admitindo que ~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • o direito à restituição deveria ser individualmente pleiteado por cada contribuinte perante o Judiciário; _ tal conclusão é inadmissível, pois contraria o fundamento de existência dos Conselhos de Contribuintes, que é o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário; _ no sentido do atendimento do presente pleito, cita-se Parecer PGFN nO439/96; _ o Decreto nO2.346/97 também determina que as decisões do STF, que fixem de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos nele estabelecidos; _ nem se sustente que referido decreto só se referiria ao controle concentrado de constitucionalidade, porque do STF emanam decisões com efeitos erga omnes, sendo desnecessária a edição de decreto determinando sua observância pela Administração Pública; _ esposando esse entendimento, cita-se o Parecer PGFN n° 948/98; _ admitida a obrigação de, no presente caso, a Administração Federal acatar a declaração de inconstitucionalidade, há que se atentar para o fato de que o cômputo da prescrição, tratada como decadência pela decisão recorrida, sofre profundas alterações, distanciando-se do entendimento da administração federal ora combatido (cita doutrina de San Tiago Dantas); _ considerando-se a presunção de constitucionalidade das leis, é incontornável a conclusão de que somente com a declaração de inconstitucionalidade tal presunção pode ser elidida, surgindo, então, a lesão ao direito que dá ensejo à contagem da prescrição; nesse sentido, somente a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo STF pode ser contado o prazo prescricional para a restituição do pagamento indevido; _ desse entendimento comunga o STJ, que pacificou sua jurisprudência nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nO43.995-5/RS, relatado pelo Ministro César Asfor Rocha (cita também o REsp nO76.248-RS); _ mesmo após a edição do Ato Declaratório SRF n° 96/99, o Segundo Conselho de Contribuintes vem entendendo conforme os tribunais superiores (cita os Acórdãos nOs201-73.669); 11 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 _ também a Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como a doutrina, entendem que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial inicia- se da publicação do acórdão proferido pelo STF (cita o Acórdão nO201-73.669); _ ressalte-se que o Ato Declaratório SRF nO96, de 26/11/99, ao qual se apega a decisão recorrida, é posterior ao presente pedido, portanto não se aplica ao crédito em questão (cita trecho do Acórdão nO201-74.344); _ conforme o Parecer COSIT n° 58/98, antes de a lei ser declarada inconstitucional, não há que se falar em pagamento indevido, pois até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetivamente devidos; _ resta ainda a controvérsia acerca da extensão da declaração de inconstitucionalidade proferida no controle difuso e, nesse tocante, o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando do julgamento de auto de infração referente ao PIS/Faturamento, Acórdão n° 101-87.950, proferido em 23/02/95, antes, portanto, da Resolução n° 49, de 10/10/95, afastou a aplicação dos Decretos-leis nOs2.445/88 e 2.449/88, com base exclusivamente em decisão in concreto do STF; _ assim, tendo sido a decisão do STF proferida em sessão plenária, por maioria de votos, com julgamento do mérito, deve ser observada pelos órgãos julgadores, sendo desnecessária a edição de Resolução ou manifestação do Secretário da Receita Federal; _ corroborando o alegado até então, cita-se o Acórdão n° 303- 29.433; _ por conseguinte, no presente caso, a aplicação do entendimento do STF, por este Conselho de Contribuintes, não se mostra apenas possível, mas também obrigatória; _ ou seja, é a partir da data da publicação do acórdão que declarou a inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86 que começa a fluir o prazo prescricional para o pleito de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título da Cota de Contribuição ao mc (cita doutrina de Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes); _ ainda que assim não se entenda, a exação ora analisada era tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo que a extinção definitiva do crédito tributário só pode ocorrer após a homologação, expressa ou tácita, do lançamento (art. 150 do CTN); 12 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • _ nos termos do art. 150, S 4°, do CTN, a homologação tácita se opera após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, portanto a prescrição do direito de pleitear a restituição, nos termos do art. 168, I, do mesmo código, somente teria início apóS cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, já que somente então o crédito estaria definitivamente extinto, conforme reiterada jurisprudência do STJ; _ assim, ainda que se afastasse a contagem do prazo prescricional a partir da publicação do acórdão prolatado nos autos do RE n° 191.044-5, o que não se admite, ainda assim o aludido prazo prescricional correria por dez anos, e não por cmco; _ quanto à correção monetária dos tributos objeto de pedido de compensação/restituição, deve ser aplicado o IPC do IBGE; _ a regra de atualização monetária deve contemplar todo o período envolvido, conforme entendeu a Advocacia Geral da União no Parecer nOAGU/MF- 01/96, DOU de 18/01/96. Ao final, a interessada requer, conforme a Lei n° 8.383/91 e a IN SRF nO21/97, seja dado provimento integral ao recurso, deferindo-se o pedido na forma originalmente pleiteada. É o relatório. ~ 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 VOTO VENCEDOR O recurso é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. Apontando, evidentemente, as devidas adequações que se fizerem necessanas, adoto, quase que integralmente, o voto de minha lavra, proferido nos autos do Recurso Voluntário nO126.591 onde o contribuinte, da mesma sorte, rebatia o indeferimento do seu pleito de restituição da malfadada "quota de contribuição sobre a exportação de café". A propósito, urge asseverar que, diferentemente da decisão prolatada pela DRJ nos autos daquele processo, que ensejou o Acórdão n° 303-30.959, nestes autos a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, na tentativa de enfrentar o mérito da questão, alegou, além da decadência, que os órgãos administrativos de julgamento só podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF nos casos de controle difuso se houver inequívoca manifestação do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, empossado do mesmo entendimento daquele respeitável Colégio, passo a apreciar minuciosamente o mérito da questão chegando, entretanto, à divergente conclusão, data maxima venia, de que o direito creditório há de ser reconhecido e o pedido formulado devidamente deferido. Trata-se, consoante narrativa dos fatos, de Pedido de Restituição versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos (Comprovantes de Confirmação de Pagamento). Portanto, primando-se, sobretudo, pela economia processual, princípio muito bem delineado por Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, co- autores da obra bastante digerida nos bancos das Faculdades intitulada "Teoria Geral do Processo" (São Paulo: Malheiros Editores. 14a ed. p. 72), o presente feito comporta julgamento imediato, senão vejamos: "Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo- beneficio. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. (..). " 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 No intuito de perquirir o direito da Recorrente à restituição do crédito em apreço, partimos do entendimento de que é pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo prinCIpIo de que somente se pode impor consequencias extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista 15 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato - inércia - não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso - repita-se - a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação - entenda-se o agir no sentido de exigir - com a sobrevivência do chamado direito materíal - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material - porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após' o exercício efetivo do direito 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 9 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido" . Caso o sujeito passivo - contribuinte - tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo - contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a posição do sujeito ativo - pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e 11do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras. obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. o Eminente Ministro HUMBERTO GOJ\1ES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 - AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exerCÍcio de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exerCÍcio de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. Com efeito, os acórdãos proferidos nos RREE 198.554-2/SP 191.044-5/SP, de 18 de setembro de 1997, publicados no D.I.U do dia 31 de outubro do mesmo ano, veicularam o reconhecimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da Quota de Contribuição sobre as Operações de Exportação de Café de que trata o Decreto-Lei n° 2.295/86. O adequado alcance da decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal somente pode ser delineado pela leitura atenta de todos os votos dos Ministros participantes daquele julgamento e, como adiante será ressaltado, pela leitura 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 adicional de outros pronunciamentos em julgados a serem oportunamente destacados. Aliás, pobre daqueles que queiram retirar somente das ementas a verdadeira interpretação dos julgados, pois que, sem a devida leitura dos votos, sofrerão conseqüências desastrosas ao definir a autoridade dos precedentes sob análise. A verdade é que o Supremo Tribunal Federal efetivamente reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86, não por vício formal, mas sim originário, pelo conflito em face da Carta Magna de 1967 com a EC 01169. Nessa esteira, não bastassem as decisões apontadas e colacionadas pela recorrente no pedido de restituição, na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário, hodiernamente não restam mais dúvidas de que manifestação STF quando dos julgamentos dos RREE 198.554-2/SP 191.044-5/SP, foi, como de fato é, indubitavelmente inequívoca. Tanto é verdade que em inúmeros outros julgados a denominada "quotas de contribuição sobre a exportação de café" foi citada como inconstitucional desde a Constitucional pretérita. A propósito, em recentíssimo julgado, mais precisamente na sessão plenária de 15/04/2004, o Supremo Tribunal Federal ratificou aquilo que já tinha dito e, julgando o Recurso Extraordinário n° 408.830-4 intentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, decidiu que o Decreto-Lei n° 2.295/86 é inconstitucional frente à Carta Constitucional de 1967. Veja-se a Ementa de autoria do Excelentíssimo Sr. Ministro Carlos Velloso, relator do processo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIo. CONTRIBUIÇÃO. lB.C CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUIÇÃO. DL 2.295, DE 21.11.86, ARTIGOS 3° E 4~ CF/1967, ART 21, ~ 2~ I; CF, 1988, ART 149. 1. - Não recepção, pela CF./88, da cota de contribuição nas exportações de café: D.L. 2.295/86, arts. 3° e 4°. Precedentes do S. TF I!. - Inconstitucionalidade da cota de contribuição do lB.C DL 2.295/86, arts. r e 4°frente à CF/67, art. 21, I, ex vi do disposto no inciso I do ~ r do mesmo art. 21. lI!. - R.E. conhecido e improvido. O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, declarando, entretanto "incidenter tantum ", a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei 11. 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Mauricio Correa. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim. Falaram, pela recorrente, o Dr. Euler Lopes, Procurador da Fazenda Nacional e, pela recorrida, o Dr. Marcia Brotto de Barros. Plenario, 15.04.2004. " 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 (STF - PLENO - RECURSO EXTRAORDINARIO 408.830-4/ES - Relator Mill. CARLOS VELLOSO - DJ 04/06/2004) Embora com um simples perpassar de olhos na decisão acima declinada restar demonstrado que o Decreto-Lei n° 2.295/86 é inconstitucional frente à Magna Carta de 1967, uma leitura atenta das passagens do voto do Eminente Ministro ILMAR GALVÃO no RE 198.554-2/SP bastaria para dar um norte à solução da questão: "Pedi vista, para melhor exame, em face de haver a ego Primeira Turma, no RE 191.229, acolhendo por unanimidade voto deste relator, concluído pela legitimidade da exigência fiscal, e, conseqüentemente, pela sua constitucionalidade, restando o acórdão assim ementado: 'Exportação de Café. Quota de Contribuição. DL n° 2.295/86. Art. 25, I, do ADCT/88. Trata-se de exigência fiscal legitimamente instituída pela União, sobe o regime da EC 01/69, para intervenção no domínio econômico, por meio de Decreto-Lei que foi recebido pela nova Carta, com ressalva apenas da delegação nele contida, em favor do extinto Instituto Brasileiro do Café, para fim da fixação da respectiva alíquota (art. 25, I, do ADCT), de resto, impossível de ser exercida, em face da extinção da autarquia' . No meu voto sustentei, verbis: , ... a nova Constituição encontrou em vigor a eXlgencia fiscal denominada 'quota de contribuição', incidente sobre a exportação de café, que fora legitimamente instituída pelo Decreto- lei n° 2.295/86, às bases da alíquota de 60/0fixada pelo extinto Instituto Brasileiro de Café, no exercício da delegação contida no mencionado diploma normativo. A nova Carta, portanto, ao manter o tributo na esfera de competência da União, contrariamente ao que entendeu o acórdão, não inovou, porquanto fora ele obviamente instituído por esta. De outra parte, a norma do art. 25 caput e inc. I, do ADCT limitou- se a revogar a delegação. Como, no caso, o que foi delegado ao mc foi o poder de alterar a alíquota, teve ela por conseqüência tão- somente impedir que novas alterações de alíquota fossem efetuadas 22 I l~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 pelo IBC, o que, de resto, a esta altura, já não seria possível, pela singela razão de que a autarquia, há tempo, foi extinta' . Não teria dúvida em manter o entendimento exposto no voto transcrito se a incompatibilidade do DL n° 2.295/86 com a nova carta residisse apenas em não conter esta autorização ao Poder Executivo para alterar as alíquotas das contribuições, como faz com os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados e sobre operações financeiras. A resposta à questão estaria dada na própria ementa do RE 191.229, acima transcrita: a nova Carta, no art. 25 do ADCT, teria revogado, a partir de 05 de abril de 1989, apenas a delegação que fora feita pelo DL nO2.295/86 ao IBC para alteração da alíquota, exigida a contribuição, desde então, com base na última alíquota que a autarquia, no cumprimento da referida delegação, havia fixado. Acontece, porém, que o ~ r do art. 21 da EC 01/69 - conforme demonstram Misabel Derzi e Sacha Calmon, em memorial que distribuíram a propósito deste julgamento - se limitava a autorizar a União Federal a instituir contribuições da espécie, nos termos do item I, o qual, na verdade, investia o Poder Executivo tão-somente do poder de alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei. Significa que o Poder Executivo, na vigência da Carta Pretérita, não podia receber delegação para fixar a alíquota original ou a base de cálculo de qualquer tributo, mas tão-somente para alterar os referidos elementos cujas condições e limites haveriam, necessariamente, de ser estabelecidos por meio de lei. ........................................................ Por isso mesmo, a Carta de 1988 não encontrou tributo suscetível de ser por ela recebido, na forma prevista no art. 34 do ADCT. Pelo motivo já apontado de que o DL 2.295/86 se revelara, desde a sua edição, incompatível com a EC 01/69 e, por conseguinte, sem qualquer validade. " o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO acompanhou o voto do Eminente Ministro ILMAR GALVÃO, salientando que" o que tivemos na espécie, e V. Exa. ressaltou muito bem, foi a fixação, mediante portarias do Instituto Brasileiro do Café, da própria alíquota, em si, do tributo-gênero." É bem verdade que, por se tratar, no caso daqueles autos, de quota de contribuição exigida em período posterior à nova Carta, os Eminentes Ministros acabaram por acompanhar, pelas conclusões, o voto do Relator, Eminente Ministro 23 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 CARLOS VELLOSO, que apenas não conhecia do recurso interposto pela União, com base no art. 102, IH, "a", da CF/88, por entender que o Decreto-Lei 2.295/86 não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988, tão-somente. Por esse motivo, que trará conseqüências e particularidades à extensão dos efeitos da decisão alcançada pelo Tribunal, o que adiante será analisado, a ementa do acórdão ficou assim redigida: "Constitucional. ContTibuição. 1BC. Café: Exportação: Cota de Contribuição: DL 2.295, de 21.11.86, artigos 3° e 40. CF, art. 21, S 2~ 1; CF, 1988, art. 149. 1- Não recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, 111,aos principias da legalidade (CF, art. 150, 1), da irretroatividade (art. 150, 111,b). No caso, interessa afirmar que a delegação inscrita no art. 4° do DL 2.295/86 não é admitida pela CF/88, art. 150, 1, ex vi do disposto no art. 146. Aplicabilidade, de outro lado, do disposto nos artigos 25,1 e 34, S5~ doADCT/88. 11- RE não conhecido. " Com base nessa ementa e no conflito conceitual nela gerado, alguns intérpretes postularam várias questões sobre a extensão do decidido, seja por . . entenderem que verdadeiramente não houve declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86 - pelo fato do STF ter apenas deixado de conhecer do recurso interposto pela União -, ou, alternativamente, se declaração de inconstitucionalidade houve, se esta seria por vício originário, por estar o Decreto-Lei em testilha com a EC 01/69, ou pela sua simples não recepção, com efeitos tão-somente a partir da edição da Carta de 1988. As dúvidas suscitadas persistiriam ainda hoje não fossem o Acórdão prolatado no Recurso Extraordinário n° 408.830-4, já colacionado no presente voto, e os pronunciamentos, ainda que incidentais, dos Eminentes Ministros SEPÚL VEDA PERTENCE e CARLOS VELLOSO, em outras duas oportunidades, a primeira quando do julgamento da Cota de Contribuição ao IAA, no RE 214.206-9, e a segunda, do próprio Ministro VELLOSO (recorde-se, relator do leading case da cota do IDC), no voto vista que proferiu no RE nO290.076-6. Nesse diapasão, não bastasse o recentíssimo julgado do RE n° 408.830-4 declarar a inconstitucionalidade do Decreto-lei nO 2.295/86 desde a Constitucional de 1967, para ver esgotada toda e qualquer argumentação em sentido contrário, passo a analisar os pronunciamentos levados a efeito nos casos do Cota de 24 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • Contribuição ao IAA, no RE 214.206-9, no voto vista que proferido pelo Ministro Velloso no REno 290.076-6. No caso da contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool, RE 214.206-9, o Egrégio Supremo Tribunal Federal entendeu, diversamente do decidido quanto à cota de exportação do café, ser constitucional a sua exigência, por considerar que a nova Carta encontrou a contribuição regularmente criada, vedando-se apenas novas delegações para alteração de sua alíquota. Confirmou o Excelso Pretório inexistir inconstitucionalidade formal superveniente. O voto vencedor coube ao ilustre Ministro NELSON JOBIM. Para traçar um paralelo entre o decidido na questão do IAA e do IBC, o Eminente Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE assim se pronunciou: "Não en tTamos, por outro lado, em contradição com a decisão tomada no Recurso Extraordinário nO 191.044 (cota do IBC), do qual V Exa. (Ministro Velloso) foi Relator, julgamento terminado em 18 de setembro deste ano (1997), pelo menos os que seguimos o voto do eminente MinistTo Ilmar Galvão, que, então, demonstrou haver, naquele caso, inconstitucionalidade originária, porque não se encontrava aquela delegação, para fIXar originariamente as aliquotas da contribuição do IBC, nas fontes normativas do art. 21 da Carta passada. " E para jogar uma pá de cal nas questões que ainda pudessem ser suscitadas, o próprio Ministro CARLOS VELLOSO, em seu voto no RE n° 290.079- 6, fls. 18 e 19, ao julgar a incidência do salário educação anterior à Lei 9.424/96, é contundente em também afirmar que, no julgamento da cota do IBC, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86 por vício ao tempo de sua edição, quando ainda vigente a Carta passada. Declarou o ilustre Ministro: "No RE 214.206-AL, que cuidou da contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Alcool - IAA, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, decidiu que a delegação instituída pelo direito anterior sofreu revogação, porque não recebida pela CF/88. Todavia, os atos praticados no exercício de tal revogação, porque não recebida pela CF/88, foram recebidos por esta. Nesse julgamento, fiquei vencido (RTJ 167/705). Esclareça-se, que cuidou-se, ali, de contribuição para o. Instituto do Açúcar e do Alcool, contribuição de natureza ~ tributária sob o pálio da CF/67. Certo é, entretanto, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tomado no RE 214.206-AL, é este: a possibilidade da alíquota variar ou ser fixada 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 por autoridade administrativa é incompatível com a CF/88. Todavia, a aliquota fixada na forma da legislação anterior foi recebida pela Constituição . Não é adequado, de outro lado, invocar o decidido no RE 191.044- SP (cota do IBC), de que fui relator, dado que se tratava, também, desde a origem, de contribuição com caráter tributário, tendo sido apontada a inconstitucionalidade sob o pálio da CF/67, conforme votos dos Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence ( "Dl" 31.10.97). ,. .............................................................. Da leitura das decisões acima declinadas verifica-se que antes mesmo do Acórdão prolatado no RE n° 408.830-4 já havia pronunciamentos o bastante para que referido entendimento fosse levado a efeito, ou seja, de que o Decreto-Lei 2.295/86 teve a sua constitucionalidade examinada pelo Supremo Tribunal Federal sob a causa de conter vício na origem, melhor dizendo, sob o pálio da Carta Magna passada. • • Apenas para reforçar os argumentos, cumpre esclarecer nesse tópico _ quanto à natureza da decisão do Supremo Tribunal Federal- que esta reconheceu a incompatibilidade dos artigos 3° e 4° do Decreto-Lei n° 2.295, de 21.11.86, ante as Constituições de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969 e de 1988. Tendo o Decreto-Lei em comento sido editado em 1986, a incompatibilidade em face da Constituição de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969 caracteriza inconstitucionalidade; já a incompatibilidade em face da Constituição de 1988, que lhe é posterior, caracterizou apenas revogação. De fato, quando a lei é incompatível com a Constituição já em vigor, é caso de inconstitucionalidade, o que determina a ineficácia da norma desde a sua edição; quando a lei é incompatível com a Constituição que lhe sobrevém, a ineficácia dá-se apenas a partir da entrada em vigor da Constituição posterior, em tudo equiparado a simples revogação; diferencia a inconstitucionalidade da revogação a inexistência de validade jurídica no primeiro caso desde a edição da norma, visto que já nasce incompatível com a Constituição, e a inexistência de validade no segundo caso somente a partir do início da vigência da nova Constituição. Sobre a não-recepção equivaler à revogação, a renomada Professora Maria Helena Diniz, altamente autorizada a tratar do assunto, leciona que: "Havendo contradição entre qualquer norma preexistente e preceito constitucional, esta deve, dentro do sistema, ser aferida com rigor} pois é indubitável o efeito ab-rogativo da Constituição Federal sobr todas as normas e atos normativos que com ela conflitarem. As 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 normas conflitantes ficam imediatamente revogadas na data da promulgação da nova Carta. Não sendo nem mesmo necessárias quaisquer cláusulas expressas de revogação. (...) A cessação da eficácia de normas anteriores incompatíveis com a Constituição é matéria pacífica, pouco importando a natureza desses preceitos, sejam outras normas constitucionais, sejam leis ordinárias, regulamentos, atos administrativos. A eficácia ab- rogativa das disposições constitucionais, que acarreta perda dos efeitos da legislação e atos normativos anteriores, é questão de direito intertemporal ( ...)." (grifos acrescidos) ("Norma Constitucional e seus Efeitos", Ed. Saraiva, 2a ed., p. 42/43) • No caso dos autos, os artigos 3° e 4° do Decreto-Lei 2.295/96 são incompatíveis tanto em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO 1 de 1969 quanto em face da Constituição de 1988, o que os torna de logo inconstitucionais pela antiga Constituição e revogados pela nova Constituição. Aí porque o Egrégio Supremo Tribunal, apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO1 de 1969, não conheceu o recurso extraordinário, haja vista que os referidos artigos também são incompatíveis diante da Constituição de 1988, que lhes é posterior, o que caracteriza a revogação. Quando presentes ambas as hipóteses de inconstitucionalidade e de revogação, a Corte deve prejudicar o julgamento de inconstitucionalidade ante o reconhecimento da perda de eficácia pela revogação em face da Constituição subseqüente. É o que ocorreu naquele caso. O Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da norma pela Constituição vigente ao tempo em que editada, mas porque também incompatível com a nova Constituição, também reconheceu sua revogação. Na verdade, o juízo lógico levado a efeito pela Corte ratifica o vício da norma, tornando absolutamente ilegais todos os atos que tenham sido praticados com base nela. Para o direito, não importa se a inexistência de eficácia decorre de inconstitucionalidade ou de revogação pela nova Constituição; o que importa é que os atos eventualmente praticados com fundamento nessa norma são, para todos os efeitos, atos desprovidos de base legal. Concluída esta parte, surge então uma segunda questão: diante da clareza do ânimo definitivo da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86, por qual razão não teria sido enviada mensagem ao Senado Federal para 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • edição de Resolução a suspender a execução da norma, conforme disposto no artigo 52, X, da CF? Antes de analisar as particularidades que levaram ao não envio da mensagem ao Senado, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga onmes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. GILMAR FERREIRA MENDES bem define a inconsistência do instituto, in Direitos Fundamentais e ContTole de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia g~ral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade 28 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não. afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, menCIOnem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade. " A percuciente análise do brilhante jurista quanto à inadequação do instituto alcança o caso em tela. Isto porque, na certeza absoluta de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com ânimo definitivo, a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86, só não se seguiu o envio de mensagem para edição de Resolução pelo singelo fato de que, processualmente, não se conheceu do recurso interposto, mediante adoção do método de julgamento que, embora adentre o mérito da demanda, conclui ao seu final que a decisão recorrida não feriu a Constituição, inexistindo portanto observância ao preceito constitucional ensejador do recurso, no caso o disposto no artigo 102, IH, "a", da Carta Magna. Em outras palavras, disse o Egrégio Supremo Tribunal Federal naquele caso que, por ter a Corte a quo reconhecido a inconstitucionalidade do 29 ., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • Decreto-lei n° 2.295/86 na parte que atribuía poder ao !BC referente à quota de contribuição do café, coincidentemente com igual entendimento da. Suprema Corte, não conheceu do recurso extraordinário interposto pela União Federal (Fazenda Nacional). A Constituição Federal, em seu artigo 102, III, "a", confere ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida "contrariar dispositivo desta Constituição". Assim é que o TribunaL alcançando convencimento de mérito. de que a decisão não contrariou dispositivo constitucionaL deixa de conhecer do recurso, pois não preenchido o requisito do preceito para a interposição do mesmo. No caso da cota do !BC, a decisão recorrida havia decidido pela não recepção do Decreto-lei 2.295/86, da mesma forma que o voto do Ministro CARLOS VELLOSO, que foi acompanhado pelos demais Ministros apenas pelas conclusões (aliás, ocorrência muito comum em órgãos colegiados, quando determinado resultado é alcançado independentemente de eventual divergência de fundamentos, alguns em maior extensão do que outros). Assim, o ilustre Ministro deixou de conhecer do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Ocorre que se trata apenas de um incidente processual, que não invalida ter o Supremo Tribunal efetivamente reconhecido, com ânimo definitivo, a inconstitucionalidade do diploma citado, conforme já anteriormente demonstrado pelos inúmeros pronunciamentos aqui destacados, inclusive pelo mais novo julgado daquela Corte. Importa salientar, entretanto, que, não sendo conhecido o recurso, não há, na prática do Tribunal, envio de mensagem ao Senado Federal, não obstante o reconhecimento definitivo da inconstitucionalidade. Ademais disso, admitida na ementa do acórdão plenário tão-somente a não-recepção, que equivale, como visto, à revogação, não se haveria de editar Resolução do Senado para suspender a execução de norma já revogada. E com essa ampliada conclusão, chega-se a patamar ainda mais intrigante, qual seja: qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a parti~ de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao SUjeIto ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 33 Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a minima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entTa em lesão, isto é, o dever juridico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se juridica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. " SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescrzçao conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idad e? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "0 exercfcio de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade d. a ação, que ~sse direito sofra alguma violação qu~ deva ser por ela removida. E da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Com base nestes pressupostos doutTinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tTibutária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." • • Alguns dirão: mas como recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção .de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação juridica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando aú'elou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artl.'go168, I) ou n~ data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, lI). 32 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que ofato é posterior a esta. " • Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de. indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele 33 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição . Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oificio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência. " A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tTibuto. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontTa-se previamente resolvida. 34 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção. " • • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por VICIO de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do me. Além disso, e também por isso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. " E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito dl contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercicio em que se deu o pagamento indevido. " 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBillNTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Do voto de S. Exa. extTai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido. " Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). o Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais também já apreciaram a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107-05962/00, 108-06.283 e CSRFI01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exerCÍcio da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurançaj depois da matéria constitucional - validade da lei cotejada em face da Constituição _. 36 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado. Especialmente quando, como no caso da quota de contribuição do café, os julgados posteriores tenham tido caráter interpretativo e esclarecedor do correto entendimento do primeiro julgado. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal antes do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do RE, no qual foi reconhecida a dupla incompatibilidade dos artigos 3° e 4° do Decreto-Lei 2.295/96, quer em face da Constituição de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969, quer em face da Constituição de 1988, é forçoso declarar expressamente a não fluência do prazo prescricional, o que lhe garante a restituição de tudo o quanto indevidamente recolhido, a ele estendendo-se os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, conforme o que será exposto a seguir. Há quem diga, a despeito do quanto exposto acima, que, ainda assim, não caberia a extensão dos efeitos da estudada decisão da Suprema Corte a todos os contribuintes, pois só pela via do controle concentrado de constitucionalidade poder-se-ia obter decisão com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Todavia, o caso em foco é tão peculiar que a via adequada para a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, qual seja, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, não seria admitida, o que se vem a somar com a impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal. Nesse lanço, é necessário rememorar que o Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 198.554-2/SP, que o Decreto-Lei n° 2.295/86 não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, apesar de ter, como já dito à exaustão, declarado a sua inconstitucionalidade em face da Carta anterior. Pois bem. Se considerada tão-somente a não-recepção do referido Decreto-lei pela Constituição de 1988 - embora certo que, conforme demonstrado alhures, jamais se poderia alcançar tal conclusão por que, in casu, ou se poderia reconhecer sua inconstitucionalidade originária, ou se admitiria sua recepção -, é inconteste o fato de que o Supremo Tribunal Federal não admitiria a Ação Direta de Inconstitucional idade. 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° Gandra Martins: 125.068 303-31.589 Corroborando o que asseverado, veja-se a lição do renomado Ives "O Supremo Tribunal Federal, ao não admitir ações diretas de inconstitucionalidade contra dispositivos da ordem anterior considerados não recepcionados, parece ter hospedado, embora não o dissesse expressamente a corrente anterior de que o princípio da recepção é um princípio de revitalização da ordem não conflitante e não continuidade da ordem anterior pela nova ordem." (grifos acrescidos) (RDDT n° 12, p. 104) E é perfeitamente explicável o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não admitir Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra dispositivos não recepcionados pela ordem anterior, uma vez que, se não recepcionados, foram, nas palavras da Douta Maria Helena Diniz, revogados. Não se poderia admitir, pois, ADIN contra dispositivo revogado. Portanto, sendo certo que do julgamento do RE n° 198.554-2/SP não poderia ser editada Resolução do Senado, como também que não se poderia propor ADIN contra o referido Decreto-Lei nO2.295/86, é de se concluir que, se não aplicada por este órgão judicante a declaração de inconstitucionalidade incontroversa e definitiva emanada do Supremo Tribunal Federal, estar-se-ia a admitir que o inegável direito à. restituição do quanto indevidamente recolhido a título da contribuição à. quota de café deveria ser individualmente pleiteado por cada contribuinte perante o Poder Judiciário. Entretanto, tal conclusão é inadmissível, uma vez que contraria o fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, que é o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. E se não bastassem todos esses argumentos para se admitir a aplicação, por este Egrégio Conselho de Contribuintes, da declaração de inconstitucionalidade emanada de forma definitiva e incontroversa pelo Plenário do STF, tem-se ainda os Pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que comungam do mesmo entendimento. Do Parecer PGFN nO439/96, por primeiro, conclui-se que: "( ..) podem os Conselhos de Contribuintes, no exercicio de funçãO~ Jurisdicional que lhes incumbe, afastar normas sob o argumento de inconstitucionalidade, ainda que tal competência deva ser 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° determina que: 125.068 303-31.589 exercitada com cautela - como vem sendo - face ao pressuposto de constitucionalidade das leis (o acolhimento administrativo da tese desta espécie deve acautelar-se pelo acompanhamento da jurisprudência pacifica e definitiva do Supremo Tribunal Federal). Posteriormente, diga-se, foi editado o Decreto 2.346/97, que "Art. jO As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, intelpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. " Nem se pode sustentar que o referido Decreto estaria a se referir apenas ao controle concentrado de constitucionalidade, porquanto, no exerCÍcio dessa função, a Suprema Corte emana decisões com efeitos erga on117es,mostrando-se desnecessária, portanto, a edição de Decreto para determinar sua observância pela Administração Pública Federal. Esposando-se desse entendimento, o Parecer PGFN n° 948/98 salienta que: "(..) a expressão 'as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva', ... , deve ser entendida (c:l) como a decisão do STF, ainda que única, se proferida em 'ação direta', (c.2) também como a decisão, mesmo que única, se a norma cuja inconstitucionalidade for ali declarada tenha a sua execução suspensa por ato do Senado Federal (art. 52, inciso X; da Constitúição Federal de 1988) e por ultimo, tendo em vista a tradição secular do STF na preservação de seus pronunciamentos - salvo longas mudanças por anos ou décadas de ponderação -, (c.3) como a decisão, plenária transitada em julgado, ainda que única e mesmo quando decidida por maioria de votos, se nela foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela; a condição de transitada em julgado pode ser acompanhada pelo Diário da Justiça ou pelo sistema de informação processual do STF, disponível inclusive via 'internet"'. Com efeito, o caso em apreço coaduna-se perfeitamente com a hipótese "c.3" contida no Parecer supratranscrito, uma vez que o julgamento do RE n° 198.554-2/SP foi efetuado em Plenário, do qual decorreu a efetiva declaração de 39 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86. Portanto, referido julgado há de ser observado pela Administração Federal. Mister acrescentar, diante do que asseverado acima, que não se está, in casu, a afrontar a Portaria Ministerial nO 10312002. Isso já haveria sido dito pelo ilustre Conselheiro da Sétima Câmara desse Colegiado Natanael Martins, ao proferir, como relator designado, o voto condutor do acórdão n° 107-06.690, alcançado na sessão de 09 de julho de 2002, cujo trecho pertinente à presente lide segue transcrito: "Não se trata, aqui, como já de início asseverado, de negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, por via de conseqüência, de negar vigência à Portaria MF 103/2002 que delimitou a competência dos Conselhos de Contribuintes, mas, sim, de eleger, entre dois dispositivos de lei, aquele que mais se adapta ao ordenamento vigente. Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de atualidade e profundidade indiscutíveis, que: ."A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (...) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando 'contra legem', pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum" (RSTJ 26/384) ........................................................................ Ninguém menos que Miguel Reale, elucidando o pensamento sempre vivo do saudoso jurista italiano Tullio A scarelli, bri lhantemente ensina que: "O ato intelpretativo, segundo A scarelli, não se reduz a mera inferência lógica a partir de regras de direito, tomadas como premissas, mas ao contrário, representa uma valoração a partir de paradigmas normativos. ( ..) Como se vê, Ascarelli estava convencido, e este é um dos seus grandes méritos, que não pode haver intelpretação que não envolva uma preferência valorativa, segundo parâmetros normativos, os quais delimitam a função criadora do intélprete, mas não a suprimem. 1Jltelpretar é valorar, ou seja, optar entre valores compatíveis com] a estrutura normativa. Todo intélprete, por mais isento ou neutro que queira ser, jamais poderá libertar-se, primeiro, de seu 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que ele pertence, ou ao "tempo histórico" que está vivendo. o advogado, o teórico ou o juiz são, antes de mais nada, homens inseridos num contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, em suma, a consciência, que é, ao mesmo tempo, uma realidade psíquica, com motivações econômicas, morais, religiosas, as quais não podem deixar de condicionar o ato intelpretativo . .................................................................................. Para chegar a uma "intelpretação concreta ", Ascarelli adota a tese desenvolvida por um grande mestre da Teoria do Estado, Herman Heller, segundo o qual a intelpretação não se põe no fim, como resultado do ordenamento, mas sim no começo do ordenamento, o que quer dizer que ela condiciona o sistema normativo. Por outras palmJras, o ordenamento jurídico só se toma pleno graças à mediação hermenêutica, ou, mais propriamente, graças ao trabalho criador do intélprete. (..)." ("A teoria da intelpretação segundo Tullio Ascarelli ", in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro na 38, p. 75). Alias, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável no âmbito do processo administrativo tributário federal, que, solenemente, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" (art. 20., par. Único, inciso I). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de intelpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das fimções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado, mormente considerando que a intelpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. /I Destarte, admitida, vez por todas, a obrigação da Administração Feder.al de acatar a declaração de inconstitucionalidade emanada de decisão plenária ~ do Supremo Tribunal Federal, há de se repisar que não se trata de hipótese de aplicação da Portaria nO 103/2002, uma vez que, não se cogitando de ADIN ou de Resolução do Senado a conferir efeitos erga onmes àquele pronunciamento, este 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • Colegiado deve, aplicando o Direito em sua melhor acepção, em respeito ao Princípio da Justiça, da Isonomia, da Moralidade dos Atos da Administração e da Economia Processual, determinar a restituição, à Recorrente, do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre exportação do café. Noutro giro, confirmado o direito da Recorrente de reaver o crédito a que tem direito, urge avançar sobre a questão da atualização monetária, especificamente em relação aos expurgos pleiteados. Nesse sentido, para que ao final seja feita a tão cotejada justiça à que espera a recorrente, mister verificar, em primeiro plano, a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que traz em seu bojo os índices manifestamente pacificados: "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), MAlO/90 (7,87%) EFEVEREIRO/91 (21,87%). _ A jurisprudência pacífica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. - Recurso não conhecido." (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626 I SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - DJ 3011012000 PG:00140) "TRIBUT ÁRIo - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES CORREÇÃO ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES - INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos índices de atualização monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada comj base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abriI/90), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91. 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Improvida a pretensão recursal em relação aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 / SP - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 2811012002 PG:00243) • Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão . No Acórdão CSRF/01-04.456, de 25 de fevereiro de 2003, voto condutor do ílustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, decidiu-se que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado ". Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalício, sendo importante transcrevê-lo na íntegra, com a devida venia: "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus Judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzi-los. o acórdão recorrido fulcrou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um~ enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União nO01/961, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirtô Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91(norma esta que instituiu a UFIR), sendo importante tJ-anscrever excertos seus: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um 'plus' a exigir expressa previsão legal. É, antes, atualização da divida (devolução da quantia indevidamente cobrada a titulo de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei nO 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa. " IDOU 17/01/96 "... Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juizes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, en~ beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, ------------ 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 procedimento incompativel com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome o diz, é a gestora. A Adminis1Tação não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. "(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode con1Tibuir... " Com toda a cel'teza, conforme bem apontou o douto parecerista, receber um valor intrinseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veiculo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei nO 8.383/91, norma ou regime juridico que estabelecesse regra em sentido contrário, a estabelecer indice menor expurgado. Mister destacar este aspecto especifico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem tampouco regime juridico especifico para regular tal correção. Dai não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855-7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do FGTS, por neste tratava-se de regime juridico. Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR n° 8/97 não tem altivez suficiente para ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permitir que um ato de cunho interna c01poris, sem publicidade oficial, transmude-se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extTair o reconhecimento dOj próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser 45 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou está mesma matéria, em tTês oportunidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valero, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natanael Martins, e 107.;.06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta. demonstrada a necessidade de aplicação do IPC/IBGE para os períodos em apreço, verbis: "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tTibutários, pela Lei nO 8.383/91, prestando-se para atualizar valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei nO 9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em suma os índices utilizados são: IPC/IBGE no período compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), BTN no período compreendido entre marl90 a jan/91 e INPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.988 o índice utilizado oficialmente para medir a inflação era a OTN, que, por sua vez, era calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o ~ IPC/IBGE era o índice oficial. A OTN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão ", implementado pela Medida Provisória n° 32/89, posteriormente convertida na Lei nO7.730/89. 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 o valor da OTN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR na 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer Índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 - pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de acordo com ele - no mês de jan/89, nenhum Índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a R.Sentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. na 23.095-7, REsp. na 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28%. Todavia, esse Índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o Índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6%. No entanto, tal Índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entTe 20 de janeiro - média de17 a 23 de janeiro - e 31 de janeiro - média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal Índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o Índice de 10,14%, considerando que tetia havido um expurgo de 6,54%. No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o Índice oficial adotado* para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta na 08/97 reconhece. 47 I. ." MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a R. Sentença, é o IPC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n° 81.859, REsp. n° 17.829-0, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n° 08/97, contudo, utiliza- se do BTN de 41,28% para proceder à atualização monetária. o mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de 44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC n° 08/97 que se vale do BTN de 0,0% e 5,38%. O STJ, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do IPC (REsp. n° 159.484, REsp. n° 158.998, REsp n° 175.498, entre outros). " Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacífica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002.- PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETARIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO A SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA. ART 161, ~ 1~ DO CTN SUCUMBÊNCIA. HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. Pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e lI), como fatores de atualização monetária de débitos ;udiciais. 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidad~ inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que," para tanto, merecia 48 _/- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 4. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 afevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n° 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n° 8.383/91. " "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: TRIBUTARIO - ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETARIA - APLICAÇÃO DA TR - IMPOSSIBILIDADE - ADIN 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS-LEIS 8.177/91 E 8.383/91-PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é índice de atualização da expressão monetária de débitos ;udiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da moeda. - A jurisprudência desta egoCorte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o INPC e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido " "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - 6CORREÇÃO MONETARIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL - FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE - NÃO CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 8177/91, o INPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFIR, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido. " "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRiBUTARiO PAGAMENTO INDEVIDO RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONARiOs. APLICAÇÃO RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO I - Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n° 150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. II - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o índice de 42,72%, no período de março de 1990 ajaneiro de 1991, o IPC, e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR. III - Recurso conhecido e provido. " 'Ex positis', voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. " o mesmo entendimento foi recentemente sufragado pela Terceira Turma da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, assim ementado: Processo nO: 13674.000107/99-90 Recurso nO:301-124000 50 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Matéria: RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - JUROS E EXPURGOS Recorrente: FAZENDA NACIONAL E IND. E COM. DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Recorrida: la CÂMARA - 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Sessão de: 06 DE JULHO DE 2004. Acórdão: CSRF/03-04.108 I. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência interposto. Recurso não conhecido. 11. RES~ITUIÇÃO E C~MPENSAÇÃ~ DE INDÉBITO TRIBUTARIO. CORREÇAO MONETARIA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. No cálculo do valor a ser restituído ao Contribuinte devem ser inseridos os expurgos inflacionários correspondentes. Precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Provido o Recurso Especial do Contribuinte. Tecidas as considerações acerca dos expurgos cristalizados pelas remansosas jurisprudências administrativa e judiciária, convém, asseverar que a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo: "~ 40 A partir de 10 de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. li (grifos acrescidos) Nessa esteira, convém reproduzir acórdãos, também emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram a questão: 51 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 "Processo Civil. Tributário. Compensação. Embargos de Divergência (arts. 496, VIII, e 546, I, CPC). Juros. Taxa SELIC. CTN, art. 161, ~ r 1. "Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, ~ r, do CTN), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei na 9.250/95, ou seja, 01/01/1995" - EREsp 193.453-SC, Primeira Seção, ReI. Min. José Delgado. 2. Precedentes. 3. Embargos acolhidos." (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DlVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTARIo. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEI N° 9.250/95. 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da Lei na 8177/91, vigora O INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei na 8383/91. 2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de autolançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo la combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do tTânsito em julgado da sentença no percentual de 1% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 40 do artigo 39 da Lei na 9.250/95. 3-Estabelece O parágrafo 40 do artigo 39 da Lei na 9.250/95 que:''A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou 52 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. " 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRIBUTARIo. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO. 1. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei nO9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme a TaxaSELIC. 2. Recurso especial provido. " (STJ _ PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269/ SP - Relator Min. JOSÉ DELGADO -DJ 21/10/2002 PG:00293) "TRIBUTARIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CALCULO - CORREÇÃO MONETARIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC - SUCUMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. I _Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do STJ, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, sem correção monetária da base de cálculo. 11 _ Após a entrada em vigor da Lei 9250/95, em r de janeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não pode ser aplicada cumulativamente com juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CTN 53 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 111 _Decaindo o autor emparte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo único do CPC). IV - Recurso parcialmente provido. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - Relator Min. GARCIA VIEIRA -DJ 21/10/2002 PG:00295) "TRIBUTARIo. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETARIA. EXPURGOS INFLACIONARIOs. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N° 9.250/95. DECADÊNCIA. CONTAGEMDO PRAZO. _ Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS. _A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 ajaneiro/91, o IPC, relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei nO 8.177/91), e, a partir dejaneiro/92, a UFIR, naformapreconizada pela Lei nO8.383/91, incluídos nestes índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. _A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da matéria agora trazida à baila. _ Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1° de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida noparágrafo 4~ do artigo 39, da Lei na9.250/95. É pacifico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Agravos regimentais improvidos. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Min. FRANCISCO FALCÃO -DJ02/12/2002 PG:00227) Ou seja, assim como os índices de 42,72% e 10,14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente, aos meses de janeiro e fevereiro de 1989; março, abril e maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será, juntamente com estes índices, deferida. Destarte, afastada a preliminar de prescrição e afirmada a possibilidade de conhecimento da matéria por este Órgão, do que sobrevém a aplicação da inconstitucionalidade originária do Decreto-Lei n° 2.295/86 já reconhecida pelo STF, resta a este Colegiado DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do Contribuinte para fim de deferir a restituição dos valores recolhidos indevidamente com a devida atualização monetária, incluindo-se, pois, na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, apenas os expurgos inflacionários de 42,72% Gan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91) pacificados no seio da jurisprudência, devendo ser aplicada, a partir de 1° de janeiro de 1996, a taxa referencial SELIC. É como voto. Sala das Sessões, em 15 setembro de 2004 ~~ ~:;- Relator Designado 55 MINISTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 VOTO VENCIDO • • O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo de pedido de restituição da cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, formalizado em 29/06/99 (fls. 01) . O pedido abrange valores referentes ao período de outubro de 1988 a maio de 1990 (fls. 03, primeiro parágrafo), embora a Tabela de Atualização de fls. 220 a 225 - Volume I, bem como as guias de recolhimento de fls. 227- Volume I a 371-Volume II, exibam valores recolhidos de janeiro de 1989 a março de 1990. Denegado o pleito pela Delegacia da Receita Federal em Presidente Prudente/SP (Decisão DRF/PPE/SASIT n° 638/2000, às fls. 447 a 450 - Volume II), a interessada apresentou a Manifestação de Inconfonnidade de fls. 455 A 469 - Volume II, instaurando-se assim o litígio. Levada a lide ao exame da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, essa exarou o Acórdão DRJ/RPO n° 1.262/2002, indeferindo a solicitação, razão pela qual foi interposto recurso voluntário, aportando os autos a este Conselho de Contribuintes. Para a elucidação da matéria trago também razões, que adoto, da Ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, proferidas por ocasião de seu brilhante voto no recurso voluntário nO130.231 - Esteve Irmãos S/A, "Justificando o pedido de restituição, a interessada apresenta em seu recurso alegações que podem ser agrupadas nos seguintes blocos: A) o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/1 0/97), julgou que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vício de inconstitucionalidade na origem, o que foi confirmado por acórdãos posteriores. Entretanto, o patente equívoco na formulação da ementa do citado precedente do STF, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária, e registrando-se apenas a não recepção do Decreto- lei nO2.295/86 pela Constituição de 1988, comprometeu a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução; ~ 56V MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 57 • • B) na impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal, pelos motivos acima, e de ajuizamento de ADIn, por tratar-se de inconstitucionalidade em face da Constituição pretérita, cabe aos órgãos julgadores administrativos aplicar a declaração de inconstitucionalidade incontroversa e definitiva emanada do STF, com base no Decreto-lei n° 2.295/86 e nos Pareceres PGFN/CRF n° 439/96 e PGFN/CRE n° 948/98; C) quanto à decadência (que a interessada chama de prescrição), doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a publicação da respectiva decisão (no caso, a data de publicação do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nO191.044-:5/SP, que ocorreu em 31/10/97); D) o Parecer COSIT nO58/98 adota o entendimento de que, antes de a lei ser declarada inconstitucional, não há que se falar em pagamento indevido, pois até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetivamente devidos; E) o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando do julgamento de Auto de Infração referente ao PISlFaturamento, Acórdão n° 101-87.950, proferido em 23/02/95, antes, portanto da Resolução n° 49, de 10110/95, afastou a aplicação dos Decretos-leis nOs 2.445/88 e 2.449/88, com base exclusivamente em decisão in concreto do STF; F) a interessada tem direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados conforme planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos inflacionários ocorridos no período. Embora esta Conselheira considere a decadência como matéria de mérito (art. 269 do Código de Processo Civil), tal tema vem sendo tratado pelos Conselhos de Contribuintes como preliminar e, por isso mesmo, abordado em primeiro plano. Não obstante, no caso em questão, o posicionamento sobre a decadência passa necessariamente pela abordagem do próprio direito material alegado, razão pela qual serão apresentadas considerações prévias ao exame da decadência que, sem dúvida alguma, encontram-se conectadas à operação de verificação sobre a perda do direito de pleitear a restituição em tela. Antes de mais nada, releva notar que a interessada não figurou como parte no precedente judicial invocado (Recurso Extraordinário n° 191.044- 5/SP). Por outro lado, em se tratando de Recurso Extraordinário, a manifestação do STF se dá pela via de exceção, também conhecida como controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam automaticamente asr MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • partes em litígio. Relativamente a terceiros não integrantes da lide, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade só lhes poderia ser aplicada se dotada de efeitos erga amnes. A problemática aqui abordada traz a lume as diferenças verificadas, no que tange às suas atribuições, entre o Juiz e o Julgador Administrativo. Tais diferenças parecem ser desconhecidas da recorrente, que a todo o momento está a exigir do Julgador Administrativo providências que lhe são defesas, embora passíveis de implementação por parte do Juiz. Assim, é perfeitamente cabível a um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo a um Juiz Singular, estender efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferidas em sede de controle difuso, a terceiro não participante do litígio, sem a necessidade de atendimento a determinados requisitos. Ora, se o próprio controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido pelo Juiz Singular (o que significa que este pode, por si só, deixar de aplicar, no caso concreto, lei que entenda inconstitucional), com muito mais razão este estará apto a automaticamente estender efeitos de inconstitucionalidade já declarada pela Suprema Corte. Nesse sentido, cabe trazer à colação trecho de Ronaldo Poletti 2 : "O juiz singular, ao sentenciar, aplica a um caso concreto o comando abstrato contido na norma. Para isso, ele precisa escolher a norma, bem como, interpretá-la. Quando ele deixa de aplicar uma lei, por entendê-la contrária à Constituição, estará, pelo seu juízo, aplicando esta última e declarando a primeira inconstitucional. Não aplica a lei, formalmente válida, pois, contrária à Lei Maior, ela não é lei. A fundamentação de sua decisão, e ela própria, consubstanciam uma declaração de inconstitucionalidade." A atividade do Julgador Administrativo, por sua vez, possui limitações, uma vez que inserida no Poder Executivo, ao qual não é permitido o afastamento puro e simples da norma, já que sua função precípua é exatamente cumprir e fazer cumprir a lei. Destarte, a declaração de inconstitucionalidade exarada em Recurso Extraordinário não possui o condão de vincular o Julgador Administrativo, compelindo-o a estender os seus efeitos a terceiros estranhos à relação processual. Não obstante, tal extensão pode ser promovida em situações determinadas, conforme autorização contida no Decreto n' 2.346/97, a ser abordado ainda neste votOjJff 2 POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 198/199. 58 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • Assim, passa-se à análise do item "A", que contém argumentações no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, teria julgado que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vício de inconstitucionalidade na origem, mas que, entretanto, o patente equívoco na formulação da respectiva ementa, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária, e inserindo-se a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, teria comprometido a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução. A decisão judicial de que se cuida é aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nO 191.044-5/SP (DJ de 31110/97), interposto pela União Federal, contra decisão da 3a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, que não conhecera da apelação e negara provimento à remessa oficial, em acórdão assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE RAZÕES - NÃO CONHECIMENTO - DECRETO-LEI 2295/86 - NÃO RECEPÇÃO PELA CARTA MAGNA VIGENTE. I - Apelação interposta pela União Federal não conhecida pela ausência de razões. II - O Decreto-lei 2295/86 foi extirpado do nosso ordenamento jurídico, pela sua não recepção pelo Sistema Tributário Constitucional. III - O ~ 1°, do art. 153, da Constituição atual, que dispõe sobre as hipóteses em que o Poder Executivo pode alterar alíquotas dos impostos, não prevê a contribuição na exportação de café. IV - Apelação não conhecida. V - Remessa oficial a qual se nega provimento." Em face deste acórdão, a União Federal interpôs Recurso Extraordinário, fundado no art. 102, inciso In, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação de dispositivos constitucionais (art. 149 da Carta Magna, e 25, inciso I, e 34, ~ 5°, do ADCT). O dispositivo constitucional acima negritado estabelece, verbis: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 59 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 (. ..) IH - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição;" • • Ora, é sabido que as possibilidades de apresentação de Recurso Extraordinário estão. limitadas aos permissivos constitucionais, materializados nas alíneas do artigo transcrito. Assim, antes de se conhecer do recurso, é Jeito o seu exame de admissibilidade, para a verificação do enquadramento do caso concreto ao permissivo. Não se configurando o enquadramento, o recurso não pode ser conhecido. No caso da alínea "a", em especial, a análise da admissibilidade do recurso se confunde com a própria análise do mérito, já que, se conhecido, o recurso obrigatoriamente terá de ser provido. Isso porque o ato de perquirir se a decisão recorrida contrariou ou não dispositivos da Constituição - no caso, o art. 149 do texto principal, e 25, inciso I, e 34, S 5°, do ADCT - envolve a análise do próprio mérito, ou seja, a análise sobre a constitucionalidade do ato inquinado (Decreto-lei n° 2.295/86). Explicando melhor: houve uma decisão a quo considerando um decreto-lei não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, portanto favorável ao sujeito passivo. Contra esse ato, é interposto recurso pela União Federal, cujo pressuposto de conhecimento é a inconstitucionalidade da decisão a quo. Cabe ao STF, para admitir tal recurso, constatar que a decisão recorrida era efetivamente inconstitucional. Para isso, a contrario sensu, o STF teria de concluir pela recepção do decreto-lei pela Constituição Federal de 1988, o que envolve obviamente a análise do mérito do recurso. Se o STF concluísse pela recepção do decreto-lei, é claro que o recurso teria de ser conhecido e provido. No caso em tela, essa análise foi feita, concluindo o STF que o decreto-lei não fora efetivamente recepcionado pela Carta de 1988, portanto a decisão não contrariou os dispositivos constitucionais alegados pela União Federal, daí a impossibilidade de conhecimento do recurso, uma vez que não há subsunção da hipótese ao permissivo da alínea "a", do inciso IH, do art. 102, da Constituição Federal. A problemática do permissivo referente ao Recurso Extraordinário, contido na alínea "a", do inciso IH, do art. 102, da Constituição Federal, repete-se na alínea "a", do inciso IH, do art. 105, da Carta Magna, desta feita em relação ao Recurso Especial, cuja competência para julgamento é do Superior Tribunal de Justiça. Sobre a questão,. a manifestação de Barbosa Moreira é válida para ambos os casos (REsp e RE), ressalvando-se que, no caso do STF, trata-se de contrariedade à Constituição, enquanto que o STJ trata de contrariedade à lei federal:3 agf 3MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa "não conhecer" de mn recurso? Revista di .. . Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro, Ano X, nO9, l° semestre de 1996,p. 193. 60 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 "Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, à hipótese de contrariedade a lei federal, não há quem não perceba que, tomada a Constituição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal de Justiça atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria julgar o recurso especial apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse contrariado lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo contrariada, e portanto se assiste razão ao recorrente, o Superior Tribunal de Justiça precisa julgar o recurso especial! Quid iuris se, julgando-o, chega o tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de sorte que o recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional, haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal em julgar o recurso: a decisão recorrida não contrariou lei federal, logo a espécie não se enquadra na moldura do art. 105, ITI, letra a ... Mas como poderia o tribunal, a priori, sem julgar o recurso, adivinhar o sentido em que viria a pronunciar-se, na eventualidade de julgá-lo? Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em dilema implacável: diante do recurso especial, ou o julga, a fim de ver se a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder os limites traçados pela Carta da República; ou então se abstém de julgá-lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada ..." • Aquestão também não passou despercebida ao Ministro Sepúlveda Pertence, que assim assentou em seu voto, proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nO298.694 (DJ de 23/0412004): "A dificuldade, quando se decorrer do dogma de necessariamente ser provido. cuida de RE pela letra 'a', parece que, então, conhecido, deva ele Ouso entender chegada a hora de rever a máxima, construída por motivos pragmáticos, que tenho recordado. Já denunciada pelo notável Castro Nunes ( ), a confusão entre a admissibilidade e o provimento do RE, 'a', tem sido objeto de crítica veemente e de inequívoca procedência de Barbosa Moreira ( )." 61 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • Com efeito, a ementa do Recurso Extraordinário 191.044-5/SP, que tratou da contribuição que ora se examina, trazida à colação pela interessada às fls. 144-Volume I, permite verificar que os Ministros do STF decidiram, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Extraordinário, inexistindo, por conseguinte, o julgamento formal do mérito. Claro está que, pelos motivos expostos, ligados ao permIssIvo constitucional, a análise sobre a admissibilidade se confunde com a análise do mérito. Assim, embora no recurso em questão o mérito tenha sido fartamente discutido, ele não foi expressamente julgado em todos os seus aspectos, como por exemplo, quanto aos limites temporais da inconstitucionalidade. O que se quer mostrar é que, embora este tema tenha sido tratado, não se sabe qual seria o resultado, uma vez que o recurso não foi conhecido. o Sr. Ministro Relator Carlos Velloso considerou que o Decreto-lei nO2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo forte na vigência da Emenda Constitucional de 1969. Nesse caso, tratar-se-ia de revogação do ato legal pela nova ordem constitucional, e somente seriam indevidas as contribuições pagas após abril de 1989, por força do art. 25, I, do ADCT à CF/88. Já os Srs. Ministros lImar Galvão e Marco Aurélio entenderam que o Decreto-lei n° 2.295/86 já nasceu inconstitucional, pois que contrariava o art. 21, 9 20, da Emenda Constitucional nO01/69. Seria um caso, pois, de inconstitucionalidade pretérita, e considerar-se-iam indevidas as contribuições pagas desde a sua instituição. Quanto a esse último posicionamento, que a interessada insiste em afirmar que foi objeto de decisão no RE n° 191.044-5/SP, releva notar que ele não poderia sequer ter sido votado, ainda que o recurso tivesse sido conhecido. Isso porque a hipótese configuraria reformatio in pejus, o que não é admitido no Direito Pátrio. Explicando melhor: o recurso da União Federal teve como objetivo a reforma da decisão do TRF que, considerando o Decreto-lei n° 2.295/86 não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conseqüentemente considerou indevidas as contribuições pagas a partir daí (com a ressalva do ADCT, art. 25, inciso I). Assim, o STF jamais poderia, nesse mesmo Recurso Extraordinário, decidir pela inconstitucionalidade pretérita, já que tal decisão tornaria indevidas também as contribuições anteriores à Carta Magna de 1988. Destarte, a União Federal teria, ela própria, recorrido em seu malefício, uma vez que, interpondo recurso para recuperar as contribuições posteriores à Constituição Federal de 1988, após o julgamento do STF estaria sem essas contribuições, e também sem as contribuições anteriores, o que constituiria uma aberração processual. Claro está que o Ministro lImar Galvão só externou a tese da ~ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • • como consta de seu voto, até então o decreto-lei em comento era por ele considerado constitucional, apenas com a ressalva da alteração de alíquota pelo Poder Executivo, impossível de ser exercida, uma vez que o IBC já havia sido extinto. o não conhecimento do recurso por unanimidade de votos permite concluir que todos os Ministros concordaram com o fato de que a decisão recorrida não contrariou dispositivo constitucional, uma vez que, do contrário, o recurso teria sido conhecido e provido. Entretanto, não se pode dizer que o Acórdão do STF que aqui se analisa tenha feito coisa julgada material. Com efeito, não conhecido o recurso, ficou ratificada a decisão proferida pelo tribunal a quo, que entendeu que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Assim, não se pode falar em decisão definitiva do STF, mas sim em decisão definitiva do TRF. Resta esclarecer que a problemática do permissivo contido na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, acima retratada, foi recentemente resolvida, por meio do Recurso Extraordinário n° 298.694, publicado em 23/04/2004, assim ementado: "lI. Recurso extraordinário: letra 'a': alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, 'a', se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, 'a' - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. " Diante de todo o exposto, conclui-se que, ao contrário do que afirma a recorrente, não houve qualquer erro quando da elaboraç,ão da ementa do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, e que dela não constou a inconstitucionalidade pretérita simplesmente porque tal tema não era sequer objeto de votação, nem tanto por não ter sido conhecido o recurso, mas principalmente pelo fato de que, naquele caso, o que se discutia era a não recepção do decreto-lei pela Constituição de 1988, nos estritos limites do Acórdão recorrido do TRF, conforme os princípios do tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio inpejus. ~ Corroborando esse entendimento, convém trazer à colação trechos do voto proferido no Recurso Extraordinário nO408.830-4/ES (publicado no DI de 63 r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 04/0612004), em que o Relator, Ministro Carlos Velloso, deixa claro que, até aquele momento, o STF só havia decidido sobre a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988: • "NosRREE 191.044/SP, 191.203/SP, 191.227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP, por mim relatados, examinamos a questão sob o pálio da CF/88. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, então, pela não- recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, IH, aos princípios da legalidade (CF., art. 150, I), da irretroatividade (CF., art. 150, HI, a) e da anterioridade (CF., art. 150, IH, b)." (grifei) (...) Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não-recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro lImar Galvão apreciou a questão também sob o pálio da CF/1967." (grifei) Para que não restem dúvidas, o parecer do Ministério Público, cujas conclusões constam do relatório do mesmo RE n° 408.830-4/ES, assim registra: • A matéria ora em debate, no que tange à inconstitucionalidade originária do DL n° 2.295/86, não foi, entretanto, decidida pelo Plenário dessa Corte Suprema no RE 191.044/97, vez que o caso em análise naquele recurso dizia respeito à constitucionalidade da contribuição sobre a exportação do café no regime da CF/1988. No entanto, o Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão, em seu voto vista, abordou a questão que ora se discute." (grifei) Assim, a inconstitucionalidade pretérita nunca poderia ter constado da ementa do RE 191.044-5/SP, pela simples razão de que o vício originário não fora declarado naquele julgado, que se restringia à não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988. Por esse mesmo motivo não foi encaminhada qualquer mensagem do STF ao Senado Federal, já que esse trâmite é reservado aos casos de inconstitucionalidade, o que efetivamente não ocorrera no RE 191.044-5/SP, conforme reconhece o próprio Ministro Carlos Velloso. 64 Com efeito, a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 só veio a ser declarada, ainda no controle difuso, muito tempo depois quando do julgamento do mesmo Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES, cuja decisão, publicada no DI de 04/06/2004, a seguir se transcreve: MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim." • Destarte, também cai por terra a afirmação da recorrente, no sentido de que, no caso em tela, não se poderia esperar uma mensagem do Supremo Tribunal Federal para a edição de Resolução do Senado. Isso porque, em 09/0712004, por força do RE n° 408.830-4/ES - o primeiro a declarar a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86, cuja decisão foi acima transcrita - o Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal encaminhou o Oficio nO 108/P-MC ao Sr. Presidente do Senado Federal (informação disponível em www.stf.gov.br). com o seguinte teor: "Encaminho a Vossa Excelência, para os efeitos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, cópia do acórdão proferido no recurso extraordinário acima referido, mediante o qual o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à .Constituição de 1967. • Seguem, também, cópias da referida legislação, do parecer da Procuradoria Geral da República e da certidão de trânsito em julgado do acórdão, cuja publicação ocorreu no Diário da Justiça de 4 de junho de 2004." (. ..) No item "B", a recorrente sustenta que, na impossibilidade de~ edição de Resolução do Senado Federal, pelos motivos por ela alegados, e de ajnizameoto de ADIo, por tratar-se 65de inconstitncionalidade em ~ As considerações até aqui expostas visam tão-somente esclarecer quanto à natureza do julgado representado pelo RE nO 191.044-5/SP. Não obstante, reitera-se aqui o posicionamento adotado em outros votos, no sentido de que, ainda que o precedente judicial de que se cuida tivesse sido conhecido, declarando-se também a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 - como ocorreu com o RE 408.830-4/ES - a aplicação da respectiva decisão a terceiros não integrantes da lide, ainda mais com a finalidade de promover-se restituição de quantias pagas, não poderia ser automática, conforme será explicitado nos itens seguintes. http://www.stf.gov.br. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • Constituição pretérita, caberia aos órgãos julgadores administrativos aplicar a declaração de inconstitucionalidade incontroversa e definitiva emanada do STF, com base no Decreto-lei n° 2.295/86 e nos Pareceres PGFN/CRF n° 439/96 e PGFN/CRE n° 948/98. De plano, esclareça-se que, como demonstrado no item anterior, tão logo foi declarada a inconstitucionalidade originária do Decreto-lei n° 2.295/86, o STF encaminhou mensagem ao Senado Federal, com o escopo de edição de Resolução. A "impossibilidade" alegada pela recorrente se deve ao singelo fato de que tal inconstitucionalidade ainda não fora declarada até o julgamento do RE 408.830-4/ES, publicado em 16/04/2004. Os argumentos esposados neste item ensejam profunda reflexão sobré o comportamento do Poder Executivo frente aos pronunciamentos do Excelso Pretório. Nesse passo, antes de mais nada, cabe relembrar o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; 11 - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; 111- formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o dispositivo legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto (incisos 11e 111). 66 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • Claro está que o objetivo do artigo não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, X), mas sim a promoção .da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos legais que o próprio STF vem considerando inconstitucionais. Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização para que sejam evitados procedimentos, de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. Exercendo a competência atribuída pelo art. 77, acima, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, argüido pela interessada em sua defesa, que estabeleceu os procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, assim determinando: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." S 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. S 2° O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. S 3° O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto. (...) Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Ger~~ , da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributáriO~ autorizadosa determin~: no àmbito de suas competê? com MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; 11- não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; 111 - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (grifei) • Quanto ao art. 1°, acima transcrito, este determina efetivamente que as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, porém deixa claro que, para tal, devem ser obedecidos os procedimentos estabelecidos naquele diploma legal, vedada assim qualquer tentativa de ampliação das hipóteses nele contidas. No que tange aos parágrafos 1° e 2°, do art. 1°, do decreto em tela, não há dúvida de que autorizam a aplicação dos efeitos erga omnes e ex tune tanto para decisões judiciais em sede de controle concentrado, como também nos casos de controle difuso em que haja Resolução do Senado Federal suspendendo o ato inquinado. Não obstante, a parte final do ~ 1° esclarece que tal efeito submete-se à verificação sobre a ocorrência de fatos tais como a prescrição e a decadência (a ser abordada ainda no presente voto), impeditivos da revisão administrativa ou judicial. Sem dúvida, a edição do Decreto n° 2.346/97 abriu à Administração Pública Federal um leque de possibilidades, frente às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal. Relativamente às decisões definitivas proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que é o que interessa no presente processo, o citado decreto, acima transcrito, como não poderia deixar de ser, permaneceu fiel ao comando do art. 77, da Lei n° 9.430/96, como será demonstrado na seqüência. .{2S'fcf( 68 / MINISTÉRlODA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • o art. l°, parágrafo 2°, do citado decreto, como já foi dito, permite que tais decisões tenham efeitos erga O1unes(extensivo a terceiros não integrantes da lide) e ex tunc (retroativos), após a suspensão da lei ou ato normativo pelo Senado Federal. Tal hipótese não pode ser aplicada ao caso em questão, visto que não há notícia nos autos de que o Senado Federal já tenha suspendido a execução, no todo ou em parte, do Decreto-lei nO 2.295/86. Ainda que houvesse sido emitida dita Resolução, há que se atentar para a parte final do S1°, do art. 1°, do Decreto nO 2.346/97, que ressalva sobre as hipóteses de impossibilidade de revisão administrativa ou judicial (prescrição e decadência). Ressalte-se que o decreto de que se trata, ao mencionar a Resolução do Senado Federal como requisito para a aplicação dos efeitos erga onmes e ex tunc, não faz qualquer concessão aos casos em que eventualmente o Senado Federal possa se recusar a emitir Resolução, razão pela qual não cabe ao intérprete perquirir se se trata de norma já revogada, ou de qualquer outro motivo. Também não consta dos autos prova de que o Presidente da República tenha autorizado a extensão dos efeitos jurídicos da decisão judicial proferida no presente caso, como faculta o art. 1°, S 3°, do Decreto n° 2.346/97, embora o Chefe Maior do Executivo tenha sido cientificado da decisão no Recurso Extraordinário nO408.83-47/ES, em 23/04/2004, por meio da Mensagem n° 626, via telex, e também pela Mensagem nO21 (informações em www.stf.gov.br). Relativamente ao art. 4° e seus incisos, ainda que houvesse ato do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aplicando qualquer dos procedimentos previstos à cota de contribuição incidente sobre as exportações de café, tal ato só alcançaria os créditos tributários não constituídos (inciso I, primeira parte), ou constituídos e não pagos (inciso I, parte final, e incisos II a IV), hipóteses diversas do caso sob exame, que trata de restituição (crédito definitivamente constituído e extinto pelo pagamento). Claro está que as providências constantes dos incisos I a IV, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97, não são dirigidas aos Órgãos Julgadores Administrativos, mas sim aos Órgãos Lançadores e Órgãos Preparadores do processo administrativo fiscal, já que se trata de não constituição, retificação e cancelamento de créditos tributários; não efetivação de inscrição e revisão de valores inscritos em Dívida Ativa da União; e desistência de ações de execução fiscal (a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional). Quanto aos Órgãos Julgadores Administrativos, o parágrafo úniCO~ do art. 4° do decreto em exame traz regra específica, segundo a qual este Conselho de Contribuintes poderia efetivamente afastar a aplicação de ato legal considerado inconstitucional. Entretanto, aquele dispositivo legal especifica em que situação isso 69 r http://www.stf.gov.br. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • pode ocorrer, ou seja, somente na hipótese de recurso contra a constituição de crédito tributário, ainda não definitivamente julgado. Ora, analisando-se o significado da expressão "recurso contra a constituição de crédito tributário", a única conclusão possível é a de que se trata de crédito tributário ainda não definitivamente constituído, objeto de impugnação e, posteriormente, de recurso. Aliás, essa interpretação guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, bem como o art. 77 da Lei n° 9.430/96. No caso em questão, em se tratando de pedido de restituição, o crédito tributário foi definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes afastar a aplicação do Decreto-lei nO2.295/86. Tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída pelo par. único, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97 que, como demonstrado, só admite o afastamento da lei inquinada nos casos de crédito tributário ainda não definitivamente constituído. Em síntese, o Decreto n° 2.346/97 claramente separa as possibilidades de atuação do Poder Executivo em face de decisões do STF em três frentes, a saber: _ aplicação, por todos os Órgãos da Administração Pública Federal, direta ou autárquica, das decisões do STF, com efeitos erga onmes e ex tUllC, nos casos de controle concentrado, ou no controle difuso, atendidos os requisitos representados pela Resolução do Senado Federal ou ato do Presidente da República (art. 1°, SS 1°, 2° e 3°); _ aplicação, pelos Órgãos Lançadores e Preparadores da Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional, das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário, ou a cobrança de crédito tributário já constituído mas ainda não recolhido, o que obviamente descarta a efetivação de restituição/compensação, casos que pressupõem créditos já definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento (art. 4°, incisos I a IV); _ aplicação, pelos Órgãos Julgadores da Administração Fazendária,! das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário que está ::ndo discutido em sede de impUg? MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 • recurso voluntário, o que obviamente não inclui pedidos de restituição/compensação, por se tratar, nesses casos, de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, parágrafo único). Assim, fica esclarecido que o efeito ex tunc (retroativo), conectado à possibilidade de repetição de indébito, está restrito aos casos elencados no art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Quanto ao art. 4°, parágrafo único, do citado diploma legal, onde se inserem especificamente os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, não há que se falar em efeito ex tunc, já que se cuida especificamente de créditos em fase de constituição. O que não impede que ditos órgãos, como qualquer outro órgão integrante da Administração Pública Federal, venham a aplicar o efeito ex tunc nos casos de ADln, de Resolução do Senado Federal ou de ato do Presidente da República (art. l°, SS 1°,2° e 3°). Quanto ao Parecer PGFN/CRF n° 439/96, suas conclusões, relativamente aos Órgãos Julgadores Fazendários, foram superadas pelo Parecer PGFN/CRE n° 948/98, a ser analisado na seqüência. No que tange ao Parecer PGFN/CRE nO 948/98, cabe apenas reafirmar o que já foi exposto no presente item, uma vez que dito ato nada faz além de interpretar o Decreto nO2.346/97. Esclareça-se, por oportuno, que as conclusões do Parecer PGFN/CRE n° 948/98, em face do advento do Decreto nO2.346/97, de forma alguma se chocam com aquelas exaradas no presente voto, conforme se observa da leitura do seguinte trecho de dito parecer: "As DRJs não só 'podem' como 'devem', no julgamento de impugnação, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (tanto na 'declaração por via direta', por força do art. 10, S 1°, como na 'por via indireta', com ou sem suspensão de execução da norma pelo Senado Federal, conforme os arts. 10, SS 2° e 3°, e 4°, parágrafo único), procedimento este que, data venia à opinião do Sr. Procurador-Chefe da PFN/MS, não está condicionado a prévia manifestação ou autorização do Sr. Secretário da Receita Federal, na precisa forma do já citado art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97 - todo este item vale, nos mesmos termos, para os Conselhos de Contribuintes;" (grifei) Como se vê, o parecer em tela deixa claro que o afastamento da aplicação da lei declarada inconstitucional, pelas DRJ e Conselhos de Contribuintes, não pode ser efetivado de forma ampla e irrestrita, mas sim na precisa forma do art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97. 71 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Assim, recordando o que já foi dito acima, seguindo-se a precisa forma do parágrafo único, do art. 4°, do art. 2.346/97, as DRJ e os Conselhos de Contribuintes só podem afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional, no controle difuso, na ausência de Resolução do Senado Federal e de ato do Presidente da República, quando o crédito tributário ainda se encontrar em fase de constituição, o que obviamente exclui os pedidos de restituição/compensação. Tanto é assim que o parecer da PGFN de que se cuida. menciona sempre a expressão "julgamento de impugnação" (fls. 653, primeiro parágrafo, e fls. 654, item 4, letra "b"), característica dos processos de constituição e exigência de crédito tributário, e não "Manifestação de Inconformidade", como é próprio dos processos de restituição/compensação. Pelos motivos expostos, considerando que, no presente caso, se trata de restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, conclui-se mais uma vez ser incabível o afastamento da aplicação do Decreto-lei nO2.295/86 por este Conselho de Contribuintes. o item "C" trata da decadência (que a interessada chama de prescrição). Argumenta a recorrente que doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a publicação da respectiva decisão (no caso, a data de publicação do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044). Antes de mais nada, cabe destacar que tal entendimento não encontra amparo no Código Tributário Nacional que, relativamente à restituição de tributos, menciona apenas os casos de pagamento indevido efetuado espontaneamente, ou por força de decisão condenatória (art. 165). Na situação em apreço, não consta dos autos que a interessada tenha litigado, administrativa ou judicialmente, acerca da exação que ora se examina. Assim, conclui-se que os recolhimentos por ela efetuados foram espontâneos. Nesse caso, o CTN não promoveu qualquer distinção sobre o motivo de o pagamento espontâneo ser considerado indevido - se por simples erro ou em função de posterior declaração de inconstitucionalidade - razão pela qual não cabe ao intérprete elaborar ficções. Esse ponto será ainda desenvolvido no presente voto. 72 Quanto ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, releva notar a alternância de interpretações esposadas por essa Corte acerca do tema, ao longo do tempo, de sorte que, ao invés de se falar em "posição definitiva" do STJ, seria mais próprio se falar em "posição atual" daquele Tribunal Superior. Assim, o entendimento do STJ era no sentido de que, no caso do controle concentrado, o dies a quo da contagem do prazo decadencial seria o da MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 publicação da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Quanto ao controle difuso, o termo inicial seria a data da publicação da Resolução do Senado Federal retirando o ato inquinado do ordenamento jurídico. Dito posicionamento leva à seguinte reflexão: uma vez que a ADIn _ Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser ajuizada a qualquer tempo, e tendo em vista a discricionariedade do Senado Federal para editar Resoluções, o STJ teria inaugurado hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV). Por esse motivo, o entendimento do STJ vem sendo revisto, no sentido de prestigiar o dies a quo determinado no CTN, conectado não à declaração de inconstitucionalidade do STF ou à Resolução do Senado Federal, mas sim à data de extinção do crédito tributário objeto do pedido de restituição. Ilustrando a mudança de posicionamento dos Senhores Ministros do STJ, convém trazer à colação trecho da ementa do acórdão proferido no Recurso Especial 543.5021MG (DJ de 16/02/2004, p. 220), em que o Relator, Ministro Luiz Fux, ainda que se curvando à posição dominante à época, deixou registrado o seu ponto de vista: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga onmes àquela declaração (CF, art. 52, X). 2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de 73 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a prescnçao ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam imprescritíveis, como bem assentado em sede doutrinária: (...)" (grifei) Mais recentemente, o posicionamento do Ministro Luiz Fux, que figurava nos julgados apenas como uma ressalva, transformou-se em voto vencedor, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos, retirados do Agravo Regimental no Recurso Especial 591.541, julgado em 03/06/2004. Nesse acórdão o Relator, Ministro José Delgado, passa a adotar o posicionamento do Ministro Luiz Fux, autor do voto-vista, que a seguir se transcreve: "O ilustre Relator negou provimento ao agravo regimental, sob o fundamento de que a Primeira Seção desta Corte firmou entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação. Pedi vista dos autos para melhor exame da questão. No que pertine à prescrição da ação de repetição/compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 435.835/SC, pacificou o entendimento de que deve ser aplicada a tese dos 5 (cinco) anos para a constituição do crédito e mais 5 (cinco) anos para a sua cobrança, restando irrelevante, para o estabelecimento do termo a quo do prazo prescricional, eventual declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homOlogaçã~ começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado do termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. ~ 74 11 _. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Confira-se a ementa do referido julgado: 'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na la Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a a~ão não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.' Na hipótese dos autos, os autores ajuizaram a ação em 15/10/99,. pretendendo o ressarcimento de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS, cujos fatos geradores ocorreram no período de setembro/1989a março/1996, o que, nos termos dos arts. 168, I, e 150, ~ 4°, do CTN, revela inequívoca a ocorrência da prescrição relativamente aos períodos anteriores a 15/10/1989, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. Diante do exposto, dou parcial provimento ao presente agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a prescrição da pretensão de repetição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, cujos fatos geradores ocorreram em período anteriora 15/10/89. É como .voto." (grifei) 75 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Após a leitura do voto-vista, o Relator, Ministro José Delgado, retificou o seu voto e adotou o posicionamento esposado pelo Ministro Luiz Fux, conforme Certidão de Julgamento: "Certifico que a egregIa 1a Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. MinistroLuiz Fux e a retificação de voto do Sr. Ministro Relator, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." (Agravo Regimental em Recurso Especial 591.541, Relator Ministro José Delegado, DJ de 16/08/2004, p. 145) Assim, a tese trazida aos autos pela recorrente não mais encontra eco no STJ, que passou a prestigiar o dies a quo estabelecido no CTN (art. 168, inciso I), como forma de respeito à segurança jurídica. Nesse passo, a aferição sobre a tempestividade do pedido de restituição foi, nesse último acórdão, conectada não à data da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, mas sim à data do recolhimento do tributo. Ressalvada a posição do Superior Tribunal de Justiça, que não mais se coaduna com a tese da requerente, passa-se à análise da restituição de tributos, à luz do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no S 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; n - erro na identificação do SUjeIto passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; { In - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão . condenatória. (...) 76 fiÍ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e fi do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; 11- na hipótese do inciso 111do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." • No caso em apreço, como já assentado no presente voto, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com decreto-lei que, embora posteriormente tenha sido declarado inconstitucional, à época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. A inserção do caso em apreço - pagamento espontâneo de tributo - no inciso I do art. 165 do CTN (e inciso I do art. 168) fica também patente em face da doutrina, aqui representada por Hugo de Brito Machado4: "Na hipótese prevista no inciso I, do art. 168, tem-se que o prazo prescricional começa da extinção do crédito tributário em se tratando de (a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior ou maior que o devido, ou (b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou no preparo do documento relativo ao pagamento. Entende-se que se trata de pagamento não precedido de procedimento contencioso, seja administrativo ou judicial ... ............................................................................................................. Na hipótese prevista no inciso 11, do art. 168, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional começa, também, da extinção do crédito tributário. E diversa das anteriores pelo fato de que o pagamento não se deu espontaneamente, mas em face de decisão condenatória. O contribuinte fez o pagamento diante de uma decisão, administrativa ou judicial, que a tanto o condenou. Neste caso o prazo não tem início na data do pagamento, mas na data em que se torna definitiva a decisão que reformou, anulou, revogou ou _______ r_e_s_cl_On_d_iu_a_queladecisão condenatória." (grifei) .~~ 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 24" ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. ~ 196/197. f)sfi 77 / MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Com efeito, não consta dos autos que a interessada tenha efetuado os pagamentos em tela por força de condenação administrativa ou judicial, ou mesmo que tenha questionado, à época dos recolhimentos, a exação que ora se analisa. Ressalte-se mais uma vez que o inciso I do art. 165 do CTN menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento." Portanto, no presente caso, em que a extinção mais recente dos créditos ocorreu em março de 1990, o direito de solicitar a restituição decaiu em março de 1995. Assim, o pedido, apresentado em 29/06/99, estava atingido pela decadência. "Ainda que se aplicasse aqui a tese dos cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data em que ocorreu a homologação tácita do lançamento ("cinco mais cinco") - como entende o STJ inclusive relativamente aos pagamentos indevidos em função de inconstitucionalidade _ a decadência já teria atingido as cotas recolhidas anteriormente a 29/06/1989. Cabe esclarecer que a tese dos "cinco mais cinco" para os lançamentos por homologação foi trazida à colação apenas por amor ao debate, porém não está sendo adotada por esta Conselheira, tampouco encontra amparo nos Conselhos de Contribuintes, como demonstra a ementa a seguir transcrita, representativa da maciça jurisprudência deste Colegiado, mesmo nos casos de exigência de crédito tributário, em que os dez anos só viriam a favorecer a Fazenda Nacional: "IRPJ TRIBUTO SUJEITO A LANÇ~NTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRENCIA - O imposto de renda pessoa jurídica se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Como o lançamento foi efetuado em 21/12/98, procede a decadência argüida em relação ao período de junho de 1992, pois o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, a teor do disposto no art. 150, par. 4°, do CTN, expira após cinco anos contados da da~a da ocorrência do fato gerador." (Acórdão 107-06.490, de 06/12/2001, Relator Conselheiro Natanael Martins) 78 r MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Recapitulando, a tese defendida pela recorrente é no sentido de que o termo inicial para contagem da decadência seria a data de publicação do precedente do STF, porque somente a partir desse momento os pagamentos poderiam ser considerados indevidos. Analisando-se detidamente a questão, chega-se à conclusão de que tal tese totalmente desprovida de fundamento legal, de sorte que abraçá-la equivaleria à criação de nova hipótese de dies a quo, totalmente à revelia do CTN. (...) Examinando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CATIN° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I allIdo art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, TIl, 'b', estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica." (grifei) 79 A falta de fundamentação legal da tese defendida pela recorrente, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, também foi registrada pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santi5: . 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 271/277). MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. C..) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se- iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. o acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) 80 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Assim, o fundamento do Parecer PGFN/CAT nO 1.538/99 (que serviu de base ao Ato Declaratório SRF n° 96/99), ao rechaçar a tese de ser a data de publicação da decisão judicial o termo inicial para contagem da decadência, não é apenas a ofensa ao princípio da segurança jurídica, mas também a ausência de fundamentação legal que dê suporte a tal argumento. Tanto é assim que o próprio STJ, como foi acima demonstrado, abandonou tal entendimento, para adotar, relativamente ao pagamento indevido em função de inconstitucionalidade, o mesmo dies a quo que adota para as situações de simples erro no pagamento. Ressalte-seque as conclusões do Parecer PGFN/CAT nO1.538/99, bem como as considerações apresentadas pelo Professor Eurico de Santi, acima transcritas, encontram-se em total sintonia com o Decreto nO 2.346/97, objeto de análise quando do exame das argumentações contidas no item "B", cabendo aqui recordar-se o texto de seu art. 1°, S 1°: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." S 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia e,.y tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial." Conclui-se, portanto, que o efeito ex tune de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial. Conseqüentemente, mesmo que o art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97, autorizasse os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária a promover também a restituição de quantias pagas, o que se admite apenas para argumentar, no presente caso isso não seria possível, tendo em vista a ocorrência da decadência. Ainda com relação à decadência, a recorrente argumenta, conforme o item "D", que o Parecer COSIT n° 58/98 adota o entendimento de que, antes de a lei ser declarada inconstitucional, não há que se falar em pagamento indevido, pois até então, por presunção, era a lei constitucional e os 81 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 pagamentos efetivamente devidos. Assim, tal entendimento coincidiria com o adotado pela recorrente, no sentido de que o termo inicial para a contagem da decadência, no presente caso, seria a data da publicação do precedente do STF. Cabe, então, a verificação sobre a coincidência de entendimentos, transcrevendo-se as conclusões de dito parecer, relativamente ao termo inicial para contagem da decadência, não sem antes fornecer o posicionamento do ato em face do próprio direito à restituição: "13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram parte nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente -, para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, conforme já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória nO 1.699- 40/1998, art. 18, S 2°, que dispõe: (...) 19. Logo, os delegados e inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699-40/1998, art. 18 (...) 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que: (...) c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no de controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se 82 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso 16; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos 11a VII7; 3. da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII8; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX.9" (grifei) Como se pode concluir, o Parecer COSIT n° 58/98, acima transcrito, de forma alguma endossa as alegações da recorrente. Em primeiro lugar, dito parecer reconhece que a simples declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso, não tem o condão de ensejar restituições a terceiros não participantes da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga onmes ao julgado do STF (Resolução do Senado Federal, ato do Secretário da Receita Federal ou substitutivo tido como exceção). Dessa premissa nasce a segunda conclusão do parecer, no sentido de que, relativamente a terceiro que não participou da lide no controle difuso, como é o caso da recorrente, o termo inicial para a contagem da decadência seria a data da publicação de Resolução do Senado Federal ou de ato do Secretário da Receita Federal. o parecer em tela cogita ainda de uma exceção à eXlgencia de Resolução do Senado ou ato do Secretário da Receita Federal, para a concessão de restituição administrativa, exceção esta representada pelo art. 18 da Medida Provisória n° 1.699-40/1998 que, como já se viu, elenca várias matérias, cada qual com o seu termo inicial para contagem da decadência, porém dentre elas não consta a cota de contribuição sobre exportações de café. Conclui-se, portanto, que o Parecer COSIT nO58/98 também não socorre a recorrente, uma vez que, no caso em apreço, não houve manifestação do Senado Federal, tampouco do Secretário da Receita Federal. Além disso, como já foi dito, a cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei nO2.295/86, não consta entre as matérias elencadas no art. 18 da Medida Provisória 1.699/40-1998, consideradas pelo parecer como passíveis de restituição administrativa. 6 I - contribuição de que trata a Lei no 7.689/88; 7 II _ empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei no 2.288/86, sobre a aquisição de veÍCulos automotores e de combustível; III - Finsocial; IV - IPMF; V - taxa de licenciamento de importação; VI - sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - adicional de tarifa portuária; 8 VIII - PIS - Programa de Integração Social; 9 IX - Cofins. 83 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 De tudo o que foi exposto até o momento, verifica-se que, seja pelas determinações do Decreto nO2.346/1997, seja pela adoção do entendimento esposado nos Pareceres PGFN/CRE nO948/98 e SRF/COSIT nO 58/98, em momento algum existe autorização para que o Julgador Administrativo suspenda a aplicação de lei ou ato normativo, com a finalidade de promover restituição de quantias pagas (conectada ao efeito ex tune), no controle difuso de constitucionalidade, relativamente a terceiros não integrantes da lide. Como se viu, tal autorização encontra-se condicionada ao atendimento de determinados requisitos, a saber: _Resolução do Senado Federal; ou _ ato do Presidente da República, estendendo os efeitos da decisão judicial; ou _ ato do Secretário da Receita Federal (essa interpretação, como já assinalado neste voto, extrapola os limites do Decreto n° 2.346/97, já que o seu art. 4° não trata de restituição). Assim, a conclusão lógica é de que, nas situações em que nenhum destes requisitos foi atendido, não há como conceder-se a restituição administrativa, por falta de previsão legal. Tal é o caso, dentre outros, do Finsocial. Entretanto, como exceção à regra de exigência dos citados requisitos, a restituição do Finsocial e de outras exações declaradas inconstitucionais foi autorizada, de acordo com a interpretação do Parecer COSIT 58/98, pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998. No caso da cota de contribuição sobre exportações de café, não houve ADIn nem existe Resolução do Senado Federal. Ainda assim, poderia ter sido editado ato do Presidente da República (estendendo os efeitos do precedente judicial), ou do Secretário da Receita Federal (como entende o Parecer COSIT n° 58/98), mas nada disso ocorreu. Tampouco a contribuição de que se trata constou dos incisos elencados no art. 18 da Medida Provisória n° 1.699-40/1998 (original Medida Provisória nO 1.110/95), ou de qualquer outra MP ou ato legal nesse sentido, daí a conclusão de que a autoridade administrativa encontra-se impedida de autorizar a restituição pleiteada, mesmo pelo prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98. A despeito de todos esses argumentos, fugindo totalmente à lógica, a recorrente entende que a falta dos mencionados requisitos é exatamente o motivo que obrigaria a autoridade administrativa a efetuar a restituição! Ora, não existe qualquer dispositivo legal ou ato interpretativo que entenda que a ausência dos requisitos em tela enseje a pretendida restituição. Ao 84 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 contrário, é a presença dos requisitos que autoriza a repetição administrativa do indébito. Tanto é assim que, no caso do Finsocial, por exemplo, em que também foi encaminhada mensagem ao Senado Federal para emissão de Resolução (não emitida), foi necessária uma Medida Provisória para que se autorizasse a restituição. Nesse sentido é a jurisprudência majoritária dos Conselhos de Contribuintes e Parecer COSIT n° 58/98, ambas as fontes citadas pela recorrente: "FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Recurso ao qual se dá provimento." (Acórdão nO202-13.949) (grifei) A necessidade da presença de um dos requisitos elencados também é reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme o Acórdão CSRF/01-03.239: "DECADÊNCIA -PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido." (grifei) 85 que recouhececarát"l MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Aliás, no caso do Finsocial, em que o STF desde logo, em decisão publicada em 02/04/93, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que haviam majorado as alíquotas, enviando mensagem ao Senado Federal, esta simples declaração, no controle difuso, não foi suficiente para promover-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, tanto assim que a decadência, conforme interpretação do Parecer COSIT n° 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, citados como parâmetros pela recorrente, consideram como termo de início para a contagem do prazo decadencial a data da Medida Provisória nO 1.110/95, publicada em 30/08/95. Ora, o entendimento defendido pela interessada é de que o dies a quo do prazo decadencial marca o momento em que o pagamento passa a ser considerado indevido. Não obstante, constata-se que o próprio Parecer COSIT nO 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes rechaçam a interpretação de que, no controle difuso, a simples declaração de inconstitucionalidade é apta a autorizar a promoção da restituição de quantias pagas. Do contrário, no caso do Finsocial, considerariam como dies a quo do prazo decadencial a data de 02/04/93 (publicação da decisão do STF), e não 30/08/95 (MP nO 1.110/95), como de fato consideram. Verifica-se, portanto, flagrante contradição na argumentação da interessada, a saber: _ a recorrente quer a todo o custo que se promova a restituição administrativa da cota do café apenas com a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, sem ato concessivo de efeitos erga On1nes, e ainda considerando como dies a quo da contagem do prazo decadencial a data do julgado do STF; _ paradoxalmente, traz como suporte à sua tese atos administrativos interpretativos e jurisprudência que só confirmam o entendimento de que, no controle difuso, o precedente do STF, por si só, não enseja restituição a terceiro não participante da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga onmes ao julgado. Não é necessano maior esforço para concluir que o arcabouço argumentativo da recorrente não serve de suporte à sua tese simplista. Enfim, os casos do Finsocial e da cota de contribuição sobre exportações de café, relativamente à decadência, ilustram o perigo da criação de hipóteses sem amparo legal, divorciadas do CTN, tendentes a buscar soluções discricionárias e casuísticas que, em última análise, logram dilatar indevidamente o prazo para pleitear a restituição de quantias pagas. 86 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Destarte, mais uma vez se constata que a jurisprudência do Terceiro Conselho de Contribuintes, acerca da cota do café, trazida à colação pela recorrente, não pode ser acatada, por ser desprovida de fundamentação legal, uma vez que, no presente caso, não se verificou o atendimento a nenhum dos requisitos que, mesmo sob o prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98, autorizariam a restituição administrativa. Tal conclusão leva ao exame do argumento contido no item "E", segundo o qual o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando do julgamento de Auto de Infração referente ao PIS/Faturamento (Acórdão n° 101-87.950), proferido em 23/02/95, antes da Resolução n° 49, de 10110/95, afastou a aplicação dos Decretos-leis nOs2.445/88 e 2.449/88, com base exclusivamente em decisão in concreto do STF. Tal argumento só vem a corroborar o entendimento esposado no presente voto, de que a licença para que os Órgãos Julgadores Administrativos deixem de aplicar lei ou ato normativo, no caso de inconstitucionalidade declarada no controle difuso, na ausência de Resolução do Senado Federal ou ato substitutivo, restringe-se aos casos de crédito tributário ainda não definitivamente constituído (art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97). Com efeito, a própria recorrente esclarece que o Acórdão n° 101-87.950 trata de impugnação de Auto de Infração, e não de pedido de restituição. Aliás, o trecho do Acórdão acima citado, trazido à colação pela recorrente, traduz exatamente a economia processual mencionada neste voto, quando tratou da interpretação do art. 4° do Decreto n° 2.346/97, no sentido de que as providências ali elencadas tinham por escopo tão-somente evitar a alocação dos recursos humanos e materiais já escassos, em autuações, ações de cobrança, etc, relativamente a tributos cuja inconstitucionalidade estivesse sendo declarada pelo STF. Confira-se o trecho do Acórdão n° 101-87.950, citado no recurso (fls. 637 - Volume lU): "Ora, se a questão já está resolvida pela nossa mais alta Corte, não vejo como prolongar a pendência na esfera administrativa, evitando, com isto, demora no recebimento de parte do crédito tributário considerado legítimo, além de gastos normais de movimentação da questão na justiça, honorários, sucumbências, etc." Finalmente, no item "F", a interessada alega ter direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados conforme planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos inflacionários ocorridos no período. 87 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 Não obstante, os itens anteriores demonstraram à exaustão que a interessada não faz jus à restituição pleiteada. Ainda que assim não fosse, o suposto direito encontra-se inexoravelmente fulminado pela decadência. Daí não haver sentido na discussão sobre os acréscimos a serem aplicados aos valores recolhidos. Entretanto, apenas por amor ao debate, cabe esclarecer que as restituições administrativas seguem as normas estabelecidas nas Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal, inclusive relativamente a eventuais aplicações de índices de correção. Por fim, cabe acrescentar que o entendimento esposado neste voto, especialmente no que tange ao Decreto nO2.346/97, guarda sintonia com o art. 5° da Portaria MF nO10312002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n° 55/98 - Anexo 11): "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; 11- objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; 111 - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." Destarte, no caso em questão, como ficou sobejamente demonstrado, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipóteses acima, portanto não há como afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86, mormente com a finalidade de promover a restituição de crédito tributário 88 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.068 303-31.589 definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, cujo direito já foi alcançado pela decadência. Diante do exposto, seguindo a linha dos votos já proferidos nos Recursos nOs 120.655, 123.827 e 127.650, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO." É como voto. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004 ANELlSE DA~ pd~~ 89 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052 00000053 00000054 00000055 00000056 00000057 00000058 00000059 00000060 00000061 00000062 00000063 00000064 00000065 00000066 00000067 00000068 00000069 00000070 00000071 00000072 00000073 00000074 00000075 00000076 00000077 00000078 00000079 00000080 00000081 00000082 00000083 00000084 00000085 00000086 00000087 00000088 00000089

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6506627 #
Numero do processo: 13830.002135/2004-11
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/01/1999 REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECADÊNCIA. 0 contribuinte, independentemente de prévio protesto, tem direito de pleitear restituição total ou parcial do tributo ou contribuição, cujo pagamento ocorreu de forma indevida ou a maior. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado a partir da extinção do crédito tributário. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A homologação de compensação de débitos tributários com créditos, mediante entrega de declaração de compensação, depende da certeza e liquidez do crédito utilizado pelo contribuinte.
Numero da decisão: 1802-000.507
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NELSON KICHEL
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/01/1999 REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECADÊNCIA. 0 contribuinte, independentemente de prévio protesto, tem direito de pleitear restituição total ou parcial do tributo ou contribuição, cujo pagamento ocorreu de forma indevida ou a maior. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado a partir da extinção do crédito tributário. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A homologação de compensação de débitos tributários com créditos, mediante entrega de declaração de compensação, depende da certeza e liquidez do crédito utilizado pelo contribuinte.

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S1 -TE02 Fl MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo le 13830.002135/2004-11 Recurso n° 166556 Voluntário Acórdão n° 1802-00.507 — r Turma Especial Sessão de 05 de julho de 2010 Matéria IRPJ Compensação Tributária Recorrente MOREIRA ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA Recorrida in TURMA/DRJ-RIBEIRÀ." 0 PRETO/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRE] Data do fato gerador: 31/01/1999 REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECADÊNCIA. 0 contribuinte, independentemente de prévio protesto, tem direito de pleitear restituição total ou parcial do tributo ou contribuição, cujo pagamento ocorreu de forma indevida ou a maior. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado a partir da extinção do crédito tributário. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A homologação de compensação de débitos tributários com créditos, mediante entrega de declaração de compensação, depende da certeza e liquidez do crédito utilizado pelo contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. EDITADO EM: U b 1\10\1 610 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Nelso Kichel, Gilberto Baptista (Suplente Convocado), Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e João Francisco Bianco. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a decisão da DRJ/Ribeirão Preto que indeferiu solicitação de revisão do Despacho Decisório da DRF/Marilia que decidira pela não homologação da Declaração de Compensação, de 21/12/2004, quanto ao debito do IRPJ do PA março/99 com o crédito de pagamento no Sistema SIMPLES de 10/02/99, em face da utilização de crédito caduco. Quantos aos fatos: • a interessada efetuou recolhimento do SIMPLES no valor original de R$ 3.261,80, código de receita 6106 — DARF- SIMPLES (5,4%), ern 10/02/99, relativo ao PA 01/01/99 (fl. 03); • que o citado pagamento foi indevido, pois a empresa foi excluída do Simples retroativamente a partir de 01/1999, conforme informado na Declaração de Compensação retificadora de 23/12/2004 (fls. 16/17); • que esse valor original foi utilizado para compensação de débito do IRPJ do PA 31/03/99 de R$ 2.717,27, conforme Declaração de Compensação retificadora de 23/12/2004 (fls. 16/17). Inicialmente, a DRF/Marilia, ao analisar a compensação declarada pela interessada, prolatou despacho decisório de não-homologação da compensação, pois o crédito utilizado já se encontrava decaído na data de formalização da Declaração de Compensação, tanto em relação à declaração original de 21/12/2004 (fls.1 e 2), quanto à declaração retificadora (fls. 16/17). Inconformada com essa decisão, a interessada apresentou manifestação de inconformidade junto à DIU/Ribeirao Preto, aduzindo que o direito de pleitear restituição de pagamento indevido ou maior que o devido (tributos sujeitos a lançamento por homologação) somente extingue-se após o prazo de cinco anos contado da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos ("tese do 5+5" do Superior- Tribunal de Justiça - STJ). Na DRJ/Ribeirão Preto, a tese da interessada também não foi acolhida, cuja ementa do Acórdão de 18/12/2007 (fls. 72/75) foi assim redigida: Assztnto:Nortnas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador,. 31/01/1999 RESTITUIÇÃO, DECADÊNCIA. 2 Processo n° 13830 002135/2004-11 SI-1 E02 AcOrdElo n ° 1802-00,507 Fl 2 O legislador complementar interpretou — Lei Complementar n" 118, de 2005 -, com efeitos pretéritos, que a extinção do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, no momenta do pagamento antecipado, de sorte que o direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data desse evento. NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBU- TARIA.HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO A homologação de compensação de débitos tributários, mediante a entrega de Declaração de Compensação, depende da certeza e liquidez do crédito utilizado pelo contribuinte Solicitação Indeferida, (..) Ciente dessa decisão da DRJ/Ribeirdo Preto em 15/02/2008 (fl, 81), e irresignada mais uma vez, a recorrente apresentou Recurso Voluntário em 11/03/2008 de fls. 82/91, juntando ainda os documentos de fls.92/97. Nas razões do Recurso, mais uma vez, para efeito de restituição de pagamento indevido ou maior que o devido (tributos sujeitos a lançamento por homologação), a recorrente aduziu: • insiste na "tese do 5+5" do STJ, inclusive com diversas transcrições de julgados do STJ; • frisa que até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, estava consolidado o entendimento da tese dos "cinco mais cinco"; • lembra que a Declaração de Compensação foi entregue à Receita Federal em 21/12/2004 (orignal), destarte, muito tempo antes da publicação da citada LC; • que, por conseguinte, faz jus ao crédito utilizado na Compensação; • acrescenta, ademais, que o SD (REsp 955.831-SP, Rel, Ministro Castro Meira, julgado em 28/08/2007) manifestou-se expressamente a respeito da controvertida LC n° 118/2005 que pretendeu regular o prazo decadencial para ajuizamento da ação de repetição de indébito; que o citado Ministro Relator enfatizou que, em termos práticos, a decadência deve ser contada da seguinte forma: a) pagamento efetuado a partir da vigência da LC n" 118/2005 — em 09/06/2005 — o prazo decadencial para ação de repetição de indébito é de cinco anos contado do pagamento indevido; 3 b) pagamentos efetuados anteriormente àquela data, o prazo decadêncial reger-se-ia pelo regime anterior (tese dos cinco mais cinco), limitados a cinco anos a partir da vigência da LC no 118/2005. • Acrescenta ainda que, no mesmo julgado, a Corte Especial do STJ acolheu a argüição de inconstitucionalidade da fagimerada expressão "observado quanto ao art. 3° o disposto no art. 106, I, da Lei n° 5.172/66 — CTN", constante do art. 40, segunda parte, da LC n° 118/2005; • Que se pretendia conferir caráter interpretativo ao citado dispositivo da LC; que tal dispositivo legal seria aplicável com efeitos retroativos imediatos nos processos e situações em curso, para efeito de regulagem do prazo de decadência; • Que, entretanto, segundo o STJ, o citado dispositivo legal tem efeito prospectivo, e não retroativo. Por fim, a recorrente alegou que possui direito liquido e certo 6. compensação tributária, e espera e requer seja recebido e processado o recurso e no final acolhido, para fim de reformar a decisão recorrida, para afastar a decadência e reconhecer a compensação efetuada, cancelando-se o débito fiscal em aberto. 'E o relatório. 4 Processo n° 13830.00213512004-11 81-TE02 Acórdfio n.° 1802-00307 Fl 3 Voto Conselheiro Relator, Nelso Kichel Conheço do recurso por ser tempestivo e por atender aos demais pressupostos de admissibilidade. A questão a ser dirimida diz respeito a matéria de direito. Vale dizer., o ponto controvertido restringe-se ao prazo para exercício do direito de repetição do indébito tributário, quanto aos tributos lançados por homologação. A recorrente, no caso, alegou que seu direito creditório não teria decaído, com base em entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ, ou seja, com fulcro na "tese 5+5". A recorrente, na situação dos autos, efetuou compensação tributária de débitos com créditos, utilizando créditos de naturez tributária contra o Fisco cujo pagamento indevido ou a maior ocorrera há mais de cinco anos . Ou seja: a Declaração de Compensação foi apresentada em 21/12/2004. Já o credito habilitado refere-se a pagamento indevido ou a maior de 10/02/1999. A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1° e 40, 156, VII, e 168, I, do urn De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador. No mérito, de plano, não tem respaldo legal tal pretensão da recorrente. O direito de pleitear a restituição de crédito tributário contra a Fazenda Pública está estatuido nos arts. 165, I, e 168 do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n° 5.172/66), senão vejamos: Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; If - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; ) Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 16.5, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp n° 118, de 2005), ) Na esfera administrativa, a Receita Federal do Brasil — RFB sempre aplicou literalmente os dispositivos legais transcritos acima. E não poderia ser diferente, pois a atividade tributária é vinculada a lei, sob pena de responsabilidade funcional de seus agentes. A "tese do 5+5" do STJ é mera construção jurisprudencial. Desde o inicio, não tem respaldo legal. No caso, se a recorrente comunga dessa tese do STJ deveria ter ingressado em juizo, porém não o fez. Logo, os precedentes do STJ não a beneficiam, não se aplicam a situação dos autos, pela falta de efeito "erga omnes". Na verdade, a decisão judicial tem efeito "inter partes", ou seja, só vale para as partes que figuram nos autos do processo judicial. Não consta dos autos que a recorrente tenha ajuizado ação judicial para defender seu direito creditório, com base na "tese dos cinco mais cinco". Além disse, a edição da Lei Complementar n° 118/2005 não alterou o teor dos artigos 165 e 168 do CTN, apenas veio, de forma expressa, fixar interpretação autêntica. Na verdade, a LC implicou, em suma, tão-somente revogação de interpretação jurisprudencial do STJ ("tese 5+5"). Nesse sentido, o STJ, analisando em grau de recurso, mitigou os efeitos da LC no 118/2005, mas somente para as demandas ajuizadas antes de 09/06/2005, que não é o caso, pois a recorrente sequer ajuizou ação, nem antes, nem depois, acerca da matéria em questão. Vale dizer: para as demandas ajuizadas antes de 09/06/2005, a "tese 5+5" persiste sendo aplicada per) STJ, pois só reconheceu efeito prospectivo ao art. 3 0, afastando o efeito . do art. 4° da Lei n° 118/2005 em relação às adies judiciais ajuizadas antes do inicio de vigência dessa LC. Quanto às ages judiciais ajuizadas já na vigência da LC 118/2005, independentemente do pagamento indevido ou maior ter ocortido antes ou depois de sua entrada em vigor, tanto judicialmente quanto administrativamente o teimo inicial do prazo de decadência de cinco anos para pleitear o crédito conta-se a partir do pagamento indevido ou a maior que o devido. A propósito, quanto ao assunto em tela trascrevo precedentes do STJ: 6 Processo n° 13830 002135/2004-11 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.507 Fl. 4 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO, AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL 1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidanzente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n." 327.043/DF, Rei, Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005), 2. Deveras, naquela ocasião restou assente que ".„ a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo.. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corola rio a vedação a denominada 'surpresa .fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, 'ern todas essas normas, a Constituição Federal da tuna nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal ' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)". (Voto-vista proferido por este relator- nos autos dos EREsp n." 327..043/DF) 3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repeti cão ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a titulo de tributo. 4. Os tributos devidos e sujeitos a administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributas ou contribuições- administrados por aquele argão. (Lei 9,430/96, art, 74 c/c a redação da Lei 10.637/2002) 5. Em virtude da alteração legislativa,.forço,so concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é passivel a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações nào seja o mesmo. 6. In ca,su, verifica-se que à época da propositura da demanda, não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio coin a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/12/2002, sendo, 7 pelo regime então vigente, indispensável o seu requerimento Secretaria da Receita Federal. Infere-se, dessarte, que o pleito estampado na petição inicial não poderia, com base no direito então vigente, ser atendido. 7. Embargos de declaração rejeitados. (Processo EDel no AgRg no REsp 727462 / PB EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0030066-6 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) firgão Julgador Ti - P RI ME IRA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 28.11.2005 p. 223) PROCESSO CIVIL — TRIBUTÁRIO — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF -- LEI COMPLEMENTAR N 118/2005 — INAPLICÁVEL — ART 170-A DO CTN — NÃO- INCIDÊNCIA — MATÉRIA CONSTITUCIONAL — VIÁVEL EXAME NA VIA ESPECIAL, 1,, A controvérsia essencial dos autos restringe-se aos seguintes aspectos: a) incidência, in caste, do disposto na Lei Complementar n. 118/2005, que alberga novel disposição sobre o termo inicial para o prazo prescricional de cinco anos para se pleitear a repetição de indébito; b) manifestação acerca do art. 97 do CTN; e c) incidência do art. 170 - A do CTN, como regra para autorizar a compensação de tributos ao fisco, 2. Inaplicável ci espécie a previsão do artigo 3" da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a Seção de Direito Público do STJ, na sessão de 27,4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas as ações ajuizadas posteriormente ao prazo de 120 dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rei, Min, Joao Otávio de Noronha). Dessarte, na hipótese em exame, em que a ação foi ajuizada anteriormente ao inicio da vigência da Lei Complementar n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. 3. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a titulo de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal 4. Não incide à espécie o disposto no art, 170-A do CTN, inserido por força da Lei Complementar n. 104/01, porquanto sua vigência se deu em momenta ulterior à propositura da ação. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 907.197/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.08.2007, DJ 10.09.2007 p. 214) Nelso Kichel Processo n° 13830.002135/2004-1 I SI -TE02 AcOrdfio n 1802-00.507 Fl 5 Ademais, o afastamento pelo STJ da aplicação da segunda parte do art. 4° da LC n° 118/2005, negando caráter de norma interpretativa ao art. 3' desse diploma legal (reconhecendo somente efeito prospectivo), ainda não é definitivo, pois a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (RE IV 566621-RS) e depende de julgamento pelo Plenário da Suprema Corte (a matéria foi considerada de repercussão geral pelo STF, cujo mérito ainda está sendo apreciado pelo Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie). De qualquer modo, a decisão do STF somente poderá ter desdobramento em relação As ações judiciais pendentes de julgamento no SU.. Não interfere em nada nas demandas administrativas, onde a "tese dos cinco mais cinco" não tem respaldo legal. Por fim, considerando tudo que foi exposto, voto para NEGAR provimento ao recurso. 9

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Numero do processo: 10283.003881/2004-87
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Obrigações Acessórias. Período de apuração: 10/01/2004 a 10/05/2004 DCI-Mensal. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Descabe a aplicação da muIta por atraso na entrega da DCI-Mensal no presente caso por força do disposto no art. 102, S 2°, do Decreto-Lei n° 37, de 1966, com redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3201-001.151
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. A Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim apresentará declaração de voto. Os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão presidente) e Paulo Sergio Celani votaram com o relator pelas conclusões.
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 3201001151_10283003881200487_201211_; xmp:CreatorTool: Smart Touch 1.7; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dcterms:created: 2017-09-08T19:40:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 3201001151_10283003881200487_201211_; pdf:docinfo:creator_tool: Smart Touch 1.7; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:encrypted: false; dc:title: 3201001151_10283003881200487_201211_; Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: ; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:subject: ; meta:creation-date: 2017-09-08T19:40:17Z; created: 2017-09-08T19:40:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2017-09-08T19:40:17Z; pdf:charsPerPage: 1228; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; pdf:docinfo:custom:Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; meta:keyword: ; producer: Eastman Kodak Company; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:created: 2017-09-08T19:40:17Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO \ /'.1,/., , . 53-C2Tt FLI Processo n° " Recurso n° Acórdão n° Sessão de Matéria Recorrente Recorrida 10283.003881/2004-87 0000000 Voluntário 3201-001.151 - r Câmara / r Turma Ordinária 27 de novembro de 2012 Obrigação Acessória J CRUZ INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Fazenda Nacional Assunto: Obrigações Acessórias. Período de apuração: 10/01/2004 a 10/05/2004 Ementa: DCI-Mensal. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Descabe a aplicação da muIta por atraso na entrega da DCI-Mensal no presente caso por força do disposto no art. 102, S 2°, do Decreto-Lei n° 37, de 1966, com redação dada pela Lei nO12.350, de 2010. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 23 Câmara / J3 Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. A Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim apresentará declaração de voto. Os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente) e Paulo Sergio Celani votaram com o relator pelas conclusões. ~J./.r--' MAR OS AU EUO PERErRtVÁLADAO - Presidente. ~ ~ Il \1'\ QM O' ef \IVO ~:J" M RCELq RIBEI O NOGUEIRA - Rel~. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D'Amorim, Paulo Sérgio Celani (Suplente), Daniel Mariz Gudifío e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 01 a 06, por meio do qual foi formalizada a exigência do crédito tributário no valor de R$ 38.000,00, em razão, segundo a descrição dos fatos (fi. 03), de a empresa J Cruz Indústria e Comércio Ltda ter apresentado a Declaração para Controle de Internação Mensal (DCI-Mensal), referente aos meses de dezembro de 2003 e janeiro a abril de 2004, fora do prazo definido na legislação, ou seja, em desacordo com a regras expressas na Instrução Normativa n o 242, de 06/11/02. Em síntese, a fiscalização alega que o prazo para entrega da DCI-Mensal termina no décimo dia do mês subseqüente ao riles no qual ocorreram as internações. No entanto, no caso ora apreciado, as declarações foram transmitidas pelo contribuinte a, então, Secretaria da Receita Federal em data posterior, conforme quadro a seguir, o que ensejou a aplicação da multa prevista no art. 107, do Decreto-Lei n ° 37/66, com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833/03. Mês de referência Prazo de entrega Data de entrega Dias em atraso dez/03 10/01/2004 05/02/200426 jan/04 10/02/2004 17/02/20047 fev/04 10/03/2004 11/03/2004 1 mar/04 10/04/2004 11/04/2004 1 ab~0410/05/200413/05/20043 Cientificado do lançamento em 15/06/04 (fi.02), o contribuinte apresentou sua impugnação em 28/06/2004 (fis. 11/36), onde requer: 1) Preliminarmente, a anulação do Auto de Infração, considerando que: • Além de não ter sido claramente descrito e a base legal infringida não ter sido corretamente tipificada, o lançamento não apresenta todos os requisitos legais exigidos pela legislação, conforme art. 10, do Decreto n° 70.235/72, o que prejudicou o seu amplo direito de defesa, devendo, portanto, ser anulado; • A capitulação utilizada pela fiscalização está incorreta, isto 6, "Art. 107, inciso VII, letra g, da Lei nO10.833/03, pois tal lei não possui citado artigo, o que afronta o direito de defesa do contribuinte, devendo ser anulado o lançamento; 2 Processo n° 10283.003881/2004-87 Acórdão n.o 3201-001.151 • A autoridade fiscal fez confusão ao aplicar os artigos 50, 6° e 7°, da IN SRF 242/02, ao caso, visto que o art. 7° da própria IN permite a apresentação da DCI-Mensalfora do prazo; 2) No mérito, que seja julgado improcedente o lançamento referente ao mês de dezembro de 2003, visto que: • O art. 77, da Lei n o 10.833/03, que pode ter sido o considerado pelos autuantes ao lavrar o AI não se aplica ao caso, visto que a impugnante não importa mercadorias do estrangeiro, não estando sujeita ao recolhimento do Imposto de Importação, e as DCI's correspondentes aos produtos que envia para fora da Zona Franca de Manaus foram entregues; • A Lei nO10.833/03, de 30/12/2003, não se encontrava vigente à época dos procedimentos de internação das mercadorias, ou seja, dezembro de 2003, não podendo ser aplicada de forma retroativa; • A entrega da DCI-Mensal com atraso regularizaria seu procedimento de internação, o que faz com que não seja possível que se imponha a penalidade objeto da autuação devido ao instituto da denúncia espontânea, conforme art. 138, do Código Tributário Nacional; • Os procedimentos de controle de internação devem ser feitos com mais rigor para os produtos que utilizam mercadoria importada, não para aqueles fabricados pela impugnante, que utiliza somente matéria-prima nacional e são internados para a Amazônia Ocidental, livre de qualquer tributação; • A penalidade aplicada ao caso afronta os princípios constitucionais do não confisco e o da razoabilidade. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 10/01/2004 a 10/05/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa a alegação de falta de clareza na descrição dos fatos e de erro na indicação dos dispositivos legais infringidos, quando os autos revelam que tais irregularidades inexistem e que a contribuinte se defendeu amplamente. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/2004 a 10/05/2004 S3-C2Tl FI. 2 3 VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores fUturos e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio mas não esteja completa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 10/01/2004 a 10/05/2004 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA ACESSÓRIA. O instituto da denúncia espontânea não se aplica ao caso de inadimplemento ou adimplemento fora do prazo da obrigação tributária acessória. MULTA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. CONFISCO. Os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido o contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira Entendo que o recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais, portanto, dele tomo conhecimento. O presente recurso trata de aplicação de multa mínima por descumprimento de obrigação acessória (apresentação a destempo de DCI-Mensal), cujo valor total (apesar de parecer irrisório num primeiro exame e talvez apropriado na maioria dos casos) ultrapassa a receita total declarada pelo contribuinte para o mesmo período apontado para o lançamento efetuado. Minha posição original em julgamentos anteriores neste colegiado foi de aceitar a legalidade da aplicação da multa imposta ao contribuinte que deixa de cumprir sua obrigação ~ 4 Processo n° 10283.00388112004-87 Acórdão n.o 3201-001.151 S3-C2T1 F1.3 acessória no prazo fixado pela lei, contudo com a análise fática deste caso - e faço a ressalva que somente neste tipo de caso entendo que os argumentos que produzo abaixo serão válidos _, isto não me parece ser legítimo ou mesmo legal, pelos motivos que passo a expor: Os fundamentos do procedimento administrativo encontram-se normatizados através do artigo 2° da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que assim dispõe: Art. 20 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurançajurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I-atuação coriforme a lei e o Direito; 11 - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; 111 - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios efins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos defato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de oficio, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (grifos acrescidos ao original). Por mais que se possa discutir a aplicação de Princípios Jurídicos (Constitucionais ou Infraconstitucionáis) na via estreita do procedimento administrativo fiscal, é inegável que a norma acima transcrita é regra de direito no sentido estrito, ou seja, lei - norma jurídica válida e escrita de aplicação geral e impositiva, com eficácia plena e vigência atual, que precisa ser considerada no julgamento de todos os feitos administrativos federais. 5 Logo, sua aplicação é obrigatória a toda a administração pública federal, na esfera do procedimento administrativo (gênero do qual o procedimento administrativo fiscal é espécie) e o eventual conflito desta com outra lei deverá ser resolvido pelas regras de interpretação jurídicas, o que passaremos a examinar. Porém antes, outro ponto importante merece destaque, no presente caso, qual seja a possibilidade de discussão desta matéria sem sua argüição expressa pelo recorrente, ou seja, de ofício por este relator. A obrigatoriedade da observância dos princípios inseridos no caput do artigo 2° da Lei nO 9.784/99 e dos critérios listados no parágrafo único daquele mesmo artigo leva à conclusão que a eventual violação ou conflito entre este comando legal e outra norma jurídica deverá ser conhecido de ofício pelo julgador, quando da apreciação de recurso administrativo por tratar-se de regra aplicável diretamente ao julgador e não somente às partes (ou ao interessado, conforme o caso). A regra é dirigida expressamente ao julgador que deverá observá-la e adotá-la como princípio que norteará sua formação de juízo e como critério objetivo para a composição do conflito, logo, dúvida não há que a matéria deve ser conhecida de ofício por este relator, que assim o faz. Aponto ainda, antes de adentrar ao mérito da questão em análise, que a aplicabilidade da lei nO9.784/99 ao procedimento administrativo fiscal tem sido encarada como pacífica pela jurisprudência deste CARF e que nossa Câmara tem precedentes neste mesmo sentido. Minha primeira impressão, quando do exame mais aprofundado desta matéria é que haveria uma clara violação da vedação constitucional do confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988), que entendo também se aplica às multas fiscais. Neste sentido é a lição do Professor José Souto Maior Borges: 5.1. Poder-se-á, numa análise superficial, pretender que a vedação do tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV) não se estenderia às multas fiscais porque o CTN, no seu art. 3~ exclui do âmbito conceitual da definição normativa do tributo a sanção do ato ilícito e pois a multa tributária. Assim, a multa, diversamente do tributo, poderia revestir efeito confiscatório. 5.2. Nada mais desarrazoado porém. O direito de propriedade está assegurado no art. 5~XXII da CF e dele o proprietário somente pode regularmente ser despojado pelo procedimento expropriatório, na forma da lei e por necessidade ou utilidade pública ou interesse social (art. 5~XXIV). Assim, sendo, está implícito - mas claramente implícito - que a propriedade individual somente pode ser supressa pela desapropriação na forma da lei. " (in. Tributos e Direito Fundamentais - relações entre Tributos e Direitos Fundamentais - Ed. Dialética - p. 220) Também o Supremo Tribunal Federal entendeu em diversas ocasiões e com diversas composições que a vedação ao confisco abrange o tributo e a multa fiscal. Como exemplo, cito algumas lições daquele tribunal: Do Ministro Bilac Pinto: " ... não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais, quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitas ao mesmo tipo de controle 6 Processo n° 10283.003881/2004-87 Acórdão n.o 3201-001.151 S3-C2TIFI. 4 jurisdicional..." (STF, Tribunal Pleno. Acórdão em Recurso Extraordinário n° 80.093, RTJSTF n° 82, p. 814); Do Ministro Xavier de Albuquerque: "Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar procedente o executivo fiscal, salvo quanto à multa moratória que, fixada em nada menos de 100% do imposto devido, assume feição confiscatória." (STF, 23 Turma. Acórdão em Recurso Extraordinário n° 81.550, RTJSTF nO74, p. 320); Do Ministro Moreira Alves: "... Tem o S.T.F. admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória." (STF, 23 Turma. Acórdão em Recurso Extraordinário n° 91.707, RTJSTF n° 96, p. 1354); Do Ministro I1marGalvão: "O art. 150, IV, da Carta da República veda a utilização de tributo com efeito confiscatório. Ou seja, a atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação. Tal limitação ao poder de tributar estende-se, também, às multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que não tenham elas natureza de tributo." (STF, Tribunal Pleno. Acórdão em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 551, RTJSTF n° 138, p. 55-56); E, no ano passado, do Ministro Celso Mello: "É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a realidade normativa emergente do ordenamento constitucional brasileiro, que nenhum tributo - e, por extensão, nenhuma penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias - poderá revestir-se de efeito confiscatório." (STF, Tribunal Pleno. Acórdão em Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.075, RDDT nO139, p. 209). Contudo, a vedação ao confisco não é reproduzida na legislação infraconstitucional, o que poderia tornar duvidosa sua aplicação ao caso em tela, posto que não é dado ao CARF deixar de aplicar norma legal, por considerá-Ia inconstitucional. Não me parece que seja este o caso, posto que o que deve ser feito, s.m.j., é a aplicação da lei que estipula a penalidade exigida pela autoridade fiscal em consonância com a Constituição Federal aos fatos relativos à presente lide. Trata-se não de negativa de aplicação ou de se considerar inconstitucional a norma legal, mas de, aplicando os limites impostos pela Constituição Federal, afastar a incidência da norma jurídica sobre os fatos específicos da lide, ou seja, trata-se de caso de aplicação direta da norma constitucional, hierarquicamente superior, para afastar a multa no caso específico. Observe-se que não se cuida aqui de afastar a aplicação da lei por inconstitucional, o que somente seria possível nos casos excepcionados pelo parágrafo único do artigo 62 do Regimento Interno deste Conselho de Contribuintes. A hipótese é de interpretação conforme a Carta Magna, respeitando o seu teor, mas não adentrando na esfera de análise de constitucionalidade do diploma legal. É possível tal aplicação direta e há Contribuintes. A título meramente exemplificativo aplicação, posso citar os seguintes precedentes: precedentes do antigo Conselho de desta modalidade de entendimento e <@ 7 ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR- CSLL - ART. 72, lI/, DOS ADCT. LEI N° 7.689/88. A máxima efetividade da norma constitucional em lume torna irrelevante a finalidade lucrativa, para a tributação da CSSL nas entidades fechadas de previdência complementar, a não ser que se pretendesse esvaziar, por completo, o conteúdo da Carta Magna, recusando força normativa aos preceitos da Lei Maior. A linha de defesa que reclama a incidência sobre o lucro, sustentado a necessidade de adequar o texto constitucional à Lei n° 7.689/88, denota a inversão do principio da interpretação coriforme, postulando, ao contrário, a compreensão da Constituição em consonáncia com o sentido predefinido para a norma de escalão inferior. Ademais, a base de cálculo da CSSL, nos termos da Lei n° 7.689/88, é o resultado do exercício. Assim, a obrigatória harmonia entre a norma constituCional e a indigitada lei impõe que se vislumbre o resultado do exercício como gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit. (Recurso Voluntário n° 139.335, 3a Câmara do 10 Conselho de Contribuintes, reI. Conselheiro Alexandre Barbosa Jaguaribe); Neste caso, foi afastada a incidência da norma legal que restringia a incidência tributária à ocorrência de lucro para a cobrança do tributo para se dar interpretação conforme a Constituição Federal, ampliando a incidência do mesmo para alcançar as entidades fechadas de previdência complementar. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL - SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO - AUTARQUIA MUNICIPAL - TAXA - APLICABILIDADE - Uma vez comprovado que se trata de entidade autárquica municipal, que presta diretamente, em nome do Poder Público Municipal, com a finalidade essencial pública de tratamento de água e esgotos, enquadra-se na regra constitucional do art. 150, Parágrafo 2° da Constituição Federal, mediante a cobrança de taxa contraprestacional. E, portanto não auferindo lucro, e não apurando faturamento, na acepção técnica de tal termo, não é passível de tributação reflexa da CSLL, PIS e COFINS. Recurso de oficio negado. Recurso Voluntário provido. (Recurso Voluntário n° 147.747, 8a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, reI. Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno); A análise desta decisão revela que foi afastada a incidência tributária com base em princípio constitucional da imunidade recíproca, não tendo a decisão se imiscuído na análise da constitucionalidade das normas infraconstitucionais que regem a incidência daqueles tributos. PAPEL DE IMPRENSA. IMUNIDAD E CONSTITUCIONAL. Material amparado em imunidade constitucional objetiva, naforma do ar!. 150, V/, letra "b" da Constituição Federal Mercadoriafora do campo de incidência de tributos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Recurso Voluntário n0 125.748, 3a Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, reI. Conselheiro João Holanda Costa); IMUNIDADE. Desde que satisfeitas as eXlgencias estabelecidas no artigo 150 da Constituição Federal, as entidades fundacionais, instituídas e mantidas pelo Poder Público, estão imunes à incidência@ 8 Processo nO 10283.003881/2004-87 Acórdão n.o 3201-001.151 S3-C2TI FI. 5 do Imposto de Importação e do IPI vinculado, nas importações que realizar. Recurso provido. (Recurso Voluntário n° 115.168, 2a Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, reI. Conselheira Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto); Estes dois últimos exemplos me parecem ser os mais próximos do presente feito, possibilitando uma analogia direta, pois em ambos foi afastada a tributação por incidência direta da norma constitucional restritiva, isto é, houve a aplicação direta da Constituição Federal para afastar a incidência tributária (no caso dos julgados acima, por regras de imunidade, e no presente feito, por vedação ao confisco e proteção ao direito de propriedade). Portanto, por todo o exposto, entendo que é possível afastar no presente caso a incidência da multa pelo atraso na apresentação da DCI-Mensal, tendo em vista que a receita auferida pelo contribuinte, no respectivo período de apuração, é menor que o valor total da multa aplicada e por entender que a norma constitucional limita o campo de incidência da multa para afastar sua aplicação aos fatos descritos nestes autos, o que não afeta a análise de constitucionalidade da referida norma. Entretanto, meu convencimento e o fundamento para afastar a multa não estão limitados a esta verificação dos limites constitucionais. Em verdade, há argumentos de cunho infraconstitucional suficientes para afastar a mesma multa, isto com base no disposto no artigo 2° e seu parágrafo único da lei n° 9.784/99 acima transcrito. o primeiro argumento é a violação do critério de "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige", previsto no inciso XlII do referido artigo 2° e que representa o Princípio do interesse público, apontado no caput do mesmo artigo. o direito administrativo brasileiro reconhece a existência de dois tipos distintos de interesse público: o primário e o secundário. Na lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: "Interesse público, ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do Corpo Social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa" (In Curso de Direito Administrativo. 5a ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 46) No presente caso, há um claro conflito entre dois interesses públicos, a saber: o interesse público de garantia do valor social do trabalho e da livre iniciativa, assim como do desenvolvimento nacional e da garantia ao direito de propriedade que estão em conflito com o interesse público de controle fiscal e arrecadação tributária. Ao penalizar o recorrente em valor superior ao da totalidade de suas receitas no período pelo descumprimento de uma obrigação acessória, a administração pública (em razão de ser sua atividade vinculada) está aplicando a lei de forma literal e sem qualquer modulação, o que inviabilizará (ou, ao menos, dificultará consideravelmente) a atividade econômica -@. 9 desenvolvida pelo recorrente, o que, por conseqüência, afetará o interesse público do valor social do trabalho (de fato, para aquele período, o contribuinte terá sido "obrigado a pagar para trabalhar"). Além disso, o interesse público de garantia da propriedade privada está diretamente ligado ao interesse público de manutenção da paz social e da livre iniciativa. Assim a manutenção da exigência da multa, como feita nestes autos, levaria a uma inversão dos valores relativos aos interesses públicos envolvidos, isto porque o interesse público primário (valor social do trabalho, livre iniciativa, direito de propriedade) teria um valor menor que o interesse público secundário (controle fiscal arrecadatório), o que numa sociedade democrática de direito é inadmissível. Observe-se que estamos comparando os fundamentos do estado democrático e as garantias pétreas constitucionais com mero interesse arrecadatório. Muito próximo a este conceito, está o do princípio da finalidade, listado como obrigatório pelo caput do artigo 2° da lei 9.784/99 e como critério direcional da atuação administrativa no inciso n do parágrafo único daquele comando legal. O critério de atenção aos fins de interesse geral visa estabelecer que o agente público deva primeiro, e principalmente, considerar, no momento de sua atuação, o bem geral da sociedade a qual serve. Neste sentido, o fiscal autuante agiu certo no meu entender, já que na sua atividade estritamente vinculada à literalidade da lei, não poderia ter deixado de autuar, já que inexiste norma cuja interpretação literal afaste esta exigência (observo que o fiscal até pode aplicar uma interpretação distinta da meramente literal, mas, em regra, como ocorre no presente caso, não está obrigado a tal sofisticação). Contudo, equivocou-se, no meu entender, a decisão de primeira instância, pois o julgador administrativo não está limitado a aplicar a norma legal em sua esfera primeira de significado, mas, ao contrário, está obrigado a interpretar, considerando todas as possibilidades e interpretações aplicáveis à norma e mais que isto, conhecendo estes significados de forma a não confundi-los ou retirar-lhes a força normativa. Assim, quando a norma inrraconstituciona! determina a aplicação de princípios e critérios, o julgador administrativo deve promover sua aplicação em consonância com o direito pátrio e resolvendo os eventuais conflitos com as demais normas vigentes. No que se refere ao princípio da finalidade, já é clássica a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, neste particular: ''Assim, o princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas àfinalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também àfinalidade especifica abrigada na lei a que esteja dando execução" (In Curso de Direito Administrativo, 5a ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 53). Ora, qual é a finalidade da norma que aplica a multa por atraso na entrega da DCI- Mensal? ~ 10 Processo n° 10283.00388112004-87 Acórdão n.o 3201-001.151 S3-C2T1 FI. 6 Parece-me que há duas: uma é punitiva e a outra preventiva. A finalidade punitiva parece evidente, pois se pretende punir o atraso com a aplicação de penalidade pecuniária, contudo, esta punição deve guardar relação razoável entre o dano causado e a pena aplicada. Esta relação será explorada em maior detalhe, quando analisarmos a aplicação do princípio da razoabilidade no caso em discussão. Por outro lado, a finalidade de prevenção ligada à pena aplicada refere-se tem um caráter de manutenção do interesse público secundário, ou seja, visa desestimular a conduta tida como infratora. Esta finalidade, portanto, está limitada, na parte que nos interessa no presente julgamento, ao interesse público de controle fiscal. Poder-se-á argumentar ainda que a aplicação da multa tenha caráter educativo, entretanto, quando esta é superior às receitas auferidas no período pelo contribuinte e tornam sua atividade, por conseqüência, inviável, qualquer caráter educativo se anula. Por estes motivos, a manutenção da multa em discussão fere o princípio e critério norteador da administração pública da finalidade. Mas não se encerram aí as razões para afastar a muIta aplicada. Devo ainda avaliar esta situação, novamente aplicando o comando legal emanado pelo caput do artigo 2° da lei 9.784/99, quando esta manda aplicar o princípio da razoabilidade e estabelece o critério para tanto em seu parágrafo único, inciso VI, como a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público". o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades e de forma reiterada, tem aplicado o Princípio Constitucional da Razoabilidade, que está reproduzido na norma infraconstitucional acima mencionada. Mais especificamente, no que se refere à matéria tributária, a Suprema Corte já estabeleceu que a exigência de obrigação tributária (principal ou acessória) não pode acarretar a inviabilidade da continuidade da atividade econômica do contribuinte, neste sentido são as Súmulas 70, 323 e 547 daquele Corte Suprema: Súmula 70 É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula 323 É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula 547 Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. e II .. •• A situação em exame é análoga àquelas que motivaram o STF a editar as súmulas acima transcritas, pois com a cobrança de valor superior à totalidade do tributo incidente sobre a operação do recorrente, num dado período, é certamente o equivalente a impedir sua atividade econômica. Não é razoável, nem justificável de qualquer ponto de vista. Parece resultar evidente na comparação entre infração e penalidade, diante da realidade específica do recorrente, a inadequação desta com relação àquela. Esta análise fática leva à conclusão que a sanção aplicada é muito superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, violando o critério objetivo imposto pelo inciso VI do parágrafo único do artigo 2° da Lei n°. 9.784/99, apesar de ser a mínima prevista em lei, e, como conseqüência, surge que nenhuma multa deve ser aplicada. E, como corolário de todos os argumentos acima, resta evidenciada a violação do prinCIpIOda moralidade administrativa. Ressalvo que não estou a buscar a avaliação da existência ou não do móvel, ou seja, de intenção viciada do agente público (que, em verdade, não parece ser ocaso), mas de uma avaliação da situação gerada pela autuação fiscal e imposição da multa, avaliada a realidade do contribuinte/infrator. o conceito de moralidade exige o comportamento reto, imaculado e leal com o contribuinte, e mesmo que se considerarmos que todos os argumentos acima nada valem, o que admito somente para argumentar, é certo que "non omne quod /icet honestum est" (nem tudo o que é legal é honesto), e, logo, ainda assim, a exigência desta multa, nesta situação fática, é impossível. Além disso, aponto que se aplica ao caso concreto o disposto no art. 102, S 2°, do Decreto-Lei n° 37 de 1966, com redação dada pela Lei n° 12.350 de 2010, que passou a prever a possibilidade de exclusão de multa administrativa decorrente de descumprimento de obrigação aduaneira em caso de denúncia espontânea. Por estes motivos, VOTO para conhecer do recurso e dar-lhe provimento integral anulando o auto de infração de aplicação da multa por atraso na entrega da DCI-Mensal. ~ ~1Q;vct~ Ç)', O fl~. --flANq~cJ,~. MARCELO RlBEI~~ - rela~ 12 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012

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Numero do processo: 10580.730880/2010-01
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. CFL 78. MULTA DE OFÍCIO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA DE MORA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. Descabe falar em ocorrência de bis in idem por aplicação em duplicidade de multa, quando esta na verdade foi aplicada em função do descumprimento de uma obrigação acessória, quando na mesma ação fiscal tenha sido aplicada a multa de mora em função do descumprimento de obrigação principal. Considerando que se tratam de obrigações tributárias distintas são passíveis de distintas penalizações.
Numero da decisão: 2202-004.595
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson- Presidente. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson
Nome do relator: Relator JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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2202­004.595  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  04 de julho de 2018  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  HOSPITAL DA BAHIA S/A            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2008  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  GFIP.  CFL  78.  MULTA  DE  OFÍCIO.  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL.  MULTA  DE  MORA.  BIS  IN  IDEM.  INOCORRÊNCIA.  Descabe falar em ocorrência de bis in idem por aplicação em duplicidade de  multa, quando esta na verdade foi aplicada em função do descumprimento de  uma obrigação acessória, quando na mesma ação fiscal tenha sido aplicada a  multa  de  mora  em  função  do  descumprimento  de  obrigação  principal.  Considerando que se  tratam de obrigações  tributárias distintas  são passíveis  de distintas penalizações.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)   Ronnie Soares Anderson­ Presidente.   (Assinado digitalmente)   Júnia Roberta Gouveia Sampaio ­ Relatora.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosy Adriane da Silva  Dias,  Martin  da  Silva  Gesto,  Waltir  de  Carvalho,  Junia  Roberta  Gouveia  Sampaio,  Dilson  Jatahy Fonseca Neto e Ronnie Soares Anderson      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 73 08 80 /2 01 0- 01 Fl. 142DF CARF MF     2   Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  elaborado  pela  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) (fls. 104/108):  Trata­se de auto de infração de obrigação acessória (DEBCAD  nº  37.308.978­3)  através  do  qual  foi  aplicada  penalidade  pecuniária,  no  valor  de  R$  19.500,00,  acrescido  de  juros,  em  função de a empresa  ter apresentado a GFIP com informações  incorretas ou omissas, descumprindo assim o disposto no art. 32,  inciso  IV,  da  Lei  nº  8.212/91,  acrescentado  pela  Lei  nº  9.528/1997 e redação dada pela MP nº 449/2008, convertida na  Lei nº 11.941/2009 (CFL 78).  No  Relatório  Fiscal  (fls.  83/88),  a  autoridade  lançadora  esclarece ainda que:  A  lavratura  deste  Auto  está  relacionada  à  conduta  do  sujeito  passivo  de  não  declarar  integralmente  a  remuneração  dos  empregados e dos contribuintes  individuais,  conforme aponta a  divergência  da  remuneração  auditada  pela  fiscalização  em  comparação com aquela declarada em GFIP.  Em função da alteração da Lei nº 8.212/91 promovida pela Lei  11.941/2009, procedeu­se à comparação da multa aplicada com  base  na  legislação  anterior  e  a  multa  aplicada  com  base  na  legislação  vigente,  tendo  sido,  então,  aplicada  a mais  benéfica  ao contribuinte.  A  empresa  autuada  apresentou  sua  peça  impugnatória  de  fls.  90/93, aduzindo, em síntese, que:  O fato de ter sido aplicada na mesma ação fiscal multa isolada  pelo  descumprimento  de  obrigação acessória,  cumulada  com  a  cobrança de multa de ofício, denota a ocorrência de bis in idem,  o que é proibido no nosso ordenamento constitucional.  Para fundamentar sua tese, transcreve decisões do CARF.  Em 03 de dezembro de 2014,. da Delegacia da Receita Federal de Julgamento  no Rio de Janeiro deu parcial provimento à Impugnação, em decisão cuja ementa é a seguinte  (fls. 104):  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2008  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  GFIP.  CFL  78.  MULTA.  RETROATIVIDADE BENIGNA. COMPARAÇÃO. MESMA  CONDUTA PUNÍVEL.  A comparação das multas vigentes na lei anterior e na lei  atual, para fins de aplicação daquela mais benéfica para o  contribuinte,  deve  ser  efetuada  entre  normas  que dispõem  Fl. 143DF CARF MF Processo nº 10580.730880/2010­01  Acórdão n.º 2202­004.595  S2­C2T2  Fl. 120          3 acerca  de  multas  que  tem  por  objetivo  punir  a  mesma  conduta do sujeito passivo.  Cientificado  da  referida  decisão  (AR  fls.  110)  o  contribuinte  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  112/117  no  qual  reitera  as  razões  já  suscitadas  quando  da  impugnação.   É o relatório    Voto             Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio ­ Relatora   O  recurso  preenche  os  pressupostos  legais  de  admissibilidade, motivo  pelo  qual, dele conheço   A  Recorrente  alega  que  "se  prosperar  a  cobrança  do  presente  Auto  de  Infração,  estar­se­á  inegavelmente  diante  de  uma  superposição  de  exigências,  pois  haverá  punição pelo mesmo fato em duas oportunidades. Logo em seguida cita decisões do conselho  sobre a impossibiliade de incidência da multa isolada por ausência das antecipações do carnê­ leão com a multa de ofício decorrente da apuração de rendimentos omissos.   Incorreta as alegações do Recorrente. As decisões relativas à impossibilidade  de  incidência  de multa  isolada  por  ausência  de  recolhimento  das  antecipações  do  carnê­leão  com  a multa  de  ofício  por  omissão  de  rendimentos  decorre  do  fato  de  que  elas  possuíam  a  mesma  base  de  cálculo,  conforme  se  verifica  pela  decisão  da Câmara Superior  de Recursos  Fiscais abaixo transcrita:  IRPF. MULTAS ISOLADA E DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.  MESMA BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE.   Improcedente a exigência de multa isolada com base na falta de  recolhimento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  devido  a  título  de  carnê­leão,  quando  cumulada  com multa  de  ofício  decorrente  da  apuração  de  omissão  de  rendimentos  recebidos de pessoas físicas, uma vez possuírem base de cálculo  idênticas. (Acórdão 9202­00.883, de 11/05/2010)  No  caso  em  questão  os  fatos  geradores  são  distintos  e  as  bases  de  cálculo  também. Conforme descrito no relatório fiscal (fls. 83/86) a Recorrente declarou com omissões  na GFIP as importâncias devidas à Previdência Social a cargo das empresas, as  importâncias  descontadas  de  segurados  contribuintes  individuais,  bem  como  os  fatos  geradores  de  contribuições, o que caracteriza descumprimento do que determina o art. 32, inciso II, da Lei  8.212/91.   Exitem  duas  situações  sancionadas.  A  primeira  refere­se  a  ausência  de  recolhimento  das  contribuições  devidas.  Tal  situação  gerou  o  lançamento  para  exigência  de  obrigação  principal  com  a  respectiva  multa  de  ofício.  A  segunda  refere­se  a  obrigação  de  declarar  corretamente  GFIP  os  valores  devidos.  Na  primeira  temos  uma  obrigação  de  dar  Fl. 144DF CARF MF     4 (pagar as contribuições devidas) e, na segunda, uma obrigação de fazer (declarar corretamente  as contribuições devidas).   As bases de cálculo também são distintas. A base de cálculo utilizada para o  lançamento da multa de ofício é o valor da remuneração omitida. Já a multa por ausência de  escrituração  tem  como  patamar mínimo  o  valor  de R$  500,00  (art.  32­A,  §3º,  II,  da  Lei  nº  8.212/91).  Em face de todo o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário  (Assinado digitalmente)  Júnia Roberta Gouveia Sampaio                                    Fl. 145DF CARF MF

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