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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4707855 #
Numero do processo: 13609.000942/2004-22
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR Exercício: 2000 NORMAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO. Constatada a omissão, obscuridade ou de contradição no acórdão embargado deve proceder-se a retificação e ou esclarecimento da questão suscitada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.
Numero da decisão: 301-34.307
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, acolher e dar provimento aos Embargos de Declaração, para reformar o acórdão embargado, provendo o recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Não Informado
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Constatada a omissão, obscuridade ou de contradição no acórdão embargado deve proceder-se a retificação e ou esclarecimento da questão suscitada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de • contribuintes, por unanimidade de votos, acolher e dar provimento aos Embargos de Declaração, para reformar o acórdão embargado, provendo o recurso voluntário, nos termos do voto do relator. 11 "kC.. \ OTACÍLIO DANT .‘ CARTAXO — Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Irene Souza da Trindade Torres, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro e Susy Gomes Hoffmann. Processo n° 13609.000942/2004-22 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.307 Fls. 154 Relatório Valentino Rizzioli interpõe embargos de declaração em face do Acórdão n° 301.33.599, prolatado na Sessão de 25 de janeiro de 2007, com fulcro no art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Port. MF n° 55/98, alegando a existência de omissão no julgado ora embargado. Aduziu que a decisão prolatada em face do recurso voluntário interposto lhe deu provimento parcial, reconhecendo como averbado (AV-7-7 136, Livro n° 2, matrícula n° 7.136) apenas 94 ha.(fl. 18), dos 119 ha. declarados a título de área de reserva legal, sendo omisso quanto à segunda averbação junto à matrícula do imóvel n° 12.183, do CRI de Paraopebas-PA, de 25 ha., em 25/01/05; sendo o total de 119,00 ha. de área de reserva legal, confirmados pelas • informações contidas no ADA e no laudo técnico de avaliação. É o relatório. 410 2 Processo n° 13609.000942/2004-22 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.307 Fls. 155 Voto Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo, Relator Versa a matéria sob apreciação sobre a existência de lacuna em relação ao Acórdão n° 301-33.599, prolatado em julgamento realizado na sessão de 25/01/07. Razão pela qual Valentino Rizzioli interpôs embargos de declaração contra o julgado, nos termos do art. 27 do RICC, alegando a existência de omissão de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o acórdão embargado, notadamente sobre a área de reserva legal, uma vez que houve o reconhecimento de apenas parte dessa área correspondente a 94 ha., quando deveria sê-lo de 119,00 ha., consoante a averbação n° 12.183 (fl. 117). 110 Compulsando os autos constatou-se que existe razão ao contribuinte. Com efeito, a averbação AV-3-12.183 no CRI de Paraopebas-PA registra 119,00 ha. de área de reserva legal (fl. 117). Bem assim, o Ato Declaratório Ambiental/IBAMA protocolado em 03/02/05 (fl. 88) e o laudo técnico de avaliação (fl. 99 e 101) corroboram com o dado retromencionado em registro cartorial. Para a consecução da verdade material e para o fim complementar de esclarecimento da questão indicada pela Embargante, há que se conhecer do embargo, para se retificar a área de reserva legal constante do acórdão embargado de 94 ha. para 119,00 ha., bem assim pela exclusão dos termos "em parte", contidas no corpo do dispositivo, tudo isto visando o saneamento do vicio apontado, mediante apreciação desta Corte. Por tudo quanto exposto, conheço dos embargos de declaração opostos pela Embargante para, sanando a contradição apontada, retificar o acórdão embargado n° 301- 33.599, de 25 de janeiro de 2007, dando provimento ao recurso voluntário. É assim que voto. Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2008 ON. OTACÍLIO DANTAS • RTAXO - Relator 3

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4732401 #
Numero do processo: 10280.004147/2004-65
Data da sessão: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1 Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do tato gerador. O lato gerador do IRPE se perfaz crn 51 de dezembro de cada ano-calendário Mio ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN) 2 No caso dos autos, mesmo para aqueles que contam a decadência a partir da entrega da declaração de ajuste anual, cujo fundamento é que esta se constitui na atividade praticada pelo sujeito passivo, a exigência fiscal, quando do lançamento, também já se encontrava extinta pela decadência. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA - IN I IMACÃO DOS CO- El FUI ARES - REQI J1S I I O ESSENCIAL 3. Em caso de conta conjunta em que os titulares não sejam dependentes entre si e apresentam em separado a declaração do imposto de renda, é obrigatória a intimação de todos os corientistas pata informarem a origem e a titularidade dos depósitos bancários. 4. Impossibilidade de atribuir, de oficio, os valores como sendo rendimentos exclusivos de um dos conentistas. 5. Ao atribuir a integral idade dos depósitos a uni único correr lista, sem que o outro tenha sido intimado, o auto de infração adotou base de calculo diferente daquela estabelecida pela regra-matriz do § 6 0 , do artigo 42, da Lei n". 9.430, de 1996, razão pela qual, neste ponto, deve ser cancelado. (Inteligência do artigo 53 da Lei IV 9 784, de 1999)(Procedentes da CSRI.. Rec 104-144 516 e 156 221 - acórdão 9202-00 319, julgado por unanimidade em 27-1-2009). 6 Recurso provido para cancelar o lançamento.
Numero da decisão: 2201-000.479
Decisão: Acordam os membros do Colegiada por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Votaram pelas conclusões os Conselheiros Eduardo Tadeu Barah e Pedro Paulo Pereira Barbosa.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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Recurso n" 1.61189 Voluntário Acórdão n" 2201-00.479 — 2" Cântara / l a Turma Ordinária Sessão de 02 de dezembro de 2009 Matéria 1R.PF- Ex(s): 1999 Recorrente 10SF, SANTANA DE SOU/A PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUN i O: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - I RPF F xetcício: 1999 DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1 Nos casos de lançamento por homologação, o prazo &cadenciai para a constituição do crédito tributário expira ...rpos cinco anos a contar da ocorrência do tato gerador. O lato gerador do IRPE se perfaz crn 51 de dezembro de cada ano-ealendário Mio ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4", do CTN) 2 No caso dos autos, mesmo para aqueles que contam a decadência a partir da entrega da declaração de ajuste anual, cujo fundamento é que esta se constitui na atividade praticada pelo sujeito passivo, a exigência fiscal, quando do lançamento, também já se encontrava extinta pela decadência. OMISSÃO DE RENDIMEN 1 OS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA - IN I IMACÃO DOS CO- El FUI ARES - REQI J1S I I O ESSENCIAL .3. Em caso de conta conjunta em que os titulares não sejam dependentes entre si e apresentam em separado a declaração do imposto de renda, é obrigatória a intimação de todos os corientistas pata informarem a origem e a titularidade dos depósitos bancários. 4. Impossibilidade de atribuir, de oficio, os valores como sendo rendimentos exclusivos de um dos conentistas. 5. Ao atribuir a integral idade dos depósitos a uni único correr lista, sem que o outro tenha sido intimado, o auto de infração adotou base de calculo diferente daquela estabelecida pela regra-matriz do § 6 0 , do artigo 42, da Lei n". 9.430, de 1996, razão pela qual, neste ponto, deve ser cancelado. (Inteligência do artigo 53 da Lei IV 9 784, de 1999) (Precedentes da G iÓ 1 CSRI.. Rec 104-144 516 e 156 221 - acórdão 9202-00 319, iulgado por unanimidade em 27-1-2009). 6 Recurso provido para cancelar o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acoalarn os membros do Colegiada por unanimidade de votos, dar provimento ao recluso, rps termos do voto do Relator, Votaram pelas conclusões os Conselheiros Eduardo Tad : u arab e Pedro Paulo Pereira Barbosa. J-r iteL co Assis de Oliveira Jú pior - Presidente Relator7 LI)1 . 1A1)0 EM ïjtj L ZIO Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Uraneiseo Assis de Oliveira Junior (Presidente) Ausente, iustrlicadamente, Conselheira Janaina Mesquita Lourenço de Souza. Proceso mi" 102X0 004147/2004-65 S2-C2 I 1 Acónik)ti" 2201-00479 1.1 2 Relatório Conforme auto de inflação de fls. 62/73, notifica.do em 05/12/2004, o recorrente foi autuado em razão da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários não . justi ficados, no ano-calendário de 1998 A exigência deu-se, com - multa de 75%. A declaração de ajuste anual, entregue de forma simplificada, consta da ff 19 dos autos, sendo que neste ano o fiscalizado não apurou imposto a pagar. A exigência constituída com base nos depc.')srtos bancários de origem não comprovada diz respeito aos valores creditados na conta n" 019-0044.38-5/00.1, da Agência. 019, do Banco landeirantes, cujos extratos de fis. 20 a 41 demonstram pertencer ao recorrente e a Roseli Sampaio Pereira, que não figura corno dependente do fiscalizado e tampouco apresenta declaração de imposto de renda ein conjunto. Não há nos autos prova da intimação da co-titular da conta bancaria e os extratos de fis. 20 e seguintes demonstram que os valores foram integralmente atribuídos ao recorrente. O acórdão de Cls. 1.04 e seguintes julgou procedente o lançamento Desta decisã.o o recorrente foi intimado em 16/02/07 (sexta-fira), véspera de feriado de Carnaval, razão pela qual, segundo o que se depreende do despacho da ardoridade preparadora., o prazo somente começou a fluir na quarta-feira. de cinzas (21/02), motivo pelo qual o recurso protocolizado em 21/0:3/07 foi considerado tempestivo, Sustenta o recorrente quê o lançamento deve ser cancelado cm face da decadCiicia. É o relatótl o. 3 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva - .Relator Trata-se de exigência de crédito tributário relativo a tato gerador complexivo, que, se concretizou em 31/12/98, cuja .notificação ocorteu no ano de 05/11/2004. Desta -forma, mesmo para aqueles que contam a decadência a .partir da entrega da declaração que se constitui. na atividade praticada pelo sujeito passivo, quando do lançamento, conforme se demonstrara na segunda parle deste voto, o crédito já se encontrava extinto pela decadência. Da lição do professor Paulo de Barros Carvalho, gritada por mim, se extrai o ensinaniento de que: "O procedimento administrativo que a lei prevê pata a discussão de assuntos tributários á, em Ultima análise, uma cadeia de atos e termos que se destina, primordialmente, a NUCCSSÍVOS Calltroles de legalidade dos 010.5 In alteados pela Administ tacão" I Partindo da constatação de que a exigência tributária de que trata este processo advém da constituição de crédito tributário a partir da presunção de qtle se constitui renda os valores creditados em conta bancária, antes de se tilar em extinção do crédito pela decadência é necessário verificar a legalidade da piopria constituição da exigência tributária. Assim, parto da redação do artigo 42 da Lei n° 9430, de 1996, que contém a seguinte redação: Ari 42 Caracterizam-se também omissão de receita ou de c .:wditnerito Os valores creditados em conta sie depósito ou de investime,7no mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais O lindar; pessoa física ou jutidica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, O origem dos tecursos utilizados ileSS(1.5 OperaV5e5 Do conteúdo da norma antes referida, que dá amparo à exigência, se depreende a lição de a presunção de omissão de rendimentos só se concretizara se observados dois requisitos essenciais, a saber: (a) intimação do(s) contribuinte(s) para comprovar a origem dos recursos; (b) concessão de prazo adequado para 'que o contribuinte consiga apresentai a respectiva comprovação. Sem a observância dos requisitos acima transcritos o lançamento não é válido. Quando a conta corrente pertencer a mais de uma pessoa, em relação a todas elas se taz 'Cai valho, Paulo de Barros Curso de direito tributário São Paulo Saraiva, 1999.11" Edição, pig 282 Processo n" 10280. 004147/2004-65 52-C211 AcorcEo n 2201-00.479 11 3 necessária a intimacao, sob pena de violação das disposições constantes no "caput" do artigo 42 e no pa.ra.gr-alb 'sexto, do citado artigo de lei, "in verbis": 6" Na hipótese de de depósito ou d• amanho imuilidas ela COlaaill0, C:ajo (lecIaraçào de ¡cndinientos Ou de irUin ma< 5.es dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origein do.s nos lei mos deste artigo, O valor dos rendimentos ou l'eceltas sei á imputado a <lida titular mediar-HL' divisao entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titula, es (N.1?) (Parágrafo a(..rescentado pela Lei n" 10 637, de $0 12.2002, DOU 31 12 2002 - LI Extra) Ao usar as expressões, "n-ão havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo" a norma deixa claro que se faz necessária a intimação de todos os titulares da conta para que comprovem a origem dos valores utilizados nessas operações, Somente na hipótese de, previamente intiinados, os em-titulares -da conta não comprovarem a origem dos recursos, é que o valor será imputado mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas- pela quantidade de titulares. Nos casos de conta conjunta, não se pode debitar a um dos correntistas o valor integral ou parcial do montante depositado sem prévia intimação dos demais titulares da conta. Intimados os titulares da conta e não sendo possível a comprovação da origem dos recursos, o valor dos rendimentos ou receitas, nos termos do §- 6" , do art., 42, da Lei n". 9.430, de 1996, deve ser tributado mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares da citada conta.. No caso concreto não houve a intimação da co-titalar da conta, razão pela qual é insubsistente a exigência do crédito tributário objeto de lançamento. Neste sentido destaco o seguinte precedente que sintetiza a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais: "OMISSÀO Dli RENDIAIENTOS - DEPÓSITOS 1 -3/INCÁRIOS - C.VNTA CON.It 1 hm CUSO de conta conjunta em que os titulai es não sejam dependentes entre si e apresentam em SCpaiudo a declaração do imposto cle renda, é obrigatória a intimação ae todos OS COl rentistas para irl. /Of.-mai. em a origem e a titularidade dos depósitos bancários. 2.. Impossibilidade da atribuir, de oficio, os valores como .sendo (ardimentos exclusivos de um dos correntistas. 3 atribuir a ink.gralidade dos depó.sitos ri um único co; rentista, .sem que o ()titio tenha .sido intimado, o atito de infração adotou base de eáleuto diferente daquela estabelecida pela regra-matriz, do 6", do artigo 42, da 1,ei ri'. 9 430, de 1996, razão pela qual, neste ponto, deve sei cancelado (Intcligém-.1a do artigo 53 da Lei n" 9.784, de 1999) (Rec. 104-144.516). Paia o caso de não sei este o entendimento do colegiada o crédito tributário, quan.do do lançamento, com base nos fundamentos expostos na segunda parte deste voto, também já eslai ia extird0 pela decadência. Da decadência como forma de extinção do crédito tributário Para que se compreenda o instituto da decadência como uma das formas de extinção do crédito tributário fax-se necessário entender a constituição deste Não se pode lidar em extinção do crédito tributário sem compreender como se dá a sua conslituição. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Ululo 111, Capitulo 11, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in veibis:" ,4rt 142 Compele privativamente á nttoi idade adminisnativa constitua O crédito ti ibunn io pelo lançamento, assim entendido o procedimento adminisnativo tendente a verti' icar a oc:onêncta do fino gerado' da obrigação c:otiespondente, determinar a inati ia tributável, calculai (2 1710(liatlie (10 a ibid.() devido„ identificar o staeito passivo e 5end0 caso, propoi • a aplicação da penalidade cabível. O artigo 142 do CTN não pode ser interpretado como norma isolada dentro do sistema. lla que se ter presente [que o Cajnitilu IL do Vítulo Ul. do Livro Segundo, do (TN, é subdividido em duas seções, sendo que a Seção 1, composta pelos artigos 142 a 146, trata do lançamento e a Seção 11, composta pelos artigos 147 a 150, trata das modalidades de lançamento, a saber: lançamento por declaração (art 147); lançamento de oficio (int 149) e lançamento por homologação (ar! 150). 1.a) Das modalidades de lançamento O Código 4 ributário Nacional, nos artigos 147, .149 e 150, prevê três modalidades de lançamento, a saber: a) lançamento por declaração; h) lançamento de oficio e e) lançamento por homologação. O lançamento por declaração, conforme prevê o artigo 147 do CTN 3 , da-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de -1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para. pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento , . . - o cl- N prove, Iut.s modalidades de lançamentos que se distinguem peia medida da participação do sujeito passivo: (i) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta urna declaração contendo as informações sobre t1malétia de lato, indispensáveis à sua efetivação.. que fica a cargo da autoridade fiscal definir o montante devido e notificar o sujeito passivo pala danar o pagamento: (ii) O lançamento de oficio, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal E, por rim, (iii) o lançamento por homologação, lio qual o contribuinte desenvolve toda it atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando a cargo da autoi idade fiscal a posterior veliticação dessa atividade e, se tOr o caso, sua respectiva homologação 'Am í. 147. O lançamento é efetuado com Iare na &dai ação do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, nu kaiN da leislação ilii cira, presla aulorida& administiativa in roi niaçóes sobre matéria de rato, indispensáveis á sua activação 6 Processon )2X0 00/1 -';7/2001 S2-C211 Acói dào n " 2201-00.479 r I 4 de -Notificação de Lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa.. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 11R empregado até 1996, no qual o proprietário informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da Notilicaçã.o de Lançamento. O lançamento de oficio, previsto no artigo 149 do CTN 1, ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria. eumprii, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, com a aplicação de penalidade administrativa Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de ofício é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo regime é "por declaração" ou "por homologação" e que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração. No lançamento por homologação, de que trata o artigo 150 do CTN.', sujeito passivo é quem verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao su jeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativ‘t São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens, rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e .juros a não residentes no país, 1P1, R:MS, PIS e FINSOCIAU e, atualmente, o IR, entre outros. 4 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administi ativa nos seguintes casos: - quando a lei assim o dele/ mine; H - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no pi azo e na Ibr Ma da legislação tributária; 111 - quando a pessoa legalmente obrigada, embora ienha prestado declaração nos termos do inciso anterioi, deixe de atender, no prazo e na fama da legislação tributária. a pedido de esclarecimento foi miado pela autoridade administrativa, recuse-se a pi está-lo ou Mio o preste sai islatol iamente, a juízo daquela autoridade; - quando se comi:move falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributai ia como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente. obrigada, no exercício da atividade a que se metem o artigo se.guinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê. [migar à aplicação de penalidade pecuniária:, VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou lei cieiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado rato não conhecido on não provado por ocnião do lançamcnti imitei ior; 1X - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da auto' idade que o efetuou, ou ou usado, pela mesma autol idade, de ato ou formalidade essencial Art. 150. O ialicaniento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de aniecipar o pagamento sem previ() exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que :1 referida autoridade, tomando conhecimento da atividade .::1SiTTI eXelri (.1m pelo obiigado, expressamente a homologa b) Dos elementos essenciais que caracterizam a constituição do crédito . tributário e das questões relacionadas à homologação Com a identificação do sujeito .passivo, a matéria tributável, a regra-matriz dc incidência tributária e o cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento.. O pagamento do tributo devido não faz parte do lançamento. .Não integra a sua essência e nem é condição de sua validade. O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não .seja pago. O pagamento é ato jurídico que ocorre num segundo momento para extirwuir o que fui constituído em momento anterior. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção.. a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a matéria tributável, a ocorrência do frit() gerador e calcula o valor do imposto devido. h) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento') do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, o lançamento se consuma quando o sujeito passivo pratica atividade tendente a apurar a ocorrência do fato gerador, identificar a matéria tributável, calcular o valor devido, com obrigação de realizar o itidUjnAtiltra jerucuic de intimação a sei: feita peio do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário.. Só se extingue o que existe. Párneiro o crédito tributrrii° precisa ser constituído para depois, num segundo mornento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento. Ou por qualquer outra das hipóteses previstas no artigo 156 do C.TN, ser extinto. Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual. com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação.. Apresentada Declaração de .1juste Anual, no caso de pessoa física '', ou 1)(.1.)11; no e~ de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento, independentemente de pagamento, está per . feito Se o paganiento naU foi" realizado. não se fará notoo lançamento, pois o crédito tributário ra está con.lituido.. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar O contribuinte • para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em divida ativa e execução. " Atém do pagamento, lia outras cansas de extinção do 'crédito tributário previstas no artigo 156 do CIN. Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento 7 Encenado o ano-caiendario, a pessoa física, apura os rendimentos e as despesas dedutiveis e calcula o valor do imposto devido, miei mando tal fato ã Receita federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentai a .Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a .fisca1izayão, para exigir o tributo não necessita lavrai auto de infração, bastando encaminhar as inlOrmações prestadas pelo contribuinte pata que a Procuradoria da l'azenda Nacional proceda a insetkao em divida ativa, com posterior execução Ver artigos /17 e 74, §§ 7 0 e da Lei n 0 9 439, de 1996 Art /17 A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por pane da Secretaria da Receita lin,xleral podei n pagar, ',ia"; o vjgésinto dia subseqüente à (laia de iccoltimento do termo de início de fiscalizaçao, os tributos e contribuições já declarados, de que -1-Oi sujeito passivo como contribuinte ou responsável, coai os ticrésennos legais aplicáveis nos casos de procediment csponUlineo. (Redação &u:Itt ao Migo pela 1 ci n" 9 532, cle 10 12 1997, DOU 11 12.1997, conver gá.t da Medida rrovisóritt I .002, de 1/1 II 1997, DOU 17.11.1997) An 74 8 p i-ocesso 0280 00/11"17/2004--O S2-C2 1 1 Acórdão ii" 2201-00.479 EL s Verificada a existência de evento qualificado pela norma de exigência tributária, nos tributos sujeitos a. lançamento por ho.mologação 9 , cabe ao sujeito passivo apurar a matéria tributável, verificar a ocorrência do lato gerador e calcular o montante do tributo.. O pagamento do imposto é algo que se encontra. fora do lançamento. É causa de extinção daquilo que foi validamente constituído. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido.. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito tributário. () que se homologa é o lançamento e não o pagamento leito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento. Para confirmar a. assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a. 'hipótese de o contribuinte, que embora cumpra o dever legal de apurar o qual-111m debeatur, conclui que não há nada a ser paço, como ocorre, por exemplo, na compen.saçáo de prejuízos fiscais e nas hipóteses de isenção e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de unia imunidade ou isenção de onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo esta obrigado por lei (tais como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso); ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no § 4 do art. 150, do CTN. Igualmente existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IRP.1 e (SIA, devidos, por ausência de lucro tributável. No caso de imposto de renda pessoa física, por exemplo, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendár io, apresenta Declaração de Ajuste Anual. Nas situações em que o contribuinte não apurai nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme .já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado. O pagamento, volto a repetir, é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo sujeito passivo. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo eventualmente apurado, o prazo decadencial para o § 7" Não homologada a eonipcnsacão, a autot idade adminisitativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (ir1n1a) dias, contado daciit.'ncia do ato que in.io a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente c:ompensados WaragratO acresceiftado pela 1 ei n" 10 s33. de 29 12 2003, D011 .30 12 2003 - Pd lt.xtraf § S" Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7", o débito será encaminhado 2 Procuradoria-Cri:Tal da Fazenda Nacional pata insclição em Divida Ativa da União. ressalvado o disposto no § (Parágralb tiereseentado pela Lei n" 10 813, de 29 12 2003, 1301.130 12 2003 -Fd Lxtra) São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos pot homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens; teAdimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros não residentes no pais, IP!, "RMS, PIS e FlNSOCI AI. e, atualmente, o IR, enfie ounos. . lançamento CHI lace de eventuais omissões, Ou O prazo prescricional l0 para cobrança do que foi declarado, sempre terá corno marco a data da ocorrência do tato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 4', do (..7.N, nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta sohição para as _situações em que O contribuinte faz o lançamento e apura prejuízo, para s"ef compensado no período .seguinte A jurisprudência da citada Corte também tão wsolve, 1e fOrma adequada, os CUSOS em que a pessoa física api•••...5ente.1 _Declaração de Ajuste Anual, .sem impas•to O pagar ou com direito a restituição. • Mais, a atual jurisprudência do Mi e de parte da doutrina que o segue e entende que nos casos de crédito tributário constituído por homologação o pagamento, ainda que parcial, é fator essencial para determinai o marco inicial do prazo deeadeneial, além de não resolver a situação relacionada aos casos ern que o sujeito passivo apura prejuízo, também não apresenta solução para os casos em que as pessoas tísicas, por não atirirgirem determinados rendimentos, estão dispensadas de apresentarem Declaração de Ajuste Anual de Imposto de -Renda. Como lialar em pagamento para ser homologado em tais hipóteses em que sequer se exige que o sujeito passivo realize atividade para apurar eventual. imposto? Corno talar em pagamento realizado nos casos em que o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo, scni imposto a pagar'? A divergência que tenho em relação aos seguidores da atual jurisprudência do STJ está relacionada ao ponto em que esta entende que a autoridade administrativa pratica ato com a finalidade de homologar o pagamento, o que é uni equivoco. O artigo 142 do (TN, anteriormente transcrito, ao dizer que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributará) pelo lançamento" é expresso quando usa as expressões "a.s_.0m entendido O procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato 2erador da obrigação corres-In:indente, determinar a matéria tributável, caletthir o montante do Ii /bato devido, identificar o sujeilo pas.sivo e .sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível-. Do.s comandos da regra aqui destacada ternTsc q-tw, nos casos em que o artigo 1.50, do CriV, determina que O sujeito passivo realize as atividades- inerentes d constituição do crédito tributário, o que a autor •idade administrativa homologa .são os atos pratica.do.s pelo sujeite) pas.sivo e não O pagamento reali:•ado por este.. Pode ocorrer casos, por c ,..yeinplo, a pessoa fisica entrega Dedal ação de ilfitsk.'. Anual em 30 de abril e 1-••(.:'quer• parcelamento do imposto devido isto, entre., qTanto, não impede que a Fiscalização, antes mesmo do pagamento da primeira parcela, homologue a atividade praticada pelo contribuinte. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os limdamentos do ilustre Conselheiro Nélson Mallmann, extraído do acórdão ri'D 104-20 071: .) COMO, também, refino o argumento daqueles que entendem que só pode homologação se houver pagamento e. pot con.seqUênc.-1(1, COMO O ért -MWMCM:0 efél1Md0 pelo fisco decorre da falta de re(Whimento de itnposto de renda, O procedimento fiscal não cstaria no eampo homologaç.ao, dedocando-..se pai a a modalidade de lançamento de oficio, svied,0 Willpf e é regra geral de deeddéncio do ali 17.3 do (TN fantasioso Liii Ni inCif0 lugor, porque não é rsto que está escrito 110 Capill do art 150 do CTAT, (n.o c:ornando não pode .ser sepultado na valo da convenièneia interpretuliva, porque, lu Segunda Cantam Leal. " A decadência e a prescrição apresentam um ponto de eontac.to, qu ds assemelha: ambas se fiindam na inércia continuada do titular durante um certo lapso de teinpo, e tem, portanto, como tatores operantes a inércia e o tempo" ((.AMARA Antônio 1. uiz da . DaPrescrição e da Decadncia atualizada por José de Aguir Dias - FORENSE Rio de .iimeiro 2a. Edição - numero seqüencial: 00881 - pág. 114) A\\ 10 \ Li °cesso u" 10180 00 . 1117/2004- 65 S2-C211 Acórcfie n 220!-00.479 6 (11.1.C1.1711)1 ou não, o citado at'ligo ine com iodas as letras que "O lançamento por homologação ( .) opera-se pelo alo cm que a referida autor idade, tomando conhecimento da atividade assim OX-e-tcidir pelo obrigado, ( ..'vr, essamento a homologo O que é passível de .ser ou não homola52, ado é a atividade evo-ciclo pelo sujeito passivo, em iodos os scrt contornos legais., dos qnaj.s. .sobressoein os efeitos tributários Limitar a atividade de homologação eValltiilVinClIte à (PAU? ia p(Ml 1 srgnifica reduzir. a atividade da Adininistracão Tributária a uni nada, 01 f (I um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada delW UI Ser 1101)1010 ,W da e, a contrário serrsu, não homologando o que não está pago Eia segundo lugar, mesmo que assim não firsse„é corto que a avaliação da suficiOncia de uma quantia iecolhitla implica, mexo; ave/mente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação. ou Seja, O pi ()cedimento da autor idade admi ir ativa tendente à horriolo,5-;ação fica condicionado ao conhecimento da atividade assim exercido pelo obrigado, na linguagem do pi óprio Faz-se necessário lembrar,Z-juê. a homologação do conjunto de atas praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federal 07 (1., !HW Id0 o 5 HIMO paSSi110 apre S efda declinação com prcq nica fiscal HUM cyorcício e a fiscalização reconhece esse res.ultado para redurir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no im smo período-base, ou na área do 11)1, co/fl a apuração de saldo credor num determinado 1.)erlodo de apuí liV7 O , o que irçuhrz inexj qê1lCia da ali; facição a (Wr(1 da sujeita pa SSiVO AO a I tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqiientes, estará a fiscalização homologando aquele i csultado, mesmo som pcfgcimacc ) 1 c) Do aspecto temporal do lato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos Ou complexivos, O lato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, clã nascimento à obrigação tributaria pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda com tributação exclusiva na fonte: ganho de capital na alienação de bens ele). Em conisaposição, os 'aios geradores cornplexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem uru conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente- considerados, são destituídos de capacidade para gerar a Obrigação tributária exigível, Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato inmonivel. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta ) classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa risica, apurado ir ajuste anual, Ité Nos ['ílios geradores complexivos, como é O caso deste processo, O evento que interessa à exigência da obrigação tributaria só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de unia maratona. No decorrer do trajeto existem inúmeros passos, mas para efeito de conclusão do percurso, só é considerado um único passo, qual seja, o passo em que o atleta atinge a linha de chegada. Viu síntese, considerando que o crédito ttibutário correspondente a este processo se encontra entre os tributos' l cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de apurar o montante devido e antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a - contagem do prazo deeadencial, salvo os casos de dolo, haude e simulaçao encontra ICIVIS, PIS, COFINS, "INSOCIAL e IR, entre outros 12. . Nos casos dc dolo, fraude e simulação a data do tato gerador deixa de sei o mai co inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, 1, do CA N„ isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ler sido efe,tivado. Nesta. linha segue doutrina de Puma 110 Amaro: 'A segunda questão di7 respeito rlt ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação Itm estudo ante' jou, concluímos que a solução é aplicar a regia do artigo 173, 1. Fssa solução não é boa, aias colHi mimos 11:-10 vendo outra, dc kss-e laul A possibilidade de o lançainemto podei sei leito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código liibrirário Nacional (ar" 156. V, 174, 1 1.15, pai:Ágrafo nnieo). [ornar de empréstimo prazo do direito privado também solução feiiz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, cru primeiro lugar, ser buscada dentre do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código Aplicar o prazo geral (5 anos, do ah 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada igualmente não satislaz, por protian Indetmitivamente o inicio do lapso temporal Assim, nista aplicar- O prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àqUIAC eut que o lançamento poderia rei sido feito. Melhoi seria não ler criado a ressalva. (AMARO. I. uciano, citado poi Leandro Paulsen, in, Direito "ribunlaio Constiluição e Cok,o rributário r) Luz da Doutriaa e da Jurisprudência Pd 1 ivraria Advogado, ()". ItÁlição Porto Alegre, 2(104 p 1010) Na mesma birita dos fundamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmou Na vaio Coelho, para quero "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comptovados pela Pa5r.c.ada Publica, imputáveis ao sujeito piissivo, d i obrigi.ição tributi"iria do imposto sujeito a 'lançamento por hoinolo ti bo i dina do fato genidor deixa de ser o dia inicial da decadência Prevalece o dir (-?S 1 .1 quer do ali 173, o prirmeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia Lei sido efetivado (In 1 hurnates e Depósitos Antes do Lançamento por llinnologação --- Decadência e Prescrição, 2" ed. Dialética, 2002, p 16) 12 r'rocesso n'' [0250 004147/2001-05 S2-C2 II Acill d5ú n 2201-00A79 respaldo no § Lr do artigo 150, do Cl N, hipótese na qual os cinco anos têm como tenno inicial a data da ocorrência do tato gerador.. Assim, considerando que a notificação do lançamento deu-sc em data. posterior ao pravo de cinco anos, contados tanto da data do fato gerador da obrigação tributária, quanto da entrega da declaração de ajuste anual, há. que se concluir, que quando do lançamento, a. alegado crédito já se enconlrava extinto pela decadência. ISSO POSTO, quer pelos fundamentos expostos na priifieira parte deste voto, quer pelos fundamentos relacionados à decadência, dou provimento ao recurso para votar pela extinção do crédito tributário. É_ o voto. ~és lilacomelTiiNuTies-d-a Ava MINISTERIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE Ru :uRsos FISCAIS 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n: :10280.004147/2004-65 Recurso n': 162.189 TERMO DE "INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art 81 do Regimento Interno do Consellio Administi ativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de .junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) PI ocui ador (a) Representante da kizenda Nacional, ci edeneiado junto 5 Segunda Caruma da Segunda Seção, a tomai ciência do Acórdão n" 2201-00.479 Brasilia/DF, 3 J[11_ O O EVELIN E COi H0 12)E ,L0 HOMAR Chefe da SecreL ria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embai gos de Declaração Data da ciência: Proeniador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 13873.000397/2002-82
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REVISÃO INTERNA DE DECLARAÇÃO - A colheita de informações e documentos pelo fisco durante o trabalho de auditoria fiscal, prescinde do pronunciamento do sujeito passivo, por tal, nos procedimentos de checagem entre o valor declarado e aquele recolhido, a repartição fiscal tem competência legal para constituir o crédito tributário que considerar devido, através de lançamento de oficio. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - Somente com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.295
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REVISÃO INTERNA DE DECLARAÇÃO - A colheita de informações e documentos pelo fisco durante o trabalho de auditoria fiscal, prescinde do pronunciamento do sujeito passivo, por tal, nos procedimentos de checagem entre o valor declarado e aquele recolhido, a repartição fiscal tem competência legal para constituir o crédito tributário que considerar devido, através de lançamento de oficio. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - Somente com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. Recurso negado.

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N-: ir — I? , ''',.." CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO *Ntt-reit55 Processo n° 13873.000397/2002-82 Recurso n° 160.338 Voluntário Acórdão n" 2101-00.295 — 1" Câmara / ia Turma Ordinária Sessão de 23 de setembro de 2009 Matéria IRPF Recorrente VALDIR AUGUSTO VIEIRA Recorrida 6' TURMA/DRJ SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REVISÃO INTERNA DE DECLARAÇÃO - A colheita de informações e documentos pelo fisco durante o trabalho de auditoria fiscal, prescinde do pronunciamento do sujeito passivo, por tal, nos procedimentos de checagem entre o valor declarado e aquele recolhido, a repartição fiscal tem competência legal para constituir o crédito tributário que considerar devido, através de lançamento de oficio. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - Somente com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. Recurso negado. )P. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso nos termos do voto da Relatora. --i, 1 1 Processo n° 13873.000397/2002-82 S2-CIT1 Acórdão 11.° 2101-00.295 Fl. 71 or, AIO MARCO: CÂNDIDO "Presidente -ANA NtYLE OLIMPiu HOLANDA Relatora FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Silvana Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Em face do sujeito passivo acima identificado foi lavrado o auto de infração que diz respeito a imposto sobre a renda das pessoas físicas (IRPF), referente ao ano-calendário 1998, exercício 1999, no montante de R$ 3.315,83, acrescido de juros de mora e multa de oficio, por ter sido averiguada omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, decorrentes do trabalho sem vínculo empregatício, com enquadramento legal nos artigos 1° a 30 da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, artigos 10 a 30 da Lei n° 8.134, de 27/12/1990, artigos 3°, 11 0 e 32 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, artigo 21 da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, e artigo 45 do Decreto n°3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda— RIR11999. 2. Em contraposição, o sujeito passivo apresentou a impugnação de fls. 01, em que apresenta os seguintes argumentos de defesa: I — recebera dois avisos de cobrança, um no valor de R$7.840,18, com vencimento para 30/04/1999, outro no valor de R$ 23.117,98, com vencimento para 28/04/2000; II — o débito tributário é devido, entretanto, não se conforma com as multas, nos valores de R$ 2.486,87 e R$ 7.953,13, porquanto nos referidos avisos de cobrança constam a anotação "contribuinte com mais de 1 aviso", registro que não pode prevalecer, em razão de não ter havido nenhuma outra notificação ao contribuinte; III — tratando-se de contribuinte de reduzida capacidade financeira, requer o cancelamento das multas, recalculando-se os impostos devidos, para o pagamento em parcelas, como faculta a legislação fiscal. 2 Processo n° 13873.000397/2002-82 S2-CITI Acórdão n.° 2101 -00.295 Fl. 72 3. Levado o litígio a análise, os membros da 6' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SPOII (SP) acordaram por dar o lançamento corno procedente, resumindo seu entendimento na ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 MÉRITO DO LANÇAMENTO NÃO CONTESTADO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, ou com a qual o contribuinte concorda. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. A atividade administrativa de julgamento é vinculada às normas legais vigentes, não podendo ser afastada a aplicação de percentual de multa definido em lei. Lançamento Procedente. 4. Cientificado aos 18/05/2007, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 151 a 158, deixando de apresentar o arrolamento de bens de fl. 165, exigido pelo artigo 33, § 2°, do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com as alterações da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, com esteio no Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 09, de 05/06/2007. 5. Na petição recursal o sujeito passivo aduz, em apertada síntese, os seguintes argumentos em sua defesa: 1 — recebeu o auto de infração com imposto suplementar no valor de R$ 3.315,83, multa de oficio e juros de mora, ocorre que não recebeu a notificação no prazo legal, não podendo, assim, utilizar-se dos mecanismos legais para sua ampla defesa, ou mesmo que realizasse a retificação da declaração de rendimentos, e o auto de infração foi lavrado sem que pudesse apresentar defesa, em ofensa aos princípios constitucionais inscritos no artigo 5 0, XXXV, a, e LV; II — ao sujeito passivo é assegurada a segurança jurídica de que, praticados os seus atos em conformidade com a legislação vigente, não poderá sofrer punição; III — a notificação tem por fim atender aos princípios do contraditório de da ampla defesa, e pressupõe atos praticados por terceiros; IV — para sanar eventuais erros cometidos na apuração do valor tributário devido, o sujeito passivo poderá promover, espontaneamente, as alterações que se fizerem necessárias, o que não ocorreu no presente caso, vez que não recebeu nenhuma notificação, tendo sido lavrado o auto de infração à sua revelia. 6. Ao final, requer seja determinada a nulidade do auto de infração, em razão de ter sido impossibilitado o exercício da sua ampla defesa. E o RelatOrio., -A- 3 Processo n° 13873.000397/2002-82 52-C ITI Acórdão n.° 2101-00.295 Fl. 73 Voto Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, Relatora O recurso obedece aos requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A controvérsia que chega a esse colegiado cinge-se à imposição tributária, que diz respeito a imposto sobre a renda das pessoas físicas (IRPF), referente ao ano-calendário 1998, exercício 1999, em virtude de omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, decorrentes do trabalho sem vinculo empregaticio. A defesa do sujeito passivo gira em torno da argumentação de nulidade do auto de infração, por cerceamento do direito de defesa, vez que não lhe fora dada oportunidade de se manifestar sobre ação fiscal, empreendida em revisão interna da declaração de ajuste anual. Sem razão o recorrente, vez que, durante o procedimento fiscal, não cabe se falar em cerceamento do direito de defesa e do contraditório, vez que, tais mandamentos constitucionais, insculpidos no artigo 5°, LV, da Constituição Federal de 1988, demarca que, no âmbito do processo administrativo ou judicial, são garantidos aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No tocante ao processo administrativo fiscal, a fase processual — contenciosa # — da relação fisco-contribuinte inicia-se com a impugnação tempestiva do lançamento — artigo 14, do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972 — e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Isso significa que, com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir a contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. Não é outro o entendimento de James Marins (Direito Processual Tributário Brasileiro - Administrativo e Judicial - São Paulo, Dialética, 2001, p. 180), que, ao dissertar sobre os princípios informativos do procedimento fiscal, reporta-se ao princípio da inquisitoriedade e diz do caráter inquisitório do procedimento administrativo que decorre da relativa liberdade que concedida à autoridade tributária em sua tarefa de fiscalização e apuração dos eventos de interesse tributário, e demarca a diferença entre o procedimento 4 Processo n° 13873.000397/2002-82 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.295 Fl. 74 administrativo de lançamento e o processo administrativo tributário, dizendo ser o primeiro procedimento preparatório que pode vir a se tornar um processo, e releva a inquisitoriedade que preside o procedimento de lançamento, nos seguintes termos: Enquanto que a inquisitoriedade que preside o procedimento permite — dentro da lei — unia atuação mais célere e eficaz por parte da Administração, as garantias do processo enfeixam o atuar administrativo, criando para o contribuinte poderes de participação no iter do julgamento (contraditório, ampla defesa, recursos...). Então, o procedimento fiscal é informado pelo princípio da inquisitoriedade no sentido de que os poderes legais investigatórios (principio do dever de investigação) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares (princípio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguatória sequer existe, tecnicamente, pretensão fiscal. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas quando o contribuinte é notificado do lançamento, e lhe é garantido o prazo de trinta dias para impugnar o feito (Decreto n° 70.235, de 1972, artigo 15), ocasião em que pode alegar as razões de fato e direito a seu favor e produzir provas do alegado, requerendo inclusive diligências e perícias. Ademais, a colheita de informações e documentos pelo fisco durante o trabalho de auditoria fiscal, corno na revisão interna de declarações, prescinde do pronunciamento do sujeito passivo. Assim, nos procedimentos de revisão interna de declaração, em operação de checagem entre o recolhimento efetuado e aquele devido, firmado na declaração, a repartição fiscal tem competência legal para constituir o crédito tributário que considerar devido, através de lançamento de oficio. Forte no exposto, de tudo o que dos autos resta, somos pelo não provimento do recurso voluntário apresentado. Sala das Sessões-DF, em 23 de setembro de 2009 -ANA I\YE OLIMPIO HOLANDA( 5 Processo n° 13873.00039712002-82 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.295 Fl. 75 6

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Numero do processo: 35464.004199/2005-95
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sun Nov 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/03/2003 PRAZO DECADENC1AL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE. AS RUBRICAS LANÇADAS ART. 173, INCISO 1, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidadc do art. 45 da Lei n°8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência cio prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de nº 3, Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2302-000.257
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, § 4º, e no mérito, por unanimidade de votos, manter os demais valores lançados, nos termos do voto cio Relator.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/03/2003 PRAZO DECADENC1AL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE. AS RUBRICAS LANÇADAS ART. 173, INCISO 1, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidadc do art. 45 da Lei n°8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência cio prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de nº 3, Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte

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Recorrida DELEGACIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM SÀO PAULO/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/03/200.3 PRAZO DECADENC1AL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE. AS RUBRICAS LANÇADAS ART. 173, INCISO 1, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n" 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidadc do art. 45 da Lei n°8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência cio prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal.. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n" 3, Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros da 3" câmara / 2" turma ordinária da Segunda Seção de ,Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, 1 do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento \ • , , parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, § 4', e no mérito, por unanimidade de votos, manter os demais valores lançados, nos termos do voto cio Relator. LIÉGE Adea4-' • 1_, cwowwe.k .. ., si - Pr Adente ) ç7-- IA- - 0---' . D- . ity N., Cr T - A - - .3r n Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior, Rogério de .Lelles Pinto (Suplente), Nábia Moreira Barros Mazza (Suplente) e Liége Lacroix Thomasi (Presidente). Relatório A presente NELD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados empregados que foi descontada pela sociedade empresária, cujos valores foram declarados em GFIP e/ou constavam em folhas de pagamento, referente ao período compreendido entre as competências janeiro de 1995 a março de 2003, fls. 72 a 73. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária, fls. 96 a 107. Foi exarada a Decisão pela DRP — São Paulo Sul, que confirmou a procedência do lançamento, fls.. 183 a 186. Não concordando com a decisão do órgão fázendário, foi interposto recurso, conforme fls. 192 a 203.. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Parte do crédito foi atingido pela decadência,- É inconstitucional a aplicação da taxa Se 1k, Requerendo provimento ao recurso interposto Não foram apresentadas contra-razões. É o relatório,. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relatar O recurso foi interposto tempestivamente, conforme tis, 230; pressuposto de . admissibilidade superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. . , DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: ,, .1 \ '-.,. 2 \ Processo n" 35464.004199/2005-95 S2-C3T 2 Acórdão " 2302-00.257 El 265 Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente, na peça recursal, de que o lançamento já fora atingido pela decadência de acordo com o disposto no art. 173 do CTN, razão lhe confiro em parte. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n" 8, no julgamento proferido era 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n" 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n" 8"São inconstitucionais os parágrofb único do artigo .5" do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n " 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esfèras federal, estadual e municipal, bem como procede,- à .sua revisão ou cancelamento, na &via estabelecido em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n" 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. No presente caso trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; a obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 1995 a março de 2001 O lançamento foi realizado em junho de 2005.. Seguindo a interpretação da l a Seção do ST.3. , conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência novembro de 1999, inclusive esta. A competência dezembro de 1999 não decaiu, pois o crédito somente poderia ser constituído após o vencimento, ou seja em 2 de janeiro de 2000; assim o prazo de decadência, para tal competência, possui como termo de início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja o dia 1 0 de janeiro de 2001, a qual .findaria em 1 0 de .janeiro de 2006. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal: Art.34 As contribuições ..sociais e outras iMportâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de. lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos furos equivalentes à lava referencial do . . \.\3 Sistema Especial de Liquidação e de Custodia-SELIC, a que se releve o art. 13 da Lei a" 9 065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de MOM, todos de caráter irrelevável (Artigo restabelecido, com nova redação chuhi e parágrafo único acrescentado pela Lei a" 9.528, de 10/12/97) Pai ágrafo único. O percentual dos juros mamários relativos aos meses de vencimento.% ou pagamentos das contribuições corre.spa,derá a um por cento Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/0.5/2003, cujo relatar fui o Min, José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ COBRANÇA DE JUROS TAXA 5E1.X INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ No caso de execução de divida ,fiscal, os juros possuem a função de compensa,- o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SEL1C estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto Não há confronto com o art 161 5Ç 1'; do CTN. A aplicação de tal laxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996 (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Quanto à inconstitucionalidade apontada pela recorrente, não cabe tal análise na esfera administrativa.. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador . público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. De acordo com a Súmula n° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2" Conselho de Contribuintes não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração Súmula N° 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. ,.„ No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n 3, nestas palavras: Súmula N "3 )k 4 Processo n" 35464.004199/2005-95 S2-C3T2 Acórdão n " 2.302-00.257 F I 269 É cabível a cobrança de juros de mola sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e cotio ibuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil co,,, base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, reconhecendo que parte do lançamento foi atingido pela decadência. É como voto. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 / - ..i:::::M ' ' -=:é--D '. f{,k1S4 S . 57- ElkKTW". -Lidr ,C. ...-- -.. , ,.• \ . \ i 1 , 1 /5

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Numero do processo: 16327.003760/2003-87
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: INCENTIVO FISCAL. FINAM/FINOR. PERC. A verificação da regularidade fiscal do contribuinte para fins de aplicação no Finam/Finor, _ conforme disposto no art. 60 da Lei 9.069/1995, deve se reportar ao momento em que é feita a opção na declaração de rendimentos.
Numero da decisão: 1101-000.044
Decisão: ACORDAM os membros da 1º câmara / 1º turma ordinária do primeira seção de julgamento, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ausente, justificada e momentaneamente, o Conselheiro Antonio Praga, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS n7,--p-, - .,:zni=dej.: PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 16327.003760/2003-87-- Recurso n° 158.85Y Voluntário v. Acórdão n° 1101-00.044 '- l a Câmara / 1' Turma Ordinária - Sessão de 12 de maio de 2009/ Matéria IRPJ - Perc Recorrente Chase Manhattan Leasing S/A Arrendamento Mercantil - Recorrida 8' Turma/DRJ/São Paulo I-SP -- Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: INCENTIVO FISCAL. FINAM/FINOR. PERC. A verificação da regularidade fiscal do contribuinte para fins de aplicação no Finam/Finor, _- conforme disposto no art. 60 da Lei 9.069/1995, deve se reportar ao momento em que é feita a opção na declaração de rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' câmara / 1' turma ordinária do primeira seção de julgamento, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ausente, justificada e momentaneamente, o Conselheiro Antonio Praga, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. . ANTON RA A - residentei4 Jy o; P—i,1:2(?)7\ALO AR D SILVA - Relatork-ip &-j) r4 19° E44: O 5 CUT 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Sandra Maria Faroni, João Carlos de Lima Junior, Aloysio José Percínio da Silva (Relator), José Ricardo da Silva, José Sérgio Gomes (Suplente Convocado), Alexandre Andrade da Fonte Filho (Vice- Presidente) e Antonio Praga (Presidente da turma). ji( 1 e • -• Processo n° 16327.003760/2003-87 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.044 Fl. 2 Relatório Banco J. P. Morgan S/A — sucessora por incorporação de Chase Manhattan Leasing S/A Arrendamento Mercantil — interpôs recurso voluntário contra o Acórdão n° 16- 12.630/2007 (fls. 290), da 8 Turma de Julgamento da DRJ de São Paulo I-SP. Tendo em vista a clareza do relatório da decisão contestada, transcrevo-o na parte relevante para este julgamento: "Trata o presente processo de Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais — PERC, relativo ao ano calendário de 2000, exercício de 2001, formulado em 17/02/2003, pela empresa acima identificada (fls. 1/2). O pedido de revisão foi assim motivado: "Não houve ordem de emissão para o FINOR/FINAM e o contribuinte consta do sistema IRPJOEIF". (fls. 2) Conforme dados constantes da ficha 29 — Aplicações em Incentivos Fiscais, da DEPJ/2001, a contribuinte destinou parcela do imposto de renda recolhido equivalente a R$ 67.957,09 para aplicação no FINOR e R$ 175.713,74 para aplicação no FINAM. (valor declarado — fls. 116) Em despacho decisório de 23/0212006 (fls. 163/166), foi indeferido o pedido de revisão de ordem de emissão de incentivos fiscais relativo ao 1RPJ/2001, nos seguintes termos: "9- A aludida consulta indica que o interessado está: - com a CND expedida pelo INSS vencida desde 03/11/2005 (fl. 161); - inscrito no CADIN (fl. 162); com a CND expedida pela SRF vencida desde 09/09/2005 (f1.122) e no momento, sua situação junto a este órgão é irregular (fls. l23/125;139/l40);- em situação irregular junto à PGFN (fls. 126/132;137;142/143;145;148;1 51;154;156/157); impedindo-o de apresentar a comprovação atualizada da quitação de tributos e contribuições federais, com o que ficam materializadas as vedações previstas na legislação transcrita: (---) Diante do exposto, ... DECIDO INDEFERIR o pedido de revisão de ordem de emissão adicional de incentivos fiscais relativo à DIPJ/2000, formulado pelo interessado, em decorrência da vedação legal estabelecida pelo art. 60 da Lei n° 9.069/95; pelo inciso II, art. 6° da Lei n° 10.522/2002; e pela alínea a, inc.I, art. 47 da Lei n° 8.212/91"." A interessada apresentou tempestiva manifestação de inconformidade (fls. 170), na qual alegou, preliminarmente, cerceamento de direito de defesa, tendo em vista que o extrato das aplicações não teria permitido a precisa identificação da causa da inadimplência. No mérito, assegurou que se encontrava em situação fiscal regular e que a negativa do Perc com base em débitos relativos a muitos anos após a opção violaria o princípio da segurança jurídica. Requereu a ordem de emissão de incentivos fiscais. O órgão de primeira instância manteve o indeferimento do pedido, conforme decisão assim ementada: 1! )2 - Processo n° 16327.003760/2003-87 S1-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.044 Fl. 3 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não comprovado o óbice ao pleno exercício do direito de defesa, não há que se falar em nulidade do despacho decisório. PERC - QUITAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS - PROVA. Nos termos do art. 60 da Lei 9.069/95, a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo fiscal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições federais. Diante da ausência desta prova o PERC não pode ser deferido." Cientificada da decisão em 12/04/2007 (fls. 308), a interessada apresentou o recurso no dia 14 do mês seguinte (fls. 309), no qual renovou as razões expostas quando da manifestação de inconformidade. É o relatório. 1111 3 • Processo n° 16327.003760/2003-87 Si -C1T1 Acórdão n.° 1101 -00.044 Fl. 4 Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Deixo de enfrentar a preliminar de cerceamento de direito de defesa por vislumbrar decisão ' de mérito favorável à recorrente. O Perc foi indeferido em razão da existência de débitos na data do despacho decisório, 23/02/2006, com base no art. 60 da Lei 9.069/1995, que assim dispõe: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." O antigo Primeiro Conselho de Contribuintes pacificou o entendimento de que a verificação da regularidade fiscal do contribuinte, para fins do disposto no art. 60 da Lei 9.069/1995, deve se reportar ao momento em que é feita a opção pelo incentivo fiscal na declaração de rendimentos. De outra forma, se realizada em qualquer outro momento, como na data do despacho decisório, por exemplo, o Fisco estaria contrariando os princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, uma vez que novos débitos poderiam surgir a cada verificação. No caso concreto, o órgão encarregado do exame do pedido, a Deinf de São Paulo, indicou débitos existentes na data do seu despacho decisório. Pelo que se viu no relatório, a negativa ao pedido se deu em razão de certidões vencidas muito após a opção do contribuinte, registrada na DIPJ/2001, e com base em débitos inscritos em Dívida Ativa entre 2003 e 2006, conforme dito no despacho decisório da Deinf. Assim, não se comprovou qualquer impedimento à concessão do beneficio no momento próprio, qual seja, a data da opção na DIPJ. Também penso que a identificação da existência de débitos nos sistemas de controle da Receita Federal deve ser seguida de intimação à interessada para comprovação de quitação do valor supostamente em aberto, conforme entendimento adotado no Acórdão n° 103-22.338/2006, do antigo Conselho de Contribuintes. INCENTIVO FISCAL. PERC. PRAZO PARA COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. A lei não fixou prazo para o contribuinte comprovar a sua regularidade fiscal. Identificando-se débitos nos sistemas de controle da SRF, a fiscalização deverá intimar o interessado para o cumprimento de tal requisito. Conclusão ,!N 4 • Processo n° 16327.003760/2003-87 Si-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.044 Fl. 5 Pelo exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 12 de maio de 2009 ALOYSI0 J • . (\CE' he' II DA SILVA - Relator • 5

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Numero do processo: 10283.006978/2004-41
Data da sessão: Fri Jul 31 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jul 31 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999 PERÍCIA E DILIGÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE - REJEIÇÃO - A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissivel que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. Ainda, a diligência pode ser utilizada para esclarecer ponto relevante ou produzir prova que não esteja no âmbito do recorrente. Os pedidos de perícia ou diligência devem ser minudentemente fundamentados, sob pena de indeferimento pela autoridade julgadora. No caso em apreço, a pretensão do recorrente não atendeu quaisquer dos requisitos ora citados, já que se tratava de uma prova de fácil produção, no âmbito do fiscalizado. O pedido era meramente protelatório, razão de seu indeferimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - RENDIMENTOS OMITIDOS - FATO GERADOR COM PERIODICIDADE MENSAL - IMPOSSIBILIDADE - APRECIAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 42, § 40, DA LEI N° 9.430/96 - FATO GERADOR COMPLEXIVO, COM PERIODICIDADE ANUAL - É equivocado o entendimento de que o fato gerador do imposto de renda que incide sobre rendimentos omitidos oriundos de depósitos bancários de origem não comprovada tem periodicidade mensal. A uma, porque o fato gerador do imposto de renda da pessoa física, como regra geral, tem periodicidade anual, na forma do art. 2° da Lei n°7.713/88 c/c os arts. 2° e 9° da Lei n° 8.134/90; a duas, porque os rendimentos sujeitos à tabela progressiva, em regra, são colacionados no ajuste anual, quando, então, apura-se o imposto devido, indicando que o fato gerador, no caso vertente, aperfeiçoou-se em 31/12 do ano-calendário; a três, porque como os rendimentos sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), com vencimento mensal definido em lei, com imposto antecipado, ou não, em cada mês do ano-calendário, são submetidos ao ajuste anual, sendo o fato gerador do imposto complexivo anual, com muito mais razão deve-se estender essa interpretação para os rendimentos oriundos da presunção dos depósitos bancários de origem não comprovada, que sequer tem o vencimento mensal definido em lei; a quatro, porque a própria Lei afasta da tributação os depósitos bancários abaixo de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não exceda R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário, indicando que o fato gerador de tal omissão deve ser apreendido dentro de um período anual. Assim, eventuais exclusões de valores declarados ou lançados de oficio da base de cálculo da infração decorrente da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada devem ser tomados em base anual. IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - REGIME DA LEI N° 9.430/96 - POSSIBILIDADE - A partir da vigência do art. 42 da Lei n° 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5° do art. 6° da Lei n° 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva.
Numero da decisão: 2102-000.265
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de perícia, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Giovanni Christian Nunes Campos
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999 PERÍCIA E DILIGÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE - REJEIÇÃO - A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissivel que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. Ainda, a diligência pode ser utilizada para esclarecer ponto relevante ou produzir prova que não esteja no âmbito do recorrente. Os pedidos de perícia ou diligência devem ser minudentemente fundamentados, sob pena de indeferimento pela autoridade julgadora. No caso em apreço, a pretensão do recorrente não atendeu quaisquer dos requisitos ora citados, já que se tratava de uma prova de fácil produção, no âmbito do fiscalizado. O pedido era meramente protelatório, razão de seu indeferimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - RENDIMENTOS OMITIDOS - FATO GERADOR COM PERIODICIDADE MENSAL - IMPOSSIBILIDADE - APRECIAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 42, § 40, DA LEI N° 9.430/96 - FATO GERADOR COMPLEXIVO, COM PERIODICIDADE ANUAL - É equivocado o entendimento de que o fato gerador do imposto de renda que incide sobre rendimentos omitidos oriundos de depósitos bancários de origem não comprovada tem periodicidade mensal. A uma, porque o fato gerador do imposto de renda da pessoa física, como regra geral, tem periodicidade anual, na forma do art. 2° da Lei n°7.713/88 c/c os arts. 2° e 9° da Lei n° 8.134/90; a duas, porque os rendimentos sujeitos à tabela progressiva, em regra, são colacionados no ajuste anual, quando, então, apura-se o imposto devido, indicando que o fato gerador, no caso vertente, aperfeiçoou-se em 31/12 do ano-calendário; a três, porque como os rendimentos sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), com vencimento mensal definido em lei, com imposto antecipado, ou não, em cada mês do ano-calendário, são submetidos ao ajuste anual, sendo o fato gerador do imposto complexivo anual, com muito mais razão deve-se estender essa interpretação para os rendimentos oriundos da presunção dos depósitos bancários de origem não comprovada, que sequer tem o vencimento mensal definido em lei; a quatro, porque a própria Lei afasta da tributação os depósitos bancários abaixo de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não exceda R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário, indicando que o fato gerador de tal omissão deve ser apreendido dentro de um período anual. Assim, eventuais exclusões de valores declarados ou lançados de oficio da base de cálculo da infração decorrente da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada devem ser tomados em base anual. IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - REGIME DA LEI N° 9.430/96 - POSSIBILIDADE - A partir da vigência do art. 42 da Lei n° 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5° do art. 6° da Lei n° 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de perícia, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

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( '..' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS.i,,, à. ,,NNie . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10283.006978/2004-41 Recurso n° 161.955 Voluntário , Acórdão n" 2102-00.265 — 1" Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 31 de julho de 2009 1 Matéria IRPF Recorrente SILVANA FORTES BECIL i Recorrida 3" TURMA da DRJ-Belém (PA) 1 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999 PERÍCIA E DILIGÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE - REJEIÇÃO - A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissivel que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. Ainda, a diligência pode ser utilizada para esclarecer ponto relevante ou produzir prova que não esteja no âmbito do recorrente. Os pedidos de perícia ou diligência devem ser minudentemente fundamentados, sob pena de indeferimento pela autoridade julgadora. No caso em apreço, a pretensão do recorrente não atendeu quaisquer dos requisitos ora citados, já que se tratava de uma prova de fácil produção, no âmbito do fiscalizado. O pedido era meramente protelatório, razão de seu indeferimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - RENDIMENTOS OMITIDOS - FATO GERADOR COM PERIODICIDADE MENSAL - IMPOSSIBILIDADE - APRECIAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 42, § 40, DA LEI N° 9.430/96 - FATO GERADOR COMPLEXIVO, COM PERIODICIDADE ANUAL - É equivocado o entendimento de que o fato gerador do imposto de renda que incide sobre rendimentos omitidos oriundos de depósitos bancários de origem não comprovada tem periodicidade mensal. A uma, porque o fato gerador do imposto de renda da pessoa física, como regra geral, tem periodicidade anual, na forma do art. 2° da Lei n°7.713/88 c/c os arts. 2° e 9° da Lei n° 8.134/90; a duas, porque os rendimentos sujeitos à tabela progressiva, em regra, são colacionados no ajuste anual, quando, então, apura-se o imposto devido, indicando que o fato gerador, no caso vertente, aperfeiçoou-se em 31/12 do ano-calendário; a três, porque como os rendimentos sujeitos ao recolhimento /,‘ mensal obrigatório (carnê-leão), com vencimento mensal definido em lei, com imposto antecipado, ou não, em cada mês do ano-calendário, são r,/ 1 I submetidos ao ajuste anual, sendo o fato gerador do imposto complexivo anual, com muito mais razão deve-se estender essa interpretação para os rendimentos oriundos da presunção dos depósitos bancários de origem não comprovada, que sequer tem o vencimento mensal definido em lei; a quatro, porque a própria Lei afasta da tributação os depósitos bancários abaixo de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não exceda R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário, indicando que o fato gerador de tal omissão deve ser apreendido dentro de um período anual. Assim, eventuais exclusões de valores declarados ou lançados de oficio da base de cálculo da infração decorrente da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada devem ser tomados em base anual. IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - REGIME DA LEI N° 9.430/96 - POSSIBILIDADE - A partir da vigência do art. 42 da Lei n° 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5° do art. 6° da Lei n° 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os nymb os da 2 Turma Ordinária da i a Câmara da r Seção do Conselho Administrativo de • . ursos Fi- cais do Ministério da Fazenda, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de p; 'cia, e, no m . rito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. G • VANNI CH • IT, N11 :. : CAMPOS r elator e Preside( te / i Participaram, • • 1, da, do presente julgamento, os Conselheiros Niábia Matos Moura, Vanessa ' -reira Rod..... es Dome e, Rubens Maurício Carvalho, Sidney Ferro Barros e Roberta de Azeredo - - • ira Pagetti. Relatório I , Em face da contribuinte Silvana Fortes Becil, CPF/MF n° 074.523.732-00, já qualificada neste processo, foi lavrado, em 17/12/2004, auto de infração (fls. 74 a 80), com 2 Processo n° I 0283.006978/2004-4! S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 206 ciência pessoal em 20/12/2004 (fls. 74). A contribuinte foi intimada do Termo de Inicio da ação fiscal em 05/04/2004. Abaixo, discrimina-se o crédito tributário constituído pelo auto de infração antes informado, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação: IMPOSTO R$ 119.912,19 MULTA DE OFÍCIO R$ 89.934,14 À contribuinte foi imputada uma omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no ano-calendário 1999, conduta essa apenada com multa de oficio de 75%. Como relevante, deve-se informar que a contribuinte, atendendo intimação da fiscalização, acostou aos autos os extratos bancários de suas contas correntes. Ainda, intimada a comprovar a origem dos depósitos, a fiscalizada, contadora e tesoureira do 2° Cartório de Distribuição, Contadoria e Tesouraria do Foro de Manaus (AM), informou que recebia emolumentos, repassando-os para mais de oito cartórios dentro do foro de Manaus (AM), como se podia ver por algumas guias que agora trazia aos autos, porém iria compilar toda a documentação comprobatória da alegado, para então justificar a l origem dos depósitos bancários. A fiscalizada não mais trouxe quaisquer documentos aos autos. Concluída a autuação, a fiscalizada apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A 3a Turma de Julgamento da DRJ-Belém (PA), por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, em decisão de fls. 116 a 134. A decisão foi consubstanciada no Acórdão n° 01-6.949, de 24 de outubro de 2006, que foi assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DOUTRINA. VINCULA ÇÃO DA ADMINISTRATIVA. A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos Tribunais Superiores nem às lições doutrinárias, pois não fazem parte da legislação tributária de que fala o artigo 96 do Código Tributário Nacional, exceto na hipótese de existência de súmula vinculante sobre a matéria, nos termos da Emenda Constitucional n.° 45, DOU de 31/12/2004. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. A realização de diligência e perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e/ou esclarecimento de fatos considerados obscuros no processo. Se constam dos autos todas as informações necessárias e suficientes para o deslinde da questão, a perícia é desnecessária. Outrossim, a perícia não se presta para a produção de provas de encargo do sujeito passivo, nos termos do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 e dos artigos 15 e 16, ,¢ 4°, do Decreto n° 70.235/1972. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 ARTIGO 6° DA LEI COMPLEMENTAR N.° 105/2001. LEI N.° 10.174/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. O artigo 6° da Lei Complementar n.° 105/2001 e a Lei n.° 10.174/2001 cuidam de regras procedimentáis que visam instrumentalizar o Fisco com novos meios de Fiscalização, mediante a ampliação dos poderes de investigação. Dessa forma, pode ter aplicação imediata, nos termos do artigo 144, § 1°, do CTN. PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS, AO ARTIGO 5°, INCISO =VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF) E AO ARTIGO 1° DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC). A aplicação imediata do artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001 não incide em inobservância ao princípio da irretroatividade das leis, ao artigo 5°, inciso XXXVI, da CF e ao artigo 6° da LICC, pois tais normas vedam exclusivamente a retroação das leis materiais, e não aplicação imediata de leis procedimentais. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n.° 9.430/1996, vigente a partir de 1" de jas neiro de 1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA. FATO INDICIA' RIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado ([ato indiciário) 1( corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ,4 Processo n° 10283.006978/2004-41 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 207 ocorrência do fato indiciário (depósito bancário); e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. ADEQUAÇÃO DA PRESUNÇÃO LEGAL. VINCULAÇ O DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao julgador administrativo discutir se a presunção estabelecida em lei é apropriada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (artigo 116, inciso III, da Lei n.° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de rendimentos (artigo 42, caput, da Lei n.° 9.430/1996). TRIBUTAÇÃO. PATRIMÔNIO. RENDIMENTO. Quando o artigo 42 da Lei n.° 9.430/1996 determina que o depósito bancário não comprovado caracteriza omissão de receita, não se está tributando o depósito bancário (patrimônio), e sim o rendimento presumivelmente auferido. O efeito da presunção é que, a partir de um fato indiciário, chega-se a um fato que se quer provar a ocorrência. DEPÓSITOS. DATAS E VALORES. ANÁLISE INDIVIDUALIZADA. Para efeito de determinação da receita omitida, os depósitos serão analisados individualizadamente, na forma do artigo 42, § 3°, da Lei n° 9.430/1996. Logo, na hipótese de alegação de que os depósitos bancários são relativos a mero repasse, deve o contribuinte apresentar documentação idônea dessa operação, especialmente: (a) os comprovantes dos repasses efetuados a terceiros; (b) cotejo entre cada valor depositado e o correspondente valor repassado, de modo que a diferença entre o primeiro e o segundo (resto presente na conta bancária) resulte na quantia imputável ao contribuinte, demonstrada por seus serviços prestados. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO PRESCRICIONAL. O contribuinte possui o dever jurídico de conservar os documentos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram, nos termos do artigo 195, parágrafo único, do C7N. RENDA. ACRÉSCIMO PATIMONIAL. RENDA CONSUMIDA. TRIBUTAÇÃO. O conceito de renda e o de proventos envolvem acréscimo patrimonial. A tributação do IR deve ocorrer inclusive sobre a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio. Mas como acréscimo se há de entender o que foi auferido, apenas excluídas as parcelas admitidas, expressa ou implicitamente, pela lei e sem violência à natureza das coisas. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA. O artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 (que regulamenta a omissão de rendimentos por depósitos bancários com origem não comprovada) não prevê, expressa ou implicitamente, a exigência de comprovação, pela fiscalização, dos sinais exteriores de riqueza. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Plenamente válida a cobrança de juros de mora, com base na taxa Selic, sobre os débitos tributários, nos termos do artigo 61, áç 3°, da Lei n° 9.430/1996. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 28/11/2006 (fls. 135v). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 15/12/2006 (fls. 137). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que: I teve seu direito de defesa cerceado, em decorrência do indeferimento da prova pericial pela autoridade julgadora a quo, já que tal produção probatória seria fundamental para comprovar as alegações do então impugnante, com a demonstração da origem dos depósitos bancários; II. a decadência fulminou os fatos geradores do período 1 0/01/1999 a 05/04/1999, já que a caducidade, na espécie, opera-se na forma do art. 150, § 4 0 , do Código Tributário Nacional, combinado com o art. 42 § 1° e § 4 0, da Lei n° 9.430/96; III. é ilegítimo o lançamento do imposto de renda com base exclusivamente em depósitos bancários, sendo imperiosa a demonstração dos sinais exteriores de riqueza, a evidenciar consumo ou acréscimo patrimonial. Este recurso voluntário compôs o lote n° 01, sorteado para este relator na sessão pública da Sexta Câmara .do Primeiro Conselho de Contribuintes de 04/02/2009. É o relatório. Voto Primeiramente, declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 28/11/2006 (fls. 135v), terça-feira, e interpôs o recurso voluntário em 15/12/2006 (fls. 137), dentro do trinficlio legal, este que teve seu termo final em 28/12/2006, quinta-feira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. Passa-se à defesa do item 1 (pedido de prova pericial). A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissivel que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. No caso aqui em debate, a perícia pretende comprovar a origem dos depósitos de fls. 23 a 26, os quais detém o mesmo histórico bancário, a demonstrar uma origem comum. Ora, não há nos autos nenhuma prova que dependa de conhecimento técnico especializado, 6 Processo n° 10283.006978/2004-41 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 208 sendo o rol de depósitos pequeno, e como já dito, com uma origem comum, ou seja, seria urna prova de fácil produção por parte do fiscalizado. Assim, caberia à recorrente ter deduzido suas razões, confirmando ou infirmando a presunção da omissão de rendimentos vinculada aos depósitos bancários. Ressalte-se que na fase da impugnação, quiçá até na fase do recurso voluntário, poderia ter acostado outras informações para ilidir o a presunção apontada pela fiscalização. Assim, não há qualquer necessidade de perícia ou diligência para o deslinde da controvérsia trazida aos autos, sendo tal pedido claramente procrastinatório. Ante o exposto, andou bem a decisão recorrida quando rechaçou a perícia/diligencia vindicada, não havendo qualquer nulidade a ser declarada. Superada a defesa acima, passa-se à aventada no item it (decadência do período 1°/01/1999 a 05/04/1999). De plano, deve-se observar que o contribuinte defendeu que a decadência havia fulminado o crédito tributário referente ao qüinqüênio anterior à data de início da ação fiscal, esta que principio em 05/04/2004. Aqui, aponta-se um equívoco do recorrente, já que o prazo decadencial, no caso dos tributos regidos pelo art. 150, § 4°, do CTN, flui da data do fato gerador até a ciência do lançamento, e não até o início da ação fiscal. Assim, no caso em debate, deve-se discutir a fluência do prazo decadencial do fato gerador omitido no ano- calendário 1999 até 20/12/2004 e não até 05/04/2004. Na verdade, o recorrente defende que o fato gerador do imposto de renda em debate teria uma periodicidade mensal ou até mesmo diária, aqui porque pugna pela decadência até os fatos geradores ocorridos na data de 05/04/1999. A periodicidade diária para os fatos geradores do caso vertente nunca chegou a ser acatada no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes, o mesmo não se podendo dizer no tocante à periodicidade mensal. A tese da decadência mensal da tributação da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada chegou a ser albergada em julgados da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Como exemplo, veja-se o Acórdão 106-15.633, sessão de 21/06/2006, relator o Conselheiro José Ribamar Barros Penha, redator do voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto, que restou assim ementado (excerto): MOMENTO DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - Excetuadas as hipóteses expressamente definidas em lei como de fato gerador anual, a regra de tributação dos rendimentos percebidos pelas pessoas físicas é no momento da percepção do rendimento. De acordo com o ,¢ 4 0 do art.42 da Lei ri° 9.430, na hipótese de presunção de omissão de rendimentos, caracterizada pela existência de depósitos em instituições financeiras sem comprovação da origem, o imposto incide no mês e tem por base a tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA - Após o advento do Decreto — lei n° 1.968/1982 (art. 7 °), que estabelece o pagamento do tributo sem o prévio exame da autoridade administrativa, o lançamento do imposto sobre a 7 renda das pessoas físicas passou a ser do tipo estatuído no artigo 150 do CTN. Nos termos do art. 43 do CTN o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica. Fixada pela norma legal a tributação mensal, o termo de início para contagem do prazo de cinco anos para o lançamento é a ocorrência do fato gerador, ou seja, o mês em que o imposto incide. Agora, inicialmente, passa-se a discutir a periodicidade do fato gerador do imposto de renda da pessoa física referente aos rendimentos sujeitos à colação na declaração de ajuste anual, ou seja, se tal fato gerador tem periodicidade mensal ou anual. Antes de prosseguir, um pequeno apanhado doutrinário sobre a classificação dos fatos geradores quanto a sua forma de exteriorização, ressaltando que não se desconhece as críticas de parte da doutrina em relação a tal classificação. Por essa classificação, o fato gerador pode ser instantâneo, que se exterioriza por um fato único (como a saída do produto do estabelecimento para o IPI), complexivo ou periódico, que se exterioriza por uma série de fatos econômicos e se aperfeiçoa em um único momento (como exemplo, o imposto de renda), e continuado, que se exterioriza por uma situação de fato, de caráter contínuo, que se renova em determinado período de tempo (como o IPTU). Nessa linha, não há dúvida que o fato gerador do imposto de renda da pessoa fisica referente a rendimentos passíveis de ajuste anual é complexivo, ou seja, aperfeiçoa-se ao final de determinado período de tempo. Aqui, vale ressaltar que sob a égide da Lei n° 7.713/88, o fato gerador do imposto de renda da pessoa fisica foi mensal apenas para o ano-calendário 1989. O imposto era apurado mensalmente, e as pessoas físicas pagavam, mensalmente, com base nessa apuração. Entretanto, a partir do ano-calendário de 1990, mister conciliar a interpretação do art. 2° da Lei n° 7.713/88 ("O imposto de renda das pessoas fisicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos") com o art. 2° da Lei n° 8.134/90 ("O Imposto de Renda das pessoas fisicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 11"). O art. 11 da Lei n° 8.134/90, aliado ao art. 9° desta Lei, versa sobre a apuração do saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração de ajuste anual. A partir da Lei n° 8.134/90, que introduziu a declaração de ajuste anual nos moldes que se conhece hoje, o fato gerador passou a ser anual, porém se manteve a tributação dos rendimentos à medida de sua percepção. Essa a única interpretação que pode conciliar os dispositivos da Lei n° 7.713/88 com os da Lei n° 8.134/90, não havendo que se falar em fato gerador do imposto de renda com periodicidade mensal. Na linha acima, a Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, competente para uniformizar a interpretação da legislação tributária da pessoa fisica no âmbito dos Conselhos de Contribuintes, em sessão de 19/06/2007, relatora a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, prolatou o Acórdão n° CSRF/04-00.586, unânime, que restou assim ementado: DECADÊNCIA — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — TERMO INICIAL — PRAZO — No caso de lançamento por homologação, o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data de ocorrência do fato gerador que, em se tratando de Imposto de Renda Pessoa Física apurado no ajuste anual, considera-se ocorrido em 31 de dezembro do ano-calendário. O entendimento acima é aplicado, como regra geral, a todos os rendimentos percebidos pela pessoa física e submetidos ao ajuste na declaração anual. 8 Processo n° 10283.006978/2004-41 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 209 Porém, especificamente no tocante à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, a tese da decadência mensal não se encontra alicerçada nas leis gerais do imposto de renda da pessoa fisica (Leis n' s 7.713/88 e 8.134/90), mas no art. 42, § 1 0 e § 4 0 , da Lei n° 9.430/96, com âncoras na dicção legal de que "os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos". Assim, é precisar apreciar a periodicidade do fato gerador da omissão em discussão sob a influência do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Primeiramente, deve-se observar que os parágrafos acima citados não dizem tudo o que seria necessário para se ter um fato gerador com periodicidade mensal, pois sequer 1 há a definição do vencimento dessa "obrigação mensal". Quando venceria tal obrigação? No último dia do mês seguinte à percepção dos rendimentos caracterizados pelos depósitos bancários de origem não comprovada, de forma similar aos rendimentos submetidos ao carnê- leão? No último dia útil do mês seguinte ao trimestre civil, como no caso do imposto devido pelas pessoas jurídicas do lucro presumido ou do lucro real trimestral? Na data do depósito bancário, com fato gerador diário, como no caso do IRRF que incide sobre rendimentos pagos a residentes ou domiciliados no exterior ou a pagamento a beneficiário não identificado? Atente-se ainda que a omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada deveria ser tributada no mês em que os rendimentos fossem considerados recebidos, com base na tabela progressiva, como expressamente determinado pelo art. 42, § 4 0, da Lei n° 9.430/96, porém, como acima se viu, não há definição do vencimento dessa obrigação, o que impediria a cobrança de qualquer imposto dentro do ano-calendário por parte da autoridade autuante. Dessa forma, caso não se descubra a origem dos depósitos bancários, somente restará para a autoridade autuante colacionar tais rendimentos aos declarados no ajuste anual, apurando o imposto devido, com vencimento do imposto na data da entrega da declaração anual. De outra banda, o contribuinte que objetivasse regularizar sua situação perante o fisco, de forma espontânea, deveria desnudar a origem dos depósitos bancários, submetendo-os à tributação anual, como recebidos de pessoas jurídicas, físicas ou de fontes no exterior, ou tributando-os de forma definitiva, como no ganho de capital, este dentro do ano-calendário. Aqui, registre-se, no caso do desnudamento dos depósitos bancários, elidindo a imposição da presunção legal, a rega, certamente, será a colação dos depósitos como rendimentos no ajuste anual e não submetê-los a alguma tributação específica definitiva, já que as possibilidades de percepção de rendimentos sujeitos ao ajuste são muito mais amplas que as de tributação definitiva, aqui considerando o crédito bancário de origem não comprovada (as múltiplas hipóteses de tributação definitiva ou exclusiva decorrentes de aplicações financeiras ou sorteios são sempre facilmente identificáveis nos extratos bancários, pelo próprio histórico do crédito, não se subsumindo à omissão de rendimentos em discussão), o que fortalece a idéia de que os rendimentos omitidos decorrentes da presunção em foco devem ser submetidos ao ajuste anual, amplificando a tese da periodicidade anual do fato gerador em discussão. Ainda, deve-se observar que, exceto pelos rendimentos do 13° salário, submetidos à tabela progressiva mensal e tributados exclusivamente na fonte, os demais rendimentos sujeitos à tabela progressiva mensal têm o imposto calculado sobre os valores efetivamente recebidos em cada mês (art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 9.250/95) e, independentemente do recolhimento do IRPF ou IRRF dentro do ano-calendário, devem ser levados à colação na declaração de ajuste anual, ou seja, a tributação dentro do ano-calendário ..,pela tabela progressiva mensal (como no caso do carnê-leão e dos rendimentos percebidos de pessoa jurídica sujeitos à retenção na fonte e ao ajuste anual) não é definitiva, mas uma mera 9 antecipação do devido no ajuste anual, havendo aplicação de penalidades específicas para o caso da ausência de antecipação dentro do ano-calendário pelo contribuinte (multa isolada prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96) ou pela fonte pagadora (art. 9° da Lei n° 10.426/2002). Assim, mais uma vez, inegavelmente, a idéia de submeter rendimentos à tabela progressiva mensal invoca a periodicidade anual do fato gerador do imposto incidente em tais rendimentos, independentemente dos rendimentos serem tributados dentro do ano-calendário ou não, pois tudo irá para o ajuste anual. Observe-se que há similaridade jurídica entre os rendimentos sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório — carnê leão -, com vencimento mensal especificado no art. 6°, II, da Lei n° 8.383/91 e que não tiveram o imposto antecipado dentro do ano-calendário, e a omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos de origem não comprovada. Ambos são rendimentos omitidos que deveriam ser submetidos à tabela progressiva mensal. Para o primeiro, ressalte-se, a Lei definiu o vencimento da obrigação mensal, porém, mesmo assim, o fato gerador é complexivo anual, sendo que há uma cominação específica pelo não recolhimento da obrigação mensal. Para segundo, com muito mais razão, onde sequer há qualquer definição do vencimento mensal da obrigação, o fato gerador somente pode ser complexivo anual. Por último, especificamente no caso da pessoa fisica, o art. 42, § 3 0, II, da Lei n° 9.430/96 determina que não devem ser considerados, na apuração da omissão de rendimentos, os depósitos de valor inferior a R$ 12.000,00, desde que seu somatório, dentro do ano-calendário, não exceda R$ 80.000,00. Mais uma vez se observa que a Lei excluiu da tributação uma série de fatos econômicos, em base anual, a indicar que o fato gerador de tal omissão tem periodicidade anual, dentro da concepção de renda auferida em anos-calendário. Vê-se, por tudo, que deve ser afastada a tese da periodicidade mensal do imposto de renda que incide sobre os rendimentos omitidos oriundos dos depósitos bancários de origem não comprovada, pelos motivos que seguem: 1. o fato gerador do imposto de renda da pessoa fisica, como regra geral, tem periodicidade anual, na forma do art. 2° da Lei n° 7.713/88 c/c os arts. 2° e 9° da Lei n° 8.134/90; 2. como a omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada está sujeita à aplicação da tabela progressiva, necessariamente os rendimentos omitidos devem ser levados à colação no ajuste anual, quando, então, aperfeiçoa-se o fato gerador em 31/12, permitindo-se a apuração do imposto devido. Não se deve perder de vista que a aplicação da tabela progressiva mensal invoca, diretamente, a concepção de rendimentos sujeitos a ajuste no fim do ano-calendário, que tem como consectário inafastável a periodicidade anual do fato gerador do imposto assim apurado; 3. Se os rendimentos sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), com vencimento mensal definido em lei, com imposto antecipado, ou não, em cada mês do ano-calendário, são submetidos ao ajuste anual, sendo o fato gerador do imposto complexivo anual, com muito mais razão deve-se estender essa interpretação para os rendimentos oriundos da presunção dos depósitos bancários de origem não comprovada, que sequer tem o vencimento mensal definido em lei; o Processo n° 10283.006978/2004-41 S2-CIT2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 210 4. a própria Lei afasta da tributação os depósitos bancários abaixo de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não exceda R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário, indicando que o fato gerador de tal omissão deve ser apreendido dentro de um período anual. Dessa forma, percebe-se que a tese da periodicidade mensal do fato gerador da omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada não pode ser aceita. O entendimento aqui esposado vem sendo atualmente acatado pacificamente pela jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes. Como exemplos, 1vejam-se os Acórdãos nos : 102-48.799 (Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes), sessão de 07/11/2007, relatora a Conselheira Silvana Mancini Karam, por maioria; 104-23.147 (Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes), sessão de 24/04/2008, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, unânime; 106-17.254 (Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes), sessão de 05/02/2009, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, unânime. Por óbvio, se a periodicidade mensal do fato gerador referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários não pode ser acatada, com muito mais razão, alicerçado nos fundamentos antes expendidos, arrosta-se a idéia de um fato gerador com periodicidade diária para a hipótese em debate. Por tudo, considerando que o fato gerador guerreado aperfeiçoou-se em 31/12/1999, forçoso concluir que, em 20/12/2004, ainda não tinha ocorrido o termo final decadencial, este que se findou em 31/12/2004. Por fim, passa-se à defesa do item III (é ilegítimo o lançamento do imposto de renda com base exclusivamente em depósitos bancários, sendo imperiosa a demonstração dos sinais exteriores de riqueza, a evidenciar consumo ou acréscimo patrimonial). Anteriormente à Lei n° 8.021/90, assentou-se que os depósitos bancários, unicamente, não representavam rendimentos a sofrer a incidência do imposto de renda. Inclusive, o Tribunal Federal de Recursos tinha sumulado um entendimento com tal interpretação (Súmula 182 do TFR), bem como o art. 90, VII, do Decreto-Lei n° 2.471/88 determinou o arquivamento de processos administrativos que controlassem débitos de imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários. Veio o art. 6°, § 5°, da Lei n° 8.021/90 e, expressamente, permitiu o arbitramento de rendimentos com base em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza, quando o contribuinte não pudesse comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Porém, para incidência do imposto de renda sobre a hipótese em debate, a jurisprudência administrativa passou a obrigar que a fiscalização comprovasse o consumo da renda pelo contribuinte, representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados. Essa era a dicção do art. 6° da Lei n° 8.021/90, verbis: Art. 6° O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. Ii sç 1° Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. § 2° Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. § 3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento. § 4° No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes a época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas. ° e ; ;• ; -•- ; ;;;- ;*-;; •- - • ;; - -•• depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições ' : : , : " • " . : : : • : recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lci n" 9.430, dc 1996) § 6° Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. Esse estado de coisas foi profundamente alterado pelo art. 42, caput, da Lei n° 9.430/96, verbis: Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A partir dessa inovação legislativa, os valores mantidos em conta de depósito sem comprovação de sua origem passaram a ser rendimentos presumidos. Trata-se de presunção iuris tantum, passível de prova em contrário por parte do contribuinte. Entretanto, caso o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a origem dos valores mantidos em conta de depósito ou investimento, é de se presumir que tais valores foram omitidos da tributação. Observe que o art. 6°, § 5°, da Lei n° 8.021/90 (tachado acima) tratava do arbitramento dos rendimentos com base em depósitos bancários e foi expressamente revogado pelo art. 88, XVIII, da Lei n° 9.430/96. Dessa forma, para fatos geradores a partir de 1°/01/1997, no tocante à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários com origem não comprovada, tem vigência única e plena o art. 42 da Lei n° 9.430/96. Com esse novo estatuto, como já assinalado, o depósito bancário com origem não comprovada é presumido rendimento omitido, com incidência da tabela progressiva do imposto de renda. Nesse novo cenário normativo, não há que se falar em sinais exteriores de riqueza ou prova do consumo da renda para tributar depósitos bancários com origem não comprovada pelo contribuinte. Esta é a hipótese dos autos. Por uma presunção legal relativa, o depósito com origem não comprovada é rendimento tributável pelo imposto de renda. 12 Processo n° 10283.006978/2004-41 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.265 Fl. 211 Esse entendimento encontra-se pacificado no âmbito do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como exemplo, por todos, veja-se o Acórdão n° CSRF/04-00.164, sessão de 13 de dezembro de 2005, relatora a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que restou assim ementado: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Presume-se a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996). Ainda, apenas para argumentar, eventual conflito normativo entre o art. 42 da Lei n° 9.430/96 e o CTN/Constituição Federal somente poderia ser resolvido no âmbito da declaração de inconstitucionalidade das normas, falecendo competência ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para o mister. Reconhecer que o art. 42 da Lei n° 9.430/96 está em antinomia com o art. 43 do CTN, este que define a base de cálculo do imposto de renda (renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda), com a supremacia deste último, significaria afirmar que aquele estaria eivado de vício de inconstitucionalidade, já que conflito de leis em terrenos normativos definidos pela Constituição (campo de atuação da lei ordinária e da lei complementar), como no caso vertente, soluciona-se pela apreciação do vetor constitucional do dissenso. Nessa linha, veja-se o REsp n° 650.949-PR, relator o min. Humberto Martins, unânime na 2a Turma, DJ de 15/02/2007, que restou assim ementado: TRIBUTÁRIO — PROCESSUAL CIVIL — VIOLAÇÃO DO ART. 130 DO CPC — AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAIVIENTO — DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL — INEXISTÊNCIA DE JUNTADA DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS — CONTRARIEDADE AOS ARTS. 46 E 47 DO CTN — MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. 1. A Corte a quo não analisou a matéria recursal à luz do art. 130 do CPC. Assim, incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. A inclusão do frete na base de cálculo do IPI deriva de imposição do art. 15 da Lei n. 7.789/89, que no entendimento deste Tribunal, teria revogado o art. 47 do CTN. 3. Em casos de revogação de lei complementar (CT1V) por lei ordinária, reveste-se o conflito de índole constitucional, o que enseja a incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: REsp 209320/DF, Rel. Min. Castro Meira, Relator p/ Acórdão o Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 20.3.2006, p. 224. Recurso especial não-conhecido. Não por outra razão, após a Emenda Constitucional n° 45, a decisão judicial que julgar válida lei local contestada em face de lei federal passou a ser objeto de Recurso Extraordinário (art. 102, III, "d", da CF88), ou seja, conflitos de leis cujos âmbitos normativos estão definidos na Constituição Federal resolvem-se pela apreciação do vetor constitucional do dissenso. Dessa forma, reconhecer a supremacia do art. 43 do CTN em face do art. 42 da Lei n° 9.430/96, significaria declarar a inconstitucionalidade desse último dispositivo. E, no caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26-A do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pela Lei n° 11.941/2009. Assim, na hipótese em debate, escorreito o lançamento que utilizou a presunção estatuída no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ante o exposto, • o no senti( ' o de REJEITAR a preliminar e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso GIO , ANNI CHRIS1r 111, 1 i 1 s 7 a 'i POS 7 ( 14

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Numero do processo: 13848.000017/95-91
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ITR 1994 — PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA — INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO - Por força do principio constitucional da anterioridade tributária (artigo 150, III, "b", da Constituição Federal), são inaplicáveis ao exercício de 1994 as regras de tributação do ITR disciplinadas pela Medida Provisória n°. 399, de 30 de dezembro de 1993, eis que seu anexo, indispensável ao cálculo do tributo, foi publicado no Diário Oficial em 07 de janeiro de 1994. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n°. 448.558-3 — PR). NULIDADE - VICIO FORMAL. É nula por vício formal a notificação de lançamento das contribuições sindicais rurais devidas à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), carente de identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial, estabelecido em lei.
Numero da decisão: CSRF/03-05.173
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do lançamento do ITR do exercício de 1994, em face da decisão do STF no RE 448.558-3/PR, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial em relação às demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : 1° CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 07 de novembro de 2006 Acórdão n.°. : CSRF/03-05.173 ITR 1994 — PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA — INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO - Por força do principio constitucional da anterioridade tributária (artigo 150, III, "b", da Constituição Federal), são inaplicáveis ao exercício de 1994 as regras de tributação do ITR disciplinadas pela Medida Provisória n°. 399, de 30 de dezembro de 1993, eis que seu anexo, indispensável ao cálculo do tributo, foi publicado no Diário Oficial em 07 de janeiro de 1994. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n°. 448.558-3 — PR). NULIDADE - VICIO FORMAL. É nula por vício formal a notificação de lançamento das contribuições sindicais rurais devidas à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), carente de identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial, estabelecido em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do lançamento do ITR do exercício de 1994, em face da decisão do STF no RE 448.558-3/PR, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial em relação às demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 a4 (— MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE i TON L BARTOP ELATO FORMALIZADO EM: 14 FEV 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO, LUÍS ANTONIO FLORA, NILTON LUIS BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR 2 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Recurso n.° : 301-121645 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : AGROPASTORIL RIBAS DA LAGOA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1°. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n°. 301-31.308 (fls. 98/103), consubstanciado na seguinte ementa: "ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE — Padece de vício formal a notificação de lançamento que não atenda aos requisitos definidos pelo art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, e reiterada jurisprudência e pacificada pela decisão do Pleno da Câmara Superior de recursos Fiscais. Processo que se anula ab inibo? Do acórdão exarado, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda r. Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302- 34.831) assentou posicionamento de que: "O auto de infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é um instrumento hábil para exigência do crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras Caçadas pela legislação de regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade, prevista no art. 59. Decreto n° 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO? Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, aduz que o simples fato da notificação não apresentar a identificação de quem a expediu não a toma nula. \S" 3 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Além disso, em nenhum momento dos autos o contribuinte reconhece que teria pagado o que está sendo cobrado pelo Fisco ou apresenta qualquer dúvida quanto à identificação da notificação de lançamento, portanto, não é cabível anular o lançamento devido à inexistência da identificação da autoridade que a expediu. Alega a União que se justifica a aplicação por analogia do Princípio da Instrumentalidade de Formas, isto é, o julgador não se prende às disposições formais e procura agir focado no objetivo principal do processo, além disso, no presente processo, não paira dúvidas de que a Delegacia da Receita Federal local foi quem realizou lançamento. Ressalta que, até 31 de dezembro de 1996, as notificações de lançamento eram atípicas, divergente do que prega o art. 9° do Decreto n° 70.235/72, porquanto ela não se refere a um só imposto. Por se tratar de cobrança de valores com objetivos e destinações amplamente diversos, a Notificação de Lançamento do ITR, não se trata propriamente de uma das formas de exigência de crédito tributário, haja vista que, inclusive, não segue os ditames do CTN e do Processo Administrativo Fiscal, logo, não está a ora guerreada notificação sujeita às normas legais que cuidam de nulidade. Face o exposto, a União requer seja conhecido e provido o Recurso Especial, com a finalidade de cassar o v. acórdão recorrido. Acórdão paradigma, 302-34.831, juntado às fls. 113/120. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte não se manifestou, conforme informação de fls. 147. Cd) 4' 4 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5°, do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o Recorrente demonstre a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste ponto, quanto ao Acórdão Paradigma de divergência 302-34.831, apontado e juntado aos autos pela d. Recorrente, verifica-se que este se prestou a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido anulou-se de oficio, por vicio formal, a notificação de lançamento, no acórdão paradigma rejeitou-se a mesma preliminar de nulidade, sendo analisado o mérito do recurso. Já que ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Impõe-se anotar que a discussão gira em tomo do lançamento do Imposto Territorial Rural — ITR, referente ao ano de 1994 (notificação às fls. 05), cuja base legal é a Lei n°. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, a qual, por sua vez, decorreu da Medida Provisória n°. 399, de 30 de dezembro de 1993. Ocorre que a referida Medida Provisória, em que pese ter sido publicada em 30 de dezembro de 1993, foi omissa em relação às aliquotas, o que fez com que fosse reeditada em 07 de ianeiro de 1994, quando foi publicada uma retificação no Diário Oficial da União, agora com seu anexo, cujo teor continha informações indispen áveis a cálculo do tributo. 6 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Assim, diante do princípio constitucional da anterioridade da lei tributária — artigo 150, III, "tf, da Constituição Federal — forçoso concluir que as regras de tributação dispostas na MP 399/93 são passíveis de aplicação tão somente a partir do ano de 1995, eis que inaplicáveis ao ano de 1994. Dispõe o artigo 150, III, "b", da Constituição Federal: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III — cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;" Previsto na Constituição Federal, o princípio da anterioridade tributária assegura que nenhum tributo poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, o que evita que o contribuinte seja surpreendido com o aumento ou instituição de novo tributo, sem que lhe seja dado o devido tempo para ajustar seu orçamento. Garantia fundamental do contribuinte, não pode ser maculado nem mesmo pelo poder de reforma do Congresso Nacional, nas palavras do ilustre ministro Celso de Mello: "O princípio da anterioridade da lei tributária — imune, até mesmo, ao próprio poder de reforma do Congresso Nacional (RTJ 151/755-756) — representa uma das garantias fundamentais mais relevantes outorgadas ao universo dos contribuintes pela Carta da República, além de traduzir, na concreção do seu alcance, uma expressiva limitação ao poder impositivo do Estado (...) Cabe destacar, neste ponto, na linha do entendimento consagrado pelo acórdão ora impugnado, que a garantia constitucional da anterioridade tributária, mais do que simples limitação ao poder de tributar do Estado, qualifica-se como um dos mais expressivos postulados que dão substância ao estatuto jurídico dos contribuintes, delineado, em seus aspectos essenciais, no texto da própria Constituição da República" (Despacho do Ministro-Presidente Celso de Mello, Informativo STF n°. 125 — de 21 a 25 de setembro de 1998) PI 7 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 É de se considerar que com a Medida Provisória n°. 399/93 e com a Lei n°. 8.847/94, ocorreu instituição de uma nova configuração do imposto, o que justifica plenamente a aplicação do princípio constitucional da anterioridade. Neste sentido há precedente do Supremo Tribunal Federal, que ao analisar Recurso Extraordinário decorrente de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região, proferiu a seguinte decisão (RE n°. 448.558-3 — PR): . A MP 399 e a Lei 8.847/94 — a primeira explícita e a segunda implicitamente — revogaram o art. 50, da Lei n°. 4.504/64 (Estatuto da Terra), na redação conferida pela Lei 6.746179. Nesse sistema, o lançamento do ITR era feito com base nas informações prestadas pelo contribuinte. Todavia, a MP 399 e a Lei 8.847/94 inovaram aumentando o valor do tributo, pois estabeleceram um valor mínimo de terra nua por hectare (VTNm/ha), e criaram novas alíquotas. ... Portanto, ao se verificar que houve de fato instituição de nova configuração do imposto e que esta apenas se aperfeiçoou em 07 de janeiro de 1994, com a publicação, a título de "retificação", do Anexo à MP 399, essenciais à caracterização e quantificação da alíquota da exação por força do mesmo diploma, conclui-se que a exigência do ITR sob esta nova modalidade, antes de 1° de janeiro de 1995, por força do art. 150, III, "b", da CF, viola o principio constitucional da anterioridade tributária." (RE n°. 448.558-3 — PR, julgado em 29 de novembro de 2005. Rel. Min. Gilmar Mendes) Do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4'. Região destaco a ementa, ilustrativa à questão: "EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. ANO BASE 1994. ALIQUOTAS FIXADAS PELA LEI 8.847/94. CONVERSÃO MEDIDA PROVISÓRIA 399/03. MP RETIFICADORA. DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ,.)1.1. É pacífico o entendimento de que a Medida Provisória é lei em sentido material, sendo o veículo formal posto à disposição do Poder Executivo para regular os fatos, atos e relações do mundo fático, gdesde que obedecidos os critérios de urgência e necessidyde que, no 8 Processo n.° : 13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 entendimento do Supremo Tribunal Federal, dependem do poder discricionário do Presidente da República. 2. O termo inicial do prazo para cumprimento do princípio da anterioridade corresponde à data da publicação da medida provisória. 3. A Medida Provisória n°. 399/03 foi publicada em 30 de dezembro de 2003 (SIC). Contudo, na data originalmente publicada, a citada Medida Provisória não continha as alíquotas do ITR. Tal omissão fez com que fosse publicada, em 07 de janeiro de 1994, uma retificação da aludida Medida Provisória, no Diário Oficial, contendo as novas tabelas de aliquotas. 4. A retificadora não tem o condão de retroagir à data da publicação original — 30 de dezembro de 1993— de forma a cumprir o disposto no artigo 150, III, b, da Constituição Federal de 1988 e tomar possível a cobrança do ITR ainda no ano de 1994. 5. Como o instrumento legal modificador de alíquota só foi publicado no ano de 1994, a cobrança do ITR com base nas aliquotas constantes na Lei n°. 8.847/94 é vedada, nos termos do artigo 150, III, b, da Constituição Federal, para o ano de 1994." Nestes termos, uma vez que a base legal do ITR/94 se perfez tão somente em 07 de janeiro de 1994, com a republicação da Medida Provisória n°. 399/93, ao ano de 1994 é vedada a aplicação das aliquotas constantes de seu anexo. Neste sentido, a Súmula n°. 67 do Supremo Tribunal Federal: "É inconstitucional a cobrança do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro." Outra não foi a conclusão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o mencionado RE, cujo teor da decisão encontra-se consubstanciado na seguinte ementa: "Recurso Extraordinário. 2. Tributário. ITR. 3. A nova configuração do ITR disciplinada pela MP 399 somente se aperfeiçoou com sua reedição de 07.01.94, a qual por meio de seu Anexo alterou as alíquotas do referido imposto. 4. A exigência do ITR sob esta nova disciplina, antes de 01 de janeiro de 1995, viola o princípio constitucional da anterioridade tributária (Art. 150, III, "b"). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (RE n°. 448.558-3 — PR, julgado em 29 de novembro de 2005. Rel. Mi Gilmar Mendes) 6.4,41 9 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Destarte, declarada pela Corte Maior a inconstitucionalidade da aplicação da MP n°. 399/93, para a cobrança do ITR relativo ao exercício de 1994, cabe a este Colegiado considerar improcedente o lançamento que tenha se utilizado da referida MP, em observância ao que dispõe o parágrafo único', do artigo 4°, do Decreto n°. 2.346/97. Tenho por insubsistente, portanto, o lançamento do ITR/94. No que tange às contribuições lançadas na notificação de fls. 05, quais sejam, as contribuições sindicais rurais devidas à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), entendo relevante a análise do ato administrativo de lançamento sob seu o aspecto formal. É obrigação, de ofício, do Julgador, verificar os aspectos formais do processo, inclusive as nulidades, nos termos do que dispõe os artigos 59, 60 e 61 do Decreto n°. 70.235/72. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. ).1 Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 10 604 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça, assim, os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e a indicação da autoridade competente para exará-lo. Há, inclusive, dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade física de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu Delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Dessa forma, pode o julgador declarar a nulidade da notificação de lançamento, e deixar de apreciar o mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do 11 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vício formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei toma o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10° ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vício de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, r ed., 1967, pág., 1651), ensina: 614I 12 . " Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 Vício DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização patema, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)? E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento (fls. 05) que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da 13 Processo n.° :13848.000017/95-91 Acórdão n.° : CSRF/03-05.173 autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato, razão pela qual entendo por maculada por vicio formal a notificação de lançamento de fls. 05. Isto posto, declaro insubsistente o lançamento do ITFV94, e NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional, para declarar nula a notificação de lançamento de fls. 05, quanto às contribuições CONTAG, CNA e SENAR. Sala das Sessões — DF, em 07 de novembro de 2006 "Sp.12 BART I g/e 14 Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13629.000877/99-32
Data da sessão: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF – RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF – PDV – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE – Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso Especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-04.295
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T00:02:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T00:02:46Z; Last-Modified: 2009-07-08T00:02:46Z; dcterms:modified: 2009-07-08T00:02:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T00:02:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T00:02:46Z; meta:save-date: 2009-07-08T00:02:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T00:02:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T00:02:46Z; created: 2009-07-08T00:02:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-07-08T00:02:46Z; pdf:charsPerPage: 1541; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T00:02:46Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA - ng CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Recurso n°. : 102-127.678 Matéria : IRPF/PDV Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : JOSÉ LEITE DE OLIVEIRA Sessão de : 02 de dezembro de 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 IRPF — RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva. E n • D ERE ri= RORIGUES "RESIDENTE MINISTÉRIO DA FAZENDA CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: O 9 DEZ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros CELSO ALVES FEITOSA, ANTÔNIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, JOSÉ CARLOS PASSUELO, ZUELTON FURTADO, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 jr1 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA.1 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 Recurso n°. : 102-127.678 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : JOSÉ LEITE DE OLIVEIRA RELATÓRIO Inconformado com o decidido através do Acórdão n.° 102-45.370 da Egrégia Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional através de seu representante apresenta o Recurso Especial de fls. 42/48, devidamente admitido pelo ilustre Presidente daquela Câmara, pretendendo a reforma da decisão, através do qual sustenta, basicamente, em síntese, que: "E a Fazenda, em todos esses casos, vem dizendo sempre a mesma coisa: que o art. 168, I do Código Tributário não faz depender de homologação tácita, de reconhecimento estatal, de instrução normativa, de resolução senatorial ou seja lá o que, daqui a alguns anos, venham a inventar novamente para permitir que os contribuintes relapsos possam repetir e/ou compensar tributos pagos indevidamente ou a maior que o devido. E, sempre e sempre, a argumentação que vem sendo expedida pela Fazenda tem sido a mesma. Todavia, Sr. Relator, a linha de argumentação da Fazenda precisa mudar, eis que um outro dado foi por ela notado. Fala- se da evidência inafastável de que o Direito e qualquer que seja a sua interpretação não podem, mesmo que a pretexto de perscrutar o seu espírito, ir contra um fato matemático, qual seja, o de que o art. 168, I do Código Tributário Nacional usa o número arábico cardinal "5", que significa cinco unidades da casa decimal. Mas o que significam "cinco unidades da casa decimar?" 3 j11. . MINISTÉRIO DA FAZENDA N.Ps CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 O referido acórdão recorrido, que enfrentou a matéria ora submetida a este colegiado, apresenta a seguinte ementa: "IRPF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADENCIA - INOCORRÊNCIA - Concede-se o prazo de 05 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n.° 165, de 31/12/98 e n.° 04, de 13/01/1999. IRPF - PDV - ALCANCE - Tendo a administração considerado indevida à tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido." Convenientemente intimado, traz o contribuinte suas contra razões sustentando o acerto do julgado. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4; CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. O inconformismo da Fazenda Nacional reside no entendimento de que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, partindo da premissa de que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção (extinção do crédito tributário), já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no artigo 168, I do Código Tributário Nacional. A decisão recorrida entendeu que o prazo decadencial somente se inicia a partir do ato da administração que concede ao contribuinte o efetivo direito à repetição do indébito, no caso a IN n.° 165 de 31.12.98. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção 5 -1-3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n.° 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 13629.000877/99-32 Acórdão n°. : CSRF/01-04.295 Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Assim, com essas considerações, meu voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial formulado pelo ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, 02 de dezembro de 2002 RE IS ALMEIDA ESTOL 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.005408/99-52
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - files a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.006
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de 22 de agosto de 2006 Acórdão : CSRF/03-05.006 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - files a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE lIPFLAT DESIGN O FORMALIZADO EM: 20 JUN 2007 4 kis • Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. • 2 4 ‘) Processo n° :13884.005408/99-52 .. Acórdão : CSRF/03-05.006 Recurso n° : 301-128784 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : PISOVALE COMERCIAL LTDA. RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do C'IN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter jp‘vgsido deferido. gli 4' 3 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa apresentou, tempestivamente, contra-razões, defendendo, como prazo inicial da contagem do prazo prescricional a edição da Medida Provisória 1.110, de 30/11/95 e suas reedições, especialmente a Medida Provisória 1.621-36, de 10/06/98. É o relatório. 4 9 • p 4 Processo n° :13884.005408199-52 Acórdão : CS PP/03-05.006 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. Em sede de contra-razões, a contribuinte alega também que o recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional não preencheria os pressupostos de admissibilidade e, portanto, não deveria ser conhecido. A alegação da empresa baseia-se no fato de que a decisão apresentada como paradigma foi tomada por maioria de votos, enquanto a decisão do caso em tela foi tomada por unanimidade de votos, o que descaracterizaria a divergência. Esse procedimento, no entanto, não está previsto no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de modo que rejeito a alegação da contribuinte e passo ao mérito. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 3°.i O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) M - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689 de 1988 na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894, de 24 de novembro de 1989. e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 &ti /4012 . 4- Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ng 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "a officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder a officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "a officio" ao § 22." /4e(2 63) 6 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP tiP 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei • declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigordanonna declarada Mco~kn4saUm o ato praticado com 7 reg 641Q Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1 0. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc: outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "An. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 8 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CS RF/03-05.006 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o inicio do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o ml. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal principio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à 9 ti lei) 6e Processo n° : 13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da la Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIM1LIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. io Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10* ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição findado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: 11 ./.12.1? Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou jud icial. 12 Pi Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CS RF/03-05 . 006 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que uni contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por prescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito a tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas I 3 4/ (5P Çt Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da nonna inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da 4. 14 •11 1 øy • Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional, III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (..)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 2 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc3 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.4 2 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 3 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato nonnativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser focado. 4 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 15 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em AD1N não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."5 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de ' Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 /CilS12 a Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi6: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALUDES JORGE COSTA7, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, 6 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. / "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." /creP17 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.8 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 9a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). 8 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolut6ria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 9 'Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tuna, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CM), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolut6ria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, ? Vara da Justiça Federal, p. 9).18 that9 Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 6 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explicito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da N1P n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.10 H' - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito •tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional).19 Éti2 /elaf) Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 11 , devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP 112 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso!. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. II — (...)" "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei)20 /Qtr Processo n° :13884.005408199-52 Acórdão : CS RF/03-05 .006 Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 13/12/99, relativo a fatos geradores ocorridos entre novembro/89 e março/92 e extintos entre 15/12/89 e 01/04/92, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 22 de agosto de 2006. .. ANELISE DAUDT PRIET 21 O 3 Processo ng :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário ao Recorrente demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/1998, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem 22 619 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. 23 C4) Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em iulqado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ No. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em lulqado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória no. 2.176-79/2002, convertida na Lei no. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."12 (gritos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: çie24 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em Julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."13 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões iurídicas concretas decorrentes de decisões Iudiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em lulqado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...r14 (nossos destaques) 12 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 13 Idem, p. 5. 14 Idem, p. 5/6. 25 Processo ri2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, Julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"15 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. 26 çl) Processo n2 :13884.005408199-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido 15 Idem. 27 Processo nQ :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 90 que: C4) 28 • Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (-..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N°. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a 29 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 30 62 Processo nQ :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta16 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma '6 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 31 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 prestação positiva ou negativa' n, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. ip"Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 32 Processo ri Q :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. t 33 Ç(/2 Processo n9 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indiaitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) 34 Q Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter%_ ciência da lesão a seu direito. :14 3$ Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão CSRF/03-05.006 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."18 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito 18 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 36 çj- Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GREGO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."19 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais Sc)19 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 31 • Processo n :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). . Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do 38 • Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.'" Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor 20 0b. Cit., p. 50. 39 CA) Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle 40 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 41 c() Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: / 42 0 Processo n :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 43 4- Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência Indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2 . 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justi a. 44 Processo riQ :13884.005408/99-52 Acórdão : CS R F/03-05.006 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/NQ. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 45 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição hásIJ 46 (Ski Processo nQ :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em unia interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 47 61) Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução Pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."21 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n 2. 150.764-PE. 21 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 48 C4i Processo n° :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 80 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288186 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a Inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli22: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle n Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 49 O , Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres23:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos; (...); 29 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão d 62" TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 50 Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitó rias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da let O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados r". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS si • ., Processo O :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo 52 cj , •• .. Processo no :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 0 Turma, Acórdão n o. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1° Turma, Acórdão n o. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008199-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 1 53 6a .• , Processo nQ : 13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2. Q Câmara do 1.Q Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de 54 (I 'e,. Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISICAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução . Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é 55 61) e• Processo n2 :13884.005408/99-52 Acórdão : CSRF/03-05.006 tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 22 de agosto de 2006 ,142TON L BARTOLI2 56 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.008010/99-54
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.850
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que d u provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que d u provimento ao recurso. 2-- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ON BARTOp tATO FORMALIZADO EM: 05 SET 20% Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:OTACE10 DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. iso 1 e Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Recurso n.° : 302-125998 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada S LANCHES TYB LTDA. Recorrida : r CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em ciência a decisão proferida pela r Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, tendo sido lavrado no Acórdão n° 302-36.572, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA. O prazo decadencial de cinco anos para pedir restituição/compensação de valores pagos a maior da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL inicia-se a partir da edição da MP n° 1.110, em 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão de 1° instância. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA" Da decisão proferida, por maioria de votos, a Fazenda Nacional interpôs tempestivo Recurso Especial, conforme art. 5, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF. De acordo com o disposto nos arts. 165, inciso I, e 168, inciso I, ambos do CTN, frente à legislação tributária aplicável, verifica-se que o período para pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente a maior que o devido, prescreve-se com 5 anos, contados da data de extinção do crédito tributário. No mesmo sentido, discorre o disposto no AD SRF n° 96/99, ato normativo vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação (arts. 2 61) ( Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 100, inciso I e 103, inciso Ido CTN), sob pena de responsabilidade funcional, e no que tange à questão, apresentada como impeditivo pelo contribuinte, sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade dessa norma, trata-se de competência do Poder Judiciário, sendo descabível qualquer tipo de discussão administrativa. Aplicando o AD SRF 96/99 e tendo em vista o dispositivo do art. 156, inciso I, do CTN, tem-se que o crédito tributário extingue-se a partir do pagamento, e considerando a data em que o pedido de restituição do FINSOCIAL foi protocolizado, tal pleito não poderia ser deferido, haja vista o decurso de 5 anos do recolhimento efetivado, onde a própria 28 Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, assentou o posicionamento supracitado. Ademais o art. 18, inciso III da Medida Provisória n°1.110/95, convertida na lei n° 10.522/02, estabeleceu que exclusivamente as empresas vendedoras de mercadorias e mistas fossem dispensadas da contribuição destinada ao FINSOCIAL, com base no art. 9° da Lei n° 7.894/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis n° 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, acrescida do adicional de 0,1% sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397/87. A interpretação do art. 90 da Lei n° 7.894/88 não guia à conclusão de que estaria autorizada a restituição ou compensação do FINSOCIAL pago a mais a partir de sua publicação, apenas evita que a Administração Tributária promova os atos tendentes a constituição do crédito tributário, a inscrição da dívida ativa da União, bem como o ajuizamento de ações de execução fiscal para a cobrança do FINSOCIAL. Ressalta que é certo que da decisão do RE n° 150.764/PE proferida pelo STF, no controle difuso, bem como da manifestação do Senado Federal, no sentido de que não seria adequada a edição de uma Resolução proclamando efeitos erga omnes do precedente do STF, não se conclui que a MP n° 1.110/95 estaria suprindo a manifestação do Senado para autorizar a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial. 3 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 A Medida Provisória n°1.110/95 simplesmente autoriza as providências a serem tomadas pelo Poder Executivo, no sentido de adaptar-se à declaração de inconstitucionalidade, no tocante aos créditos tributários ainda não definitivamente constituídos. Conforme expresso na CF/88 em seu art. 146, inciso III, alínea "b", cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias, portanto, é de responsabilidade do CTN instruir a matéria, sendo o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Em vista disso, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, é descabivel que este Conselho de Contribuintes negue vigência, assumindo função legislativa e criando um tempo inicial para a contagem decadencial. Pois, assim, pode abalar a segurança jurídica e o próprio interesse público, visto que o contribuinte, no momento do recolhimento do tributo, já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que esperar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim. Essa assertiva é indiscutível por estar admitido no ordenamento jurídico brasileiro o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por todo o exposto a União requer o provimento do Recurso Especial, a fim de cancelar o v. Acórdão ora recorrido. Intimado a apresentar contra-razões, o contribuinte se manifestou, tempestivamente, alegando trazer elementos que comprovam sua tese, para acolhimento do seu pedido. 4 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Da decisão proferida pelo STF acerca de Ação Declaratória de inconstitucionalidade, assentou-se que "as majorações da aliquota do Finsocial por meio das Leis n° 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/89 editadas posteriormente a edição da Lei n° 7.689/88", eram inconstitucionais. • Dentre vários acórdãos que menciona, cita a Declaração de Voto, proferida pela Conselheira Simone Cristina Bissoto, na qual manifestou-se no sentido de que, a Medida Provisória n°1.110/95, reeditada várias vezes, em seu art. 18 da Lei n° 10.522/2002, determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela, das empresas vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 5%, referentes à contribuição para o FINSOCIAL. O contribuinte se indigna com a Fazenda Nacional, pois tanto do ponto de vista social, quanto moral, não é justo a vedação do direito de pleitear a compensação. • Devido ao pagamento a maior de tributos majorados por lei inconstitucional, a postura da União seria, de iniciativa própria, devolver os excedentes pagos sem ônus financeiro ao contribuinte, ao contrário do que corriqueiramente costuma-se fazer, burocratizando e estabelecendo impeditivos ao procedimento de compensação. Fica claro o abuso da Receita Federal, que está apenas preocupada com os recordes de arrecadação, mostrando-se intolerante, condenável e inescrupulosa. Afirma que, prazos prescricionais sejam de 10 ou de 5 anos trazem muitos conflitos, sanados estes pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/05, o qual evidencia que o prazo prescritivo de pleitear a restituição é de 5 mais 5 anos, sendo 5 anos para o pagamento, e 5 para a verificação do Fisco. >k) Processo n.°. : 13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Roga pela aplicação de todos os entendimentos lançados no Acórdão n° 303-31.226, Rec. 126.429, de lavra da C. Analise Daudt Prieto, no qual ressalta-se que a afirmativa de que inexiste dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte é equivocada, pois estaria negando vigência ao CTN, que de acordo com os arts. 165 e 168 do referido, o contribuinte tem 5 anos para solicitar a restituição, posterior a homologação, que é de 5 anos também, ou seja, a prescrição pode ser de até 10 anos caso a homologação tenha ocorrido após os 5 primeiros anos. O contribuinte requer seja mantida integralmente a decisão da Colenda 2a Câmara do 3° Conselho de Contribuintes. Para corroborar seus argumentos faz uso de ementas de Acórdãos da 1', r e r Câmaras do 3° Conselho de Contribuintes, jurisprudência do STJ e TRF, bem como artigos de jornais. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 170, última. É o relatório. , 6 .• , Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. • Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1°, do artigo 7°, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a titulo de Finsocial. Segundo o recorrente, a r. decisão recorrida contrariou o disposto no inciso I, do artigo 165 e inciso Ido artigo 168, do Código Tributário Nacional. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não há como acatá-los, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 7 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Por diversas oportunidades, manifestei meu juízo quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL 61ki 8 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional iá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 9 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejud icado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 10 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União:" Ocorre que a alínea tic" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. Idem. 1 I • e Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°. 70.235/72 com as alterações • introduzidas pela Lei n°. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. • A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; C4/1 12 , . Processo n.°. : 13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. 13 , - Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditário dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação • dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (-..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. cv103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contii buintes a 14 Processo n.°. : 13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi ' editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. 15 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercido de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503 16 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, dai porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 17 . .. Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, ia casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse a expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da rma, para 18 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (—) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. 19 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decad encia I para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o • prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. • (STJ-2° Turma, AGRESP n°. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p.184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica 20 Processo n.°. :13807.005010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito á reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos Mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. $ Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 21 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de , acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." 9 Ob. Cit., p. 50. él/2 22 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu [12 23 n Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 descumprinnento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e • contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." 24 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o início do prazo prescricional de • indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: • "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 25 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade • material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. • 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido? • Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). n De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. 6t) 26 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 27 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica 28 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. n Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional 'pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribun I 29 . ,. Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 , não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 , No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. 1 1i Fundamentais e Controle de Constituclonalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: b i 30 Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89; 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n°. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. 31 • Processo n.°. : 13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli": "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado der constitucionalidade, nem a resolução do • Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. II Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. il TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 32 • .1. Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza • interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre • depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do • STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria • outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma • decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO 33 . Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à sennestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: 34 • Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1° Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. 642 35 • Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 36 • Yb Processo n.°. :13807.008010/99-54 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.850 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sio "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE ri° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, n entre outros. Sala das Sessões — DF, em 22 de maio de 2006 ATON IZ SART", 37 Page 1 _0063700.PDF Page 1 _0063900.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1 _0064300.PDF Page 1 _0064500.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067900.PDF Page 1 _0068100.PDF Page 1 _0068300.PDF Page 1 _0068500.PDF Page 1 _0068700.PDF Page 1 _0068900.PDF Page 1 _0069100.PDF Page 1 _0069300.PDF Page 1 _0069500.PDF Page 1 _0069700.PDF Page 1 _0069900.PDF Page 1 _0070100.PDF Page 1 _0070300.PDF Page 1 _0070500.PDF Page 1 _0070700.PDF Page 1

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