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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4638284 #
Numero do processo: 10380.010539/2003-54
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1997 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.244
Decisão: Acordam os membros do colegiado,, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a ementa o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o disposto no artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autós. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusõe s os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Moisés Gia pmelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oh i leira e Gonçalo Bonet Allage, em função do que foi designado para redigir a e enta o Conselh . iro Moisés diacomelli Nunes da Silva. Carlos Ally" • iles Barreto Presidente IL., .7 Elias S. p.i. Fr • e - Relator EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional sob o fundamento de que houve, em decisão não unânime, violação à lei tributária, especificamente, ao art. 173, Ido CTN. O contribuinte apresentou contra-razões, manifestando-se pelo desprovimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Voto Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator Saliente-se que, não obstante o aludido recurso não encontrar previsão no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Portaria Ministerial MF n°. 256, de 22 de junho de 2009, em suas disposições transitórias, prevê que os recursos com base no inciso I do art. 7° e do art. 9° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à 1° de julho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Por seu turno o inciso I do art. 70 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei. Examinando-se o recurso especial apresentado com supedâneo no inciso I, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A questão controvertida posta à apreciação trata-se da fixação do termo inicial para o transcurso do prazo decadencial. Transcrevo trecho da ementa do REsp 857614 / SP, Dje em 30/04/2008, em que resta claro que a 1' Seção do Superior Tribunal de Justiça — STJ consolidou entendimento da relevância da antecipação de pagamento para a fixação do termo inicial para se definir o termo inicial do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Processo n° 10380.010539/2003-54 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.244 Fl. 93 INOCORRÊNCIA. ARTS. 150, ,f 70 DA CF/88 E 128 DO CIN. VÍCIO NA CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. LEI MUNICIPAL N° 1.603/84. DIREITO LOCAL. SUMULA 280 DO STF. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXÉCUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DA LEI MUNICIPAL À INICIAL DA AÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. 5. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, como no caso sub judice, o poder- dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado Pelo artigo 173, 1, do CTIV, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (GRIFEI) 6. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência dá fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independenteMente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário ' efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 1902871SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006). 7.Todavia, in casu, para o deslinde da controvérsia relativa à decadência dos créditos tributários em tela, faz-se mister a interpretação de lei local, qual seja, a Lei Municipal n° 1.603/84, porquanto necessário perscrutar o momento de ocorrência da hipótese de incidência tributária, determinado pelo referido diploma legal, mormente quando a sentença e o acórdão recorrido consideraram diferentes critérios temPorais. Destarte, revela-se incabível a via recursal extraordinária para rediscussão da matéria, ante a incidência da Simula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". (Precedentes: AGÁ 434121/M7; DJ 24/06/2002; RESP 191528/SP, DJ 24/06/2002). 8. Isto porque, consoante assentado pelo juízo singular, in verbis: °A lei municipal n° 1.063/84 já contemplava ,o 155, seu fato gerador, lista de serviços e a possibilidade de dobrar o imposto do responsável tributário, o dono da obra (..) ç( 3 Com a sucessão de leis no tempo, entrou em vigor o atual Código Tributário Municipal (Lei Complementar n° 25/97), que manteve as disposições da lei anterior (..) A decadência, enquanto forma de extinção do crédito tributário, somente se opera após 05 (cinco anos) contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (C7N, art. 173, I). Ora, mesmo considerando o término da obra em 1997, como alega a excipiente, o fisco teria 05 anos para efetuar o lançamento, a contar de 01/01/98. Portanto, a decadência somente se operaria em 01/01/03. Ocorre que o lançamento, que constitui o crédito tributário se deu antes, em 23/04/99 (fls. 39 e informação defls. 41). Realizado o lançamento, não se fala mais em decadência, e a partir daí tem o fisco novo prazo de 05 (cinco) anos, de natureza prescricional, para ajuizar a ação para a cobrança do crédito tributário, contado da data da sua constituição definitiva." Portanto, o prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. , Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do CTN. No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de imposto de renda retido na fonte, configurando, assim, a ocorrência de antecipação de pagamento (fls. 19). Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É como vote. éElias Sam.. • °reire - Relator 4

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4638573 #
Numero do processo: 10680.000594/2004-32
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA, É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ou inexistência de saldo de tributo a recolher.
Numero da decisão: 9101-000.456
Decisão: Acordam os membros do colegiada por maioria de votos, dar provimento ao recurso para excluir a multa de ofício isolada em face de concomitante, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Adriana Gomes Rego e Carlos Alberto Freitas Barreto que davam provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Praga.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Interessado FAZENDA NACIONAL Ementa: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLIIEVIENTO POR ESTIMATIVA, É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ou inexistência de saldo de tributo a recolher. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por maioria de votos, dar provimento ao recurso para excluir a multa de ofício isolada em face de concomitante, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidc -,,: os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Adriana Gomes Rego e Carlos A leito Freitas Bando que davam provimento parcial. Designado para rcdigiro voto vence(' I r o Conselheiro Antonio Praga. eil ej C Ri\_,- S ALBERTO FLEITAS BA l 1(TO - Presidente..i--- , ,---" N'ifi'E. MAI AQUJA)S PESSOA MONTEIRO - Relatora. ----- ANT )NrI PRACI - Redator Designado. 10EDITADO EM: 2 0 „IR 2 z i Participaram da sessão de, julgamento os conselheiros: Carlos Atberto Freitas Barreto (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto), Antônio Praga, Karein jureidini Dias, 'vete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Comes Rego, Vahnir Sandri, Leonardo de Ancha& Couto e João Carlos de Lima Júnior (Substituto Convocado). • 2 I' recesso n" 0009571/200.1-n . RV- Acór(Vio n 9101-00A56 Fl 2 Relatório • Trata-se de Recurso Especiat apresentado em 30/08/2007 pela Contribuinte, contra Acórdão n° 108-08.508, lis, 373/396, proferido pela então Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em 20/10/2005, assim ementado: LANÇAMENTO - Rejeita-se preliminar de nulidade do lançamento quando 11(70 configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de deft.sa. UL 'I A 'SOLADA - CSL - CONST/ITAÇÃO DE DOLO, FRAUD.E OU SIMULAGIO - A Contribuição Social sobre o Lucro, tributo cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Pisco, está ad.S .testa à .sistemática de lançamento dita por homolenação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigênbia tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 par-agrei:là ,P do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art 173, 1, do CM, que prevê como início de tal prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que . o lançamento poderia ter sido efetuado. Ocorrendo a ciência do auto de infração pe la contribuinte no ano de 2003, é incabível a preliminar de decadência suscitada para a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa lançada no ano-calendário de 1995. ('Si. — OM1S,SÃO DE RECEITAS -- Caracteriza a ocorrência de omissão de receitas a diferença apurada pela fiscalização no confronto entre as receitas escrituradas/declaradas com aquelas constantes dos boletins de Caixa da loja, principalmente quando a empresa não contesta a infração detectada e efetua parcelamento desses débitos fiscais no PAES.. C'SL - APLICAÇÃO DA MULTA AGRAVADA A conduta da contribuinte de não infOrmar a totalidade de suas receitas nas declarações de rendimentos entregues ao Fisco, nem escriturá- las nos livros próprios, durante períodos consecutivos, procedimento adotado sistematicamente em todo o ,grupo empresas capitaneado pela autuada, por meio de limitadores .eletrônicos de emissão de notas. .fiscais ou cupom, além da manutenção de controles paralelos de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação ir? - multa agravada pela ocorrência de fraude prevista no fut. 72 da Lei n°4. 502/1 964, MULTA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - A falta de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro, calculada por estimativa com base na receita bruta, sujeita a • contribuinte à imposição da multa prevista no rui 44 1') inciso IV da Lei n" 9.430/90. "Unir/1 POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTI1/1477flM CONCOM17:4N('lA COM DE 01700 AC'OMPANHARDO EX1(lEN(..TA DI '17?1B1.170 COMPATIBILIDADE A fidla de recolhimento da CL sobre a Pare de cálculo estimada por emp7 usa que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa dc oficio isolada, de que trata o incisO 117 do 1° do ali 44 da Lei n" 9 430/96 O lançamento é compatível com a exigéncia contribuição apurada ao final rio ano-calendário, acompanhada da correspondente multa de oficio IiVCONSTITUCIONAUDADF, - Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente HO mundo jurídico, reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, cm pronunciamento final e drlinitivo TAXA .SELIC --- JUROS DE MORA --- PREVISÃO LEG.A.L - Os juros de mora são calculados pela laxa Sebe desde abr il de 1995, por "'Orça da Medida Provisória n 0 I 621 Cálculo fiscal em perfeita adequação com a le,s;islação pertinente. 144(1E14 DE OFIC.70 •-• CARA(:"I'ERIZAGio DE CONNSCO -- A multa de ofício constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto 110 inciso V do artigo .150 da Constituição Federal Preliminar C s rcleitadas Recurso negado. ACORDAM OS Membros da Oitava Crimara do Primeiro Conselho de Contribuintes., por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas pelo recorrente, e, no mérito, por maioria de votos, _NE(.1lAR provimento ao recurso, licncidos os (..."'onselheiros Margit Mourão Gil Nunes e Dorival Padovan que davam provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado O lançamento exige a Contribuição Social sobre o Lucro, referentes aos meses de janeiro, março, maio e :julho a dezembro do ano-calendário de 1998, por atisélicia de recolhimento sobre as bases estimadas, em função da receita bruta e acréscimos c/ou balanços de suspensão ou redução, em decorrência de omissões de receitas, no período de janeiro a dezembro de 1998, caracterizadas pela falta de contabilização de receitas de vendas, constatadas pelo confronto entre as vendas reais apuradas nos boletins de caixa da loja; retidos por ocasião do cumprimento dos Mandados Judiciais de Busca e Apreensão números 018/2002 e 019/2002, da 4a, Vara Federal/MG, e os valores escriturados pelo contribuinte em seus livros comerciais e fiscais, Ni qualificação da multa de oficio. hresiguada, a Contribuinte às lls, 3 .73/396, em síntese, reclama do procedimento principal repetindo os ai g-mentos ali expendidos, Narra que o fisco apurou supostas receitas omitidas no período mencionado acima, sendo estas acrescidas das receitas declaradas, constituindo base de cálcuo para a estimativa mensal, e corno 1.1.011 e base de cálculo negativa uns todos os balanços de suspeuso, não recolheu nern declarou J"): PrOGCSSO II' i0680 000:591/2004-'32 (SRV-1:1 - Acórdâo ri ° 9101-01-L456 El. i nenhum valor a título da CSLI.: estimada, o que configuraria, no entender da fiscalização, infração por falta de recolhimento da reter ida contribuição para os meses de janeiro a outubro de 1998, sendo-lhe imputada, dota Venia de fOrma equivocada, a multa isolada agravada de 150% Descreve as decisões proferidas pela DRI/I3HE e pela. Oitava Câmara, e diz que neste item sua insurgencia se dá pela impossibilidade de aplicação da multa isolada, sob pena de restar eonriguvada uma dupla penalidade paia uma mesma :infração tributária_ Nos autos do processo principal já Cora aplicada multa de ofício de 150% sobre a omissão de receitas identificada, de Forma que uma nova aplic,ação de multa no mesmo percentual implicaria em dupla penalização, não admitida por este Colorido Conselho de Contribuintes. A multa isolada ora combatida é aplicada em decorrência da omissão de receitas constatada no processo principalS.Deste modo, um mesmo Eito não pode dar origem a dupla penalização, sob pena de infiingencia ao art. 44 da Lei. 9.430/96, na linha de várias decisões proferidas neste Conselho Administrativo,como seria exemplo o aeóidão 101-94.255,103-21 185, que demonstram a divergência de conclusão diante de um mesmo falo Transcreve as ementas. Discorre sobre a transitoriedade do regime cio estimativas comenta que ultrapassado o exercício financeiro, todo e qualquer lançamento de oficio de que derive imposição de penalidade por fárça no disposto no art. 4-4 não poderá encabeçar também a segunda penalidade, denominada comumente de "multa isolada", sob pena de bis in idem." Argumenta que, mesmo se considerando cabível a multa isolada, a qualificação não subsisti ria,porque ausentes as circunstâncias qualificadoras, porque não houve nenhuma ação tendente a impedir ou retardar o conhecimento da autoridade tributária da ocorrencia do fato gerador, O que implicaria na sonegação; nenhuma operação foi escondida ou modificada para implicar no recolhimento a menor dos tributos; bern como não pode ser caracterizado conluio, pois não restou comprovado nos autos quaisquer acordos entre a Autuada e terceiros tendentes a praticar as inflações apontadas pela. fiscalização federal, até niesmo parque tais infrações não foram, sequer, praticadas. Reclama da aibitraiiedade do procedimento de fiscalização que, após 14 meses de nabalho, com cerca de 2 caminhões de documentos retirados da empresa, somente foi identificada unia única infração, qual seja, omissão de receitas, falha esta já detectada, tanto em que, no ano de 2000 foram -inseridas no Livro Diário receitas auferidas nesse ano de 1998 e já confessados no PAES, o que impediria a continuação do trabalho nos [CIMOS do art.. 151, VI do CIN. Todas essas evidências afastariam qualquer possibilidade de ma-fé e, conseqüentemente, de qualificação da multa. O próprio art. 44, da Lei n° 9.430/96, aponta que O mero indício não pode ser considerado como fundamento para o agravamento da multa. de oficio. Segundo o citado dispositivo legal, a multa qualificada. seria imposta nos casos de "EVIDENTE FRAUDE", não sendo possível a mera presunção de sonegação, linha na qual traz a colação vários acórdãos, dentre os quais os de g' 104-20.820 .,. CSRF/01-05.054. Aduz, também, a decadência do diwito de lançar do fisco, ante a. impossibilidade de prosperar a aplicação da muita qualificada, inclusive corribrine a dominante jurisprudência deste Colendo Conselho de Contribuintes, não há outra conseqüência legal senão a:declaração da decadência do crédito tributário. Refere-se a nulidade do acórdão por não abordar a preliminar argüida, em sede de Recurso Voluntário, relativa à nulidade do Auto de Inflação por inobservância ao § 1° do art., 90 do Decreto 70.235/72, linha na qual expende vastos comentários. c ___., Argumenta, por fim, que se desprezados seus argumentos se observe a nova redação dada pelo arti.L.,nti 18 da MI' 303/2006 ao artigo 44 da Lei 9430/1996 Despacho de seguimento às lis .475/76 que recepciona o especial em relação ao 111/a ito, a aplicação da multa isolada Contran azões às fls. 479/485 onde, em síntese, a Fazenda Nacional se contrapõe ao especial e pede soja confirmada a decisão combatida. Em 08 /07/2008 os autos foram a esta Relatora distribuídos, para análise do Recurso Especial interposto É O Relatório.. 6 Processo n" 10080.000594/2004-32 CSRF--1- Acóudão " 9.101-00.456 - H Voto Vencido Conselheira Ivete Malaquia.s Pessoa Monteiro, "Relatora O lançamento exige a Contribuição Social sobre o Lucro, referentes às bases estimadas nos meses de janeiro, março, maio e julho a. dezembro do ano-calendário de 1998, como anteriormente relatado.. A Recorrente aduz duplicidade de exigência, pois há exigência do principal e, portanto entende descabida. a cobrança das estimativas. Delimita-se este litígio, apenas, a esta matéria. Filio-me a. corrente que entende ser cabível a exigência,Utilizo-me dos fundamentos expendidos no acórdão recorrido por bem definirem o tema: Não consegue a contribuinte demonstrar a inconsistência do lançamento fiscal, não trazendo à colação nenhuma prova que descaracterize a infração que lhe está sendo imputada, .ficando denotada a intenção de reduzir o pagamento do tributo por artifício doloso, adotado sistematicamente em todo grupo empresarial, dentre outros, as restrições eletrônicas à emis.são de notas ou cupons fiscais, sendo aplicável, portanto, a multa agravada de _150%. A imposição da multa isolada da Contribuição Social sobre o Lucro, em virtude da falta de recolhimento de estimativa, está sustentada no art, 44 §' 1 0 IV da Lei n° 9.430/96. Este dispositivo legal está assim redigido; "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diftrença tributo ou contribuição.- (omitido) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica ,sujeita pagamento do imposto de renda e da contribuição social .sobre lucro líquido, na forma do art. 20, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo .fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social ,sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente; (omitido)" Por sua vez, o artigo segundo trata do recolhimento por estimativa, ia verbis.: \.! "Ar t. 2 0 . A pessoa jurídica sujeita a tribulação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada més, deteiminado .sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, _sobre a receita bruta aufirida mensalmente„ dos percentuais- de que trata o art. 15 da Lei n° 9 249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §,y`; 1° e 2° do mi 29 e nos arts, 30 a .32, .34 e 3.5 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro dt.: 1995, com as alterações da Lei n'906.5, de 20 de junho de 1995. (omitido)" A Lei n° 9.430/96 alterou, para trimestral, o período de apuí-ação da C.,SL.. Manteve, no entanto, a possibilidade de a empresa sujeita à tribulação com base no lucro real continuar efetuando pagainentos mensais. por estimativa que, nesse caso, devem ser confrontados com a CS1 apurada no fitei! do ano. O artigo 1' da citada Lei está assim redigido; "Ar! 1° A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pes.soas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos. dias 31 de março, 30 de. junho, 30 de setembro e II • de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. • (omitido)." A recorrente, optante pela tributação do Imposto de Renda pelo lucro real anual no ano calendário de 1998, confin"me comprova .sua declaração de rendimentos pessoa jurídica, não efetuando recolhimentos' com base na estimativa em relação às receitas omitidas, não apurando bases negativas por meio de balanços ou balancetes de suspensão que pudessem justificar a falta de tal pagamento, como facultavam as disposições contidas na IN Si?1-7 93/97, fica _sujeita à imposição da multa . de oficio, estando perfeitamente caracterizada a .situação prevista no art. 44, 1°, IV, da Lei n"9.430/96: supracitado. O referido enquadramento legal determina a imposição de penalidade quando a contribuinte, sujeita à tributação pelo lucro real anual e ao pagamento mensal do tributo com base no valor. estimado, deixa de .fazê-lo. AYN11-11, apesar de definida a base de cálculo da contribuição após a entrega da declaração de rendimentos, mesmo quando apurada base negativa no período, deve .ser efetuado o lançamento da multa isolada em relação às parcelas estimadas não pagas. No que tange à dupla tributação .sobre uma mesma base cálculo, vejo que foram impostas sanções sobre fatos ou irregularidades tributárias' distintas • Apesar de a base .ser Idêntica, a multa de oficio foi aplicada em virtude da omissão de receitas e exigida junto com os tributos fio processo n" 10680.000531/2004-86 P1ixiictiissei ri' 1 05 g0 00059,1/20M-32. Acórdão ri 9101-00.456 11. 5 Já neste processo, este.'t .sendo ex4-_,,ida a multa . isolarda pela .faha de recolhimento de estimativa mensal a que a empresa estaria .sujeita, cus-0 tivesse reconhecido corretamente a receita omitida. Esta Caniara, por maior ia de votas, alterando seu entendimento anterior, deliberou pela possibilidade da incidência sobre lana n1e51110: baSC da multa isolada c da multa de oficio acompanhada do tributo. Os Acórdãos n'. • 108-07.697 e 108-07 660 dasessão de 18 de . levereiro de 2004, da lavra do ilustre Relator ,Tos Carlos Tei.xeira da Fonseca, cuja ementa a seguir transcrevo, traduzem claramente este posicionamento LANÇA MkNTO DE 11.1(.11,T4 L.S'OLAD.4 FALl'A DE P.71GAMENIO DE ES17A1A 11V1!S C ONCOMTTÁNC7.4 (.:OM .8ÍULTA OFIC:.10 ACOMPANHANDO .EYIGÊATCL-1DL TRIBUTO— COMPA •TIBILIDADE A ..falta de recolhirriento do IRP,I sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base ;là lucro real anual, enseja a aplicação da !ilidia de ofício [solada, de que trata o inciso 117 do I' do art. 44 da Lei n° 9.430/96. O lançamento é compatível com a exigência da contribuição apurada ao final do ano-calendário, acompanhada da correspondente iludia de ofício Recurso negado." Do voto dos refir idos acórdãos, por eselareeedor, transcrevo o :seguinte. excerto. 'Vá participei de julgamentos nesta Câmara CM que .foi considerada incabível a aplicação concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de CSlinlati-MS' e da multa de oficio acompanhando emigêneia de tributo, que tiveram como base o mesmo valor apurado em procedimento fiscal. Todavia, a maioria dos membros desta Câmara mudou recentemente seu posicionamento quanto à matéria, por entender que seria injusto dar-se tratamento mais benéfico ao contribuinte que deixou de pagar as estimativas e o tributo definitivo do que àquele contribuinte que apenas deixou de recolher as estimativas. Porque seria exatamente isto que ocorreria ao comparar-se contribuintes com diferença de compor lamentos, 11:.7 .1do um mf.e...9 o tributo definitivo apurado ao final do ano-calendário e o outro não o.filzendo. Para o primeiro cago citado o Fisco lançaria apenas a muita isolada e para o segundo lançaria ambas as multas A perrnanceer o entendimento anterior no primeiro exemplo a multa isolada seria mantida e no segundo, exonerada Parece-me um contra-senso Da análise dos autos fica claro que, ao deixar de (fttuar os recolhimentos por estimativa, o contribuinte incidiu em infração 9 legishrç'ão da C8L, sujeitando-se iro lançamento de ofício na li» ma do artigo 44, 1..11C1S o, ("), inciso IV, da Lei /1'9 430/96 A autuação incluiu também a exigência de contribuição apurada ao final do ano-calendário, acompanhada da correspondente multa de oficio Esta porção dO 4174'0131C1110 11ãO é objeto do In escale temrso, tendo sido parcialmente (Icon:ui..? pelo conti Ibuinte e par eia/mente exonerada em pr imeiro grau Res,saltando a mudança de entendimento da maioria desta Camara, não vislumbro mais qualquer ineompatibili(hrde na exigencia de ambas as multas para aia 11W,5111.0 peilodo Portanto, entendo que o Acórdão recorrido não mcn?ce qualquer reparo e assim sondo, manifesto-me por NEGAR provimento ao r ecut s o " Todavia, embora é devida, deve ser observada a redução da multa nos termos do artigo 44 da Lei 9430/1996, segundo a nova iedaçâo inserida através da Lei 11.488, de 15/06/2007, em razão do princípio da retroatividade benigna, cujo dispositivo a seguir se transcreve: Ari. 44. Nos casos de lançamento de cr.ficio, serão aplicadas as seguintes' multas: (Redação dada pela Lei ri° 11.488, de 2007) - de 75% (setenta e Ci. a00 /201' cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de jalta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n" 11 488, de 2007) - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei n'' 11 488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7..713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pap,ar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei 11488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuí.2.-o fiscal ou base de cálculo aQ;.,,ativa para a contribuição .social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no Caso de pessoa jurídica (Incluído pela Lei n" /1.488, de 2007) to O percentual de multa de que trata o inciso [ do cairia deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts 71, 72 e 73 da Lei no 4 502, de 30 de novembro de 19(4, independentemente de outras penalidades' administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n" 11 488, de 2007) 1-- (revogado), (Redação arada pela Lei n" 11 488, de 2007) - (revogado); (Redação dada pela Lei n" 11.-188, de 2007) (1 evogado), (Redação dada pela Lei a" 11 488, de 2007) (revo,5:ado), (Redação dada pela Lei a" 11 488, de 2007) lo \‘' Ploccso n" 10680 000591/2004-32. CSIZILT1 Acói cl:'16 n " 9101-00.456 Fi 6 V - (t evado pela Lei no 9 716, de 26 de novembro de 1998) (Redação dada pela Lei n" I 1.488, de 2007) . 2o Os percentuais de multa a que se refirent o inciso I do capta e o ,§ 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos (.71V), de não atendimento pelo :Suleito passivo, HO prazo marcado, de intimação para (Redação dada pela Lei e" 11 488, I/O 2007) I - prestar esclaircimentos, (Reinarlel ado da alínea a, pela Lei e" 11 488, de 2007) II - apresentai os. arquivo ou sistemas de que tratam os ai ts 11 a 1.3 da Lei no 8 218, de 29 de agosto de 1991, (Remunerado da alínea b, com nova redação pela Lei n" 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que ti ata o art 38' desta Lei (Renumerado da alínea e, com nova redação pela Lei e" 11 488, de 2007) § 3" Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art 6" da Lei n" 8 218, de 29 de agosto de 1991, e no art.. 60 da Lei n°8 383, de 30 de dezembro de 19.91.. § 4' As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou beneficio fisc.'al ( ) Nesta ordem de juízos, DOU PARCIAL provimento ao recurso, para reduzir a multa aplicada para 500hi ii) J / ----__. _ al li. -- • \-1\7" t Ma aquii :',11 ssoa Monteiro - Relatora ---- Ti k- Voto Vencedor Conselheiro Antonio Praga No que tange especificamente a exigência. da. multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do H-LPJ ou CSLL sobre estimativas, constituída após o encerramento do ano-calendário, veri rica-se que a penalidade foi aplicada com fulcro 110 art.. 44, inciso I, e § 10, inciso TV, da Lei 9..430/96, do seguinte teor: .Art 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou dtfirença de tributo ou contribuição: 1 - de setenta c cinco por cento, nos casos de falia de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de filha de declaração c nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; § 1" _4s multas de que trata este artigo serão exigidas: 1-- juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houvi.Tem sido anteriormente pagos Jl - isoladamente, no CaS0 de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2', que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;" (Grifei) Por sua vez, o art. 20, referido no inciso IV do § 1 0 do art., 44, dispõe: Art 2" A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, era cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art.. 1.5 da Lei a' 9.249, de 26 de dezembro de .1995, observado o disposto nos I" e 2' do ai1 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n" 9. 065, de 20 de junho de 1995_ Os artigos 29, 30, 31., 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada, O art. 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude).. Diz o dispositivo: "Art. 35. Á pes,soafuridica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês', desde que demonstre, através de balanços ou balanceies mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso §. 1" Os balanços ou balanceies de que. trata este artigo.. a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário,- b)somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário„ .)" 12 • Voto Vencedor Conselheiro Antonio Praga No que tange especificamente a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do IRPI" ou CSLL sobre estimativas, constituída após o encerramento do ano-calendário, -verifica-se que a penalidade -foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1°,• inciso IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes muitas, calculadas .sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição.: I -.de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de Pia de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; ......., . , . I' As multa.s de que trata este artigo serão exigida.s: juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido (inter iormeiiie pagos IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2', que deixar de fazê-lo„ ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; " (Grifei) Por sua vez, o zut. 2 0 , referido no inciso IV do § 1 0 do art. 44, dispõe: Art. 2" A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá Optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo e.stimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art.. 15 da Lei n" 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §,sr 1"e 2" do art.. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de .1.995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995 Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada. O art.. :35 da Lei n" 8,981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n" 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a filha de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de i.licitude). Diz o dispositivo: "Art. 35. A pes.soa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada inês, desde que demonstre, através de balanços' ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. 1" Os balanços ou balancetes de que trata este artigo a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b)somente produzirão eleitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição sociat.Sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário )" 12 Processo n I 0680 000594/2004-32 CSRF-T1 Acórdão " 910.1-01).456 Ti 1 Do exame desses dispositivos pode-se concluir que o art. 44, inciso I, c.e inciso IV do seu 1", da Lei 9.430/96 6 norma sanciona.tória que se destina a punir infração substancial, ou seja, falta de pagamento ou pagamento a menor da estimativa mensal.. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uniu base estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através de balanços ou balanceies mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Ncder de Lima, no julgamento do Recurso IV 105-141498, Processo n° 13629000292/2003-04, Acórdão CSRF/01-05.838, verbis: "As remissões relevantes são as seguintes: Art.. 35 (Lei n" 8.981/95) --- A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. §2" - Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balanceies mensais, demonstrem a existência de base de cálculo negativas fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário.. Após a edição desse dispositivo legal, inúmeros debates instalaram-se no âmbito desse Conselho de Contribuintes, sobretudo acerca da aplicação cumulativa das sanções neles previstas.. Na verdade, a leitura isolada dos enunciados do artigo 44 da Lei n° 9,430 tem levado alguns dos meus pares a sustentar a aplicação da multa. isolada em todos os casos em que não houver recolhimento da estimativa_ Sustentam_ que a sanção foi concebida justamente para assegurar efetividade ao regime da estimativa e preservar o interesse público. Ressalto, inicialmente, que a divergência não se situa .na necessidade de dar efetividade ao regime de estimativa, porquanto o intérprete deve atribuir a lei o sentido que lhe permita a realização de suas finalidades. Mas, a pretexto de concretizá-lo, não se pode menosprezar o sentido mínimo do texto legal. Por força da segurança jurídica, a interpretação de normas que imponham penalidades deve ser atenta ao que dispõe os textos normativos e esses oferecem limites à construção de sentidos. Na verdade, Kelsen já dizia que toda norma legal deriva de uma vontade pré- jurídica (um querer), mas a dificuldade do intérprete repousá na identificação de o que se reputará como sendo essa vontade, No dizer de Marcai Justen Filho, não há. qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Sustenta que "o processo de democratização conduz à necessidade de verificam, em cada oportunidade, como se configura o interesse público, Sempre e em todos os casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos .direitos fundamentais". 1 Nessa trilha de raciocínio, iniciaremos pelo exame das formulações literais, isolando os enunciados pre,scritivos e sua estrutura lógica, para depois alcançar as significações normativas e, como produto final, a regra jurídica_ Norma não são MARÇAL, ,lusten Filho.. Curso de Direito Administrativo. São Pado: Saraiva, 2005, p.43/44. 13 4"/ textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos2. Nesse sentido, o artigo 44 da Lei n° 9..430/96 prescreve, de fonna sintética, o seguinte: til PÓTES E CONSEQUÊNCIA Dado que houve falta de pagamento ou -3 Pagar multa de 75% ou 150%3 calculadas recolhimento, recolhimento após o sobre a totalidade ou diferença de tributo vencimento do prazo, sem o acréscimo de ou contribuição (art. 44, capta, inciso I e multa moratória. li) Dado que pessoa jurídica está sujeita ao Pagar imita isolada de 75% calculadas pagamento do IR de forma estimada, sobre a totalidade ou diferença de tributo ainda que tenha apurado base de cálculo ou contribuição (capa!, art. 44, §I0, _IV); negativa no ano correspondente. Dado que a pessoa jurídica prova, _por -3, Dispensar recolhimento por estimativa meio de balanço ou balanceies mensais, (art d4. §10, IV c/c art.. 35, §20 , da Lei que o valor acumulado excede o valor do 8981/95) imposto calculado com base no lucro real do período. O exame literal dos textos legais acima transcritos evidencia que o capa! do artigo 44 da Lei ir 9.430/96 determina que a multa seja calculada "sobre a totalidade ou diferença de tributo". Ou seja, as penalidades previstas nos incisos I e 1I, e no §1", IV, referem-se todas à falta de pagamento de tributo. Assim, ambas as penalidades discutidas nesse processo, por força da previsão legal, incidem sobre a mesma base de cálculo, a.o contrário, do quer -fazer crer a Procuradoria da Eazenda Nacional. Importante firmar que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o frito gerador do tributo só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12) C) valor do lucro -- base de cálculo do tributo - só será aparado por ocasião do balanço no encerramento do exercício, momento em que são compensados os valores pagos antecipadamente em cada mês sob bases estimadas e realizadas outras deduções desautorizadas no cálculo estimado. O aplicador, diante dessas proposições extraídas do texto legal, deve buscar a interpretação que alcance a coerência interna do conjunto, por isso a construção lógica da regra jurídica não pode levar ao cumprimento de um enunciado prescritivo e ao necessátio descumprimento de outro do mesmo dispositivo legal. O intérprete deve buscar o sentido do conjunto que afaste contradições, afinal, dentre a. .moldura - de significações possíveis de um texto de direito positivo a escolha do intérprete de ser feita em consonância com todo ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale lembrar que o rigor é maior em se tratando de normas sancionatorias, não se devendo estender a punição além das hipóteses figuradas no texto. Além da obediência genérica ao princípio da legalidade, devem também atender' a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. Para que seja tida como infração, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo- órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. A insegurança, sobretudo no campo de aplicação de penalidades, é absolutamente incompatível com a essência dos princípios que estruturam os sistemas jurídicos no contexto dos regimes democráticos.. 22 Ricardo Guastini citado por Humberto Ávila em Teoria dom Princípios, São Paulo: Malheiros, 2005, p.22. 3 A hipótese de majOração da multa de oficio para 150% está prevista no inciso II do art.. 44 da Lei n" 9 430/96 caso identificado verdadeiro intuito de trauteie. V"-J Processo a" 10680.000594/2004-32 CSIZ 1. Acórdão " 910i-00.456 1l. 8 R.eportando-mc a doutrina de Paulo de t3arros Carvalho, a base de cálculo da iegra sancionatória, a semelhança da regra de incidência tributária, apresenta três unções: (i) compor a especifica determinação da multa; (ii) medir a dimensão econômica do ato delituoso, e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o critério material da infração. A primeira função permite apurar o -montante da sanção. Na segunda, o valor adotado como base- de cálculo busca aferir o quanto o sujeito ativo fbi prejudicado (função reparadora) e para garantir eficácia a norma (função deseãtimuladora da conduta ilícita). Por fim, a última função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir falta de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada. é o montante não pago. Se, por outro lado, a condula ilícita refere-se ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo, Nessa mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos cru duas regras sancionadoras faz pressupor a. identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas. Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta. ilícita. Essas conclusões aplicadas à legislação tributária evidenciam o desarranjo na adequação das regras sancionadoras atualmente vigentes no imposto sobre a renda, em que ofensas a bens jurídicos de distintos graus de importância para o Direito são atribuídas penas equivalentes, sem que se atente ao princípio da proporcionalidade punitiva. A punição prevista no artigo 44 da Lei 0 9.430/96 pelo não-recolhimento do tributo (75% do imposto devido) é equivalente .a punição prevista no mesmo artigo pelo descumprimento do dever de antecipar o mesmo tributo (75% do valor da estimativa). Fm certos casos, a penalidade isolada chega a ser superior a multa de ofício aplicada pelo não recolhimento cio tributo no fim do ano. Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto corno etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim cio ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do. fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal.Lo que. os penahstas denominam "princípio da consuu.ção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." F. prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais .grave engloba, o menos is grave, que não é senão um. momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar ii ma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida coneomitantemente a multa isolada e a multa de ofício na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a fim-ma estimada. Cobra-se apenas a muita de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado, Embota haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir coneurnitantemente as duas penalidades de mora e de ofício --- na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo.. .Na dossimetria da pena mais gravosa, já está considerado o lato de o contribuinte estar em mora no pagamento. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Medida Provisória 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida. na T.,ei n° 11,488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela Administração Pública Federal. Fsse dispositivo legal veio a reconhecer a correção da jurisprudência desta Câmara, estabelecendo a penalidade isolada não deve mais ineidir sobre "sobre a totalidade ou diferença de tributo", mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a título de recolhimento de estimativa.. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou o -percentual da multa por falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte. , notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação (Lei no 8..218/91, art. 6'). Assim, a penalidad.e isolada aplicada em procedimento de ofício em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se !azia necessária para. tornar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Nb caso presente, em relação ao ano-calendário de 1998 a 2002, o relatório indica que a empresa foi autuada para exigir principal e multa de oficio em relação ao imposto de renda não recolhido ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma. base estimada não recolhida.. Como exposto, essa dupla. .tpli.caçã.o, por força do princípio da consunção, não pode subsistir." Portanto, a multa, pode ser aplicada após o encerramento do ano calendário, estando rigorosarnente de acordo com a lei, desde que não seja concomitante com a multa proporcional de oficio sobre o tributo devido e que, evidentemente, seja. apurado saldo de tributo a pagar no final do período de apuração. No presente caso a multa de oficio isolada é indevida haja que está sendo exigida. em concomitância COM a .multa de oficio proporcional, calculada sobre a mesma base de cálculo, qual seja; o tributo devido no enee 'amento do período de apuração.. Antonid/draga - Redator csignado ( hatitniOes de Dá eito Penal. Pai te Geral. Rio de Janeiro: -Forense, 2002, págs. 276 e 277 16

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4632505 #
Numero do processo: 10820.000231/00-23
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/10/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O prazo de decadência/prescrição para requerer-se restituição/compensação de valores referentes a indébitos relativos à legislação em que, em sede de controle incidental, o STF declarou inconstitucional, começa a fluir para todos os contribuintes a partir do momento em que a decisão do Excelso Tribunal passou a ter efeitos erga amues, in casu, 10 de outubro de 1995, data de publicação da resolução do Senado da República que suspendeu o dispositivo inquinado de inconstitucionalidade. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.262
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Assumo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/10/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O prazo de decadência/prescrição para requerer-se restituição/compensação de valores referentes a indébitos relativos à legislação em que, em sede de controle incidental, o STF declarou inconstitucional, começa a fluir para todos os contribuintes a partir do momento em que a decisão do Excelso Tribunal passou a ter efeitos erga amues, in casu, 10 de outubro de 1995, data de publicação da resolução do Senado da República que suspendeu o dispositivo inquinado de inconstitucionalidade. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. < ANT P ' Pr- .idente 4144 riy NR1QUE PINHEIRO Relator FORMALIZADO EM: ,1 7 SEI 2009 Processo n° 10820.000231/00-23 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.262 Fls. 315 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (Substituto Convocado), Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto Convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice Presidente) e Antonio Praga (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão que julgou procedente o pleito de restituição de indébitos da Contribuição para o Programa de Integração social — PIS, formulado pela contribuinte. O referido pleito administrativo foi formulado em 25/2/2000, referente aos fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1990 a outubro de 1995. ACORDARAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa quanto à decadência. A deliberação adotada por meio do acórdão recorrido foi sintetizada na seguinte ementa: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior, a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n 2s 2.445 e 2.449, de 1988, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n 2 49, do Senado Federal. LC N2 7/70. SEMESTRALIDADE. Ao analisar o disposto no art. 62, parágrafo único, da Lei Complementar n2 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n2 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso provido em parte. A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela 2 Processo n° 10820.000231/00-23 CSRF/1.02 Acórdão n.° 02-03.262 Fls. 316 Portaria MF n° 55/98, interpôs recurso especial, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 202-262, fls. 290, o Presidente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto à questão do prazo de decadência para solicitar repetição de indébito com base em norma declarada inconstitucional. A contribuinte, às fls.297/309, apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial. Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a título de PIS, referente ao período de apuração compreendido entre janeiro de 1990 a outubro de 1995, que a contribuinte teria pago a maior, com base nos Decretos-Leis IN 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Por meio da Decisão de fls. 222 a 231, a DRJ em Ribeirão Preto - SP indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo. A Câmara recorrida afastou a decadência — sob o argumento de que o termo a guo do prazo decadencial era a data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal (10/10/1995) e não da extinção do crédito pelo pagamento, como decidira a turma julgadora, — e deu provimento ao recurso reconhecendo o direito de o sujeito passivo calcular a contribuição devida, no período em questão, com base na sistemática da semestralidade. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da decadência/prescrição para repetição de indébito seria a data da extinção do crédito pelo pagamento. De imediato, passemos à controvérsia sobre a decadência/prescrição do direito pleiteado. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para I o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaçcio tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 3 Processo n° 10820.000231/00-23 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.262 Fls. 317 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagainento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condena tória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. A repetição em análise enquadra-se no primeiro caso em que o prazo inicial da contagem do prazo coincide com a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado. Na hipótese de lançamento por homologação, uma questão se faz presente: quando se considera extinto o crédito tributário, na data da antecipação do pagamento ou na da homologação. O inciso I do art. 156 do CTN elege o pagamento, puro e simples, como forma de extinção do crédito tributário, não fazendo qualquer alusão a sua homologação. Por seu turno, o § 1 0 do artigo 150 do Código é específico quando se refere à extinção do crédito tributário pela antecipação de pagamento, nos lançamento por homologação. Diz o parágrafo: Art. 150 Omissis 1 - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. A exegese deste artigo não deixa margem à dúvida de que a extinção do crédito tributário dá-se no mesmo instante em que o pagamento é efetuado, pois a cláusula condicionante é resolutória, o que antecipa o início dos efeitos do ato para a data de sua realização. Em outras palavras, o efeito extintivo do pagamento dá-se no exato instante de sua efetivação e assim permanece até a homologação do lançamento, quando a condição estará resolvida. Se a homologação não ocorrer quer expressa ou tacitamente, aí sim, o crédito é restabelecido por força da condição que não se implementou. Ademais, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que, em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Todavia, esse não é o entendimento deste Colegiado, que, por ampla maioria de voto, adota como termo inicial da contagem do prazo de extinção do direito a repetir indébitos decorrentes de dispositivos legais declarados inconstitucionais, em icont ole difuso, a data da . 4 Processo n° 10820.000231/00-23 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.262 Fls. 318 resolução do Senado que suspendeu a execução da legislação eivada de inconstitucionalidade, in casu, 10 de outubro de 1995, dia em que se publicou a Resolução 49 que suspendeu a execução dos Decretos-Leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988. Diante disso, resguardo o meu posicionamento, e curvo-me ao entendimento majoritário do Colegiado. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2008. • • - • 4, -ed., fpr-7~..., HENR „f ÍQUE PINHEIRO ORRES

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4640046 #
Numero do processo: 13804.000599/99-72
Data da sessão: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.212
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. pien que Pinheiro Torres - Relator EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR A interessada requereu as fls. 01/05, acompanhado dos documentos de fls. 06/25, o pedido de Restituição/Compensação de valores referente ao excedente a aliquota de 0,5%, relativo ao período de 10/1988 a 03/1992. A Delegacia da Receita Federal em Sao Paulo/SP indeferiu o requerimento da interessada, através do Despacho Decisório n" 1045/2000 (fls. 28), com base no decurso do prazo decadencial previsto no art. 168 da Lei n" 5.172/66 (CTN) e no Ato Declaratório SRF n°96/99, da Secretaria da Receita Federal. Cientificada da decisão da DRF, a interessada apresentou, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 30/32, para alegar, em síntese, que, A CONTRIBUICA -0 AO Finsocial superior a aliquota de 0,5% foi declarada inconstitucional pelo STF, e que o seu pedido de restituição foi formalizado dentro do prazo legal, e com observância dos arts. 165, I e 168, Ida lei n" 5.172,(Código Tributário Nacional) que estabelecem que o direito de pleitear a restituição extingue-se como decurso de 5 anos, contados da extinção do crédito tributário. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR indeferiu a solicitação, através da Decisão DRJ/CTA n°971 (lis. 42/45), assim ementada: "Assunto: Normas Gerais de Direito tributários Período de apuração: 01/10/1988 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. 0 prazo de cinco anos para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário." A interessada apresentou, o recurso de fls. 48 a 50, repetindo os argumentos contidos na Manifestação de Inconformidade. Conforme informação de fls. 91 o recurso foi considerado tempestivo, com base no disposto no artigo 23, parágrafo 2°, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, alterado pelo art. 67 da Lei n;r 9.532/97. 2 Processo no 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 175 A Câmara a quo deu provimento ao recurso. 0 acórdão foi assim ementado: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO 0 prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majora cães de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n' 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 103/138, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. O recurso foi admitido pelo Presidente da Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em despacho de fls. 141/142, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo para o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial. O sujeito passivo apresentou recurso especial As fls.145/151, o qual foi rejeitado por intempestividade, demonstrada por meio do despacho de fls. 154/155. É o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a titulo de Finsocial, no período de apuração compreendido entre outubro de 1988 e março de 1992, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 42 a 45, a DRJ em Curitiba - PR indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Camara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do credito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. 'r 3 De imediato, passemos A controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porem, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei L' 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, ern tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando, 4 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 176 jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4' da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3° da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, is- to é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a Unido alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca dy 6 Processo no 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 177 cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas ate 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência ás demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada `surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibi lidade e de proteção de expectativas legitimamente c.onstituidas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (.) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima temp us regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declarató rios que, a guisa de omissão, tern o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. zr 7 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado (art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). 0 recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É . o relatório. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita ci argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDZBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS 8 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 178 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CT1V, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no piano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário 9 Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos in terpretados ; " Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente its exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalnzente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional devera ser computado. Anteriormente a publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 4°, do CTN), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). 10 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRE-T3 Acórdão IL° 9303-00.212 Fl. 179 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se le no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da maxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do GIN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". 11 Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. SepUlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro SepUlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, ern que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 141 12 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 180 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como sera demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: 0 "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que 1 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 0 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parteise 13 violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico urn tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente corn os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem A famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. 14 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 181 Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, alem dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuido no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à. segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes." 15 Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, e a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: E principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. t que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se éste cabe, por força de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutOres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. t que a sancdo presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) 3 Bittencourt, Lúcio - 0 Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 16 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 182 Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção furls tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fdrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa ?is sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. são Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 17 A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Corn isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em Ultima instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitueionalidade, 18 Processo n° 13804.000599/99-72 Acórdão n.° 9303 -00.212 CSRF-T3 Fl. 183 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o gual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 40 da Lei complementar 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito A. repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe el lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do credito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, A restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; z! 19 II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenat6ria nas hipóteses; a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, As hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tern que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito coin o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 20 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 184 inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5Q,Ilda CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, a Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gotnes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem validos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra ção democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculavao jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária aquela que inspirou a prolagdo dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, sera preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha.adv.beadmin/arq_publ i ca/bc7f621451b4f5d608a8e098112185 d.pdf 21 Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de opunización, que estcin caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de ias juridicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silvam, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14,4plicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 4/ 22 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 185 Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concrecões relativas ás circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTIV, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge a competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributdria. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bo-navides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior a Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 1781 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 23 constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda" Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF na 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num tipico exercício de hermenêutica, pois o tipico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de urn modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão coin os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho", não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e ' 7 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jura.. pp. 581 a 599. Is Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 . a 599. 190p. cit., p. 1265/1266 24 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 186 não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significagão normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ng- 1.417-72' : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme a Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente co limada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 &2. Nem a Ação de 20 Relator Min. SepAlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004./ 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A cidadania; 25 Inconstitucionalidade'por Omissão, definida no § 2° do art 103, tern o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação corno se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 0, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada corn os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem corno termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta ern que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 26 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 187 inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem A data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrario das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 SC SC 24 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I .Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Mio há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 27 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difitso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expresso. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque erninentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar A. norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 26 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstititcionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., 28 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 188 decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica findada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , -ern obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10 0 ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 29 Em qualquer caso, o efeito vinctdante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente ci norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da éxecução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncy. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justica31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas a reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rotnpent o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o transito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se (la em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas 31 • jurisprudência trazida â. colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. . 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux./ 30 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 189 três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar qüe a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente iniddneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança juridica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,sç 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisdo, no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusdo. 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 7 34 Jurisdicito Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334/ 31 De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 "Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a consequente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitticionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇA -0 RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrario, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdigeio Constitucional, Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, P. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 32 Processo n° 13804.000599199-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 190 confere et decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, ei cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 30 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é invicivel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacific° na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstancia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/0412004., 33 correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e (Kilo são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. ('grifei,) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi" arremata o tema com seu magistério: Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da fim ção legalidade, igualdade ou proporcionalidade. "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o 39 Decadacia e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178. / 34 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.212 Fl. 191 prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes a cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, pep vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em tesfilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de remincia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória no 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 35 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial na 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia a prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública s6 possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, urna vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifesta cão no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito 43* 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 36 Processo n° 13804.000599/99-72 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.212 - Fl. 192 tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito A repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito A. repetição do indébito objeto destes autos. e que Pinheiro Torr-k77'er 37

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Numero do processo: 10865.002343/2006-96
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXTRATOS BANCÁRIOS. PROVAS ILÍCITAS. DESVIO DE PODER. Os extratos bancários regularmente requisitados pela autoridade administrativa, com fundamento no artigo 11 da Lei Complementar n° 105/01, artigo 38 da Lei n° 4.595/64 e artigo 8° da Lei n° 7.021/90, não podem ser taxados como provas obtidas de forma ilícita e nem com desvio de poder. A Lei Complementar n° 105/01 e Lei n° 10.174/01 têm aplicação retroativa face ao comando expresso no parágrafo único do artigo 144 do Código Tributário Nacional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO E DO LANÇAMENTO. Rejeita-se preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, bem como do lançamento, quando não configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. IRPJ. PIS. COFINS. CSLL. INSS. DECADÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o PIS, a COFINS, a Contribuição Social sobre o Lucro e o INSS, tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4° do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN, que prevê como início de tal prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em 17/11/2006, é incabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados nos anos-calendário de 2001 e 2002. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA. A conduta da contribuinte de manter conta-corrente bancária em nome de interposta pessoa, não informando a totalidade de suas receitas nas declarações de rendimentos entregues ao Fisco durante anos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/1964. INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n° 02 do 1° Conselho de Contribuintes. PIS. COFINS. CSLL E INSS. LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Preliminar Rejeitada. Recuso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1202-000.040
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Karem Jureidini Dias que desqualificavam a multa de oficio, por entenderem que a movimentação de recursos da empresa em conta-corrente bancária em nome de sócio não configura a utilização de interposta pessoa, e, por consequência, consideravam decadentes as exigências relativas aos fatos geradores acontecidos até o mês de outubro de 2001, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. A Conselheira Karem Jureidini Dias acompanhou esta decisão pelas conclusões.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXTRATOS BANCÁRIOS. PROVAS ILÍCITAS. DESVIO DE PODER. Os extratos bancários regularmente requisitados pela autoridade administrativa, com fundamento no artigo 11 da Lei Complementar n° 105/01, artigo 38 da Lei n° 4.595/64 e artigo 8° da Lei n° 7.021/90, não podem ser taxados como provas obtidas de forma ilícita e nem com desvio de poder. A Lei Complementar n° 105/01 e Lei n° 10.174/01 têm aplicação retroativa face ao comando expresso no parágrafo único do artigo 144 do Código Tributário Nacional. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO E DO LANÇAMENTO. Rejeita-se preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, bem como do lançamento, quando não configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. IRPJ. PIS. COFINS. CSLL. INSS. DECADÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o PIS, a COFINS, a Contribuição Social sobre o Lucro e o INSS, tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4° do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN, que prevê como início de tal prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em 17/11/2006, é incabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados nos anos-calendário de 2001 e 2002. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de cf rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA. A conduta da contribuinte de manter conta-corrente bancária em nome de interposta pessoa, não informando a totalidade de suas receitas nas declarações de rendimentos entregues ao Fisco durante anos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/1964. INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula n° 02 do 1° Conselho de Contribuintes. PIS. COFINS. CSLL E INSS. LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Preliminar Rejeitada. Recuso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Karem Jureidini Dias que desqualificavam a multa de oficio, por entenderem que a movimentação de recursos da empresa em conta-corrente bancária em nome de sócio não configura a utilização de interposta pessoa, e, por consequência, consideravam decadentes as exigências relativas aos fatos geradores acontecidos até o mês de outubro de 2001, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. A Conselheira Karem Jureidini Dias acompanhou esta decisão pelas conclusões. NELSON '15,SS F HO — Presidente e Relator. EDITAI" 1\-3-20.E T 0(19 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno, Irineu Bianchi, Mário Sérgio Femandes Barroso e Karem Jureidini Dias. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos Teixeira da Fonseca e Valéria Cabral Géo Verçoza. • 2 Processo n° 10865.002343/2006-96 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 2 Relatório Contra a empresa Lucat Confecções Ltda. ME, foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 05/35, PIS, fls. 36/48, CSLL, fls. 49/60, COFINS, fls. 61/72, e INSS, fls. 73/84, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade nos anos-calendário de 2001 e 2002, descrita às fls. 26/27: "01- Omissão de Receitas — Depósitos Bancários não Escriturados — Meses de janeiro a dezembro de 2001 e janeiro a dezembro de 2002, com a imposição da multa qualificada de 150%. 02- Insuficiência de Recolhimento — Insuficiência de valor recolhido apurada conforme diferença resultante de aumento do valor da receita bruta mensal decorrente da inclusão das receitas omitidas oriundas de depósitos bancários não escriturados — meses de maio a dezembro de 2001 e março a dezembro de 2002, com a imposição da multa de 75%." O auditor autuante complementa a descrição dos fatos no Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal de fls. 85/94, de onde extraio o seguinte excerto: "Demonstrado que as contas correntes n° 0962-03827-36 no HSBC Bank Brasil; n° 87.091-19, 133.580 e 114.790-0, no Banco Bradesco de titularidade do Sr. Edersandro Righeto Pinheiro, CPF 190.383.948-93, pertencem de fato à empresa Lucat Confecções Ltda., esta foi regularmente intimada em 23/10/2006, fls. 201/219, a apontar em sua contabilidade os lançamentos referentes aos recursos depositados nas referidas contas. Em resposta apresentada em 30/10/2006 (fis. 220/239) informou o seguinte: 'Conforme anteriormente declarado, a contribuinte promoveu movimentação de recursos financeiros nas contas correntes de titularidade de seu sócio gerente, Edersandro Righeto Pinheiro, que não está obrigado a manter escrituração contábil regular. Desta feita, não foi possível identificar dentre os depósitos realizados naquela conta corrente, operações realizadas pela sociedade comercial que foram regularmente escrituradas. Assente-se ainda, que não houve no período fiscalizado nenhuma operação realizada que tenha gerado receitas não tributáveis.' Desta forma, não sendo identificados os valores creditados nas contas correntes em questão, esses ficam caracterizados como omissão de receitas, por força da presunção legal com base no artigo 42 da Lei n°9.430/96. Quanto aos valores informados na Declaração de Rendimentos da pessoa fisica do sócio, Sr. Edersandro, a título de rendimentos tributáveis e de rendimentos isentos e não- tributáveis, não foi apresentada documentação hábil e idônea 3 -- que demonstrasse qualquer relação com os depósitos bancários em questão. Anos-calendário 2001 e 2002. Omissão de receita - Depósitos bancários não escriturados - SIMPLES. Apurados os valores mensais de omissão de receita, calculamos o valor do imposto de acordo com o regime de tributação adotado pelo contribuinte para os anos-calendário de 2001 e 2002, ou seja, SIMPLES, instituído pela Lei n° 9.317/96. Considerou-se como receita bruta mensal o valor informado pelo contribuinte em sua Declaração Anual Simplificada somado ao valor dos depósitos não contabilizados (receita omitida). Os valores mensais pagos a título de SIMPLES foram abatidos na apuração do valor do imposto a pagar. Insuficiência de recolhimento. Em razão do aumento do valor da receita bruta mensal decorrente da inclusão das receitas omitidas, oriundas dos depósitos bancários não contabilizados, verificou-se insuficiência de valor recolhido mensalmente. Agravamento de multa. No presente caso, foi aplicada a multa de oficio qualificada, tipificada no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96, por tratar-se de situação em que ficou evidenciado o intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Para se consubstanciar a ocorrência dessas hipóteses, é imprescindível que fique caracterizada a presença de dolo. O conceito de dolo encontra-se no inciso I do art. 18 do Código Penal, o qual preceitua que 'crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo Portanto, para se configurar o dolo, dois elementos são necessários: o cognitivo, que é o conhecimento do agente do ato ilícito; e o volitivo, que é a vontade de atingir determinado resultado ou assumir o risco de produzi-lo. No caso concreto, a fiscalizada utilizou-se de contas correntes controladas à margem de sua escrituração regular, abertas em nome de interposta pessoa à empresa, Sr. Edersandro Righeto Pinheiro, CPF' 190.383.948-93, sócio da empresa. Tais fatos demonstram, de forma inconteste, que houve intenção de ocultar do Fisco o conhecimento da ocorrência do fato gerador dos tributos e contribuições. O uso de interposta pessoa para encobrir depósitos bancários mostra a existência de conhecimento prévio da ocorrência do fato gerador e o desejo de afastá-lo da tributação. Havendo, portanto, a ocorrência dos dois elementos formadores do dolo (o cognitivo e o volitivo), fica caracterizado o evidente intuito de fraude estipulado pelo inciso lido artigo 42 da Lei 9.430/96." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolada em 18 de dezembro de 2006, em cujo arrazoado de fls. 747/800 contesta o lançamento. Em 05 de abril de 2007 foi prolatado o Acórdão n° 14-15.442, da 5a Turma de daDRJ em Preto, fls. 994/1.018, que considerou procedente o • • - G, - • - o seu entendimento por meio da seguinte ementa: Processo n° 10865.002343/2006-96 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 3 "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001, 2002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS EM CONTA DE INTERPOSTA PESSOA. PRESUNÇÃO LEGAL. A partir do Ano-calendário de 1997, caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AUTOS REFLEXOS. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos, implicam a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. A decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. SIGILO BANCÁRIO. As informações bancárias obtidas regularmente e usadas reservadamente, no processo, pelos agentes do Fisco, não caracterizam violação do sigilo bancário. 1NCONSTTTUCIONALIDADES. Falece competência à autoridade julgadora de primeira instância administrativa para a apreciação de aspectos relacionados com a constitucionalidade e/ou legalidade das normas tributárias regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2001, 2002 DECADÊNCIA IRPJ FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. Por força do §. 4° do art. 150 do CTN, a forma especial de contagem do lustro decadencial aplicável ao lançamento por homologação não se aplica nas situações em que se materializar a ocorrência de fraude, dolo ou simulação quando passa a ser regulado pelo art. 173 do CTN, sendo o prazo decadencial contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, inciso I, da Lei n° 4.502/64. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001, 2002 LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Perfeitamente legal a lavratura do auto de infração na repartição Fiscal, uma vez que a lei prevê seja ele lavrado no local de verificação da falta e não obrigatoriamente no estabelecimento do contribuinte. Lançamento Procedente." Cientificada em 22 de maio de 2007, AR de fls. 1.019-verso, e novamente irresignada com o Acórdão de Primeira Instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 19 de junho de 2007, em cujo arrazoado de fls. 1.020/1.030, alega, em apertada síntese, o seguinte: A empresa requer a devolução do conhecimento das preliminares aduzidas em primeira instância administrativa, que abaixo transcrevo. Em Preliminar: 1- a nulidade do auto de infração e da imposição da multa pela violação do princípio da estrita legalidade tributária e da segurança jurídica; 2- na hipótese vertente, a presunção da autoridade fiscal deve ser afastada por absoluta ausência de comprovação documental ou fática de que os recursos movimentados em conta correntes do sócio da empresa representem receitas contabilizadas, restando evidente que o lançamento tributário decorre da presunção da autoridade administrativa; 3- violação do princípio da legalidade ante a indicação do local da lavratura do auto de infração, com afronta ao artigo 10 do Decreto n° 70.235/72; 4- preceitua o caput desse artigo que o auto de infração será lavrado no local de verificação da falta, o que não ocorreu no presente caso, pois eles foram lavrados na sede da Delegacia da Receita Federal em Limeira; 5- violação do princípio da legalidade, ante a utilização de documentos obtidos de forma ilícita, pois o lançamento se baseou em movimentação financeira do sócio da autuada, com quebra do sigilo bancário sem autorização; 6- a decadência do direito de promover a constituição do crédito tributário em relação ao período de janeiro a outubro de 2001, tendo ocorrido a ciência do auto de infração em 17 de novembro de 2006; 7- a ausência de dedução dos recursos depositados em conta corrente do sócio da empresa, oportunamente declarados. O lançamento promove exigência em valores superiores ao efetivo movimento promovido em favor da empresa pelo sócio gerente, vez que, das bases de cálculo apuradas pelo auditor autuante não foram deduzidos os valores movimentados em favor exclusivo do sócio gerente e oportunamente declarados e tributados; 8- a nulidade da decisão administrativa, por ausência de enfrentamento das questões constitucionais debatidas nos autos. No Mérito: 6 Processo n° 10865.002343/2006-96 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 4 1- a presunção legal é incompatível com o princípio da capacidade contributiva tributária (artigo 145, § 1°, CF), e, ainda, com a garantia da estrita legalidade tributária (artigo 150, I, CF); 2- a movimentação financeira de recursos em conta corrente nem sempre revela a capacidade econômica da empresa. A limitação estabelecida no artigo 145, parágrafo 1° da Constituição Federal deve ser observada na exigência de qualquer tributo, impondo-se à autoridade administrativa a apuração da capacidade econômica, promover a identificação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte; 3- tal fato não representa capacidade econômica tributária que o Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 182, com os seguintes dizeres: É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários; 4- é verdadeira falácia a afirmação do ilustre relator ao concluir que não constam comprovantes de que os valores declarados oportunamente pelo sócio da recorrente tivessem circulado pelas contas correntes da autuada, pois com a quebra do sigilo bancário todas as informações estavam à disposição do auditor da Receita Federal; 5- a prova da origem dos recursos encontra-se devidamente acostada aos autos, não tendo ocorrido apreciação pelo autuante, nem pelos julgadores; 6- a simples movimentação financeira em conta corrente bancária não configura fato gerador do IRPJ, da CSLL, da COFINS e do PIS, que incidem sobre receitas auferidas pela sociedade comercial ou sobre a lucratividade; 7- o próprio sócio da empresa confessou que parcela dos recursos movimentados nas contas correntes era de titularidade desta, no que auxiliou a conclusão dos trabalhos fiscais; 8- a movimentação financeira de recursos da pessoa jurídica na conta corrente dos sócios não representa atitude dolosa, com intuito de fraude; 9- não houve a utilização de interposta pessoa para movimentação dos recursos da sociedade comercial, vez que o Sr. Edersandro Righetto Pinheiro é sócio gerente da pessoa jurídica. A utilização de interposta pessoa somente se configura quando o titular da conta corrente não mantém nenhum vínculo com a empresa. É o Relatório. C)L( 7 Voto Conselheiro Nelson Lósso Filho, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. As matérias em litígio dizem respeito: às preliminares de nulidade do auto de infração e do acórdão de primeira instância e de decadência e, no mérito, o lançamento com base em depósitos bancários e a imposição da multa qualificada de 150%. De plano, rejeito as preliminares suscitadas pela recorrente. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento, entendo que não existe fundamento para acatá-la, em virtude de os fatos alegados pela recorrente não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Decreto n° 70.235/72. Pela análise dos autos, nas razões de impugnação e recurso, percebe-se que a pessoa jurídica entendeu perfeitamente as infrações que estavam sendo imputadas, demonstrando conhecer os fatos descritos pelo Fisco nas peças de acusação, rebatendo a matéria ali constante, não ficando caracterizado o cerceamento ao direito de defesa. Afirma a recorrente que o lançamento seria nulo, porque estaria fundado em provas obtidas de forma ilícita, com quebra do sigilo bancário sem observância de requisitos próprios para tal. Não há reparos a fazer no procedimento adotado pela fiscalização ao aplicar retroativamente a Lei Complementar n° 105, de 11 de janeiro de 2001, e Lei n° 10.174, de 10 de janeiro de 2001, que alterou a redação do artigo 11, § 3 0 , da Lei n° 9.311/96, no que diz respeito às requisições de informações às instituições financeiras e para seleção da contribuinte para a auditoria fiscal. O § 1 0 , do artigo 144, do Código Tributário Nacional, prevê a retroatividade nos procedimentos fiscais mencionados, in verbis: "Art. 144 — O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador de obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1 0 - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (grifei)" Alberto Xavier em seu livro "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Editora Forense — a e •:••• - • - • e - *um e en ene imento a respeito do assunto: "" .)1 8 Processo n° 10865.002343/2006-96 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 5 "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso concreto; e por isso se distingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são em rigor atos de aplicação da lei, ou são atos de aplicação de normas instrumentais. Tem sido controvertido na Teoria Geral do Direito e, em particular, na doutrina do Direito Tributário, o significado rigoroso da distinção entre normas materiais e normas instrumentais. Para uns, como Pasquale Russo, seguindo Aldo Piras, as normas distinguir-se-iam conforme a natureza da situação jurídica subjetiva a que não origem e conforme o tipo de efeito jurídico produzido: as normas materiais criam diretamente direitos subjetivos e deveres jurídicos, representando uma tutela final dos interesses dos sujeitos; as normas instrumentais, por seu turno, são fonte de uma situação jurídica de poder, em relação à qual se depara uma mera posição de interesse legítimo, representando apenas uma tutela indireta, mediata ou instrumental dos interesses em causa, cuja tutela só será obtida pelo exercício concreto do referido poder. (Omissis) Para outros como Longobardi, a distinção entre normas materiais e instrumentais corresponderia fundamentalmente à classificação de Guicciardi entre normas de relação e normas de ação: as primeiras conteriam uma disciplina jurídica das relações entre a Administração e os particulares, enquanto as segundas se limitariam a regular a conduta da Administração, independentemente de uma relação jurídica. (Omissis) Do nosso ângulo de visão interessa, sim, distinguir as normas que prevêem e regulam a obrigação tributária especificamente considerada, das normas que, não respeitando diretamente à estrutura e dinâmica daquele vínculo, regulam situações jurídicas que em relação a ele desempenham uma função instrumental. As primeiras, que constituem o núcleo do Direito Tributário, são as normas materiais, as segundas, as normas instrumentais. Com este sentido, a classificação identifica-se com a tradicional dicotomia traçada pela doutrina alemã entre o Direito Tributário material e o Direito Tributário formal, com a vantagem de, substituindo este último adjetivo, não lhes atribuir natureza procedimental ou processual sem uma mais desenvolvida investigação. Como o significado que adotamos, as normas materiais podem, teoricamente e em abstrato, conceber-se quer como normas que criam diretamente direitos subjetivos e relações jurídicas, quer como normas que envolvem a mediação de um poder jurídico da Administração. Da mesma forma, as normas instrumentais, se as mais das vezes se configuram como normas de ação, 7relacionadas com o exercício de um poder e a existência? de 9 meros interesses legítimos, podem perfeitamente revestir a estrutura acabada de normas de relação." A análise de Alberto Xavier sobre o tema permite concluir que o caput do artigo 144 do CTN é uma norma material, entretanto o seu parágrafo 1° deve ser encarado como uma norma instrumental, não se estendendo a ele as regras contidas no caput do referido artigo. Também Paulo de Barros Carvalho, no livro "Curso de Direito Tributário", Editora Saraiva — 15 a edição (2003), páginas 426/427, concorda com a aplicação retroativa expressa no artigo 144, § 1°, do CTN, quando ensina: "Salientam os §§ 1° e 2° do art. 144 que a legislação que rege os critérios e métodos de fiscalização e apuração do crédito tributário, para fins de lançamento, pode ser posterior à ocorrência do fato jurídico do tributo, excepcionando as regras que outorguem maiores garantias ou privilégios ao crédito, no que concerne à atribuição de responsabilidade de terceiros. Disso se dessume que, quanto ao contribuinte, devem ser observadas, mesmo que introduzidas no direito positivo em tempo posterior ao evento que fez surgir a obrigação, ao ser relatado em linguagem competente." Cristalino que os procedimentos de fiscalização e seleção de contribuintes, ampliados pela Lei Complementar n° 105 e Lei n° 10.174/2001, principalmente quanto ao sigilo bancário, podem ser aplicados retroativamente. Portanto, resta evidenciado que não houve quebra de sigilo bancário irregular e as provas obtidas não são ilícitas e, por consequência, não se vislumbra o alegado abuso de poder da autoridade lançadora. A jurisprudência majoritária deste Conselho tem se posicionado no sentido de que a Lei Complementar n° 105/01, bem como a Lei n° 10.174/01, são perfeitamente aplicáveis à fiscalização de fatos geradores anteriores à data da sua publicação, como podemos observar das ementas de acórdãos a seguir transcritas: "Acórdão n°.: 105-14.350 IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS FORMALIZADA A PARTIR DA OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À ARRECADAÇÃO DA CPMF - LEIS N° 9.3 1 I, DE 1996 E 10.174, DE 2001 - RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ARTIGO 144, § 1°, do CT151, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, alcançando fatos geradores ocorridos anteriormente à sua edição, enquanto não alcançados pela decadência. Configura omissão de receita, os recursos pertencentes à pessoa jurídica, depositados em contas bancárias mantidas à margem da escrituração, ainda que em nome de interpostas pessoas, em relação aos quais o contribuinte não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. Conforme previsão contida no inciso II, do artigo 47, da Lei n° 8.981, de 1995, o lucro da pessoa jurídica será arbitrado, se a sua escrituração contiver víciaLque_a_larnem_imprestável-pagsz identificar a e etiva movimenta ão • - • • • • - • bancária. Aplica-se, no lançamento de oficio, a multa prevista no 10 Processo n° 10865.002343/2006-96 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 6 artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996, sobre os fatos descritos no auto de infração que se ajustam à hipótese nele preconizada. Acórdão 107-07744 e 107-07735 (Omissis) Legislação que amplia os meios de fiscalização. inaplicabilidade do princípio da irretroatividade. É incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. (Omissis) Acórdão 107-07754 (Omissis) INFORMAÇÕES AO FISCO. LVOCORRÊNC'Ll DE VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO. O acesso às informações bancárias por parte do Fisco não configura quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e que passa a ser mantido pelas autoridades administrativas. INOCORRÊNCL4 DE OFENSA AO P_RrIsICÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. L,EI As leis meramente adjetivas, que apenas instituem novos processos de fiscalização ou ampliam os poderes de investigação das autoridades administrativas, seio todas externas ao fato gerador, no sentido de que não alteram quaisquer dos aspectos da hipótese de incidência tributária, afetando apenas a atividade do lançamento, são aplicáveis na data em que é exercida a atividade, sendo irrelevante que alcancem fatos geradores pretéritos, e diferem das leis materiais, as quais integram o próprio objeto do lançamento." Não prospera, ainda, a preliminar de nulidade do acórdão de primeira instância, suscitada com base na ausência de enfr-entamento pela Turma Julgadora de todos os argumentos apresentados pela recorrente, pois ao deixar de analisar as questões de inconstitucionalidade e ilegalidade o acórdão justificou seu posicionamento. Além disso, tendo sido o lançamento mantido, não cabe ao julgador em seu voto esgotar a análise de todos os parágrafos apresentados na impugnação, principalmente aqueles de caráter condicional, se já formada a sua livre convicção, não ocorrendo a omissão apontada. (j5() - O Professor Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer sobre o Princípio da Persuasão Racional do Juiz, confirma a livre formação da convicção do julgador: "Tal principio regula a apreciação e a avaliação deas provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livrem ente sua convicção." (in "Teoria Geral do Processo", Ed. Malheiros, 14a Edição, 1998, p. 67) Da mesma forma entendem nossos Tribunais Superiores, corno pode ser observado pelas ementas abaixo transcritas: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. REEYCAME DE PROVA. SÚMULA N° 7/STJ. (Omissis) 3. O não acatamento das argumentações deduzidas no recurso, não implica em cerceamento de defesa, posto que, ao julgador, cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar cztirzente à lide. 4. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas Si?'" com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando—se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. (Omissis)" (STJ — Primeira Turma — Rel. Min. José Delgado — Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n° 304.754/MG — DJ 12.02.2001) "PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO OMISSO SOBRE QUESTÕES INVOCADAS NO RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VICIO INEXISTENTE. COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. TETO SALARIAL AFASTADO POR DECISÃO IRRECC7RRLDA. PRECLUSÃO. 1. o Juiz deve se pronunciar sobre todos os temas controvertidos da causa; não está obrigado, entretanto, a responder _ponto a ponto, todas as alegações das partes, que se irrelevantes podem ser repelidas implicitamente. Ofensa ao CPC, art. 535, Ti, que não se caracteriza. (..)" (STJ — Quinta Turma — Rei. Min. Edson Vidigal — Recurso Especial n° 260.803/SP — DJ 11.12.2000) Portanto, claro está que no direito processual brasileiro vigora o sistema do livre convencimento do julgador, não ficando adstrito a nenhum formalismo para decidir. Em relação à preliminar de decadência, é necessário primeiramente que seja julgada a imposição da multa qualificada de 150% pela ocorrência de do10 fraude ou simulação, porque o termo inicial para contagem do prazo de decadencial nesses casos é deslocado para o artigo 173 do CT.N. ------ Processo n° 10865.002343/2006-96 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 7 No que concerne à imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96, vejo que foi perfeitamente aplicada ao caso em voga, haja vista a conduta dolosa da contribuinte ao utilizar de artificio para omitir receitas durante anos consecutivos. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 está assim redigido: "Art. 44— Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Omissis) II — cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis" Fica claro, que a infração submetida à hipótese da multa do inciso II do artigo 44 é a ação ou omissão com intenção de retardar ou impedir o pagamento do tributo, cujo fato gerador tenha ocorrido. Alberto Xavier traduz com clareza, apoiado em Rubens Gomes de Sousa, a noção deste instituto: "Não cabe dúvida que a definição se inspirou nas lições de Rubens Gomes de Sousa, quando ensinava no seu 'Compêndio de Legislação Tributária' que a fraude fiscal — uma das infrações tributárias simples, por oposição aos crimes e contravenção em matéria tributária — podia ser definida como toda ação ou omissão destinada a evitar ou retardar o pagamento de um tributo devido, ou apagar tributo menor que o devido. Em face desta noção desenhava-se bem simples a distinção entre a fraude fiscal e a evasão de imposto. Ambas seriam ações ou omissões destinadas a evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo, mas enquanto a fraude fiscal pressupõe a ocorrência do fato gerador, isto é, uma obrigação tributária já existente, constituindo uma infração, a evasão coloca-se em momento anterior ao da ocorrência do fato gerador, antes pois do nascimento da obrigação do imposto, pelo que não caberia no caso falar-se em ato ilícito." O artigo 72 da Lei n° 4.502/64 traz a definição de fraude citada no art. 44 da Lei n° 9.430/96: "Art. 72 — Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento." Ao definir que fraude é a ação ou omissão dolosa para impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do tributo, o legislador entendeu que tal procedimento seria C:72 13 motivado por artificio engendrado para impossibilitar a exteriorização completa de um fato que efetivamente aconteceu ou vai acontecer na hipótese de incidência tributária. Novamente Alberto Xavier, com apoio em Gaivão Teles, define assim o conceito do dolo no campo tributário: "Ensina Gaivão Teles — com a clareza que é de seu timbre — que 'dolo, na acepção com que lhe dá a linguagem dos juristas, é a intenção de provocar um evento ou resultado contrário ao Direito. O agente prevê e quer o resultado ilícito; este representa-se no espírito do sujeito que o elege como fim, e para ele dirige a sua vontade através de uma conduta ativa ou passiva' (Dos Contratos em Geral, r ed., 1962, pág. 45). Não pode falar-se em fraude à lei sem que exista dolo e não pode falar-se em dolo onde não ocorra uma especial direção subjetiva da consciência e vontade do agente que possa caracterizar-se como 'intenção fraudulenta." As irregularidades apuradas pelo Fisco justificam a imposição da multa qualificada: a empresa manteve movimentação financeira em conta-corrente bancária em nome do sócio. Incabível a alegação da recorrente que a multa qualificada teria sido imposta indevidamente, ao argumento de que sócio não configuraria interposta pessoa, pois existe clara desvinculação entre a personalidade da empresa e a de seu sócio, que não se confundem. Ao utilizar conta corrente de sócio para movimentar vultosas quantias, a empresa procurou manter longe do conhecimento do Fisco valores que estariam sujeitos à incidência tributária. Ademais, o que justifica o lançamento da multa qualificada é a atitude da autuada em efetuar a movimentação financeira em conta corrente da pessoa física do sócio, com claro intuito de omitir receitas e não levá-las ao conhecimento do Fisco. Por pertinente, do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal transcrevo os seguintes fundamentos que levaram o autuante a qualificar a multa para o percentual de 150%: "Agravamento de multa. No presente caso, foi aplicada a multa de oficio qualificada, tipificada no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96, por tratar-se de situação em que ficou evidenciado o intuito de fraude, definido nos artigos 71,72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Para se consubstanciar a ocorrência dessas hipóteses, é imprescindível que fique caracterizada a presença de dolo. O conceito de dolo encontra-se no inciso I do art. 18 do Código Penal, o qual preceitua que 'crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo'. Portanto, para se configurar o dolo, dois elementos são necessários: o cognitivo, que é o conhecimento do agente do ato ilícito; e o volitivo, que é a vontade de atingir determinado resultado ou assumir o risco de produzi-lo. No caso concreto, a ,fiscalizada utilizou-se fie ~tas correntes controladas à margem de sua escrituração regular, abertas em 14 Processo n° 10865.002343/2006-96 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 8 nome de interposta pessoa à empresa, Sr. Edersandro Righeto Pinheiro, CPF 190.383.948-93, sócio da empresa. Tctis fatos demonstram, de forma inconteste, que houve intenção de ocultar do Fisco o conhecimento da ocorrência do fato gerador dos tributos e contribuições. O uso de interposta pessoa para encobrir depósitos beancários mostra a existência de conhecimento prévio da ocorrência do fato gerador e o desejo de afastá-lo da tributação.. Havendo, portanto, a ocorrência dos dois elementos formadores do dolo (o cognitivo e o volitivo), fica caracterizado o evidente intuito de fraude estipulado pelo inciso II do artigo 42 da Lei 9.430196. Assim, não conseguindo a recorrente demonstrar a inconsistência do lançamento fiscal, não trazendo à colação nenhuma prova que desc aracterize a infração que lhe está sendo imputada, fica denotada a intenção de reduzir o pagamento do tributo por artifício doloso, sendo aplicável a multa qualificada de 150%. Rejeito, também, a preliminar de decadência suscitada pela empresa, em relação aos lançamentos de tributos efetuados pela fiscalização. Tem este Colegiado assentado o entendimento de que o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica insere-se entre os tributos cuja modalidade de lançamento é definida pelo CTN no art. 150, vale dizer, lançamento por homologação. O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) adotou três modalidades distintas de lançamento dos tributos, que são identificadas, dentre outros fatores, segundo o grau de participação do sujeito passivo, a saber: lançamento por declaração (art. 147), lançamento direto ou de oficio (art. 149), lançamento por homologação (art. 150). Lançamento por declaração é aquele efetuado pela autoridade administrativa com base em informações prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiros. Lançamento direto ou de oficio é efetuado pela autoridade administrativa quando a declaração retromencionada deixa de ser apresentada, quando contém erros, falsidades etc., e noutras circunstâncias referidas no art. 149 do C'TN. Lançamento por homologação, de conformidade com o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Referida autoridade ao conhecer, a posteriori, a atividade assim exercida pelo sujeito passivo, homologa—a. Por muitos anos firmou-se, como regra, a modalidade de lançamento por declaração. Contudo, já há algum tempo, seja por conveniência da administração, por facilitar os procedimentos arrecadatórios, pelo ingresso mais célere dos recursos, a quase totalidade dos tributos passou a submeter-se àquele regime de constituição do crédito tributário conhecido como "lançamento por homologação". Destarte, nos tributos cuja exigência assim se opera, ocorrido o fato jurídico tributário descrito hipoteticamente na Lei, independentemente de manifestação prévia da 15 _ administração tributária, deve o próprio sujeito passivo determinar o quantum debeatur do tributo e providenciar seu pagamento. A autoridade tributária fica com o direito de verificar, a posteriori, a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo em relação a cada fato gerador, sem que, previamente, qualquer informação lhe tenha sido prestada. A definição do regime de lançamento, ao qual se submete o tributo, é indispensável para determinar qual a regra relativa à decadência será aplicada em cada caso. Em se tratando de lançamento por declaração, para a contagem do prazo quinquenal de decadência, impõe-se a observância do estatuído no art. 173, I, do CTN, verbis: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (Omissis)" A regra prefalada, relativamente aos tributos lançados por homologação, é afastada, aplicando-se, nesse caso, o disposto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, verbis: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a fazenda pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Como se percebe, o termo inicial da contagem do quinquênio decadencial passa a ser o momento da ocorrência de cada fato gerador que venha a ensejar o nascimento da obrigação tributária, pois desde esse momento dispõe o sujeito ativo da relação jurídica tributária do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Em defesa dessa tese, à qual nos alinhamos, trazemos à colação a sempre lúcida lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direito da fazenda de constitui o crédito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o aludido prazo, uma vez que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já nos permite uma inferência: é incorreto mencionar prazo qüinqüenal de decadência, a não ser nos casos em que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do fato jurídico tributário." (Curso de Direito Tributário - Saraiva - 10° edição -p. 314). Do mesmo mestre, em reforço da idéia por nós esposada de tratar-se o Imposto de Renda da Pessoa jurídica de tributo lançado por homologação, pedimos vênia para transcrever: "... O IPI, o ICMS, o IR (atualmente, nos três regimes - fvrídiçQjíiça ". . • • • '• o e ez opor orno ogação." ( Op. Cit. p. 284). C-1) 16 Processo n° 10865.002343/2006-96 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 9 Entretanto, ocorrendo fraude, dolo ou simulação, provada pelo Fisco e perfeitamente imputável ao sujeito passivo da obrigação tributária adstrita ao lançamento por homologação, o marco inicial para a contagem da decadência deixa de ser a data do fato gerador para deslocar-se para aquele previsto no art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim se manifesta a respeito do assunto o mestre Luciano Amaro, em seu livro Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 1997, às fls. 383 e seguintes: "A Segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação, presentes os quais não há a homologação tácita de que trata o dispositivo, surgindo a questão de se saber qual seria o prazo dentro do qual o Fisco poderia (demonstrando que houve dolo, fraude ou simulação) recusar a homologação e efetuar o lançamento de oficio. Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra geral do art. 173, 1. Essa solução não é boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (arts. 156, V, 173, 174 e 195, parágrafo único). Tomar de empréstimo prazo de direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo geral (cinco anos, do art. 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada igualmente não satisfaz, por protrair indefinidamente o inicio do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não se ter criado a ressalva. (Omis s is). A norma do art. 173, 1, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não o ano em que termina essa possibilidade. Supondo, por exemplo, que o fato gerador ocorreu em 10 de junho de 1995, e a lei dá ao sujeito passivo trinta dias para efetuar a "antecipação" do pagamento, se, até 30 de julho de 1995, o recolhimento não tiver sido feito, ou tiver-se realizado com insuficiência, graças a artificio do devedor (dolo, fraude ou simulação), o Fisco poderia ter lançado de oficio já no dia 31 de julho de 1995. Ou seja, o exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o exercício de 1995 Portanto, segundo a regra do art. 173, 1, o prazo se contaria a partir de 1° de janeiro de 1996. (Omissis) Em suma: a) se, nesse exemplo, tiver havido antecipação de pagamento (e não se constatando dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial (dentro do qual cabe ao Fisco homologar expressamente o pagamento, ou, se discordar do valor recolhido, r17 lançar de oficio) conta-se da data do fato gerador (10-06-1995), nos termos do art. 150, § 4°; b) se não ocorreu o pagamento, não se aplica nem o caput nem os parágrafos do art. 150, mas sim o art. 173, 1, iniciando-se o prazo decadencial para o lançamento de oficio a partir de 1° de janeiro de 1996, não se discriminando situações de dolo, fraude ou simulação, pelo simples motivo de que o art. 1 73 não contempla essas discriminações; c) finalmente, se o pagamento foi efetuado a menor, mas for constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, não ocorre a homologação ficta, nos moldes do art. 150, § 4°, e o caso vai para a regra geral do art. 173, 1, contando-se o prazo para lançamento de oficio, também ai, de 1° de janeiro de 1996." Os mesmos fundamentos são aplicáveis ao PIS, a COFINS e a Contribuição Social sobre o Lucro. Está caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação perpetrada pela contribuinte para evitar o conhecimento pelo fisco do fato gerador dos tributos, por meio de procedimentos engendrados para reduzir o reconhecimento de receitas tributáveis. Pelo exposto, tenho como não ocorrida a decadência das exigências relativas ao IRPJ, ao PIS, à COFINS, à Contribuição Social sobre o Lucro e ao INSS, para os anos- calendário de 2001 e 2002, pois a ciência das exigências pela contribuinte aconteceu em 17/11/06, fls. 24, menos de cinco anos, portanto. A infração detectada pelo Fisco resume-se a não comprovação da origem dos depósitos realizados em conta-corrente bancária nos anos-calendário de 2001 e 2002, com o consequente arbitramento do lucro tributável ante a ocorrência de fraude e o montante elevado da omissão de receitas. Todos os elementos trazidos aos autos militam contra a contribuinte, que em nenhum momento logrou, por elementos probantes, colocar em dúvida a acusação contida no trabalho fiscal. Pelo contrário, permanecem incólumes todas as provas coletadas pelo Fisco. As esparsas alegações apresentadas pela empresa não conseguiram ilidir a constatação da irregularidade detectada pela fiscalização, a ocorrência de omissão de receitas. Não junta a pessoa jurídica nenhum documento ou qualquer outro elemento que justifique a falta de reconhecimento da receita tributável. Caberia à autuada contraditar o conjunto probatório levantado pela fiscalização, demonstrando a efetividade das operações realizadas e sua origem. Tangencia a empresa em seu recurso pela contestação dos elementos constantes da descrição dos fatos relatada no Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal, apenas tentando desqualificar a determinação do valor tributável exigido. O fato apurado pela auditoria fiscal independe da forma de contabilização adotada pela empresa, pois foi suportada por presunção legal contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, a falta de comprovação dos recursos que possibilitaram os depósitos efetuados nas contas-correntes de titularidade da pessoa jurídica. Neste artigo estão descritos os procedimentos exigidos para que seja apurada a omissão de receitas. Esteitrtigo-da-L - • ' . • • es assim reli igi • o: 18 Processo n° 10865.002343/2006-96 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 10 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$1. 000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Tomaram os Auditores da Secretaria da Receita Federal todas as providências para realizar uma justa tributação, seguindo os ditames do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, não sendo aplicável ao caso qualquer alegação a respeito de exigência com base exclusivamente em extratos bancários ou erro na determinação do quantum debeatur, pois a autuada não comprova que o titular da conta-corrente teria recolhido tributo com base nos depósitos ali realizados. Assim, face à total ausência de provas em sentido diverso, deve ser confirmada a omissão de receitas. As alegações apresentadas pelo recorrente a respeito de inconstitucionalidade de normas não podem aqui ser analisadas, porque não cabe a este Conselho discutir validade de lei. Tenho firmado entendimento em diversos julgados que, regra geral, falece competência a este Conselho Administrativo para, em caráter original, negar eficácia a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, porque, pela relevância da matéria, no nosso ordenamento jurídico tal atribuição é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com grau de definitividade, conforme arts. 97 e 102, III, da Constituição Federal, verbis: 17' 19 "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (Omissis) III — julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição." Conclui-se que mesmo as declarações de inconstitucionalidade proferidas por juizes de instâncias inferiores não são definitivas, devendo ser submetidas à revisão. Em alguns casos, quando exista decisão definitiva da mais alta corte deste país, vejo que o exame aprofundado de certa matéria não tem o condão de exorbitar a competência deste colegiado e sim poupar o Poder Judiciário de pronunciados repetitivos sobre matéria com orientação fmal, em homenagem aos princípios da economia processual e celeridade. É neste sentido que conclui o Parecer PGFN/CRF n° 439/96, de 02 de abril de 1996, por pertinente, transcrevo: "17. Os Conselhos de Contribuintes, ao decidirem com base em precedentes judiciais, estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento especifico, inspirado naquela. (Omissis) 32. Não obstante, é mister que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes seja exercida — como vem sendo até aqui — com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa." (grifo nosso) Com base nestas orientações foi expedido o Decreto n° 2.346/97, que determina o seguinte: "As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos 20 Processo n° 10865.002343/2006-96 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.040 Fl. 11 § 1 - Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial" (grifo nosso) Este entendimento já está pacificado pelo Poder Judiciário, como se vê no julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CIN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA INCONSTTTUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ n° 112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac. unânime da 2" Turma do STJ — Agravo Regimental 165.452-SC — Relator Ministro Ari Pargendler — D.J.U. de 09.02.98 — in Repertório 10B de Jurisprudência n 0 07/98, pág. 148 — verbete 1/12.106) Recorro, também, ao testemunho do Prof. Hugo de Brito Machado para corroborar a tese da impossibilidade desta apreciação pelo julgador administrativo, antes do pronunciamento do STF: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional" (in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303). Do exposto, concluo que regra geral não cabe a este Conselho manifestar-se a respeito de inconstitucionalidade de norma, apenas quando exista decisão definitiva em matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal é que esta possibilidade pode ocorrer, o que não é o caso em questão. A Súmula n° 02 do antigo 1° Conselho de Contribuintes consolida este entendimento: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Lançamentos Decorrentes: PIS — COFINS — CSLL E INSS 21 Os lançamentos do PIS, da COFINS, da CSLL e do INSS em questão tiveram origem em matéria fática apurada na exigência principal, no qual a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Tendo em vista a estreita relação entre eles existente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida, em que foram rejeitadas as preliminares suscitadas e, no mérito, negado provimento ao recurso. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Ne son Lós Fil residente e Relator. 22

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Numero do processo: 13839.001353/2007-09
Data da sessão: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 15/02/2002 a 15/06/2006 INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO A restituição de indébitos fiscais está condicionada à comprovação da certeza e liquidez dos valores reclamados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da Cofins devida pelas pessoas jurídicas é o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a totalidade das receitas auferidas por elas. ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da contribuição para o PIS, devida pelas pessoas jurídicas é i o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a totalidade das receitas auferidas por elas. ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo da contribuição para o PIS. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-00243
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / lª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: José Adão Vitorino de Morais
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S3-C3T1 Fl. 87 er:,.:4';Nk.,,, 1 '- ..e.:fr MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13839.001353/2007-09 Recurso n° 151.674 Voluntário Acórdão n° 3301-00.243 — 3' Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 17 de setembro de 2009 Matéria RESTITUIÇÃO DE COFINS/PIS Recorrente IRMÃOS LUCHINI S/A COMERCIAL DE PEÇAS Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 15/02/2002 a 15/06/2006 INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO A restituição de indébitos fiscais está condicionada à comprovação da certeza e liquidez dos valores reclamados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da Cofins devida pelas pessoas jurídicas é o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a totalidade das receitas auferidas por elas. ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da contribuição para o PIS, devida pelas pessoas jurídicas é i o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a , totalidade das receitas auferidas por elas. ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO / rZ 1 O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo da contribuição para o PIS. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / la turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. JOSÉ ADÁU/ >J..' O DE MORAIS — Presidente e Relator EDITADO EM: 06 de Outubr Oft/009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mauricio Taveira e Silva, Robson José Bayerl (Suplente), Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martinez López. Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela recorrente contra a decisão proferida pela DRJ em Campinas, SP, acórdão n° 05-19.896, às fls. 50/52, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra o despacho decisório (fls. 17/21) que indeferiu o seu pedido de restituição, no montante de R$ 602.498,26 (seiscentos e dois mil quatrocentos e noventa e oito reais e vinte e seis centavos), decorrentes de pagamentos a maior da Cofins e do PIS, devidas no período de competência de janeiro de 2002 a dezembro de 2006, por não ter excluído das bases de cálculo dessas contribuições o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) faturado. Na manifestação de inconformidade interposta (fls. 23/44), alegou, em síntese, que a cobrança dessas contribuições sobre o faturamento, sem a exclusão do ICMS faturado, configura bi-tributação, não há lei autorizando a inclusão desse imposto na base de cálculo dessas contribuições, tanto a LC n° 7, de 1970, e LC n° 70, de 1991, instituidoras, respectivamente do PIS e da Cofins, não determinaram a inclusão de tal imposto em suas bases de cálculo, concluindo que tem direito à restituição dos valores pagos sobre o ICMS faturado, atualizado monetariamente. Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente sob a seguinte ementa: "ICMS. BASE DE CÁLCULO O valor do ICMS devido pela própria contribuinte intera a base de cálculo da Cofins e do PIS." Inconformada, a recorrente interpôs o presente recurso voluntário (fls. 55/83), requerendo a reforma da decisão de primeira instância a fim de que seja deferida a restituição 2 a Processo n° 13839.001353/2007-09 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.243 Fl. 88 pleiteada, alegando, em síntese, que o PIS e a Cofins só podem incidir sobre o faturamento e que o ICMS constitui mero ingresso de caixa e não faturamento. Para fundamentar seu recurso, expendeu, às fls. 56/78, extenso arrazoado sobre o conceito de faturamento e atualização monetária, citando e transcrevendo, jurisprudência a respeito, concluindo, ao final, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cotins e que os valores apurados e pagos por ela sobre esse imposto foram indevidos, devendo serem restituídos devidamente atualizados monetariamente. É o relatório. Voto Conselheiro JOSÉ ADÃO VITORINO DE MORAIS, Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço. A legislação vigente no período de competência, objeto do pedido de restituição em discussão, Lei n° 9.718, de 27/11/1998, assim dispunha quanto à bases de cálculo do PIS e da Cofins: "Art. 2' As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3° O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1° Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. §2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo cus de aquisição, que tenham sido computados como receita; 3 ..— III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. V - a receita decorrente da transferência onerosa, a outros contribuintes do ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1 Q do art. 25 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória n°451, de 2008) (.). Art. 8° — Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS." Posteriormente foi instituído o regime não-cumulativo, para ambas as contribuições, com vigência, para o PIS, a partir de 01/12/2002, para a Cofins, a partir de 01/02/2004, assim dispondo: Lei n° 10.637, de 30/12/2002: "Art. 1° A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua 1 denominação ou classificação contábil. §1° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. §2 0 A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o I valor do faturamento, conforme definido no caput. §3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à aliquota zero; II- (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n° 9.990, de 21 de julho de 2000, n o 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e no 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o 4 , Processo n° 13839.001353/2007-09 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.243 Fl. 89 resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. Art. 2' Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1°, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Lei n° 10.833, de 29/12/2003: "Art. I' A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. §1° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. §2° A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. §3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: 1- isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à aliquota O (zero); II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis es. 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV- de venda de álcool para fins carburantes; V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; 5 ...- • b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. Art. 2° Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1°, a aliquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (.)." Ora, segundo todos os dispositivos legais transcritos, a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins é o faturamento mensal da pessoa jurídica, assim entendido o total de suas receitas independentemente de suas naturezas e classificação contábil adotada, deduzidos , os valores expressamente discriminados. O do ICMS faturado não foi contemplado. O ICMS faturado incluso no preço das mercadorias vendidas e dos serviços prestados integra a receita operacional bruta das pessoas jurídicas. Não há dispositivo legal que permita a exclusão desse imposto da base de cálculo das contribuições do PIS/Pasep e da Cofins. É pertinente registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumulou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmula n° 68). Também, a título de esclarecimento, cabe informar que a constitucionalidade da Cofins sobre o faturamento foi expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal I (STF), na ADC n° 1, de 10 de dezembro de 1993, cuja ementa é a seguinte: 1 "AÇÃO DECLARA TÓRIA DE CONSTITUCIONÁLIDADE. ARTIGOS 1, 2, 9. (EM PARTE), 10 E 13 (EM PARTE) DA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30.12.91. COFINS. - A DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA AÇÃO DECLARA TÓRIA DE I CONSTITUCIONALIDADE NÃO SE ADSTRINGE AOS 1 LIMITES DO OBJETO FIXADO PELO AUTOR, MAS ESTES ESTÃO SUJEITOS AOS LINDES DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL QUE O AUTOR TEM QUE DEMONSTRAR. - IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91 (COFINS). AÇÃO QUE SE CONHECE EM PARTE, E NELA SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARAR-SE, COM OS EFEITOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO 2. DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3, DE 1993, A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1, 2. E 10, BEM COMO DAS EXPRESSÕES "A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NÃO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "CONTIDAS NO ARTIGO 9., E DAS EXPRESSÕES "ESTA LEI COMPLEMENTAR ENTRA EM, VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO, PRODUZINDO EFEITOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO MÊS SEGUINTE NOS NOVENTA DIAS POSTERIORES, AQUELA PUBLICAÇÃO,... "CONSTANTES DO ARTIGO 13, TODOS DA 6 . . Processo n° 13839.001353/2007-09 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.243 Fl. 90 LEI COMPLEMENTAR N° 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991." Também, as decisões dos Tribunais Federais têm sido no sentido de acolher a exigência da Cofins com base na Lei n° 9.718, de 1998, conforme provam as ementas a seguir: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. (.) LEI N°9.718/98. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. MODIFICAÇÃO. EC N.° 20/98. CSLL. COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ISONOMIA. QUEBRA. INEXISTÊNCIA. ...A modificação na base de cálculo da COFINS e do PIS imposta pela Lei n° 9.718/98 foi recepcionada pela EC n°20/98, não havendo como questioná-la judicialmente na via de exceção anteriormente a esse momento ante a sua ausência de eficácia jurídica nesse período. A fórmula de compensação da COFINS com a CSLL estabelecida pela Lei n° 9.718/98 não representa quebra de isonomia no tratamento dos contribuintes. (AI n° 24.830-AL, TRF 5" Região, 13/04/2000) TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI N° 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE — 1. A Lei Complementar 70/91 não necessita de outra lei complementar para que seja alterada, porque, ao disciplinar contribuição prevista na Constituição (art. 195), é, na verdade, materialmente lei ordinária. 2. A Lei 9.718/98 não criou nova fonte de custeio, tendo em vista que, no entendimento do STF, faturamento e receita bruta se equivalem para efeitos fiscais (..). — (AMS e 1999.01.00.095556-1/MG, TRF 1" Região, 15/08/2000). COFINS E PIS/PASEP. LEIS Nos 9.715/98 E 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA O Pleno desta Corte, em processo (Argüição de Inconstitucionalidade 1999.04.01.0802741) decidiu em 29-03- 00, por maioria de votos, rejeitar a argüição de constitucionalidade (sic) do § I° do art. 3° da Lei n°9.718/98. E as demais disposições da referida lei não são inconstitucionais, conforme tem entendido esta Turma, por estar a referida contribuição estabelecida no art. 195 da CF/88, devendo sua cobrança, no entanto, apenas observar prazo nonagesimal, a contar da Medida Provisória n°1.724/98 que se converteu na Lei 9.718/98. Assim, a contribuição da COFINS é devida nos termos da Lei 9.718/98, estando sujeita, inclusive, à alteração das aliquotas, nos termos do art. 8° da referida lei, com a limitação imposta neste dispositivo legal.(AMS n° 2000.04.01.004196- 5/SC, TRF 4 0 Região, 02/5/2000)." Demonstrado que os valores reclamados pela interessada resultaram exclusivamente de sua equivocada interpretação de que as contribuições para o PIS e Colins seriam devidas e apuradas, deduzindo-se de suas bases de cálculo o valor do ICMS faturado, I não há que se falar em recolhimentos a maior e muito menos em indébitos tributários passíveis de restituição e/ ou compensação.",--- 7 1 Quanto à restituição e/ ou compensação pleiteada, conforme demonstrado, ao contrário do entendimento da recorrente, os valores reclamados por ela não constituem indébitos tributários e sim contribuições devidas nos termos da legislação tributária vigente. Já em relação à atualização monetária de indébitos tributários, passíveis de restituição, à taxa Selic, na realidade, juros compensatórios, o seu pagamento está previsto na legislação. Caso a recorrente fizesse jus à restituição de qualquer valor, este seria acrescido de juros compensatórios. Contudo, no presente caso, nenhum indébito foi comprovado. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, nego provimento ao presente recurso voluntário. JOSÉ ADÃO • INO DE MORAIS 8

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Numero do processo: 10746.001127/2003-37
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 107-00.483
Decisão: RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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Processo nO Recurso n° Matéria Recorrente Recorrida Sessão de MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \ SÉTIMA CÂMARA 10746.001127/2003-37 139.755 IRPJ - Exs.: 2001 a 2003 RIO BRANCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTOA 28 TURMAlDRJ-BRASíLlAlDF 17 de junho de 2004 R E S O LU ç Ã O N°. 107-0'0,483 / • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RIO BRANCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTOA. RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamentoêm diligência, nos termos do voto do Relator. MA~ I VINICIUS NEDER DE LIMA P~.5gl DENTE •...~~~Q-=. MARCOS RODRIGUES DE MELLO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 JU[ 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, NEICYR DE ALMEIDA, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOÃO Luís DE SOUSA Rt:R~ .. .~ • Processo nO Resolução nO Recurso nO Recorrente 10746.001127/2003-37 107-00.483 139755 RIO BRANCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA. RELATÓRIO <. Em ação fiscal levada a efeito no sujeito passivo em epígrafe lavrou- se auto de infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) no importe de R$ 1.812. 901,85. Em sínt~se, apurou-se Diferença entre os valores escriturados e os declarados/pagos de IRPJ em relação aos períodos de apuração verificados entre 2001 e 2003. Estas diferenças foram apuradas com base nos valores lançados nos livros de apuração do ICMS, comparados com os valores declarados em DCTF e DIPJ do contribuinte. O Autuante informa que o sujeito passivo vinha declarando apenas uma pequena parcela de suas receitas, utilizando-se de declaração falsa, com o evidente intuito de fraude. Cientificado dos lançamentos em 29 de setembro de 2003, o Sujeito Passivo apresentou impugnação em 28 de outubro do mesmo ano, em que aduz o seguinte: a) que foram autuados períodos de apuração não incluídos no MPF; b) que o Fisco não comprovou mediante documentação hábil e idônea as diferenças; c) que não há tributos lançados a menor, tendo em vista que vinha oferecendo suas receitas à tributação segundo o regime de caixa, por ser optante pelo lucro presumido, apesar de ter realizado a escrita contábil com base no regime de competência; d) que não cabe a imposição da multa majorada de 150%, por não ter se comprovado o intuito de fraude. A DRJ ,proferiu decisão ementada como abaixo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. Quando o mandado de procedimento fiscal faz 2 ." .. • Processo n° Resolução n° 10746.001127/2003-37 107-00.483 menção de que devem ser realizadas verificações obrigatórias correspondentes na apuração da conformidade entre os valores dos tributos e contribuições administrados pela Receita Federal escriturados e os declarados / pagos pelo sujeito passivo nos últimos cinco anos, não é necessário constar de forma discriminada quais são os tributos e quais são os períodos abrangidos, pois resta evidente que estão incluídos nas verificações todos os tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram no período de cinco anos mencionado. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO. Não basta, para afastar a presunção de intenção de lesar ao Fisco, a mera a alegação do sujeito passivo de que vinha oferecendo suas receitas à tributação com base no regime de caixa, mormente quando os livros Diário e Razão foram objeto de análise pela autoridade responsável pela fiscalização. MULTA QUALIFICADA. Presentes os pressupostos legais, é cabível a imposição de multa qualificada. Do voto da DRJ, com relação ao primeiro argumento (autuação fora do período definido pelo MPF)destaco: "Em relação à primeira alegação da Impugnante, de que foram autuados valores não compreendidos no Mandado de Procedimento Fiscal, observo que o ~ 1° do art. 7° da Portaria nO3.007, de 26 de novembro de 2001, assim estabelece, in verbis: g 1Q O MPF-F e o MPF-E indicart1o, ainda, o tributo ou contribuiçt1o objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o respectivo perfodo de apuraçt1o, bem assim as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituraçt10 contábil e fiscal do sujeito passivo, em relaçt10 aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos, observados os modelos constantes dos Anexos I e 111. Consta do Mandado de Procedimento Fiscal a exigência de realização de verificações obrigatórias, consistentes em apurar se os valores declarados e os apurados na escrita contábil e fiscal coincidem, em relação aos tributos e ~--:Lv-. 3 • Processo n° Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 contribuições administrados pela SRF nos últimos cinco anos, o que, portanto, afasta a alegação. Tanto assim que foram autuados, com base em verificações obrigatórias, os valores relativos a períodos compreendidos entre 09/2001 e 06/2003, ao passo que o mandado de procedimento fiscal fora emitido em 08/2003." Quanto ao argumento de que o Fisco não comprovou mediante documentação hábil e idônea as diferenças, assim se pronunciou a DRJ: "Quanto à segunda alegação, de que os livros do ICMS não seriam idôneos como meios de prova, observo que o sujeito passivo não atentou para o disposto no Mandado de Procedimento Fiscal, quando este afirma "VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS: correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal ...". Assim sendo, os livros do ICMS, livros fiscais que são, podem ser utilizados como meio subsidiário de prova na apuração das bases de cálculo dos tributos e contribuições federais. Isso porque a base de cálculo do ICMS nos termos do art. 13 da Lei Complementar n!!87, de 13 de setembro de 1996, é o valor da operação de saída, deduzido o valor do IPI quando a saída constituir fato gerador de ambos os tributos. No caso de vendas mercantis, o valor da operação é exatamente aquele da venda efetuada, conceito esse que é o utilizado para definição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o Programa de Integração Social e para o Programa de Aperfeiçoamento do Servidor Público (PIS/PASEP). Analisando as informações utilizadas pelo autuante, observo que ele levou em conta apenas os valores das operações de vendas e, nesse aspecto, não há porque considerar inidônea a prova trazida aos autos pois, como já afirmado, nas operações de venda o valor da operação é o da receita bruta de vendas. Além disso, acerca do exame de livros e documentos, assim dispõe o Regulamento do Imposto sobre a Renda, cujas disposições de caráter geral são invocadas no presente caso: Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procedert1o ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizart10 as diligências e investigações necessárias para apurar a exatidt10 das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei n9 2.354, de 1954, art. 79). f ..} 4 Processo nO Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 • Art. 915. Os livros e documentos poderi1o ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retençiío pela autoridade fiscal, em que se especifiquem â quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos (Lei nº 9.430, de 1996, art. 35). ~ 1º Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou tributário, os originais retidos niío seriío devolvidos, extraindo-se cópia para entrega ao interessado (Lei nº 9.430, de 1996, art. 35, ~ 1º). ~ 2º Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo (Lei nº 9.430, de 1996, art. 35, ~ 2º) .. Em seguida, o sujeito passivo alega que em seu livro Caixa os valores foram tributados à medida do recebimento, mas não traz qualquer prova acerca desse fato em seu favor, a exemplo das notas-fiscais de venda em que constem consignadas as vendas a prazo correspondentes a algum dos períodos de apuração. Acerca da produção de provas pelo sujeito passivo, assim dispõe o art. 16 do Decreto n~ 70.235, de 6 de março de 1972: Art. 16. A impugnaçiío mencionará: {...] 111 - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordfmcia e as razões e provas que possuir; (Redaçiío dada pelo art. 1.oda Lei n.o 8.748/1993) (. ..] ~ 4.°. A prova documental será apresentada na impugnaçiío, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentaçiío oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n.° 9.532/1997) ~ 5.°. A juntada de documentos após a impugnaçiío deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petiçiío em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma \JV'''1,v.- 5 • Processo nO Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 • das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Acrescido pelo art. 67 da Lein. o 9.532/1997) ~ 6. o. Caso já tenha sido proferida a decisljo, os documentos apresentados permanecerljo nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n.o 9.532/1997) Ademais, observo que no termo de início de fiscalização foram solicitados os livros Diário e Caixa para o sujeito passivo, donde se conclui que os citados livros foram objeto de análise pelo autuante. " Por fim,.quanto à multa qualificada,a DRJ se manifesta: "Quanto à qualificação da multa, tendo em conta que o sujeito passivo vinha declarando em sua DCTF os valores das bases de cálculo dos tributos federais com base apenas em uma pequena parcela do que oferecia à tributação para efeito de pagamento dos tributos estaduais, de modo sistemático e reiterado, entendo escorreito o procedimento, pois, no caso dos autos, não há como afastar a presunção de ocorrência de fraude." Em seu recurso, a recorrente insiste nas teses apresentadas na impugnação e ressalta que: houve autuação de períodos não inclusos no Mandado de Procedimento Fiscal, pois o MPF informou como período de apuração a ser fiscalizado 04/2001 a 12/2002, enquanto que foi autuado, além desse, também o período de 31/01/2003 a 06/03/2003 e que este último período necessitaria de MPF-C, o que não foi feito, sendo, portanto, necessário que os créditos tributários referentes a esse período sejam exonerados. Não houve comprovação por parte do fisco, mediante documentação hábil e idônea, da diferença entre os valores escriturados e os declarados/pagos.; Inexiste diferença de tributos declarados a menor, pois o contribuinte, durante os anos-calendário objetos da autuação, tributou seus resultados com base no lucro presumido, optando por oferecer as receitas à tributação no momento do recebimento, tal como lhe faculta a Medida Provisória nO2.158-35, de 24/08/98, que permite que as pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido somente poderão adotar o regime de caixa, para fins da incidência da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, na hipótese de adotar o mesmo critério em • • Processo n° Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas e da CSLL. Que assegura que os valores recebidos foram devidamente escriturados no Livro Caixa, sem qualquer exceção, o que, evidentemente, justifica a suposta diferença entre este livro e o Livro Registro de Apuração do ICMS. Que não caberia a aplicação da multa majorada de 150%, porque os autuantes não comprovaram sequer a ocorrência da infração, mediante documentação hábil, idônea e adequada para o fim (IRPJ) e porque a caracterização de crime estaria patente se houvesse sido encontrada pela fiscalização, divergência sistemática e reiterada entre as notas fiscais emitidas e as escrituradas nos livros fiscais e contábeis da impugnante, ou, ainda, omissão de receitas decorrente da falta de emissão de documento fiscal. É o Relatório. 7 Processo nO Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 VOTO • " Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator. O contribuinte foi intimado da decisão de 18 instância em 18 de fevereiro de 2004 e apresentou recurso em 15 de março de 2004, sendo o mesmo tempestivo. A DRF/Palmas formalizou o processo de arrolamento não 10746.001131/2003-03, quando da lavratura do auto de infração, nos termos da IN nO264, conforme informa a autoridade preparadora em documento de fls. 182, e, assim sendo, tomo conhecimento do recurso. Quanto à primeira alegação do contribuinte, com relação ao prazo do MPF, não assiste razão ao mesmo, pOis como bem evidenciado pela decisão de 18 instância, e conforme consta do próprio MPF, documento de fi. 1, as verificações obrigatórias devem abranger os últimos cinco anos e não apenas os períodos citados nos campos próprios do mesmo MPF. Esta é a conclusão que se tira da análise da legislação vigente sobre o tema: Portaria n° 3.007, de 26 de novembro de 2001, assim estabelece, in verbis: 9 ]2 OMPF-F e o MPF-E indicarão, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fIXado o respectivo período de apuração, bem assim as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos, observados os modelos constantes dos Anexos I e III Com relação ao mérito, após análise da motivação do lançamento e do recurso, entendo necessário que se baixe o processo em diligência, pois o contribuinte, de forma reiterada, afirma que vem apurando a base de cálculo do IRPJ pelo lucro presumido utilizando o regime de caixa e que isso consta de seu livro caixa. No item 2.3.5 de seu recurso (fls. 169) ,o contribuinte ~""l~ 8 ..•, ••••.I, ••.•.•• Processo nO Resolução nO 10746.001127/2003-37 107-00.483 afirma que os valores efetivamente recebidos foram devidamente escriturados no Livro Caixa, sem qualquer exceção. O fisco, por sua vez, intimou o contribuinte a apresentar o livro caixa ou diário, (doc. De fls. 23), mas não esclarece se analisou aquele primeiro, pois não explicita se as divergência encontradas envolvem apenas a DCTF e DIPJ e o livro de apuração do ICMS, ou também os demais livros fiscais. A fiscalização, em documento de fls. 59, afirma devolver apenas os livros registro de saída interestadual nO4 e o livro registro de apuração do ICMS. A DRJ, em sua decisão (fls. 149), afirma que: "Ademias, observo que no termo de início de fiscalização foram solicitados os livros Diário e Caixa para o sujeito passivo, donde se conclui que os citados livros foram objeto de análise pelo autuante." No entanto, esta presunção não me parece válida e sendo a análise do livro caixa relevante para a decisão do processo, voto no sentido de baixar o presente processo em diligência, com o objetivo de verificar se os lançamentos no livro caixa são compatíveis com os valores de receita utilizados pelo contribuinte para apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL e, em caso positivo, se estes lançamentos estão lastreados em documentação hábil e idônea. Sala das Sessões-DF, em 17 de junho de 2004. MARCOS RODRIGUES DE MELLO 9 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009

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Numero do processo: 10875.002629/98-91
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/12/1999 a 31/12/1999 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. O contribuinte que busca a tutela jurisdicional antes ou depois de iniciado o processo administrativo abdica da discussão na esfera administrativa. Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.352
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antônio Praga
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DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. O contribuinte que busca a tutela jurisdicional antes ou depois de iniciado o processo administrativo abdica da discussão na esfera administrativa. Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO PRAGA-Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 25/07/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire, Julio César Vieira Gomes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Remardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Processo n° 10875.002629/98-91 CSRFR02 Acórdão ri° 02 -03.352 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) SUPERMERCADOS ~OS LOPES LTDA , com fulcro no art. 7°, inciso II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):quanto os efeitos da submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, antes da discussão de idêntica matéria na via administrativa. Na sessão plenária de 15/05/03, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 203-122902, interposto por SUPERMERCADOS IRIVLkOS LOPES LTDA e decidiu: "Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, em parte, pela opção pela via judicial; II) na parte conhecida, rejeitou-se a preliminar de nulidade; e, III) no mérito, deu-se provimento ao recurso, para reconhecer a semestralidade.". A decisão foi formalizada no Acórdão n° 203-08919, da relatoria do Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes, cuja ementa abaixo se transcreve: NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, há renúncia às instáncias administrativas, não mais cabendo, nestas esferas, a discussão da matéria de mérito debatida no âmbito da ação judicial PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE Não há que se falar em nulidade, quando ausentes os pressupostos para tal ocorrência previstos no Decreto n° 70.235/72, regulador do Processo Administrativo Fiscal Preliminar rejeitada. PIS. CRÉDITOS DECORRENTES DOS DECRETOS-LEIS N°5 2.445/88 E 2.449/88. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO. O direito de pleitear a restituição •extingue-Se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contados da Resolução n° 49/95 do Senado Federal, que declarou inconstitucionais aqueles dispositivos. SEMESTRALIDADE. Tendo em vista a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no âmbito administrativo, impõe-se reconhecer que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n°1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e provido parcialmente na pane conhecida.. Contra-razões fls. 382/393. É sucinto o relatório. 2 Processo n° 10875.002629/98-91 CSRF/102 Acérdito n.° 02-03.352 Fls. 3 - Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. A matéria versada no Especial prende-se saber se a submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, antes da discussão de idêntica matéria na via administrativa, importa em renúncia ou desistência à discussão nessa última esfera e conseqüente definitividade da exigência do crédito tributário nessa última via; ou se apenas ficaria suspenso os efeitos desse julgamento até o deslinde da questão meritória na via judicial. O assunto é bastante pacifico não comportando maiores digressões, tendo sido inclusive sumulado em todos os Conselhos (Súmula 1° CC n°1), in verbis: Stinusla PCC n• 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lancarnento de vício com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/0612006, vigorando a partir de 28/07/2006) (grifei). Dessa forma, importa em renúncia ao direito de postulação na via administrativa e definitividade da exigência do crédito nessa via, mesmo que o contribuinte já se encontre na justiça, discutindo o seu direito, antes de se instaurar a discussão na instância administrativa. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2008. ANTONIO PRAGA 3 Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10783.002881/93-88
Data da sessão: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS COM BASE NA RECEITA OPERACIONAL BRUTA - Face o julgamento do Supremo Tribunal Federal que acolheu a argüição de inconstitucionalidade dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, por entender que a alteração do PIS somente poderia ter sido realizada através de lei ordinária, inexiste base legal para a cobrança desta contribuição com base na receita operacional bruta. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-15808
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Recurso n°. 88.166 Matéria : PIS-FATURAMENTO - Ex: 1988 Recorrente : CIA. HISPANO-BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO - HISPANOBRÁS Recorrida : DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Sessão de : 12 de dezembro de 1997 Acórdão n°. : 104-15.808 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS COM BASE NA RECEITA OPERACIONAL BRUTA - Face o julgamento do Supremo Tribunal Federal que acolheu a argüição de inconstitucionalidade dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, por entender que a alteração do PIS somente poderia ter sido realizada através de lei ordinária, inexiste base legal para a cobrança desta contribuição com base na receita operacional bruta. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CIA. HISPANO-BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO - HISPANOBRAS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. P. • LEI • • 6:-A SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE NRE 9,4%yreit FORMALIZAD EM: Q9 JAN 1998 e4C,;4, 4'Snit. MINISTÉRIO DA FAZENDA tftri . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, LUIZ CARLOS DE LIMA FRANCA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 b. ir.;" .;:l% MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Recurso n°. : 88.166 Recorrente : CIA. HISPANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO - HISPANOBRAS RELATÓRIO CIA. HISPANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇA0 - HISPANOBRAS, contribuinte inscrito no CGC/MF 27.240.092/0001-33, com sede no município de Vitória, Estado do Espirito Santo, na Ponta do Tubarão, s/n°, jurisdicionado à DRF em Vitória - ES, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 76/79, prolatada pela DRF em Vitória - ES, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 97/112. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 29/06/93, o Auto de Infração de PIS Receita Operacional de fls. 20/23, com ciência em 29/06/93, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 49.504,88 (referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento) a título de Contribuição para o PIS com base na receita operacional bruta, acrescidos da TRD acumulada como juros de mora no período de 04/02/91 a 02/01/92; da muita de lançamento de ofício de 50%; e dos juros de mora de 1% ao mês (excluído o período de incidência da TRD), calculados sobre o valor da contribuição nos respectivos períodos de apurações. A exigência fiscal em exame decorre da insuficiência do recolhimento para PIS, em virtude da exclusão das receitas financeiras nos meses de julho/88 a outubro/88. A descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se devidamente expostos no Auto de Infração de fls. 20/22 do presente processo. 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA vt9T2.1,,...f. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Em sua peça impugnatória de fls. 28/40, apresentada, tempestivamente em 28/07/93, a autuada, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando o cancelamento do lançamento do crédito tributário, com base nos seguintes argumentos: - que em preliminar levanta erro aritmético quanto ao valor tributável no mês de julho/88 no valor de Cr$ 450.000.000,00, conforme cálculo às fls. 29; - que o auto de infração, ora impugnado, objetiva lançar diferenças de recolhimento da contribuição para o PIS sobre o faturamento de operações com minerais do País, efetuado nos meses de junho a outubro de 1988; - que a Lei Complementar 08/70 e toda a legislação pertinente que lhe é posterior, em especial os Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, que alteraram a base de cálculo das contribuições, são totalmente inconstitucionais; - que abstraindo-se da inconstitucionalidade da exigência do PIS como um todo, ainda assim não seria procedente a inclusão, na sua base de cálculo, das receitas financeiras; - que a autuação pretende incluir na base de cálculo do PIS a variação cambial ocorrida entre a data do desconto do titulo na instituição bancária e o pagamento do mesmo ao Banco e que, na realidade, o referido valor não é receita financeira da impugnante e sim do Banco negociador. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ":4! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES g:=1.?" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Cumprindo o preceito estabelecido no artigo 19 do Decreto n° 70.235/72, a autora do procedimento fiscal, após analisar as razões da impugnação, propõe que o lançamento seja mantido parcialmente com base nos seguintes argumentos: - que assiste razão ao contribuinte com relação a preliminar argüida, devendo ser retificado a base de cálculo do mês de julho de 1988, subtraindo-se o valor de Cr$ 450.000.000,00, diferença cobrada a maior; - que quanto ao mérito são improcedentes as alegações da empresa, uma vez que o Auto de infração, foi lavrado dentre os preceitos legais, compondo a base de cálculo o valor das receitas financeiras, face o contido no art. 10 do Decreto-lei n° 2.445/88, combinado com o artigo 1° do Decreto-lei n° 2.449/88; - que quanto à constitucionalidade das leis, não possui esta esfera administrativa competência para manifestar-se sobre o assunto, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção parcial do crédito tributário lançado, cuja decisão encontra-se assim ementada: "CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS FATURAMENTO. Lançamento através de Auto de Infração em conseqüência do não recolhimento do PIS. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." m.s144h—f•-•*-4.- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Deste ato, o Delegado da Receita Federal em Vitória - ES, recorre de oficio, inicialmente para o Superintendente da Receita Federal - 7a RF e posteriormente remetido ao Primeiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com o art. 3 0, inciso II da Lei n° 8.748/93. Em 14 de maio de 1996, os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, acordam, por unanimidade de votos, Negar provimento ao recurso de oficio, mantendo a decisão recorrida, com base, em síntese, no argumento de que de acordo com as provas contidas nos autos houve de fato erro aritmético no levantamento da base de cálculo da contribuição referente ao mês de julho/88. A ementa da referida decisão, que resumidamente consubstancia os fundamentos da autoridade julgadora de primeiro grau é a seguinte: *PIS FATURAMENTO - CONTRIBUIÇÃO - ERRO NA BASE DE CÁLCULO - É legitima a decisão que corrige erro aritmético na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. Recurso de oficio que se nega provimento." Cientificado desta decisão, em 22/01/97, conforme Termo constante das fls. 95/96, e, não se conformando com a decisão da autoridade singular, a recorrente interpôs, em tempo hábil (28/01/97), o recurso voluntário de fls. 97/112, no qual demonstra total irresignação contra a decisão singular, baseado nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que preliminarmente, o presente lançamento foi fundamentado nos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, no que tange à inclusão das receitas ;i financeiras na base de cálculo; 6 aestki, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 - que através de julgamento proferido em 24/06/93, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n° 148.754-RJ, foram tais Decretos-Leis declarados inconstitucionais; - que portanto, dúvidas não remanescem quanto à nulidade do lançamento em tela, posto que, como ressaltado acima, ambasou-se em legislação inconstitucional. À propósito, esse mesmo órgão julgador, em outro processo em que foi parte a ora recorrente, reconheceu expressamente tal nulidade. Em 11/08/97, a Procuradora da Fazenda Nacional Dra. Karla Eugênia Pittol de Carvalho, representante legal da Fazenda Nacional credenciado junto a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RJ, apresenta, às fls. 133/134, as Contra-Razões ao Recurso Voluntário. É o Relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. A matéria em discussão é sobre a tributação contribuição para o PIS com base na receita bruta operacional tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, diante disso, para a solução do litígio se faz necessário a discussão das seguintes situações: - a eficácia dos Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal - base de cálculo do PIS = receita operacional bruta; - a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social PIS; - a aliquota a ser aplicada sobre a base de cálculo do PIS/Faturamento e PIS-Repique; O assunto sob exame merece uma análise mais profunda, tendo em vista o posicionamento dos tribunais superiores que, embora não vinculando as decisões , 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA -v.s.rrt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''faeM:ilsi QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 administrativas na forma do Decreto n° 73.529/74, fornecem luzes seguras que devem ser consideradas na amplitude de sua lógica, racionalidade e jurisdicidade. O Programa de Integração Social - PIS, foi instituído pela Lei Complementar n° 07/70, e tem a finalidade de integrar o empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, proporcionando formação de patrimônio individual, estimulando a poupança, corrigindo as distorções na distribuição de renda e possibilitando a acumulação de recursos que são aplicados com o objetivo de aumentar a produção nacional. A contribuição ao Programa de Integração Social - PIS é constituída por duas parcelas, uma deduzida do Imposto de Renda e outra com recursos próprios das empresas: a - parcela deduzida do IR: PIS - Dedução do IR; b - parcela com recursos próprios das empresas: PIS-Repique, PIS- Faturamento e PIS-Folha de Pagamento. Com relação ao PIS-Faturamento a Lei Complementar n° 07170, e normas posteriores, estabeleceram o seguinte: Contribuintes: a - empresas que realizam operações de venda de mercadorias; b - empresas que vendem mercadorias e serviços, se a receita de vendas de 1 mercadorias for igual ou superior a 10% da receita bruta total; c - empresas associadas a sociedades cooperativas; 9 • efr "ht.;• .. MINISTÉRIO DA FAZENDA • 11 . 4F PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 d - sociedades cooperativas nas operações com não associados. Base de cálculo: o faturamento da empresa. Sendo que entende-se por faturamento a receita bruta das vendas e serviços, assim definida no artigo 12, do Decreto-lei n° 1.598/77, compreendendo, o produto de venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Aliouota: 0,75% sobre a base de cálculo. Vencimento: até o dia 20 de cada mês. Sendo que a efetivação dos depósitos correspondentes à contribuição para o PIS-Faturamento, é processada mensalmente, com base na receita bruta do 6° (sexto) mês anterior. Assim a contribuição de julho é calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Na trajetória de existência da contribuição para o PIS, nota-se diversas alterações, tais como: 1 - As do Decreto-lei n° 2.323, de 26/02/87, que instituiu mudanças na atualizacão monetária, sob o seguinte teor: "Art. 1° - Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, para com o Fundo de Participação PIS/PASEP, assim como aqueles decorrentes de empréstimos compulsórios, quando pagos a partir do mês seguinte ao do seu vencimento, serão atualizados monetariamente na data do efetivo pagamento. Parágrafo 1° - A atualização a que se refere este artigo será efetuada mediante a multiplicação do débito pelo coeficiente obtido com a divisão do valor de uma Obrigação do Tesouro Nacional (OTN) no mês em que se to , MINISTÉRIO DA FAZENDA CY PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881193-88 Acórdão n°. : 104-15.808 efetivar o pagamento pelo valor da OTN no mês em que o débito deveria ter sido pago." 2 - As do Decreto-lei n° 2.445. de 29/06/88 e 2.449, de 21/07/88, que alteram a legislacão do PIS/PASEP nos seguintes aspectos: ALíQUOTA: "Art. 1° - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de julho de 1988, as contribuições mensais, com recursos próprios para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS), passarão a ser calculadas da seguinte forma: V - Demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens precedentes, bem assim as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as serventias extrajudiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com não- cooperados: sessenta e cinco centésimos por cento da receita bruta operacional." BASE DE CÁLCULO: "Parágrafo 2° - Para fins do disposto nos itens III e V considera-se receita operacional bruta, o somatório das receitas que dão origem ao lucro operacional, na forma da legislação do imposto de renda, admitidas as exclusões e deduções a seguir a) as reversões de provisões, as recuperações de créditos que não representem ingressos de novas receitas e o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; b) no caso das entidades abertas de previdência privada: a parcela das contribuições destinada à formação da provisão técnica atuarial e a sua atualização monetária; 11 e„ ." 1" MINISTÉRIO DA FAZENDA n1' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881193-88 Acórdão n°. : 104-15.808 c) no caso das sociedades seguradoras: o cosseguro e o resseguro cedidos; d) no caso de instituições financeiras ... e) no caso das demais pessoas jurídicas ou a ela equiparadas: vendas canceladas, devoluções de mercadorias e descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente; imposto sobre produtos industrializados (1PI); imposto sobre transportes (IST); imposto único sobre lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos (IUCLG); imposto único sobre minerais (IUM); imposto único sobre energia elétrica (IUEE), desde que cobrados separadamente dos preços dos produtos e serviços no documento fiscal próprio." "Art. 2° - O recolhimento das contribuições ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público e ao Programa de Integração Social (PIS) será feito: I - Até o dia dez do mês subseqüente àquele em que forem devidas; II - No prazo de quinze dias, contados da data do recolhimento, para a transferência dos recursos à conta do Fundo de Participação PIS/PASEP. Parágrafo único - Fica o Conselho Diretor do Fundo de Participação PIS/PASEP autorizado a: a) ampliar, para até três meses, o prazo previsto no item I: e b) reduzir em até três dias o prazo de que trata o item II." 3 - As da Resolucão n° 01. de 29/07/88 do Conselho Diretor do Fundo de Particiqacão PIS-PASEP, que altera o prazo de recolhimento: "1 - O recolhimento das contribuições mensais devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), de que trata o art. 10 do Decreto-lei n° 2.445188, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.449/88 e o parágrafo único dos arts. 7° e 8°, deverá ser efetuado até o dia dez do terceiro mês subseqüente àquele em que ocorrer o fato gerador." 12 14(-*¡:—.::. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 4 - As da Lei n° 7.689, de 15/12/88, que altera a aliquota do PIS: ALíQUOTA: 'Art. 11 - Em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o. de janeiro e 31 de dezembro de 1989, ficam alterada para 0,35% (trinta e cinco centésimos por cento) a aliquota de que tratam os itens II, III e V do art. 1o. do Decreto- lei n.° 2.445, de 29 de junho de 1988, com redação dada pelo Decreto-lei n.° 2.449, de 21 de julho de 1988? 5 - As da Lei n° 7.691, de 15/12/88, que dispõe sobre o pagamento de tributos e contribuicões federais: DA INDEXAÇÃO: "Art. 1° - Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1989, far-se-á a conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional - OTNs, do valor: III - Das contribuições para o Fundo de Investimento Social, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador. Parágrafo 1° - A conversão do valor do imposto ou da contribuição será feita mediante a divisão do valor devido pelo valor unitário diário da OTN, declarado pela Secretaria da Receita Federal, vigente nas datas fixadas neste artigo. Parágrafo 20 - O valor do imposto ou da contribuição, em cruzados, será apurado pela multiplicação da quantidade de OTN pelo valor unitário diário desta na data do efetivo pagamento." PRAZO DE RECOLHIMENTO: 13 2.;''-r—fre. MINISTÉRIO DA FAZENDA 44 • wr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j:CI4.;:s...fr QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. 104-15.808 "Art. 30 - Ficará sujeito exclusivamente à correção monetária, no forma do art. 1°, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: III - Contribuições para: b) o PIS e o PASEP - até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto- lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, arts. 7° e 8° ), cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador." 6 - As da Lei n° 7.730. de 31/01/89. que dispõe sobre as regras de desindexacão da economia: "Art. 22 - Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, para o Fundo de Participação PIS/PASEP e com o Fundo de Investimento Social cujos fatos geradores tenham ocorrido anteriormente à vigência desta Lei serão atualizados monetariamente, na data de seu pagamento, observadas as normas da legislação vigente, aplicável em cada caso. Parágrafo único - Os valores da OTN para efeitos deste artigo serão os seguintes: a)NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos), no caso de tributos e contribuições indexados com base no valor diário da OTN divulgado pela Secretaria da Receita Federal; b) NCz$ 6,17 (seis cruzados novos e dezessete centavos), nos demais casos? 7 - As da Lei n° 7.799. de 10/07/89. que dispõe sobre as regras de recolhimentos de tributos e contribuicões: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA sr rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt-t-cok- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 INDEXAÇÃO: "Art. 67 - Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1° de julho de 1989, far-se-á a conversão em BTN Fiscal do valor V - das contribuições para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Património do Servidor Público - PASEP, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador," PRAZO DE RECOLHIMENTO: "Art. 69 - Ficará sujeito exclusivamente à atualização monetária, na forma do art. 67, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: IV - Contribuições: b) para o PIS e o PASEP, até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto n° 2.445, arts. 70 e 8°), cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador" 8 - As da Lei n° 8.218, de 29/08/91, que dispõe sobre as reqras de recolhimentos de tributos e contribuicões: PRAZO DE RECOLHIMENTO: "Art. 2° - Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir do primeiro dia do mês de agosto de 1991, os pagamentos dos tributos e contribuições relacionados a seguir deverão ser efetuados nos seguintes prazos: 15 e. 1:• w.214 {7::'.,.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA P;;;;._Q kei PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 IV - Contribuições para o FINSOCIAL, o PIS-PASEP e sobre o Açúcar e o Álcool: a) até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores, ressalvado o disposto na alínea seguinte:" 9 - As da Lei n° 8.383. de 30/12/91. que dispõe sobre as regras de recolhimentos de tributos e contribuicões: PRAZO DE RECOLHIMENTO: "Art. 52 - Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1992, os pagamentos dos tributos e contribuições relacionados a seguir deverão ser efetuados nos seguintes prazos: IV - contribuições para o FINSOCIAL, o PIS/PASEP e sobre o Açúcar e o Álcool, até o dia 20 do mês subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores:" INDEXAÇÃO: "Art. 53 - Os tributos e contribuições relacionadas a seguir serão convertidos em quantidade de UFIR diária pelo valor desta: IV - contribuições para o FINSOCIAL, PIS/PASEP e sobre o Açúcar e o Álcool, no primeiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores:" Feitas as considerações necessárias para melhor elucidar o presente litígio, passamos a analisar as situações individualmente. 16 te' MINISTÉRIO DA FAZENDA tir,--;* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 1 - Receita Operacional Bruta - Rendimentos de Aplicações Financeiras - eficácia dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88: Entendo que, toda a discussão acerca do assunto parece-me, agora, despiciendo diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade contida nos Decretos-lei n° 2.445/88 e 2.449/88, sob o argumento que a alteração do PIS não dependeria de Lei Complementar, pois constitucionalmente é matéria de lei ordinária, razão pela qual as alterações no PIS não poderiam ser objeto de decreto-lei. Embora a jurisprudência aceitasse o decreto-lei para criação, alteração ou majoração do tributo, todavia não a aceitava para criação de contribuições sociais. Por não se tratar de tributo à luz da Constituição anterior como reconhecia a jurisprudência, e nem de finanças públicas, só poderia ser veiculado por lei ordinária. O artigo 43, X, da antiga Constituição dispunha, expressamente competir ao Congresso Nacional, legislar sobre as matérias ali elencadas, incluindo o artigo 165, V, específico da integração dos trabalhadores na vida da empresa, como a conseqüente participação nos lucros. Diante disto, os julgadores singulares da Justiça Federal, vêm decidindo sistematicamente pela condenação da União à restituição dos valores pagos indevidamente em razão dos efeitos contidos nos Decretos-lei n° 2.445/88 e 2.449/88. Esse entendimento do mais eito órgão do Poder Judiciário, estabelecendo a inconstitucionalidade dos dispositivos em questão importa em reconhecer que os aumentos decorrentes destes decretos nunca existiram e nunca poderiam ser exigidos, já que o valor jurídico de um ato inconstitucional é desprovido de qualquer eficácia no pleno de direito. 17 d.& MINISTÉRIO DA FAZENDA •se r.i.f; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Declarada pelo Supremo Tribunal Federal - seja em Ação Direta seja incidentalmente em qualquer outro processo - a inconstitucionalidade de Lei, tal declaração passa imediatamente a ter validade para todos os cidadãos, por se tratar de decisão final, irrecorrível e imutável. Já não há mais como se manter tal ânus para o contribuinte, primeiro porque a Corte Máxima já se pronunciou pela inconstitucionalidade dos decretos-lei em questão e, de outro lado o próprio Conselho de Contribuintes já vem acolhendo a tese esposada pelo STF, por razões de economia processual, excluindo os efeitos dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88. Do exposto, observa-se que não só na esfera judicial foi acolhida a tese de inconstitucionalidade dos decretos-lei, mas também já na própria esfera administrativa, o que, inclusive, redunda em economia processual, pois evita o recurso dos contribuintes ao Judiciário para haver seus direitos. O despacho proferido pelo ilustre Desembargador Federal - Juiz Hermenito Dourado - Presidente do Egrégio Tribunal Federal da 1° Região, que, em sede de Recurso •• Especial no Processo n° 92.01.21817-6, contra os argumentos da Fazenda Pública sobre os efeitos das decisões INTER PARTES ou ERGA OMNES, e mais o disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, publicado no Diário da Justiça da União de 12 de novembro de 1993, dispensa qualquer comentário a respeito da vinculabilidade das decisões terminativas do Colendo Supremo Tribunal Federal "in verbis": "Por outro lado, embora em nosso sistema jurídico a jurisprudência não obrigue além dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, sem vincular os Tribunais inferiores aos julgamentos dos Tribunais Superiores, em casos semelhantes ou análogos, os precedentes desempenham, nos Tribunais ou na Administração, papel de significativo relevo no desenvolvimento do Direito. É usual, apesar de desobrigados, os juizes orientarem suas decisões pelo pronunciamento reiterado e uniforme dos Tribunais Superiores. A 18 , e,. e 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA c'rzi,“, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 própria Administração Federal, através do seu órgão próprio - a antiga Consultoria Geral da República -, tem reafirmado ao longo dos tempos o posicionamento de que a orientação administrativa não há de estar em conflito com a jurisprudência dos Tribunais em questão de direito." Conquanto a decisão do STF não tenha efeitos "erga omnes", ela é definitiva, porque exprime o entendimento do Guardião Maior da Constituição. Oportuno se faz transcrever o ensinamento lapidar de LEOPOLDO CÉSAR DE MIRANDA LIMA FILHO, Consultor - Geral da República, no período de 20/10160 a 06/02/61, recomendando não prosseguisse o Poder Executivo "a vogar contra a torrente de decisões judiciais" - Parecer C-15, de 13/12/63: "O precedente não obriga a decisão igual, mas apenas a insinua; não impõe a sua observância em casos análogos ou semelhantes se evidente a sua desconformidade com a lei. Ao aplicador da lei, administrador ou juiz, corre o dever de catar-lhe respeito, que não às decisões proferidas em hipóteses iguais non exemplis sed legibus judicandum est. Sem dúvida, os precedentes, administrativos ou judiciários, devem-se ter em conta, como subsídio prestimoso, no exame de casos semelhantes, merecendo considerados os argumentos, os raciocínios que deram na conclusão que expressam ou sintetizam. Não se hão de desprezar sem razões sérias, meditadas. Ainda que reiterados, constantes, devem considerar-se, sim, mas não obedecer-se cegamente, e menos ver-se com força de obrigar, de afastar a variação criteriosa e fundamentada da orientação que espelham. Se expressam errônea compreensão da lei, forçoso será abandoná-los para lhe restabelecer o império. Não dão, à mente que emprestam à lei, o condão de infalibilidade, o selo de irrecorribilidade. O Poder Judiciário não decide sobre as conseqüências ou efeitos possíveis de uma lei considerada em abstrato, mas exclusivamente em face do caso individual levantado ao seu exame. Declara a lei entre as partes; aplica-se no caso concreto, definido. Daí que os preceitos estabelecidos no julgado se 19 4 --*. MINISTÉRIO DA FAZENDA trçt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 circunscrevem aos litigantes para os quais a sentença "terá força de lei nos limites das questões decididas" (art. 287 do Código de Processo Civil). A decisão judicial em dado pleito, portanto, ainda que do Pretório Máximo, não obriga a Administração além do seu exato cumprimento em relação àquele ou àqueles que o suscitaram. Apesar dela, quando chamada a decidir hipóteses iguais, em que outros os interessados, livre será de permitir na orientação adotada, em que pede a opinião contrária do Poder Judiciário. Ante um ou alguns raros julgados, salvo se convencida do acerto, da excelência dos seus fundamentos, a lhe recomendarem adote a orientação judicial, abandonando a que esposaram até então, razão inexistirá para ceder a Administração no sentido que emprestou à lei, passando a perfilhar, ao decidir casos iguais, o que lhe deu o Poder Judiciário. Muito ao contrário, deve insistir no seu ponto de vista, recorrendo, inclusive, aos meios que lhe propiciam as leis para tentar fazê-lo vitorioso nos tribunais. Se, entanto, através de sucessivos julgamentos, uniformes, sem variação de fundo, tomados à unanimidade ou por significativa maioria, expressam os Tribunais a firmeza de seu entendimento relativamente a determinado ponto de direito, recomendável será não renita a Administração, em hipóteses iguais, em manter a sua posição, adversando a jurisprudência solidamente firmada. Teimar a Administração em aberta oposição a norma jurisprudencial firmemente estabelecida, consciente de que seus atos sofrerão reforma, no ponto, por parte do Poder Judiciário, não lhe renderá mérito, mas desprestígio, por sem dúvida. Fazê-lo será alimentar ou acrescer litígios, inutilmente, roubando-se, e à Justiça, tempo utilizável nas tarefas ingentes que lhes cabem como instrumento da realização do interesse coletivo? A citada decisão do Supremo Tribunal Federal interpretou, em caráter definitivo, a legislação vigente sobre a matéria de que trata os Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, de modo que, adotar a decisão antes referida, não caracteriza a extensão dos efeitos da mesma contrários à orientação estabelecida pela administração a que se refere o art. 1° do Decreto n° 73.529174. Adotar a decisão do STF, significa, apenas, interpretar a lei na conformidade da interpretação dada pelo mais alto tribunal do País. 20 at.h. MINISTÉRIO DA FAZENDA p— CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Ademais, o Presidente do Senado Federal promulgou a resolução n° 49/95, suspendendo a execução dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 148.754-2/210/Rio de Janeiro (DOU - Seção I, de 10/10/95), ponto um ponto final na discussão deste assunto. 2 - Base de cálculo a ser adotada para o cálculo para o Programa de Integração Social - PIS: Superada a questão da não existência de base legal para manter a exigência da cobrança do PIS com base na receita bruta operacional, volta-se as bases de cálculo criadas sob o comando da Lei Complementar n° 7170, art. 3° letra "b" e parágrafos 1° e 2° e alterações posteriores, que prevê para as empresas que realizam operações de venda de mercadorias o PIS/FATURAMENTO, calculado com base no faturamento mensal da empresa, entendendo-se por faturamento a receita bruta das vendas e serviços, assim definida no artigo 12, do Decreto-lei n° 1.598/77, compreendendo, o produto de venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados, nela não se computando o Imposto sobre Produtos Industrializados (IP», bem como as vendas canceladas e os descontos incondicionais; e para as empresas prestadoras de serviços prevê uma contribuição com recursos próprios calculada com base na parcela do imposto de renda devido ou como se devido fosse (PIS/REPIQUE). 3 - Alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo do PIS/Faturamento PIS-Repique: Em razão da inconstitucionalidade dos Decretos-lei n°s 2.445/88 e 2.449/88, .•• a alíquota a ser aplicada para o PIS/Faturamento volta a ser 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre a receita bruta mensal, prevista no artigo 3°, alínea "b", da Lei TT 21 Y&; MINISTÉRIO DA FAZENDA •vtab.;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10783.002881/93-88 Acórdão n°. : 104-15.808 Complementar n° 7/70, combinado com o artigo 1 0, parágrafo único da Lei Complementar 17/73 e Título 5, Capítulo 1, Seção 1, alínea "b", itens I e tido Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82 e para o PIS/Repique 5% do imposto de renda devido ou como se devido fosse, conforme determina o artigo 3°, parágrafos 1° e 2°, da Lei Complementar n° 7/70. Diante do exposto, firmo a minha convicção que inexiste base legal para cobrança da contribuição para o PIS com base na receita operacional bruta. Há, sem qualquer dúvida, incidência com base na Lei Complementar n° 07/70. Porém, tem-se que o Auto de Infração é a peça básica que delimita o litígio entre o fisco e o contribuinte, não podendo também, por outro lado, haver agravamento de alíquota através de decisão desse Conselho, razão pela qual deve ser considerado extinto o direito da Fazenda Nacional de constituir novo crédito tributário com base no exposto nos artigos 150, § 4° e 173 CTN - Lei n°5.172/66. Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 12 de dezembro de 1997 N B0/7: t-ifsfff 22 Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1

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Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Numero da decisão: 301-29864
Decisão: Por maioria de votos, declarou-se a nulidade da Notificação de Lançamento vencidas as conselheiras Roberta Maria Ribeiro Aragão e Iris Sansoni.
Nome do relator: MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ
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