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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639815 #
Numero do processo: 13150.000131/2002-95
Data da sessão: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/03/2002 MERCADORIA NACIONAL OU NACIONALIZADA EXPORTADA A TÍTULO DEFINITIVO. IMPORTAÇÃO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. A reimportação de produtos nacionais, exportados sob o regime de exportação temporária, quando descumpridas as condições estabelecidas nesse regime, não impede a incidência dos tributos aduaneiros, ademais quando comprovado que a referida reimportação ocorreu por liberalidade da própria empresa exportadora, ficando afastado o retorno de mercadoria por "fatores alheios à sua vontade". RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 201-00.293
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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IMPORTAÇÃO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. A reimportação de produtos nacionais, exportados sob o regime de exportação temporária, quando descumpridas as condições estabelecidas nesse regime, não impede a incidência dos tributos aduaneiros, ademais quando comprovado que a referida reimportação ocorreu por liberalidade da própria empresa exportadora, ficando afastado o retorno de mercadoria por "fatores alheios à sua vontade". RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da r Câmara / P Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. 1 ROS' MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Pr sidente LUCIAN o OPES DE ALMEIDA MORAES0 Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Regina Maria Godinho (Suplente) e Mércia Helena Trajano D'Amorim e Marcelo Ribeiro Nogueira. I 2 I 1 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 277 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Contra o Sujeito Passivo acima identificado foi lavrado Auto de Infração do Imposto de Importação (II), fls. 01/12, para formalização e cobrança do crédito tributário nele estipulado nos valores totais de R$ 97.745,89, inclusive encargos legais. Á infração apurada pela fiscalização e relatada na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 02/04 e 12, foi, em síntese, a seguinte: "Falta de Recolhimento: Em 20 de março de 2002, a empresa MARISOL S. A., CNPJ 84.429.752/0001-62, com sede à Rua Bernardo Dombusch, 1.300 - Centro - Jaraguá do Sul - SC, registrou a Declaração de Importação (Dl), modalidade Consumo, de n° 0210247723-6. Ao efetuar tal registro, considerou que não havia impostos a recolher, pois selecionou, como regime de tributação para o Imposto de Importação (11) a opção NAO INCIDÊNCIA. Em 21 de março de 2002, através de seu representante legal, a empresa MAR/SOL S. A. requereu à autoridade aduaneira o reconhecimento de que tal importação não provocou a ocorrência do fato gerador do imposto de importação. Este requerimento deu origem ao processo 13150.000090/2002-37, que teve como despacho final, em 03 de junho de 2002, o indeferimento do pedido. Nesse requerimento, a MARISOL S. A. alegou que as mercadorias descritas na Dl 0210247723-6 foram exportadas, a titulo definitivo, pela própria empresa e pela MAJU TÊXTIL S. A. (incorporada pela MARISOL S/A em 29 de dezembro de 2000), e que teria o direito a reimportar tais mercadorias sem a incidência do Imposto de Importação, com fundamento no art. 88, inciso II, alínea "e" do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05/03/1985, o qual estabelece que não constitui fato gerador do imposto de importação a entrada no território aduaneiro de mercadorias que retornem ao País por fatores alheios à vontade do exportador. A primeira questão está em definir se mercadoria fabricada no Brasil, exportada para a Bolívia a título definitivo e que agora retorna ao Brasil - ao estoque da firma que antes havia exportado o produto - está sujeita ao Imposto de Importação. O art. 86 do Regulamento Aduaneiro prevê que o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território aduaneiro. O art. 84, em seu parágrafo único, considera desnacionalizada a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo. Esse mesmo artigo considera ainda como estrangeira, para efeito de incidência do 3 Imposto de Importação, a mercadoria desnacionalizada que vier a ser importada. Os incentivos às exportações brasileiras, principalmente os incentivos fiscais (Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - icms, Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, dentre outros), fazem com que o produto exportado tenha, no exterior, um preço bem menor do que no próprio mercado interno. Estudo elaborado pela Coordenação-Geral de Política Tributária - COPA T, da Secretaria da Receita Federal, indica que o ICMS, a COFINS e o IPI corresponderam a 39,09 % da carga tributária no Brasil no ano de 2001. Não é possível, pois, manter o entendimento de que a importação de produtos desnacionalizados goza da não incidência do Imposto de Importação - II e demais impostos, uma vez que teríamos a absurda situação em que esses produtos exportados (com grande investimento do Pais por meio dos incentivos), se importados, fariam concorrência desleal com os mesmos produtos do mercado nacional, criando a possibilidade de um mercado internacional fictício. Note-se que os produtos exportados sob o regime de exportação temporária (como, por exemplo, mercadorias destinadas a feiras ou exposições, produtos para conserto - art. 370 do Regulamento Aduaneiro) não recebem qualquer desses incentivos, até porque não se trata de venda (receita de exportação) da empresa exportadora. No retorno desses produtos, observados, ou não todos os requisitos do regime, não há razão alguma para gravar esses mesmos produtos com o Imposto de Importação. Pertenciam à economia nacional e a esta simplesmente retornam, sem causar qualquer prejuízo. Por outro lado, no caso em tela, as mercadorias foram exportadas a título definitivo, o que descaracteriza esta possibilidade de não incidência do Imposto de Importação. Como já foi informado, o art. 88, inciso II, alínea "e", do Regulamento Aduaneiro afirma que não constitui fato gerador do imposto de importação a entrada no território aduaneiro de mercadorias que retornem ao País por fatores alheios à vontade do exportador. Consta que alheio significa: que não é nosso, que pertence a outrem (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 28 ed. revista e aumentada, 298 reimpressão, Ed. Nova Fronteira, p. 85). Assim, para enquadrar o retorno da mercadoria na referida alínea do art. 88, é necessário que esse retorno ocorra contra a vontade do exportador. A Auditora Fiscal da Receita Federal, Sílvia Maria Pádova, matrícula SIPE 57.707, a quem a Declaração de Importação foi distribuída para exame documental, registrou no SISCOMEX (Sistema Integrado de Comércio Exterior) exigência para que o contribuinte apresentasse o contrato de compra e venda e outros documentos que amparavam a transação no momento da exportação do Brasil para a Bolívia. Através de seu representante legal, a MARISOL S. A. apresentou várias correspondências e um contrato de distribuição. O contrato de distribuição mencionado foi firmado entre a MARISOL S. A. (exportador em questão) e GALERY IMPORTACIONES SRL (empresa boliviana que importou as mercadorias em discussão). Esse contrato, datado de 12 de 4 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 278 julho de 1991, estabelece em sua "CONDIÇÃO GERAL N° 5" que a IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA (GALER Y IMPORTA CIONES SRL) "poderá deixar de receber os produtos, sem sujeitar-se à qualquer penalidade contratual, se seu estabelecimento ficar impedido de recebê-los, em razão de medidas determinadas por autoridades públicas e que não sejam por sua culpa ou responsabilidade, devendo devolvê-los com a exposição de motivos justificando o não recebimento". Esta é a única condição do contrato que faz referencia à devolução de mercadorias. Já seria suficiente para caracterizar que a MAR/SOL S. A. aceitou a devolução por vontade própria. Há, ainda, outros elementos que corroboram a tese de que a MAR/SOL S. A. não recebeu as mercadorias por fatores alheios à sua vontade. Em 24 de agosto de 2000, a GALERY enviou carta à MAR/SOL S. A. na qual expôs que "muy comedidamente solicitamos la autorización para Ia devolución de /as mercaderias correspondientes a Ias facturas: 1756082, 1755893, 4755885, 1803628, 1804712, 1750669, 1750716 y 1750787, por um valor total de U$ 108.498,02, debido a que sus colores no han tenido ninguna aceptación en nuestro mercado, y pese a todas Ias acciones comercia/es para lograr su venta o liquidación, estas permanecen sin ningún movimiento en nuestro inventario." Traduzindo, embora desnecessário: Cordialmente solicitamos a autorização para a devolução das mercadorias correspondentes às faturas: 1756082, 1755893, 4755885, 1803628, 1804712, 1750669, 1750716 e 1750787, por um valor total de US$ 108.498,02, devido a que suas cores não tiveram aceitação em nosso mercado, e apesar de todos os esforços comerciais para conseguir sua venda ou liquidação, elas permanecem sem nenhum movimento em nosso inventário. Ou seja, a GALERY solicitou autorização para a devolução das mercadorias - uma vez que não dispunha de motivação amparada no contrato de distribuição assinado entre as duas A MARISOL S. A. respondeu em 15 de janeiro de 2001: "La mercaderia Ia podremos recibir de vuelta yá que en Brasil la podremos ofrecer a clientes que compram saldos a un precio más econômico, yá que esta mercaderia és de colecciones anteriores.". Em outro parágrafo: "Tenemos entendido que el valor de la devolución va a reflejar en compra futura y les pedimos especial atención con las compras de la próxima temporada inviemo para que sea mas acertada por parte de Uds., para que en e/ futuro no volvamos a tener problemas de venta en su mercado." Traduzindo: Poderemos receber de volta a mercadoria já que no Brasil poderemos oferecê-la a clientes que compram saldos a um preço mais econômico, uma vez que esta mercadoria é de coleções anteriores. Entendemos que o valor da devolução se refletirá em compra futura e pedimos especial atenção com as compras da próxima temporada inverno para que seja a mais correta por parte dos Srs., para que no futuro não tornemos a ter problemas de vendas em seu mercado. Analisando a resposta da MARISOL S. A., observa-se que aceitou a devolução sem manifestar oposição e, ainda, que aparentemente o seu objetivo era revender as mercadorias no território nacional. 5 De outro giro, se o desejo do contribuinte fosse retornar as mercadorias ao estoque para reexportá-las para um terceiro país, fazendo jus aos incentivos fiscais, não deveria tê-lo feito através de importação comum (Declaração de Importação para Consumo), que incorpora o produto no mercado nacional, mas através de algum dos vários regimes aduaneiros especiais. Poderia, ainda, optar pelo trânsito aduaneiro de passagem, o que permitiria que a mercadoria proveniente da Bolívia seguisse, através de Brasil, para o terceiro país interessado na aquisição de tais mercadorias. Diante do exposto, conclui-se que houve a falta de recolhimento em tempo legal de tributo referente a Imposto de Importação (II). Sendo assim, cobra-se a diferença de imposto, em face de tal incorreção, somado aos acréscimos legais devidos. Enquadramento Legal: Artigos 12, 77, inciso I, 80, inciso I, 83, 86, 87 (inciso 1 ou 11), 99, 100, 103, 111, 112, 411 a 413, 418, 444, 499, 501, inciso 111, 542 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85, c/c arts. 3°, 4° e 8° da Medida Provisória n° 297/91; arts. 3°, 4°, 5°, 6° e 11 da Medida Provisória n° 298/91; arts. 3°, 4°, 6° e 37 da Lei N° 8.218/91." Inconformado com a autuação acima descrita, cuja ciência ocorreu em 08/0812002 (Aviso de Recepção às fls. 77), o contribuinte, através de seu procurador (instrumento às fls. 144/149), em 29/08/2002, apresenta impugnação (fih. 78/98), alegando o seguinte: "MARISOL S. A., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Bernardo Dombusch, n° 1.300, Centro, na cidade de Jaraguá do Sul - SC, inscrita no CNPJ sob n° 84.429.752/0001-62, através de seu representante legal adiante assinado, não se conformando com o auto de infração acima referido, lavrado pelos Srs. Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, no prazo legal, interpor IMPUGNAÇÃO, em conformidade com as disposições dos arts. 15 e seguintes do Decreto n° 70.235112, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor, e ao final requerer. DOS FATOS A empresa impugnante teve contra si lavrado o presente Auto de Infração, processo n° 13150.000131/2002-95- do qual tomou ciência em 07/08/2002, cuja descrição dos fatos e enquadramento legal, apresentada pelos Srs. Auditores-Fiscais, Sílvia Maria Pádova e Allan Patrick Medeiros Lucas, pode ser assim resumida: FALTA DE RECOLHIMENTO (...) Foi apurado o valor total do crédito tributário de R$ 97.745,89 (noventa e sete mil, setecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e nove centavos), referente ao imposto supostamente devido, juros de mora (calculados até 28/06/2002) e multa proporcional. Assim, a presente autuação resulta de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo contribuinte, quando o Fisco (equivocadamente) entendeu haver ocorrido infração, qual seja, a falta de recolhimento do Imposto de Importação. 6 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 279 Entretanto, malgrado o respeito e acatamento que tem a impugnante pelo trabalho realizado pelos Srs. Auditores Fiscais, no presente caso, não foi aplicado o melhor direito, conforme restará amplamente demonstrado a seguir. DO DIREITO Conforme se extrai do Auto de Infração ora atacado, e dos seus anexos, o pretenso crédito tributário lançado é decorrente de falta de recolhimento de Imposto de Importação pelo contribuinte, ora impugnante. Contudo, incabível a cobrança de Imposto de Importação sobre a operação ocorrida, como equivocadamente pretende o Fisco. Com efeito, a empresa impugnante registrou a Declaração de Importação (Dl), modalidade Consumo, de n° 02/0247723-6, e considerou não haver incidência de impostos na operação. No entanto, o ingresso das mercadorias descritas no território nacional, como efetivamente ocorreu, não configura fato gerador do Imposto de Importação, por vários fundamentos, nos termos que demonstraremos. DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO Reputamos válido, para bem situar a discussão, enveredar por algumas digressões acerca da matéria. Da doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO extraímos que "Predominante, no imposto de importação, é sua função extra fiscal. Ele é muito mais importante como instrumento de proteção da indústria nacional do que como instrumento de arrecadação de recursos financeiros para o tesouro público." (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 14 ed.. São Paulo. Malheiros Editores, 1998. p. 215-216). O Imposto de Importação é de competência da União Federal, conforme o art. 153, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, e segundo frisam LEO KRAKOWIAK e RICARDO KRAKOWIAK (KRAKOWIAK Leo; KRAKOWIAK, Ricardo. Os Impostos de Importação e Exportação. In: MARTINS. lves Gandra da Silva (Coord.). Curso de Direito Tributário. 7 a ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 439), incide sobre o comércio exterior e é cobrado com função fiscal e regulatória, na medida em que se presta não só à arrecadação mas também, graças à variação de suas aliquotas, à disciplina do fluxo de importação. Conforme a doutrina de ALIOMAR BALEEIRO: "Imposto dos mais antigos no mundo, o de importação evolveu de receita puramente fiscal para instrumento extra fiscal destinado à proteção dos produtores nacionais e, mais tarde, também a do câmbio e do balanço de pagamentos. Perdeu, assim, a sua importância como fonte de receita - a maior no tempo da monarquia brasileira - e ganhou relevo como arma de política econômica e fiscal." (..) Incide sobre mercadorias estrangeiras no momento em que penetram no território nacional por qualquer via de acesso, embora, por lei, devam entrar por certos locais providos de repartições alfandegárias." (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 212). Reza a vigente Constituição da República Federativa do Brasil: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros;" O Código Tributário Nacional, tratando dos impostos, estabelece: 'Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional.' "Art. 22. Contribuinte do imposto é: I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;" O Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966; recepcionado pela nova ordem constitucional, que dispõe sobre o imposto de importação, prescreve: "Art. 1 0 - O Imposto sobre a Importação incide sobre a mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Caput com redação dada pelo Decreto-Lei n°2.472- de 01/09/1988) § 1° - Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se (Parágrafo acrescido pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01109/1988): a)enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado, b)devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou substituição. c) por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do pais importador. d)por motivo de guerra ou calamidade pública: e)por outros fatores alheios à vontade do exportador. § 2° - Para efeito de ocorrência do fato gerador, considerar-se-á entrada no Território Nacional a mercadoria que constar como tendo sido importada e cuja falta venha a ser apurada pela autoridade aduaneira. (Parágrafo único renumerado para § 2° pelo Decreto-Lei n° 2.472 de 01/09/1988)" Já o Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05/03/1985, estabelece: "Art. 83 - O imposto incide sobre mercadoria estrangeira (Decreto-Lei n° 37/66. artigo 1°. Art. 84 - Considera-se estrangeira, para efeito de incidência do imposto (Decreto-Lei n°37/66. artigo 93): I)a mercadoria desnacionalizada, que vier a ser importada II)a mercadoria nacional ou nacionalizada: a) reimportada, quando descumpridas; as condições do regime de exportação temporária.' b) que, após processo de beneficiamento ou transformação realizados no exterior, resultar em espécie diversa daquela prevista no processo de exportação temporária. 8 Processo n° 13150,000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.°3201-00.293 FI. 280 - § 1° - Considera-se desnacionalizada a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo. (..) Art. 86 - O fato gerador do imposto é a entrada da mercadoria estrangeira no território aduaneiro (Decreto-Lei n°37/66. artigo 1°). Parágrafo único - Para efeitos fiscais, será considerada como entrada no território aduaneiro a mercadoria constante de manifesto ou documento equivalente, cuja falta for apurada pela autoridade aduaneira (Decreto-Lei 1.137/66, artigo V, parágrafo único). (..) Art. 88 - Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro: I) de mercadoria à qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária, salvo o disposto no inciso II do artigo 84 (Decreto-Lei n° 37/66, artigo 92, parágrafo único), li) de mercadorias que retomem ao Pais nas seguintes condições (Decreto-Lei n°491/69, artigo 11): a)enviadas em consignação e não vendidas nos prazos autorizados. b) por defeito técnico que exija sua devolução para reparo ou substituição; c)por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador, d)por motivo de guerra ou calamidade pública. e)por quaisquer outros fatores alheios à vontade do importador," Estes os dispositivos legais mais afetos à discussão e que julgamos mereciam transcrição. Passemos, então, às minúcias do problema que se nos apresenta. DO CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO Conforme os documentos anexos, a MAR/SOL S.A. (ora impugnante) firmou, em 01/07/1991, Contrato de Distribuição com a GALERY IMPORTACIONES SRL, importadora e distribuidora localizada na Bolívia. O referido contrato de distribuição, que tem por objeto a compra, distribuição e comercialização, pela importadora e distribuidora, de produtos da fornecedora, foi firmado por prazo indeterminado. Através do referido contrato de distribuição, diversas vendas, ao longo de anos, foram feitas para a Bolívia, colaborando a empresa ora impugnante com as exportações brasileiras. Interessam-nos, neste momento, vendas realizadas em períodos de setembro de 1999 a dezembro de 2000, conforme faturas anexas. DA DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS - DA OPERAÇÃO DE "REIMPORTA ÇÁ" O" 9 Dentre as mercadorias exportadas pela MARISOL S.A., algumas foram devolvidas pela GALERY IMPORTA CIONES SRL., por motivos comerciais. A importadora boliviana, GALERY IMPORTA CIONES SRL, em correspondências datadas de 24 de agosto de 2000 e 22 de dezembro de 2000, solicitou a autorização para a devolução das mercadorias correspondentes às faturas nos 1803628, 1804712, 1750669, 1750716, 1750787, 1756082, 4755885 e 1755893. A fornecedora, MARISOL S.A., aceitou as devoluções, conforme documentação anexa, correspondências datadas de 31 de outubro de 2000 e 15 de janeiro de 2001. Alegou, na correspondência em que excepcionalmente aceitou a devolução das mercadorias referentes às faturas mencionadas, que o fazia considerando que a importadora, GALERY, havia tentado vender as mercadorias referidas, mas não houve aceitação do mercado. Entretanto, a verdade é que a MAR/SOL S. A. aceitou a devolução das mercadorias por ser esta medida a única a ser tomada em tal situação, haja vista que não houve o pagamento integral, por parte da importadora, do valor contratado. Conforme fazem prova as cópias das faturas em anexo, o seu vencimento já havia ocorrido, sem que houvesse o adimplemento total da obrigação pela GALERY. Assim, o meio encontrado pela MAR/SOL S. A. foi aceitar a devolução das mercadorias para minimizar os prejuízos advindos do inadimplemento do contrato. Do total de aproximadamente US$ 110.000,00 (cento e dez mil dólares), somente cerca de US$ 20.000,00 (vinte mil dólares) foram recebidos pela MAR/SOL S.A., conforme comprovam os documentos anexos. Ademais, as mercadorias em questão, por se tratarem de roupas de coleções passadas (conforme documentação, vendidas entre 1999 e 2000), praticamente não têm mais valor comercial no Brasil. Ora, a MAR/SOL S. A., tendo vendido para a GALERY as mercadorias descritas nas faturas nos 1803628, 1804712, 1750669, 1750716, 1750787, 1756082, 4755885 e 1755893, e em face do inadimplemento do contrato por esta (Importadora boliviana GALERY), aceitou a devolução dos produtos, os quais já haviam perdido seu valor de mercado, para evitar maiores prejuízos, tendo em conta que a GALERY não havia pago todo o valor devido, nem o faria. No entanto, quando do retomo destas mercadorias para a empresa, ficaram as mesmas retidas na IRF Cáceres por falta do recolhimento do Imposto de Importação, por entender o Fisco que houve reimportação de mercadoria. DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO Importante frisar que "O fato gerador do imposto é a entrada em território nacional do produto importado do exterior com o ânimo de ser internado no Pais" (COÉLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 3 ed.. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 446). . É o que dispõem os arts. 19 do CTN, 1° do DL n° 37/66, e 86 do Regulamento Aduaneiro. io Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 281 - No caso em exame, aplicou-se o dispositivo legal que determina que, para fins de incidência do imposto, também se considera estrangeira a mercadoria nacional, ou nacionalizada, que for exportada e retomar ao Pais. É dizer, lavrou-se o presente Auto de Infração porque o Fisco considerou estrangeiro o produto reimportado. Porém, é preciso perquirir-se no sentido de analisar se efetivamente ocorreu o fato gerador do Imposto de Importação. De fato, esta análise é de suma importância. Ressaltou HAMILTON DIAS DE SOUZA: "... o aspecto material é a própria essência do fato em sua materialidade objetiva. Assim, sua exteriorização deve dar-se por meio de circunstância que reflita sua ocorrência através de elemento essencial, não acidental. Ora, a importação. como fenômeno econômico, é a trazida de mercadorias estrangeiras para o país, iniciando-se com o pedido de guia de importação e contratação de câmbio e, preenchidas as formalidades preliminares, dá-se o embarque dos bens no exterior até sua entrada no território nacional. Verificada esta, o fenómeno 'importação' está completo, não sendo essencial que se verifique a retirada dos bens do recinto aduaneiro." (SOUZA. Hamilton Dias de. Estrutura do Imposto de Importação no Código Tributário Nacional. São Paulo: IBDT/Resenha Tributária. 1980. p. 25-26). Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 132), a regra matriz da incidência tributária é composta de um descritor e de um prescritor. No primeiro encontram-se os critérios para o reconhecimento do fato que dará ensejo ao nascimento da relação jurídica do tributo e que são os critérios material, espacial e temporal. No segundo, estão os critérios para identificar o vínculo que nasce; a saber o pessoal e o quantitativo. Para o nascimento da obrigação tributária é preciso que aconteça a subsunção do fato à norma, Não havendo o preenchimento das situações previstas na hipótese de incidência, não ocorre o fato gerador, não nascendo a obrigação tributária. É diante desta situação que nos encontramos! A obrigação ex lege de pagar tributo surge com a ocorrência do pressuposto de fato (Cf FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. 6 a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997. p. 02), que é o fato gerador. É dizer, somente se pode considerar existente no mundo jurídico tributário a obrigação tributária, quando verificada a ocorrência fática da hipótese lega1.0 eminente doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO leciona que "O tributo somente é devido quando consumado o fato sobre o qual incide a norma de tributação, ou, em outras palavras, quando concretizada a hipótese de incidência tributária." (MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 14 ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 1998). LUCIANO AMARO tenta simplificar o tema afirmando que "a associação do mandamento (contido na lei) à hipótese (também nela descrita), que desencadeia a subsunção à norma legal dos fatos que reflitam aquela hipótese, é fenômeno que não se restringe à seara tributária, mas se apresenta igualmente II noutros setores do direito," (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 237-238". No que tange ao fato gerador - ou hipótese de incidência realizada, fato imponível, facto tributário, fato jurídico tributário, ou ainda outras terminologias adotadas pela doutrina - importante é asseverar que, não ocorrida a hipótese legal, isto é, não realizado o fato gerador, não nasce a obrigação tributária. Insistimos nisto porque, in casu, entendemos não haver ocorrido o fato gerador do Imposto de Importação! O simples ingresso de mercadoria estrangeira no território nacional não pode, indistintamente, ser considerado importação. Como lembra SACHA CALMON NAVARRO COELHO, "Por suposto, nos casos dos navios, trens, caminhões e aeronaves que adentram o País de passagem, ou que aqui pousam e estacionam, atracam e depois partem para outros destinos com as mercadorias que transportam, não há cogitar de fato gerador." (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 3° ed. Rio de Janeiro: , Forense, 1999. p. 446). Ora, esse exemplo nos mostra que nem toda entrada de mercadoria no Pais é considerada importação. Assim, in casu, mister analisar-se se estamos realmente diante de uma importação, ou outro tipo de operação. Conforme o magistério de FÁTIMA FERNANDES RODRIGUES DE SOUZA, para que se delineie o real alcance do texto legal definidor do aspecto material do imposto de importação, "é necessário destacar três elementos constantes da definição do art. 19, do CTN, a saber - entrada; território nacional; produto estrangeiro" (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 1998, p.165). Neste diapasão, a autora assevera ser a importação, que é o objetivo do imposto, o fato econômico que revela também uma situação jurídica. E afirma: "Logo, a entrada a que a norma se refere há de ser aquela denotadora da realização de uma importação, mediante a qual o produto estrangeiro ingresse no território nacional para ser incorporado a economia interna, destinando-se ao consumo no País. Não é, portanto, qualquer entrada de produto estrangeiro no território nacional que está apta a configurar fato gerador do imposto de importação. Somente a que represente a exteriorização daquele fato económico que o constituinte incluiu na esfera de competência da União. ou seja. somente a exteriorização de uma operação de Importação. ) O que importa, portanto, para que a entrada configure fato gerador do imposto, é que se dê em virtude da realização de uma importação, destinando-se, o produto estrangeiro, a integrar a economia nacional. ) O segundo elemento a ser analisado, na interpretação do art. 19 do CTN, é o conceito de território nacional, que revela o aspecto espacial da norma de incidência, determinando o local da ocorrência do fato gerador. ) 12 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 282 - Ao invés do conceito político de território nacional, o Regulamento Aduaneiro adota um conceito administrativo, considerando território aduaneiro aquele sobre o qual a Aduana tem jurisdição. Esse conceito abrange, apenas, o território geográfico, excluído o que, por extraterritorialidade, é considerado território pátrio. ) Por fim, resta analisar, como último elemento na interpretação do art. 19, o conceito de produto estrangeiro. Do que foi dito inicialmente a propósito do conceito de entrada e da irrelevância do titulo jurídico a que a importação é realizada, já decorre que o termo "produto" abrange tanto a mercadoria (aquele que é importado para integrar o processo industrial ou comercial, com destino ao consumo) quanto o bem (aquele que é destinado ao uso do próprio importador). O problema que se põe é o de saber se a norma se refere a produto de origem estrangeira, ou de procedência estrangeira, pois, no último caso, o imposto incidiria também sobre produtos de origem nacional que, exportados, viessem a ser reimportados. O art. 19 do CTN surgiu sob a égide da EC n° 18/65, que - diferentemente das Cartas anteriores, que se referiam a produto de procedência estrangeira - fala em imposto sobre a importação de produtos estrangeiros. As Constituições posteriores, inclusive a atual, descreve o objeto do imposto da mesma maneira. Logo, não há como sustentar ser passível de tributação produto de origem brasileira que seja reimportado, pois isso significaria ampliar a materialidade do imposto ao arrepio da Constituição." (MARTINS. Nes Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo. Saraiva. 1996. p. 166-169). E dizer, o Imposto de Importação é devido quando um produto estrangeiro dá entrada no território nacional. No caso dos autos, o contribuinte exportou mercadorias que foram devolvidas pela adquirente, por motivos mercadológicos. Será que estamos diante de uma importação (ou reimportação, como chama o Fisco)? Se sim, pode esta operação sofrer a incidência de Imposto de Importação? Por diversos fundamentos, a resposta é sempre negativa! DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988, dispõe: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros;" O Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172; de 25/10/1966, tem a seguinte redação: "Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional." Foi sob a vigência da Constituição de 1946 que o CTN foi editado, A redação original do art. 15, I, da Constituição de 1946 estabelecia: 13 "Art. 15. Compete à União decretar impostos sobre: I - importação de mercadorias de procedência estrangeira;" A Emenda Constitucional n° 18, de 01/1211965, alterou este dispositivo, dispondo em seu art. 700 seguinte: "Art. 7° Compete à União: I - o imposto sobre a importação de produtos estrangeiros;" Por este motivo o CTN se refere a produtos estrangeiros e não a mercadorias de procedência estrangeira. Ou seja, o CTN, editado em 1966, foi redigido em consonância com a Constituição então vigente, promulgada a 18/09/1946, e na questão particular do imposto de importação, alterada pela Emenda Constitucional n° 18, de 01/12/1965. Na mesma esteira, a Constituição de 1967, em seu art. 22, 1, estabeleceu que à União competiria decretar impostos sobre "importação de produtos estrangeiros". Esta redação se manteve com a Constituição de 1969, em seu art. 21, I, e, como já referido, igualmente na Constituição Federal de 1988, no art. 153, I. É preciso que se interprete a norma constitucional. O emérito doutrinador PAULO BONA VIDES ensina que: "Interpretação, no entendimento clássico de Savigny, é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro. Trata-se evidentemente de operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa. Busca a interpretação, portanto, estabelecer o sentido objetivamente válido de uma regra de direito. Questiona a lei, não o direito. Objeto da interpretação é, de modo genérico, a norma jurídica contida em leis, regulamentos ou costumes. Não há norma jurídica que dispense interpretação." (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 1994. p. 398). Ainda no que tange à interpretação da norma constitucional, e perquirindo acerca de seus efeitos, pertinente, deter-se um pouco mais sobre a questão. No dizer de MARIA HELENA DINIZ: "A norma constitucional não rege todo o fazer, todo e qualquer comportamento humano, nem mesmo concede pautas ou critérios que assinalam os limites de sua incidência ao cidadão comum, por ser uma diretiva ao órgão com competência normativa. É da essência da Constituição ser limitador dos poderes públicos, que não podem agir senão de acordo com ela. As normas constitucionais restringem a sua órbita de ação. Essa possibilidade de limitação Jurídica é mais evidente no regime de Constituição rígida. A Constituição apresenta limites à atividade dos órgãos competentes para elaborar normas. Os elementos limitativos, que se manifestam nas normas atmentes aos direitos democráticos, aos direitos fundamentais, às garantias constitucionais, restringem a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito. A Constituição, portanto, contém normas básicas que determinam como e por quem vão ser elaboradas as demais normas. 14 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 283 A norma constitucional apresenta preceitos sobre a produção de outras normas. Nenhuma norma, seja de direito público, seja de direito provado, pode contrariar o comando constitucional, sob pena de ser decretada sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário. As normas constitucionais são supremas, a elas todas devem adequar-se." (DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos, 4 ed.. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 13-14). Bem, se a atual Constituição Federal fala em impostos sobre importação de produtos estrangeiros, não pode a legislação infraconstitucional pretender tributar aquilo que a Carta Magna não permite. Assim, se a Lei Maior estabelece que à União Federal compete instituir imposto sobre a importação de produtos estrangeiros, não pode, de maneira alguma, a legislação infraconstitucional, prever a cobrança de imposto de importação sobre mercadorias que não sejam estrangeiras. Não basta que o produto esteja vindo de outro pais, é preciso que seja produto estrangeiro, conceito distinto de mercadoria de procedência estrangeira. Nos parece claro que quando a Constituição Federal de 1946 falava em mercadoria de procedência estrangeira, permitia que qualquer produto que adentrasse no território nacional, vindo de outro país, poderia sofrer a tributação do imposto de importação. Contudo, quando a Constituição Federal (com a EC n° de 1965, e desde então até hoje) passou a prever a incidência do imposto de importação sobre produtos estrangeiros, restringiu a possibilidade de incidência desta exação somente às mercadorias efetivamente estrangeiras, excluindo do campo de incidência da norma os produtos nacionais que, saídos do Brasil, ao país retornassem. Ora, o Decreto-Lei n° 37/66 estabelece ser considerada estrangeira a mercadoria nacional, ou nacionalizada, que for exportada e retornar ao país (estabelecendo algumas exceções para tal situação). No mesmo sentido enveredou o Regulamento Aduaneiro, que dispõe ser considerada estrangeira, dentre outras, a mercadoria nacional, ou nacionalizada, que for reimportada. Ora, estes dispositivos estão em manifesta afronta à Constituição Federal, porque consideram estrangeira, para fazer incidir imposto de importação, mercadorias nacionais que, após exportadas, retornem ao país. Isto foge ao campo de incidência do tributo, delimitado pela Carta Magna, que abrange os produtos estrangeiros. Mercadorias nacionais, quando exportadas e reimportadas, não são produtos estrangeiros. São produtos nacionais reimportados, e por isso não tributáveis pelo imposto de importação. DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS O Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do "julgamento do RE n° 90.512-0/SP em 07/08/1980, sendo relator o Eminente Ministro Xavier de Albuquerque, decidiu matéria análoga a que se nos apresenta. A ementa identificou tratar-se o julgamento de 15 "Reimportação de mercadorias ocorrida um ano após exportadas." Tratando de caso concreto em que se fazia distinção entre os textos constitucionais, no que se refere a produtos estrangeiros e mercadorias de procedência estrangeira, assim se posicionou o Relator: "Não creio que, considerados os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, possa considerar-se indiferente a mudança de linguagem dos textos constitucionais e legais. Importação de mercadorias de procedência estrangeira é conceito abrangente, que pode compreender a entrada no território brasileiro de mercadoria nacional procedente do exterior, mas importação de produtos estrangeiros é conceito de contornos muito mais restritos, que não admite semelhante enxertia." Com fulcro neste robusto argumento, o Ministro Relator entendeu ser inconstitucional o art. 93 do Decreto-Lei n° 37/66 (atualmente já com outra redação), que considerava estrangeira, para efeito do imposto de importação, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada. Porém, por maioria de votos (vencido 1 o relator), o E. STF decidiu por não conhecer do recurso. Posteriormente, em 06/03/1986, o E. STF, julgando o RE n° 104.306-7/SP, ao qual deu provimento por unanimidade, relator o Ilustre Ministro Octavio Gallotti, assim se pronunciou: "Imposto de Importação. Ao considerar estrangeira, para efeito de incidência do tributo, a i mercadoria nacional reimportada, o art. 93 do Decreto-Lei 37-66 criou ficção incompatível com a Constituição de 1946 (Emenda n° 18, art. 7, I), no dispositivo correspondente ao art. 21, I, da Carta em vigor. Recurso Extraordinário provido, para concessão da segurança e para declaração de inconstitucionalidade do citado art. 93 do Decreto-Lei n° 37-66." Referindo-se à redação do art. 93 do Decreto-Lei n° 37/66 em vigor à época, assim se pronunciou o Ministro Relator: "Tem-se, na espécie, uma ficção jurídica, criada pela legislação ordinária, que inseriu, no núcleo da hipótese de incidência do imposto de importação, um novo elemento, sem observar a necessária correspondência com a previsão constitucional pertinente. O artigo 21, I, da Constituição, ao definir a tributação de mercadorias importadas, restringiu o alcance da exação aos bens estrangeiros, afastando, por conseguinte, a cobrança do imposto em questão, sobre produtos de fabricação nacional." Em seu brilhante voto, o Relator asseverou com impar clareza a questão da impossibilidade da legislação infraconstitucional afrontar conceito chumbado na Cada Magna, ao afirmar: "Partindo-se da premissa de ser defesa, ao legislador ordinário, a utilização de qualquer expediente legal que tenha por efeito frustrar, atenuar ou modificar a eficácia de preceitos constitucionais, há de concluir-se que a equiparação preconizada pelo Dec.-lei 37/66, ao ampliar, por um artificio, o conteúdo da regra constitucional, afrontou a própria natureza e o fundamento do gravame tributário, em detrimento dos pressupostos enunciados na Constituição. , (..) A Constituição deve ser entendida no seu sentido comum, salvo se o texto indicar para determinada expressão, um significado estritamente técnico. De um ou de outro modo, ao individualizar o ingresso de produtos estrangeiros como fato gerador do imposto de importação, tencionou decerto, o constituinte, pela próprias razões determinantes da 16 , Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 i Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 284 criação do tributo, entre as quais sobreleva a política de proteção do mercado interno, onerar bens que, produzidos em outros países, fossem trazidos ao território nacional, para consumo," Em decorrência dessa declaração de inconstitucionalidade, o Senado Federal editou a Resolução n° 436, de 1987: "Artigo único. É suspensa, por inconstitucionalidade, nos termos da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n° 104.306-7, do Estado de São Paulo, a execução do art. 93 do Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966." Foi exatamente a defesa à Constituição Federal que procedeu o E. STF ao declarar inconstitucional o dispositivo do DL n° 37/66 que contrariava comando da Constituição anterior, tendo o Senado Federal suspendido a execução do referido dispositivo legal. Resta patente, portanto, a impossibilidade de tributação de produtos nacionais, tendo em conta que a norma constitucional se refere a imposto de importação de produtos estrangeiros. I DO RETORNO DAS MERCADORIAS POR FATORES ALHEIOS À VONTADE DA EMPRESA Ainda que assim não se entenda, e se pretenda aplicar o dispositivo legal (infraconstitucional) que determina que não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro de mercadorias que retornem ao País por quaisquer outros fatores alheios à vontade do exportador, é importante frisar que o retorno das mercadorias referentes a estes autos retornaram ao Brasil sem a vontade da MAR/SOL S.A. O Decreto-Lei n° 37/66 dispõe: "Art. 1° - (...) 1° - Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retomar ao Pais, salvo se: (Parágrafo acrescido pelo Decreto-Lei n° 2.472, de 01/09/1988) (..) e) por outros fatores alheios à vontade do exportado." Já o Regulamento Aduaneiro estabelece: "Art. 88 - Nã'o constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro: (..) II - de mercadorias que retornem ao Pais nas seguintes condições (Decreto-Lei n° 491/69, artigo 11) (..) e) por quaisquer outros fatores alheios à vontade do exportador;" Não tinha outra opção a empresa, senão aceitar a devolução das mercadorias, porque o valor contratado não foi pago. Assim, parte do enorme prejuízo seria reduzido, apesar de as 17 1 mercadorias já haverem perdido a maior parte de seu valor de mercado. Se tivesse a MAR/SOL S.A. tido a oportunidade de, à época em que ocorreu a devolução, efetivamente receber estas mercadorias, as teria vendido no mercado interno, recolhendo todos os impostos inerentes, gerando recursos aos cofres públicos. Contudo, a empresa, em momento algum, teve a intenção de que as mercadorias retomassem ao Brasil. Isto é óbvio! O objetivo sempre foi a exportação. Entretanto, em face da situação comercial da importadora boliviana, a MARISOL S. A. excepcionalmente aceitou a devolução das mercadorias para diminuir seus prejuízos, haja vista que sequer recebeu o preço das mercadorias. Então, os fatores que fizeram com que a mercadoria retornasse ao Brasil foram totalmente alheios à vontade da MAR/SOL S.A., já que sua vontade, primeira e única, era exportar e receber por esta operação. O retorno foi contingência do inadimplemento culposo da empresa estrangeira, por fatores alheios à vontade da MAR/SOL S.A. DO ARGUMENTO DO FISCO Não procede a alegação do Fisco de que caso haja "importação" de produtos desnacionalizados gozando de não incidência do Imposto de Importação estar-se-ia fazendo concorrência desleal com os mesmo produtos do mercado nacional, sob a alegação de que o produto exportado tem, no exterior, um preço bem inferior do que no mercado interno, em virtude dos incentivos às exportações. Ora, não será o Imposto de Importação que "compensará" os benefícios concedidos às exportações frente ao retorno de produtos nacionais que foram exportados e retomaram ao território brasileiro. Em verdade, as mercadorias sofrerão ainda grande tributação no mercado interno, como por exemplo PIS, COFINS, ICMS. Tratando-se de produtos classificados na TIPI como tributados à aliquota zero de IP/, mais um argumento do Fisco perde sua razão de ser. Ora, totalmente descabida a alegação do Fisco de que a empresa teria vantagem com a reimportação dessas mercadorias. A um, porque os demais tributos incidirão no momento próprio, como PIS, COFINS e ICMS. A dois, porque, ao invés, á existem desvantagens com esta reimportaçâo. As mercadorias em questão são roupas de coleções de 1999 e 2000, praticamente sem valor comercial no Brasil, tendo em conta a sazona/idade dos produtos. Ora, qual a vantagem da MAR! SOL S. A. com a operação? Onde enxerga o Fisco vantagem para a empresa, no caso em que a MARISOL S.A, vende mercadorias para a Bolívia, não recebe o valor contratado, tem gastos com frete, seguro, depreciação do produto, desvalorização da mercadoria, custos operacionais, e ainda por cima se vê autuada em procedimento fiscal totalmente descabido? 18 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 285 Se o Fisco ainda assim entende haver vantagens na ireimportação' em comento, não gostaríamos sequer de saber o que é desvantagem. A impugnação ora apresentada deve ser conhecida e pelo seu mérito, afastar completamente a pretensão fiscal. Contudo, caso tal não ocorra, o que se vê com possibilidade muito remota, e só a título de argumentação, quer se demonstrar também que os valores exigidos fogem aos parâmetros legais. DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SELIC Como se vê, a correção dos valores objeto do Auto de Infração hostilizado, está sendo feita através da SELIC, índice este que totalmente inadequado para fins tributários. Tal realidade já vem sendo objeto de apreciação pelas Cortes Superiores, segundo se verifica pela decisão abaixo transcrita, na qual é suscitada a inconstitucionalidade, pelo Superior Tribunal de Justiça, e é determinada a remessa ao Supremo Tribunal Federal para que este, na condição de Guardião Maior da Carta Magna, dê a palavra final sobre tal incidência. Vejamos, então, os fundamentos que levam a conclusão de que há inconstitucionalidade na adoção da SELIC para fins tributários: RECURSO ESPECIAL N° 215.881 -- PA RANÁ (199910045345-0) (..) 301 eventualmente, for mantida total ou parcialmente a exigência fiscal, pretende a impugnante deixar claro que não concorda que a SELIC seja utilizada na correção monetária de débitos tributários. DO REQUERIMENTO Ante as razões expostas, e demonstrada a insubsistência e improcedência do Auto de Infração ora combatido, a impugnante REQUER seja acolhida a presente Impugnação, para o fim de ser determinado o cancelamento do débito fiscal reclamado, tanto no que diz respeito ao principal, quando à pane atinente à multa vinculada e aos juros de mora. REQUER ainda a impugnante lhe seja permitido comprovar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e, neste sentido, propõe-se a fornecer qualquer informação adicional necessária." Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/FOR n o 13.648, de 10/07/08, fls.178/201: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 20/03/2002 EXAME DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. 19 Não compete à autoridade administrativa o exame da legalidade/constitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. SENTENÇAS JUDICIAIS E DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas e as judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquela objeto da decisão, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. POSICIONAMENTOS DE JURISTAS. A Autoridade Administrativa não tem competência para apreciar alegações de descabimento de norma legitimamente inserida na legislação tributária nacional. JUROS DEMORA. TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes à taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Assunto: Imposto sobre a Importação -II Data do fato gerador: 20/03/2002 MERCADORIA NACIONAL OU NACIONA-LIZADA EXPORTADA A TÍTULO DEFINITIVO. IMPORTAÇÃO. A inconstitucionalidade do art. 93, de Decreto-lei e 37, de 18 de novembro de 1966 atinge apenas a reimportação de produtos nacionais, exportados sob o regime de exportação temporária, quando descumpridas as condições estabelecidas nesse regime e não impede, se for o caso, a incidência dos tributos aduaneiros sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas, exportadas a título definitivo, que retornarem ao País no regime de importação a título definitivo. IMPORTAÇÃO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. Comprovado que a importação de mercadoria exportada a título definitivo decorre de decisão administrativa da própria empresa exportadora fica descaracterizado o retorno de mercadoria por "fatores alheios a sua vontade". Lançamento Procedente, As fls. 213 o contribuinte toma ciência da decisao, ofertando recurso voluntário e depósito extrajudicial de fls. 216/270 e, assim, é dado andamento ao processo. 20 Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 286 Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Discute-se nos autos a ocorrência do fato gerador do imposto de importação em retorno de mercadoria exportada. Primeiramente, quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, este por si só já está suspenso, forte no inciso III do art. 151 do CTN, motivo pelo qual, além de não ser objeto do lançamento, não há resistência quanto a este tópico. Quanto à ofensa de princípios constitucionais, este órgão está proibido de analisar o tema, como bem esclarece seu regimento interno: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n°10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Quanto ao mérito, por fim, entendo não mereça razão a irresginação da recorrente. Como podemos verificar da autuação ocorrida, a recorrente realizou venda para o exterior de mercadorias produzidas em sua fábrica. Por motivos mercadológicos a empresa importadora não conseguiu vender as referidas peças, motivo pelo qual, com a concordância da recorrente, estas foram devolvidas. O Regulamento Aduaneiro prevê a não incidência do Imposto de Importação nestes casos: 21 Art. 88 - Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro: I - de mercadoria a qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária, salvo o disposto no inciso II do art. 84 (Decreto-Lei n°37/66, art. 92, parágrafo único); II - de mercadorias que retornem ao País nas seguintes condições (Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969, art. 11): a) enviadas em consignação e não vendidas nos prazos autorizados; b)por defeito técnico que exija sua devolução para reparo ou substituição; c)por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador; d)por motivo de guerra ou calamidade pública; e)por quaisquer outros fatores alheios a vontade do exportador. III - do pescado capturado fora das águas territoriais do Pais, por empresa localizada no seu território, desde que satisfeitas as exigências que regulam a atividade pesqueira. Das hipóteses previstas no Regulamento Aduaneiro de 1985 para os casos de não constituição do fato gerador do imposto de importação, a única possibilidade de enquadramento seria no caso de devolução por outros fatores alheios à vontade do exportador. No presente caso esta situação não se vislumbra, já que a recorrente concordou com a devolução das mercadorias, as quais tiveram este fim porque o importador não conseguiu vendê-las em função das cores. Neste sentido, o relatório fiscal é claro: A Auditora Fiscal da Receita Federal, Sílvia Maria Pádova, matricula SIPE 57.707, a quem a Declaração de Importação foi distribuída para exame documental, registrou no SISCOMEX (Sistema Integrado de Comércio Exterior) exigência para que o contribuinte apresentasse o contrato de compra e venda e outros documentos que amparavam a transação no momento da exportaçã o do Brasil para a Bolívia. Através de seu representante legal, a MARISOL S. A. apresentou várias correspondências e um contrato de distribuição. O contrato de distribuição mencionado foi firmado entre a MARISOL S. A. (exportador em questão) e GALERY IMPORTA CIONES SRL (empresa boliviana que importou as mercadorias em discussão). Esse contrato, datado de 12 de julho de 1991, estabelece em sua "CONDIÇÃO GERAL N° 5" que a IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA (GALERY IMPORTA CIONES SRL) "poderá deixar de receber os produtos, sem sujeitar-se à qualquer penalidade contratual, se seu estabelecimento ficar impedido de recebê-los, em razão de medidas determinadas por autoridades públicas e que não sejam por sua culpa ou responsabilidade, devendo devolvê-los com a exposição de motivos justificando o não recebimento". Esta é a 22 I Processo n° 13150.000131/2002-95 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.293 Fl. 287 única condição do contrato que faz referencia à devolução de mercadorias. Já seria suficiente para caracterizar que a MARISOL S. A. aceitou a devolução por vontade própria. I Há, ainda, outros elementos que corroboram a tese de que a MARISOL S. A. não recebeu as mercadorias por fatores alheios à sua vontade. Em 24 de agosto de 2000, a GALERY enviou carta à MARISOL S. A. na qual expôs que "muy comedidamente solicitamos la autorización para la devolución de las mercaderías correspondientes a las facturas: 1756082, 1755893, 4755885, 1803628, 1804712, 1750669, 1750716 y 1750787, por um valor total de U$ 108.498,02, debido a que sus colores no han tenido ninguna aceptaciém en nuestro mercado, y pese a todas las acciones comerciales para lograr su venta o liquidación, estas permanecen sin ningún movimiento en nuestro inventario." Traduzindo, embora desnecessário: Cordialmente solicitamos a autorização para a devolução das mercadorias correspondentes às faturas: 1756082, 1755893, 4755885, 1803628, 1804712, 1750669, 1750716 e 1750787, por um valor total de US$ 108.498,02, devido a que suas cores não tiveram aceitação em nosso mercado, e apesar de todos os esforços comerciais para conseguir sua venda ou liquidação, elas permanecem sem nenhum movimento em nosso inventário. Ou seja, a GALERY solicitou autorização para a devolução das mercadorias - uma vez que não dispunha de motivação amparada no contrato de distribuição assinado entre as duas A MARISOL S. A. respondeu em 15 de janeiro de 2001: "La mercaderia la podremos recibir de vuelta yá que en Brasil la podremos ofrecer a clientes que compram saldos a un precio más econômico, yá que esta mercaderia és de colecciones anteriores.". Em outro parágrafo: "Tenemos entendido que el valor de la devolución va a reflejar en compra futura y les pedimos especial atención con las compras de la próxima temporada invierno para que sea mas acertada por parte de Uds., para que en el futuro no volvamos a tener problemas de venta en su mercado." Traduzindo: Poderemos receber de volta a mercadoria já que no Brasil poderemos oferecê-la a clientes que compram saldos a um preço mais econômico, uma vez que esta mercadoria é de coleções anteriores. Entendemos que o valor da devolução se refletirá em compra futura e pedimos especial atenção com as compras da próxima temporada inverno para que seja a mais correta por parte dos Srs., para que no futuro não tornemos a ter problemas de vendas em seu mercado. Analisando a resposta da MARISOL S. A., observa-se que aceitou a devolução sem manifestar oposição e, ainda, que aparentemente o seu objetivo era revender as mercadorias no território nacional. 23 A possibilidade de reposição prevista no Regulamento Aduaneiro, e há muito disciplinada pela Portaria MF n° 150/82, é uma licenciosidade da administração exclusiva para os casos efetivos de reposição. O interesse posterior de não vir o produto substituto não afasta a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Como vemos, não há como afastar a incidência e cobrança do imposto de importação, motivo pelo qual entendo não deve ser alterada a decisão recorrida. Ante o exposto, oto por negar provimento ao recurso voluntário, prejudicados os demais argumentos. Sala das Sessões, - 17 de setembro de 2009 1 . _ LUCIANO LO I DE A' M r DA MORAES - Relator , 24

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Numero do processo: 10183.000643/89-01
Data da sessão: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECADÊNCIA — 1RPJ — O direito do fisco constitui o crédito tributário decai após cinco anos contados da notificação do lançamento primitivo, que coincide com a data da entrega da declaração
Numero da decisão: CSRF/01-03.632
Decisão: Por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios e retificar o acórdão, e, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nilton Pess
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS \,;~ PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183.000643/89-01 Recursos n°s RP/105-0 423 e RD/105-0.670 Matéria PIS FATURAMENTO Embargante CONSELHEIRA LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Embargada PRIMEIRA TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Interessada AGROPECUÁRIA THOMEU S/A Sessão de 06 de novembro de 2001 Acórdão n° CSRF/01-03 632 DECADÊNCIA — 1RPJ — O direito do fisco constitui o crédito tributário decai após cinco anos contados da notificação do lançamento primitivo, que coincide com a data da entrega da declaração Embargos acolhidos Recurso negado Vistos, relatados discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios e retificar o Acórdão, e NEGAR Provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado • _ SON ROD UES PRESIDENTE „.„ MIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM 02 MM 2002 • MINISTÉRIO DA FAZENDA , CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183 000643/89-01 Acórdão n° CSRF/01-03 632 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, CELSO ALVES FEITOSA, ANTÔNIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, IACY NOGUEIRA MARTINS MORAIS, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS e LUIZ ALBERTO CAVA MAC EIRA", 2 2 111 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183.000643/89-01 Acórdão n° CSRF/01-03 632 Recursos n°s RP/105-0 423 e RD/105-0.670 Embargante CONSELHEIRA LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Intel essada AGROPECUÁRIA THOMEU S/A RELATÓRIO Trata-se de Embargos Declaratórios opostos pela ilustre Conselheira designada para redigir o Voto Vencedor, Dra. Leila Maria Scherrer Leitão, que identificou matéria não versada no recurso especial da Fazenda e também ausente no Acórdão da Câmara de origem e, também, na decisão singular, consubstanciada no fato de que a contribuinte não era omissa e havia entregue a declaração do IRPJ em 31 05 84, assim se manifestando na peça dos Embargos "Essa omissão, seja no Acórdão recorrido, seja no Relatório proferido pelo Conselheiro-Relator deste Tribunal e, ainda, nas demais peças processuais anteriormente citadas, conduziu-me ao seguinte posicionamento naquela assentada, a seguir transcrito Evidencia-se não Ter ocorrido a caducidade do direito de a Fazenda Nacional lançar o crédito tributário referente ao exercício de 1984, de que tratam os presentes autos Não vislumbro, nos autos, a entrega da declaração de rendimentos correspondente a esse exercício, tendo a ciência do lançamento ocorrido em 26/06/89 (fis 40,v) A propósito, de se esclarecer que também a autoridade julgadora de singelo grau, em seu decidir (fls 242), manifestou-se com os seguintes argumentos, in verbi 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183.000643/89-01 Acórdão n° CSRF/01-03 632 No que tange à alegação de decadência sobre o exercício de 1984, ano-base de 1983, cumpre-me salientar a sua improcedência, haja vista o art 171, caput e inc I do RIR/80, pelo qual verifica-se que a contagem do prazo se inicia no 1.° dia do EXERCÍCIO seguinte àquele em que o lançamento poderia Ter sido efetuado Ora, o lançamento relativo ao ano-base de 1983 só poderia se efetivar na Declaração de Rendimentos do EXERCÍCIO de 1984 Consequentemente, a contagem se inicia em 01/01/85 e a decadência somente ocorreria em 31/12/89 Feitas tais considerações, Senhor Presidente, entendo ter ocorrido, no Acórdão CSRF/01-02 916, evidente omissão, devendo esta ser sanada, uma vez que, o conhecimento do fato omitido conduz a julgado distinto daquele levado então a efeito Proponho que os autos retornem ao Coiegiado para novo julgamento" É o Relatório p- 4 jr1 MINISTÉRIO DA FAZENDA - -Ng CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS .524A'f;,-,C;. PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183 000643/89-01 Acórdão n° CSRF/01-03 632 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relatar Como relatado, estão sob exame os Embargos de Declaração opostos pela ilustre Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, que havia sido designada para redigir o Voto Vencedor no Acórdão n°. CSRF/01-02.916.. Naquela ocasião, a matéria submetida ao Colegiado era, exclusivamente, decadência / homologação, onde a Câmara recorrida entendera ter ocorrido a hipótese de lançamento por homologação, com o que não se conforma a douta procuradoria da Fazenda que sustenta ter o início de contagem do prazo na entrega da declaração e não do fato gerador Com o zelo que lhe é habitual, ao compulsar os autos para formalizar o acima referido voto vencedor, muito embora não fosse a questão colocada no recurso especial, a Conselheira Embargante fez a seguinte constatação "Entretanto, entregues os autos a esta Conselheira, para formalização do voto vencedor, constatei que, ao recurso voluntário foram juntados diversos documentos, entre os quais, o RECIBO DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO 1984 (fls. 284), onde consta carimbo datado de 31/05/84 Constatou-se, ainda, que sendo tais documentos anexados ao recurso voluntário por cópias, a Câmara de origem determinou diligências para a verificação da autenticidade desses documentos E, verifica-se que, em - atenção à diligência determinada, consta à folha 544 Informação Fiscal, 5 jri MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° 10183000643/89-01 Acórdão n° CSRF/01-03 632 através da qual se dá conta da "autenticidade das cópias xerox da documentação (fls. 283 e 508), juntada ao processo pela ocasião do Recurso Voluntário ao Primeiro Conselho de Contribuintes" Com essa nova informação, ou seja, que a Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica havia sido entregue em 31 05.84 e, considerando que o lançamento se deu em 26 06 89, até para aqueles que consideram como termo inicial de contagem do prazo decadencial a data da entrega da Declaração, já estaria extinto o prazo para a Fazenda Constituir o Crédito Tributário, e mais, o próprio recurso da Fazenda perderia o objeto Assim, muito embora me pareça que o melhor entendimento é no sentido de que o prazo decadencial se inicia na data do fato gerador, não há qualquer dúvida que a decadência se operou, também, contado o prazo da entrega da declaração, razão porque encaminho meu voto no sentido de ACOLHER os Embargos Declaratórios e retificar o Acórdão, e, NEGAR provimento ao Recurso Especial formulado pela douta procuradoria da Fazenda Nacional Sala das Sessões - DF, em 06 de novembro de 2001 iRy(P773 MIS ALMEIDA ES OL - 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.006103/00-61
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, Contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.389
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-13T18:06:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-13T18:06:52Z; Last-Modified: 2010-01-13T18:06:54Z; dcterms:modified: 2010-01-13T18:06:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-13T18:06:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-13T18:06:54Z; meta:save-date: 2010-01-13T18:06:54Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-13T18:06:54Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-13T18:06:52Z; created: 2010-01-13T18:06:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2010-01-13T18:06:52Z; pdf:charsPerPage: 1537; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-13T18:06:52Z | Conteúdo => CSRF-T3 Fl. 280 , MINISTÉRIO DA FAZENDA r CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ' ,., CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10880.006103/00-61 Recurso n° 333.790 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.389 — 3" Turma Sessão de 18 de novembro de 2009 Matéria F1NSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SOEMEG TERRAPLENAGEM PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÕES LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, Contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Mari. / Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento. i lyialry I Carlos Alberto ;tas Barre s - Presidente e Relator (e EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do p -sente julgamento os Conselheiros Henri' que Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Ama .1 Marcondes Armando, Susy Gomes Hóffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. 1 1 1 1 1 , Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida deu provimento ao recurso para afastar a prescrição/decadência. Cientificada do acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial pugnando pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. O apelo fazendário foi admitido no tocante à questão do termo inicial da contagem do prazo de decadência/prescrição para repetição de indébito. Devidamente cientificada do despacho que deu seguimento ao especial interposto pela Fazenda Nacional a contribuinte apresentou contrarrazões às fls.269/277. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. 2 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 281 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4", do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 3 prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.--) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que 4 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 282 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4 0 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MOD1FICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 30• INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 40, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 283 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . '(..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 284 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 0 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbwy versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1' de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 10 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 285 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, Ill, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ssç 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 286 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e te • alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgã os judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 14 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00389 Fl. 287 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 288 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: 1- III _ estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 ; a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ali quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena tória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 289 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho i°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a 7 •julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçã o democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I nterpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível C111 http://www. sacha. adv.briadmin/arq_publi ea/bc7f621451b4f5 df308a8e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 20 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 i Fl. 290 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principias son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói° depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silvam, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda' 8. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 291 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ri° 1.41.7-721: 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 2! Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Velfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de 1njunção, ex vi do art. 50, caput, inciso VXXI e § 1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 292 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ás' I°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CIN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CT1V, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTIV, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 - Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 293 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CIN ., e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrar?' , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 i da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 0 ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 294 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de J.1 Canotilho 35 : 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicdo Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00389 Fl. 295 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp no 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no if estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 296 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, LPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 297 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 4", 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 298 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 37 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ng 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.151SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46 ,§ 30 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 4 7 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 10880.006103/00-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.389 Fl. 299 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3 0 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extin ição do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelece a decisão da De fegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetiç e do indébito o • .to do recurso ora em exame. Á 0,,INWAM Carlos Alie e as Barreto 39

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Numero do processo: 10735.002733/2002-18
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — CSLL Data do fato gerador: 31/10/2007 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DCTF. É cabível a autuação por não recolhimento de valores infonnados em DCTF. MULTA DE OFÍCIO. DCTF. Não pode ser exigida a multa de oficio regular incidente sobre os valores espontaneamente informados ao fisco em DCTF, sendo aplicável a multa moratória devida pelo atraso nos pagamentos devidos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1801-000.133
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para exonerar a multa de oficio incidente sobre o tributo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cheryl Berno.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Ana de Barros Fernandes
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I ' :''rkst2',-,. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ‘. -='-i:4,zg'—=04, PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10735.002733/2002-18 Recurso n° 170.186 Voluntário Acórdão n° 1801-00.133 — 1" Turma Especial Sessão de 04 de novembro de 2009 Matéria CSLL - DCTF Recorrente POSTO PROVIDÊNCIA LTDA. Recorrida SÉTIMA TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ RIO DE JANEIRO/RJ - 1 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — CSLL Data do fato gerador: 31/10/2007 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DCTF. É cabível a autuação por não recolhimento de valores infonnados em DCTF. MULTA DE OFÍCIO. DCTF. Não pode ser exigida a multa de oficio regular incidente sobre os valores espontaneamente informados ao fisco em DCTF, sendo aplicável a multa moratória devida pelo atraso nos pagamentos devidos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para exonerar a multa de oficio incidente sobre o tributo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cheryl Berno. f ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente e Relatora • 28 MAI ?Cd EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Marcos Antônio Pires, Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes. Relatório A empresa foi autuada eletronicamente a recolher a CSLL devida pelo quarto trimestre de 1997 (dividida em três parcelas) no valor que infolinou em DCTF, conforme Auto de Infração de fls. 05 a 08. Inconformada, esclareceu às fls. 01 e 02 que, de fato, esquecera-se de efetuar o recolhimento, no valor de R$ 7.607,43, mas que requereu compensação com valor recolhido a maior também de CSLL. Às fls. 35 a 39, a Sétima Turma de Julgamento da DRJ do Rio de Janeiro exarou o Acórdão n° 12-21.063108, mantendo parcialmente o lançamento tributário, fundada nas seguintes razões: a) constatou que a primeira parcela da quota relativa ao 40 trimestre foi efetivamente paga, contorne DARF de fls. 25, devendo ser reduzido o valor do tributo exigido para R$ 5.071,63; b) constatou que a contribuinte protocolizou processo de compensação para o referido débito remanescente, através do processo n° 10735.002671/2002-44 (fls. 11), todavia, em data posterior à autuação; c) a compensação foi deferida parcialmente, restando um débito no valor de R$ 4.298,89 (já inscrito na Divida Ativa da União). A empresa cientificada do referido acórdão, apresentou Recurso Voluntário, fls. 52, instruido com cópias de algumas peças do processo. Não consta a data do efetivo recebimento no AR de fls. 51, tendo sido indicada somente a data em que a correspondência partiu para ser entregue. Argüiu somente que a decisão de primeira instância ultrapassou o prazo de cinco anos, devendo ser declarada extinta a cobrança por prescrição intercorrente e que não há razões para o processo não ser encerrado tendo em vista que o pedido de compensação foi deferido e que o saldo remanescente já se encontra inscrito em Divida Ativa da União. É o relatório. Passo a analisar as razões recursais. Voto Conselheiro ANA DE BARROS FERNANDES Conheço do Recurso Voluntário, por tempestivo, salientando que, no presente caso, aplicam-se as disposições do artigo 23, § 2°, inciso II do Decreto n° 70.235/72 — PAF. / 2 Processo n° 10735.002733/2002-18 S1-TE01 Acórdão 0. 0 1801-00.133 Fl. 2 Preliminarmente, o fato da contribuinte haver requerido compensação do débito tributário remanescente, sem a cominação de multa de oficio, não enseja a extinção do presente processo. Tampouco se reconhece o instituto da prescrição interconente no processo administrativo fiscal, por absoluta ausência de previsão legal para o presente caso, de igual forma. Todavia, é de se reconhecer que o débito ora lançado de oficio foi espontaneamente informado em DCTF pela contribuinte, o que impõe a exoneração da multa de oficio, consoante entendimento majoritário deste órgão colegiado. Não há contestação sobre o valor da CSLL devida pelo 4° trimestre de 1997, • somente se deve ser considerado extinto o crédito ou não. . Resta pois o valor incontroverso de R$ 5.071,63, a título de CSLL devida pelo 4° trimestre de 2007, acrescido da multa moratória e juros pertinentes. A autoridade responsável pelo controle do crédito tributário deverá tomar as providências cabíveis para evitar-se a duplicidade de cobrança, salientando-se que parte do referido crédito já foi compensado (processo n° 10735.002671/2002-44) e parte já foi encaminhado à Dívida Ativa da União, conforme relatório deste processo. Dou provimento parcial ao recurso voluntário para a exoneração da multa de oficio, devendo remanescer a multa de mora sobre o tributo não recolhido. if j•-? - ANA DE BARROS FERNANDES - Relatora 3

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Numero do processo: 11080.010713/98-60
Data da sessão: Mon Jul 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Jul 24 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: CSRF/02-00.026
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Numero do processo: 10680.008212/00-97
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. Não se considera produtor, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. A condição sine qua non para a fruição do crédito presumido de IPI é ser, nos termos da lei, o produtor dos produtos por ele destinado ao exterior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. A Selic é imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. Recursos Especial do Procurador Provido e do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.194
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1)Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros, Dalton César Cordeiro de Miranda Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento. 2) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso do Contribuinte, vencidos os Conselheiros, Dalton César Cordeiro de Miranda Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que deram provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. Não se considera produtor, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. A condição sine qua non para a fruição do crédito presumido de IPI é ser, nos termos da lei, o produtor dos produtos por ele destinado ao exterior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. A Selic é imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. Recursos Especial do Procurador Provido e do Contribuinte Negado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1)Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros, Dalton César Cordeiro de Miranda Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento. 2) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso do Contribuinte, vencidos os Conselheiros, Dalton César Cordeiro de Miranda Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que deram provimento ao recurso.

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CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. Não se considera produtor, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. A condição sine qua non para a fruição do crédito presumido de IPI é ser, nos termos da lei, o produtor dos produtos por ele destinado ao exterior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. A Selic é imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. Recursos Especial do Procurador Provido e do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martínez López, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento; e 2) pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso do Contribuinte. Vencidos os Conselheiros, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez López, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/1"02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 199 Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que deram provimento ao recurso. ANT :4., A Prt idente ENRIQUE PINHEIRO OrRIZ‘ztS Relator 17 SEI 2009 FORMALIZADO EM: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cessar Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (Substituto Convocado), Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto Convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Alexandre Andrade a da Fonte Filho (Vice Presidente) e Antonio Praga (Presidente). Relatório Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Versam os autos sobre pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI relativo ao exercício de 1995 (f I. 01). A DRF em Belo Horizonte - MG negou o pedido, conforme Parecer Fiscal n 2 007 (fls. 9/11), ao fundamento que o produto final objeto da exportação, minério de ferro e seus concentrados, classificados na TIPI na posição 2601.11.00, é não tributável (NT), pelo que, estando fora do campo de incidência do IPI, não fariam jus ao beneficio as empresas que os exportem. Demais disso, afirmou-se que a empresa também pleiteia a inclusão de insumos (energia elétrica, óleo combustível, fretes, serviços de comunicação, material de uso e consumo e compras para o ativo permanente) no cômputo do beneficio que não são consumidos no processo produtivo em decorrência de contato físico ou de ação exercida pelo insumo sobre o produto, desta forma, nos termos do Parecer SRF/CST 65/79, não se incluindo no conceito de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, pelo que não poderiam compor os cálculos do referido benefício fiscal fl. 35). Houve compensação parcial do valor pleiteado com o tributo de código 2362 (fi. 43). Não satisfeita, a empresa manifestou sua inconformidade com o despacho denegatório da DRF em Belo Horizonte - MG, que foi indeferida pela 32 Turma da DRJ, sob a mesma motivação, qual seja, a 2 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRMO2 Acórdão n.° 02-03.194 As. 200 de que produtos que estão fora do campo de incidência de IPI (NT) não fazem jus ao beneficio da Lei n 2 9.663/96. Irresignada com a r. decisão, a empresa interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em síntese, alega que, preliminarmente, o trabalho fiscal seria inepto, sob o argumento de que não teria havido a verificação circunstanciada dos valores e que a r. decisão deveria ter determinado a verificação integral dos valores a ressarcir para que os julgadores do Conselho "pudessem estar munidos de todos os elementos para examinar integralmente o pleito". No mérito, em suma, argüiu que o afrontado decisum restringe o alcance da Lei concessiva do beneplácito fiscal ao entender que produtos exportados sem incidência de IPI estariam fora do alcance do incentivo fiscal postulado, eis que a legislação não se refere à exportação de produtos industrializados, mas sim à exportação de mercadoria que tenha sofrido processo de industrialização, o que, no caso do produto exportado, ter-se-ia dado por transformação, nos termos dos arts. 22 e 32 do RIPI/82. Aduz que esse seria o entendimento deste Conselho, trazendo à colação excertos de julgados nesse sentido. Em relação aos insumos que devem entrar no cálculo do beneficio, entende que "o crédito presumido merece ser deferido em relação a qualquer aquisição que represente custo de produção, inclusive em relação à energia elétrica, combustíveis, e aos outros produtos, pois a intenção da lei foi desonerar as exportações do PIS e da COFINS incidentes no ciclo de produção sob o efeito cumulativo." E, por fim, pede a atualização monetária do eventual valor a ser ressarcido para recompor os efeitos da inflação nos moldes que a SRF atualiza os tributos pagos em atraso." ACORDARAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito ao crédito presumido referente aos insumos utilizados em contato com o produto NT exportado. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire (Relator) e Gustavo Kelly Alencar quanto à taxa Selic; Nayra Bastos Manatta, Henrique Pinheiro Torres e Antônio Carlos Bueno Ribeiro que negaram provimento total; Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda quanto à energia elétrica e à taxa Selic. Designado o Conselheiro Marcelo Marcondes Meyer- Kozlowski para redigir o voto vencedor, no que diz respeito à taxa Selic. Esteve presente ao julgamento a Dra. Evangelaine Faria da Fonseca, advogada da recorrente. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: IN. CRÉDITO PRESUMIDO (PIS E COFINS). RESSAR-CIMENTO. PRODUTOS EXPORTADOS NA CATEGORIA NT. POSSIBILIDADE. A aquisição, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, ainda que não tributados pelo IPI, dá azo ao aproveitamento do crédito presumido a que se refere o art. 12 da Lei n2 9.363/96. INSUMOS NÃO CONSUMIDOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. I/ 3 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 201 De acordo com o art. 32 da Lei n2 9.363, o alcance dos termos matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, deve ser buscado na legislação de regência do IPL E a normatizaçã o do IPI nos dá conta de que somente dará margem ao creditamento de insumos, quando estes integrem o produto final ou, em ação direta com aquele, forem consumidos ou tenham suas propriedades fisicas e/ou químicas alteradas. Os produtos em análise não têm ação direita no processo produtivo, pelo que não podem ter seus valores de aquisição computados no cálculo do beneficio fiscal. TAXA SELIC. Inviável a incidência de correção monetária ou o pagamento de juros equivalentes à variação da taxa Selic a valores objeto de ressarcimento de crédito presumido de IPI dada a inexistência de previsão legal. Recurso provido em parte. A Fazenda Nacional, por meio de sua procuradoria, c iR2sT//5-----------poio no art. 32, I do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, interpôs RECU O ESPECIAL, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 202-156, fls.114, o Presidente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quanto à questão da concessão do crédito presumido em relação à exportação de produtos N/T. A contribuinte, com apoio no art. 32, inciso II do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. A contribuinte, às fls. 149/161, apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Por meio do Despacho n° 202-383 fls.164/166, o Presidente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto pela contribuinte somente quanto à incidência da taxa Selic no ressarcimento do crédito presumido de IPI. A Fazenda Nacional, às fls. 168/177, apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela contribuinte. A contribuinte, insatisfeita com a decisão que negou parcialmente o seguimento ao Especial por ela interposto, agravou às fls. 181/186. Por meio do Despacho de fls. 191/195, o presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais rejeitou o agravo interposto pela contribuinte. É o Relatório. .17 4 Processo n° 10680.008212100-97 CSRFfr02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 202 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator DO RECURSO DA PFN O recurso apresentado pela Fazenda Nacional merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a matéria trazida a debate pela PFN cinge-se à controvérsia sobre o direito ao crédito presumido nos casos de exportação de produtos NT. A questão envolvendo o direito de crédito presumido de IPI no tocante às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens utilizados na confecção de produtos constantes da Tabela de Incidência do IPI com a notação NT (Não Tributado) destinados à exportação, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. No Segundo Conselho de Contribuintes, ora prevalece a posição do Fisco, ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Câmaras. A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes às exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI , já que, nos termos do caput do art. 1° da Lei 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tão-somente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque, os estabelecimentos processadores de produtos NT, não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor do artigo 3° da Lei 4.502/1964, considera-se estabelecimento produtor todo aquêle que industrializar produtos sujeitos ao impôsto. Ora, como é de todos sabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados — TIPI com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguinte, não estão sujeitos ao imposto. Ora, se nas operações relativas aos produtos não tributados a sociedade empresária não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semi- elaborados. Para isso, o legislador concedeu o incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade, que, afora os produtores exportadores, nenhum outro tipo de sociedade empresária foi agraciada com tal beneficio, nem mesmo as trading companies, 5 Processo n° 10680.008212100-97 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 203 reforçando-se assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destina-se, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda destacar que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo IPI (ainda que sujeitos à aliquota zero ou isentos). Como exemplo, pode-se citar o extinto crédito prêmio de IPI conferido industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o beneficio alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministro da Fazenda, como previsto no parágrafo único do artigo 92 do RIPI/1982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória (MP n° 1.508-16), consistente em incluir-se no campo de incidência do IPI os galináceos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para aliquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender aos anseios dos criadores e exportadores de frangos, que não tinham direito à crédito quando tais produtos eram NT e passaram a usufruir do beneficio com a mudança para a aliquota zero. Diante de todas essas razões, é de se reconhecer que os produtos constantes da TIPI como NT não geram crédito presumido de IPI. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. DO RECURSO APRESENTADO PELO SUJEITO PASSIVO O recurso apresentado pelo foi admitido, tão-somente, no que tange à incidência de juros Selic sobre os créditos a ressarcir. As demais questões trazidas no apelo da reclamante foram rejeitadas pelo presidente da câmara recorrida, e, posteriormente, pelo presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais que rejeitou o agravo de reexame de admissibilidade interposto pelo sujeito passivo. Desta feita, a matéria devolvida a este Colegiado em razão do especial do sujeito passivo cinge-se à incidência de Selic sobre os valores a ressarcir. Essa matéria foi muito bem enfrentada pelo saudoso conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, no voto vencedor proferido no acórdão n° 202.13.651, cujos excertos transcrevo como fundamento deste voto: A propósito da aplicação da denominada Taxa SELIC sobre o valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, à guisa de correção monetária, por aplicação analógica do art. 39, ás' 4°, da Lei n° 9.250/95, assim me manifestei em casos semelhantes ao presente: Neste Colegiado é pacífico o entendimento quanto ao direito à atualização monetária, segundo a variação da UFIR, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente do valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, ), 6 Processo n° 10680.008212100-97 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 204 conforme muito bem expresso no Acórdão CSRF/02-0.723 e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.1.995. No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência para a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos, a partir de 31.12.95, com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais (Taxa Selic), consoante o disposto no § 4° do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26.12.1995 (DOU 27.12.1995).' Apesar desse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de 1° de janeiro de 1.996, o § 3o do art. 66 da Lei n° 8.383/91, que foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou restituição de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de IPL Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludido acórdão, bem como no Parecer AGU n° 01/96 e às decisões judiciais a que se reporta, dizem respeito exclusivamente à correção monetária como "..simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em referência, a Taxa Seiic refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, por analogia, a Taxa Selic ao ressarcimento de créditos incentivados de IPL Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa Selic, para os 1 ART.39 - A compensação de que trata o art.66 da Lei 110 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art.58 da Lei 11 0 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO). § 2° (VETADO). § 3° (VETADO). § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. .1 7 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 205 contribuintes que não tivessem como aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita fiscal, que seria o procedimento usual, em comparação com a maioria que assim o faz. Agora passo a fazer apreciações adicionais para realçar os motivos que me levam a manter essa posição. Em primeiro lugar, manifesto minha discordância com o entendimento manifestado, inclusive nos tribunais superiores, de que a taxa SELIC possuiria a natureza mista de juros e correção monetária, o que se depreenderia da definição a ela conferida pelo Banco Central e da aferição de sua metodologia, consoante afirmado no voto condutor do RESP n° 215.881 — PR, da lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, no qual é realizada uma extensa análise sobre vários aspectos dessa taxa, culminando justamente por suscitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 39, § 4°, da Lei 9.250/95, aqui adotado analogicamente para estender a aplicação da taxa SELIC no ressarcimento de créditos incentivados do IPL Da definição do que seja a taxa SELIC só vislumbro taxa de juros, como se pode conferir, dentre outros normativos, nas Circulares BACEN n' 2.868 e 2.900/99, ambas no art. 2°, § 1°, a saber: "Define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais." No que respeita à metodologia de cálculo da Taxa SELIC, segundo as informações colhidas em consulta junto ao Banco Central, citadas no indigitado RESP n° 215.881 — PR, só vejo reforçada a sua exclusiva natureza de juros, a saber: "... as taxas das operações overnight, realizadas no mercado aberto entre diferentes instituições financeiras, que envolvem títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, formam a base para o cálculo da taxa SELIC. Portanto, a Taxa SELIC é um indicador diário da taxa de juros, podendo ser definida como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados com títulos públicos federais. Essa taxa média é calculada com precisão, tendo em vista que, por força da legislação, os títulos encontram-se registrados no Sistema - SELIC e todas as operações são por ele processadas. A taxa média diária ajustada das mencionadas operações compromissadas overnight é calculada de acordo com a seguinte fórmula: (..) Com a finalidade de dar maior representatividade à referida taxa, são consideradas as taxas de juros de todas as operações overnight ponderadas pelos respectivos montantes em reais" (negritei). Em resposta a essa mesma consulta é dito pelo Banco Central que "a taxa SELIC reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez 8 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 206 no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa SELIC acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada "ex-post", embora a sua fórmula de cálculo não contemple a participação expressa de índices de preços". (negritei e subscriteW Aqui releva salientar que a ocorrência da aludida "correlação" nada afeta a natureza de juros da Taxa SELIC e nem a torna híbrida pela incorporação da taxa de inflação, mas simplesmente indica que, em termos estatísticos, tem-se verificado uma relação positiva entre essas duas variáveis, ou seja, que as suas grandezas variaram no mesmo sentido no período considerado, sem que haja alteração na especificidade de cada uma dessas variáveis. A Taxa SELIC em si não está investida de nenhum propósito, sendo, inclusive, impróprio acoimá-la de neutralizadora dos efeitos da inflação, já que, como visto, é uma variável de resultado que reflete a média das taxas de juros praticadas pelo mercado nas operações overnight com títulos públicos, que é reconhecida pela teoria econômica como um indicador das condições de liquidez do mercado monetário, constituindo também na denominada taxa básica da economia. Por outro lado, é certo que o Banco Central na qualidade de autoridade monetária (CF, art. 164) dispõe de um amplo arsenal de instrumentos de política monetária com vistas a assegurar o nível de liquidez adequada para a economia, inclusive no sentido de prevenir a ocorrência de surtos inflacionários, que, em última análise, influencia as taxas praticadas no mercado de financiamentos por um dia lastreados com títulos públicos e, consequentemente, a taxa SELIC. Mais recentemente foi estabelecido como instrumento de política monetária a fixação de meta para a Taxa SELIC e seu eventual viés2, visando o cumprimento da meta para a Inflação, estabelecida pelo Decreto n° 3.088, de 21 de junho de 1999. É importante salientar que esse instrumento apenas fixa a meta para a taxa SELIC e não essa taxa em si, valendo mais uma vez repisar que a taxa de financiamento, como qualquer outro preço, é determinada no mercado pelas forças de procura e oferta de financiamento, refletindo a situação das reservas do sistema bancário a cada momento. Com o estabelecimento da meta, obviamente que o Banco Central na condução da política monetária e da política de títulos públicos buscará induzir o mercado na direção da meta para a Taxa SELIC estabelecida, julgada, por sua vez, adequada para assegurar a meta de inflação perseguida. Portanto, na realidade, com essas políticas o Banco Central objetiva que a taxa de juros básica praticada na economia seja suficiente para prevenir a inflação ou mantê-la nos limites da meta fixada, atuando, assim, a autoridade monetária na esfera das expectativas 2 Circulares Bacen nos 2.868 e 2.900 de 1999. # 9 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 207 inflacionárias dos agentes econômicos, aspecto esse que também realça a distinção entre taxa de juros e taxa de inflação, já que esta última é voltada para mensuração da inflação pretérita. Aliás, considerando a similaridade entre a Taxa SELIC e a TR, é de se notar que a impropriedade e desvalia de se pretender valer de taxa de juros dessa natureza, como instrumento de correção monetária, foi muito percebida pelo STF ao declarar a inconstitucionalidade da TR como tal, na ADIN 493 — DF, como se verifica no excerto do voto do ilustre Ministro Moreira Alves: "a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita variação do poder aquisitivo da moeda ..." Do exposto, tenho também como equivocado o entendimento de que a Fazenda Nacional estaria se valendo da Taxa SELIC como uma forma velada de dar continuidade à correção monetária dos créditos tributários não integralmente pagos no vencimento em face do advento do Plano Real, a partir do qual paulatinamente foi extinta a utilização da correção monetária para fins tributários. Em verdade o emprego da Taxa SELIC como juros de mora, no ambiente econômico de uma economia desindexada, está em consonância com o imperativo econômico de inibir os contribuintes a adiarem o adimplemento de suas obrigações tributárias como forma alternativa de se financiarem junto ao sistema bancário. Com isso, mais uma vez impende gizar que a natureza da Taxa SELIC é exclusivamente de juros e como tal é a lógica econômica de seu uso para fins tributários, o que tornam prejudicadas as ilações extraídas a partir do falso pressuposto de ela estar mesclada com um componente de correção monetária. Quanto à incidência da Taxa SELIC sobre indébitos tributários a partir do pagamento indevido, instituída pelo art. 39, § 4 0 , da Lei n° 9.250/95, é indisfarçável a motivação isonômica dessa medida ao garantir o mesmo tratamento, neste particular, para os créditos da Fazenda Pública e aos dos contribuintes, quando decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, chegando, inclusive, a preponderar sobre a disposição do parágrafo único do art. 167, do Código Tributário Nacional, que faculta à Fazenda Pública restituir o indébito com vencimento de juros não capitalizáveis a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Agora, como já havia dito alhures, não vejo como justo e nem próprio, muito pelo contrário, pretender lançar mão da analogia, com base nos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, para estender a incidência da Taxa SELIC aos valores a serem ressarcidos oriundos de créditos incentivados na área do IPI, a exemplo do decidido no Acórdão CSRF/02-0.723, no que diz respeito à atualização monetária, segundo a variação da UFIR, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente, do valor de créditos 10 Processo n° 10680.008212/00-97 CSRF/1"02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 208 incentivados do IPI e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.95. Aqui não se está a tratar de recursos do contribuinte que foram indevidamente carreados para a Fazenda Pública, mas sim de renúncia fiscal com o propósito de estimular setores da economia, cuja concessão, à evidência, se subordina aos termos e condições do poder concedente e necessariamente deve ser objeto de estrita delimitação pela lei, que, por se tratar de disposição excepcional em proveito de empresas, como é sabido, não permite ao interprete ir além do que nela estabelecido. Numa conjuntura econômica de inflação alta, como a vigente antes do Plano Real, em que o valor da importância a ser ressarcida acusava perda de até 95% devido ao fenômeno inflacionário, se justificou, forte no princípio da finalidade, que se recorresse ao processo normal de apuração compreensiva do sentido da norma para que fosse deferida a correção monetária aos pleitos de ressarcimento em espécie de créditos incentivados do IPI, sob pena de, em certos casos, tornar inócuo o incentivo fiscal, conforme asseverado no aludido Acórdão n° CSRF/02-0.723. De se ressaltar, ainda, que a extensão da correção monetária, sem expressa previsão legal, ali defendida também se escorou no entendimento do Parecer da Advocacia Geral da União n° GQ — 96 e na jurisprudência dos tribunais superiores, no sentido de que "a correção monetária não constitui 'plus' a exigir expressa previsão legal." (negrita) A partir do Plano Real, pela primeira vez, com um sucesso duradouro, logrou-se reduzir os efeitos da inflação inercia1 3, passando a economia a apresentar níveis de inflação significativamente inferiores ao período anterior, tendo sido crucial para isso a eliminação ou alargamento dos prazos para a incidência da correção monetária, ou seja, pela progressiva atenuação do nível de indexação até então vigente na economia, que se prestava num moto contínuo a realimentar a inflação. Nesse novo contexto, não há mais nem mesmo como invocar o princípio da finalidade para tout court justificar a recorrência ao princípio de integração analógica para a correção monetária como forma de simples resgate de da expressão real dos créditos incentivados do IPI, em relação ao período de tramitação do pleito correspondente, que na quase totalidade são solucionados em prazos inferiores a um ano. O que não dizer então do emprego da taxa SELIC com esse propósito que, a par de não guardar a menor verossimilhança com índices de preços, consoante já exaustivamente asseverado, apresentou, no período, patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária praticada desde a edição do Plano Real, em razão, inclusive, de contingências exógenas tais como a necessidade de defender a economia nacional de choques externos 3 Inflação inercial. Econ. 1. A que se origina da repetição dos aumentos passados de preços, pela ação dos mecanismos de indexação. (Dicionário Aurélio — Século XXI) II Processo n° 10680.008212/00-97 CSRFT02 Acórdão n.° 02-03.194 Fls. 209 provocados por crises como a asiática a russa e, presentemente, a Argentina e a relacionada com o atentado às torres do Word Trade Center. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial do Sujeito Passivo. Sala das Sessões, em 30 de junho de 2008. ,...,,.'ffi\liTQUE INHEIRO TORRES' 12

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4636946 #
Numero do processo: 13884.001871/00-31
Data da sessão: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1996 IRPF. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. ORIENTAÇÃO DA FONTE PAGADORA ANTES DO INICIO DA AÇÃO FISCAL. MULTA DE OFICIO. Tendo o contribuinte sido orientado pela fonte pagadora, antes do inicio da ação fiscal, a elaborar declaração retificadora, para incluir como tributáveis os rendimentos recebidos acumuladamente a titulo de GATA/GDAA, e assim não procedendo, sujeitou-se à realização do lançamento. Não há falar, no caso, em erro escusável e, conseqüentemente, não pode ser afastada a multa de oficio. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: CSRF/04-00.992
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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MINISTÉRIO DA FAZENDA wdist•-.4.9ji '5,'; S...t< ii CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '''.-4 - •-• QUARTA TURMA Processo n° 13884.001871/00-31 Recurso n° 106-129.375 Especial do Procurador Matéria IRPF Acórdão n° 04-00.992 Sessão de 4 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ROBERTO KIYOSH I ODAQUIRI ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1996 IRPF. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. ORIENTAÇÃO DA FONTE PAGADORA ANTES DO INICIO DA AÇÃO FISCAL. MULTA DE OFICIO. Tendo o contribuinte sido orientado pela fonte pagadora, antes do inicio da ação fiscal, a elaborar declaração retificadora, para incluir como tributáveis os rendimentos recebidos acumuladamente a titulo de GATA/GDAA, e assim não procedendo, sujeitou-se à realização do lançamento. Não há falar, no caso, em erro escusável e, conseqüentemente, não pode ser afastada a multa de oficio. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. tf' A A Presidente . - AN IA BEIO)GS REIS Relatora FORMALIZADO EM: 2 8 01.11. 2[108 , (1 • Processo n°13884.001871/00-31 CSRF7T04 Acórdão n.° 0400.992 Fls. 263 Participaram, ainda, do presente julgamento, os ConselheirosMARIA HELENA COTTA CARDOZO, GONÇALO BONET ALLAGE, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA DOS SANTOS (Substituto Convocado), GUSTAVO LIAN HADDAD E ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente justificadamente a Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO. Relatório Na sessão plenária de 17/9/2002, foi julgado pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes o recurso n° 129.375, proferindo-se, por maioria de votos, a decisão consubstanciada no Acórdão n° 106-12.878 (fls. 109/115) assim ementado: IR - FONTE - A legislação Tributária Federal atribui à fonte pagadora a responsabilidade pelo pagamento do imposto cuja retenção lhe caiba. Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), julgado na sessão de 12/4/2004, mediante o Acórdão CSRF/01- 04.913, que determinou o retomo dos autos à Câmara recorrida para exame do mérito do recurso voluntário. Em cumprimento à decisão da CSRF, foi o recurso julgado na sessão de 27/1/2006, em que foi prolatado o Acórdão n° 106-15.316, que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso para excluir a multa de oficio. A decisão foi assim ementada: IRPF — VERBAS SALARIAIS EM ATRASO — O fato de serem pagas em atraso não altera a natureza das verbas salariais, sobre as quais deve incidir o IRPF. IRPF — MULTA EXCLUSÃO — Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Intimada do referido Acórdão, a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial de fls. 245/248, em que alega contrariedade ao art. 44, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que determina que o lançamento de oficio será complementado pela multa correspondente, e assevera que o Acórdão recorrido veio decidir por mera eqüidade. Dado seguimento ao Recurso Especial por meio do Despacho n° 106-060/2007, foi o contribuinte intimado, por via postal, foram juntados aos autos os documentos de fls. 256/258, sendo o de fl. 257 um relatório médico que informa estar o sr. Roberto Kiyoshi Odaquiri internado para tratamento específico sem previsão de alta. Na sessão de 11 de dezembro de 2008 foram os autos distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 261. É o relatório. 21 (*) 2 • • Processo n°13884.001871/00-31 CSRUT04 Acórdão n.° 04-00.992 Fls. 264 Voto Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora O presente recurso especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. A decisão recorrida excluiu do lançamento a multa de oficio ao argumento de que o contribuinte agiu de acordo com a orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal, no caso o Centro Técnico Aeroespacial (CTA), que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Esta é a matéria a ser analisada por este Colegiado. Alega o contribuinte ter sido induzido a erro pela fonte pagadora, "sem falar que no comprovante anual de rendimentos, tal verba sequer foi mencionada". Dai a motivação para que tais rendimentos fossem informados como isentos na declaração de ajuste anual. É bem verdade que, na hipótese em que a fonte pagadora presta informação equivocada ao contribuinte e o induz a erro ao confeccionar sua declaração de rendimentos, tal erro enquadra-se entre aqueles considerados como escusáveis. A conduta do contribuinte de incluir na declaração as informações constantes no comprovante assim recebido da fonte pagadora não pode, portanto, ser tida como reprovável e ser objeto de sanção com aplicação de multa de oficio. Nesse sentido tem sido o entendimento da CSRF, como comprova a ementa abaixo transcrita: IRPF — MULTA DE OFÍCIO - Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de falta da fonte pagadora, que elaborou de forma equivocada o comprovante de rendimentos pagos e imposto retido na fonte. O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de oficio. (Ac. n's CSRF/01-05.017; CSRF/04.044; CSRF/04.045; CSRF/04.046) Todavia, não é essa a hipótese dos autos. No caso em análise, após consulta ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (Marc), a fonte pagadora recebeu como resposta o comunicado de fls. 20/21, datado de 18/08/97, no sentido de "orientar os servidores para que façam declaração retificadora junto a RECEITA FEDERAL". Vê-se, então, que o contribuinte, ao ser intimado pela fiscalização em 2000, já havia sido orientado a retificar sua declaração, procedendo à classificação dos rendimentos recebidos acumuladamente a titulo de GATA/GDAA como tributáveis, e não mais como isentos, como houvera sido orientado anteriormente. Essa situação há foi enfrentada pela CSRF, na sessão de 12 de junho de 2006, pronunciando-se mediante o Acórdão n° CSRF/04-00.288, de cujo voto condutor extrai-se o seguinte excerto: A.,. 3 , . Processo n°13884.001871/00-31 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.992 Fls. 265 Ocorre que, no caso dos autos, verifico que conquanto a fonte pagadora, o CTA, tenha, sob orientação do MARE, incluído as gratificações denominadas de GTA e GDAA dentre os rendimentos isentos ou não tributáveis, posteriormente informou aos contribuintes/servidores do erro cometido, instruindo a todos a promoverem retificação em sua declaração original (17s. 27). Assim sendo, conquanto de fato, em um momento inicial, o contribuinte sob orientação da fonte pagadora tenha indevidamente incluído rendimentos tributáveis dentre os isentos ou não-tributáveis, e, neste momento, tenha agido sob o pálio de erro escusável, ou seja, de erro do qual não tinha conhecimento; posteriormente, recebeu orientação do MARE do equívoco por parte da Administração Federal e de que deveria retificar sua declaração, não tendo tomado, contudo, qualquer providência neste sentido. Ora, no momento em que recebeu correspondência com indicativo para que promovesse alteração na DIRPF originalmente apresentada, o contribuinte teve ciência do erro, e a partir de então, optou por sujeitar-se ao lançamento de oficio e, com ele, os consectá rios legais Não estava mais agindo sem conhecimento de causa, mas, ao revés, fazendo uma opção consciente pelo erro no preenchimento da declaração, que o sujeitou ao lançamento de oficio. Saliente-se que acaso tivesse retificado a declaração naquele momento, poderia o sujei to passivo afastar o lançamento de oficio e, em conseqüência, a aplicação da multa, uma vez que ainda não tivera início o procedimento fiscal contra si. Assim, não há falar em erro escusável por parte do contribuinte, que poderia ter retificado sua declaração, incluído os rendimentos como tributáveis e apurado corretamente o imposto devido. Não há, portanto, razão para excluir da exigência a multa de oficio, como entendeu a decisão a quo. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 4 de agosto de 2008. ANak2TAIBE DOS REIS 0/7 4 Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000534/99-48
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IPI CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. O crédito presumido do IPI diz respeito, unicamente, ao custo de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, não podendo ser incluídos, em sua base de cálculo, os valores dos serviços de industrialização por encomenda. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
Numero da decisão: CSRF/02-02.978
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan, Misael Lima Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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FAZENDA NACIONAL Recorrida: TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado: CALÇADOS FILLIS S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. Sessão de: 29 de janeiro de 2008 Acórdão n°: CSRF/02-02.978 IPI CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. O crédito presumido do IPI diz respeito, unicamente, ao custo de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, não podendo ser incluídos, em sua base de cálculo, os valores dos serviços de industrialização por encomenda. RECURSO ESPECIAL PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de hecursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan, Misael Lima Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao rec o. PRAGA esidente SCIZellE INHEIRO Relator • FORMALIZADO EM: 22 JUN 2009 1 a . " Processo n° 11065.000534/99-48 Acórdão n° 02-02.978 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Josefa Maria Coelho Marques, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Antonio Carlos Atulim, Antonio Lisboa Cardoso (Substituto convocado), Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado), Maria Teresa Martinez Lopez, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Misael Lima Barreto, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausentes justificadamente os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto e Dalton César Cordeiro de Miranda. RELATÓRIO Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, cujos termos passo a transcrever. "O estabelecimento industrial acima qualificado protocolizou em 18/02/1999, o Pedido de Ressarcimento de I?. I, do crédito presumido do IPI, instituído pela Medida Provisória n" 948, de 23/03/1995, posteriormente convertida na Lei n" 9.363/96, e regulamentada pela Portaria n" 38, de 27 de fevereiro de 1997, no valor de R$ 91.009,23 referente ao quarto trimestre de 1998. 1.1 Conforme Relatório de Verificação Fiscal, nas fls. 30/33 e Parecer n°05/087/99, na fl. 37, a solicitação foi deferida no valor de apenas R$ 82.345,23. A glosa, no valor de R$ 8.664,11, deveu-se a: a) Ajuste no valor da industrialização aplicada no couro (CFO 1.13 e 2.13), diminuindo o valor da industrialização efetuada por terceiros, e; b) Exclusão do valor do consumo de insumos importados, que não dão direito ao beneficio de que se trata. 3. O interessado teve ciência do referido parecer em 08/06/1999, e manifestou sua inconformidade, tempestivamente, por meio do arrazoado das folhas 59/63 e anexos. 4. Entende, o impugnante que a Orientação interna que embasou a glosa do valor pago pelo beneficiamento de couro executado por terceiros confundiu a natureza do incentivo, que não se refere ao IPI, mas ao PIS e à COFINS, gravames que incidem efetivamente sobre o custo do beneficiamento de couro, o que pode ser comprovado pela declaração dessa incidência em DCTF, e que excluídos implicaria grave deturpação dos objetivos colimados pelo legislador. Aduz ainda que embora a lei instituidora do beneficio refira-se a aquisições de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, é evidente, sob pena de agressão ao bom senso jurídico, que neste contexto está incluído também o beneficiamento de couros feito por encomenda, sobre cujo faturamento incidem as contribuições que se visa ressarcir." A 3" Turma de Julgamento da DRJ/Porto Alegre — RS, indeferiu o pedido em decisão assim ementado: .1 2 . • • Processo n° 11065.000534/99-48 Acórdão n° 02 -02.978 "Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI: Inaceitável, por falta de previsão legal, a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido, dos valores referentes ao beneficiamento dos insumos efetuado por terceiros, com suspensão do imposto na remessa e no retorno do encomendante. Torna-se definitiva, na esfera administrativa, a parte não expressamente contestada da exigência fiscal." Inconformada com a decisão supra, a interessada apresenta recurso voluntário dirigido a este Colegiado reiterando suas razões já apresentadas na fase impugnatária." ACORDARAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer o direito ao crédito das despesas de industrialização por encomenda. Vencidos os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto e Antonio Bezerra Neto. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N" 9.363/96. Na base de cálculo do crédito presumido de IPI devem ser computados os custos de industrializações promovidas externamente à empresa que requisita a fruição de tal benefício, na medida em que os valores correspondem ao custo global das matérias-primas empregadas na confecção de determinados artigos. As matérias- primas, segundo previsão do artigo 2" da Lei n" 9.363/96, necessariamente integram a base de cálculo do crédito presumido. Recurso provido. A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão, requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 203-017, fl. 117, o Presidente da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto à inclusão do custo da industrialização por encomenda na base de cálculo do crédito prémio que trata a Lei n° 9.363/96. É o Relatório. 3 i • Processo n° 11065.000534/99-48 Acórdão n°02-02.978 VOTO Conselheiro Relator Henrique Pinheiro Torres O Recurso Voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, e, por tempestivo, dele tomo conhecimento. Na Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes e, também, nesta Turma, por diversas vezes, votei no sentido de permitir-se a inclusão na base de cálculo do crédito presumido do custo de beneficiamento e de mão-de-obra empregada na industrialização efetuada por terceiros (industrialização por encomenda), quando estes, são utilizados pelo industrial exportador como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagens na fabricação de produtos por ele exportado. Todavia, os argumentos apresentados pelos Eminentes Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e Antônio Bezerra Neto na última reunião deste Colegiado fizeram-me refletir mais sobre a matéria e, finalmente, concluir em sentido contrário ao do que vinha votando até então. Neste ponto, passo a adotar como razão de decidir, o voto da Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, que, de forma objetiva e com a costumeira competência, bem enfrentou a matéria. Assim, com as devidas homenagens, passo a transcrever os argumentos da ilustre Conselheira, expendidos no voto proferido quando do julgamento do Recurso n°202-118.591, na sessão plenária da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA Outra questão é que diz respeito à inclusão, na base de cálculo do incentivo, do valor pago pela recorrente pelos serviços de industrialização prestados em regime de encomenda. De fato, é inadmissível a inclusão dos serviços de industrialização por encomendas na base de cálculo do incentivo. / 4 a Processo n° 11065.000534/99-48 Acórdão n° 02-02.978 A matéria-prima, na remessa para industrialização, não sofre alteração de valor. No processo de industrialização, o valor da prestação de serviços se incorpora ao valor do produto acabado e não ao da matéria-prima. Embora se possa alegar que sobre o serviço incidem as contribuições que deram origem ao incentivo, não se trata de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, cujos valores são os únicos a integrarem a base de cálculo do crédito presumido, por expressa disposição legal. Não se trata de matéria a ser resolvida por interpretação extensiva, uma vez que a lei é claríssima ao definir as aquisições que dão direito ao incentivo. Nem, tampouco, é admissivel a integração por aplicação de analogia, uma vez que a questão está claramente regulada por lei, que definiu de forma clara e inequívoca o direito ao crédito. Portanto, considerar que se outra hipótese de fato houvesse ocorrido, em vez da que realmente ocorreu, para concluir que se trata de situações equivalentes equivale a tomar o lugar do legislador, para estender o benefício a situação claramente não contemplada na lei, o que é completamente inadmissível. Com essas razões, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 29 de janeiro de 2008. 4:NterPINHEIRO T01€* 5 Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.003707/2001-48
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Outros Tributos ou Contribuições. Data do fato gerador: 30/05/1997, 30/11/1998, 31/12/1998. Ementa: COFINS — O artigo 56 da Lei n° 9.430/96, prescreve que as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - O Primeiro Conselho de Contribuintes não são competentes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1° CC n° 2)
Numero da decisão: 1802-000.080
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Ester Marques Lins de Sousa
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I 1_5:7W‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA 1./2)vd.e CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS °N;;;31J.Iter PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10830.003707/2001-48 Recurso no 155.125 Voluntário Acórdão n° 1802-00.080 — r Turma Especial Sessão de 27 de julho de 2009 Matéria IRPJ e Outros Recorrente AUDICON SERVIÇOS EMPRESARIAIS S/C LTDA Recorrida r TURMA DADRJ-CAMPINAS/SP Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 30/05/1997, 30/11/1998, 31/12/1998 Ementa: COFINS — O artigo 56 da Lei n° 9.430/96, prescreve que as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(SUmula 1° CC n° 2) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório tvoto que integram o presente julgado. E E A LINS DE t 2"e e Relatora EDITADO EM: 26 AGO 2009 Participaram da sessão de jul ento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), José de O - ira Ferraz Corrêa Leonardo Lobo de Almeida, Décio Lima Jardim (Suplente Convo e o), Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e João Francisco Bianco, Relatório Por economia processual e bem resumir a lide adoto o Relatório da decisão de primeira instância (J73 ..126/127), a seguir transcrito: Trata-se do auto de infração à legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — IR]'.!, fls. 04/06, e das autuações reflexas relativas às contribuições sociais CSLL, fls. 09/10, COFINS, fls. 14/15, e PIS, fls. 18/19, lavrados em 23/05/2001 contra a contribuinte acima qualificada, formalizando o crédito tributário no total de R$127.180,67, já incluídos o principal, a multa de oficio de 75% e os juros de mora calculados até 30/04/2001. O auditor fiscal responsável pelo procedimento fiscal iniciado na empresa em 09/01/2001, fls. 45/46, narra no "Termo de Verificação Fiscal do IRPJ e Reflexos", fls. 22/29, o que se reproduz parcialmente a seguir: "III — Das apurações Efetuadas 11)As apurações foram efetuadas por amostragem, tendo por base as DCTF, DIRPJ/DIPJ, pesquisa ao sistema SINAL 08 (para verificação dos pagamentos efetuados), Livro Caixa e Razão do período fiscalizado e, os demonstrativos fornecidos pelo contribuinte. 12) Da análise dos valores declarados pela fiscalizada, confrontando-se com os documentos e livros fornecidos, constatou-se que, em alguns períodos, quais sejam maio/I997 (2° trim/97), novembro e dezembro de 1998 (4° trim/I998), a mesma não ofereceu à tributação os Recibos de serviços prestados (anexo a este Termo), conforme Demonstrativo a seguir: Demonstrativo de Omissão de Receitas — Recibos de Serviços Omitidos Recibo de Serviços-Dia/mês/ano-CNRI/Empresa- Valor Omitido 0159-02/05/97-44.013.159/0031-31- Siemens Ltda.-329.123,72 0415-10/11/98-44.013.159/0031-31- Siemens Ltda.-42.150,00 0428-17/11/98-43.035.146/0001-85 — Protege Proteção e Transportes de Valores S/C Ltda.-100.774,00 0446- 14/12/98-43.035.146/0001-85 — Protege Proteção e Transportes de Valores S/C Ltda.-48.627,I0 13) Com base nos valores declarados e os valores apurados nos documentos e Livros apresentados pelo contribuinte, elaborou-se uma planilha denominada "DEMONSTRATIVOS DA SITUAÇÃO FISCAL APURADA "a seguir discriminada: PA-Receita Bruta Declarada-Receita Bruta Apurada-Omissão de Receitas 05/97 (2°trim)-348.507,39-677.631,11-329.123,72 11/98 (4"trim.)-78.405,98-221.329,98-142.924,00 12/98 (4"trim)-89.069,37-137.696,47-48.627,10 14) Com base nos valores informados nos demonstrativos anteriores, foram efetuados os cálculos dos valores lançados no presente auto de infração, quais sejam Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)." 2 Processo n° 10830.00370712001-48 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.080 Fl. 2 Na DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL' do auto de IRPJ às fl. 05/06, o autuante atribui à contribuinte a prática da seguinte irregularidade: "001 — Omissão de Receitas da Atividade — a partir do AC 93 Omissão de receitas de Prestação de Serviços, conforme Termo de Verificação Fiscal de IRPJ e reflexos anexo a este auto de Infração. Enquadramento Legal: Arts. 15 e 24 da Lei n° 9.249/95;Art. 25. inciso I, da Lei n° 9.430/96. Tendo tomado ciência da autuação em 23/05/2001, a contribuinte interpôs, por meio de seus advogados e bastante procuradores, em 22/06/2001, a impugnação de fls. 100/109, apresentando as razões de fato e de direito a seguir relatadas. De início esclarece que a empresa já teria recolhido os valores referentes ao IRPJ, PIS e CSLL, conforme cópias de DARF que anexa, ficando sua contestação restrita à exigência de COFINS relativa aos fatos geradores de 05/1997, 11/1998 e 12/1998. Esclarece a impugnante que a sociedade tem natureza civil, por cotas de responsabilidade limitada, que tem por objeto a prestação de serviços contábeis legalmente regulamentada, tratada no artigo I° do Decreto-Lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987, funcionando como as 'cooperativas de trabalhos' que não auferem lucro como pessoa jurídica, sendo o mesmo atribuído unicamente à pessoa física dos sócios. Tendo em conta a opção da empresa pela tributação como pessoa jurídica com base no lucro real ou presumido, entendeu o Fisco que também se sujeitaria à COFINS como os demais contribuintes (Parecer Normativo CST n° 3/94), posicionamento este bastante questionado por ausência de amparo legal. Isto porque, assevera, permanece o direito à isenção à cobrança da citada contribuição, expressa no art. 6° da Lei complementar n° 70, de 30/12/1991, atribuída às sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, visto que a previsão contida na Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que dispõe sobre a tributação do IRPJ, de que sobre as receitas auferidas por tais empresas passaria a incidir a partir de abril/1997 também a COFINS, apresenta-se inconstitucional e ilegal, ferindo os princípios da segurança jurídica, da hierarquia das normas e da legalidade tributária. Discorre a defesa sobre as diferenças material e formal existentes entre as leis complementar e ordinária, destacando, ao final, que o legislador ordinário não revogou o art. 6° da Lei Complementar n° 70/91, dado que fugiria à regra geral do direito tributário que preconiza: 'somente quem pode decretar (criar) o tributo tem competência exclusiva para não decretá-lo e para dar isenções ou reduções'. 3 Transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a superioridade da Lei Complementar sobre a Lei Ordinária em matéria tributária, objetivando demonstrar que a inconstitucionalidade da exigência da COFINS sobre tais sociedades já se encontra pacificada tanto pela maioria dos doutrinares como pelo Poder Judiciário, Assim, questiona a validade de processo administrativo com diferente entendimento quanto à matéria já pacificada no Poder Judiciário, com aplicabilidade "erga omnes", ferindo vários princípios processuais, como o da economia processual, celeridade e legalidade ao obrigar o contribuinte a buscar novo pronunciamento da justiça. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ/Campinas/SP) proferiu decisão negando a solicitação do pleito em decisão, assim ementada: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: INCONSTI7'UCIONALIDADE. A apreciação de questões que envolvam a constitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/05/1997, 30/11/1998, 31/12/1998 Ementa: SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA - COFINS - ISENÇÃO. A isenção da Cotins sobre as receitas auferidas pelas sociedades civis de profissão legalmente regulamentada, prevista na Lei Complementar 70/91, a partir de abril de 1997 foi revogada pelo artigo 56 da Lei n° 9.430/96. Aquela, conforme o Supremo Tribunal Federal, é lei complementar apenas formalmente, pelo que pode ser alterada por lei ordinária. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO- OMISSÃO DE RECEITAS - IRPJ, CSLL E PIS. Não tendo sido contestados os lançamentos relativos ao 1RPJ e contribuições CSLL e PIS, encontram-se definitivamente constituídos na esfera administrativa os correspondentes créditos tributários. A empresa foi cientificada da decisão prolatada mediante o Acórdão n° 9.274, de 27/04/2005, conforme o Aviso de Recebimento (AR), fl.137, em 21/09/2006, e, interpôs recurso ao Conselho de Contribuintes em 16/10/2006 (fls.138/145). As razões de inconformidade na peça recursal, são no essencial, as mesmas apontadas em sua impugnação, (fls.100/109). De início a Recorrente ratifica que, autuada por suposta omissão de receitas, ef tuou o recolhimento de todos os tributos devidos, exceto a COFINS relativa aos fatos ge adores de 05/1997, 11/1998 e 12/1998, por entender ser isenta da referida contribuição, ex v. so II do art.6° da Lei Complementar n°70, de 1991. 4 Processo n° 10830.003707/2001-48 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00.080 Fl. 3 A Recorrente afirma que a decisão de primeiro grau é equivocada na fundamentação de que a isenção da Cofins sobre as receitas auferidas pelas sociedades civis de profissão legalmente regulamentada, prevista na Lei Complementar 70/91, a partir de abril de 1997 foi revogada pelo artigo 56 da Lei n° 9.430/96. A Recorrente sustenta a inconstitucionalidade do art.56 da Lei n° 9.430/96. E por esta razão, por ser uma sociedade de profissão regulamentada, tem o direito líquido e certo de não ser compelida a recolher a contribuição, da qual é isenta em decorrência do disposto no art.6°, da Lei Complementa n°70, de 30/12/1991 Em reforço de toda a argumentação apresentada, acerca da inconstitucionalidade do art.56 da Lei n° 9.430/96, transcreve jurisprudência do STJ (fis.142/144). Com tais considerações pede a reforma do julgado e o conseqüente cancelamento do lançamento ora guerreado para tornar insubsistente a exigência (COFINS). É o relatório. Voto Conselheira ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Relatora O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, Processo Administrativo Fiscal (PAF). Dele conheço. Conforme registrado no relatório, a empresa insurge-se apenas em relação à exigência da COFINS. A questão única da lide repousa em esclarecer se a interessada, na qualidade de sociedade civil de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada seria ou não contribuinte da COFINS. A contribuição para a Seguridade Social tem a base de seu regime jurídico na própria Constituição Federal, arts 149, 165 § 5°, 194, VII e 195. Este último dispositivo, prevê a incidência da contribuição social sobre a receita ou o faturamento especificamente em seu inciso I, letra "b", vejamos Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; (Grifou-se) 5 c) o lucro; A Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pelo inciso XIV do art.88, revogou o regime de tributação diferenciada instituída pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 2.397, de 1987, e no artigo 56, assim dispõe: Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da LC 70, de 30 de dezembro de 1991. Da leitura do texto constitucional e da prescrição legal acima, depreende-se que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incide sobre a receita bruta da prestação de serviço das sociedades civis em comento. Desta forma, para a incidência da contribuição em tela é apenas imprescindível que seja auferida receita bruta, não se cogitando de qualquer isenção. Quanto a alegada inconstitucionalidade do artigo 56 da Lei n° 9.430/96, sob os argumentos aventados na peça recursal, a tributação da COFINS deve ser feita de acordo com a legislação que rege a matéria. Vale frisar que tal exigência decorre de expressa disposição legal, não cabendo a este órgão do Poder Executivo deixar de aplicá-la, encontrando óbice, inclusive na Súmula n° 2 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, verbis: Súmula 1°CC n°2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006). Em face do exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. R MARQUES LINS - • USA - Relatora 1 6

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4625501 #
Numero do processo: 10875.004719/2003-35
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 302-01.497
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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