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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715605 #
Numero do processo: 13808.000678/2002-19
Data da sessão: Mon Jul 02 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Jul 02 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: CONCOMITÂNCIA. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado aos órgãos administrativos de julgamento afastarem a aplicação da lei diante da mera alegação de que contrasta a Constituição. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.746
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA ,„ • : 0 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 13808.000678/2002-19 Recurso e 201-124050 Especial do Contribuinte Matéria Cofins Acórdão n° CSRF/02-02.746 Sessão de 02 de julho de 2007 Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: CONCOMITÂNCIA. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado aos órgãos administrativos de julgamento afastarem a aplicação da lei diante da mera alegação de que contrasta a Constituição. Recurso negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS, ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS Presidente r_ Processo n.° 13808.00067812002-19 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-02.746 Fls. 2 ×á- r u ANTONIO CARLOS A UM Relator FORMALIZADO EM: 14 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GILENO GURIÃO BARRETO, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, ANTONIO BEZERRA NETO, LEONARDO SIADE MANZAN (Substituto convocado), HENRIQUE PINHEIRO TORRES, RODRIGO BERNADES RAIMUNDO DE CARVALHO (Substituto convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO (Substituto convocado). 5.2 •• Processo n.° 13808.000678/2002-19 CSRF/T02 Acórdão n.• CSRF/02-02.746 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado em 26/04/2002 para constituir o crédito tributário relativo à Cofins e aos juros de mora, em razão da falta de recolhimento da contribuição. O auto de infração foi lavrado sem a inflição de multa de oficio em razão da exigibilidade do crédito tributário ter sido suspensa antes do início da ação fiscal. A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão n2 201-77.366, e por unanimidade de votos, não tomou conhecimento do recurso voluntário na parte em que houve concomitância com a ação judicial e negou provimento quanto aos juros de mora calculados com base na variação da taxa Selic. Regularmente notificado daquele Acórdão em 21/09/2005 (fl. 421), o sujeito passivo interpôs recurso especial de divergência de fls. 422/515 em 06/10/2005, alegando, em síntese, que tem direito de discutir o mérito da autuação na esfera administrativa porque a medida judicial precedeu a ação fiscal. Além disso, os órgãos administrativos de julgamento possuem competência para a apreciação de questões constitucionais, pois a Administração deve assegurar aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa. Citou doutrina e jurisprudência para corroborar sua tese. No mérito, alegou a inconstitucionalidade da Lei n 2 9.718/98 não só por ter elevado a alíquota da Cofins para 3%, mas também por ter ampliado o conceito de faturamento. Requereu a reforma da decisão recorrida para que seja reconhecida a improcedência do auto de infração ou para que se anule a decisão a quo devolvendo-se o processo à Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes para que seja proferido novo julgamento. Notificada do recurso especial e do despacho que o admitiu à fl. 510, a Procuradoria da Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. Em sede de sustentação oral foi noticiado que ocorreu o trânsito em julgado do processo judicial. É o Relatório. \13 Processo n.° 13808.000678/2002-19 CSRF/1"02 Acórdão n.• CSRF/02-02.746 Fls. 4 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator É incontroverso que se trata de um caso de concomitância entre processos judicial e administrativo e o que se discute no recurso é o cabimento da discussão da inconstitucionalidade da Lei n2 9.718/98 de forma simultânea nas duas esferas. A decisão a guo limitou-se a não conhecer da matéria que foi submetida pelo contribuinte ao crivo do Poder Judiciário, com base no principio da unidade de jurisdição, previsto no art. 52, XXXV, da CF/88, e no art. 38, parágrafo único da Lei n 2 6.830/80, que estabelece a renúncia às vias administrativas no caso de concomitância de processos com o mesmo objeto nas vias administrativa e judicial. A Lei n2 6.830, de 22 de setembro de 1980, assim dispõe em seu art. 38, parágrafo único: Ar: 38. A discussão judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da divida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (grifei) Como se vê, existe previsão legal expressa no sentido da renúncia ou da desistência do recurso administrativo, com o único objetivo de vedar a concomitância de processos nas esferas administrativa e judicial. Tal vedação nada tem de inconstitucional, uma vez que atende simultaneamente aos princípios da unidade da jurisdição e da economia processual. E totalmente inútil discutir- se no âmbito administrativo questão submetida ao crivo judicial, pois ao final prevalecerá a decisão judicial, independentemente do que for decidido pela Administração. Interpretando este dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: Recurso Especial n° 24.040-6-RJ (92.0016244-4) (DJU 16/10/1995) EMENTA: Tributário. Ação declaratória que antecede a autuação. Renúncia ao poder de recorrer na via administrativa e desistência do recurso interposto. 1- O ajuizamento de ação declaratória que antecede a autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuaçãoe. o CS" - • Processo n.• I 3808.000678/2002-19 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRE/02-02.746 Fls. $ interpondo os recursos cabíveis naquela esfera. Ao entender de forma diversa, o acórdão recorrido negou vigência ao art. 38, parágrafo único, da Lei n°6.830, 22.09.80. II- Recurso Especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL N°7.630-Ri (91.012831) (DJU 22/04/1991) EMENTA. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXIGÊNCIA FISCAL QUE HAVIA SIDO IMPUGNADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, RAZÃO PELA QUAL O RECURSO MANIFESTADO PELO CONTRIBUINTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA FOI JULGADO PREJUDICADO, SEGUINDO-SE INSCRIÇÃO DA DIVIDA E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese em que não há falar-se em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do título exeqüendo. Interpretação da norma do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, que não faz distinção, para os efeitos nela previstos, entre ação preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Recurso provido. Vale a pena transcrever excerto do voto do relator no Resp. no 7.630-RJ, Exmo. Sr. Ministro limar Galvão, verbis: "(..) Como ficou visto, os agentes fiscais do Estado efetuaram lançamento fiscal contra a Recorrida, instaurando-se processo contencioso administrativo, o qual já se achava no Conselho de Contribuintes, para julgamento de recurso contra a Fazenda, quando se apercebeu esta de que o contribuinte havia impetrado mandado de segurança visando exonerar-se da obrigação fiscal em tela, razão pela qual o recurso foi considerado prejudicado e o lançamento definitivamente constituído, inscrevendo-se a dívida ativa e iniciando- se a execução. Na verdade, havia o Recorrido tentado por-se a salvo da autuação, por meio de mandado de segurança impetrado antes do lançamento, o qual, aliás, foi extinto sem apreciação do mérito. Defendendo-se agora na execução, alega nulidade do título que a embasa, ao fundamento de ausência do julgamento de seu recurso. Não tem razão, entretanto. Com efeito, havendo atacado, por mandado de segurança, ainda que preventivo, a legitimidade da exigência fiscal em tela, não havia razão para julgamento de recurso administrativo, do mesmo teor, incidindo a regra do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, segundo a qual, a impugnação da exigência fiscal em juízo "importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto". Em tais circunstâncias, abrevia-se a ultimação do processo administrativo que, mediante a inscrição do debitum, dá ensejo à • 4, . • Processo n.° 13808.000678/2002-19 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-02.746 Fls. 6 execução forçada em juízo. Embargada esta, corre o processo em apenso ao da primeira ação, para julgamento simultâneo, em face da conexão, na forma do art. 105 do CPC. Trata-se de medida instituída em prol da celeridade processual, e que, por outro lado, nenhum prejuízo acarreta para o contribuinte devedor. Com efeito, se a decisão judicial lhe foi favorável, a execução resultará trancada; e se desfavorável, não terá retardado injustificadamente a realização do crédito fiscal. A circunstância de a exigência fiscal ter sido impugnada antes, ou depois, da autuação, não tem relevância, de vez que, em qualquer hipótese, produzirá a sentença os efeitos descritos. O que não faz sentido é a invalidação do titulo exeqiiendo pelo único motivo de não haver o contribuinte logrado um pronunciamento sobre o mérito, no julgamento da ação, sabendo-se que poderá obtê-lo por via dos embargos, sem que se possa falar, por isso, em nulidade processual, notadamente cerceamento de defesa. (..)" Como se pode verificar, para os fins do art. 38, parágrafo único, da Lei n°- 6.830/80, é irrelevante que a propositura da ação judicial ocorra antes ou depois da autuação e que o processo judicial se extinga com ou sem julgamento de mérito. Diante da interpretação fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que é o tribunal competente para uniformizar a interpretação do direito federal (CF/1988, art. 105, III, alínea c), o Coordenador-Geral do Sistema de Tributação transplantou o entendimento jurisprudencial para a esfera administrativa, ao baixar o Ato Declaratório Normativo Cosit n° 3, • de 1996, com o seguinte teor: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 147, item III, do regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n" 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT n°27/96. DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: a)a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial- por qualquer modalidade processual-, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto; b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada 0.ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.); c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso. A 4614 • .. • „ .• Processo n.° 13808.000678/2002-19 CSRF/T02 Acórdão ri." CSRF/02-02.746 Fls. 7 encaminhando o processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTN; d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança),do art.151, do ClVT; e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito (art.267 do CPC). (grifei) Desse modo, correta a interpretação da decisão recorrida quando se absteve de tomar conhecimento da matéria submetida ao Poder Judiciário. Relativamente à inconstitucionalidade argüida, esclareça-se que os órgãos administrativos de julgamento não podem afastar a aplicação da lei, sob a mera alegação de que contrasta a Constituição. Isto porque no sistema jurídico pátrio a lei regularmente incorporada ao mundo jurídico goza de presunção de constitucionalidade que só desaparece após a incidência do mecanismo de controle de constitucionalidade estabelecido no art. 102, I. alínea "a" e III da CF/88. Considerando que o fato noticiado pela recorrente de o mandado de segurança já ter transitado em julgado em nada altera a solução do processo no sentido da renúncia às vias administrativas, voto no sentido de negar provimento ao recurso para manter o Acórdão n 2 201- 77.366 nos termos em que foi proferido. Sala das si:3es - DF, em 2 de julho de 2007. ANTA#CARLOS A LIM 9i(f Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1

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4714944 #
Numero do processo: 13807.005996/99-74
Data da sessão: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.246
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA • Processo n.2 :13807.005996/99-74 Recurso n.2 : 301-125621 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 2 CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : PÃES E DOCES CISNE DE PRATA LTDA Sessão de : 12 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. r4e-42n.— MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE i TON L BARTOLI7 ELATO FORMALIZADO EM: 3 si MÁ! 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Recurso n.2 : 301 -1 25621 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : PÃES E DOCES CISNE DE PRATA LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1'. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n2 301-30.877 (fls. 132/164), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS — reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte — Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — não ocorrência ao caso face a aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN. Não aplicação também do Decreto n 2 92.698/86 e Decreto-lei n2 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do Interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória n 2 1110/95 e suas reedições, especialmente a Medida Provisória n2 1621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/1998), artigo 18, § 22, culminando na Lei n2 10.522/02, do art. 77 da Lei n 2 9.430/96, do Decreto n 2 2.194/97 e da IN SRF n2 31/97, do Decreto n2 20.910/32, art. 1 2, dos precedentes jurisdicionais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES — Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretacão das normas jurídicas vinculando sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados, compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicacão aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n2 8.429/92, art 42 e Lei n2 9.784/99, art. 22, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MERITO — Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos 2 ç4)2 Processo n. 2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc." Do provimento exarado no acórdão, por maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 50 , inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2 4. Câmara do Egrégio 32 Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional)", ocorrido com o pagamento do tributo. Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n2 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF nQ 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; 3 ';)e. Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 (IV) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de • extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n 2 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1 5. Instância. Acórdão paradigma 302-35.782, juntado às fls. 176/199. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte se manifestou, tempestivamente, às fls. 211/222, trazendo jurisprudência do Conselho de Contribuintes„ para demonstrar que é passível de restituição e/ou compensação os valores recolhidos a maior a título de Finsocial através de lei posteriormente declarada inconstitucional e que o prazo para tanto seria de 10 anos, sendo 5 para a homologação, ou seja, extinção do crédito tributário, mais 5 contados a partir desta para que se opere a decadência. Nestes termos, requer seja mantida a r.decisão exarada pela 14 Câmara do 32 Conselho de Contribuintes. 6i) 4 . Processo n.° :13807.005996/99-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.246 Instruem as Contra-razões, os acórdãos n°s 302-35.712 (f Is. 224/253), 303-31.226 (255/276), bem como cópia de artigos jornalísticos (277/278). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 282, última. É o relatório. s g Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 e suas reedições, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §3 2 do artigo r do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n2 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.I Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. 1 Informação extraída de: www.conselhoslazenda.gov.br 6 Cilt • Processo n.2 : 13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n 2 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. 6111 7 . Processo n. 2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões Judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em Julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2 2.176-79/2002, convertida na Lei n2 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."2 61)‘2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 8 • Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em Julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões iudiclais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em !uh:lado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; 3 Idem, p. 5. 9 • Processo n. 2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. 4 Idem, p. 5/6. 6it5 Idem. 10 . Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 22, verbis. Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência 6t, de qualquer documento relativo ao pagamento; i 1 Processo n.° :13807.005996/99-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.246 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. 12 Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n 2 55, prevê em seu artigo 92 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1. apreciação de direito creditário dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. r da Portaria MF 1.132, de 30/09/2002) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos Indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 13 _ Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. 011)(14 Processo n.° :13807.005996/99-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.246 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. • Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) is .. • Processo n.° :13807.005996/99-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.246 Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta6 'A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. h?' A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do S7'J, ' Revista 16 • Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do inciso I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente Indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. iDialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91.7 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 17 Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses 1" e li" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indiaitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR 18 Processo n. 2 :13807.005996/99-74 Acórdão n9 : CSRF/03-05.246 DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-25 Turma, AGRESP n2 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) 19 - Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: 20 a - . Processo n. 2 :13807.005996/99-74 Acórdão n 2 : CSRF/03-05.246 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."9 Alguns dirão: mas com o recolhimento 'indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 34 Edição, 2001, p. 345. 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 21 i - , Processo O :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: 'Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação 4ojurídica é certa e está definida antes da ocorrência evento 22 • Processo n.2 : 13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.'" Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. I° Ob. Cit., p. 50. 23 .. Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." 24 O . Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. O i25 — Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 'Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 26 O t .. • Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), Independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. bt i27 . • Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo r da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas t/tLegislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e JuCi a. 28 Processo n.2 : 13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por Isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 29 64/1 - Processo n.2 :13807.005996/99-74, Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica üquando o Supremo Tribunal afirma que dada d 1/4,4is osição há 30 - Processo n.9 : 13807.005996/99-74• Acórdão n° : CSRF/03-05.246 de ser Interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo • Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 31 Glii‘ i .. ' Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade.-11 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n2150.764-PE. "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidod" Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 32 1 Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.246 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle 12 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, inRcv . ta Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética. 2001, p. 73. 33 Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 13:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 22) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incide nter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 34 Processo n. 9 :13807.005996/99-74 Acórdão n9 : CSRF/03-05.246 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitó das dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intenda da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados t". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de lancho: Forense, 1983, p. 167/170. 35 , • Processo n•2 :13807.005996/99-74 Acórdão O : CSRF/03-05.246 R ecorrida/1 nteressado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onnnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema 36 64 e . Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2 CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, J. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1 2 Turma, Acórdão n2 CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilf rido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE %Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG37 4- • Processo n.2 : 13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2Y Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem 38 ç(I Processo n. 2 : 13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua ACIUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. c42 39 Processo n.2 :13807.005996/99-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.246 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP ri 2 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic «decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 12 de fevereiro de 2007. ALTO UIZ BAR),X1 91 40 Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.001110/2001-13
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. DECADÊNCIA. - O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição ao Finsocial é de cinco anos, contado a partir da data da ocorrência do fato gerador, até o advento da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. A partir desta data passa a ser de dez anos, contado a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da referida contribuição poderia ter sido constituído. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/03-05.362
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida, para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Susy Gomes Hoffmann, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Marciel Eder Costa que negaram provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Acórdão n° : CSRF/03-05.362 FINSOCIAL. DECADÊNCIA. - O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição ao Finsocial é de cinco anos, contado a partir da data da ocorrência do fato gerador, até o advento da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991. A partir desta data passa a ser de dez anos, contado a partir do 1° dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da referida contribuição poderia ter sido constituído. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida, para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Susy Gomes Hoffmann, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Marciel Eder Costa que negaram provimento ao recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENT_~, S\> OTACil_10 DANT à CARTAXO. RELATOR FORMALIZADO EM: 21 SET 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: JUDITH DO AMARAL MARCONDES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. ror Processo n° :13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 Recurso n° : 303-125922 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : METAGAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA RELATÓRIO Contra a contribuinte em epígrafe foi lavrado auto de infração em 23/05/01 (fls. 111/119) por falta de recolhimento de Finsocial, a partir da FM n° 1999- 0.141-5, convertida em MPF — Fiscalização n° 0811900.2000.00.144-2 (fl. 01) que verificou o período de apuração entre 12/89 e 03/92, constatando, outrossim, irregularidades no período compreendido entre ago/91 a mar/92, do qual foi fado ciência à interessada em 18/04/01. Impugnando o feito a contribuinte argüiu que a autuação teve como pressuposto a apuração de um crédito de Finsocial, a maior, resultante da Ação Declaratória de n° 91.00.2890-8 e da correspondente Ação Cautelar n° 91.000837-0, bem como no processo administrativo n° 13816.000459/97-67, protocolado em razão de suposta divergência na base de cálculo adotada nos períodos de apuração onde supostamente ocorreram as irregularidades apontadas pela fiscalização. A requerida alegou que, em princípio, promoveu à compensação dos créditos apurados em relação ao processo n° 91.002890-8 com débitos de IPI. Entretanto em face do indeferimento dessa pretensão, os débitos foram incluídos no REFIS. Com isso, o crédito apurado no processo judicial acima identificado restou disponível para livre recuperação da impugnante. Destacou a interessada que os débitos assinalados e referentes aos períodos de apuração retromencionados, por serem manifestamente devidos, haviam sido anteriormente confessados pela impugnante nos autos do processo retrocitado, no qual lhe foi concedido parcelamento junto ao REFIS, ressaltando que até a sua adesão, os valores devidos vinham sendo regularmente pagos, valores esses que foram absorvidos pelo programa juntamente com os demais débitos da sociedade. Esclareceu, ainda, que os valores referentes ao Finsocial discutidos na demanda judicial foram sendo depositados à conta do juizo em que tramitava, entretanto, ao final, parte dos valores depositados foi convertido em renda da União (parte limitada à alíquota de 0,5%), encontrando-se a outra parte ainda depositada na referida conta à disposição da impugnante e que, não havendo sido aproveitada pela mesma, afasta, em absoluto, a alegação de que a Impugnante se aproveitou do crédito a maior e que agora deve ressarcir suposto excesso. Em relação às diferenças de valores constatadas pela autuante, esclarece que as mesmas decorreram da inclusão de receitas de vendas para empresas comerciais exportadora, de notas fiscais canceladas e de descontos praticados nas vendas de produtos, podendo as mesmas serem fastadas mediante 2 Processo n° :13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 cuidadosa e criteriosa verificação em livros contábeis, para requerer a produção de prova pericial contábil, ocasião em que disponibiliza ao Fisco todo e qualquer documento, inclusive os livros fiscais.is. Quanto ao direito em discussão, como o numerário encontra-se depositado em juízo, a exigibilidade do crédito está suspensa, sendo indevida a aplicação de multa de mora, eis que foi a própria Fazenda Nacional que apresentou os valores a serem convertidos em seu favor, entretanto, os juros correm por conta da CEF. Assinalou que o direito de o Fisco verificar a exatidão dos valores apurados como créditos da impugnante nos autos da ação n° 91.002890-0, precluiu em razão de que a sua contestação deveria ocorrer nos autos do próprio processo judicial, ademais se encontrava o mesmo prescrito em face de que a lavratura do auto de infração somente ocorreu em 23/05/01, depois de decorridos mais de cinco anos do trânsito em julgado do acórdão que acolheu o direito de crédito da impugnante. Protesta pela inconstitucionalidade da Taxa Selic, devendo os juros de mora serem limitados a 1% a. m. Requer a improcedência do auto de infração e, na eventual remanescència de saldo devedor em face da impugnante, que seja afastada a Taxa Selic no cômputo de juros, pautando-se os mesmos ao limite de 12% a.a. (1% a.m.), bem como para afastar a multa aplicada em vista da existência dos depósitos judiciais já mencionados. O acórdão DRJ/CPS n° 001111/01, (fls. 182/188), julgou o lançamento procedente, sintetizando o seu entendimento sob os argumentos contidos na ementa adiante transcrita: "JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. ALEGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As alegações desacompanhadas de documentos compro vatórios, quando esse for o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados, não Têm valor. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância e amparada por força da concessão de liminar em AMS em 15/10/01 (fls. 228/229), a interessada interpõe recurso voluntário reiterando os fatos expendidos na exordial de forma minudente, mencionando jurisprudência em seu favor, entretanto sem inovar o seu entendimento sobre a matéria. 3 /ft Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 O Acórdão n° 303-31.403 (fls. 237/254) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 12/05/04, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa do voto vencedor, adiante transcrita: 'DECADÊNCIA. A partir da CF/88, de acordo com o disposto no art. 148, III, as normas gerais a respeito de decadência ficaram sob reserva de lei complementar. A solução do conflito normativo explicitado combina a competência constitucional endereçada à lei complementar, de observância obrigatória pelos entes federados, com a constatação da verdadeira ojeriza que tem o ordenamento jurídico pelos prazos eternos. Os prazos decadenciais no CIN estão regrados tão-somente nos artigos 150, § 4° e 173. O que o § 4° do art. 150, no caso de haver pagamento antecipado, prescreve que se não houver lei federal, estadual ou municipal, prevendo prazo menor para a efetivação da homologação, o poder para fazê-la escoará em cinco anos a contar do fato gerador da obrigação. Se não houver a antecipação de pagamento, dá-se a hipótese prevista e regrada no art. 173, aí se define o prazo decadencial para os lançamentos ex officio, que é de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso concreto não houve antecipação de pagamento para os fatos geradores de FINSOCIAL ocorridos no período de novembro/1991 a março/1992, indicados na autuação, e o auto de infração para constituir o crédito tributário correspondente, lavrado com o intuito de prevenir a decadência, foi cientificado ao contribuinte em 18/04/2000 quando já se havia escoado por completo o prazo decadencial para o direito-dever do lançamento. RECURSO VOLUTÁRIO PROVIDO? O voto vencido adotou a tese da decadência qüinqüenal até o advento da Lei n° 8.212, de 25 de julho de 1991, quando de acordo com os dispositivos contidos nos seus arts. 45 e 46, adotou a opção pelo prazo decadencial de 10 anos, cujo dies a quo ocorre no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito tributário poderia ter sido constituído. Cientificada do acórdão retromencionado em 16/09/04 (fl. 255), contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (fls. 256/265), aviando o seu recurso em 22/09/04, com fulcro no art. 5°-I do RICSRF. Aduz o d. Procurador: • Ao afastar a aplicação das disposições constantes no art. 45 da Lei n° 8.112/91, sob o argumento contido no disposto no art. 146, III, °b", CF/88, de que apenas a lei complementar poderia dispor sobre prazo decadencial, a Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes declarou a incompatibilidade desta com a CF188 e também com o CTN, ou seja, declarou a inconstitucionalidade e ilegalidade do referido dispositivo. • Consoante jurisprudência dos E. STJ e STF, a apreciação sobre conflito entre dispositivos de lei complementar e lei ordinária significa decidir se esta última norma ultrapassou ou não competência que lhe foi delimitada na CF. 4 • Processo n° :13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 • Não cabe ao Terceiro Conselho de Contribuintes deixar de aplicar o art. 45 da Lei n° 8.112/91, porquanto estaria declarando, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade. • O art. 22-A do RICSRF, com redação dada pela Portaria MF n° 103/02, reza que o Conselho de Contribuintes não possui competência para apreciar e declarar a inconstitucionalidade de lei. • No presente caso, não existe notícia de que o Supremo Tribunal Federal tenha se pronunciado sobre a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, ou seja, o acórdão proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes não encontra respaldo na jurisprudência do STF ao qual foi conferido o papel de guardião da Constituição Federal/88. • A lei ordinária que regule matérias dispostas no art. 146-111, "tf, da CF/88, apenas será inconstitucional quando assuma a natureza de norma de caráter geral, fato que configura intromissão de competência vedada pela CF/88. • No presente caso, as disposições constantes da Lei 8.212/91 possuem, de forma evidente, a natureza de norma especial, frente ao previsto no art. 150, § 4° do CTN, que prevê a edição de norma específica, que estipule prazo decadencial para a homologação do pagamento. • Não há se falar em decurso do prazo decadencial para a administração pública proceder ao lançamento dos tributos devidos pelo recorrido, vez que o auto de infração foi lavrado em data anterior à do término do prazo de dez anos, disposto no art. 45 da Lei 8.212/91, devendo, portanto, ser reformado integralmente o r. acórdão proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. • Requer o provimento para que se declare nulo o acórdão recorrido, que extrapolou a competência reservada ao colegiado administrativo ao julgar inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212/91. • Sendo a preliminar superada, seja afastada a decadência do lançamento, apontada no acórdão recorrido, vez que efetuado dentro do prazo de dez anos legalmente fixado, e seja determinado o retorno dos autos à terceira Câmara do Terceiro Conselho, para apreciação do mérito. Admitido o REsp da PFN em 23/09/04, conforme Despacho exarado pelo Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 266). O contribuinte (AR, fl. 107) tomando ciência do Acórdão n° 302- 31.403 e do REsp da PFN, comparece nos autos (fls. 275/295) para repelir os argumentos oferecidos pela Fazenda Nacional e, aduzir • Não se trata no caso em tela da análise da constitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91, mas sim da observância do prazo decadencial disposto no art. 173 do CTN, o qual foi tido como o prazo aplicável ao caso em comento. • Em nenhum momento o v. acórdão ora recorrido declarou ou fez menção sobre a inconstitucionalidade do art. 4 \13-\ Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 referida /et É inegável que ocorre um conflito de normas In casu, como bem asseverado pelo v. acórdão recorrido, entre o dispositivo retrocitado e o art. 173 do CTN, no que tange ao prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, de modo que cabe ao Conselho de Contribuintes verificar qual a lei que deverá ser aplicada ao caso em tela. Obviamente, tal análise impende seja feita à exegese destas normas por parte do órgão administrativo, sempre com base no que dispõe o texto constitucional, pilar de toda a legislação pátria. • Equivocou-se a recorrente quando afirmou que o v. acórdão recorrido, ao afastar a aplicação do art. 45 da Lei 8.212/91, ao caso em análise teria declarado a sua inconstitucionalidade. • No mais, reitera os termos contidos no recurso voluntário e no acórdão, para postular pela manutenção do acórdão em sua integralidade. É o relatório. 6 Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão : CSRF/03-05.362 VOTO Conselheiro OTACiLIO DANTAS CARTAXO, Relator A matéria sob análise versa sobre a ocorrência de decadência ou não do direito de a Fazenda Nacional Constituir o crédito tributário de Finsocial, em face da contribuinte, bem como da verificação da contagem do prazo decadencial para fim de exoneração de parte do crédito constituído, decaído pelo transcurso de prazo, se este for o entendimento exarado por esta Corte. O presente processo originou-se a partir da FM n° 1999-0.141-5, convertida em MPF — Fiscalização n° 0811900.2000.00.144-2 (fl. 01) que verificou o período de apuração entre 12/89 e 03/92, constatando, outrossim, irregularidades no período compreendido entre ago/91 a mar/92, do qual foi fado ciência à interessada em 18/04/01. A Delegacia da Receita Federal de São Bernardo do Campo-SP ao proceder o lançamento para prevenção de decadência decorrente de demanda judicial, constatou, mediante ação fiscal, a partir de documentos solicitados à contribuinte, que no período de 12/89 a 03/92, a existência de irregularidades, conforme já mencionado. Este fato ocorreu em face da Ação Cautelar n° 91.000837-0 e da correspondente Ação Declaratória de n° 91.00.2890-8, que veio a transitar em julgado em 31/03/95 (fl. ), objetivando a declaração de inexistência da sua obrigação ao recolhimento de Finsocial, decorrente da declaração de inconstitucionalidade pelo STF relativamente à majoração da aliquota superior ao percentual de 0,5% (art. 9°, Lei 7.639/88), havendo sido confirmada a sentença judicial em face da postulante. A contribuinte argüiu sobre a preclusão do direito de a Fazenda Nacional verificar a exatidão dos créditos relativo ao Finsocial compreendido no período entre agosto/91 e março/92, sob a égide do art. 174 do CTN, que trata da prescrição do direito á ação para a cobrança de crédito tributário em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Alegou, naquela ocasião que a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 31.03.95 (data do trânsito em julgado da ação declaratória), prescrevendo o direito de a Fazenda Nacional cobrar o aludido crédito em 31/04/00, portanto, muito antes da lavratura do auto de infração datado de 23/05/2001. A decisão ora hostilizada vazou o entendimento de que a partir da CF/88, de acordo com o disposto no art. 146, III, "b", as normas gerais a respeito de decadência ficaram sob a reserva de lei complementar, estando regradas tão-somente de acordo com o art. 150, § 4°, no caso em que houver p amento antecipado cujo 7 CkN.. Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSAF/03-05.362 prazo decadencial escoará em cinco anos, contado da data do fato gerador; ou de acordo com o art. 173, ambos do CTN, quando não houver o pagamento antecipado, situação cujo prazo decadencial escoará em cinco anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. De outra parte, contrapondo-se a esse entendimento a Fazenda Nacional defende a tese construída através do art. 45 da Lei n° 8.212/91, o qual estabelece que o direito de a seguridade social apurar e constituir seus créditos extingüe-se após dez anos contados do p do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Inicialmente, no que pertine ao prazo de decadência na forma suscitada pela recorrente, o entendimento que vem sido mantido pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais-MF, segundo o qual o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário para o FINSOCIAL, a partir do advento da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991, passa a ser de dez anos, contado a partir do 1° dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da referida contribuição poderia haver sido constituído. No mais, entende este Julgador que necessárias se faz algumas elocubrações a respeito da matéria para a sua melhor compreensão no auxilio ao deslinde da lide. O Sistema Tributário Nacional foi contemplado no Título VI — Da Tributação e do Orçamento, da Constituição Cidadã, de 1988. No que concerne aos princípios gerais tributários, notadamente ao que se relaciona à decadência tributária, o seu art. 146 assim dispõe, verbis: "Art. 146 — Cabe à lei complementar — III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." Seguindo a lição contida no referido artigo 146 buscou este Julgador orientação na lei complementar, Lei n° 5.172/66 (com status, de) em seu Livro Segundo, que trata das normas gerais de Direito Tributário, especialmente no inciso I do art. 173, o qual estabelece a regra geral sobre decadência, qual seja: Art.173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingüe-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.' Ocorre que relativamente à Contribuição ao Finsocial, de natureza reconhecidamente tributária, o seu recolhimento se dá através sem o prévio Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 exame da autoridade administrativa, ou seja, pela antecipação de pagamento, caracterizando-a assim, como tributo sujeito ao lançamento por homologação. Nesse sentido, literalmente dispõe o art. 150 do CTN e, adiante em seu § 4°, encontra-se estabelecida a regra balizadora em ralação ao caso específico, litteris: "Art.15a O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." Parágrafo 4° - Se a lei não fixar prazo à homolocação será ele de 5 (cinco) . anos, o contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (destaquei). Com o advento da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991, que veio a tratar sobre a organização da Seguridade Social, atribuiu-se ao seu art. 45, a competência para dispor sobre uma nova regra específica, a saber: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingüe-se após (dez) anos contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." Da sistematização realizada, restou claro que não há incompatibilidade na adoção dessas regras retromencionadas de forma harmonizada, qual seja: até o advento da Lei n° 8.212/91, o critério da contagem do prazo decadencial para o Finsocial era feito pela regra contida no § 4° do artigo 150 do CTN, que era de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Com o art. 45 da Lei n° 8.212/91, o direito para a constituição dos créditos da Seguridade Social passou a ser de dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Na existência de antinomia, três são os critérios a apontar para a solução do conflito. Um dos critérios orienta que a norma especifica prevalece sobre a norma genérica. Com essa corrente solidariza-se este Julgador. De acordo com os pressupostos retrocitados, não somente se encerra o conflito em questão, como se aponta para uma possível solução à lide de que ora se cuida. Por conseguinte, este Julgador, tomando por referência a data do início da vigência da Lei n°8.212/91, de 24/07/91, e a data da lavratura do auto de infração, de 23/05/01 (fls. 111/119), adota o entendimento adiante exarado porquanto 9 G)4 Processo n° : 13819.001110/2001-13 Acórdão n° : CSRF/03-05.362 se coaduna com as regras estabelecidas pela matriz legal, o art. 146, 111, "b", da CF/88, • a saber: a) para o período de apuração situado até 24/07/1991 (data da vigência da lei), deve ser aplicada à regra da decadência contemplada pelo § 4° do art. 150 do CTN, de cinco anos, contados da data do fato gerador. In casu, não foi constatado pela fiscalização o cometimento de irregularidade nesse período. b) para o período de apuração situado entre 25/07/1991 até 31/03/1992, aplica-se a regra contida no art. 45 da Lei n° 8.212/91, ou seja, de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. A título de precedentes, menciona-se, oportunamente, votos proferidos por este Julgador nos acórdãos n° CSRF/03-04.331, Sessão de 16/05/05, CSRF/03-04.877 e 878, Sessão de 23/05/06, cujo entendimento daquela Corte se deu no sentido de se afastar a decadência, em relação ao Finsocial, a partir de julho de 1991 pelo prazo de dez anos. Assiste razão ao d. Procurador quando argumentou que a lei ordinária que regule matérias dispostas no art. 146-111, "b", da CF/88, apenas será inconstitucional quando assuma a natureza de norma de caráter geral, e que no caso vertente as disposições constantes da Lei 8.212/91 possuem, de forma evidente, a natureza de norma especial. In casu, o período de apuração onde se constatou o cometimento de irregularidades compreendeu os meses de agosto/91 a março/92 e, consoante a aplicação das regras retromencionadas, não há se falar em decadência para os valores lançados neste período, uma vez que havendo sido o auto de infração lavrado em 23/05/01 (fls. 111/119), não se exauriu o prazo de dez anos previstos de acordo com a regra contida no item 'b'. Ante o exposto, uma vez admitido o recurso, em não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, dou-lhe provimento, para que seja reformada a decisão a quo, devendo os autos retomarem à Câmara para exame da matéria remanescente. É assim que voto. Sala de Sessões, em 15 de maio de 2007. OTACÍLIO DAN s CARTAXO cvl Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.010520/2003-51
Data da sessão: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 GASTOS INDEDUTIVEIS IMPRESTABILIDADE. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só se animará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. Assim verificado, é mister perquirir se a nota fiscal, a despeito de não especificar em detalhes os serviços e não estar acompanhada de contrato escrito ou de relatório de atividades, reúne elementos necessários para que o fisco verifique a necessidade, usualidade e normalidade do dispêndio nos negócios da pessoa jurídica. Nesse diapasão deve-se levar em conta a destinação social da recorrente, destinada ao patrocínio de eventos e produções artísticas e culturais, assim sendo, é satisfatória a descrição das notas carreadas, evidentemente estas refletem os serviços realizados e se coadunam com o fim social da recorrente. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1805-000.029
Decisão: ACORDAM os Membros da 5ª turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, para RESTABELECER a dedutibilidade das despesas glosadas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior
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F. EVENTOS E PRODUÇÕES LTDA. Recorrida 2' TURMA/DRJ-SALVADOR/BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 GASTOS INDEDUTIVEIS IMPRESTABILIDADE. Não há como tipificar um gasto como indeduilvel sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só se animará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. Assim verificado, é mister perquirir se a nota fiscal, a despeito de não especificar em detalhes os serviços e não estar acompanhada de contrato escrito ou de relatório de atividades, reúne elementos necessários para que o fisco verifique a necessidade, usualidade e normalidade do dispêndio nos negócios da pessoa jurídica. Nesse diapasão deve-se levar em conta a destinação social da recorrente, destinada ao patrocínio de eventos e produções artísticas e culturais, assim sendo, é satisfatória a descrição das notas carreadas, evidentemente estas refletem os serviços realizados e se coadunam com o fim social da recorrente. Recurso Voluntário Provido. oN.(0 Processo n° 10580.010520/2003-51 SI-TE05 Acórdâo n.° 1805-00.029 Fl. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela L. F. EVENTOS E PRODUÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da 5 turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para RESTABELECER a dedutibilidade das despesas glosadas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..___ LSON LÓS FIL • O, , Presidente I EDWAL CASONI 'E P • -- • RNANDES JÚNIOR Relato:amima FORMALIZADO EM: 27 AGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA e JOÃO FRANCISCO BIANCO. - 2 Processo n° 10580.010520/2003-51 Sl-TE05 Acórdão a° 1805-00.029 Fl. 3 Relatório A recorrente acima qualificada recorre voluntariamente a esse Conselho de Contribuintes, contra decisão da 2' Turma da DRJ de Salvador, que julgou o lançamento procedente. Dito lançamento (fls. 05 — 08) respeita ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, pertinentes aos quatro trimestres do ano calendário de 2001, motivados pelas razões constantes do Termo de Verificação Fiscal (fls. 26 — 28). Assentou a fiscalização, haverem despesas contabilizadas não correspondentes às receitas constantes das notas fiscais emitidas no período, devendo, portanto, serem reputadas como desnecessárias, isso porque, analisando as notas fiscais emitidas verificou-se que embora, a maior parte identificasse o contratante e o evento a que se referia o serviço prestado pela recorrente, outras deixaram de identificar o evento e sua data. Relatou haverem notas emitidas contra a própria recorrente, nas quais contam apenas tratar-se de "bilheteria", sem indicação do local, data ou evento a que se referem. Intimada a vincular as notas aos eventos (fl. 65), a recorrente informou não ter sido possível atender a solicitação e que na maioria das notas já constava o local e data do evento (fl. 107). Verificando os documentos comprobatórios de despesas, observou-se que alguns se referiam a eventos não correspondentes às notas fiscais emitidas no período, o que motivou nova intimação (fls. 108 — 109) para que a recorrente justificasse a necessidade de cada uma das despesas/custos constantes em demonstrativo, identificando as receitas correspondentes, bem como a nota fiscal emitida que a comportaria, justificasse ainda, as despesas registradas na conta contábil "Conduções e Refeições" e o registro como despesa em 2001 de documentos datados em 2002 juntando as respectivas cópias. Relata-nos a auditoria fiscal, que a recorrente não respondeu às intimações, havendo reintimação e prorrogação do prazo, de sorte que a recorrente (fls123) a recorrente aduziu ter havido erro de digitação relativo às notas de 2002 contabilizadas em 2001 e que a nota fiscal 006995 é da empresa A Geradora e foi contabilizada erroneamente. A dedutibilidade das despesas está vinculada a sua necessidade para a percepção das receitas contabilizadas, embora intimada a identificar as receitas lançadas em suas notas fiscais e a relacioná-las às despesas a recorrente não se desincumbiu de fazê-lo, restando à fiscalização glosar as despesas consideradas desnecessárias, bem como, excluir aquelas relativas ao ano calendário de 2002, conforme demonstrativo de folhas 30 — 33, o que operou mudanças nas compensações de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL, resultando compensação a maior e consequente glosa. Ciente do lançamento (fl. 169) a recorrente apresentou Impugnação (fls. 172 — 179) arguindo preliminarmente a nulidade do procedimento de fiscalização, por verificado cerceamento do direito de defesa, posto, que o artigo 10, III do Decreto 70.235/72 entabula que auto de infração deverá conter obrigatoriamente a descrição dos fatos e enquadramentos legais, . ic:2( Processo n° 10580.010520/2003-51 SI-TE05 Acórdlo ii, 1805-00.029 Fl. 4 , de modo a permitir identificação das infrações imputadas, faltando tal requisito ao auto de infração presente (fls. 05 — 08), impondo-se a decretação de nulidade e consequente cancelamento da autuação. No mérito, sustentou ser empresa que tem por objeto social a produção, organização e promoção de espetáculos artísticos e eventos culturais, sendo tributada na forma do Lucro Real. Relembra-nos a recorrente, que a autuação levada a efeito decorre de supostas infrações aos artigos 299 e 300 do RIR199, combinado com o artigo 75, II d mesmo Regulamento, o que sugeriu ser no mínimo estranho, visto que o referido artigo 75 trata de tributação de Pessoas Físicas, não sendo o seu caso, pois é Pessoa Jurídica tributada pelo Lucro Real. Quanto às demais fimdamentações do auto de infração. Observou que o legislador definiu que todas as despesas necessárias ao desenvolvimento da atividade da empresa são dedutíveis, e que as que não se revestem de tal característica constam de rol próprio. Ademais, como constaria dos documentos acostados (fls. 180 — 355)todas as despesas efetuadas pela recorrente teriam sido necessárias para a realização das operações exigidas, estando provado, outrossim, a plausibilidade da dedução realizada trazendo julgado desse egrégio Conselho com vistas a corroborar sua tese. Ponderou ainda, que a fiscalização não contestou seus gastos realizados, suportados e devidamente apropriados, bem como,não teria apresentado nenhum elemento probatório de que tais gastos e despesas operacionais não foram necessários à atividade • produtiva. Diante disso, as despesas glosadas no 1° trimestre do ano calendário de 20001,no valor de R$ 67.801,93 estariam devidamente comprovadas pelos documentos de folhas 186 — 215. Já a glosa referente ao 2° trimestre no valor de 53.142,33 estariam comprovadas pelos documentos de folhas 216 — 249, e aquela referente ao 3° trimestre no valor de R$ 96.106.59pelos documentos de folhas 250 — 290, e, por fim os valores de despesas glosados no 4° trimestre, no montante de 78.722,98 também estariam comprovados pelo documentos de folhas 291 — 354. Quanto à alegada compensação indevida de prejuízos fiscais e ases negativas da CSLL, observou que decorreu dos ajustes efetuados levando em consideração os valores considerados como indedutíveis, de sorte que deixariam de existir com a regularidade do aproveitamento. Com essas assertivas, requereu a nulidade do lançamento ou o cancelamento do auto de infração. O lançamento, contudo, foi julgado procedente nos termos do acórdão e voto de folhas 357 — 351, afastando-se de pronto a preliminar de cerceamento de defesa, ipo's o _ — Processo If 10580.010520/2003-51 81-11E05 Acórebo rt.° 1805-00.029 Fl. 5 Termo de Verificação Fiscal é parte integrante do auto de infração, e dele bem se pode extrair todo o procedimento fiscalizatório e as consequentes imputações. No mérito, assentou o órgão julgador que os documentos fiscais que dão suporte à contabilização de despesas devem conter descrição suficiente para estabelecer a conexão com a atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora, e que para o caso específico, foram apresentadas notas fiscais em desacordo com essa premissa, impondo- se a manutenção do lançamento. Cientificada da decisão em 03 de abril de 2007 (fl. 364) a recorrente apresentou Recurso Voluntário (fls. 385 — 400) em 03 de maio do mesmo ano, insiste na preliminar de cerceamento de defesa e consequente nulidade do auto d infração pelas razões já declinadas, no mérito também não inova, postulando pela regularidade no aproveitamento dos custos e despesas comprovados pela documentação já relacionada, pugnando ao fim por provimento com vistas a declara a nulidade do auto de infração ou alternativamente seu cancelamento. É o relatório. Processo n° 10580.010520/2003-51 SI-TEOS Acnrdao n? 1805-00.029 Fl. 6 Voto Conselheiro EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES TUMOR, Relator O recurso foi tempestivo e preenche as condições de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Alega a recorrente que o lançamento está inquinado pelo cerceamento ao seu direito de defesa, porquanto a autuação não teria respeitado os artigo 9° e 10 do decreto no. 70.235/72, não sendo possível, da análise do auto de infração constatar as infrações imputadas, vez que apenas assevera ter ocorrido glosa de despesas e encargos desnecessários, sem a devida identificação da despesa considerada indedutível e do seu valor individualizado. Hipóteses de se nulificar um ato administrativo no seio do processo estão adstritas ao rol do artigo 59 do Decreto n°. 70.235/72, abaixo transcrito in verbis: "Artigo 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." (Grifei) O texto do artigo supramencionado é induvidoso que em caso de cerceamento de defesa a nulidade é o caminho da justiça, de modo que, importante para se nulificar o auto de infração é saber se de fato existiu a malfada preterição do direito de defesa, e ai não vislumbro razão à recorrente. Bem fundamentou a zelosa Turma Julgadora que o Termo de Verificação Fiscal (fls. 26 — 28) é parte integrante do auto de infração e nele consta minudente relato do procedimento fiscalizatório, e, ainda que assim não o fosse, a recorrente demonstra inequívoco conhecimento da matéria auditada, de se anotar, que apresentou tempestiva impugnação contendo refutação meritória, apresentou, também, recurso voluntário no qual observo estar ciente das infrações que lhe são imputadas, em razão do que, afasto a preliminar de cerceamento de defesa. Na acepção de mérito do lançamento em testilha, temos, que a glosa se deu por não vinculação das despesas/custos a eventos patrocinados pela recorrente, inexistindo, supostamente, satisfatória descrição nas notas fiscais. Fulcrada nos artigos 299 e 300 do RIR199, a fiscalização serem despesas/custos desnecessários. Imperioso traçar algumas considerações genéricas afetas à dedutibilidade, vejamos. Ressabido, que o pressuposto para que um custo/despesa seja taxado de indedutível é, que muito embora tenha havido o efetivo dispêndio, o documento que o las eia Ey( ts Processo n° 10580.01052012003-51 Sl-rEes Acórclito o.° 1805-00.029 Fl. 7 não reúne os requisitos necessários para que o fisco verifique sua necessidade, usualidade e normalidade nos negócios da pessoa jurídica. Há outras hipóteses ainda, por exemplo, se o fisco faz prova não ser o dispêndio usual ou normal nos negócios da pessoa jurídica ou sua desnecessidade é provada, o que leva o fisco a não aceitar que a base de cálculo do imposto de renda seja reduzida à vista do caráter de liberalidade do desembolso. Na despesa indedutivel nunca haverá pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, passível de exigência de Imposto de Renda na Fonte a que se refere o art. 61 da Lei n° 8.981/95, pois não se duvida da causa do dispêndio, nem da veracidade do beneficiário do pagamento. Vale dizer, só haverá reflexo na base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e, dependendo da despesa e do período, na base de cálculo de contribuição social, pois o fisco não aceita a redução do lucro pela impossibilidade de verificar os pressupostos legais de dedutibilidade (necessidade, normalidade e usualidade), ou nela prova de Que a natureza do dispêndio não satisfaz tais pressupostos. Já, custo/despesa inexistente é o dispêndio falseado, seja para somente reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social, seja para propiciar distribuição de resultados aos sócios antes de sua tributação na pessoa jurídica, ou até para encobrir pagamentos a terceiros que a empresa não quer identificar. O falseamento do dispêndio dá-se por lançamento contábil não amparado documentalmente ou, o que é mais comum, por lançamento amparado em documento materialmente ou ideologicamente falso. A não apresentação do comprovante de uma despesa contabilizada leva à sua inexistência jurídica, pois o fisco fica impossibilitado de verificar não só a efetividade como também a necessidade, normalidade e usualidade do dispêndio, requisitos para a sua dedutibilidade. Inexistente a despesa, seja porque calçada em documento falso ou pela falta de apresentação do comprovante, haverá de ser lançado o imposto de renda da pessoa jurídica e a contribuição social sobre o lucro, pois a base de cálculo foi indevidamente reduzida. Sempre que a contrapartida do lançamento propiciar distribuição de valores a terceiros, sócios ou não, dá-se a presunção legal de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, passível de exigência do imposto de renda na fonte, nos termos do art. 61 da Lei n°8.981/95. Não obstante falso ou inexistente o comprovante, pode ocorrer de a pessoa jurídica ter efetivamente pago e recebido a mercadoria ou serviço contabilizado. Por isso, a legislação permite que essa prova seja por ela feita. Menos abstratamente, podemos extrair, que o fator que motivou a referida glosa, foi a falta de vinculação das despesas à fonte produtiva, frente à generalidade nas notas deduzidas, considerando-as não hábeis a tornar as despesas operacionais edutíveis, glosa por indedutíveis. Processo1f 10580.010520/2003-51 st-nos Acórdão n.° 1805-00.029 Fl. 8 Embora se tenha lançado alguns indícios de que as despesas podem não ter existido quando, por exemplo, se relatou, haver despesa em 2001 de documentos datados em 2002, não foi esse o caminho tomado pelo fisco, e, somente com esses indícios não é possível a conclusão de inexistência ou falseamento dos dispêndios, prova que cabe sempre ao fisco, porque de simulação se trataria. Reafirmo, a autuação, nos moldes em que levada a efeito, não decorre da acusação de falta de comprovação das despesas lançadas, mas sim da não aceitação da sua dedutibilidade, dado à generalidade nas notas fiscais deduzidas. Nesse sentido já decidiu este Colegiado Administrativo, litteris: "(..) IRPJ. GASTOS INDEDUTIVEIS E NÃO-COMPROVADOS. DUALISMO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DISTINTA. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. Quando um gasto não corresponder a algo recebido, a hipótese tributária caracterizar-se-á como redução indevida do resultado do exercício, com possíveis reflexos no IR-Fonte. O Rasto indedutível atinge o lucro líquido ajustado (o lucro real); o inexistente, o próprio resultado do exercício (o contábil). A não distinção da natureza dos gastos e de suas especificidades implicará erro insanável na construção do ilícita IRPJ. DOCUMENTOS INÁBEIS E INDEDUTIBILIDADE. INE2ISTÊNCL4 DE EFEITOS CAUSAIS. Uma despesa ou custo indedutivel se-lo-á não em ficção meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do bem ou do serviço adquirido. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só se arrimará nos documentos quando estes não expressarem - com minutiência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, atualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. Por maioria de votos, DAR provimento PARCL4L ao recurso para afastar as glosas de despesas operacionais. ACÓRDÃO 107-06869 Órgão: 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara / ACÓRDÃO 107- 06869 em 06.11.2002. Publicado no DOU em: 28.02.2003." (Gnfei) 3kir Processo if 10580.010520/2003-51 SI-n05 Acórcliio n.• 1805-00.029 Fl. 9 Assim verificado, é mister perquirir se a nota fiscal, a despeito de não especificar em detalhes os serviços e não estar acompanhada de contrato escrito ou de relatório de atividades, reúne elementos necessários para que o fisco verifique a necessidade, usualidade e normalidade do dispêndio nos negócios da pessoa jurídica. Nesse diapasão deve-se levar em conta a destinação social da recorrente, destinada ao patrocínio de eventos e produções artísticas e culturais, assim sendo, entendo por satisfatória a descrição das notas careadas, evidentemente estas refletem os serviços realizados e se coadunam com o fim social da recorrente. Dito isso, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a dedutibilidade da despesa glosada frente a sua prestabilidade. Sala das Sessões - DF, em 19 de março de 2009. 1. EDWAL CASONI DE • A • • • o ES JUNIOR 9 MINISTÈRIO DA FAZENDA w CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10580.0105020/2003-51 Recurso :158.499 Acórdão : 1805.00.029 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 30 do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do Acórdão n° 1805.00.029. Brasília - DF, em 27 de agosto de 2009 7a /... / osé Roberto França Secretári d r Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração • Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 11516.002536/2005-99
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 OMISSÃO DE RECEITAS. A teor do disposto no art.'364 do Código de Processo Civil, o documento 'público só faz prova dos fatos que o escrivão, tabelião ou funcionário público declarar terem ocorrido em sua presença, mas não daquilo que as partes declaram. A DIMOB apresentada tempestivamente com base em instrumento particular que antecedeu a escritura Pública e a constatação, pela fiscalização, de que antes da lavratura do instrumento público a pessoa jurídica já oferecera à tributação parcelas da venda de acordo com o instrumento particular, desconstituem a presunção de que a operação deu-se na forma descrita no instrumento público, que diverge da descrita no contrato particular. REALIZAÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO. O valor da reserva de reavaliação deve ser tributado quando de sua realização mediante alienação do imóvel reavaliado REALIZAÇÃO DE LUCROS DIFERIDOS. É tributável a parcela relativa à realização de lucros anterimmente diferidos que foram baixados da conta Resultados de Exercícios Futuros e não foram computados na determinação do lucro real do período de apuração. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFENS) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa.
Numero da decisão: 1102-000.124
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a matéria tributável a titulo de venda de imóvel para R$ 50.000,00 (ano-calendário 2003). Vencido o Conselheiro José Carlos Passuello, que provia em parte, para afastar a tributação relativa à reserva de reavaliação, e que fará declaração de voto.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Turma Ordinária Sessão de 10 de dezembro de 2009 Matéria IRPJ-CSLL- PIS- COF1NS- Recorrente Construtora Espaço Aberto Ltda. • Recorrida 3Rurtna de Julgamento da Oiti em Florianópolis ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 OMISSÃO DE RECEITAS. A teor do disposto no art.'364 do Código de Processo Civil, o documento 'público só faz prova dos fatos que o escrivão, tabelião ou funcionário público declarar terem ocorrido em sua presença, mas não daquilo que as partes declaram. A DIMOB apresentada tempestivamente com base em instrumento particular que antecedeu a escritura Pública e a constatação, pela fiscalização, de que antes da lavratura do instrumento público a pessoa jurídica já oferecera à tributação parcelas da venda de acordo com o instrumento particular, desconstituem a presunção de que a operação deu-se na forma descrita no instrumento público, que diverge da descrita no contrato particular. REALIZAÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO. O valor da reserva de reavaliação deve ser tributado quando de sua realização mediante alienação do imóvel reavaliado REALIZAÇÃO DE LUCROS DIFERIDOS. É tributável a parcela relativa à realização de lucros anterimmente diferidos que foram baixados da conta Resultados de Exercícios Futuros e não foram computados na detelminação do lucro real do período de apuração. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFENS) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) A solução dada ao litígio principal, relativo ao 1RPJ, aplica-se aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I( li Pjocesso n 115 I 6.002536/2005-99 81-CIT2 Acórdão rd" 1102-00.124 Ft 2 ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a matéria tributável a titulo de venda de imóvel para R$ 50.000,00 (ano-calendário 2003). Vencido o Conselheiro José Carlos Passuello, que provia em parte, para afastar a tributação relativa à reserva de reavaliação, e que fará declaração de voto. Yi • SANDRA FARONI- Presidente e Relatora Editado em: g g JAN 20,,0 Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Presidente), Wilson Fernandes Guimarães, Mário Sérgio Fernandes Barroso, José Carlos Passuello, Cheryl Demo e Natanael Vieira dos Santos (suplente convocado),. • Relatório O presente litigio estabeleceu-se em tomo de autos de infração lavrados contra a contribuinte Construtora Espaço Aberto Ltda., para exigência de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) relativos a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2003 e 2004. A fiscalização acusou a empresa de ter cometidos as seguintes infrações: 1-Omissão de receita de venda de imóvel, correspondente a parcela do preço da venda de um imóvel, da qual a Espaço Aberto deu plena quitação, conforme constou na Escritura Pública (Fato Gerador: 30.11.2003, Valor Tributável : R$ 329.471,77) 2- Ausência de cômputo, na determinação do lucro real, da realização de reserva de reavaliação decorrente da efetiva realização do bem reavaliado, quando alienado para coligada Castor Construtora c Incorporadora Lida, por ocasião da cisão ocorrida em 28/11/2003 (Fato gerador : 28/11/2008, Valor tributável : R$ 4.985.000,00) 3- Ausência de declaração de resultado operacional, referente a parcela da conta Resultado de Exercícios Futuros, realizada mas não tributada, no ano calendário de 2004; (fato gerador: 30/12/2004; Valor tributável : R$ 2.216.468,58) Os autos noticiam de que a maior parte dos livros contábeis e documentos foram destruidos devido ao arrombamento de suas instalações em 05.02.2005, conforme documentos as fls. 31 a 42, em especial o Laudo Técnico do Instituto de Criminalistica às fls. 39 a42. Em impugnação tempestiva a contribuinte alegou: Processo na 11516.002536/2005-99 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.124 Fl. 3 (a) Quanto à omissão de receitas, que a operação foi informada à SRF por meio da Declaração de Informações sobre Atividade Imobiliária (DIMOB), que os dados do contrato coincidem em datas e valores com os registros contábeis, que a fiscalização equivocou-se ao considerar o valor de RS 329.471,77 corno receita a ser tributada, tuna vez que existem custos no valor de R$ 190.897,94, restando portando o valor de R$ 138.573,83 (lucro), contabilizado como Resultado de Exercícios Futuros e que será contabilizado pela própria no momento da realização efetiva dos créditos a receber. (b) Quanto à reserva de reavaliação, que não ocorre a realização na sua incorporação ao capital social, nos termos do ar. 4° da Lei 9979/2000, bem como nos casos de cisão, e que o enquadramento correto seria o art. 436 do RIR/99 e não os artigos citados no auto de infração. (c) Quanto aos lucros diferidos, que o Fluxo de Caixa elaborado pela fiscalização não levou em consideração alguns valores de contas, como o saldo inicial da conta "outros créditos a receber" no valor de R$ 1.269.001,64 e o saldo final e o saldo final no valor de 10.000,00, que não foi considerado o valor real e atualizado do ressarcimento das cauções retidas, conforme, extrato bancário, que o fluxo de caixa apresentado às fls. 139-141 não serve para comprovar a "falta de caixa" para a redução a débito da conta Lucros Diferidos. A Turma de Julgamento considerou totalmente procedentes os lançamentos. Sobre a omissão de receita de venda de imóvel, explicitou existirem dois documentos de diferente teor sobre o mesmo fato, um contrato particular não registrado e urna escritura pública. Argumentou, em síntese, que deve prevalecer a escritura pública pois a mesma tem fé pública e se sobrepõe ao contrato particular redigido ou assinado por pessoas que possuem ligação direta com o fato, um dos sócios assina corno adquirente (sócio majoritário — 90%) e o outro pela pessoa jurídica fiscalizada (sócia minoritária — 10%). Não acatou a ponderação da interessada, no sentido de serem computados os custos incorridos, no valor de R$ 190.897,97, uma vez que não foram apresentadas provas dc sua contabilização e concluiu que o fato de não levar à tributação receitas que deveriam passar pelo resultado do exercício caracterizou omissão de receitas.. Sobre a realização da reserva de avaliação, refutou a arguição de erro no enquadramento legal, contraponto que a infração apontada não ocorreu por ocasião do aumento de capital em 30.09.2003, com a utilização da reserva, mas em novembro de 2003, por ocasião da cisão, quando a titularidade do imóvel foi transferida para outras pessoa jurídica, na versão de parte do patrimônio da cindida. Expressou o entendimento de que a parcela cindida não é da reserva de reavaliação, mas sim do capital da Construtora Espaço Aberto, e que se essa tivesse mantido no seu Patrimônio Liquido o valor da referida reserva de reavaliação em conta especifica e a mesma fosse objeto de cisão, não teria ocorrido a realização da reserva e o tratamento a ser dado seria o do art. 441 do RIR/99, que prevê que as reservas de reavaliação transferidos por ocasião da incorporação, fusão ou cisão terão, na sucessora, o mesmo tratamento tributário que teriam na sucedida. Sobre a alegação de erros da fiscalização na elaboração do fluxo de caixa para fins de apuração dos supostos lucros não tributados, referentes a resultados de exercícios futuros, assentou que a questão não tem relação com o fato de a empresa ter ou não recursos de Processo n° 11516.002536/2005-99 SI-CIT2 Acórdão n.° 1202-00.124 EL 4 caixa para pagar os eventuais custos a incorrer que foram alegados, mas sim a dificuldade de comprovação destes custos por parte da pessoa jurídica. E uma vez que a contribuinte não consegue comprovar os alegados custos a incorrer que diz ter lançado na conta, manteve a tributação. Ciente da decisão em 02 de setembro de 2008, o sujeito passivo ingressou com recurso em 01 de outubro seguinte, reeditando as razões declinadas na impugnação. • É o relatório. Voto Conselheira Sandra Faroni, Relatora. Recurso tempestivo. Dele conheço. Como se viu do relatório, o contribuinte é acusado de ter cometido três infrações: omissão de receita de venda de imóvel, não oferecimento à tributação da realização de reserva de reavaliação, e não tributação de lucros diferidos referentes resultado de exercícios futuros. Passo a examiná-las: 1-Omissão de receita de venda de imóvel: Esse item gira em torno da venda de um imóvel para o sócio majoritário da empresa (90%) pelo valor de R$ 660.000,00. Sobre essa operação existem dois documentos: (i) um contrato particular datado de janeiro de 2002, não levado a registro (ff 60162), segundo o qual o pagamento seria feito pareeladamente, sendo R$ 130.528,23, em janeiro de 2002, R$ 150.000,00 até dezembro de 2003, R$ 150.000,00 até dezembro de 2004 e R$ 169.471,77, mais atualizações pelo CUB até dezembro de 2005; (ii) uma escritura pública (fi. 62/65) lavrada em 05/09/2003, atestando que o valor de R$660.000,00 foi pago em moeda corrente no ato da lavratura da escritura, dando-se total quitação. A fiscalização assentou que a escritura pública tem fé pública e poder probatório inquestionável, acima de qualquer contrato particular. A decisão recorrida trilhou no mesmo sentido, reportando-se ao capa do art. 215 do Código Civil, que dispõe que a Escritura Publica, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, e faz prova plena. Entretanto, a teor do disposto no art. 364 do Código de Processo Civil, o documento' 'público só faz prova dos fatos que o escrivão, tabelião ou funcionário público declarar terem ocorrido em sua presença, mas não daquilo que as panes declaram. No caso, o notário declarou que pela Outorgante Vendedora foi dito e declarado que tem o imóvel vendido pelo preço certo e ajustado de R$ 660.000,00, pagos no ato da escritura em moeda corrente brasileira, que a outorgante recebe, conta e acha exata. Não atestou, o oficial, que o valor foi pago naquele ato, ruas apenas, que o vendedor assim o disse. I / 4 Processo o° 11516.002536/2005-99 51-C1T2 Acórdão n.° 1102-00124 EL 5 Por outro lado, a DIMOB relativa ao ano-calendário de 2002, recebida via Internet em 28/05/2003 (11.303 a 306), desconstitui a presunção de que a operação deu-se na forma descrita no instrumento público (venda em setembro de 2003, com pagamento integra/ em moeda corrente naquela data). Consta da DIMOB que a operação foi realizada em 10 de janeiro de 2002, pelo valor de R$ 660.000,00, e que no ano de 2002 foi pago o valor de R$ 130.258,23, tal como constou do instrumento particular. E mais, a própria fiscalização constatou (demonstrativos de faturamento, fls. 145 do Anexo I e 142 do Anexo 11) que o sujeito passivo tributou R$ 130.528,23 em janeiro de 2002, R$ 100.000,00 em dezembro de 2003 e RS 100.000,00 em dezembro de 2004. Assim, considero que restou demonstrada apenas omissão de receita no montante de R$ 50.000,00 em 2003 e R$ 50.000,00 em 2004. Como nada foi lançado em 2004, e o julgador não pode aperfeiçoar o lançamento, cabe apenas reduzir a matéria tributável lançada em 2003 para R$ 50.000,00. Quanto à postulação para computar os custos incorridos, concordo com a decisão recorrida de que não há como considerá-la, por não terem sido apresentadas provas da contabilização dos referidos custos. 1I-Não tributação da reserva de reavaliação. Segundo se depreende dos autos, quanto a este item, os fatos assim ocorreram: Em setembro de 2003 foi reavaliado imóvel da empresa (fl. 79) e em 30 de setembro do mesmo ano foi feito aumento de capital no qual foi utilizada a reserva de reavaliação (fl. 103). Em 28 de novembro de 2003 foi feita cisão da empresa, Com versão de parte equivalente a R$ 5.000.000,00 (fl. 113/114) do seu patrimônio para a rapresa Castor Construtora e Incorporadorá Ltda., representada pelo bem do ativo imobilizado (fl. 133), que fora objeto da reavaliação. Em 29 de dezembro de 2004 (fl. 124/129) foi lavrado instrumento de reversão da cisão. A legislação tributária previu que a contrapartida do aumento de bem do ativo permanente em virtude da reavaliação não é tributada enquanto mantida em reserva de reavaliação, diferindo a tributação para quando houver realização da reserva ou do bem ((Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 35, § 1°, e Decreto-Lei n° 1.730, de 1979, art. 1', inciso VI) A realização do bem se dá mediante alienação a qualquer titulo, depreciação, amortização ou exaustão, baixa ou perecimento A realização da reserva se dá pela utilização para aumento de capital ou compensação de prejuízos contábeis, transferência para outra reserva ou apropriação em conta de resultado. Porém o art. 3° da MP 1.924/99, convertida na Lei 9.959/2000, determinou que a contrapartida da reavaliação de qualquer bem da pessoa jurídica somente poderá ser computada em conta de resultado ou na determinação do lucro real ou da base de cálculo da CSLL quando ocorrer a efetiva realização do bem reavaliado. Fr Processo rA 11516.002536/2005-99 S1-CIT2 Acórdão n.° 1102-00.124 Fl. 6 A norma que prevê a não tributação da reserva referente a reavaliação de bem imóvel integrante do ativo permanente quando de sua incorporação ao capital (Decreto-Lei n° 1378, de 21 de dezembro de 1982, art. 3') determina seu cômputo no lucro real quando da realização do bem reavaliado. A argumentação da recorrente quanto a não constituir, a cisão, forma de alienação, não prospera. O longo arrazoado e rica doutrina trazidos pela Recorrente quanto ao instituto da cisão como forma de reorganização societária, ou como "fusão invertida", e como sucessão, não são suficientes para descaracterizar a alienação do imóvel. Com cisão a cindida transfere parcela do seu patrimônio para outra empresa, e a mudança de titularidade representa, indubitavelmente, alienação por parte do antigo titular (a cindida) para o novo titular (a empresa que recebe a parcela do patrimônio. As disposições relacionadas com a cisão, contidas nos artigos 440 e 441 do RIR199, prevêem a não tributação da reserva de reavaliação enquanto mantida na cindida, e no caso a reserva sequer foi transferida para a cindida. Como derradeiro argumento, a recorrente invoca, por analogia, o art. 36 da Lei n° 10.637, de 2002. Contudo, a analogia é norma de integração, e a ela se recorre apenas na ausência de norma expressa, o que não é o caso. III- Não tributação dos lucros diferidos referentes a Resultado de Exercício Futuro. Quanto a este item, o procedimento fiscal de se desenvolveu da seguinte foona: Em agosto de 2005 a fiscalização apontou que o saldo de Resultados de Exercícios Futuros 31/12/2003 era de RS 4.497.631,52 (R$4.758.833,22 de receitas de exercícios futuros e RS 261.201,70 de custos de exercícios futuros) e 110 balanço de 31/12/2004 era de apenas R$ 138.573,83, e que no ano de 2004 a contribuinte tributou apenas R$ 420.000,00 como receitas de vendas de imóveis. Em razão disso, entendeu que a diferença (R$ 4.758.833,22 — R$ 420.000,00 = R$ 4.338.833,22) deixou de ser tributada, e intimou o contribuinte a justificar o fato (ft. 73/74) Em atendimento, a fiscalizada esclareceu que os valores registrados em resultados de exercícios futuros não se referem apenas a vendas de imóveis, mas compreendem também contratos com o Poder Público de execução a longo prazo, e estes são os valores de receitas efou custos existentes em 2003 e que foram baixados/tributados em 2004, razão pela qual o saldo em 31/12/2004 é inexpressivo (fl. 76). Reintimada em 26 de setembro de 2005 para a mesma justificativa (fl. 86/97), a empresa esclareceu que, conforme já dito na resposta à intimação anterior, a conta registra receitas e custos diferidos, e a análise apenas da receita induz a erro de interpretação (II. 86). Em 30 de setembro, nova intimação para justificar como a conta de resultados de exercícios futuros em 2004 diminuiu em R$ 4.359.057,69, urna vez que as receitas oriundas de obras e vendas de imóveis de exercícios anteriores perfizeram um total de apenas R$ 2.142.539,11 (fl. 90). ""1( Processo n° 11516.00253612005-99 SI-CIT2 Acórdão 17° 1102-00324 Fl. 7 Em atenção a essa intimação, a interessada reafirma (fl. 92) que a análise somente da receita conduz a erros, e explica que, conforme pcainitido pelo art. 407 e seguintes do R1R199, a empresa diferiu as receitas e lançou custos a incorrer. Como a contrapartida desses custos a incorrer (conta credora) e no passivo, e se referiam -a resultados futuros, foram lançados na conta "resultados de exercícios futuros", e como no formulário da DIPJ não há linha específica para esse fim, os valores estão agregados na linh2C23- Receitas de exercícios futuros. E exemplifica: D- Custo de Obra—Resultado C- Custo a Incorrer—Passivo (Exercícios Futuros)- Quando o custo incorreu (2004) D- Custos a Incorrer — Passivo C- Caixa/Bancos Em outubro de. 2005 a fiscalização lavrou o auto de infração para exigir o tributo sobre os lucros relativos a parcela de R$ 2.216.468,58 referente a Resultado de Exercícios Futuros realizada no ano-calendário de 2004 (diferença entre a redução do saldo e o total de receitas oriundas de obras c vendas de imóveis de exercicioslanteriores) No Termo de Verificação que integra o auto de infração a autoridade fiscal a autoridade fiscal registrou que, do total de resultados de exercícios futuros constante do balanço de 2003, o sujeito passivo comprovou ter tributado apena5 R$ 2.142.589,11, e que a justificativa apresentada, de que a redução da conta deu-se em razão de lançamentos a débito de "Custos a Incorrer"(resultado de exercícios futuros), não éj aceitável, pois a fiscalizada jamais poderia ter efetuado mais de quatro bilhões de pagamentos a débito de resultado de exercícios futuros , uma vez que o fluxo de caixa demonstra que a diferença positiva entre a origem e a aplicação dos recursos não ultrapassou R$ 332.664,92, e assim, não existiram recursos re caixa suficientes para efetuar os supostos pagamentos. /.. Em seu recurso a Recorrente após afirmar que- . jamais efetuou "mais de quatro milhões" a débito de resultado de exercícios futuros- cuStos a 'incorrer ou "lucros diferidos", como classificou o auditor fiscal, e a crédito de caixa. Aponta, ainda, erros cometidos pela autoridade nos demonstrativos de fluxo de caixa anexados às fls.139 a 141. Procede a alegação da Recorrente quanto a erros cometidos na elaboração do demonstrativo de fluxo mas os equívocos apontados não são suficientes para afastar a alegação da recorrente de insuficiência de recursos para suportar pagamentos de mais de quatro milhões de reais. Afirma a Recorrente que jamais efetuou mais de quatro milhões a débito de resultado de exercícios futuros- custos a incorrer e a crédito de caixa, o que invalidaria qualquer conclusão a partir do fluxo de caixa. A análise fiscal do fluxo de caixa para verificar a aceitabilidade justificativa apresentada pelo sujeito passivo, com base nos custos jincorrer, foi motivada pelo contido no atendimento à Intimação 08/2005 (ti. 92), quando o 'contribuinte informou que diferiu receitas e lançou custos a incorrer em "resultado de exercicids futuros", conforme acima demonstrado. Todavia, aquela contabilização explicada pelo contribuinte foi a titulo de . exemplo. Se o custo incorreu em 2004 porém não foi pago, o lancannento seria não a crédito de v t- . 7 • Processo ri' 11516.002536/2005-99 SI-C1T2 Acórdão ri ° 1102410114 Fl. 8 Caixa/Bancos, mas a crédito de Fornecedores, e a análise sob o prisma de fluxo de caixa seria inútil. O contribuinte informa que contabiliza os custos não incorridos. Portanto, o lucro bruto das operações já computa esses custos, que influenciam a relação percentual entre lucro bruto e receita. As transferências parciais do lucro bruto, do grupo Resultado de Exercícios Futuros para o resultado de cada exercício social são feitas com base nessa relação percentual, em função da receita recebida no período. Nenhuma das justificativas apresentadas pelo contribuinte ao longo do processo (que os resultados de exercícios futuros não se referem apenas a vendas de imóveis, mas compreendem também contratos com o Poder Público de execução a longo prazo ou que diferiu as receitas e lançou custos a incorrer) consegue explicar a redução do saldo de resultado de exercícios futuros de R$4.497.631,52 para 138.573,83 quando as receitas de advindas de exercícios anteriores monta em R$ 2.142.589,11. Quer se trate de contratos com o Poder Público, quer se trate de venda de imóveis a construir, com parcelas a receber cm exercícios futuros, o valor a ser transferido de resultado de exercício futuro para resultado do exercício é sempre resultante da aplicação de um percentual previamente determinado sobre o valor da receita recebida. Assim, em hipótese alguma o saldo de resultado de exercícios futuros pode ser reduzido em valor maior que o montante das receitas recebidas. Lançamentos decorrentes Em relação ao Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPL aplica-se aos lançamentos decorrentes, por não terem sido suscitados fatos ou argumentos novos que ensejem decisão diversa. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para reduzir a matéria tributável a título de venda de imóvel para R$ 50.000,00 (ano-calendário 2003). ) SANDRA FARONI

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4702572 #
Numero do processo: 13009.000101/00-16
Data da sessão: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 812, de 31/12/94, convertida na Lei nº 8.981/95. – Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Diploma normativo que foi editado em 31/12/94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda.
Numero da decisão: CSRF/01-04.061
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luis de Salles Freire, Remis Almeida Estol e Wilfrido Augusto Marques.
Nome do relator: Celso Alves Feitosa
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Imposto de Renda e Contribuição Social. Medida Provisória n° 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luis de Salles Freire, Remis Almeida Estol e Wilfrido Augusto Marques. --- .._ E c- io b ERRIRA RODRI , S PRESIDENT ' / / ,-; ? , -k''''' r cd— • AL ES FEIT • SA RELATOR FORMALIZADO EM: 27 , L u Ut Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, JOSÉ CLOVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° :13009.000101/00-16 Acórdão n° : CSRF/01-04.061 Recurso n° : RP/103-0.269 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 5 °, I, do RI da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n ° 55 de 12/03/98, tem assim resumidas as razões de seu inconformismo: • — por ter a Câmara recorrida concluído ser legítima a compensação de prejuízos anteriores, no ano de 1995, em valor superior a 30%, em desobediência ao estabelecido pelo art. 58 da Lei 8.981/95 e art. 15 da Lei 9.065/95; • — ter se embasado o julgado, por maioria, no fato de que as bases negativas da CSSL incorridas até 1994 estaria abrangido pelo direito adquirido; • — ter o STF, no RE 256.273-4/MG, concluído ser legítima a "trava"; • — não se justificar o argumento vencedor no sentido de desvirtuamento da base de cálculo • — não ter havido ainda contrariedade à CF/88; • — ser a jurisprudência vigente, no CC, a que ampara o sentido contrário; • — ser de rigor a reforma do julgado. A fls.se acha o despacho da Presidência da 3 a Câmara recebendo o Recurso Especial, porque demonstrada infração à lei, ao amparo do fixado no § 1 ° do artigo 33 do RI, atendidos então os pressupostos de admissibilidade. Seguiu-se manifestação da Recorrente, em contra razões, afirmando que o embasamento do fisco partiu de erro no preenchimento da declaração de rendimentos, tendo antes apresentado a fls. 42 seus cálculos como se sua opção tivesse sido pelo lucro real anual — suspensão redução -, quando na verdade foi tão só mensal. É o relatório. 3 Processo n° : 13009.000101/00-16 Acórdão n° : CSRF/01-04.061 VOTO CONSELHEIRO RELATOR — CELSO ALVES FEITOSA Concordo com a o entendimento da presidência da Câmara recorrida que deu seguimento ao recurso especial. Efetivamente presente está a divergência. Ao que se sabe, nos Tribunais Superiores a matéria vem assim sendo decidida, contra o entendimento do Sujeito Passivo: STJ "Agravo no Agravo de instrumento. Decisão Monocrática que conhece o Agravo de Instrumento para dar provimento ao Recurso Especial. Medida Provisória n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95. Violação ao art. 42 do Diploma Federal. O art. 42 da Lei if 8.981/95, que limita o direito à compensação, tem eficácia a partir de 31/12/94, data de publicação da Medida Provisória n° 812. II. Inexiste direito líquido e certo de proceder à compensação dos prejuízos fiscais acumulados até 31 de dezembro de 1994 na base de cálculo do Imposto de Renda, sem limites da Lei n° 8.891/95. Precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal: RE 232.084, Rel. Min. limar Gaivão". ( 1999/0044699-2 — Agrte. Casa Anglo Brasileira S/A — Agrdo. Fazenda Nacional — Rel. Min. Nancy Andrighi — AI n° 243.514) "Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas — Compensação de Prejuízos Ficais — Lei n° 8.921/95 — Medida Provisória n° 812/95 — Princípio da Anterioridade. A medida Provisória n° 812, convertida na Lei n° 8.921/95 —, não contrariou o princípio constitucional da anterioridade. Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em, no ,f máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízo fiscais excedentes a 30% poderá ser efetuada, integralmente, nos n---O calendários subsequentes. A vedação do direito à compensação de prejuízos fiscais pela Lei 8.981/95 não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador , o imposto de renda só ocorre após o transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro. 4 Processo n° : 13009.000101/00-16 Acórdão n° : CSRF/01-04.061 Recurso improvido." ( REsp . 252.536 — CE (2000/0027459-3) — Rel. Min. Garcia Vieira — Recte. Metalgráfica Cearense S/A — Mecesa — Recdo. Fazenda Nacional ) STF (RE . 232.084 — voto — Min. limar Gaivão) " ... Acontece, no entanto, que, no caso, a medida provisória foi publicada no dia 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado fmanceiro doe exercício, encerrado no mesmo dia, sendo irrelevante, para tanto, que o último dia do ano de 1994 tenha recaído num sábado, se não se acha comprovada a não-circulação do Diário Oficial da União naquele dia. Não há falar, portanto, quanto ao Imposto de Renda, em aplicação ofensiva aos princípios constitucionais invocados. Se assim, entretanto, se deu quanto ao imposto de renda, o mesmo não é de dizer-se da contribuição social, cuja majoração estava sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual a norma jurídica inovadora, para alcançar o balanço de 31.12.94, haveria de ter sido editada até 31/10/94, o que, como visto, não se verificou. Ante o exposto, meu voto conhece, em parte, do recurso e, nessa parte, lhe dá provimento, para declarar inaplicável, no que tange ao exercício de 1994, o art. 58 da Medida Provisória n° 812/94, que maj orou a contribuição social incidente sobre o lucro das empresas". - x - (RE . 256.273 — voto — Min. limar Gaivão) "A Medida Provisória n° 812/94, nos artigos 42 e 58, dispôs do seguinte modo: "Art. 42. A partir de 1° de janeiro de 1995 para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto sobre a Renda poderá ser deduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de de --zembro de 1994, não compensada em razão do disposto no "caput" /- deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes." Art. 58. Para efeito de detelininação da base de cálcu o da Contribuição Social sobre o Lucro, o lucro líquido ajusta poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa apurad. em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento." Considerando que, pelo regime anterior, do Decreto-Lei n° 1.598/77, o contribuinte podia compensar o prejuízo apurado em um período-base 5 Processo n° :13009.000101/00-16 Acórdão n° : CSRF/01-04. 061 com o lucro real apurado nos quatro períodos-base subseqüentes, podendo fazê-lo de forma total ou parcial, em um ou mais períodos, à sua vontade (art. 64 e § 2°), é fora de dúvida que para aqueles que, efetivamente, registraram prejuízo, as normas transcritas importaram aumento de imposto (no primeiro caso) e de contribuição social (no segundo), limitados que ficaram à compensação de apenas 30% daqueles prejuízos por ano. Se assim é, fácil deduzir que, para influir na apuração do lucro do exercício de 1994, para fim do cálculo do imposto de renda devido em 1995, bastaria que a referida Medida Provisória n° 812/94 fosse publicada ainda no mencionado exercício (art. 150, III, a e b), o que, efetivamente, não ocorreu, já que foi veiculada no "Diário Oficial da União", de 31/12/94. Chegou a recorrente a afirmar que citado Diário Oficial somente teve sua distribuição iniciada à 19;45min daquele sábado, fato que, todavia, não chegou a ser comprovado. Para afetar o cálculo da contribuição social de 1995 mister seria, no entanto, que a medida provisória houvesse sido dada à luz até o dia 31 de outubro de 1994, em face da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6°, da Constituição. Posto que tal não se verificou, é fora de dúvida que não incidiu ela, para esse efeito, no balanço social de 1994. Acontece, porém, que o recurso não trouxe alegação de ofensa ao art. 195, § 6°, da Constituição, motivo pelo qual não há como provê-lo nesse ponto. Meu voto, por isso, não conhece do recurso." Os julgados estão assim ementados: "Ementa — Tributário. Imposto de Renda e Contribuição Social. Medida Provisória n° 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. Recurso conhecido, em parte, e nela provido." (RE. 232.084-9) " Ementa — Tributário. Imposto de Renda e Contribuição Sobial. Medida Provisória n° 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8. :1195. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos soCiais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real', para 6 Processo n° : 13009.000101/00-16 Acórdão n° : CSRF/01-04.061 apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade, da irretroatividade e do direito adquirido. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado, ante a não- comprovação de haver o Diário Oficial sido distribuído no sábado, no mesmo dia, do referido diploma normativo. Descabimento da alegação de ofensa dos princípios da anterioridade e da irretroatividade, e, obviamente, do direito adquirido, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. Ausência, entretanto, de alegação de ofensa ao mencionado dispositivo. Recurso não conhecido" (RE. 256.273) A acusação que dá embasamento à imputação diz respeito a CSSL de 1995, apurado por opção mensal. Dai emerge a impossibilidade de compensação em percentual, quanto ao prejuízo ou base negativa, superior a 30%, nos termos do que ficou exposto, restando afastados ainda os demais argumentos que apontam violação a outros princípios constitucionais. Os meses objeto do questionamento são : abril, julho e outubro, pelo que não atingidos pelo prazo nonegesimal. Consigno ainda ser fato real, concreto e aferível, que mesmo neste Conselho de Contribuintes, onde várias foram as decisões favoráveis à questão direito adquirido e não trava para os prejuízos e base negativa apurados até 1994, que, atualmente, outra vem sendo a posição, como atestam os Acórdãos números: 101-93.581; 101-93.627; 101-93.467;101- 93.7119 e 107-06.152, dentre muitos. Conheço do recurso e lhe dou provimento. É como voto. Sala das Sessús — DF, 19 de a, osto de 2002 CELSO/ALVES FEIT I SA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13603.001154/99-01
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF – RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE – PRAZO DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa nº 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – ALCANCE – Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso especial que se nega provimento.
Numero da decisão: CSRF/01-03.896
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Iacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Maria Goretti de Bulhões Carvalho
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Processo n°. : 13603.001154/99-01 Recurso n°. : RP/106-0.570 Matéria : IRPF/PDV Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : DOMINGOS GONÇALVES DA SILVA Recorrida : 6 CÂMARA DO 1° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 17 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 IRPF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO .(RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO DECADÊNCIA — INOCORRENCIA . , Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, "in casu", a Instrução Normativa n° 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — ALCANCE. Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso Especial que se nega provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais. — _ _-- ,,E I '1:rg \J •-- - --RA-1(5i1RtGUES PRESIDENTE ,,/,....,, MARIA ORETTI DE BULHÕES DE CARVALHO RELATORA Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 FORMALIZADO EM: 27 AGO 2002 Participaram, ainda, do - presente julgamento os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. fve Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 Recurso n° : RP/106-0.570 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A Fazenda Nacional inconformada com a decisão proferida no acórdão n° 10106-11.671, ingressou com recurso especial às fls. 37/49, com base no artigo 32, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior e do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, nos seguintes termos: "A posição abraçada pelo acórdão recorrido (a tese), no que diz respeito à decadência, é a seguinte: acaso o indébito se exteriorize no contexto de solução administrativo conflituosa, o prazo deve se iniciar a partir do reconhecimento pela Administração do direito á restituição." "Os dispositivos do Código Tributário Nacional que tratam da decadência, e também da prescrição, são claros e, pois, acredita sinceramente a Fazenda Nacional, não precisam de maiores digressões interpretativas." "A disposição é clara: o dia do começo do prazo para restituição na hipótese de que trata estes autos é a data na qual a decisão administrativa tornou-se definitiva, independentemente de posterior reconhecimento do pleito por parte da Administração Pública." "Dessa maneira, quando o art. 168, II do Código Tributário diz que a prescrição (ou decadência) se inicia a partir do momento no qual a decisão administrativa tornou-se definitiva, o que quer dizer é que1 para o contribuinte "A" que propôs um processo administrativo, caso tenha ganho o crédito, este crédito pode ser reclamado no prazo de cinco anos contados da data em que a decisão proferida em seu processo administrativo torne-se definitiva. Em nenhum momento e em nenhum a hipótese, "B" (que não fez parte do processo administrativo de "A") poderá querer repetir um crédito em idênticas condições de "A" no prazo de cinco anos contados da data na qual restou, para "A", definitivamente decidido administrativamente o seu pleito. O prazo, pois, para "B" repetir será o previsto no inciso I do art. 168 do citado Código." "Em suma: não é porque o Estado reconheceu posteriormente a justeza do que, neste processo, é reclamado que a decadência haverá de ser contada da data do reconhecimento do Estado da decisão, vez que o art. 168, II do Código Tributário de (\e'j Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 "reconhecimento" não cuida. E como "reconhecimento" é coisa absolutamente diferente de "definitividade"...". "Pelo exposto, requer a Fazenda Nacional que V. Exa. dê provimento a este Recurso Especial, mantendo a douta decisão monocrática que considerou caduco pedido de restituição, por corresponder à melhor exegese do dispositivo tributário." Despacho da Presidência n° 106-1.448 de fls. 50/51, determinando as seguintes providências: A) Que seja dado ciência ao contribuinte para no prazo de 15 (quinze) dias contra-arrazoar o recurso especial; e B) Que seja juntado aos autos cópia da intimação e do AR. Certidão de fls. 52, encaminhando os autos a DRF/CNT, para ser dado prosseguimento. Ofício DRF/CNT/SASAR N°. 823/2001 de fls. 53. AR de fls. 54. Certidão de fls. 55, propondo a remessa dos autos ao 1°. Conselho de Contribuintes, via DRJ/BHE, por falta de apresentação das contra-razões pelo Contribuinte. Certidão de fls. 56, remetendo os autos ao Primeiro Conselho de Contribuintes. Despacho de fls. 57, remetendo os autos a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vista a Fazenda Nacional às fls.58. É o relatório. Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 VOTO Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho, relatora. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Primeiramente entendo que não houve a decadência do direito de pleitear a restituição contestada pela Fazenda Nacional, através do Recurso Especial de fls. 37/49; pelos seguintes fundamentos elencados no voto do Ilustre Conselheiro Leonardo Mussi da Silva da 2 a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que ora adoto e transcrevo na íntegra: "O Parecer Cosit n° 04 de 28.01.99, ao tratar do prazo para restituição do indébito, notadamente sobre a devolução do imposto de renda pago indevidamente em virtude do recebimento das verbas por adesão a programa de demissão voluntária - PDV, asseverou: A questão proposta guarda correlação com a matéria tratada no Parecer Cosit n° 58/1998, na medida em que se trata de exigência que vinha sendo feita com base em interpretação da legislação tributária federal adotada pela SRF, mediante o Parecer Normativo Cosit n° 01, de 08 de agosto de 1995 e que resultava na caracterização da hipótese de incidência do imposto, sendo que, em face do parecer PGFN/CRJ n° 1278/1998, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, a SRF editou a IN n° 165/1998, cancelando os lançamentos, e o AD 003/1999, facultando a restituição do imposto." Assim, idêntico tratamento deve ser dado a esses pedidos de restituição, pelo que se transcrevem os itens 22 a 25 do citado Parecer Cosit: "22 _0 art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, à decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. (Curso de Direito Tributário, 7a . Ed., 1995, p. 311). Of0 Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10 a . Ed., Forense, Rio, 1993, p., 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível." Adoto também o voto do I. Conselheiro Remis Almeida Estol, o qual transcrevo em parte: " Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da administração atribuindo efeito erga omnes quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n° 165 de 31 de dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre as verbas recebidas em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, ou seja, 06 de janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo." Assim, diante da expressa disposição apresentada pelos Pareceres supracitados, o recorrente tem o direito de requerer até dezembro de 2003 - cinco anos após a edição da IN n° 165/98 - a restituição do indébito do tributo indevidamente recolhido por ocasião do recebimento do tributo em razão à adesão a PDV, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo para restituição do pedido feito pelo contribuinte. O reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos que se examina, relativamente à adesão a PDV ou a programa para aposentadoria, se deu exclusive para a Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo ,/r(-1 Processo n°. : 13603.001154/99-01 Acórdão n°. : CSRF/01-03.896 Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98, que foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, mais recentemente, pela própria autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n° 95/99, in verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04 de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de Renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independentemente de o mesmo já estar aposentado pela previdência oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou privada". Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso assegurando o direito do contribuinte a restituição do valor pago indevidamente a título de imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão ao PDV. Sala das Sessões, DF, em.17 DE JUNHO DE 2002 Zeu,,_„? MARIA ORETTI DE BULHÕES CARVALHO Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.002475/00-14
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido - CSLL Exercício: 1996 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CSLL. ATIVIDADE RURAL. COMPENSAÇÃO DO SALDO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. LIMITAÇÃO DE 30%. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 16 da Lei n° 9.065, de 20.06.95, não se aplica ao resultado decorrente de atividade rural, relativamente à compensação da base de cálculo negativa de CSLL, mesmo que se tratar de período anterior ao artigo 42 da Medida Provisória n° 1995-15, de 10 de março de 2000.
Numero da decisão: 9101-000.331
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo e Antonio Carlos Freitas Barreto, que davam provimento.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Assunto: Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido - CSL,L Exercício: 1996 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CSLL. ATIVIDADE RURAL. COMPENSAÇÃO DO SALDO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. LIMITAÇÃO DE 30%. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 16 da Lei n° 9.065, de 20.06.95, não se aplica ao resultado decorrente de atividade rural, relativamente à compensação da base de cálculo negativa de CSLL, mesmo que se tratar de período anterior ao artigo 42 da Medida Provisória n° 1995- 15, de 10 de março de 2000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por aioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda, nos termos do relató 'o e voto que assam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes ' êgo e Anto i io Carlos Freitas Barreto, que davam provimento. CAR OS ALBERT AS B • ' r TO - Presidente. .1,T, • AQUIA SSOA MO i TEIRO - Relatora. EDITADO EM: s 2009 Participaram da sessão a e julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente substituto), Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade CoutO • (substituto convocado) e João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado). Relatório Trata-se de Recurso Especial apresentado em 15/10/2007 pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 7°., inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, constantes do anexo II da Portaria 1MF n° 147/2007, que aprova o Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, vigentes à época, contra Acórdão n° 107-08.681, fls. 153/164, proferido pela então Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em 27/07/2006, assim ementado: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — ATIVIDADE RURAL — TRAVA DOS 30% - A compensação de bases de cálculo negativas oriundas da atividade rural não se sujeita ao limite de 30% do lucro liquido ajustado, de que tratam o art.5 8 da Lei 8981/95 e os arts. 12 e 16 da Lei 9065/95. Recurso conhecido e provido. (.) ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima(relator).Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Trata-se de lançamento para exigência da CSLL, no ano-calendário de 1995, em razão da inobservância do limite de 30%, na compensação de bases de cálculo negativas, nos termos do art. 58 da Lei 8.981/95, c/c art.16 da Lei 9065/95 e 9249/95. A Câmara recorrida dá provimento ao recurso. Irresignada, a Fazenda Nacional oferece recurso especial, fls. 167/173, onde, em síntese, argumenta ter a Câmara afastado, indevidamente, a aplicação do artigo 58 da Lei 8981, bem como a Lei 9065, ambas editadas em 1995. Comenta que a Lei 8023/90, não prevê incentivos fiscais para fins de apuração, pelas pessoas jurídicas que exploram atividade rural, da CSLL devida. A própria Lei 7689/88 não excetuou dessa contribuição nenhuma pessoa jurídica, o que somente ocorre a partir de 1992, com a edição da Lei 8383/1991. Esta permitiu a compensação integral das bases de cálculo negativas, para fins de apuração da CSLL, mas foi revogada através da Lei 8981/1995 que limitou esta compensação a 30%. A conclusão esposada no acórdão recorrido só teria validade para os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP 1991-15/2000, motivo suficiente para restaurar o lançamento. Seguimento conforme despacho de fls. 175/176. Ausentes contrarrazões , conforme despacho de fls.181. 2 ,7/ • Processo n° 11080.002475/00-14 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.331 Fl. 2 Em 08 /07/2008 os autos foram a esta Relatora distribuídos, para análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. - 3 Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro - Relatora Recurso tempestivo e assente em lei. Trata-se de cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, referente à "COMPENSAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES", em percentual superior a 30%, resultado decorrente de atividade rural, nos anos calendários de 1995. A Fazenda Nacional pede que seja restaurado o lançamento.Reclarna da conclusão do acórdão recorrido que estendeu à permissão legal, outorgada através da Lei 8023/90, à compensação integral das bases de cálculo negativas, sem dispositivo específico para tanto. Todavia esta pretensão não avança, porque as empresas que tenham por objeto social a atividade rural, assim entendida aquela discriminada pelo artigo 2° da Lei n° 8.023/1990, não estão submetidas à limitação na compensação do lucro auferido no período, podendo compensá-lo integralmente com a base de cálculo negativa acumulada de períodos anteriores, consoante o disposto no artigo 14 da aludida norma, a seguir transcrito: "Art. 14. O prejuízo apurado pela pessoa física e pela pessoa jurídica poderá ser compensado com o resultado positivo obtido nos anos-base posteriores. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao saldo de prejuízos anteriores, constante da declaração de rendimentos relativa ao ano-base de 1989. Com isto, a limitação imposta originariamente pela Lei n° 8.981/1995, não alcançou os resultados decorrentes da atividade rural, cuja apuração do lucro é regulamentada por norma específica, ainda vigente. A Secretaria da Receita Federal reconhece esta situação, conforme se verifica da Instrução Normativa n° 51/1995, a seguir transcrita: "Art. 27 — A partir do ano-calendário de 1995, para fins de determinação do lucro real, o lucro líquido, depois de ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda, poderá ser deduzido pela compensação de prejuízos fiscais em até, no máximo, trinta por cento §30 - O limite de redução de que trata este artigo não se aplica aos prejuízos fiscais apurados pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a exploração de atividade rural, bem como pelas empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de 4 . - Processo n° 11080.002475/00-14 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00331 Fl. 3 Exportação — BEFIEX, nos termos, respectivamente, da Lei n° 8023, de 12 de abril de 1990 e do art. 95 da Lei n° 898 1 com a redação dada pela Lei n°9065, ambas de 1995. Este posicionamento foi confirmado, expressamente, através da MP 1991- 15, de 10/03/2000, cuja redação é a seguinte: MP 1991-15 de 10 de março de 2.000 Art. 42 — O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 16 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, não se aplica ao résultado decorrente da exploração de atividade rural, relativamente à compensação de base negativa da CSLL. Este Colegiado entende que este dispositivo apenas ratifica a Lei 8023/1990 e pacificou que a limitação de 30% na compensação, tanto do IRPJ quanto da CSLL, não se aplicam às empresas voltadas à atividade rural, de acordo com o que indica a ementa de decisão proferida pela l a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes, ac. 9101-00.139 de 12/05/2009, a seguir reproduzida: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — CSLL — ATIVIDADE RURAL — COMPENSAÇÃO DO SALDO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — LIMITAÇÃO DE 30%. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 16 da Lei n° 9.065, de 20.06.95, não se aplica ao resultado decorrente de atividade rural, relativamente à compensação da base de cálculo negativa de CSLL, mesmo que se tratar de período anterior ao artigo 42 da Medida Provisória n°1995-15, de 10 de março de 2000." A legislação de regência aponta para o tratamento diferenciado concedido à atividade rural, como se vê da legislação acima transcrita, sendo lícito concluir que a limitação de 30% na compensação da base de cálculo negativa da CSLL não se aplica às empresas, como a ora Recorrente, que exercem atividade rural, mesmo se tratar de resultado de período anterior à vigência do artigo 42, da Medida Provisória n° 1991-15, de 10 de março de 2000. Nesta ordem de juízos, nego provimento ao recurso interposto pela Douta Procuradoria da Fazenr, a Nacional. II ' e ala. ias Pes . a Monteiro - Relatora 5

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Numero do processo: 10850.002250/2003-88
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 DECADÊNCIA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADOS POR DEPÓSITO BANCÁRIO SEM ORIGEM COMPROVADA. A omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal e tributada na tabela progressiva anual, com fato gerador em 31 de dezembro. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - UNICIDADE DE JURISDIÇÃO. A busca da tutela jurisdicional antes ou após o procedimento fiscal de lançamento de oficio, implica renúncia ao litígio na esfera administrativa, posto que somente aquela tem o poder de fazer coisa julgada, tomando inócua a decisão na esfera administrativa, na forma do artigo 5 0, XXXV da CF/88. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Havendo decisão judicial permitindo ao fisco o acesso aos extratos bancários, não que se cogitar na via administrativa em quebra ilícita do sigilo bancário. Pelo princípio da unicidade da jurisdição sempre há de prevalecer o entendimento exarado pelo Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada ACRÉSCIMOS LEGAIS - MULTA DE OFICIO - JUROS DE MORA. Por se tratar de atividade vinculada à lei, deve a fiscalização aplicar a penalidade e os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários nela previstos. Preliminar de decadência rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.231
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e não conhecer da preliminar de quebra ilícita do sigilo bancário, e no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 DECADÊNCIA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADOS POR DEPÓSITO BANCÁRIO SEM ORIGEM COMPROVADA. A omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal e tributada na tabela progressiva anual, com fato gerador em 31 de dezembro. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - UNICIDADE DE JURISDIÇÃO. A busca da tutela jurisdicional antes ou após o procedimento fiscal de lançamento de oficio, implica renúncia ao litígio na esfera administrativa, posto que somente aquela tem o poder de fazer coisa julgada, tomando inócua a decisão na esfera administrativa, na forma do artigo 5 0, XXXV da CF/88. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Havendo decisão judicial permitindo ao fisco o acesso aos extratos bancários, não que se cogitar na via administrativa em quebra ilícita do sigilo bancário. Pelo princípio da unicidade da jurisdição sempre há de prevalecer o entendimento exarado pelo Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada ACRÉSCIMOS LEGAIS - MULTA DE OFICIO - JUROS DE MORA. Por se tratar de atividade vinculada à lei, deve a fiscalização aplicar a penalidade e os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários nela previstos. Preliminar de decadência rejeitada. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-03T12:33:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-03T12:33:07Z; Last-Modified: 2009-09-03T12:33:08Z; dcterms:modified: 2009-09-03T12:33:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-03T12:33:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-03T12:33:08Z; meta:save-date: 2009-09-03T12:33:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-03T12:33:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-03T12:33:07Z; created: 2009-09-03T12:33:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-09-03T12:33:07Z; pdf:charsPerPage: 1817; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-03T12:33:07Z | Conteúdo => S2-CITI Fl. 284 Aty„ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS . —SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10850.002250/2003-88 Recurso n° 160.077 Voluntário Acórdão n° 2101-00.231 – 1' Câmara / 1 Turma Ordinária Sessão de 29 de julho de 2009 Matéria IRPF Recorrente LEONILDA VOLPINI OSTI Recorrida 3' TURMA/DRJ SALVADOR/BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 DECADÊNCIA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADOS POR DEPÓSITO BANCÁRIO SEM ORIGEM COMPROVADA. A omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal e tributada na tabela progressiva anual, com fato gerador em 31 de dezembro. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - UNICIDADE DE JURISDIÇÃO. A busca da tutela jurisdicional antes ou após o procedimento fiscal de lançamento de oficio, implica renúncia ao litígio na esfera administrativa, posto que somente aquela tem o poder de fazer coisa julgada, tomando inócua a decisão na esfera administrativa, na forma do artigo 5 0, XXXV da CF/88. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Havendo decisão judicial permitindo ao fisco o acesso aos extratos bancários, não que se cogitar na via administrativa em quebra ilícita do sigilo bancário. Pelo princípio da unicidade da jurisdição sempre há de prevalecer o entendimento exarado pelo Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada. "Fr - ACRÉSCIMOS LEGAIS - MULTA DE OFICIO - JUROS DE MORA. Por se tratar de atividade vinculada à lei, deve a fiscalização aplicar a penalidade e os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários nela previstos. Processo e 10850.0022501200348 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 A. 285 Preliminar de decadência rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e não conhecer da preliminar de quebra ilícita do sigilo bancário, e no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. e' • • MARCOS CÂND DO Pr - JOSÉ 'e • hl TOSTA SANTOS Relator FORMALIZADO EM: 26 AGO 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Silvana Mancini Karam e Alexandre Naoki Nishioka. Relatório Neste processo a interessada contesta a exigência do imposto de renda lançado através do Auto de Infração às fls. 185/190, sob a acusação de ter omitido rendimentos, no ano-calendário de 1998, decorrentes de valores creditados em contas bancárias, em relação aos quais não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos, conforme o Termo de Verificação Fiscal às fls. 178 a 184. A impugnante apresentou, em síntese, os seguintes argumentos impugnatórios (fls. 194/223), sintetizados na decisão a quo nos seguintes termos: Alega a decadência do direito de lançar com relação ao meses de janeiro a junho de 1998. 2 Processo n• 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão e° 2101-00.231 Fl. 286 A impugnante não se considera devedora de imposto de renda, afirmando ser a herdeira do Sr. Augusto Vulpini, antigo industrial da cidade e dono de vários imóveis. Afirma que também recebeu quando da separação consensual do Sr. Sebastião Osti, diversos imóveis, jóias e vultosa quantia em dinheiro. A impugnante afirma ser uma pessoa de grau de instrução primário e que preferia guardar os seus bens em casa por não se sentir segura nos bancos e também por não saber analisar e verificar papéis. Realizava negócios informais com pessoas do círculo pessoal de conhecimento, operações não documentadas, cujo único fundamento era vinculo de confiança existente entre as partes envolvidas Os negócios constituíam-se basicamente de empréstimos de dinheiro a juros, muitas vezes quitados com bens. A impugnante se recorda de ter autorizado o uso da conta bancária para receber juros de empréstimos feitos a terceiros, sendo esta sua principal fonte de renda nos últimos anos. A impugnante entende que os fatos descritos são o suficiente para comprovar a movimentação bancária. Afirma ser impossível identificar precisamente a origem dos recursos e ou créditos depositados nas contas bancárias, na medida em que as fontes de renda da impugnante forma esparsas e informais. O lançamento é nulo na medida em que assenta exclusivamente em depósitos bancários. A autoridade fiscalizadora deveria ter realizado um confronto ente entradas e saídas. Os valores indicados em extrato bancários representam movimentação em dinheiro e não renda. Complementa citando diversos acórdãos de decisões administrativas e judiciais e enunciados doutrinários que consideram irregular o uso de depósitos bancários como base para o lançamento de imposto de renda. Questiona a utilização da taxa selic como referência para os juros moratórios. Questiona a constitucionalidade da multa de 75% que julga ser excessiva e sem propósito. Declara-se contrária à aplicação de juros sobre a multa. 2iç Ao apreciar o litígio, a 3' Turma da DRJ Salvador/BA, por unanimidade de votos, manteve integralmente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1998 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, 3 • Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão n.• 2101-00.231 Fl. 287 mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. DECADÊNCIA O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTIV, art. 173, I), exceto nas hipóteses de antecipação da data de início do prazo decadencial, estabelecida pelo parágrafo único do art. 173 do CTN, e de declaracão de nulidade do lançamento por vício formal (C7N, art. 173, 10. TAXA SELIC - INCIDÊNCIA - Os débitos, decorrentes de tributos, não pagos nos prazos previstos pela legislação especifica, são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês do pagamento. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. CARÁTER CONFISCA TÓRIO. Tratando-se de lançamento de oficio, é legitima a cobrança da multa de oficio de 75%, a qual é devida em face de infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. "- As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente Em sua peça recursal (fls. 247/281), a autuada reitera as mesmas questões suscitadas perante o Órgão julgador de primeiro grau, e acresce preliminar de obtenção de prova ilícita, por ofensa aos princípios constitucionais da irretroatividade e do sigilo. 4 Processo n°10850.002250/2003-88 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 288 Voto Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Em relação à preliminar de decadência, este Primeiro Conselho de Contribuintes tem reiteradamente decidido que as alterações legislativas do imposto de renda, ao atribuir à pessoa fisica a incumbência de apurar e antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, classifica-se na modalidade de lançamento por homologação, na forma do artigo 150 do CTN, pois a entrega da declaração de rendimentos converteu-se em mero cumprimento de obrigação acessória (repasse ao órgão administrativo de informações para fins de controle do adequado cumprimento da legislação tributária, com ou sem obrigação principal a ser adimplida — Acórdão CSRF/01-04.493 de 14/04/2003 — DOU de 12/08/2003). A natureza do lançamento é determinada pela legislação do tributo, que impõe ao sujeito passivo a obrigação de ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade. Se não houver imposto a pagar, por ter havido prejuízo ou pela operação não estar sujeita à incidência tributária, a natureza do lançamento não se altera. No recurso voluntário em exame a recorrente alega decadência mensal do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em relação à omissão de rendimento caracterizada por depósito bancário sem origem comprovada. O art. 42, §§ 1° e 4°, da Lei n°9.430, de 1996, dispõem: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular. pessoa _física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (.) § 40 Tratando-se de pessoa fisica, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. A norma contida no artigo 18 da Lei Complementar n° 95, é no sentido de que ao aplicador da lei cabe buscar o sentido da norma e aplicá-la jungida ao seu objetivo, sem negar ou restringir a sua aplicação. Processo e 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 289 No caso da Lei n° 9.430, é inquestionável que o legislador buscou instrumentalizar o fisco para alcançar aqueles contribuintes com movimentação financeira incompatível com os valores informados nas Declarações de Ajuste Anual. A norma complementar encontra sua justificativa no principio da legalidade ao qual se junta o princípio da finalidade, cujo sentido, expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005, Malheiros, 18 ed. p. 97, verbis: Por força dele a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. (.) "o fim da lei é o mesmo que seu espírito e o espírito da lei faz parte da lei mesma". (..) "o espírito da lei, o fim da lei, forma com o seu texto um todo harmônico e indestrutível, e a tal ponto, que nunca poderemos estar seguros do alcance da norma, se não interpretarmos o texto da lei de acordo com o espírito da lei". Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do principio da legalidade. E mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício — denominado "desvio de poder" ou "desvio de finalidade" — são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. Acerca da interpretação da norma legal, seguindo o princípio da finalidade, são oportunas as lições de Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, 1998, Forense, 17a ed., p. 128, verbis: Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o espirito das outras. Procura-se conciliar palavras antecedentes com as conseqüentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma. pf. Em toda ciência, o resultado do exame de um só fenômeno - adquire presunção de certeza quando confirmado, contrasteado pelo estudo de outros, pelo menos dos casos próximos, conexos; à análise sucede a síntese; do complexo de verdades particulares, descobertas, demonstradas, chega-se até a verdade geral. 0 Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros condicionam e restringem reciprocamente, embora 6 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-C ITI Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 290 se desenvolvam de modo que constituem elementos autónomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame do conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Com estas orientações, não resta dúvida de que a interpretação sistemática da legislação se faz necessária. As antecipações mensais, previstas na Lei n° 7.713, de 1988, não suprimiram o fato gerador anual do tributo (artigos 2° e 9° da Lei n° 8.134, de 1990), que abarcam todos os rendimentos auferidos no ano, as deduções, sendo esta base de cálculo que irá prevalecer para a apuração do quantum debeatur, com a conseqüente restituição do imposto retido durante o ano base ou o pagamento suplementar do tributo. As exceções à regra são os casos de tributação definitiva (renda variável e ganho de capital) e os rendimentos tributados exclusivamente na fonte (prêmios, 13' salário etc). Não há no artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, nenhuma disposição neste sentido. No decorrer do ano-calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte, camê-leão ou por meio do pagamento espontâneo, o imposto que será apurado em definitivo após o encerramento do ano-calendário. E nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda resta concluído. Por ser do tipo complexo (complexivo, complessivo), segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do ano. Não seria correta, portanto, a afirmação de que o IRPF possui como data de ocorrência do fato gerador o último dia de cada mês e o termo inicial de contagem da decadência o 1° dia útil do mês seguinte. As omissões ocorridas durante os meses do ano comportam-se, no presente caso, no fato gerador concluído no final do ano-calendário. A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem comprovação da origem, que transitaram pela conta bancária do recorrente deve ser apurada, portanto, em base mensal — como ocorre com vários tipos de rendimentos auferidos pelas pessoas fisicas, em consonância com as disposições das Leis d g 7.713/1988, 8.134/1990, 8.383/1991, 9.250/1995 e 9.430/1996 — e tributada no ajuste anual, pois não se pode presumir o regime de tributação dos numerários depositados. Se a legislação não excepcionou a regra de tributação para esta omissão, impondo uma incidência autônoma e definitiva, deve-se levá-la à regra geral, que é apuração em base mensal, sem prejuízo do ajuste anual, coerentemente com o que dispõe a legislação já mencionada. Sacha Calmon Navarro Coelho, explica que "o legislador pode dizer que o fato gerador do IR das pessoas jurídicas ocorre na data dos respectivos balanços", in Comentários à Constituição de 1988— Sistema tributário, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 218. Leandro Paulsen, ministra que "o imposto de renda da pessoa fisica tem periodicidade anual, com antecipações de pagamento mensais. O imposto de renda da pessoa jurídica pode ser anual ou trimestral, dependendo de opção da empresa, nos termos do que dispõe o art. 1° da Lei n° 9.430/1996", in Direito tributário. Constituição e Código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre, 2001. Livraria do Advogado, p. 522. O Ministro Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça, no RESP 584.195 / PE, julgado em 19.02.2204, deixa assente que "o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. Mais a mais, é complexa a hipótese de incidência do aludido imposto, cuja ocorrência dá-se 7 Processo n° 10850.002250/2003-88 52-CITI Acórdão n.• 2101-00.231 Fl. 291 apenas ao final do ano-base, quando poderá se verificar os últimos dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo". No caso especifico do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, sob pena de inviabilizar a sua aplicação, é impossível apurar o fato gerador a cada mês. Como visto, são dois os limites estabelecidos pelo legislador: valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). A medida em que forem abandonados valores mensais por suposta decadência o limite anual será afetado, inviabilizando a aplicação da norma. Neste sentido, dispõe a Instrução Normativa SRF n° 246, de 20 de novembro de 2002, que trata especificamente da tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos: Art. I° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. (.) Art. 4" Os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos à tributação na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. (grifei) Assim, em relação aos meses de janeiro a julho de 1998, o fato gerador do IRPF concluiu-se em 31/12/1998, podendo a Fazenda Nacional realizar a constituição do crédito tributário a partir de 1° de janeiro de 1999 até 31 de dezembro de 2003. Não se operou a decadência, portanto, para o lançamento cientificado ao sujeito passivo em 25/08/2003 (fl. 192). Outra preliminar suscitada dirige-se à quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, violando garantias constitucionais como o direito à intimidade, vida privada e sigilo de dados, bem assim pela aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de _De 2001. - Em relação à obtenção dos dados relativos à movimentação bancária, cabe esclarecer que o art. 38 da Lei n° 4.595, de 1964, já autorizava a ação fiscal, conforme se depreende de sua leitura: Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (.) § 5" Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 4s • Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 292 § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados • se não reservadamente. § 7° A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Referida norma enumerava apenas dois requisitos para permitir ao Fisco o exame de documentação bancária: a existência de um processo instaurado e a manifestação da autoridade competente considerando-a indispensável. Não havia a exigência de autorização judicial. Da mesma forma, o artigo 197, inciso II, impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Art.I 97 - Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: (.) II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, oficio, função, ministério, atividade ou profissão. No que se refere às investigações fiscais, o art. 8° da Lei n° 8.021, de 14 de abril de 1990, determina: 4g.." -Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no § 1" do art. 7°. 9 Processo n° 10850.002250/200348 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 293 O cumprimento das normas legais acima transcritas, além de correta, era obrigatória, em razão do caráter vinculado de sua função. Portanto, tendo sido os extratos bancários solicitados nos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, e do Decreto n°3.724, de 10 de janeiro de 2001, não há que se falar em provas ilícitas por quebra de sigilo bancário, nem violação de norma constitucional. Neste sentido, inclusive é a decisão proferida em sede do Agravo de Instrumento n° 2001.03.00.029602-0 (fls. 108/111) e a sentença de mérito proferida nos autos processo do MS n° 2001.61.06.006415-2 (fls. 171/177), impetrado pela autuada. Assim, não se pode conhecer do recurso em vista da opção do contribuinte pela via judicial, posto que somente esta tem o poder de fazer coisa julgada. O questionamento da incidência tributária em esfera judicial inibe qualquer tentativa de discussão da mesma matéria na área administrativa, em decorrência do princípio da unicidade de jurisdição previsto no artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988. A decisão no processo judicial sobrepõe-se a qualquer outra da área administrativa. Neste sentido dispõem o artigo 1° do Decreto n° 1.737/79, o artigo 38 da lei n° 6830/80 e o ADN n°3/96. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Banco Bradesco S/A forneceu os extratos bancários solicitados pela fiscalização, através da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira de fl. 12, em 15/06/2001 (fl. 13), antes, portanto, da medida liminar concedida 21/06/2001, em sede de Mandado de Segurança, que condicionou a quebra efetiva do sigilo bancário à prévia oitiva da autoridade judiciária, sem prejuízo do andamento do procedimento fiscal (fl. 23). Somente após a União obter efeito suspensivo contra referida liminar, em 10/12/2001, foram retomados os procedimentos relacionados aos depósitos bancários, conforme intimação às fls. 26/35, datado de 23/01/2002. Consta no documento à fl. 69 que a sentença proferida no referido MS julgou improcedente o pedido formulado na inicial e denegou a segurança. Referida sentença foi modificada por Acórdão proferido pelo TRF da 3a Região, que afastou a utilização pela autoridade fiscal das informações de que tratam os ++ 2° e 3° do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, para fins de constituição do crédito tributário relativo ao imposto de renda da pessoa fisica, no tocante às operações ocorridas antes da edição da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174, de 09/01/2001. Nos termos da Súmula n° 01 do Primeiro Conselho de Contribuintes, importa em renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Pelo princípio da unicidade da jurisdição sempre irá prevalecer a decisão judicial Como há no processo em exame matéria diversa da tratada no MS, deve-se avançar na análise destas questões. Por outro lado, ao mesmo tempo em que a Legislação dá ao Fisco esta prerrogativa, ela impõe aos servidores públicos que vierem a ter conhecimento, por dever de oficio, das informações bancárias e mesmo àquelas protegidas pelo manto do sigilo fiscal — sérias restrições, inclusive com a tipificação penal do ato de revelar fato de que tenha ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. o Processo e 10850.002250/2003-88 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 294 Ainda sobre possível violação da ordem constitucional pela Lei Complementar n° 105, de 2001, vale ressaltar que o lançamento é ato administrativo de aplicação da norma tributária ao caso concreto. Não caberia, portanto, à fiscalização se posicionar acerca da inconstitucionalidade da lei que o embasou o procedimento fiscal. Presume-se, inclusive, que os princípios constitucionais tributários e também os garantidores de direitos fimdamentais encontrem na lei sua aplicação imediata. Antes de ser aprovada pelo Congresso Nacional o projeto de lei tramita por várias comissões que aquilatam sua constitucionalidade. Após essa fase, o presidente da República a sanciona. Ao poder Judiciário, cumpre velar pela constitucionalidade das leis, através do controle a posteriori. No âmbito do processo administrativo tributário, o Primeiro Conselho de Contribuintes editou a Súmula n° 02. Confira-se: Súmula 1"CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Não é outro o balizado pronunciamento do professor Hugo de Brito Machado (Temas de Direito Tributário, Vol. 1, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1994, p. 134) sobre a matéria: (..) Não pode a autoridade administrativa deixar de aplicar uma lei ante o argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumpri-la sujeita-se à pena de responsabilidade, artigo 142, parágrafo único, do CTN Há o inconformado de provocar o Judiciário, ou pedir a repetição do indébito, tratando-se de inconstitucionalidade já declarada. Este Colegiado reiteradamente tem se manifestado pela possibilidade de acesso às informações financeiras dos contribuintes, com amparo na Lei Complementar n° 105, de 2001, inclusive em relação aos fatos ocorridos em momento anterior à sua publicação, nos termos do § 1° do artigo 144 do CTN. O acesso aos dados financeiros constitui uma das formas de obtenção de elementos para configurar os fatos econômicos possíveis de subsunção à hipótese de incidência do tributo. Assim, dita norma insere-se no campo do Direito Adjetivo ou Direito Processual Tributário, característica que lhe permite ação sobre os fatos pendentes. Existem diversos tipos de informações pessoais que a lei obriga ou permite ..-9r que sejam comunicadas aos poderes públicos em diversos momentos da vida do cidadão. Por exemplo, o patrimônio individual deve ser informado na declaração de ajuste anual, os rendimentos devem ser informados pelas fontes pagadoras. Em nenhum destes casos está sendo violados princípios constitucionais garantidores de direitos fundamentais. Por outro lado, cabe ressalvar que o nosso ordenamento constitucional, na medida em que prevê a proteção à privacidade, igualmente chancela, no seu art. 145, parágrafo 1°, o direito da administração pública de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. É desnecessário afirmar que sobre a administração tributária também pesa o dever do sigilo. Neste contexto, o jurista Hugo Brito de Machado se pronunciou: "não tivesse a Administração Pública a faculdade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, não poderia tributar, a não ser na medida em que os contribuintes, espontaneamente, declarassem ao fisco os fatos tributáveis. O tributo deixaria de ser uma prestação pecuniária e compulsória, para ser uma prestação voluntária, simples colaboração do Processo n° 10850.002250/2003-88 52-CITI Acórdão n.° 2101-00.231 19. 295 contribuinte, prestada ao Tesouro Público" (Caderno de Pesquisas Tributárias, vol. 18 — Editora Resenha Tributária — São Paulo/1993). No mesmo diapasão, o Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional Aldemário Araújo Castro, no artigo intitulado "A constitucionalidade da transferência do sigilo bancário para o fisco preconizada pela Lei Complementar n° 105/2001", disponível na Intemet no "site" http://www.aldemario.adv.br, destaca, com propriedade que: Importa ainda ressaltar que o conhecimento das operações bancárias pelo Fisco não significa quebra do sigilo bancário. A idéia de quebra está relacionada com a comunicação ou informação prestada a terceiros, de forma ampla, dos dados protegidos. Não há quebra quando as informações são transferidas, por razões juridicamente aceitáveis, com a manutenção do traço sigiloso por parte do novo conhecedor. Assim, quando o Fisco toma conhecimento de informações financeiras dos contribuintes não o faz com o intuito ou com o fim de divulgá-las para terceiros. Pelo contrário, todos os agentes fiscais estão obrigados a resguardar as informações manuseados sob pena responsabilidade penal e administrativa. No caso em exame, tal questão foi submetida ao crivo do Poder Judiciário, que permitiu o acesso da fiscalização aos extratos bancárias da autuada (fls. 108/111 e 171/177). Havendo decisão judicial permitindo ao fisco o acesso aos extratos bancários, não que se cogitar na via administrativa em quebra ilícita do sigilo bancário. Pelo princípio da unicidade da jurisdição sempre há de prevalecer o entendimento exarado pelo Poder Judiciário. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo art. 42 da Lei n°9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: • Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou deinvestimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § I" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2" Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 12 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 296 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; 11 -no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).(Alterado pela Lei n°9.481, de 13.8.97). § 4' Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei n°10.637. de 30.12.2002). § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidos em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei n°10.637, de 30.12.2002). O fato gerador do imposto de renda é sempre a renda auferida. Os depósitos bancários (entrada de recursos), por si só, não se constituem em rendimentos. Dai por que não se confunde com a tributação da CPMF, que incide sobre a mera movimentação financeira, pela salda de recursos da conta bancária do titular. Por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, o depósito bancário foi apontado como fato presuntivo da omissão de rendimentos, desde que a pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. Alfredo Augusto Becker l , alicerçado na doutrina francesa e espanhola, ao distinguir presunção legal e ficção legal, assim escreveu: Existe unta diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal 'A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia, nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção, quando se fundamenta numa provável veracidade é presunção legar I BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3'. ed. — São Paulo: Leias, 1998, pág. 509. Ed. Lejus CI\ 13 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.231 Fl. 297 A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe-se a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre os dois fatos. Para Pontes de Miranda2, presunções são fatos que podem ser verdadeiros ou falsos, mas o legislador os têm como verdadeiros e divide as presunções em iuris et de jure (absolutas) e iuris tantum (relativas). As presunções absolutas, na lição deste autor, são irrefragáveis, nenhuma prova contrária se admite; quando, em vez disso, a presunção for iuris tantum, cabe a prova em contrário. Conforme destacado anteriormente, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. A caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos recursos depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente previsto na lei. Portanto, claro está que o fato gerador do imposto de renda, no caso, não está vinculado ao crédito efetuado na conta bancária, pois, se o crédito tiver por origem transferência de outra conta do mesmo titular, ou a alienação de bens do patrimônio do contribuinte, ou a assunção de exigibilidade, como dito anteriormente, não cabe falar em rendimentos ou ganhos, justamente porque o patrimônio da pessoa não terá sofrido qualquer alteração quantitativa. O fato gerador é a circunstância de tratar-se de dinheiro novo no seu g(' patrimônio, assim presumido pela lei em face da ausência de esclarecimentos da origem -- respectiva. Quanto à tese de ausência de evolução patrimonial ou consumo capaz de justificar o fato gerador do imposto de renda, é verdade que este imposto, conforme prevê o artigo 43 do C1N, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, isto é, de riqueza nova. Entretanto, o legislador ordinário presumiu que há aquisição de riqueza nova nos casos de movimentação financeira em que o contribuinte não demonstre a origem dos recursos. A atuação da administração tributária é vinculada à lei (artigo 142 do CTN), sendo vedado ao fisco declarar a inconstitucionalidade de lei devidamente aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República. Neste diapasão, o 2 MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pág. 234, Ed. Forense, 1974. Ct.\ 14 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 298 Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 consolidando sua jurisprudência no sentido de que o Órgão "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." A partir da vigência do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser "modalidade de arbitramento" — que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo poder judiciário (súmula TFR 182), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (conforme arestos colacionados no recurso) e artigo 9 0, inciso VII, do Decreto-Lei n°2.471/88, que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários — para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. A prol:6ft° de presunções legais cabe aqui reproduzir o que diz José Luiz Bulhões Pedreira, (JUSTEC-RJ-1979 - pag. 806), que muito bem representa a doutrina predominante sobre a matéria: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que o negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato económico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa), provar que o fato presumido não existe no caso. Este também é o entendimento manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como fica evidenciado no Acórdão CSRF n° 01-0.071, de 23/05/1980, da lavra do Conselheiro Urgel Pereira Lopes, do qual se destaca o seguinte trecho: O certo é que, cabendo ao Fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindo-se esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o Fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao Fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece elementar que a prova para infirmar a presunção há de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte. (Grifou-se) Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N° 9.430/96 - Com o advento da Lei n° 9.430/96, caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o 15 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.231 • Fl. 299 titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no § 3", do art. 4Z do citado diploma legal (Ac 106-13329). TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. . ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. (Ac 106-13188 e 106-13086). A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: Art 333. O ônus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: IV — em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Na tributação em exame o legislador entendeu que há lógica, concordância e certeza entre o fato presuntivo (depósito bancário sem origem comprovada) e o fato presumido (omissão de rendimentos), na esteira dos argumentos expostos por Hugo de Brito Machado (Imposto de Renda — Estudos, Editora Resenha Tributária, pág. 123), que convém trazermos à baila: 5.6. Realmente, a existência de depósito bancário em nome do contribuinte, ... é indício que autoriza a presunção de auferimento de renda. Cabe então ao contribuinte provar que os depósitos tiveram origem outra, que não seja tributável Pode ser que decorra de transferências patrimoniais (doações e heranças), por exemplo, de rendimentos não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, ou mesmo de rendimentos tributáveis auferidos Há muito tempo, relativamente aos quais 10 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 300 extinto já esteja, pela decadência, o direito de a Fazenda Pública fazer o lançamento do tributo, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional Ao contribuinte cabe o ônus da prova, que pode ser produzida antes ou durante o procedimento do lançamento, impedindo que este se consume, e pode até ser produzida depois, em ação anulatória. 5.7. Isto não significa considerar rendimentos os depósitos bancários. Tais depósitos são indícios, isto é, são fatos conhecidos que autorizam a presunção de existência de rendimentos, fatos sobre cuja existência se questiona. Ordinariamente a disponibilidade de dinheiro decorre de auferimento de renda. Por isso a existência de disponibilidade de dinheiro autoriza a presunção de auferimento de renda. Tudo de pleno acordo coma teoria das provas. Na presunção, a lei tem como verdadeiro um fato que provavelmente é verdadeiro. Não se pode desconsiderar, entretanto, que este fato que a lei tem como verdadeiro também pode ser falso, dai porque se diz que na presunção relativa a questão diz respeito à avaliação da prova apresentada por quem tem contra si algo que o legislador presume como tal, mas que na vida real pode ser diferente. Assim, impugnado fato em relação ao qual milita presunção relativa cabe ao julgador, avaliando as provas que lhes são apresentadas, formar convencimento para, diante do caso concreto, com mais dados do que o legislador, decidir se a presunção estabelecida por este, o legislador, corresponde à realidade dos fatos que estão sob julgamento. Fixados o conceito de presunção e a diferença entre esta e a ficção, tenho que o depósito bancário feito em conta corrente ou de investimento do contribuinte, dentro da correlação natural dos fatos, pressupõe a existência de rendimento prévio e, se assim o é, estamos diante de uma presunção legal. Cabe ao contribuinte fazer prova em contrário, usando de todos os meios em direito admitidos. No caso em exame, o contribuinte não trouxe nenhum elemento de prova que comprovasse a origem dos depósitos. A herança familiar e os bens recebidos quando de sua separação consensual (imóveis, jóias e dinheiro) não servem para justificar a movimentação bancária ocorrida quase vinte anos depois. Não se cogita, no caso em exame, se a autuada tinha bens ou recursos poupados que possibilitaram o desenvolvimento de atividade empresarial que alegou exercer: empréstimos de dinheiro a juros, descontos de duplicatas e cheques. Necessário que apresentasse elementos de prova dessa atividade, a fim de comprovar a origem dos créditos bancários, até porque.o § 2° do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, dispõe que os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. A decisão recorrida muito bem salientou sobre a necessidade de haver provas da atividade empresarial. Confira-se o excerto: Na impugnação caberia ao interessado o ônus da prova dos depósitos que ficaram pendentes de comprovação, e na medida em que este não produz as provas, apenas afirma que seus rendimentos e esclarecimentos são suficientemente esclarecedores, enseja-se a aplicação da velha máxima 'allegatio et non probatio, quasi non alegado'. Não pode ser acolhido o argumento de que dado o fato de que as fontes de renda da impugnante foram esparsos e informais, é 17 Processo n° 10850.002250/2003-88 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.231 Fl. 301 impossível identificar precisamente qual teria sido a origem desses depósitos. A verdade é que a interessada não realiza qualquer esforço nesse sentido dado que a sua impugnação não vem acompanhada de qualquer documento comprobatório da sua movimentação. Quanto aos acréscimos legais — multa de oficio e juros de mora — o legislador ao elaborar as leis tributárias deve fazer com que estas dêem vigor aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Portanto, falece competência ao Órgão administrativo para declarar a inconstitucionalidade de lei tributária. Neste sentido é a Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da mesma forma, a multa de oficio aplicada (75% - setenta e cinco por cento) encontra amparo legal no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 1996, e nos fatos narrados no Termo de Verificação Fiscal às fls. 178/184, pois a fiscalização apurou que a contribuinte omitiu rendimentos, circunstância que impõe a cobrança do imposto com a multa de oficio. Inexiste previsão na legislação tributária para o lançamento da multa de oficio, acessório do imposto devido, em percentual abaixo de 75%. A multa de mora, no percentual de 20% (vinte por cento), não se aplica aos lançamento de oficio. No que tange à cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC, após inúmeros debates a respeito de sua legalidade e constitucionalidade, e consoante pacífica jurisprudência que se firmou a respeito, o Primeiro Conselho de Contribuintes editou as seguintes Súmulas: Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula 1° CC n° 4: A partir de I° de abril de 1995, os juros mortuários incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Pela análise dos Demonstrativos de cálculo dos juros de mora, à fl. 186, verifica-se que os juros de mora incidiram, tão-somente, sobre o valor do imposto. Em face ao exposto, rejeito a preliminar de decadência, não conheço da preliminar de quebra ilícita do sigilo bancário, e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões Np*, de julho de 2009 JOSÉ RA I •1 IS TITASANTOS 18 Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.002088/2003-11
Data da sessão: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ. OPERAÇÕES COM OPÇÕES DE FLEXÍVEIS DE DÓLARES. LIMITAÇÃO DA DEDUÇÃO DAS PERDAS. As perdas incorridas em operações com opções de flexíveis de dólar em mercado de balcão não organizado, devem se limitar, para efeito de dedução na determinação do lucro real, aos ganhos auferidos nas referidas operações, conlõrme dispõe o § 4° , artigo 76, da Lei n 8.981/95. OPERAÇÕES PARA FINS DE HEDGE Não tendo sido comprovado que as operações com opções flexíveis de dólar tenham sido feito para fins de Hedge, impõe-se à limitação das padas ocorridas, para eleito de dedução na determinação do lucro real, aos ganhos auferidos nas referidas operações.
Numero da decisão: 9101-000.412
Decisão: Acordam os membros do colegiada por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a exigência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Antonio Praga e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Valmir Sandri.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-01T16:46:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-01T16:46:52Z; Last-Modified: 2010-09-01T16:46:53Z; dcterms:modified: 2010-09-01T16:46:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:b348d16f-e38e-4f24-a1fc-9d6172bc75ee; Last-Save-Date: 2010-09-01T16:46:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-01T16:46:53Z; meta:save-date: 2010-09-01T16:46:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-01T16:46:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-01T16:46:52Z; created: 2010-09-01T16:46:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2010-09-01T16:46:52Z; pdf:charsPerPage: 1422; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-01T16:46:52Z | Conteúdo => 1-1. 1 , MINISTERIO DA FAZENDA CONSULTE° ADMINISTRATIVO DF', RECURSOS FISCAIS LI CÂMARA SUPERIOR DF, RECURSOS FISCAIS Processo n° I 6327 002088/2003-1 E Recurso n" 101-14:3 671 Especial do Procurador Acórdão n" 9101-00.412 1" Turma Sessão de 0.3 de novembro de 2009 Niaíéria Recorrente FAZENDA N Interessado BANCO DE INVESTIM .f.NTOS CREDIT SUISSE FIM' BOSTON S/A ERP.I OPERAÇÕES COM OPÇÕES DE FLEXÍVEIS DE DÓLARES. LIMITAÇÃO DA DEDUÇÃO DAS PERDAS. As perdas incorridas em operações com opções de flexíveis de dólar em mercado de balcão não organizado, devem se limitar, para efeito de dedução na determinação do lucro real, aos ganhos auferidos nas referidas operações, conlõrme dispõe o § 4`) , artigo 76, da Lei n 8.981/95. app-RAçõEs PARA FINS DE FIFDGE Não tendo sido comprovado que as operações com opções flexíveis de dólar tenham sido feito para fins de liedge, impõe-se à limitação das padas ocorridas, para eleito de dedução na determinação do lucro real, aos ganhos auferidos nas referidas operações Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiada por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a exigência, nos termos do relatório e voto que integram o pi esente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jurcidini Dias (Relatora), Antonio Praga e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Valmir Sandri. (._AlZ1.,OS AI RI '1 )-11,'RKLL'AS [3" RIZI-1'0 - Presidente. , . .,/,-;, / , KAREM. ll.J.R.Ell) :NI. i )IAS - Reiatirm- - - -------- _.-.____---- — ('-------- VALMIlt S.ANDRt - Retkitor Designado EDITADO EM: 2 0 JUL. ??..010 Participaram da sessão de julgarnento os conseffieiros: Carlos Alberto Freitas Barreto, Al.exandre .Andrade Lima da Fonte Filho, Antônio Praga, Karcin Jurcidini Dias, lvele Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valuni. Sandri, Leonardo de Andrade Couto e João Carlos de Lima Jánior. 2 Proces20 n" 16327 002083/2003-11 • CSRF-1.1 Acórt] 9101-00.412 Fl.. 2 Relatório • Trata-se de Recurso Especial do Procurador da Fazenda Nacional (1ls. • 442/457), apresentado em 28/11/2006, com finidamento no artigo 5', inciso 1, do antigo Regimento Interno da Câmara Super ior de, Recursos Fiscais, contra o Acórdão IV 101-95.176,• proferido pela então Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. • ••• O processo trata de Auto de Inflação para a exigência de "Ímposto dc Renda. d.c, Pessoa Jurídica (fls.. 04/20), decorrente da "falta de adição ao lucro real das perdas que excederem os ganhos relativamente às operações de renda variável reali/adas fora de mercados organizados, especificamente em operações de compre e venda de opções flexíveis de compra de dólares norte-americanos, a.fiontando a limitação imposta pelo parágrafo 4" do artigo 76 da ,ei 8.981./95". A ciência foi dada ao contribuinte em 09/06/03 (fis. 18).. • • Impugnado o lançamento (fls. 176/198), sobreveio acórdão da Delegacia da • Receita Federal de julgamento (N. 259/271), o qual julgou o lançamento procedente, nos termos da seguinte ementa: OPERAÇÕES C,"alf OPÇÕES D.E FLEXI VEIE DE DÓLAR. . LIMITAÇÃO DÁ DEDUÇÃO D4SPI'XI)A,S`. OPERA ÇÕE,-,.S' NA-0 REJ1LIZADAS EM MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO. :4s, perdas havidas em operi.K.'ões de compra e venda de opçõe.s de compra . flexíveis de dólar norte-americano, cuja realização não se deu em mercado de balcão organizado, têm a sua dcdutibilidade limitada até o valor dos ganhos auferidos No 9/zrções de mesmaacn:11 /1::(77.oc,(s opera.cão na bolsa quando apenas o seu registro fc. junton. lograr comprovar que as . operações com opções .flextvei.s dólar corre„spondern a cobertura ( hedge ) destinado à proteção contra aseitacdes da taxa de câmbio, tais operações s não estão • excepcionadas da limitação para a dedução das perdas havidas. MULT4 DE OFICIO E .1t1R.OS DE MORA. .Não compete à • instância administrativa apreciar ilegalidade inconstitucionalidade, mas tão-somente verificar o cumprimento • da lei. Ano-c..alendario. 1999. Lançamento Procedente. Sobrevieram, então, Recurso Voluntário (fls. 382/427), c o Acórdão .n°101- 95.176 (.0.s. 457/472), o qual, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, nos termos da scouinte-ementa: IIEDGE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - .LIMITAÇÕES NA. COA4PENSAÇÃO DE PERDAS - INAPLICA.R.ILIDADE • Restando comi» gvrado que a instituição . financeira possuía diversas operações de renda variável inde.1.....7ihs "cm estrangeiras, as suas operações com opções •IL,.!..s . tveis de dólar devem ser entendidas no seu contesto OperaCiOnal moera corno •• (-\\ . , hcdgc As.N im er/do, Maplicável Qs regras. do Capítulo 171 (la Lei 8 98J/95, bem como a limitação previ.N. ta ao 4 do artigo 76 do mn.mo diploma 1ea1 A Fazenda Nacional apresentou, então, Recurso Especial (lis. 442.1457), no qual areometria qu.e O acórdão recorrido contraria as provas constantes dos r.ritc.)s, bem como O disposto na Lei 11.(' 8 98 1/95, aduzindo, em suma: A partir da Lei ir0 9.430/96 (artigo 71), as operações de renda variável, realizadas por qualquer entidade, em "mercado de balcão" passaram a ser tributadas da mesmo lOrma que as operações semelhantes realizadas em bolsa. (ii) Assim, para as negociações em mercado de balcão efetuadas por instituições financeiras, aplica-se a limitação de dedutibilidade prevista no arti go 76, §4" da Lei n" 8.98 1/95, qual seja., as perdas somente podem ser compensadas com os ganhos auferidos nessas mesmas operações. Não há &vidas de que o Recon.ido efetuou operações de renda variável., restando discutível se tais operações se enquadram. nas exceções pievisfas nos incisos 111 e V do artigo 77 da Lei 1 .10 8.98 I /95. (iv) As partes firmaram um acordo privado, de compra e venda das opções cambiais, o qual foi somente levado a registro ria BM&E. O mero registro de uma operação de renda variável em Bolsa de Valores pode ocorrer sem que a negociação tenha ocorrido mediante o uso do sistema mantido por essa entidade. Ou seja, a Bolsa de Valores não funcionou COMO 1 -11(À0 para as negociações, ma..s representou mero órgão de registro de uma operação que ocorreu entre particulares, sem que outras pessoas, possivelmente interessadas Pudessem participar. (v) Restou evidente que as operações não Ibram contratadas na BM&F, mas apenas nela registrada, .hipótese reforçada pelo lato de o Recorrido ter incorrido em prejuízos elevados, o que não ocorreria caso este houvesse negociado com sociedade estranha ao seu grupo. Ou seja, tratar-se-ia de planejamento tributário visando remeter quantias ao exterior sem tributação no país. (vi) Conclui, assim, que a Recorrida não estaria abrangida pela exceção disposta no artigo 77, inciso ff, da 1,ei ir 8.981/95, (vii) Tampouco se trata de operações de hedge, porquanto 116O há demonstração de quais riscos estariam sendo cobertos pelas operações realizadas pelo Recorrido, Ou seja, não se comprovou de que fOrma as perdas incorridas nas operações cambiais estariam sendo • anuladas por ganhos em outras operações. (viii) Não deve prosperar o argumento de que a instituição financeira não precisaria..mostrar que uma determinada operação estaria evitando um determinado risco.. Se assim lbsse considerado, não haveria como a fiscalização verificar se um determinada despesa é dedutivel, já que qualquer operação efetuada pela instituição financeira ocesso o' 16321 002.088/20(}3-.1. I CSRF-T1 A cói ' 9101-00,412 • F!3 . , • • ••• j á estaria cobrindo os riscos de outra operação. Cita o Oficio-... • Cireular/CVM/SNC/SEP n' 01/2004 e Circular BACEN n' .3.082/2002. (ix) Por fim, conclui que as "opções cambiais" realizadas •• pelo Recorrido não são operações realizadas CM Bolsa de Valores ou. . em mercado de balcão organizado, e nem se tratam de operações em • heda,e, devendo ser aplicado o artigo 71 da Lei n" 94.30/96, que manda • •. tratar as operações de renda variável realizadas em mercado de balcão, como operações de natureza semelhante às realizadas em bolsa, Em Despacho de fls. 458, tói dado seguimento ao Recurso Especial. O •• contribuinte apresentou suas Contra-Razões ao Recurso Especial (fis, 463/490), no qual reqUer o seu não conhecimento, por não ter sido demonstrada a contrariedade à lei, bem como alega, •• em suma: (a) Que as operações de opções flexíveis eram o instrumento de hedge das posições de compra futura de dólar, razão pela qual estão amparadas pela exceção prevista no artigo 77, inciso V, da Lei n" 8.981/95. (b) Que as operações com opções não foram apenas registradas na 13114kF, mas contratadas, reguladas e liquidadas por meio de sistemas da referida • .• •• • (c) Que as operações não estavam sujeitas à limitação do dedutibil idade do artigo 76, §40 da Lei n" 8.981/95. Isto porque, ao equiparai: a tributação das operações realizadas em mercados de liquidação futura às operações de bolsa (artigo 71 da Lei n° 9,430/96), ou o legislador não definiu qualquer liniite no tocante à dedutibilidade, das perdas em operações do balcão, como entende a Recorrida, ou, ao se adotar a interpretação extensiva do referido artigo, como fez o Recurso Especial, automaticamente as operações devem se enquadrar no inciso III do artigo 77 da Lei n' 8.981/95 O contribuinte juntou, ainda, o parecer de tis 506/515, além de fazer referência ao parecer de fls 368/408 É o relatório _ : -• , • • • • •• ••••• Voto Vencido Conselheira KarelT1 lureidini Dias O .R.ecurso é tempestivo e foi determinado seu seguimento em juízo de admissibilida.de Afasto a preliminar levantada pelo Recorrido, no sentido de que o recurso "• • • :special não teria demonstrado a contrariedade à lei. A demonstração da e011tnniedade à lei, à época pr aposto do recurso Especial da Fazenda Nacional, não implica na efetiva existência de contrariedade à lei (juízo a ser efetuado no julgamento), mas em apontar a legislaçã.o supostamente infringida e cotejá-la com os fatos. Esta tarefa foi cumprida. pela Procura.d.oria, que en.seja o conhecimento do Recurso.. Delimitando a lide, veriãco que a e011i.11•0VérSi.a cinge•se em saber se as . operações de renda variável se enquadram em uma das exceções previstas no artigo 7 •7 da Lei 8.981/95, ou seja, se estariam ou não sujeitas à limitação de dedutibilidade das perdas obtidas em tais operações apenas até o limite dos ganhos auferidos nas mesmas operações •• •• • Segundo o artigo 76, §4" da Lei IV 8981/95, "as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts 72 a 74 somente •serão (íedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos aufiridos em operações previstas naqueles artigos". • Nos referidos artigos 72 a 74 (Seção 11 — Do mercado de renda variável) estão previstas as seguintes operações: (i) realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de • • futuros e assemelhadas; (ii) resgate de quota de fundo de ações, de commodities, de investimento no exterior, clube de investimento e outros fundos da espécie; e (iii) de swap. . . Nestas hipóteses, as perdas incorridas na.s operações descritas apenas serão dedutiveis determinação do lucro real, zIté o limite dos ganhos lliferidos nessas mesmas operações. .No entanto, a própria Lei n" 8 981/95 traz, em seu artigo 77, exceções para o limite de dedutibilidade, verbis: • Ar t. 77. O regime de tfibtlide[i0 1)1 vislo neste Capítulo r140 aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei e"9 065, de 1995) - em aplicações financeiras de renda fixa de titular idade cie in.stnuicão financeira, inclusive ,sociedade de seguro, previdência e capital/:ação, sociedade corretora de títulos, valores. mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de thulo e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil; (Reday.-10 dada pela Lei fl." 9065. de 1995) - nas operações de renda variável realizadas em bolsa, no mercado de balcõo organizado, autorizado pelo cngão competente, ou através de fluidos de investimento„ para a carteira inópia das entidades citadas no inciso I; (Redação dada pela Lei n" 9,249, de 26,12.1995) • IV - na alienação de participações societárias- permanentes cai sociedades coligadas e coe ti aladas, e de participações • yocietáriay que permanecerarn no ativo da pessoa IU.11d1.-ed (d.e o l término do ano-calendário s. e,f-uiree ao de suas aquisições; -" • •4-fn • Procc.,;2,o n 1632 / 00204/2(103-11 CSRET1 AcóaVio n 9101-00 412 H. 4 - em operações de cobertura (hedl.,,e) realiadas em bolsa • de. valores, de mercadoria e de fiamos ou 00 mercado de balcão. • No presente caso, argumenta-se acerca da quali ficação das operações realizadas pela Recorrida como "operações' de renda variável realizadas em bolsa, no mercado de balcão organizado, autorizado pelo órgão competente" (inciso UI), ou como ••, . "operações de cobertura (hedge)" (inciso V) •• Primeiramente, observo que não se tratam de hipóteses que precisam ser • cumulativamente observadas, A verificação de apenas uma delas é suficiente à aplicação da regra de exceção Verifico, ainda, que enquanto a hipótese prevista no inciso lff, do artigo 77 transcrito prevê a realização na bolsa ou no mercado de balcão "organizado"; a hipótese do inciso V (caso do bedge) do mesmo artigo prevê., dentre outros, o mercado de balcão • • si rnplcsmc.nte (Sem o termo "organizado"). Neste passo, partindo da previsão também adotada Do aeáldãO recorrido, em não se tratando de mer.eado organizado, resta saber se as operações são de cobertura (hedge), • Como bem observa Lavínia Junqueira (JUNQIJIffRA, Lavinia M de A. N. • .• Conceito jurídico tributário de operações de hedging, Revista Dialética, 2009, No prelo), a legislação tributária delegou à regulamentação cambial a disciplina do hedge, e se o hedge estiver em contbrinidade com as regras do Banco Central do Brasil cabe aceitar a •• dedutibilidade das perdas na apuração do lucro real.. Tais pontos são lembrados (piando a referida autora cita voto da Conselheira Sandra Maria Faioni no Acórdão n" 101-94 813, o qual •• iestou assim ementado: • • IRP,I GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS PERDAS COM • • SWAP DESC"ARACTERIZAÇÃO lIEDGE - O art.. 63 da Lei • , 8 383/97, ao detCrillinal o cômputo, no lucro real, dos resultados• • liquhk)s obtidos nas operações de hedge, remeteu; a foi uno• . tributária 3s normas da autoridade monetária. Cumpridas as . . • • .• normas da a UtOi iddde monetária, com o reg,istro da captação de recursos em moeda estrangeira e comunicação da realização do hedg:- . , sem qualquer oposição Mani,.ksiada pelo BaeCti, não há razão para que a fiscalização descaracterize o hedge I" Conwlho de Contribuintes / Ia Câmara / ACÓRDÃO 101- 9,1 813 ein 26 01.2005 Afirma a d. Proeuradoria, sobre a natureza das operações, que "nas •• negociações com as "opções cambiais", o Recorrido auferiu R$ 36.734.416,00 e incorreu cai • prejuízo no montante de R$ 403.687.999,00 Aduz, ainda, que "foi afirmado pela liscahização e não contestado pelo sujeito passivo, que a administração da carteira dos "Fundos era de responsabilidade do próprio Recorrido", além de que o quotista dos Fundos era sociedade do • mesmo grupo econômico da Recorrida. Não obstante os argumentos elaborados pela cl • Procurador ia, como bem argumentou o voto vencido, trata-se de instituição que possui •. . operações no mercado cambial, atuando ativa e passivamente Neste caso, além da possibilidade legal das operações realizadas, fato é que a Recorrida tem operações de venda: variável. de moeda estrangeira, plausível, portanto, que se proteja contra risco de oscilações de preços ou taxas, .Dai o hedge que, no caso de instituição financeira, como a Recorrida, não • 1 • precisa necessariamente estar atrelado a cada transação, ao MCT1OS até a vigência do Oficio • Circular/C:VIM 01/2004 e Circular 13ACEN n. 3.082/2002. •• • Partindo da análise das operações como um todo, a caracter /,ação do hedgc se dá ia casu peta própria existência de operações com moeda estrangeira, títulos cambiais e •. . derivativos exercidos pelo contribuinte. Neste ponto, peço vênia para transcrever voto . , vencedor do acórdão .1-ceou-ido (11s, 437): "CO11510 do5 autos (does 6 e 7 da intpugnaeão), e do memorial entregue, que havia operações 00111 cI1 feira de (...ambio, cambiais 1111ND,s/NBCE.s, BAM E dólar trituro, .13A48:1 , ' ¡Muro de cupom (DIN). BA4. -&..E' opções cambiais, Opções cambiais fiuidos„S'n'apS, captação em obonds Com os citados documentos demonstrou a rc'c'or. rente que sua .• eTosição cambial ,seria muito maior caso não tivesse operado com opções flexívers de dólares. Assim .sendo, diversamente de uma u191/lesa não-linanceira, cuja operação de hedge deve necesariaivicrite cou espoiider a Nina contrapartida especifica de 121 0109ão de dirritos ou obrigações, no caso de in..slituição financeira que opere com moeda estrangeira, títulos cambiai,s e derivativos, a análise deve àe éf.S1ffill.11_4 existéneia dessas operações como um lodo, certo que haverá MOnleili.ON de maior OU risco cambial, cujo controle deverá ser exercido pela autoridade in.stitucional • competente, no caso o BAC'EN, .impondo as limitaçõeS devidas Tal raciocínio não se aplica, obviamente, àquelas pessoas • •jurídicas, ainda que instituições financeiras, que não possuam • •• posições efil mercado de renda variável indexadas em moeda esirangeira . • .• O inCi.5•0 V do artigo 77 da Lei 8.981 exclui as operações de - liedge do regime de tributação determinado pelo etwituto VI: do .. •• mesmo diplorna legal, notadamente a limitação de compensação de perdas somente com ganhos líquidos da mesma natureza, 4" do artigo 76, o qual expressamente se refere aos artigos 72 a 74, • • componentes daquele capítulo É tão-somente nesse específico ponto da caracterização das of.?erações corno hedge que rogo permissão para divergir. do ilu.stre Relator, embora o acompanhe quando à inexistência, in . .• casu, de mercado organi:zado de 1.2alcão, pelas tazões expendidas em seu voto " ••••-• . .. .. . • •Portanto, em se tratando de operação de bedge, aplicável. o disposto no inciso • ..• V, do artigo '77, da Lei n" 8.981/95, verbis: Art. 77 O regime de tributação previsto neste Capitulo não se aplica aos rendimento.s ou g,anhos. líquidos. (Redação dada pela • •Lei n" 9 065, de 1995) V - em om,?rações de cobertura (hedge) realizadas . em bolsa • de valores, de mercador ia e dc faliu os ou no tileTeadO de bulcão . I" Para (feito do disposto no inciso V, considerarn-se cobertura (hedgc) as operações destinadas, exlusivarnerde, • • ..•, •• 8 ...• : • • •( . . • • h-ocesso n" 16327.0020/2003-1i CSRF-T1 • Acói fflo 9101-00412 Fl . 5 proteção contra riscos inerentes as a.scilacães de preço ou. de • taxas, quando 0 01?1 elo do contrato negociado: estive7 relacionado com as atividades operacionais da pessoa jur Uca,. • 1)) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da • pc-•!ssoa jurídica • Por rim, quanto ao alegado pela ch Procuradoria, a qual assevera que, com as reFeridas operações, a Recorrida visava •remetei quantias ao exterior sem •tributa.ção, verifico que, como .já observado no voto vencedor, no lançamento não há qualquer questionamentp de •• artilic...ialismo na operação ou no au ferimento das perdas. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIME.N10 ao Recurso Especial. • • da Fazenda Nacional. •.. •• •• .K.aren Jureidini Dis1 Relatora • . . •• • ••• . . • • • ••. . , ., .. . . . • ... ... .. ...-..•••....-:. ... .. Voto Vencedor ....... Conselheiro Valtuir Sandri ., • • rilont a devida vênia ao entendimento esposado pela Nobre Re.latora do Voto • , Vencido, rio sentido de que se as operações de renda variável realizadas pela Recorrente ..• • correspondiam a operações de cobertura - hed.ge -, e sendo assim, lhe excluía do regime de .. • tributação determinado pelo Capítulo VI .do artigo 77 da Lei 8.981, notadain.ente em felação à . .,.... -limitação de compensa.ção de perdas somente com ganhos líquidos da mesma natureza, tenho •para mim posição diametralmente oposti, não só pelo fato de a.s operUÇÕCS •terem sido ... .... realizadas fora de bolsa, e que, por tbrça do art. 71 da Lei o.' 9,430/96, elas teriam os seus . ganhos tributados segundo as mesmas normas aplicáveis aos casos de operações realizadas em bolsa, bem como, pelo fato de a contribuinte 1 .1ão lograr comprovar que as Operações com . .. opções flexíveis de dólar correspondiam efetivamente à cobertin •a (hedge) destinada à prol eção ... •contra oscilações da taxa de câmbio.. . • A questão posta à análise desta E. Turma., foi por mim exaustivamente ........ analisada quando do julgam.ento do acórdão ora recouido, eis que .fui relator do recurso •.- interposto pela contribuinte perante a Primeira Câmara do antigo Primeiro Conselho d.e . ....., •.Contribuintes, tendo naquela ocasião sido vencido no •meu voto, e lá, como aqui, continuo ,.., ainda convencido de que a operação pratica pela contribuinte não subsume-se efetivamente ao .. ..,hedge abrigado pelo disposto no inciso V, .,.1..rtigo 77, da Lei -n" 8.981/95.. .. ..... .Naquela ocasião, para. manter a exigência, me expressei da seguinte forma, .,verbis: • - >,••-:. .. " ......_. a matéti;.1 posta..,.:1 apreciação dessa E. Cám...tra, diz respeito à ..•...•„.. • irregularidade constatada pela fiscalização, decorrente da. não adição a.o lucro real no ano- ... ,.,.. .., calendário de 1999 pelo Recorrente das perdas que excederam os ganhos, relativam.ente às ..... operações de renda variável realizadas libra de mercados org,, anizados, especificamente em .• operações de compra e venda de opões flexíveis de. compra de dólares norte-americanos, afrontando, no entendei da Fiscalização, a limitação imposta pelo paragralb 4`) . do artigo 76 da Lei n..8 .981/95, que dispõe: . .. 1 "..§ 4'. Res's ralvado o disposto no .parágralo anterior, a..sr perdas apuradas •• .., • TiON operações de (Itle tratam Os (21 is. 72 a 74 somente serao dedutiveis na •..... determinação do lucro real até o limite dos ganhos ai feridos em • ...::::. operações previstas' naqueles artigos". .. • Por sua vez, os artigos 72 a 74 dispõem: .. •-•:-.:. -Art 72. Os ganhos líquidos aufiTídos, a par•tir de .1'.. de janeiro de 1995, : --por qualquer. beneficiário, -•Art. 71 O rendimento aufwido •,., Art. 74. Ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na [(nue, à - allquota de 10% (dez por cento), os ren.dimentos auferidos em operações -•.. .- de s•wap. •• Para manter a exigência do crédito tributário in totem, entendeu. a decisão .-• •. . recorrida que a operação não se deu em mercado. de balcão organizado, e sendo assim, as . • perdas -havidas em operações de compra e venda de opções flexíveis de dólar .norte-americano, . • •• têm a sua dedutilyilidade limitada até o valor dos ganhos auferidos em operações da mesma .. •- y ia . .. _. Ti" 1(5327 020250.00.3-11 CSRF-T1 11.' 9101-00 412 F16 • natureza, como também, por não ter sido com .provado pela . Recorrente que .tais operações correspondeu a cobertura. (licdge), destinada à proteção contra oscilações da taxa de cambio, não estão elaS excepcionadas da lin:Mação para a dedução das perdas havidas. Por outro lado, alega o Recorrente, que as operações de opções flexíveis administrado pela B.M.&F constitui mercado de balcão organizado, e sendo assim, as operações •• celebradas entre o Recorrente e os Fundos são operações realizadas naquele mercado, sujeito, portanto, aos parâmetros de mercado, restando comprovado que as condições do inciso Hl do •• artigo 77 da I..,ei n. 8981/95 foram cumpridas, como também., que as operações de opções •. • ..flexíveis eram instrumento de hedge das posições de compra fulura d.e dólar e, portanto, tais operações estavam dentro das condições :clareadas no inciso V do artigo 77 da referida lei, não estando assim as perdas da referid.a operação sujeitas à limitação de, dedutibilidade disciplinada • no art.. 76 da mesma lei • ••• • Portanto, a. questão cing•-se, inicialmente, em determinar em qual mercado a • operação I.Toi efetuada, ou seja, se em mercado de balcão organizado ou em mercado de balcão não organizado, e se ultrapassada, se a operação tratava-se de instrumento de hedgé., para só então se aplicar à legislação correspondente. •• Neste sentido, faz-se necessário uma pequena. digressão acerca desses • mercados, betu como da operação efetu.ada pelo Recorrente, senão vejamos: • Do Mercado d.e Balcão Organizado. • • A principal diferença entre o mercado de balcão organizado em relação ao mercado de bolsa, resid.e na menor complexidade de requisitos (institucionais, operacionais e contábeis) exigida pelo operador do sistema para a aceitação da empresa em seu pregão eletrônico, representando um custo menor para as companhias que entendem que as taxas das • bolsas são muitas altas em relação à sua capacidade econômica e financeira. ...• Neste grupo podemos destacar a. importância da Sociedade Operadora do •• Mercado de Acesso (Soma), a qual foi criada para administrar o primeiro mercado de balcão•,• organizado no Pais, sendo suas operações feitas entre um investidor e um especialista — que • compra ou vende o papel ao investidor -. Esse especialista, posteriormente, tentará encontrar • outro investidor - com o qual realize operação contrária à que foi feita anteriormente — . propósito de ganhar na diferença de preços de compra. e venda., sendo suas Operações liquidadas na Câmara de Liquidação e Custódia, • Podemos também citar a Central c:.1(. Custódia e Liquidação d.e Títulos (Cetip),• instituição que atua no mercado secundário de títulos oriundos de companhias de capital aberto, de instituições financeiras ou de empresas fechadas, prestando serviços de registro das • negociações d.e títulos financeiros privados de finura eletrônica, além da custódia de diversos :•••••• títulos escriturais. •• Tratam-se, portanto, d.e operações cuja contratação não são efetivada. por • meio de, leilão ou a.pregoamento . . Do Mercado de Balcão não Organizado São atividades realizadas com a participação das instituições financeiras e • demais sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de valores mobiliários, a compra • • de valores mobiliários em circulação no mercado, para revendê-los por conta própria, e as sociedades e os agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na. negociação de • • valores mobiliários, Cora da Bolsa de Valores ou em sistemas administrados por entidades de • - .. • • balCãO 01pIliZadO, COM. ações OU 01:11111 •OS títulos (1C empresas privadas que 1 -lã() SUP•11:1 de capital • aberto, ou que tenham seu capital aberto, mas não desejam Vet Seus valores mobiliários ou títulos emitidos negociados em bolsas de valores. Os negócios com esses ativos sã.o realizados entre as instituições linancenas após estas td em lecebido ordens de algum investidor ou estarem operando por conta piópria. Desta forma, tanto a liquidação física como a liquidação financeira sã.o efetuadas com a utilização das ietaguardas (baek offices) das instituições financeiras Os investidores miei casados em fizer negócios com Os títulos negociados nesse mei cado são atendidos nos balcões das instituições financeiras, lá permanecendo até serem informa.dos da concretização Ou não dos negócios.. Assim, esclarecida a questão acima, embora de forma sintética, resta claro . que a operação efetuada pelo Recorrente não foi realizada na BM&F, que consiste não só o . registro das operações, mas tanibern da liquidação lisica e financen a realizadas em pregão, ou Cm sistema eletrônico, o que não foi o caso das operações realizadas pelo Recoriente. Da mesma forma, conclui-se que a operação também não foi realizada no • mercado de balcão organizado, eis que neste sistema, teria que necessariamente ocorier um leilão, um pregão, de forma a dar transparência e segurança as operações e possibilitasse a paiticipação de todas as pessoas habilitadas das ordens de compra e venda dos títulos • negociados, eis que as mesmas se der am diretamente entre o Recorrente e os Fundos de Renda Fixa - Capital Estrangeiro "Samba" e "Tiradentes" -, o que o próprio contribuinte reconhece ao informar a fiscalização que: "Osifundcrs consultaram as instituições C,SFB Garantia DTVM/Banco de Investimentos CSFB Garantia S/A., que se intciessarani pelas operações. Foram Crrião essas operações levadas a BlVI&V, através da corretora do grupo. • Falando essas operações. plenamente enquadradas iras condições/políticas/especificações determinadas pela .13.M.&F para o pioduto Opções Flexíveis, foram estas aceitas pela BM&F que as incluiu no sistema eletrônico por ela administrado, procedendo então à emissão das faturas de negociação Parra essa modalidade de operação a emissão das faturas pela BM&F corresponde à adesão das partes ao contrato padião da BM&F, não • sendo permitido às partes acerto diferentes do estabelecido no contrato padrão.. Assim sendo, os documentos relativos às negociações MI pauta correspondem às faturas emitidas pela 13M&F, as quais poderiam. sei • ,• duplicadas/complementadas por .latur as idênticas emitidas pela DTVM." Portanto, o fato da operação ter sido levada a registro posteriormente na BM&F, não tem o condão de caracterizá-la como de operação efetuada no mercado de balcão organizado, tendo em vista que o registro daquelas operações e ato complementar, representa • um ato formal, que dá publicidade aos negócios realizados entre as partes, ou seja, a • • • responsabilidade da BM&F limitava-se ao registro, controle escriturai das posições e a • infinniação dos valores de liquidação, sem qualquer responsabilidade quanto à segurança dos ..• investidores DO cumprimento dos contratos Dessa forma, a conclusão a que se chega é que tais operações rir) um realizadas em mercado de balcão não organizado, eis que conforme demonstrado, foram • realizadas fOra da BM&F e do Mercado de Balcão Organizado, e sendo assim, tais operações não se enquadram na exceção à limitação de perdas, prevista no inciso LU, art. 77 da Lei n. 8.981/95, que prevê: Art. 77. O regime de tributação prevista neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ,,,,.-anhos líquidos , . .; • • Ploco n L 00208W2W-1 1 CSRE-41 Ac.(mVio n " 9101-00M 2 / li(.); III • • — nas operações. de r . enda, variável realizadas em bolsa, no mercado de balcão organizado, autorizado pelo cr,ito competente, ou através de.fUndos de invc.slimento, para O carteira própria das entidadc . :s- ciladas no inciso 1; (R11) . • • Sendo assim, as perdas ali incorridas devem se limitar, para efeito de dedução na determinação do lucro real, aos ganhos auferidos nas referidas operações, conforme dispõe ..• o e, artigo 76, da Lei n. 8..981/95, verbis: •• "At t 76. imposto dc renda retido na fOnte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será: (• •• • . • ( 30 . — As perdas inc.'op-ridas em operações iniciadas e encerradas no mesmo dia (day-trade), realizadas em mercado de renda •fi..Nra ou de renda varirr.'ivel, • não serão dedmiveis na apuração do lucro real.. • § Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 72. a 74 somente serão deduti-veis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos. Logo, não há corno acolher os argumentos despendidos pelo Recorrente no sentido de que as operações de opções flexíveis constituem mercado de balcão organizado, restando, portanto, comprovado que as condições do inciso Hl do artigo 77 da Lei n. 8.981/95 • não i'or •ain cumpridas. Em relação ao argu.mcnto despendido pelo Recorrente no sentido de que as operações de opções flexíveis eram instrumento de hedge das posições de compra futura de dólar e, portanto, tais operações estavam dentro das condições elencadas no inciso V do artigo •• 77, da lei n. 8.981./95, entendo também, com a devida vênia que o ni esmo não tem como • prosperar._ -• Isto porque, é sabido que as operações de h.edge proporcionam aos agentes econômicos oportunidades para a realização de operações contra as flutuações de preços das • mais variadas c.'01711110dItiC.5, tais como, produtos agropecuários, taxas de ¡LEO, taxas d.e câmbio, metais, índices de ações e qualquer ou variável macroeconômica cuja incerteza quanto ao seu: preço futuro possa influenciar negativamente a atividade econômica, ou seja, pode ser comparar a operação como uni seguro. Sua principal característica é que todas as operações neste mercado estão -• vinculadas a um contrato ajustado diariamente em dinheiro, através da Câmara de • • Compensação, em função da. variação dos seus valores de referência, razão pela qual, para • • entrar neste, .mercado, o apliculor tem que fi,./zer um depósito prévio corno garantia (margem inicial), que pose ser em dinheiro, ouro, carta de -fiança bancária ou titulo da dívida pública • federal. ••• Por outro lado, também é sabido que as opções flexíveis tal qual a efetuadas pelo Recorrente, podem ser utilizarias tão somente para. -fins especulativos Ou com objetivo •- " • fiscal, desassociado, portanto, da função primordial do bedge que é ilidir riscos inerentes as • operações de compra e venda, com execução diferida. Também é sabido que numa operação de hedge deve estar devidamente • detalliada e documentada toda a operação, tais como, a efetividade do liredge desde Z.1 sua concepção até o seu vencimento. raretanto, O Recorrente não comprovou ao longo do presente piocesso que as operações se destinaram à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas relacionado corri a sua atividade operacional ou a prote,ção de direitos o11 obrigações, aliado ao fato de que tais operações 'foram efetuadas tora da BM&F, sem qualquer garantia, pratica que não se coaduna para este tipo de operação e, portanto, no meu entender, não • amparada pelo regime de exceção à limitação de perdas ri evista no artigo 77 da Lei 8 981/95. Dessa tbrina, na ausência .0.os autos de qualquer elemento, ao menos indiciário, de que a operação foi efetuada pelo Recouente com o objetivo de hedge, bem como, ela análise das infbrmações constantes dos autos no sentido de que o contribuinte contabilizou tais operações de torina distintas das operações de hedge, me leva o convencimento pela procedência do lançamento efetuado . ." Dessa forma, por continuar entendendo que a operação p1 ali cada pela coulribuinte não se tratou de operação de bedgc, oriento meu voto mio sentido de DAR provimento ao Recruso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda "Nacional„ É corno voto. • ---Rer. ator Designado • '•• • • .• • • •• •-. . • • • ..•. • •

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