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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4634758 #
Numero do processo: 11065.000566/98-53
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Exercício: 1997 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-03.237
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), Dalton César Cordeiro de Miranda, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Carlos Atulim.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais , pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), Dalton César Cordeiro de Miranda, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Carlos Atulim. T reside .161f14L, AN ONIO CARLOS TULIM Redator designado FORMALIZADO• EM. 9 ABO 2009 Processo n° 1 I 065 .00 05 66/98-5 3 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (Substituto Convocado), Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto Convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. 2 Processo n° 11065.000566/98-53 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso especial da procuradora da Fazenda Nacional (fls. 490/507), apresentado contra o acórdão 203-09.847, de 09/11/2004 retificado pelo Acórdão n° 203-11.687, de 08/12/2006, da 3 Câmara do 2' Conselho de Contribuintes. Em apertada síntese, insurge-se a D. Procuradora quanto (i) a inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI — dos valores pagos a título de industrialização por encomenda e (ii) o deferimento da inclusão da taxa SELIC no ressarcimento, reconhecidos nas decisões precitadas. As ementas dessas decisões possuem a seguinte redação: IPI - BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N" 9.363/96. Na base de cálculo do crédito presumido de IPI devem ser computados os custos de industrializações promovidas externamente à empresa que requisita a fruição de tal beneficio, na medida em que os valores correspondem às matérias-primas empregadas na confecção de determinados artigos. As matérias- primas, segundo previsão do artigo 2' da Lei n° 9.363/96, necessariamente integram a base de cálculo do crédito presumido.. E na segunda decisão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SELIC. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE IPI. CONTAGEM DESDE A DATA DA PROTOCOLIZAÇÃO DO PEDIDO. ENTENDIMENTO DA CSRF.É cabível o computo da selic ao valor objeto de ressarcimento pleiteado por contribuinte, desde a data da protocolização do pleito até o dia da satisfazação da pretensão formulada. A Ilustre Procuradora defende em apertada síntese que a decisão foi proferida em contrariedade ao comando da Lei n° 9.363/96. Pede então a recorrente a reforma da decisão recorrida. Aduz que a legislação em vigor refere-se tão-somente às aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, sem mencionar, em momento algum, os serviços de beneficiamento efetuados por terceiro. Alega (evidência de prova) ainda, não ter a recorrida juntado aos autos documentos que comprovassem que os produtos por ela indicados, efetivamente foram remetidos às empresas terceirizados e que tampouco ficou demonstrado que o produto beneficiado foi efetivamente industrializado pelo exportador. Que diante do exposto, pede o provimento do recurso especial para se considerar que os valores correspondentes aos serviços de industrialização por encomenda não sejam incluídos na base de cálculo do crédito presumido do IPI. Quanto a Taxa Selic, alega a I. recorrente que o seu deferimento ocasiona um desrespeito à legislação tributária. Que (SIC) "não há previsão, na legislação tributária, de qualquer acréscimo, sendo, em conclusão, indevida a admissão da Taxa Selic pela autoridade administrativa." 3 Processo n° 11065.000566/98-53 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 4 Pede a recorrente ao final para que seja reformado o aresto recorrido para se considerar que os valores correspondentes aos serviços de industrialização por encomenda não sejam incluídos na base de cálculo presumido do IPI e (Sie) para: (a) se reconhecer que a Taxa Selic não incide sobre os valores recebidos a título, de ressarcimento de crédito presumido do IPI; ou (b) se determinar a incidência da Selic em momento posterior à protocolização do pedido de ressarcimen to, tendo em vista que não houve demora desarrazoada do Fisco. O recurso foi admitido pelo despacho n.`" 203.187 de fl. 508, depois de verificado o atendimento aos requisitos formais para a sua admissibilidade. A interessada foi cientificada_ da interposição do recurso especial optando pela apresentação de contra-razEies (fls. 510/523). Alega PRELIMINARMENTE, erro material quanto ao valor objeto do Pedido de Ressarcimento. Para tanto alega que: a) Do valor objeto do Pedido de Ressarcimento Conforme se pode constatar licz decisõo recorrida, bem como no Pedido de Ressarcimento (fl. 01) a recorrente/enzbczrgante ha-via solicitado a restituição da importância correspondente a R$ 127.738,1 9. Após verificações reatizacia-s„ inclusive em relação aos trimestres anteriores do mesmo ano-calendário de 1997, cz autoridade fiscal entendeu que o pedido relativamente ao último trimestre de 1997 (127.738,19) deveria ser indeferido integralmente, restando ainda uni saldo negativo de R$ 93.476,07, o qual foi deduzido do _Pedido de Ressarcimento correspondente ao primeiro trimestre de 1998 (Processo n°11 065 _001698/98-20). Portanto, diferentemente do *gize consta na parte inicial do relatório do acórdão, não opinou-se pelo ressarcirnento à empresa da quantia de R$ 93.476,07 (por isso entre parêntese no relatório fiscal), deduzindo-se do Pedido de Ressarcimento cor respondeu te ao primeiro trimestre de 1998. Assim, a decisão proferida pela Co lenda Terceira Câmara do Segundo Conselho, implica reconhecimento do pedido formulado na peça recursal, ou seja, deferimento integ-ral do _Pedido de Ressarcimento objeto desse recurso (R$127.738, 19), czlérn de implicar o reconhecimento do direito a restituição do valor correspondente a _R$ 93. 476,07, deduzido indevidamente do processo 11065.001698/98-20_ No mais a interessada, pede a rnanuteriçã_o da decisão recorrida de forma a que (a) seja deferida a inclusão dos valores da industrializaçã.-o por encomenda no cálculo do crédito presumido e (b) a de q-ue os valores sei am atualizados pela Taxa SELIC (SIC) desde a apuração até o efetivo ressarcimento_ É o Relatório. f4 Processo n° 11065.000566/98-53 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 5 Voto Vencido Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ, Relatora O recurso da Fazenda Nacional atende aos requisitos legais e dele tomo conhecimento. A interessada nos autos qualificada requereu o ressarcimento do crédito presumido do IPI, autorizado pela Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, para ressarcir o valor da contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para a Seguridade Social (Cofins), incidentes na aquisição de insumos empregados na industrialização de produtos exportados, referente ao 4° trimestre de 1997, conforme Pedido de Ressarcimento de fl. 1, apresentado em 16 de março de 1998. A interessada, em suas contra-razões ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, solicita para que seja reconhecido de oficio "o erro material no tocante ao valor objeto do ressarcimento". Penso que inexatidão material, pode ser corrigido de oficio, pela autoridade executora do Acórdão. Nesse sentido, veja-se o que consta do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes : Art. 58. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo Presidente, mediante requerimento de conselheiro da Câmara, do Procurador da Fazenda Nacional, do Presidente da Turma de Julgamento de primeira instância, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. § 1' Será rejeitado, de plano, por despacho irrecorrivel do Presidente, o requerimento que não demonstrar, com precisão, a inexatidão ou o erro. § 2° Caso o Presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele, que poderá propor que a matéria seja subnzetida à deliberação da Câmara. § 3 0 Do despacho que indeferir requerimento de retificação de decisão formulado pelo Procurador da Fazenda Nacional ou pelo recorrente, intimar-se-á o embargante. No mérito, duas são as matérias contestadas pela D. Procuradoria: (i) a inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI — dos valores pagos a titulo de industrialização por encomenda e (ii) (ii) o deferimento da inclusão da taxa SELIC no ressarcimento. , 5 Processo n° 11065.000566/98-53 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 6 A Ilustre Procuradora defende em apertada síntese que a decisão foi proferida em contrariedade ao comando da Lei n° 9.363/96. Pede então a recorrente a reforma da decisão recorrida. Aduz que a legislação em vigor refere-se tão-somente às aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, sem mencionar, em momento algum, os serviços de beneficiamento efetuados por terceiro. Alega a recorrente (evidência de prova) ainda, não ter a recorrida juntado aos autos documentos que comprovassem que os produtos por ela indicados, efetivamente foram remetidos às empresas terceirizados e que tampouco ficou demonstrado que o produto beneficiado foi efetivamente industrializado pelo exportador. Que diante do exposto, pede o provimento do recurso especial para se considerar que os valores correspondentes aos serviços de industrialização por encomenda não sejam incluídos na base de cálculo do crédito presumido do IPI. As matérias já são conhecidas desta Eg. Turma julgadora. Penso acertado o entendimento do Acórdão recorrido, no sentido de reconhecer para efeito de apuração do crédito presumido, valores agregados ao custo de aquisição relativos aos custos incorridos por industrialização efetuada por terceiros, sobre os produtos adquiridos, visando acabá-los para o seu adequado uso no produto exportado pelo encomendante, produtor e exportador. Nesse sentido necessário se faz retomar ao passado. A Exposição de Motivos n° 120 do Ministério da Fazenda, de 23/03/1995, referente à MP n° 948, de 23/03/95, convertida após reedições na Lei n° 9.363, de 16/12/96, revela qual o objetivo do incentivo em tela, quando informa: "A Medida Provisória n° 905, de 21 de fevereiro de 1995, dispôs sobre a desoneração fiscal da COFINS e PIS/PASEP incidente sobre os insumos, objetivando possibilitar a redução dos custos e o aumento da competitividade dos produtos brasileiros exportados, dentro da premissa básica da diretriz política do setor, no sentido de que não se deve exportar tributos. Em seu elemento motriz, a proposta em comento dispunha que sobredita desoneração deveria ser feita mediante ressarcimento em dinheiro desses encargos a favor do produtor exportador nacional." (negritos acrescentados). No excerto acima transcrito há referência à antiga MP n° 905/95, que antes instituíra o incentivo como ressarcimento em espécie, em vez de crédito presumido do IPI. Observe-se também a MP n° 905/95, cujos efeitos foram tomados insubsistentes pelo art. 8° da MP n° 948/95. "Art. 1° Fica instituído, a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis Complementares Cr 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, que incidirem sobre o valor das P 6 \) Processo n° 11065.000566/98-53 CSRF1T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 7 matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo." (negritos acrescentados). Como se sabe, o texto acima não prevaleceu. A partir da MP n o 948/95, o incentivo ganhou feições novas, sendo afinal instituído como crédito presumido do IPI, embora com o mesmo objetivo de antes: desonerar as exportações do PIS e COFINS incidentes sobre os insumos empregados nos produtos exportados. Para bem observar as diferenças, não é demais repetir o texto do art. 1° da MP n° 948, de 23/05/95, que após reedições foi convertida na Lei n°9.363, de 16/12/96: "Art. 1° A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, e 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo." (negritos acrescentados). Tenho presente, pelo objetivo claro da lei de que a sua pretensão foi a de exonerar, a carga tributária incidente sobre as exportações relativa aos tributos. Penso ser irrelevante o fato de a agregação ser relativa à mão-de-obra com ou sem agregação de outros produtos. Tenho convicção do direito ao ressarcimento pretendido, na linha de alguns precedentes desta Eg. CSRF, razão pela qual admito a inclusão na apuração da base de cálculo do credito presumido, cabendo à DRF de origem, verificar a comprovação dos valores resultantes da remessa para industrialização por terceiros no processo. ii- atualização do crédito presumido pela taxa SELIC No que diz respeito a SELIC, necessário se faz as seguintes considerações: Penso que a partir da data de protocolização do respectivo pedido e o do efetivo ressarcimento, por imposição dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, nada mais justo que à contribuinte titular do direito ao crédito de IPI, garanta-se o direito à atualização monetária pela SELIC, nesse período, nos moldes aplicáveis na cobrança, restituição ou compensação dos tributos e contribuições federais. Isto porque a demora própria do andamento fiscal, e a correspondente defasagem monetária do crédito, não podem ser carregadas como ônus do contribuinte, sob pena de ficar comprometido, pelo menos em parte, o valor ressarcido, que se busca preservar. A negativa de aplicação da taxa Selic, nos ressarcimentos de crédito do IPI, por parte dos julgadores administrativos tem sido fundamentada em duas linhas de argumentação: uma, com o entendimento de que seria indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão legal, e a outra considera cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analogia com o disposto no art. 66, § 3°, da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não admitindo contudo a correção a partir de 1 0 de janeiro de 1996, com 7 Processo n° 1 1065.000566/98-53 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 8 base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não comungo nenhum desses entendimentos, pois, sendo a correção monetária mero resgate do -valor real da moeda, é perfeitamente cabível a analogia com o instituto da restituição para dispensar ao ressarcimento o mesmo tratamento, como o faz a segunda linha de argumentação acima referida, à qual não me alio porque, no meu entender, a extinção da correção monetária a partir de 1° de j aileiro de 1996 não afasta, por si só, a possibilidade de incidência taxa Selic nos ressarcimentos. Entendo que, se sobre os indébitos tributários incidem juros moratórios, também nos ressarcimentos, analogamente à correção monetária, esses juros são cabíveis. Registre-se, entretanto, qu.e os indébitos e os ressarcimentos se diferenciam no aspecto temporal da incidência da mora, visto q-ue o indébito caracteriza-se como tal desde o seu pagamento, podendo ser devolvido desde então. Já os créditos de IPI devem antes ser compensados com débitos desse imposto na escrita fiscal e somente se tornam passíveis de ressarcimento em espécie quando não houver possibilidade de se proceder a essa compensação, cabendo então a formalização do pedido de ressarcimento pelo contribuinte que fará as provas necessárias ao Fisco. Destarte, pode-se afirmar que a obrigação de ressarcir em espécie nasce para o Fisco apenas a partir desse pedido, portanto, somente com a protocolização do pedido de ressarcimento, pode-se falar em ocorrência de demora do risco em ressarcir o contribuinte, havendo, pois, a possibilidade de fluência de juros morat<Srios. Ademais, o simples fato de a taxa de juros eleita por lei para a administração tributária ser compensada pela demora no pagamento dos seus créditos e compensar o contribuinte pela demora. na devolução do indevido alcançar patamares superiores ao da inflação não pode servir à negativa de compensar o contribuinte pela demora do Fisco no ressarcimento. Alguns, poderiam questionar o por quê da escolha da taxa Selic. Penso que a sua aplicação vai de encontro ao adotado na legislação, nos pedidos de restituição, compensação e cobrança de créditos da União Em verdade, o Fisco exige ou. paga ao contribuinte aquilo que a União paga para tal captação. Nesse sentido, "os juros" são devidos por representar remuneração do capital, que permaneceu à disposição da empresa, e não guardam natureza de sanção. Por esses motivos, a exemplo do ocorrido na cobrança, restituição ou compensação dos tributos e contribuições federais é que entendo que a escolha da taxa Selic reflete a melhor opção_ Devida assim a atualização monetária, a partir da data de protocolização do pedido de ressarcimento, com a utilização da. taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao pagamento e de 1°/0 no mês do pagamento. 8 Processo n° 1 1065.000566/98-53 CSRF/11/2 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 9 CONCLIJSX0: Com essas considerações, nego provirrierit 4:3 ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 30 de junho de 2008_ MARIA TERE MARTÍNEZI-ÓPEZ • 9 Processo n° 11065.000566/98-53 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 9 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Carlos Atulirn, Designado O art. 66 da Lei n' 8.383/91, assim dispõe: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previclenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogaça o au rescisão de decisão condenató ria, o contribuinte poderá efetuar a conzperzsczç 12 o desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § 1 0 A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 30 A compensação ou restituição será efetz_zctda pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetarianzente com base na variação da Ufir. § 40 O Departamento da Receita Federal e o Irzstituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as irzsts-uções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. Este dispositivo teve sua redação alterada. pelo art. 58 da Lei n' 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 dct Lei ri° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar corn a .seguin te redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou cz maior de tributos, contribuições federais, inclusive previderic iária.s, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultarzte de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatóricz, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor- no reco lhimen to de importância correspondente a período subseqiien te. § 1' A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3°A compensação ou restituiçã o será efetuada j,elo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido nzorzetctricunente com base na variação da UFIR. § 4° As Secretarias da Receita Federal e do _Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste cirti.go.'' Já o art. 39 da Lei ri 9.250/95, estabelece que: 9 Processo n° 11065.000566/98-53 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 10 Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n°9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. §- 1° (VETADO) § 2° (VETADO) ,s5' 3 0 (VETADO) § 4°A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação, pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos o crédito não se originou de nenhum indébito tributário. Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU n' 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que as formas de integração das lacunas na legislação tributária são a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex legum. Leciona Maria Helena Diniz que: A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: 1) o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; ()''' 10 Processo n° 11065.000566/98-53 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.237 Fls. 11 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 10a ed., 1994, pp.54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, ou seja, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito, a devolução das importâncias se assenta na preexistência de um pagamento indevido, cuja devolução é reclamada com base no princípio geral de direito que veda o locupletamento sem causa. Já no caso de ressarcimento de créditos incentivados, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias se assenta única e exclusivamente na renúncia unilateral de valores que foram licitamente recebidos pelo sujeito ativo do tributo. Como se vê, nos dois casos ocorrem devoluções de quantias ao contribuinte, mas estas devoluções ocorrem por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para determinados contribuintes que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos originados de incentivo fiscal com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque os dois institutos não apresentam a mesma ratio. Acrescente-se a tudo isso que o art. 32, II, da Lei n' 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IPI, o que torna ilegal a aplicação de qualquer acréscimo ao ressarcimento Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a teor do art. 49 da Lei n' 9.784, de 29/01/1999, a Administração tem até 60 dias para decidir o processo, a partir do encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbir de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros de mora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das S - : oes, em 30 de 'unho de 2008 / ANT* 10 CARLOS A • UM Ar( 11

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Numero do processo: 13808.004543/00-16
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PROCEDIMENTOS FISCAIS DE DILIGÊNCIA E FISCALIZAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA FISCALIZAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. Os MPF-Diligência e MPF-Fiscalização, por autorizarem procedimentos fiscais distintos e autônomos, a emissão do segundo prescinde de substituição do auditor responsável pela execução do trabalho, ainda que o primeiro tenha sido extinto por decurso de prazo. NULIDADE. ERRO DA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA DESCABLMENTO. Descabe falar em nulidade da autuação quando o enquadramento legal está corretamente indicado no auto de infração, ainda mais quando comprovado que a minuciosa descrição dos fatos identifica com clareza os fatos que deram origem ao lançamento, permitindo o exercício da ampla defesa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA No âmbito da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto compete à fiscalização comprovar as aplicações e/ou dispêndios que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal e, ao contribuite demonstrar que possui recursos com origem em rendimentos tributáveis, isentos, ou de tributação exclusiva na fonte ou definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. VALORES INFORMADOS NA DECLARAÇÃO. COMPROVAÇÃO Para que os empréstimos, doações, alienações e outras fontes de recursos sejam considerados na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, não basta que a informação conste da declaração de ajuste do contribuinte, devendo os valores declarados estar lastreados em documentos hábeis e idôneos que atestem o seu recebimento. SINAL EXTERIOR DE RIQUEZA. CUSTO DE MANUTENÇÃO. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE. A falta de comprovação dos gastos indispensáveis à utilização dos bens que revelem sinais exteriores de riqueza autoriza o arbitramento dos dispêndios no percentual de até dez por cento do valor de mercado dos referidos bens, sem que seja necessária a prévia notificação do contribuinte. Preliminares rejeitadas.
Numero da decisão: 2202-000.207
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher aargüição de decadência para declarar extinto o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao no-calendário de 1995, rejeitar as demais preliminares argüidas pelo recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual: Votaram pelas conclusões os Conselheiros Nelson Mallmann, Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad.
Nome do relator: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga
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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13808.004543/00-16 Recurso n° 155.811 Voluntário Acórdão n° 2202-00.207 — 24 Câmara r Turma Ordinária Sessão de 19 de agosto de 2009 Matéria IRPF Recorrente JOSEPH HALLACK OURFELI Recorrida V TURMA DR3 SÃO PAULO II (SP) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PROCEDIMENTOS FISCAIS DE DILIGÊNCIA E FISCALIZAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA FISCALIZAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. Os MPF-Diligência e MPF-Fiscalização, por autorizarem procedimentos fiscais distintos e autônomos, a emissão do segundo prescinde de substituição do auditor responsável pela execução do trabalho, ainda que o primeiro tenha sido extinto por decurso de prazo. NULIDADE. ERRO DA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA DESCABLMENTO. Descabe falar em nulidade da autuação quando o enquadramento legal está corretamente indicado no auto de infração, ainda mais quando comprovado que a minuciosa descrição dos fatos identifica com clareza os fatos que deram origem ao lançamento, permitindo o exercício da ampla defesa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA No âmbito da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto compete à fiscalização comprovar as aplicações e/ou dispêndios que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal e, ao contribui e demonstrar que possui recursos com origem em rendimentos tributáveis, isentos, ou de tributação exclusiva na fonte ou definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. VALORES INFORMADOS NA DECLARAÇÃO. COMPROVAÇÃO Para que os empréstimos, doações, alienações e outras fontes de recursos sejam considerados na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, não basta que a informação conste da declaração de ajuste do contribuinte, devendo os valores declarados estar lastreados em documentos hábeis e idôneos que atestem o seu recebimento. SINAL EXTERIOR DE RIQUEZA. CUSTO DE MANUTENÇÃO. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE. A falta de comprovação dos gastos indispensáveis à utilização dos bens que revelem sinais exteriores de riqueza autoriza o arbitramento dos dispêndios no percentual de até dez por cento do valor de mercado dos referidos bens, sem que seja necessária a prévia notificação do contribuinte. Preliminares rejeitadas. Acolhida a decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher a argüição de decadência para declarar extinto o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1995, rejeitar as demais preliminares argüidas pelo recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual: Votaram pelas conclusões os Conselheiros Nelson Mallmann, Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. . / , — "1- Áir . .7.7.//77-1'' Ne on a - a , - Presi ente / ! aah, -Ri-ST. Maria L cia Moniz de Aragão Calommo Astorga -Relatora EDITADO EM: 1 E Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann (Presidente da Turma) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, e Gustavo Lian Haddad (Vice-Presidente). Ausente justificadamente a Conselheira Heloísa Guarita Souza , . *- . 2 Processo n° 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 A. 2 Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 292 a 295 - volume I, integrado pelos demonstrativos de fls. 285 a 291 - volume I, pelo qual se exige a importância de R$219.501,74, a título de Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF, acrescida de multa de oficio 75% e juros de mora, além de Multa Regulamentar, no valor de R$6.730,30, em virtude da apuração das seguintes infrações: 1. Omissão de rendimentos decorrente de acréscimo patrimonial a descoberto, anos-calendário 1995, 1996, 1997, 1998 e 1999; 2. Multa por atraso na entrega da declaração, ano-calendário 1995. DA AÇÃO FISCAL O procedimento fiscal encontra-se descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 277 a 284 - volume I. No curso da ação fiscal foram realizadas diversas intimações solicitando ao contribuinte a apresentação de documentos e esclarecimentos referentes a aquisições/alienações, rendimentos recebidos, dividas contraídas, extratos bancários, gastos próprios e de seus dependentes e outros, em relação aos anos-calendário 1995 a 1999 (fls. 9 a 23 — volume I). Com base nas informações obtidas nos sistemas informatizados da Receita Federal junto ao DETRAN e diversos cartórios, bem como na documentação fornecida pelo contribuinte, a fiscalização elaborou as planilhas de fls. 267 a 271 — volume I, denominadas "Análise da Variação Patrimonial", apurando acréscimo patrimonial a descoberto nos anos- calendário 1995 a 1999, conforme descrito às fls. 279 a 284 — volume 1. Do JULGAMENTO DE 1" INSTÂNCIA Apreciando a impugnação do contribuinte de fls. 304 a 325 - volume II, instruída com os documentos de fls. 326 a 335 - volume II, a 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II (SP) julgou parcialmente procedente o lançamento, proferindo o Acórdão ri 05.294 (fls. 340 a 356 - volume II), de 04/12/2003, assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1995, 1997, 1998, 1999 DECADÊNCIA - Não havendo pagamentos antecipados a homologar, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - COMPETÊNCIA DO SERVIDOR - É competente para constituir o crédito tributário o Auditor Fiscal da Receita Federal, por se tratar de atividade obrigatória e vinculada. O Mandado de Procedimento Fiscal, por sua vez, é um instrumento interno de controle administrativo o qual não inteffere na competência do auditor para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, porquanto esta competência é instituida por lei. SINAL EXTERIOR DE RIQUEZA — ARBITRAMENTO - NOTIFICAÇÃO PRÉVIA — O arbitramento dos gastos indispensáveis à utilização de bens que revelem sinais exteriores de riqueza não exige prévia notificação do contribuinte. SINAL EXTERIOR DE RIQUEZA — ARBITRAMENTO —A falta de comprovação dos gastos realizados indispensáveis á utilização dos bens que revelem sinais exteriores de riqueza autoriza o arbitramento dos dispêndios em valor equivalente até dez por cento. Á falta de tabela expedida pelo Poder Executivo discriminando percentuais específicos para cada tipo de bem, móvel ou imóvel, não obsta que se faça o arbitramento pelo percentual previsto na norma legal. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL — MÚTUO — A simples indicação na declaração de ajuste de empréstimo tomado, sem a devida comprovação da transferência do correspondente numerário e sem a apresentação do contrato de mútuo, não CO728111111 origem para eventuais aplicações. DOAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO — A simples apresentação de comprovantes de venda de ccimbio não é suficiente para a comprovação da natureza do rendimento recebido do exterior como doação. DESCONTO SIMPLIFICADO — O desconto simplificado é considerado rendimento consumido para efeitos do cálculo da variação patrimonial MULTA POR ATRASO MI ENTREGA DA DECLARAÇÃO — LANÇAMENTO DE OFICIO — CONCOMITÂNCIA — É incabível a aplicação da multa por atraso na entrega da declaração sobre a mesma base de cálculo da multa de oficio. Quando há entrega intempestiva da declaração, antes de iniciado o procedimento fiscal, a multa por atraso deverá ser aplicada sobre o valor do imposto devido informado na declaração. A decisão a quo reduziu a Multa por Atraso na entrega da declaração para o valor mínimo de RS165,74 (fls. 355 e 356 - volume II). Do RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 09/10/2006 (vide Termo de Ciência à fi. 362 - volume II), o contribuinte apresentou, em 19/10/2006, tempestivamente, o recurso de fls. 367 a 394 - volume II, no qual, após breve relato dos fatos, expõe suas razões de irresrpação a seguir sintetizadas. Como preliminares, argúi: 4 Processo n° 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 Fl. 3 1.1. A decadência do crédito tributário, referente ao ano-calendário 1995, pois entende que o Imposto de Renda Pessoa Fisica é tributo sujeito ao lançamento por homologação e, portanto, o prazo decadencial deve ser aquele previsto no §4 2 do art. 150, do Código Tributário Nacional — CTN, visto que não agiu com dolo, fraude ou simulação. 1.2. A nulidade da autuação, porque: 1.2.1. o procedimento fiscal teria sido praticado em desconformidade com o previsto na Portaria n° 1265, de 1999. Afirma que o Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPF-C) n° 0813400 2000 00488 0-2, expedido em 22/09/2000, que tinha o prazo de validade até 21/11/2000, foi extinto por decurso de prazo, nos teimes do art. 13 da referida portaria. Assim, no novo MPF n° 0813400 2000 00978 4, emitido em 23/11/2000, não poderia constar o nome do AFRF Waltir de Carvalho, pois fora ele o responsável pela execução do MPF anterior, já extinto (art. 16 da Portaria n' 1.265, de 1999). Defende que Portaria n° 1.265, de 1999, somente pode ser revogado pela mesma autoridade que a expediu e jamais por servidores subalternos, nem mesmo pelos julgadores de primeiro grau. 1.3. o agente fiscal teria utilizado enquadramento legal em legislação (regulamento) que ainda não estava em vigor, contrariando o disposto no art. 10 do Decreto n° 70.235, de 26 de março de 1972. Alega que a capitulação legal é requisito de validade do lançamento porque sua omissão ou indicação errónea impossibilita ou dificulta o exercício do direito à ampla defesa, contrariando o art. 5 2, inciso LV, da Constituição Federal. Afirma que deveria ter sido utilizado o regulamento em vigor na época do fato gerador, ou seja, o Regulamento aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 1980, e não o Regulamento de 1999. Aduz que o art. 144 do CTN, em perfeita sintonia com os princípios da legalidade e irretroatividade, determina que o lançamento reporta-se a data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, a exceção da retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II, do mesmo código. Defende que o regulamento é ato normativo que cria normas gerais, cujo cumprimento é obrigatório. 1.4. houve cerceamento do direito de defesa, ante a ausência de notificação do arbitramento da renda consumida, com base no art. 99 da Lei n° 8.846, de 1994. Transcreve os art. 846 e 847 do RIR/99, alegando que ambos estão relacionados e, portanto, deveria o contribuinte ter sido previamente notificado do arbitramento, tendo em vista o disposto no §34 do art. 846, cuja base legal é o §3 9 do art. 6° da Lei n° 8.021, de 1990. O referido dispositivo, por ser uma norma procedimental, tem aplicação imediata, devendo ser aplicada retroativamente, nos termos do §1 2 do art. 144 do CTN. 2. No mérito, afirma que: 2.1. No caso acréscimo patrimonial a descoberto, é imprescindível para a validade do lançamento a intimação prévia do contribuinte. Aduz que "o fisco não pode, de forma alguma, ficar inerte, contentando-se com um simples demonstrativo, mas, sim, deve buscar, através de diligências e investigações, a verdade dos fatos, principalmente quanto tem em suas mãos um começo de prova ou indícios" (fl. 386 — volume II). 2.2. Em relação aos rendimentos recebidos a título de empréstimo e doação, quando o fisco considerou inválidos os documentos apresentados pelo contribuinte, deveria ter demonstrado de forma cabal que tais documentos não eram dignos de fé, indicando expressamente a falsidade material ou ideológica eventualmente existente, o que n o ocorreu. Aduz que a dívida contraída junto a Aharon Hallack, no valor de R$64.000,00, foi desconsiderado por não haver apresentando, segundo a fiscalização, documento hábil, entretanto, esta considerou para fins de tributação os empréstimos de R$50.000,00 e RS20.000,00, concedidos aos Srs. Celso da Silva e Henri Chouveke, respectivamente. Prossegue afirmando que (fl. 388 — volume II): "Não tendo o fisco apresentado prova de que o empréstimo não existiu e de que os documentos comprobatórios são falsos, os valores inseridos na Declaração de Rendimentos e os documentos apresentados pelo recorrente devem ser aceitos como verdadeiros, mesmo porque na decisão recorrida nada se disse sobre os empréstimos. 2.3. No arbitramento dos gastos, efetuado de acordo com o art. 99 da Lei n° 8.846, de 1994, a aplicação do percentual máximo de 10% é arbitrária e exagerada, devendo o fisco motivar seu ato para aplicar a "punição" máxima. Afirma que o percentual de 109/ foi aplicado sobre a totalidade dos bens do recorrente, inclusive sobre o apartamento destinado a seu uso próprio e residência, o qual, por ser bem de família, jamais poderia caracterizar sinais exteriores de riqueza. Aduz que, de acordo com o §7 2 do referido artigo, o Chefe do Poder Executivo deveria baixar tabela dos limites percentuais máximos relativos a cada um dos bens e atividades evidenciadoras de sinais exteriores de riqueza, o que não ocorreu. Entende, assim, que a aplicação da referida norma está condicionada à regulamentação e, portanto, sua aplicação não pode ser imediata. Cita doutrina para corroborar sua defesa. 2.4. O fisco considerou o desconto simplificado, sem fundamentação legal, como renda consumida. Defende que foram utilizados dois critérios para apuração da renda consumida (desconto simplificado e arbitramento previsto no art. 9° da Lei n° 8.846, de 1994) e que teriam sido somadas as rendas arbitrada e disponível, ao invés de determinar a diferença, em desacordo com o disposto no §49 do art. 99 da Lei n° 8.846, de 1994. 2.5. Foi desconsiderado a informação da alienação de veiculo, contida na declaração do exercício 2000. Tratando-se de transferência de veiculo, o fisco não pode questionar os valores constantes nos documentos registrados no DETRAN. Se o fisco não demonstra que o valor da alienação está incorreto, prevalecerá o valor informado na declaração e no documento público expedido pelo órgão público. 2.6. Aquisição do imóvel situado à Rua Borges de Figueiredo, em 1995, constou como à vista na planilha elaborada pelo fisco enquanto que o mesmo foi adquirido em parcelas, conforme consta expressamente em escritura pública, o que foi reconhecido pelo julgador a quo. 2.7. Por fim, apesar de a decisão recorrida ter reconhecido que ocorrendo lançamento de oficio e incabível a aplicação da Multa por Atraso na entrega da declaração, manteve sua aplicação no valor mínimo de R$165,74. Requer, assim, o seu cancelamento na r 0\77totalidade, pois o valor já foi recolhido e compensado. 6 Processo n° 13 g0&004543100-16 S2-C2T2 Acórdão nf 2202-00.207 Fl. 4 2.8. DA DISTRMUIÇÃO Processo que compôs o Lote n° 02, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes de 16/12/2008, veio numerado até à fl. 398 - volume II (última). 64( É o relatório. Voto Conselheira MARIA LÚCIA MONIZ DE ARAGÃO CALOMINO ASTORGA, Relatora O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. 1 A nulidade da autuação O recorrente argúi a nulidade da autuação por (1) irregularidade na emissão do MPF; (2) utilização de enquadramento legal que não vigente à época dos fatos geradores; e (3) falta de intimação prévia para o arbitramento com base no art. 9' da Lei rt`' 8.546, de 1994. 1.1 EmISSÃO DO MPF • Em análise do argüido, não se verificam as irregularidades apontadas pela recorrente. De se ver. De fato, desde a edição da Portaria SRF n5 1.265, de 22 de novembro de 1999, os procedimentos de oficio conduzidos no âmbito da Secretaria da Receita Federal demandam a prévia emissão de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, conforme disposto no 25 da citada Portaria. Art. 2° Os procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF serão executados, em nome desta, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal — AFRF e instaurados mediante ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF- F), no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (lifPF-D). O artigo acima previu, ainda, dois tipos de MPF: MPF-F, no caso de procedimento fiscal de fiscalização e MPF-D, no caso de diligência. Por sua vez, o art. 32 define claramente dois tipos de procedimentos fiscais distintos e autônomos: firr. 3 0 Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal: 1 - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF, bem assim da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário ou apreensão de mercadoriasill - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária inclusive para atender exigência de instrução processual. Processo tf 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 A.5 Além disso, de acordo com o art. 7° Portaria SRF n 1265, de 1999, o MPF deveria conter o prazo para a realização do procedimento fiscal, que não poderia ser superior aos previstos no art. 12 da mesma portaria (cento e vinte dias para o MPF- Fiscalização e sessenta dias para o MPF- Diligência). Caso fosse necessária a prorrogação do prazo estabelecido em um MPF, esta deveria ser formalizada mediante a emissão de um Mandado de Procedimento Fiscal Complementar — MPF-C, conforme disposto no art. 13 da citada portaria, tendo como prazo limite para a prorrogação o mesmo estabelecido para o MPF original. Saliente-se, ainda, que conforme disposto no art. 14 da mesma portaria, as prorrogações deveriam ser feitas em prazos contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Este interstício entre as prorrogações foi reduzido para trinta dias pela Portaria SRF n2 407, de 17 de abril de 2001. Dispõe o art. 15 da Portaria n2 1.265, de 1999, que a extinção do MPF se dá pela conclusão do procedimento fiscal ou pelo decurso do prazo nele previsto, sem que haja a devida prorrogação. Determina, ainda, o art. 16 da mesma Portaria que a extinção do MPF por decurso de prazo, "não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável pela emissão do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal", devendo, neste caso, ser indicado outro AFRF responsável para a execução do mandado extinto. No caso em concreto, o MPF-Complementar tE= 0813400 2000 004880-2 (fl. 6 — volume I), expedido em 22/09/2000, que segundo o contribuinte teria sido extinto por decurso de prazo, em 21/11/2000, refere-se a prorrogação do MPF-Diligência rfa 0813400 2000 00488 O (fl. 8 — volume I), enquanto que o presente lançamento está escudado no MPF- Fiscalização n° 0813400 2000 00978 4 (fl. 1 — volume I), emitido em 23/11/2000, a ser executado até 23/03/2001, regularmente prorrogado pelo MPF-Complementar ri° 0813400 2000 00978 4-1, até 13/07/2001 (fl. 4 — volume I). Como se trata de procedimentos fiscais distintos e autônomos (diligência e fiscalização), conforme definição contida no art. 3' da Portaria n° 1.265, de 1999, um não pode ser considerado continuidade do outro, razão pela qual não se aplica o art. 16 da mesma portaria, não havendo, portanto, necessidade de se indicar outro fiscal para execução do procedimento de fiscalização. Destarte não houve qualquer irregularidade na emissão do MPF. 1.2 ENQUADRAMENTO LEGAL UTILIZADO Muito embora alegue o interessado, erro no enquadramento legal, verdade é que a matéria tributável, acréscimo patrimonial a descoberto, encontra-se perfeita capitulada, como se observa pelos dispositivos abaixo transcritos, mencionados no Auto de Infração, à fi. 294— volume I: Arts. 23 32 e §§, da Lei n"7.713/88; Arts. P e 2, da Lei n° 8.134/90; Arts. 7 e 8, da Lei n' 8.981/95; fins. 3' e 11, da Lei n' 9.250/95; Art. 21 da Lei n° 9.532/97; Art. 55, inciso XIII, e parágrafo único do NR199. 9 Cumpre esclarecer que, quando o Auto de Infração refere-se a mais de um ano-calendário, o enquadramento legal é feito de forma global, abrangendo todos os anos- calendário e, por esta razão, podem existir alguns dispositivos legais que não se refiram a todos os períodos. No caso, houve apenas uma única referência ao Decreto if 3.000, de 26 de março de 1999 — R11V99, no caso o art. 55, inciso XIII, e parágrafo único, que se constitui basicamente na consolidação da legislação vigente até àquela dada sobre o acréscimo patrimonial a descoberto, conformando-se como uma norma interpretativa e, como tal, tem aplicação retroativa nos termos do art. 106, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN. Da mesma forma, o fato de haver referência a alguns artigos do RIR/99 no Termo de Verificação Fiscal, não macula o lançamento, pois foi mencionado também a base legal destes artigos, como se observa à fl. 279— volume I. Por outro lado, mesmo que houvesse qualquer imperfeição no enquadramento legal, esta seria suprida pela Descrição dos Fatos contida no Termo de Verificação Fiscal (fls. 277 a 284 — volume I), parte integrante do presente Auto de Infração, na qual se identificam com clareza os fatos que deram origem à autuação. Neste sentido, também já se manifestou este Tribunal Administrativo: NULIDADE. AUSÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA. DESCABIMENTO.Descabe falar em nulidade da autuação quando o enquadramento legal está corretamente indicado no auto de infração. Os dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) mencionados no Termo de Verificação foram utilizados apenas para firmar convicção da autoridade fiscalizadora e devem ser objeto de crítica apenas nas questões de mérito. (Acórdão 103-23298, de 05/12/2007) AUTO DE INFRAÇÃO — DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA - O erro no enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e a alentada impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa. (Acórdão n't 103-13567, DOO- de 28;05/1995) Assim, não houve o alegado erro no enquadramento legal e tampouco cerceamento do direito de defesa, como se verifica pela extensa contestação produzida pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento. 1.3 AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO ARBTIRAMENTO COM BASE NO ART. 9° DA LEI N0 8.846, DE 1994 O recorrente alega cerceamento do direito de defesa, ante a ausência de notificação do arbitramento da renda consumida, com base no art. 9 0 da Lei n0 8.846, de 21 de janeiro de 1994, invocando os arts. 846 e 847 do RIR/99, que, no scu entender, estão relacionados. Como se sabe, o procedimento de fiscalização tem caráter inquisitório e, apesar existirem regramentos específicos, pode contar com uma participação maior ou menor do contribuinte, de acordo com as infrações investigadas. Constituído o crédito tributário mediante a formalização do lançamento, pode então o contribuinte apresentar sua contestação *.,aos órgãos julgadores, exercendo assim seu direito à ampla defesa. \ io Processo n° 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórelao n.°2202-00.207 E. 6 Assim, no âmbito do processo administrativo fiscal, o litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regulamente constituído pelo lançamento, nos termos do art. 14 do Decreto n 70.235, de 1972, não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. Os arts. 846 e 847 do RIR199, mencionados pelo recorrente, versam sobre a tributação com base em sinais exteriores de riqueza, sendo que o primeiro tem como base legal o art. 6" da Lei n' 8.021, 1990, c o segundo, o art. 9' da Lei n° 8.846, de 1994. O art. 6° da Lei n° 8.021, de 1990, autoriza o lançamento por meio da presunção de sinais exteriores de riqueza, caracterizada por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte (art. 69, § 1 2), permitindo o arbitramento destes gastos, de uma forma geral, com base nos preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo-se adotar índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas (art. 6°, § 4'). Neste caso, existe a previsão de que o contribuinte seja notificado do arbitramento (§ 3'). Com o advento da Lei n° 8.846, de 1994, o legislador criou, em seu art. 9, um critério de arbitramento especifico para despesas com tributos, guarda, manutenção, conservação e demais gastos indispensáveis à utilização de bens que, por sua natureza, revelem sinais exteriores de riqueza, tais como automóveis, iates, imóveis, cavalos de raça aeronaves e outros bens que demandem gastos para sua utilização (art. 9°, §1')• Foi autorizado o arbitramento em até 10% do valor de mercado do bem como dispêndio, na falta comprovação dos gastos com o referido bem, por cada ano-calendário em que o contribuinte tenha a sua posse ou propriedade (art. 9', § 2°), sem que seja necessária qualquer intimação prévia. Não obstante os dois artigos em discussão se refiram a sinais exteriores de riqueza, o primeiro trata do arbitramento de uma forma geral c requer prévia comunicação ao contribuinte enquanto que o segundo traz embutido um critério de arbitramento especifico para despesas relacionadas à manutenção de bens, prescindido de notificação do arbitramento, bastando que o contribuinte não comprove os referidos gastos. No curso da ação fiscal o contribuinte foi intimado e reintimado, dentre outras coisas, a preencher planilhas indicando os gastos com manutenção com os bens de sua propriedade (fls. 9 a 20 — volume I), e, não o fazendo, autorizado estava o fisco a efetuar o arbitramento dos dispêndio. Assim, legítimo o arbitramento efetuado pela fiscalização. 2 Decadência De se dizer de inicio, que o Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, ou seja, aquele eui que a lei determina que o sujeito passivo, interpretando a legislação aplicável, apure o montante tributável e efetue o recolhimento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme definição contida no caput do art. 150 do CTN, tendo sua decadência regada, em princípio, pelo § 4' deste mesmo artigo (cinco anos contados da data do fato gerador). Cumpre lembrar que o parágrafo 4' do art. 150 exclui expressamente do seu escopo os casos em que seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicando-se, por conseguinte, a regra geral prevista no art. 173 do CTN, inciso 1. 11 Uma vez que não há nos autos evidências de que tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral para o prazo decadencial prevista para os tributos sujeitos a lançamento por homologação (cinco anos da data da ocorrência do fato gerador). Como se sabe, tendo em vista o aspecto temporal, o fato gerador do imposto apurado no ajuste anual é complexivo, ou seja, se completa após o transcurso de um determinado período de tempo e abrange um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal (um ano no caso), em um fato imponivel. Assim, os rendimentos auferidos ao longo do ano-calendário (declarados ou omitidos) devem ser somados para, só então, se calcular o tributo a ser exigido. Não é o fato isolado (cada rendimento recebido ou cada omissão detectada), mas sim o conjunto de todos os fatos ao longo do período de apuração que irá constituir o fato gerador do imposto devido no ajuste anual. Desta forma, o fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física, relativamente aos rendimentos sujeitos à tributação anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, momento em que se verifica o termo final do período, para efeitos de determinação da base de cálculo do imposto, nos termos da lei. Corno na presente autuação o ano-calendário mais remoto é 1995, o prazo decadencial para este ano para começou a fluir em 31.12.1995, de modo que o lançamento poderia ter sido formalizado até 31.12.2000 (cinco anos da data do fato gerador). Assim, visto que o presente Auto de Infração foi cientificado ao contribuinte em 05/04/2001 (vide AR de fl. 299- volume I), já havia decaído o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário para o ano-calendário 1995. Destarte, há que se reconhecer a decadência do crédito tributário em relação ao ano-calendário 1995. 3 Acréscimo patrimonial a descoberto Em síntese, o recorrente alega que: (1) é imprescindível, para a validade do lançamento a intiinação prévia do contribuinte; (2) foram desconsiderados os valores dos empréstimos, sem que o fisco demonstrasse que os documentos apresentados não eram dignos de fé; (3) o arbitramento dos gastos foi arbitrário e exagerado e somente poderia ser aplicado caso o Chefe do Poder Executivo tivesse estabelecido tabela dos limites percentuais máximos relativos a cada um dos bens e atividades evidenciadoras de sinais exteriores de riqueza; (4) o desconto foi considerado renda consumida, sem fundamentação legal e houve erro na apuração da renda consumida; e (5) foi desconsiderado o valor de alienação de veículo informado em sua declaração do exercício 2000 e constante do documento fornecido pelo DETRAN. Quanto aos questionamentos referentes a fatos ocorridos no ano-calendário 1995 (doações e aquisição parcelada de imóvel), estes não serão apreciados, por perda de objeto, uma vez que foi reconhecida a decadência do crédito tributário lançado neste ano. 3.1 INTIMAÇÃO PRÉVIA O lançamento de acréscimo patrimonial a descoberto está fundamentado nos rsks arts. 2° e 3° da Lei ri° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a seguir transcrito (grifos nossos): 12 Processo n° 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 Fl. 7 Art. 2 O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 32 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. P a 14 desta Lei. § .1' Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidas em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. 117 sç 42 - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidéncia do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. Da leitura dos dispositivos legais acima mencionados, depreende-se que se devem confrontar, mensalmente, as mutações patrimoniais com os rendimentos auferidos para se apurar a evolução patrimonial do contribuinte. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), pois, demonstrada pelo fisco a existência de acréscimos patrimoniais a descoberto presume-se a ocorrência de omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte justificar a origem de tais acréscimos com rendimentos já tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva. Permanecendo injustificados tais acréscimos, prevalece a presunção relativa de que provêem de fonte ou atividade não declaradas, com o objetivo de subtrai-las à tributação devida. Como se vê, trata-se de uma presunção legal, e não de um arbitramento, como alegado, onde o ônus da prova atribuída a cada uma das partes envolvidas na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto está bem delimitado no texto legal. À fiscalização compete comprovar as aplicações e/ou dispêndios efetuados pelo contribuinte que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal, e, por outro lado, ao contribuinte cabe demonstrar que tais aplicações tiveram origem em rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, para que estes recursos sejam considerados como origem no referido demonstrativo. Ressalte-se, ainda, que a legislação que ampara o lançamento de acréscimo patrimonial a descoberto não prevê intimação prévia ao contribuinte. Tampouco cabe alegar que o lançamento baseou-se em meros indícios, uma vez que autoridade lançadora cumpriu o ônus da presunção lhe impõe e elaborou os demonstrativos de fls. 267 a 271 — volume I, indicando cada um dos dispêndios e/ou aplicações efetuados pelo contribuinte e, confrontando-os com os rendimentos por ele comprovados. Competia ao contribuinte, justificar, conforme determinação legal, as variações positivas de seu patrimônio a fim de se eximir da tributação imposta. 13 3.2 EMPRÉSTIMOS O contribuinte requer que sejam considerados os valores recebidos a titulo de empréstimo, no valor de RS64.000,00 (fl. 388 — volume II), recebido do Sr. Aharon Hallack, da mesma forma que a fiscalização, considerou para fins de tributação os empréstimos de R$50.000,00 e R520.000,00, concedidos aos Srs. Celso da Silva e Henri Chouveke, respectivamente. Aduz, ainda, que o julgador a quo nada disse sobre os empréstimo. Importa destacar que, diferentemente do alegado, a decisão de primeira instância se pronunciou quanto aos empréstimos, como se observa ás fls. 351 e 352— volume II, refutando a pretensão do contribuinte. Em se tratando de acréscimo patrimonial a descoberto, a presunção impõe ao contribuinte a prova da existência de recursos, não podendo transferir este ônus ao fisco como pretende a defesa. Outrossim, as informações contidas na declaração de ajuste anual das pessoas físicas devem estar amparadas em documentos hábeis e idôneos, podendo a autoridade fiscal exigir os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (art. 51, §1:', da Lei n 4.069, de 11 de Junho de 1962, reproduzido no art. 806 do Decreto it). 3.000, de 26 de março de 1999 — RIR/99). Não obstante os empréstimos entre particulares possam ser realizados por procedimentos informais, alguns requisitos mínimos devem ser observados para que possam vir a ser considerados como recursos na apuração da evolução patrimonial. Além de operação estar registrada em ambas declarações (do mutuário e do mutuante), deve aquele que está concedendo o empréstimo ter suporte de recursos para tanto, bem como é necessário que a transação esteja lastreada em documentos hábeis e idôneos, comprovando a efetiva transferência dos recursos e em que data esta ocorreu. Não se pode olvidar que a apuração de acréscimo patrimonial a descoberto é feita em bases mensais e não anuais, o que torna imprescindivel saber a data em que os recursos foram de fato recebidos pelo contribuinte. No caso em questão, trata-se de um empréstimo de valor expressivo (R564.000,00) para o qual foi apresentado somente a declaração de rendimentos do contribuinte referente ao ano-calendário 1996 (fl. 30 — volume I), na qual consta "Empréstimo adquirido de Aharon Hallack CPF N. 129425868-00", sem qualquer indicação da data em que ocorreu e desacompanharia de qualquer documento que comprovasse a efetiva transferência dos recursos. Assim, pelo que dos autos consta, não logrou o contribuinte comprovar o recebimento do empréstimo alegado. Quanto aos empréstimos concedidos pelo contribuinte, no ano-calendário 1999, estas operações foram consideradas no mês de dezembro daquele ano, quando o contribuinte tinha recursos para justifica-los, não gerando assim qualquer acréscimo patrimonial a descoberto. 3.3 ARBITRAMENTO O contribuinte se insurge contra a aplicação do percentual máximo de 10%. alegando ser arbitrário e exagerado. 14 Processo n° 13808.004543/00-16 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 Fl. 8 Como já dito anteriormente na falta de comprovação de despesas realizadas com bens que evidenciem sinais exteriores de riqueza, o art. 9' Lei n' 8.846, de 1994 autoriza "o arbitramento dos dispêndios em valor equivalente a até dez por cento do valor de mercado do respectivo bem, observada necessariamente a sua natureza, para cobertura de despesas realizadas durante cada ano-calendário em que o contribuinte tenha detido a sua posse ou propriedade" (§2:1 do art. 9' da Lei ri? 8.846, de 1994). Por sua vez, o §7P, do mesmo artigo, permite que Poder Executivo fixe limites percentuais máximos relativos a cada tipo de bem ou atividade, sem, contudo, condicionar a aplicação do art. 2 9 a regulamentação futura. É certo que a atividade de lançamento é vinculada, devendo a autoridade administrativa proceder de modo a justificar sua investidura e em estrita observância legal, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN), entretanto, não existindo ato do executivo fixando limites específicos para cada tipo de bem, legítima é a aplicação do percentual máximo previsto no §2' a todos os bens indiscriminamente, urna vez que está expressamente prevista no texto legal. Quanto ao fato de determinado bem ser um bem de família, residindo nele o contribuinte e sua família, tal fato não afasta a aplicação do percentual de arbitramento sobre ele pois, como os chánais bens, está também sujeito a gastos com manutenção. 3.4 DESCONTO SIMPLIFICADO O contribuinte alega falta de fundamentação legal para considerar o desconto simplificado como renda consumida, afirmando, ainda, que foram utilizados dois critérios para apuração da renda consumida (desconto simplificado e arbitramento previsto no art. 9' da Lei n° 8.846, de 1994) e que teriam sido somadas as rendas arbitrada e disponível, ao invés de se determinar a diferença, em desacordo com o disposto no §49 do art. 9n da Lei n' 8.846, de 1994. O desconto simplificado está previsto no art. 10 da Lei n" 9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 10. O contribuinte que no ano-calendário tiver auferido rendimentos tributáveis até o limite de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) poderá optar por desconto simplificado, que consistirá em dedução de vinte por cento sobre esses rendimentos, na Declaraçá'o de Ajuste Anual, independentemente de comprovação e de indicação da espécie de despesa. § P O desconto simplificado a que se refere este artigo substitui todas as deduções admitidas na legislação. (Vide Medida Provisória n°232, 2004) § 2 O valor deduzido não poderá ser utilizado para comprovação de acréscimo patrimonial, sendo considerado rendimento consumido. Como se vê, o texto legal não deixa margem à dúvida, havendo o contribuinte optado pela declaração simplificada (conforme declaração de rendimentos anexadas às fis. 35 a 41 — volume I), o valor do desconto simplificado "não poderá ser utilizado para comprov çã N`s 15 de acréscimo patrimonial, sendo considerado rendimento consumido", ou seja, deve ser deduzido da renda disponível do contribuinte, agindo com acerto a fiscalização em considerá- lo como dispêndio nos anos-calendário 1998 e 1999 nas planilhas de "Análise da Variação Patrimonial" (fis. 270 e 271 — volume I). Não se trata de aplicação de dois critérios para apuração de renda consumida. O art 6°, §2°, da Lei n° 8.021, de 1990, deixa claro que "Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte.". Assim, para se obter a renda disponível é necessário abater o desconto simplificado, assim, como o imposto pago pelo contribuinte. De outro lado o arbitramento dos custo de manutenção de bens, previsto no art. 92 da Lei ri° 8.846, de 1994, deduzido dos gastos efetivamente comprovados, será considerado renda presumida (ou arbitrada) e "A diferença positiva, apurada entre a renda arbitrada e a renda disponível declarada pelo contribuinte, será considerada omissão de rendimentos" (art. 9°, §§ 2° e 4°, da Lê n° 8.846, de 1994). Muito embora alegue o interessado que as rendas arbitrada e disponível foram somadas, contrariando o disposto no art. 4° não foi o que ocorreu, pois o desconto simplificado não é renda disponível, mas sim redutor da renda disponível. Assim, no demonstrativo da "Análise da Variação Patrimonial" os gastos arbitrados foram somados ao desconto simplificado c deduzidos dos rendimentos comprovadmnente auferidos pelo contribuinte para fins de determinação da omissão. Exemplificando, suponha que os rendimentos declarados totalizam R810.000,00, o desconto simplificado seja igual R$2.000,00 e os gastos arbitrados R$15.000,00. A renda arbitrada será de R$15.000,00 (gastos arbitrados) e a renda disponível, R$8.000,00 (rendimentos declarados — desconto simplificado), apurando-se uma omissão de R$7.000,00 (renda arbitrada — renda disponível), o que equivale a somar o desconto simplificado à renda arbitrada e deduzir os rendimentos declarados (R$2.000.00 R$15.000,00 — RS10.000,00). Destarte, não procedem as alegação do contribuinte em relação ao desconto simplificado. 3.5 ALIENAÇÃO DE VEICULO Milito embora o contribuinte alegue que o fisco não poderia ter desconsiderado o valor de alienação por ele declarado e constante de documento fornecido pelo DETRAN, não foi localizado nos autos o referido documento. Consta da declaração do contribuinte informação da alienação de um veiculo MAZDA, placa D1110018, em 03/03/1999, por R$18.000,00, sendo RS10.000,00 à vista e RS8.000,00 a prazo (fl. 39 — volume I). Intimado a comprovar a operação (fis. 21 e 22 — volume I), o contribuinte respondeu que o comprovante de alienação do referido veículo não estava sendo encaminhado porque o comprador estava viajando. Como já esclarecido em item anterior, os valores informados na declaração de rendimentos devem estar amparados em documentos hábeis e idôneos para que possam ser considerados pela fiscalização. Não há nos autos, nada além da declaração do contribuinte, que comprove a alienação do veiculo em 1999, assim, não há como considerar o produto da venda como recurso naquele ano. "sktkil Processo ri° 13808.004543/0046 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.207 Fl, 9 4 Multa por atraso na entrega da declaração No que se refere a exigência da Multa por Atraso, assiste razão ao contribuinte. Dos elementos que compõem os autos, verifica-se que foi anexada à fl. 234 e 235 — volume I, cópia da Notificação de Lançamento, exigindo do contribuinte a multa mínima por atraso da entrega da declaração referente-se ao ano-calendário 1995, emitida em 13/12/1996. Consta ainda do Auto de Infração, na descrição dos fatos que: Como a Declaração de Ajuste Anual Ex. 1996/Ano-Base 1995 foi entregue em 15/10/96, o valor regulamentar da multa por atraso na entrega, calculado sobre o imposto apurado de R3114.934,01, corresponde a R$ 6896,04, em conformidade com o Art. 88, inc. 1°, afinca "a", da Lei 8.981/95 c/c Art. 27 da Lei 9.532/97. Contudo, o recolhimento espontâneo de R$ 165,74, efetuado em 14/10/96 sob o código 5320, deve ser compensado deste valor regulamentar, resultando em multa no valor final de R36730,30. Como se percebe, a multa por atraso já tinha sido constituída por meio de Notificação de Lançamento (fls. 234 e 235 — volume I), e, segundo a fiscalização, já teria sido paga e compensada com a multa apurada no presente Auto de Infração. Assim, visto que a decisão de primeira instância entendeu ser devido, a título de Multa por Atraso, o valor mínimo de R$165,74, deveria tê-la cancelado in Muni, eis que esta já havia sido lançada e recolhida. Destarte, há que se excluir a exigência relativa a Multa por Atraso na entrega da declaração. 5 Conclusão Diante do exposto, voto por ACOLHER a decadência do crédito tributário em relação ao ano-calendário 1995 e REJEITAR as demais preliminares suscitadas pelo recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir a exigência remanescente relativa a Multa por Atraso na entrega da declaração, referente ao ano-calendário 1995. iiets MARL4 ,TJCIA MONIZ DERA IGC) CALOMINO ASTORGA 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS skUg tkru:. - '41 r CANIARA/2a SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 13808.004543100-16 Recurso n°: 155.811 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3' do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial ri° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202-00.207 Brasilia/DF, 18 n 2010 ...41 EVELINE COÊLEIO DE LO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10675.001823/2002-43
Data da sessão: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. TAXA SELIC. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas físicas. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recursos especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte providos.
Numero da decisão: CSRF/02-03.412
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martínez López, Gileno Gurjão Barreto, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento ao recurso e, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial do Contribuinte, quanto à matéria "aquisições de pessoas físicas". Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA"•-; Processo n° 10675.001823/2002-43 Recurso n° 203-133.202 Especial do Procurador e do Contribuinte Matéria Ressarcimento de IPI Acórdão n° 02-03.412 Sessão de 1° de setembro de 2008 Recorrentes FAZENDA NACIONAL e ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A - ABC INCO Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. TAXA SELIC. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas físicas. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recursos especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martínez López, Gileno Gurjão Barreto, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento ao recurso e, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial do Contribuinte, quanto à matéria "aquisições de pessoas físicas". Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 2 ANTON • PRAGA Preside !- / 4 :;,1 JULIO S 'VIEIRA GOMES Relator- esignado FORMALIZADO EM: Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martínez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado). • Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.°02-03.412 Fls. 3 Relatório Trata-se de recursos especiais da Procuradoria da Fazenda Nacional e do Contribuinte em face do Acórdão n°203-11.364 (fls. 488/506), no qual: I) Por unanimidade de votos, deu-se provimento para computar as aquisições a cooperativas efetuadas a partir de 01/11/1999 e negou-se provimento quanto às matérias não inseridas na decisão; II) Por maioria de votos: a) Negou-se provimento quanto às aquisições a pessoas fisicas, b) Deu-se provimento quanto à incidência da taxa selic, admitindo-a a partir da data de protocolização do pedido. O recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional foi interposto com base em contrariedade à lei (art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Port. MF n° 55/98) e refere-se ao item II-b acima, ou seja, à atualização monetária do ressarcimento pela taxa Selic. Alegou a recorrente ter havido desrespeito à legislação tributária em face da indevida equiparação da restituição ao ressarcimento. Aduz que a restituição pressupõe pagamento indevido, com o que não se confunde o ressarcimento, o qual traduz incentivo à exportação pelo afastamento da incidência cumulativa da contribuição ao PIS e da Cofins. Destaca que as normas tributárias diferenciam os institutos da restituição e do ressarcimento de tributos. Que a taxa selic consiste em taxa de juros, que é matéria de direito estrito, não permitindo a aplicação por analogia. Ressalta a desobediência do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95 pela ampliação de seu alcance. Argumenta que não há como exigir da autoridade fiscal que imediatamente procedesse às verificações determinadas pela legislação tributária, recordando que em muitos casos é o contribuinte que instrui mal o seu pedido, dando ensejo à demora. Requereu o acolhimento de suas razões para o fim de que seja reformado o acórdão recorrido para (a) reconhecer que a taxa selic não incide sobre os valores recebidos a título de ressarcimento de crédito presumido de IPI, ou (b) se determinar a incidência da selic em momento posterior à protocolização do pedido de ressarcimento. O recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional foi admitido por meio do despacho n2 203-065 (fl. 517). Regularmente notificado do Acórdão n2 203-11.364, do recurso especial da PFN e do despacho que lhe deu seguimento, o contribuinte apresentou em tempo hábil contra- razões ao recurso da PFN (fls. 521/529) e recurso especial de divergência (fls. 533/545). Nas contra-razões o contribuinte alegou e defendeu (1) que o acolhimento do recurso especial da Fazenda desnatura por completo o instituto do ressarcimento. Reporta-se a precedentes do Segundo Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF como fundamento de sua discordância da pretensão da Fazenda; (2) a aplicabilidade dos princípios da equidade e da moralidade administrativa pois o Fisco aplica a taxa selic para atualização dos créditos tributários e nega para os valores que deve restituir, locupletando-se às Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 4 custas do contribuinte; (2) que à data do pedido detinha direito ao valor em pecúnia, sendo que a demora no pagamento deve contemplar a sua atualização. Requer a manutenção do acórdão recorrido, julgando improcedente o recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. No recurso especial de divergência o contribuinte alegou haver divergência entre a decisão proferida no acórdão recorrido, o Acórdão n° 202-09.865 e a jurisprudência pacificada no âmbito da CSRF, nos quais constam que a base de cálculo do crédito presumido deve ser determinada com observância do item 3 da Exposição de Motivos que instrui a Medida Provisória n° 948/95, bem como sobre o valor total das aquisições, de vez que a Lei n° 9.363/96 não prevê qualquer exclusão. Reporta-se aos argumentos expendidos na impugnação e no recurso voluntário. Requereu o acolhimento de suas razões para o fim de que seja reformado o acórdão recorrido e incluídos no cálculo o valor das glosas efetuadas. Por meio do despacho n 2 203-146 de fl. 635 foi dado seguimento ao recurso especial do contribuinte. Regularmente notificada da admissão do recurso de divergência do contribuinte, a PFN apresentou em tempo hábil as contra-razões de fls. 637/644, no qual transcreve o Parecer PGFN/CAT n° 3.092/2002, o qual conclui que o crédito presumido somente pode ser concedido para os insumos de fornecedores que efetivamente pagarem as contribuições em foco. Requereu seja negado provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. É o Relatório. Processo n.° 10675.001823/2002-43 csRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 5 Voto Vencido Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional Versa o recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a não aplicação da taxa selic sobre os valores a serem ressarcidos em face da ausência de previsão legal. Da atualização do ressarcimento pela taxa Selic. O art. 66 da Lei ri2 8.383/91, assim dispõe: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. § 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei nQ 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 6 § 2°É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3 0 A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente • com base na variação da UFIR. § 4° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei n2 9.250/95, estabelece que: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4 0 A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% - relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos o crédito que seria ressarcido ao contribuinte não se originou de nenhum indébito tributário, uma vez que seria resultante da aplicação da Lei n2 9.363/96. Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU n 2 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 7 Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que são formas de integração das lacunas na legislação tributária, a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex legum. Leciona Maria Helena Diniz que: A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: 1) o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 10" ed., 1994, pp.54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, ou seja, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito, a devolução das importâncias assenta-se na preexistência de um pagamento indevido, cuja devolução é reclamada com base no princípio geral de direito que veda o locupletamento sem causa. Já no caso de ressarcimento de créditos incentivados, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias assenta-se única e exclusivamente na renúncia unilateral de valores que foram licitamente recebidos pelo sujeito ativo. Como se vê, em ambos os casos ocorre a devolução de uma quantia ao sujeito passivo, mas esta devolução ocorre por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para determinados contribuintes que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos originados de incentivo fiscal com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque os dois institutos não apresentam a mesma ratio. Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a teor do art. 49 da Lei if 9.784, de 29/01/1999, a Administração tem até 60 dias para decidir o processo, a partir do Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.°02-03.412 Fls. 8 encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbe de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros demora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Acrescente-se a tudo isso que o art. 3 2, II, da Lei ri2 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IPI. Em face do exposto, assiste razão à Procuradoria. Recurso Especial de Divergência do Contribuinte O recurso especial do contribuinte versa sobre a exclusão das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem feitas de pessoas físicas. Em relação à possibilidade de incluir-se ou não, na base de cálculo do crédito presumido, os valores correspondentes às aquisições de insumos efetuadas perante pessoas que não são contribuintes do Pis/Pasep/Cofins, assim dispõe a Lei n 2 9.363/96: Art. 1° A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. (.) Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Art. 3o Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1 o, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. (grifei) Ao utilizar-se no art. 1 2 da expressão "..incidentes sobre as respectivas aquisições "..., o legislador estabeleceu que o cálculo do beneficio só poderia levar em conta insumos que sofreram a incidência das contribuições ao PIS e à Cofins na etapa anterior. Isto é confirmado pela expressão "...referidos no artigo anterior... ", presente no art. 22. Ou seja, somente integram a base de cálculo do crédito presumido os insumos aplicados em produtos exportados que, ao ingressarem no estabelecimento produtor, sofreram a incidência das contribuições na operação que deu origem à entrada. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 9 Colocando a pá de cal sobre qualquer dúvida a respeito, a parte final do art. 32 da lei estabelece, com todas as letras, que para os efeitos de cálculo do crédito presumido (...para os efeitos desta Lei...), a apuração será feita considerando as normas que regem as contribuições que estão sendo ressarcidas, "...tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor...". Dessa forma, para que haja o ressarcimento é necessário que os insumos tenham sofrido a incidência das contribuições em etapas anteriores da cadeia produtiva. Para que isso ocorra é necessário que os fornecedores dos insumos empregados na industrialização dos produtos exportados sejam contribuintes do PIS e da Cotins. O argumento de que a lei estabeleceu uma alíquota média presumida correspondente a duas operações não tem o menor fundamento jurídico. O que se presume não é a incidência das contribuições em operações anteriores e nem que tal incidência ocorreu num número "x" de operações, uma vez que a aliquota está fixada na lei e os três artigos citados deixaram claro que o ressarcimento se refere às duas operações imediatamente anteriores. O que se presume não é a incidência anterior do PIS/Pasep/Cofins, mas sim que o valor final do incentivo é um crédito de IPI. Ressalte-se que esta interpretação está implícita no item 4.6 do Parecer MF/SRF/COSIT/DITIP n2 139, de 22 de abril de 1996, que assim se expressa: "O valor das matérias-primas adquiridas diretamente de pessoas fisicas que não são contribuintes da COFINS e PIS/PASEP não compõe a base de cálculo do crédito presumido, com relação aos insumos utilizados na fabricação de produtos exportados, pois nesse caso não há o que ressarcir ". Além disso, a Instrução Normativa SRF n2 23 de 13/03/1997, que regulamentou o Cálculo e a Utilização do Crédito Presumido instituído pela Lei n 2 9.363/1996, no seu art. 22 § 22, dispõe que: "Art. 2° Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. 2 - O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n° 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção de bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS".(grifei) Releva notar que esses atos administrativos apenas explicitaram o que já se continha na lei, tendo em vista que as contribuições sociais - PIS/Pasep/Cofins incidem quando da venda ou faturamento dos produtos, ou seja, se o ato legal em comento se reporta às contribuições incidentes sobre as respectivas aquisições, obviamente se aplica aos insumos que, adquiridos de terceiros, a elas estivessem sujeitos. Processo n.° 10675.001823/2002-43 csRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 10 Em face do exposto, voto no sentido de: a) dar provimento ao Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional para afastar a aplicação da taxa selic. b) negar provimento ao-R- urso Especial de Divergência do Contribuinte. Sala das S e ssões, em 1° de • -tembro de 2008. ANT2(CARLO/S AT bi LIM • Processo n.° 10675.001823/2002-43 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. II Voto Vencedor Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Designado INTRODUÇÃO: A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1° da Lei n° 9.363, de 16/12/96, imposta pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de pessoas jurídicas, e pela Instrução Normativa SRF n° 103, de 30/12/1997, que excluem as cooperativas de produção. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível quando nas aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem pelo produtor-exportador houver incidência dessas contribuições sociais. Seguem transcrições: IN SRF n° 23/97: Art. 2°(..) § 2° O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n°8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados corno matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. IN SRF n° 103/97: Art. 2° as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direito ao crédito presumido. REGRA-MATRIZ: O primeiro dos dispositivos da lei trata de instituir o beneficio fiscal, motivá- lo e delimitar seus contornos. No entanto, sua leitura não é suficiente para que se extraia a norma aplicável ao caso sob exame, isto é, somente com o emprego da interpretação gramatical o intérprete não encontra respostas quanto à inclusão ou não na base de cálculo do crédito presumido de IPI dos valores correspondentes às aquisições de pessoas fisicas e cooperativas de produção. A expressão "incidentes sobre as respectivas aquisições" comporta ao menos duas interpretações: a) Somente as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem diretamente pelo produtor-exportador e sobre as quais incidam PIS/PASEP e COFINS integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI; ou Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF1T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 12 b) Havendo incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, em quaisquer das etapas da cadeia produtiva, os valores correspondentes integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI. De fato, não há um único conteúdo semântico a ser extraído da interpretação gramatical. Especialmente porque a expressão "incidentes" se refere às aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem sem, contudo, identificar o responsável por essas aquisições. Sendo este o ponto controvertido para o deslinde da questão sob exame, faz-se necessário o emprego dos demais métodos de interpretação, conforme já sinalizamos na parte introdutória. Seguem transcrições: Lei n° 9.363/96: Art. 1°A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n's 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. ANTECEDENTES — INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA: A Medida Provisória n° 674, de 25/10/1994 manteve em suas sucessivas reedições regra diferente para o beneficio fiscal. O artigo 10 delimitava o crédito, sempre ressarcido em pecúnia, às aquisições realizadas pelo exportador. De fato, as operações anteriores eram irrelevantes para a sistemática da época. Após a obtenção da parcela de insumos utilizados nos produtos destinados à exportação, conforme regra estabelecida no artigo 2°, incidia o percentual de 2,65%, resultando do cálculo as contribuições sociais que oneraram o produtor-exportador (2,00% de COFINS e 0,65% de PIS). Também reforça essa conclusão a regra do artigo 5° da MP. Para receber o ressarcimento deveria o produtor-exportador comprovar o recolhimento pelo seu fornecedor imediato das contribuições sociais, verbis: MP n° 674/94: Art. 1° Fica instituído a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito .fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis Complementares les 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, que incidirem sobre o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo. Art. 3" O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2'. Art. 5" O beneficio ora instituído é condicionado à apresentação, pelo exportador, das guias correspondentes ao recolhimento, pelo seu fornecedor imediato, das contribuições devidas nos Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 13 termos das Leis Complementares es 7 e 8, de 1970, e 70, de 1991. Portanto, da comparação com a regra anterior (interpretação histórica) resulta, ainda que se atendo ao primeiro dos dispositivos da lei vigente, a seguinte conclusão: houve uma evolução do beneficio fiscal; entre outras alterações, não mais se limitou a lei às aquisições pelo próprio produtor-exportador. BASE DE CÁLCULO: Prosseguindo a análise do texto, constata-se no artigo 2° o método de aferição da parcela de insumos (matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem) empregada nos produtos exportados: Lei n° 9.363/96: Art. 1(..) incidentes sobre as respectivas aquisiçâ'es, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Art.2QA base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. MP n° 674/94: Art. 2' A base de cálculo do crédito fiscal será determinada mediante a aplicação sobre o valor total das aquisições de matérias-primas produtos intermediários e material de embalagem referidos no art. 1°, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do exportador. Nisso, não houve alteração da regra anterior revogada. Ambas se referem às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem especificados em seus respectivos artigos primeiros. Sobre a expressão "referidos", que vem sendo objeto de divergências, somente identifico uma possibilidade de análise semântica. É regra gramatical de concordância nominal que após uma seqüência de substantivos, uns no masculino e outros no feminino, o verbo seja flexionado no masculino plural. Dai, certamente, não poderia a expressão se referir às aquisições, mas aos insumos. Caso se referisse às aquisições, a expressão correta seria "referidas". Segue transcrição de trecho da gramática DICMAXI Michaelis Intranet - Dicionário Eletrônico Português: 2. Adjetivo posposto Com o adjetivo posposto há dois tipos de concordância: Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 14 a) o adjetivo concorda com o substantivo mais próximo: Ele comprou urna camisa e um blazer branco. Ele comprou um blazer e uma camisa branca. Fernanda é uma mulher de porte e beleza extraordinária. Fernanda é urna mulher de beleza e porte extraordinário. b) o adjetivo vai para o plural, prevalecendo o masculino se os gêneros forem diferentes: Ele comprou uma camisa e um blazer brancos. Ele comprou um blazer e uma camisa brancos. Fernanda é uma mulher de porte e beleza extraordinários. Fernanda é urna mulher de beleza e porte extraordinários. Apesar de firmar posição, não vejo relevância nesse ponto da discussão. Cada um dos dispositivos legais, artigos 1° e 2°, possuem objetos e finalidades distintas. O artigo 1° apresenta o beneficio e descreve sua regra-matriz para gozo; enquanto o artigo 2° se limita a determinar como ele deve ser calculado. Nada impede que as aquisições em etapas anteriores da cadeia produtiva tenham relevância para o reconhecimento do direito; porém, no cálculo do beneficio sejam consideradas apenas as aquisições pelo produtor-exportador, portanto restringindo-se à última etapa. Como se constata, seguiu-se a mesma técnica de instituição de tributos. Primeiro a descrição da hipótese de incidência (rega-matriz) e após a expressão quantitativa ou material (base de cálculo). No caso, não cabe interpretação sistemática para se extrair da conjugação dos dispositivos a regra aplicável sobre a questão analisada. E há uma explicação para que não sejam trazidos para a base de cálculo do beneficio os valores correspondentes às aquisições anteriores, o que se mantém inalterado desde a MP n° 674, em 25/10/1994. O produtor-exportador, que é o beneficiário, somente possui em seu poder as notas fiscais de aquisição dos insumos quando é o adquirente. Na produção dos insumos adquiridos, seu fornecedor pode os ter processado desde a matéria- prima em estado natural de sua propriedade, como apenas ter agregado algum beneficiamento antes da venda ao produtor-exportador. Para o produtor-exportador, posicionado na última etapa, não se poderia atribuir qualquer obrigação quanto às etapas anteriores, mesmo porque delas não participou. Caso o legislador atribuísse ao produtor-exportador o ônus da prova sobre as operações anteriores, provavelmente, a lei perecia de efetividade. Ele não obteria dos demais 1 fornecedores da cadeia produtiva os documentos necessários e o beneficio não lhe seria conferido, não se alcançado a finalidade da lei — estímulo às empresas industriais que destinem seus produtos à exportação, melhorando nossa balança comercial. Assim, não consigo vislumbrar outra base que não a última operação, mesmo que a lei tenha reconhecido que o crédito tem por finalidade desonerar o produto exportado das contribuições sociais que incidiram em toda a cadeia produtiva. Concluo, que a opção legislativa se deu por impossibilidade fática. Dai a parte final do artigo 3°: Art..rPara os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1 2, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 15 Por tudo, portanto, entendo que o fato de se empregar como base de cálculo os insumos adquiridos na última etapa é insuficiente para se concluir que essa escolha do legislador implica afirmar que somente quando incidirem PIS/PASEP e COFINS na última etapa se reconhecerá o direito do produtor-exportador, como impuseram os atos normativos guerreados. Reafirmo nessa oportunidade que o direito não se confunde com a sua expressão material. PERCENTUAL DE INCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO DAS ETAPAS ANTERIORES: Antes da análise dos demais artigos da lei, ainda há o parágrafo 1°, pertinente à nossa análise. Também houve alteração quanto ao percentual incidente para apuração do crédito. Na exposição de motivos está claro que na nova sistemática instituída através da MP n° 948, de 23/03/95 não só a última operação é relevante. Acontece que diante da inviabilidade prática de se identificarem todos os valores de PIS/PASEP e COFINS que oneraram o produto exportado, chegou-se, com apelo à razoabilidade, às duas últimas etapas; daí o percentual de 5,37% (2,65 + 2,65 + 2,65*2,65). Nada obstaria que fossem consideradas três etapas ou mais; Dorém, o problema para o legislador era que, sendo qual fosse a escolha, não se chegaria ao valor preciso do crédito, pois que ele é presumido e, portanto, seu cálculo aferido. Procurou então, como bem indicou na exposição de motivos, uma opção que conferisse objetividade, independentemente da realidade fática, e fosse razoável. Assim, recaiu sobre as duas últimas etapas o cálculo do beneficio. O texto é claro quanto ao reconhecimento de todas as etapas anteriores e que a escolha das duas últimas para aferição do percentual se deu apenas por apelo ao Princípio da Razoabilidade, verbis: "Sendo as contribuições da COFINS e PIS/PASEP incidentes em cascata, sobre todas as etapas do processo produtivo, parece mais razoável que a desoneração corresponda não apenas à última etapa do processo produtivo, mas sim às duas etapas antecedentes, o que revela que a aliquota a ser aplicada deve ser elevada para 5,37%...". Lei n° 9.363/96: Art. 2° (..) §1 Q0 crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. .11 n° 674/94: \s Art. 3" O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2°. Importante destacar a segurança jurídica que confere a louvável escolha feita pelo legislador. Não exercesse ele mesmo a discricionariedade para cálculo do crédito presumido, preferindo confiá-la ao administrador no caso concreto, o valor do beneficio seria aferido com subjetividades e desproporcionalidades, algumas vezes excessivas outras mitigadas, mas sempre oscilantes ao sabor dos ventos. Ao limitar o cálculo do crédito (enfatiza-se mais uma vez que nessa parte da abordagem se está analisando apenas a quantificação do crédito e não o reconhecimento do direito) às duas últimas etapas, de fato se criou uma presunção absoluta, juris et de jure. Isto Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 16 porque, da mesma forma que se procurou facilitar o cálculo do crédito presumido, também ficou vedado ao beneficiário buscar demonstrar que suportou maior ônus. O percentual foi fixado em 5,37%, correspondente a duas etapas, independentemente da dimensão real da cadeia produtiva. RESTITUIÇÕES E COMPENSAÇÕES DE PIS/PASEP ou COFINS: PREVALÊNCIA SOBRE O CRÉDITO PRESUMIDO No último dos dispositivos da lei obriga-se o produtor-exportador a estornar seus créditos correspondentes aos valores já restituídos ao fornecedor ou por ele compensados. Segue transcrição: Art...VA eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. 12, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente. É importante aqui se identificar qual seria a origem desse eventual crédito do fornecedor apontado no dispositivo. Entendo que possa decorrer de qualquer outro direito relativo a PIS/PASEP ou COFINS já existente ou que venha a ser criado, exceto do crédito presumido instituído pela lei sob comento. Isto porque o artigo 1° o atribuiu exclusivamente ao produtor-exportador: "A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados". Como se sabe, qualquer espécie de renúncia fiscal somente pode ser concedida ao beneficiário através de lei, nos termos do artigo 150, §6° da Constituição Federal: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2 0, XII, g.". E, decisivamente, não foi a Lei n° 9.363/96 que reconheceu algum direito ao fornecedor. Também não se diga que o direito do fornecedor decorra de liberalidade do produtor-exportador, como vem sendo justificado por alguns. Não há autorização legislativa nesse sentido e qualquer convenção entre as partes desvirtuaria a finalidade do beneficio, além de dificultar ao fisco a verificação do cumprimento das condições necessárias para seu gozo. Como, por exemplo, as previstas no artigo 11 da Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997: a apresentação pelo produtor-exportador de demonstrativo com várias informações necessárias para que o fisco examine a correção dos cálculos realizados na apuração do crédito presumido, principalmente sobre as exportações. Acontece que o fornecedor somente dispõe de informação sobre as vendas efetuadas, nada conhecendo sobre as exportações por parte do m adquirente. Portanto, esse eventual direito do fornecedor apenas poderia ser comprovad (, n,‘, através de outro processo, com as informações de que dispõe. Acrescenta-se, ainda, que o artigo 4° deixa claro que somente na impossibilidade de utilização do crédito através de compensação é que cabe a restituição: Em caso de comprovada impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados devido, pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno, far-se-á o ressarcimento em moeda corrente. Ora, se para o produtor-exportador a restituição somente é cabível excepcionalmente, não seria ao fornecedor que essa modalidade de utilização do crédito poderia, ordinariamente, ser conferida. Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 17 O que se pode concluir do artigo 5° é que o crédito presumido a que tem direito o produtor-exportador é preterido por qualquer outro que também se refira a PIS/PASEP ou COFINS. Um crédito relativo a essas contribuições sociais a que tenha direito o fornecedor prevalece sobre o crédito presumido do produtor-exportador. Dessa preterição do crédito presumido, conforme o artigo 5°, implica o estorno pelo produtor-exportador do valor corresponde ao direito do fornecedor. Não vejo também como dispositivo incompatível com a atual regra-matriz do crédito presumido. O fornecedor é o contribuinte de PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre sua receita bruta decorrente das aquisições pelo produtor-exportador. É possível que, em razão de algum beneficio fiscal, as contribuições sociais recolhidas sejam restituídas ao fornecedor. Neste caso, já tendo sido repassados os tributos ao produtor-exportador, compôs a base de cálculo do crédito presumido. O reconhecimento do direito à restituição ao fornecedor simultaneamente com o ressarcimento ao produtor-exportador implicaria dupla renúncia fiscal sobre às mesmas contribuições sociais, daí a preterição do último em favor do primeiro. A solução encontrada pelo legislador foi através do estorno dos valores restituídos ou compensados, reduzindo o crédito presumido calculado, conforme a parte final: "A eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. 1°, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente". Na sistemática instituída pela MP n° 674/94, há expressões em seu artigo 5°, §2° que corroboram com essa conclusão: "A eventual restituição das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições que serviram à comprovação prevista neste artigo implica a imediata devolução, por parte do exportador beneficiário do crédito, do valor correspondente à restituição ou compensação". Como se sabe, o produtor-exportador era obrigado a comprovar o recolhimento das contribuições pelo fornecedor. As duas expressões destacadas no texto, sutilmente, trazem uma idéia de distância entre a origem do direito do fornecedor e o crédito presumido do produtor-exportador. DA INCIDÊNCIA EM ETAPAS ANTERIORES Uma vez reconhecido que resulta de toda a cadeia produtiva, o crédito presumido persiste mesmo quando não incidam PIS/PASEP e COFINS na última etapa; mas, desde que tenham incidido em etapas anteriores. Este é o último dos requisitos para se reconhecer o direito do interessado. Refletindo sobre essa possibilidade, inclino-me a afirmar que somente o mais primitivo dos homens acreditaria que o alimento por ele consumido é produto tão somente: da terra, da chuva, da semente e do lavor. Não é essa a realidade. De fato, mesmo ao produtor rural pessoa fisica, que mais próximo está do estado natural das coisas, é repassado o ônus fiscal relativo às contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta na venda de equipamentos, ferramentas, fertilizantes, vestuário etc. Com rara percepção, no mesmo sentido se manifestou a Eminente Ministra Eliana Calmon: "mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa fisica, paga, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos, tais como ferramentas, maquinários, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo Processo n.° 10675.001823/2002-43 CS RF/TO 2 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 18 processo produtivo..." (RE n° 529.758 - SC). Sem as ferramentas do arado e a fertilização da terra não seria possível a produção no campo. Ressalta-se que mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/PASEP e COFINS em etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou uma presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do beneficio. Melhor explicando, mesmo que somente tenha havido incidência sobre o chapéu de palha que protege o homem do campo do Sol ou dos calçados que o protegem do solo árido, ainda assim, ao produtor-exportador será reconhecido o direito ao crédito presumido de IPI. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Por fim, noticia-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito público, reconhece o direito do interessado. RECURSO ESPECIAL N" 529.758 - SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA EMANA CALMON RECORRENTE: CHAPECÓ COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS ADVOGADO : RÚBIO EDUARDO GEISSMANN E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR ARTUR ALVES DA MOTA E OUTROS Depois de todas essas avaliações, concluí da seguinte maneira: 1°) o produtor-exportador adquire como insumo, por exemplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e em todas essas aquisições é ele contribuinte de fato da PIS/COFINS, paga pelo vendedor que, no preço, já embutiu a PIS/COFINS paga pelos seus insumos. Na hipótese, a lei permite o ressarcimento sobre o preço final da aquisição, o que leva a também deduzir as antecedentes incidências da PIS/COFINS; 2") mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa fisica, paga, embutido no preeo dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos. tais como ferramentas. maquinários, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo. Parece-me, portanto, que razão assiste aos que entendem ter a instrução normativa aqui questionada extrapolado o conteúdo da lei. Assim, verifica-se que a Instrução Normativa 23/97 pretendeu resgatar da MP 674/94 aquilo que não mais veio a ser desejado politicamente pelo legislador. Por todas essas razões, dou parcial provimento ao recurso especial. É O vota Processo n.° 10675.001823/2002-43 csRF/T02 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 19 Seguem ementas de votos dos demais Eminentes Ministros: RECURSO ESPECIAL N° 719.433 - CE (2005/0012921-9) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAQUEL TERESA MARTINS PER UCH BORGES EOUTRO(S) RECORRIDO : J RECAMONDE E COMPANHIA L7'DA ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO — CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI — RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO A QUO —ART. I° DA LEI IV. 9.363/96 — RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 DA SECRETARA DA RECEITA FEDERAL — ILEGALIDADE. I. A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. I° da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2°, § 2° da IN 23/97, da Secretaria da Receita Federal, que determina que o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas. 2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo. 3. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem a faculdade de limitar o alcance de um texto de lei. A jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. 2°, §2° da IN 23/97. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N°921.397 - CE (2007/0020577-0) RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTRO(S) RECORRIDO : CVC CERA VEGETAL DO CEARÁ ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. Irl. LEI N" 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIAL- EXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INSUMOS. POSSIBILIDADE. DESCABIMENTO DE DISTINÇÃO ENTRE FORNECEDOR DE INSUMOS PESSOA JURÍDICA OU PESSOA FÍSICA. ILEGALIDADE DE IN —SRF 23/97. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. 1. O apelo especial da Fazenda Nacional prende-se à alegativa de que a utilização do incentivo fiscal do art. 1" da Lei 9.363/96 deve observar as limitações impostas pela IN - SRF 23/97, tese Processo n.° 10675.001823/2002-43 CSRUTO2 Acórdão n.° 02-03.412 Fls. 20 rechaçada pelo acórdão recorrido, que negou provimento à apelação movida pelo órgã o fazendário. 2. Contudo, o inconformismo não merece acolhida, na medida em que o entendimento aplicado pelo julgado atacado está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, não havendo a Lei 9.363/96 feito distinção entre fornecedores de insumos pessoas físicas (não contribuintes do PIS/PASEP) e fornecedores pessoas jurídicas, não poderia tê-lo feito a IN - SRF 23/97, que é de todo ilegal e descaracteriza o favor fiscal em tela. Nesse sentido o julgado; De acordo com o disposto no art. 1" da Lei 9.363/96, o beneficio fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas no processo de produção de produto final destinado à exportação. Portanto, inexiste óbice legal à concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidência do PIS/COFINS, o que possibilitará a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp n" 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005). 3. O crédito presumido previsto na Lei n° 9.363/96 não representa receita nova. E unia importância para corrigir o custo. O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS, cumulativamente. os quais devem ser devolvidos ao industrial-exportador. 4. Precedentes: Resp 627.941/CE, DJ 07/03/2007, Rel. Min. João Otávio de Noronha; Resp 644.789/CE, DJ 04/12/2006, Rel. Min. Denise Arruda; Resp 617.733/CE, DJ 24/08/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; REsp n" 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005; Resp 813.280,/SC, DJ 02/05/2006, de minha relatoria; Resp 529.758/SC, DJ 20/02/2006, Rel. Min. Eliana Calmon; Resp 586.392/RN, DJ 06/12/2004, Rel. Min. Eliana Cahnon. 5.Recurso especial não-provido. Atendidos a todos os requisitos previstos em lei, não vejo como se negar o direito do produtor-exportador ao crédito presumido de IPI, ainda que na última etapa não tenha incidido PIS/PASEP COFINS. iSala das i- ii- i s, em 1° de setembro de 2008. W 11 N JULIO I S 'I' VIEIRA GOMES 41Ç--

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Numero do processo: 10670.001201/2007-70
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. PREFEITO. APLICAÇÃO DE MULTA. RETROATIVIDADE DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI N° 11.941/09. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica, ante a revogação, pela Lei n° 11.941/09, de dispositivo da Lei 8.212/91 que atribuía responsabilidade pessoal do agente público. Em razão do caráter mais benéfico ao contribuinte é plenamente cabível, a teor do disposto no art. 106, II, c, do CTN, que o dirigente não mais responda pessoalmente pela multa aplicada. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2301-000.621
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Damião Cordeiro de Moraes
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GFIP. PREFEITO. APLICAÇÃO DE MULTA. RETROATIVIDADE DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI N° 11.941/09. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica, ante a revogação, pela Lei n° 11.941/09, de dispositivo da Lei 8.212/91 que atribuía responsabilidade pessoal do agente público. Em razão do caráter mais benéfico ao contribuinte é plenamente cabível, a teor do disposto no art. 106, II, c, do CTN, que o dirigente não mais responda pessoalmente pela multa aplicada. Recurso Voluntário Provido kdd 1nVVistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da 3' Câmara / la Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por una : N idade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. , JULIO E it . VIEIRA GOMES Preside t- ,111 DAMIÃO CO • DE MORAES Relator • Participaram do julgamento os conselheiros: Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente), Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente), Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 Processo n° 10670.001201/2007-70 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.621 Fl. 100 Relatório 1. Trata-se de recurso voluntário interposto por VALDECI PEREIRA DE ALBUQUERQUE contra decisão de primeira instância que julgou procedente em parte o auto de infração lavrado em razão "de deixar o servidor, serventuário da justiça ou o titular de serventia extrajudicial de exigir Certidão Negativa de Débito — CND da empresa, quando da contratação com o Poder Público(...)." 2. O contribuinte, por sua vez, impugnou tempestivamente a autuação nos termos da petição e documentos colacionados às fls. 37/83. 3. A decisão de primeira instância restou assim ementada: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INFRAÇÃO - DEIXAR O SERVIDOR DE CND DA EMPRESA, QUANDO DA CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO DA MULTA. CORREÇÃO PARCIAL DA FALTA. I) Deixar o servidor de exigir Certidão Negativa de Débito — CND, da empresa, quando da contratação com o Poder Público, constitui infração ao disposto na Lei n° 8.212/91, art. 47, inc. alínea "a" e alterações posteriores, c/c o art. 257, I, "a" e § 7° e art. 263, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°3.048/99. • 2) Considerando a correção em parte da falta, o pedido de releva ção no prazo de defesa, a primariedade e a inexistência de agravante, a multa foi relevada parcialmente. AUTUAÇÃO PROCEDENTE COM RELEVAÇÃO PARCIAL." 4. Em suas razões recursais, o recorrente reitera os argumentos de sua peça impugnativa, aduzindo, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, alega ilegalidade manifesta pelo fato do advogado não ter sido intimado da Decisão Notificação resultando em cerceamento da defesa; b) afirma ainda em sede preliminar que a responsabilidade de eventual infração sempre deve ser dirigida a pessoa jurídica; c) por fim, a recorrente entende que possui a faculdade de exigir as CND 's haja vista o disposto no §1° do art. 32 da Lei 8.666/93, e ainda que a fiscalização não constituiu provas que demonstrassem a manutenção de cadastros de fornecedores de forma atualizada e, também não lhe foi dada a oportunidade de -produzi-la por meio de perícia requerida nos autos. 5. O fisco não apresentou suas contra-razões e os autos foram encaminhados a este Conselho. É o relatório. 3 • Voto Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso, tendo em vista que é tempestivo e atende aos pressupostos legais de admissibilidade. PRELIMINAR 2. O fisco lavrou o auto de infração na pessoa do Prefeito Municipal de Cristália, conforme determinava à época da autuação o art. 41 da Lei 8.212/91 "o dirigente de órgão ou entidade da administração Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração...". 3. A recorrente alega em sua defesa que "não autoriza a aplicação de multa à pessoa do Prefeito, porque a responsabilidade é sempre da pessoa jurídica, em nome de quem os atos são praticados.". 4. Sobre a questão, recentemente, o art. 65 da Medida Provisória n.° 449/08, convertida na Lei n° 11.941/09, revogou expressamente o citado art. 41, de maneira que o dirigente não mais responde pessoalmente pela multa aplicada, restando saber, no entanto, se a • Medida Provisória retroage para efeito de beneficiar o autuado. 5. Nesse sentido, há que se aplicar ao caso o disposto no art. 106, inciso II, alíneas 'a' e `13', do Código Tributário Nacional - C'TN, uma vez que a lei nova aplica-se ao ato pretérito ainda não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. 6. É bem verdade que a irretroatividade da lei é a regra geral predominantemente aplicada no nosso direito. Assim, as normas jurídicas devem sempre ser voltadas para a regência de atos futuros, com vistas a determinar o mínimo de segurança jurídica nas relações entre a comunidade, até porque trata-se de um dos postulados sobre o qual se assenta o ordenamento jurídico. 7. Nesse diapasão é que o art. 5 0, inciso XXXVI, da CF/88, bem asseverou que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". 8. No campo do direito penal, a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 50, XL a retroatividade da lei benigna, in verbis: "Art. 5°... XL - A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." 9. Este princípio constitucional também tem plena aplicação no campo tributário, tanto que o art. 106 do Código Tributário Nacional como exceção ao princípio geral da irretroatividade das normas jurídicas dispôs em seu art. 106: 4 Processo n° 10670.001201/2007-70 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.621 Fl. 101 "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." 10. E não tenho dúvida alguma que a expressão "não definitivamente julgado" contida no dispositivo legal deve ser interpretada de maneira a não distinguir fases processuais no âmbito administrativo, visto que o _litígio, embora com decisão de primeira instância desfavorável ao contribuinte, ainda não transitou em julgado. Tanto é assim que estamos a julgar recurso voluntário por ele manejado. 11. Aliás, mesmo que a demanda já tivesse transitado em julgado na esfera administrativa, o contribuinte teria direito à aplicação da norma mais benigna no Judiciário. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nas palavras do Ministro José Delgado (AI 648.445 — SC) "Impõe-se compreender a expressão "não definitivamente julgado", numa interpretação gramatical, como algo ainda capaz de sofrer alteração por meio de outra decisão. Tal não se restringe à esfera administrativa porque a lei não disse que se tratava de ato julgado administrativamente. Correta, então, a observância do princípio de hermenêutica de que onde o legislador não fez distinção, não é lícito ao intérprete distinguir." 12. Assim, embora a conduta adotada pelo autuado continue sendo motivo para a lavratura de auto de infração, a responsabilidade não cabe mais ao dirigente da municipalidade. 13. Este entendimento encontra respaldo na pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ que, chamado a se pronunciar sobre matéria previdenciária, firmou posição no sentido de que as multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o principio da retroatividade da legislação mais benéfica: "TRIBUTA' RIO. MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. I. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução. 2. Embora o fato gerador decorrente da multa tenha ocorrido no período de 04/94 a 11/94, por força da interpretação a ser dada \W- 5 aos arts. 106, inc. II, letra "c", em c/c o art. 66, do CTN, deve ser aplicada à infração, no momento da execução, o art. 35, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei n° 9.528/97, por se tratar de legislação mais benéfica. 3. Recurso improvido. (REsp 266.676/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.11.2000, DJ 05.03.2001 p. 128) "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. ART. 44, I, DA LEI N° 9.430/96. • REDUÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, "C", DO CTN. POSSIBILIDADE. 1. Em razão do caráter mais benéfico ao contribuinte, é plenamente cabível, a teor do disposto no art. 106, II, c, do CTN, que os efeitos de lei superveniente que prevê a redução de multa decorrente de débito tributário retroajam aos atos ou fatos pretéritos não definitivamente julgados. 2. Recurso improvido. (REsp 512.913/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.10.2006, DJ 06.11.2006 p. 302) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, "C", DO CIN. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. POSSIBILIDADE. ART. 44, INC. I, DA LEI N° 9.430/96. APLICABILIDADE. 1. Aplica-se a lei mais benéfica ao contribuinte (art. 44, inc. 1, da Lei n°9.430/96), nos termos do art. 106 do CTN. Incide no caso a multa moratória menos gravoso, eis que inexiste decisão definitiva sobre o montante exato do crédito tributário. 2. Recurso especial improvido. (REsp 549688/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 01.08.2005 p. 382)" 14. Destarte, firma-se de solar clareza o disposto no art. 106, II, "a", do Código Tributário Nacional, que admite a retroatividade, em favor do sujeito passivo, da lei mais benigna, nos casos não definitivamente julgados. Assim, no caso concreto, é que com o advento da Medida Provisória 449/2008, art. 65, restou expresso que o dirigente máximo municipal não responde pela multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória previdenciária. 15. Nesse sentido, vale enfatizar que o Superior Tribunal de Justiça — STJ, ao analisar questão igual a que agora temos em mesa, excluiu a responsabilidade pessoal do agente político para responder pela infração: "TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUTUAÇÃO PELA FALTA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO MENSAL, POR MEIO DE GFIP, SOBRE DADOS CADASTRAIS DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. MULTA APLICADA DIRETAMENTE AO PREFEITO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO. (.) 2. "O artigo 137, I, do CTN, exclui A""N 6 Processo n° 10670.001201/2007-70 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.621 Fl. 102 expressamente a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato, sobrepondo-se tal norma ao disposto nos artigos 41 e 50, da Lei 8.212/91" (STJ, RESP N. 236.902/R1V, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 11.03.02). 3. Não se verificando qualquer das hipóteses disciplinadas no art. 137 do CT1V, não pode a legislação ordinária estabelecer responsabilidade tributária pelo descumprimento de obrigação acessória a quem é estranho ao respectivo fato gerador. 4. De qualquer modo, "a Lei n. 9.476/97 alterou o disposto no artigo 41 da lei n. 8.212/91, vetando-o, e anistiando os agentes políticos e os dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem porventura tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes daquele artigo" (STJ, 1" Turma, RESP 838549, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 28.09.2006). 16.De maneira que, mesmo antes do advento do art. 65 da Medida Provisória 11. 0 449, de 3 de dezembro de 2008, que revogou expressamente o art. 41 da Lei Previdenciária, tenho para mim que o auto de infração não prevaleceria, eis que desprovido de fundamentação quanto a responsabilidade do representante máximo do Município, como requer o art. 137 do CTN. 17.Com isso, acato a preliminar e. dou provimento ao recurso voluntário vez que se tornou insubsistente o lançamento tributário com fulcro em legislação revogada. CONCLUSÃO 18.Diante do exposto, voto por dar PROVIMENTO ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 2S-1d — embro de 2009 )1/ DAIVIIÃO CORDEIRO DE MORAES - Relator 7

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Numero do processo: 10331.000146/00-11
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, PRESCRIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Ante à inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 27/12/00, operando-se a prescrição do direito de restituição Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.603
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro que deram provimento ao recurso Vencidos em primeira votação Analise Daudt Prieto e Antonio Praga que acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. Retornar á DRF para apreciar o mérito.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 25 de fevereiro de 2008.. Acórdão n° : CSRF/03-05.603 FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, PRESCRIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Ante à inexistência de ato especifico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, fumou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1,110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do • Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00 O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 27/12/00, operando-se a prescrição do direito de restituição Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HILDEBRANDO BACELAR MENDES, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencidas as • Conselheiras •udith do Amaral Marcondes e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de . Castro que deram provimento ao recurso Vencidos em primeira votação Anclise Daudt Prieto e Antonio Praga que acompanharam o Conselhe . o Relator pelas suas conclusões.. Retornar á DRF para apreciar o mérito. ' • ANT 41\114 P GA P • . r SIDENTE ..,. 0101, ‘ . II OTACÍLIO DA ' 'IAS CARTAXO. RELATOR FORMALIZADO EM: 1 / i JUL 2009 tmc í Processo n° : 10331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRE/03-05 603 Participaram do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SUSY GOMES HOFFMANN, JUDITH DO AMARAL MARCONDES, ROSA MARIA DE IESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI (Substituto convocado) e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO 2 /fi, Processo n° : 10331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05„603 Recurso n° : 303-130 375 Recorrente : HIDE,LBRANDO BACELAR MENDES Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de créditos no valor de R$ 86 4666,20, em 27/12/00 (fl.. 01-v), a partir de créditos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF da majoração da alíquota de Finsocial (RE 150..764/PE, DR) de 02/04/93, trânsito em julgado em 04/05/93) formulado pela contribuinte junto a ARF/PNB-PI, conforme carimbo da repartição preparadora, referente a recolhimentos indevidos relacionados ao período de set/89 a mar/92, conforme planilha (fls. 14/21) e DARFs (fls.. 54/67). Do Despacho Decisório SAORT de fls. 103/4, que deixou de reconhecer o crédito tributário de Finsocial sob o argumento de haver decaído o direito ao pleito, com base nos fundamentos do AD/SRF IV 96/99 (arts. 165-1 e 168-1, CTN), a contribuinte impugnando o feito, alegou inexistir decadência na pretensão do seu direito, em face da tese dos 10 anos para a realização de sua pretensão, uma vez que as leis que majoraram a alíquota do Finsocial foram declaradas inconstitucionais pelo STF, escudando-se na MP 1.110/95, no Dec. 2.194/97 — revogado pelo Dec.. 2346/97, nas IN/SRF n° 31 e 32/97 e Lei 10_522/02 O acórdão DRJ/FOR n° 4.158/04 (fls. 112/118), reiterando o entendimento exarado no despacho decisório de fls. 103/4, prolatou a decisão que indeferiu a solicitação formulada pela impugnante, de acordo com os fundamentos contidos nos arts, 156-1, 165-1 e 168-1, todos do CTN, que estabelece que o pagamento antecipado pelo obrigado extingüe o crédito tributário com o pagamento, independentemente da condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, bem como a repercussão na contagem do prazo para que os contribuintes exerçam seu direito à restituição consoante o ADN/ARF n° 96/99. Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância a interessada interpõe recurso voluntário reiterando os fatos expendidos na exordial de forma minudente, mencionando jurisprudência em seu favor, entretanto sem inovar o seu entendimento sobre a matéria, exceto quanto ao prazo decadencial consubstanciado no art. 18 da MP 1.621-36, DOU de 12/06/98, eis que a mesma trata de disposição autorizativa e não apenas interpretativa. O Acórdão n° 303-32 468 (fls.. 130/1132) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 19/10/05, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: "É decadente o pedido de restituição de créditos tributários 'dativos a FINSOCIAL, recolhido a aliquota supefiot a 0,5% se formulado após tianscon idos 5 anos da MP n' 1.110, de 30/08/95. Recurso negado." O entendimento exarado pelo voto condutor, em apertada síntese, concluiu pela ocorrência da decadência do direito à restituição em 27/12/00, data do protocolo do pedido de 3 91. Processo nu : 10331 000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05..603 fls.. 01, com fulcro na interpretação teleológica dos arts.. 165-1 e 168-1 do CTN, bem assim da edição da MP 1..110/95 em 30/08/95, publicada no DOU de 31/08/95, relativamente ao marco inicial da contagem do prazo decadencial que expiraria em 30/08/00.. Cientificada do acórdão retromencionado em 03/03/06, sexta-feira (fl.. 136), contra o mesmo insurge-se o contribuinte (fis.. 137/153), aviando o seu recurso em 20/03/06, com fUlcro no art. 5°-I1 do RICSRF, oferecendo como paradigma de divergência o acórdão n° 301-30903, julgado em sessão de 02/12/03.. Aduz o contribuinte: • A questão central é determinar o marco inicial paia a contagem temporal de cinco anos pata se pleitear a restituição de indébito pela via administrativa, na hipótese de norma declarada inconstitucional pelo STF no controle difuso, definindo se para o caso concreto é a data da publicação da MP 1110/95, que claramente contemplava os inadimplentes, a teor do que prescreve o § 2° do seu art. 17; ou se o mandamento constante do § 2° do art 18 da MP 1.621-36, DOU de 12/06/98, quando definitivamente reconheceu o dever de restituir o indébito, senão vejamos: "o disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas" • O acórdão hostilizado entendeu que o marco inicial a ser considerado para a contagem do prazo de restituição do Finsocial é a data da publicação da MP 1 110/95, DOU de 31/08/95 • Tal entendimento corresponde a negar a eficácia do § 2° do art 18 da MP n° 1.621-36/98, que trata de disposição autor izativa e não interpretativa. • Diversamente, do entendimento do acórdão hostilizado, inúmeros acórdãos lavrados pela C.. Primeira Câmara do 3° C..C., formatou o modelo assentando o posicionamento de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso de cinco anos a contar da data da publicação da MP n° 1 621-36/98, DOU de 12/06/98, em face da compatibilidade dos ditames constitucionais • A jurisprudência dos tribunais superiores pacificou-se no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, sendo as normas que autorizaram a majoração da aliquota do F insocial declaradas inconstitucionais no RE 150 764/PE. • Em reconhecimento a tal fato o Poder Executivo editou a MP N' 1,110/95, quando no seu art 17, caput e inciso III, dispensou a constituição de créditos pela Fazenda Nacional, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim o cancelamento dos lançamentos e da inscrição em dívida ativa dos débitos de Firisocial exigidos das empresas comerciais e mistas O § 2' do mesmo diploma menciona que "o disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas", pondo óbice à administração tributária para a hipótese de promover a restituição do indébito • Entretanto, de forma definitiva, veio o Poder Executivo reconhecer o dever de restituir os valores pertinentes ao excesso da contribuição, desde que manifestada pelo sujeito passivo (direito subjetivo), impondo, no entanto, a proibição à administração pública federal a devolução do indébito de sua própria iniciativa, a teor do que prescreve o § 2° do art. 18 da IvIP 1.621-36/98, DOU de 12/06/98, "o disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas", • Estando como está claro o reconhecimento por parte do executivo o dever de devolver os valores pertinentes ao excesso da contribuição ao Finsocial, desta feita albergando aos que efetuaram pagamentos de boa-fé Ou seja, a administração passou a reconhecer neste artigo o direito ao pedido de restituição, formulado pelo contribuinte, de forma inequívoca • A jurisprudência administrativa tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, consoante se percebe dos inúmeros acórdãos emanados pelas três Câmaras do Terceiro Conselho de Contribuintes e como destaque menciona o acórdão CSRF/03- 04 227, sessão de 21/02/05, de acordo com a ementa pelo mesmo transcrita, cujo voto vencedor', por unanimidade, foi prolatado pelo Cons. Otacílio Dantas Cartaxo, o qual se pronuncia no sentido de que "o prazo para requerer o indébito tributário decorrente da 4 ifir V"--7 Pt °cesso n° : 10331 .000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.603 declaração de inconstitucionalidade das majorações da aliquota do Finsocial é de 5 anos, contados da data da publicação da Medida Provisória n° 1 621-36/98, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação Recurso Negado • Argüi que em virtude da MP n° 1.940-12/96, DOU de 09/08/96, haver sido reeditada depois de transcorrido .30 dias da edição anterior, faleceu a eficácia da MP n 1110/95. • Requer o provimento do REsp tendo corno dies ad quo para o pleito da restituição de indébito tributário a data da publicação da MP 1 621-36/98, reformando assim a decisão hostilizada Admitido o REsp da contribuinte em 04/05/06, conforme Despacho n° 149/2006 exarado pelo Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fis 190/191), mediante o reconhecimento da existência de divergência entre o julgado e o acórdão paradigma apresentado. O representante da Fazenda Nacional (fl. 192) tomando ciência do acórdão hostilizado e do REsp da contribuinte, apresentou suas contra-razões (fis.. 193/199) em tempo hábil para repelir os argumentos e fimdamentos apresentados pelo contribuinte, sob os argumentos de falta de plausibilidade jurídica da tese da contribuinte e na jurisprudência consolidada da CSRF em sentido contrário à sua pretensão, posicionando-se em relação ao termo inicial para a contagem do prazo deeadencial de acordo com os fundamento emanados do ADN/SRF n° 96/99, tendo o mesmo caráter vinculante conforme dispositivos contidos nos arts. , 100-4 e 103-1 do CIN. Não há nada que justifique ser Considerada a data da publicação da MP n° 1 621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, conforme já assentou, reiteradamente, a jurisprudência da CSRF, a exemplo dos acórdãos: CSRF/03-04.386, 03-04.356, 03-04.415, 03-04.416 E 03-04.387, ressaltando que essa remansosa jurisprudência encontra-se em perfeita ressonância com o teor do v. acórdão 1 recorrido. Requer seja improvido o recurso especial apresentado, mantendo-se o inteiro teor do v.. acórdão recorrido.. É o relatório. 1)...\ s O, • Processo n° : 10331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.603 VOTO Conselheiro Relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764-1, D.TU de 02/03/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito.. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n° 96/99, consubstanciado nos arts 165-1, 168 —I, 150-§ 1°c 156-1, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da aliquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário (art. 165-1 CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art C-IN) pelo pagamento (art 156-1, CTN).. Diversamente o Recorrente defendeu gire o dies ad quo da contagem do prazo decadencial em face do direito à restituição do indébito do Finsocial declarado inconstitucional pelo STF é a data da publicação da MP 1 621-36, em 12/06/98, em face do mandamento contido no § 20 do seu art. 18, o qual estabeleceu que: "o disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas", havendo nesse dispositivo o reconhecimento definitivo do dever de restituição do indébito do Finsocial. De acordo com a premissa apresentada pelo Recorrente não há se falar em decadência, eis que o prazo do direito subjetivo do sujeito passivo à restituição do indébito do F insocial apenas expiraria em junho de 2003. De antemão é sabido que o Dec.. n° 92 698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externado pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 437/98, com Mero no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito.. Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação.. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no 6 Ui/ Processo n° : 10331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05 603 Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dias a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, cm caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SKF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data.. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado.. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da preStanção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN) Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DT, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição.. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário.. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação ttibutária. A MP n° 1.110/95, art. 17— III, DOU de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, :• foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento 7 Processo if : 10.331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05 603 do F insocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial O reconhecimento desse 'indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n os 1,142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ...., 1,490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n° 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111.. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art.. 9° da Lei n° 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%.. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento.. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Marfins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por unia lei inconstitucional, a recolher aos cofies públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art 37, §' 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Iiibutário, p 1 78) Insubsistente, portanto, os argumentos do d.. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de Finsocial formulado junto a ARF/PNB-PI é de 27/12/00 (fl.. 01-v) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Logo, expirado encontra-se o prazo da Recorrente para o exercício de seu direito de restituição do indébito de F insocial, em face de haver ocorrido a prescrição.. Ante o exposto, urna vez que já admitido o Recurso da contribuinte, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. É assim que voto.. Sala de Sessões, em 25 de fevereiro de 2008 /soo- OTACILIO DAMA ARTAXO (2 07 Processo n° : 10331.000146/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05..603 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 20 do artigo .37 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, Brasília-DF, em ANT ON AGA Presidente da CSRF Ciente em Procurador da Fazenda Nacional 9

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Numero do processo: 10746.000219/96-37
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RuRAL — ITR Exercício: 1994 ITR/94. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada, pela Corte Maior, a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes do Decreto-lei 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994, não resta outra alternativa a este Colegiado que não seja considerar insubsistente o lançamento de ITR que as utilizou (parágrafo único do art. 4° do Decreto n° 2.346/97). Por decorrência são nulas as contribuições constantes do lançamento porque baseadas no ITR insubsistente. Declarada insubsistência do ITR/94. Recurso especial negado quanto as contribuições.
Numero da decisão: CSRF/03-05.654
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do ITR e, NEGAR provimento quanto as contribuições, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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I ;44 MINISTÉRIO DA FAZENDA. l'ir.47:%r14 i 4...-7.. ti .- •:3-t* CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ' --, ---- TERCEIRA TURMA Processo e 10746.000219/96-37 Recurso n° 301-130.952 Especial do Procurador Matéria IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão n° 03-05.654 'Sessão de 26 de fevereiro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado AGRO INDUSTRIAL TOCANTINS S/A ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RuRAL — ITR . Exercício: 1994 ITR/94. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada, pela Corte Maior, a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes do Decreto-lei 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994, não resta outra alternativa a este Colegiado que não seja considerar insubsistente o lançamento de ITR que as utilizou (parágrafo único do art. 4° do Decreto n°. 2.346/97). Por decorrência são nulas as contribuições constantes do lançamento porque baseadas no ITR insubsistente. Declarada insubsistência do ITR/94. Recurso especial negado quanto as contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR a insubsistência do ITR e, NEGAR provimento quanto as contribuições, nos termos do - õrio e voto que passam a integrar o ta,.presente julgado. A TONIO PRAGA Presidente , lb 4 c., . SU 1101" M ' HOFFMANN , t .tora . 4 N I Processo n° 10746.000219/96-37 CSRF/T03 •Acórdão n.° 03-05.854 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 2 77 ABR 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus 'da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli (Substituto convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face da decisão da I a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que anulou o processo ab initio. Cuida-se de impugnação de Notificação (fls.03) no qual é cobrado o Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural — ITR e Contribuições Sindicais (CNA e SENAR), relativo ao exercício de 1994, sobre o imóvel denominado "Fazenda Pinhabanha e Arcovaides", localizado no Município de Lizarda - TO, com área total de 4095,4ha, cadastrado na SRF sob n".3393484-3, perfazendo um crédito tributário total de R$ 6.625,93. O contribuinte solicitou a revisão do ITR (fls.01/02) juntando laudo técnico, no qual informou que o imóvel está localizado em região de difícil acesso, por falta de estradas. Informa ainda, que a condição do solo é quase em sua totalidade areiusco. Em despacho decisório (fls.11/12), a DRF do Rio de Janeiro, indeferiu o pedido de revisão, tendo em vista que é incabível por não se revestir o documento apresentado, das características exigidas pela Norma de Execução SRFJCOSAR/COSIT tf. 01. Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação (fls.17/20) alegando em síntese que: - o ITR/94 não poderia ser cobrado com base na Lei tf. 8.847, pois foi sancionada em 28/01/94 e publicada em 29/01/94, havendo, dessa forma, afronta aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade da lei; - não se conforma com as disparidades entre o VTN declarado e o VTN tributado, tendo em vista que as terras são impróprias para o cultivo permanente, além de possuírem declive íngreme, erosão severa, obstáculos físicos, baixa produtividade, conforme laudo técnico que se encontraria em fase de conclusão; - em virtude da complexidade do trabalho que estava sendo realizado pela perita, devido às grandes dimensões do imóvel e sua situação geográfica, o trabalho só poderia ser concluído em prazo maior do que o estipulado para a apresentação da impugnação. Assim, requer a concessão de prazo para apresentação do laudo; - houve precipitação do Poder Público em proferir decisão sem que tivesse sido dada ao contribuinte qualquer oportunidade de esclarecer ou oferecer nova prova, o que afronta o princípio da ampla defesa; - sejam realizadas diligências e perícias que se julguem necessárias. , 2 Processo n° 10746.000219/96-37 CSFtF/T03 Acórdão n.° 03-05.654 Fls. 3 Foi juntado laudo técnico (fls.31/48) pelo contribuinte. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Recife proferiu acórdão (fls. 67/77) julgando o lançamento procedente, pois a autoridade administrativa somente poderá rever o VITI à vista de perícia ou laudo técnico, específico para o imóvel, elaborado por perito ou entidade especializada, obedecidos os requisitos mínimos da ABNT. Ademais, alega que a alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo, para fisn de apuração do valor do ITR, deverá levar em conta a localização do imóvel e o percentual de utilização efetiva da área aproveitável do imóvel rural, devendo ser multiplicada por dois se, no segundo ano consecutivo, o percentual de utilização efetiva da área aproveitável for igual ou inferior a 30%. Por fim, aduz que estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência e perícia. Irresignado, o contribuinte apresentou recurso (fls.79/95) reiterando praticamente os mesmos argumentos aduzidos na impugnação. Juntou nesta oportunidade, cópia da sentença proferida no processo 95.0002928-6, no qual o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública, objetivando a suspensão da cobrança do ITR no Estado de Mato Grosso do Sul, e no mérito, a nulidade dos atos administrativos pelos quais a Receita Federal elevou abusivamente o valor do referido tributo. A P Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.141/148) anulando o processo, por unanimidade de votos, em virtude da notificação de lançamento não atender os requisitos definidos pelo artigo 11 do Decreto n°. 70.235/72. A União apresentou Recurso Especial (fls.150/154) alegando que o auto de infração ou a notificação de lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência do crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras traçadas pela legislação de regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade, prevista no artigo 59, do Decreto n°. 70.235/72. O contribuinte apresentou contra-razões (fls.160/169) requerendo que seja mantido o v.acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos em lei para a emissão da notificação. Em síntese é o relatório. Voto O presente recurso é tempestivo' e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. rtç 3 Processo n° 10746.000219/96-37 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.654 Fls. 4 Cuida-se de impugnação de Notificação (fis.03) no qual é cobrado o Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural — ITR e Contribuições Sindicais (CNA e SENAR), relativo ao exercício de 1994, sobre o imóvel denominado "Fazenda Pinhabanha e Arcovaides", localizado no Município de Lizarda - TO, com área total de 4095,4ha, cadastrado na SRF sob n°.3393484-3, perfazendo um crédito tributário total de R$ 6.625,93. Sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto do Conselheiro do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Marciel Eder Costa, no Processo n°. 10880.014081195-46, nos termos a seguir transcritos: "Trata o presente processo do lançamento do Imposto Territorial Rural relativo ao exercício de 1994 e demais contribuições. Ocorre que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, proferida no Recurso Extraordinário 448.558, interposto pela União contra decisão do TRF da 4 a Região, entendeu, por unanimidade, que a alíquota do ITR constante da MP 399/2003 somente poderia ser cobrada a partir do exercício de 1995. O acórdão do TRF havia recebido a seguinte ementa: "EMBARGOS À EXECUÇÃO *FISCAL. ITR. ANO BASE 1994. ALIQUOTAS FIXADAS PELA LEI 8.847/94. CONVERSÃO MEDIDA PROVISÓRIA 399/03. MP RETIFICADORA. DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. É pacífico o entendimento de que a Medida Provisória é lei em sentido material, sendo o veículo formal posto à disposição do Poder Executivo para regular os fatos, atos e relações do mundo fático, desde que obedecidos os critérios de urgência e necessidade • que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, dependem do poder discricionário do Presidente da República. 2. O termo inicial do prazo para cumprimento do princípio da anterioridade corresponde à data da publicação da medida provisória. 3. A Medida Provisória n. 399/03 foi publicada em 30 de dezembro de 2003 (SIC). Contudo, na data originalmente publicada, a citada Medida Provisória não continha as alíquotas do ITR. Tal omissão fez com que fosse publicada, em 07 de janeiro de 1994, uma retificação da aludida Medida Provisória, no Diário Oficial, contendo as novas tabelas de alíquotas. 4. A retificadora não tem o condão de retroagir à data da publicação original 30 de dezembro de 1993 - de forma a cumprir o disposto no artigo 150, III, b, da Constituição Federal de 1988 e tornar possível a cobrança do ITR ainda no ano de 1994. 5. Como o instrumento legal modificador de alíquota só foi publicado no ano de 1994, a cobrança do ITR com base nas alíquotas constantes na Lei n. 8.847/94 é vedada, nos termos do artigo 150, III, b, da Constituição Federal, para o ano de 1994." O voto do Ministro Gilmar Mendes no STF, por sua vez, foi o seguinte: 4 Processo n°10746.000219/96-37 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.654 Fls. 5 "No presente caso discute-se se houve ou não violação ao princípio da anterioridade tributária ao se cobrar o ITR, com base na MP n°.399, de 1993, convertida na Lei n°. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, referente ao fato gerador ocorrido no exercício de 1994. Para tanto, deve-se analisar se houve instituição de imposto ou sua majoração." Ao sentenciar, o Juiz Arthur César de Souza assim examinou a controvérsia: "A Lei 8.847/94 é conversão da MP 399, publicada em 30.12.93. Entretanto, na publicação da MP 399 de 30.12.93 não acompanhou o Anexo I, que continha as Tabelas imprescindíveis à incidência do tributo. Assim, em 7.1.94, foi reeditada a MP 399, agora com o Anexo I e as respectivas tabelas contendo as alíquotas. O art. 150, 1 e III, 'a' e CF, estabelece: -'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1— exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 1.11 — cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.' A MP 399 e a Lei 8.847/94 — a primeira explícita e a segunda implicitamente — revogaram o art. 50, da, Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), na redação conferida pela Lei 6.746/79. Nesse sistema, o lançamento do ITR era feito com base nas informações prestadas pelo contribuinte.Todavia, a MP 399 e a Lei 8.847/94 inovaram aumentado o valor do tributo, pois estabeleceram um valor mínimo de terra nua por hectare (VTNnilha), e criaram novas alíquotas. O fato gerador do ITR, segundo a MP 399 e a Lei 8.847/94, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, em 1° de janeiro de cada exercício, localizado fora da zona urbana do município (art. 1°, ME 399 e Lei 8.847/94). O art. 144, caput, CTN, dispõe: 'Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.' Percebe-se que a embargada, utilizando-se da MP 399 convertida, posteriormente, na Lei 8.847/94, está cobrando ITR em relação a fato gerador ocorrido no próprio exercício de 1994 Impossível se admite a existência de 'lei' anterior com base na MP 399 publicada em 30.12.93, porque ausente na publicação o Anexo I que trazia as tabelas, cujo conhecimento dos contribuintes era indispensável para determinação das alíquotas do tributo. rd6 . Processo n° 10746.000219/96-37 C5FtF/T03 Acórdão n.• 03-05.854 Fls. 6• A republicaçã'o da MP 399 é de ser considerada lei nova ante o disposto no art. I°, § 40, LICC: 'As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Assim, como a MP 399 e a Lei 8.847/94, foram publicadas, validamente, em 1994, só poderiam incidir sobre fato gerador ocorrido a partir de 1°.I.95 (art. 1°, MT 399, art. 1°, Lei 8.847/94, art. 144, caput, art. 150, I, e III, "à" e "b", CF), jamais, a partir de 1°.1.94, como ocorreu. Portanto, ao se verificar que houve de fato instituição de nova configuração do imposto e que esta apenas se aperfeiçoou em 07 de janeiro de 1994, com a publicação, a titulo de 'retificação', do Mexo à MP 399, essenciais à caracterização e quantificação da alíquota da exação por força do mesmo diploma,conclui-se que a exigência do ITR sob esta nova modalidade, antes de 1° de janeiro de 1995, por força do art. 150, III, da CF, viola o princípio constitucional da anterioridade tributária. I Cabe ressaltar que o referido princípio constitucional é uma garantia fundamental do contribuinte, não podendo ser suprimido nem mesmo por emenda constitucional, conforme assentado por esta Corte no julgamento da ADI 939, Plenário, Rel, Sydney Sanches, DJ 18.03.94. Assim, nego provimento ao recurso." Declarada, pela Corte Maior, a inconstitucionalidade da utilização das alíquotas constantes da Medida Provisória n°. 399/93 para a cobrança do ITR no exercício de 1994, não resta outra alternativa a este Colegiado que não seja considerar improcedente lançamento que as utilizou. Com efeito, o parágrafo único do art. 4° do Decreto n°. 2.346/97 assim dispôs: "Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." Posto isto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial, a fim de DECLARAR a insubsistência do ITR e, NEGAR PROVIMENTO quanto às contribuições. É como voto. Sala das sessões, 26 de fevereiro de 2008. • IIITP • SUSY s ' 'S--s FFMANN 6 Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11060.000065/2007-41
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA DE MORA A obrigação pecuniária relativamente à multa de mora surge para o contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo legal para o pagamento do tributo. Nesse caso, não é aplicável o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional - CTN. Não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora, pois sua configuração jurídica é definitiva, uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo para pagamento, e somente disso.
Numero da decisão: 1802-000.253
Decisão: Acordam os membros do eolegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros: Leonardo Lobo de Almeida, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e João Francisco Bianco, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Jose de Oliveira Ferraz Correa
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I .2eCtr MINISTÉRIO DA FAZENDA '‘1FFV- 'tt, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11060.000065/2007-41 Recurso n° 158.884 Voluntário Acórdão n° 1802-00.253 — r Turma Especial Sessão de 4 de novembro de 2009 Matéria IRPJ Recorrente COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO DE ASSOCIADOS DO CENTRO SUL DO RGS - SICREDI CENTRO SUL Recorrida P TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA DE MORA A obrigação pecuniária relativamente à multa de mora surge para o contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo legal para o pagamento do tributo. Nesse caso, não é aplicável o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional - CTN. Não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora, pois sua configuração jurídica é definitiva, uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo para pagamento, e somente disso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do eolegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros: Leonardo Lobo de Almeida, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e João Francisco Bianco, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. — - - ESinin-----ARQX1E-1-LINS DE SOUSA—pteshitente. _ , J• ' 1E OLIVEld'ERRAZ CORRÊA — Relator. - EDITADO EM: 1 DEZ 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), João Francisco Bianeo (Vice-Presidente), José de Oliveira Ferraz Corrêa, Leonardo Lobo de Almeida, Nelso Kichel (Suplente) e Edwal Casoni de Paula Femandes Junior. 2 Processo n° 11060.000065/2007-41 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00.253 Fl. 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS, que considerou procedente o lançamento realizado para a constituição de crédito tributário relativo à multa de mora. Ao quitar IRPJ trimestral após o vencimento, a Contribuinte deixou de recolher a multa e os juros de mora. O auto de infração de fls. 38 a 44, entregue ao Sujeito Passivo em 06/12/2006, exigiu o valor destes acréscimos legais. Quanto aos juros, desde a primeira instância não houve contestação por parte da Contribuinte, remanescendo litígio, portanto, somente em relação à multa de mora. A infração foi apurada com base nos dados da Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) do quarto trimestre de 2000. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do referido AI, e com os demonstrativos a ele anexos, o débito recolhido em atraso e sem os devidos acréscimos é o de n°251714814 (cód. 1599 - IRPJ - PJ OBRIGADAS AO LUCRO REAL — ENTIDADES FINANCEIRAS — BALANÇO TRIMESTRAL). - Com a instauração da fase contenciosa, por meio da impugnação de fls. 1 a 10, a Contribuinte insurgiu-se contra a exigência fiscal, trazendo os seguintes argumentos, conforme apresentados na decisão de primeira instância, Acórdão n° 6.849, de fls. 53 a 59: (.) sinteticamente, alega denúncia espontânea da infração, com recolhimento a destempo dos tributos declarados na DCTF indigitada antes de qualquer procedimento fiscal, fato que, de acordo com o art. 138 do C77V, elidiria a aplicação de qualquer penalidade. Cita e transcreve excertos de doutrina e de jurisprudência e brada o princípio da legalidade e da hierarquia das normas, pugnando por interpretação mais favorável, em face da dúvida quanto à natureza e às circunstâncias do fato. Pede a improcedência da aplicação das penalidades. Conforme já mencionado, a DRJ Santa Maria/RS considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. A denúncia espontânea não exclui a incidência da multa compensatória, quando verificado atraso no pagamento do tributo. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE CONTESTAÇÃO EXPRESSA. DEFINITIVIDADE. • (LH. 3 Torna-se definitiva, na esfera administrativa, a parcela da exigência que não foi expressamente impugnada. Lançamento Procedente Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 18/04/2007, a Contribuinte apresentou em 15/05/2007 o recurso voluntário de fls. 63 a 73, onde reitera os mesmos argumentos de sua impugnação, conforme descrito nos parágrafos anteriores. É importante registrar que nas peças de defesa, a Contribuinte sempre busca enfatizar que o "auto lançamento" (prestação de informações na DCTF) ocorreu após a extinção do crédito tributário (pagamento). Assim, o pagamento teria sido feito espontaneamente, antes do inicio de qualquer procedimento fiscal, e antes, inclusive, da declaração do débito na DCTF, o que reforçaria, segundo o seu entendimento, a aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional. Este é o Relatório. 4 Processo n° 11060.00006512007-41 Sl-TE02 Acórdão n.° 1802-00.253 Fl. 3 VOO Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Todas as questões suscitadas pela Recorrente dizem respeito à exigibilidade ou não da multa moratória no caso de recolhimento em atraso feito de forma espontânea. No presente caso, os juros de mora também não foram incluídos no pagamento extemporâneo. Sobre essa matéria, a Administração Tributária já manifestou o seu entendimento, por meio do Parecer Normativo CST n ° 61, de 26/10/1979, nos seguintes termos: "4.1- As multas fiscais ou são punitivas ou são compensatórias. 4.2- Punitiva é aquela que se fundamenta no interesse público de punir o inadimplente. É a multa proposta por ocasião do lançamento. É aquela mesma cuja aplicação é excluída pela denúncia espontânea a que se refere o art. 138 do Código Tributário Nacional, onde arrependimento, oportuno e formal, da infração faz cessar o motivo de punir. 4.3- A multa de natureza compensatória destina-se, diversamente, não a afligir o infrator, mas a compensar o sujeito ativo pelo prejuízo suportado em virtude do atraso no pagamento do que lhe era devido. É penalidade de caráter civil, posto que comparável à indenização prevista no direito civil. Em decorrência disso, nem a própria denúncia espontânea é capaz de excluir a responsabilidade por esses acréscimos, via de regra chamados moratórios." O Conselho dc Contribuintes também proferiu acórdãos sustentando que o art. 138 do CTN não afasta a incidência da multa de mora, conforme ementas a seguir: MULTA DE MORA - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - O pagamento do imposto devido fora dos prazos fixados pela legislação tributária, ainda que espontaneamente, obriga ao acréscimo de multa e juros moratórias (Ac. 106-10930, de 23/09/1998) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DENÚNCIA ESPOIVTÁNEA - ALCANCE DO ARTIGO 138 DO CIN - É devida a multa de mora nos casos de recolhimento de tributos e contribuições com atraso, uma vez que o instituto da denúncia espontânea, protege o sujeito passivo, tão-somente da imposição de multa punitiva, decorrente de procedimentos de oficio. (Ac. 105-13504, de 29/05/2001) • DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO - MULTA DE MORA. Vencida e não paga a obrigação constitui em mora o devedor nos mesmos moldes de toda e qualquer obrigação civil, sendo portanto cabível a multa de mora mesmo que o tributo tenha sido recolhido espontaneamente. (Ac. 102-44873, de 20/06/2001) Além disso, encontra-se na doutrina manifestações consistentes que seguem essa mesma linha de entendimento. Registre-se aqui o pensamento de Paulo de Barros Carvalho: "Modo de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária é a denúncia espontânea do ilícito, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela Autoridade Administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração (C7N, art. 138). A confissão do infrator, entretanto, haverá de ser feita antes que tenha inicio qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionado com o fato ilícito, sob pena de perder seu teor de espontaneidade (art. 138, .5Ç único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida com a observância desses requisitos, tem a virtude de evitar a aplicação de penas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, de índole indenizatória e destituída do caráter de punição. Entendemos, outrossim, que as duas medidas - juros de mora e multa de mora - por não se excluírem mutuamente, podem ser exigidas de modo simultâneo: uma e outra". (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 2a ed., São Paulo, Saraiva, 1986, pp. 322/3) Nesse mesmo passo, os ensinamentos de Fábio Fanucchi: "o atraso no recolhimento de tributos, quando o sujeito passivo providencia a regularização de sua situação perante a Fazenda Pública, sem que a isto seja compelido por ação fiscal, dá como resultado a necessidade de aduzir a parcela tributária multas moratórias e juros de mora, conforme preceitos expressa e geralmente integrados nos textos das diversas legislações tributárias específicas (federal, estaduais e municipais). Estas são penalidades de natureza civil, simplesmente repositivas que pretendem colocar o valor do crédito em situação idêntica àquela que ele possuía à época em que o seu pagamento deveria ter sido satisfeito, ou, que pretendem ressarcir a Fazenda Pública dos prejuízos causados pelo atraso no recebimento de valores que lhe caiba deter em época anterior". (Fábio Fanucchi, Curso de Direito Tributário Brasileiro, Lla ed., Resenha Tributária, p. 453) De fato, a multa moratória pelo atraso no pagamento de tributo é uma "penalidade" de natureza civil, cujos contornos são melhor compreendidos à luz da Teoria Geral das Obrigações. Processo n° 11060.000065/2007-41 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00253 Fl. 4 Seu sentido não é apenas reforçar o vínculo obrigacional legal (pagamento no prazo), mas também estabelecer uma pré-liquidação de perdas e danos, cuja ocorrência se dá por uma presunção legal absoluta. Deste modo, a obrigação pecuniária, relativamente à multa de mora, surge para o contribuinte pelo simples fato de não ter sido observado o prazo legal para o pagamento do tributo, ainda que aquele intente, por exemplo, comprovar a inexistência de prejuízo real para a Fazenda Pública, posto que, em relação a isso, não cabe prova em contrário. E por esse mesmo motivo, não serve a denúncia espontânea para reverter o prejuízo da Fazenda em relação à mora. Sua configuração jurídica é definitiva uma vez que decorre diretamente da inobservância do prazo, e somente disso. A incidência da multa de oficio, ao contrário, dada a sua característica de verdadeira penalidade administrativa, fica condicionada a outros fatores, cuja ocorrência pode se dar após o vencimento do tributo, como a confissão do débito, a apresentação de pedido de parcelamento, o seu recolhimento extemporâneo, etc. Mas a multa moratória não, sua incidência independe de qualquer um destes fatos. Da mesma forma, também é irrelevante para a caracterização da mora (ou inadimplência) o fato de o débito vir a ser declarado em DCTF somente depois de realizado o pagamento extemporâneo. Com efeito, o desrespeito ao prazo legal para o recolhimento do tributo uma vez configurado, não se desfaz em razão do cometimento de outras infrações à legislação tributária (p/ ex., omissão de informações ao fisco), estas sim passíveis de serem revertidas pelo instituto da denúncia espontânea. • O próprio STJ, ao editar a Súmula 360, em 27/08/2008, consolidou o entendimento de que o instituto da denúncia espontânea não se aplica à inadimplência, para fins de afastar a multa de mora: O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Ainda com relação ao argumento de que os débitos só foram declarados após o pagamento extemporâneo, é preciso esclarecer, à parte o problema da extemporaneidade, que normalmente é isso o que ocorre, ou seja, os pagamentos são realizados, via de regra, antes da declaração dos débitos. Basta verificar que há tributos apurados mensalmente, ou com períodos de apuração ainda menores, enquanto que a maior parte dos contribuintes apresenta DCTF por períodos trimestrais. Sendo assim, a regra é que o débito seja pago antes mesmo de ser informado à Receita Federal, e nem por isso a falta de pagamento no prazo legal deixa; de ser considerada como inadimplência. Do contrário, haveríamos de entender que, por exemplo, o contribuinte que paga um tributo em atraso, mas antes da data para a entrega da DCTF, não está em mora, enquanto que se pagasse esse mesmo tributo após ter entregue a DCTF passaria, aí sim, a estar em mora e, somente nesse caso, excluído do art. 138 do CTN. Todavia, não é aceitável que se defina a mora do contribuinte pela entrega ou não da DCTF. Certamente, a inadimplência está configurada nas duas situações acima, ainda que a infração quanto ao prazo de recolhimento esteja (ou venha estar) acompanhada de outras infrações à legislação tributária. Nesse último caso, ou seja, havendo outras infrações, passa a ser aplicável o beneficio da denúncia espontânea, mas somente em relação a essas outras infrações. Esta é, a in" ver, à correta interpret-On para a Sumula 360 do STJ. O fato é que para débitos regulannente declarados, a única infração que pode haver em relação à. obrigação principal é a mora do contribuinte, e nenhuma outra. Assim, como o beneficio da denúncia espontânea não se aplica à mora, o STJ sumulou o assunto. Isso não implica dizer, entretanto, que a Súmula do STJ manifeste entendimento diverso em relação à mora pelo fato de ela estar acompanhada de outras infrações. Ou seja, uma vez revertidas essas outras infrações e evitada a punição administrativa prevista para elas, em razão da denúncia espontânea por parte do contribuinte, subsiste ainda a mora, dada a sua irreversibilidade, bem como a exigibilidade dos acréscimos legais dela decorrentes (juros e multa de mora). Finalmente, tanbora seja incomum o lançamento de oficio para se exigir multa de mora, e, ainda, isoladamente, é importante observar em relação a esse caso que os fatos geradores dos débitos em questão ocorreram durante a vigência da redação original do art. 44 da Lei 9.430/96, período em que a legislação adotava a imputação linear para os pagamentos. Assim, ultrapassado o prazo de vencimento do tributo, era dada a , • possibilidade de o contribuinte quitar apenas o principal, deixando em aberto as rubricas relativas aos acréscimos legais. E no caso de pagamento extemporâneo e sem os acréscimos legais, estando o débito declarado em DCTF como quitado, a Administração Tributária não podia fazer a imputação proporcional do pagamento, para que o remanescente do principal fosse exigido com base na própria DCTE, como acontece hoje em dia. A providência que cabia ao fisco em relação à ausência de recolhimento da multa de mora era a aplicação da penalidade isolada no percentual de 75% do valor do débito, • conforme previsto no art. 44, § I°, 11, da Lei 9.430/96, em substituição àquela. Entretanto, essa penalidade isolada deixou de existir com a edição da Medida Provisória n° 303, de 29/06/2006, e embora essa MP não tenha sido convertida em lei, a extinção da referida penalidade restou confirmada na MP n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei 11.488/2007. Portanto, a infração que estava prevista no dispositivo acima referido também deixou de existir. No caso, a solução da irregularidade foi dada pela própria lei. Ocorre que, como já assentado anteriormente, o problema da mora subsiste, uma vez que para pagar o tributo em atraso e sem a multa moratória (conduta que deixou de ser apenada), antes disso, o contribuinte já tinha incorrido em mora, ou seja, tinha deixado de pagar o tributo na data de vencimento, fato esse que é irreversível. a Processo n° 11060.000065/2007-41 51-TE02 Acórdão n.° 1802-00.253 Fl. 5 Deste modo, considerando que estamos tratando de débitos sujeitos à regra da imputação linear, entendo correto o lançamento da multa moratória, com amparo, inclusive, no art. 43 da Lei 9.430/96. Esta, a meu ver, é a única forma possível para se exigir o crédito tributário correspondente aos acréscimos legais não recolhidos pela Contribuinte. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. J \egt-FERRAZ 9

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Numero do processo: 12045.000400/2007-62
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 DOMICILIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. DIREITO ASSEGURADO AO CONTRIBUINTE. CTN. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte e somente pode ser recusado pela autoridade fiscalizadora nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. O prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que dificultou a sua apresentação. Processo Anulado
Numero da decisão: 2301-000.700
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara/1ª Turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Damião Cordeiro de Moraes
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 DOMICILIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. DIREITO ASSEGURADO AO CONTRIBUINTE. CTN. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte e somente pode ser recusado pela autoridade fiscalizadora nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. O prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que dificultou a sua apresentação. Processo Anulado

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ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. DIREITO ASSEGURADO AO CONTRIBUINTE. CTN. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte e somente pode ser recusado pela autoridade fiscalizadora nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. O prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que dificultou a sua apresentação. • Processo Anulado Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os m, bros da 3" câmara / turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimid. t e de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto do relator. JULIO CESA • LEIRA GOMES - Presidente Ç\, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente) e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). • Relatório • 1. Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa MI MONTREAL INFORMÁTICA LTDA contra decisão monocrática que julgou procedente o lançamento de contribuições previdenciárias relativas a quota patronal, Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais e as destinadas a terceiros (INCRA) durante o período de 01/01/1996 a 31/12/1998. 2. Como razões recursais aduz a empresa, em sintese, o seguinte: a) preliminarmente, defende que a .fiscalização teria ignorado o domicilio fiscal da recorrente, pois não observou que a empresa possuiu sua sede no Município de Rio das Flores, no Estado do Rio de Janeiro, conforme consta do seu contrato social e outros documentos carreados aos autos; as legislações previdenciá ria e tributária aplicáveis ao caso são no sentido de que a coleta de elementos subsidiários ou complementares, indispensáveis a uma eficiente cobertura fiscal, deverá ser realizada no estabelecimento centralizador com a emissão de subsídio fiscal (Item IV da Ordem de Serviço INSS/DAF 190); a exigência de documentos de todos os estabelecimentos da empresa em exíguo prazo e fora do estabelecimento centralizador, impossibilitou a completa apresentação formal dos elementos solicitados pelo fisco; b) houve abuso de poder, haja vista que a fiscalização permaneceu quase que um ano na empresa, quando dispõe o Decreto 70.235/72, que o prazo máximo é de 60 dias, o que teria contrariado o princípio da legalidade: c) o período fiscalizado foi de janeiro de 1996 a dezembro 1998, sendo que a empresa já teria sido fiscalizada no período de janeiro de 1995 a abril de 1997, para o qual já existe confissão de divida e parcelamento aprovado pelo próprio INSS; d) o contrato social foi desprezado, o que causa estranheza o fato de que a fiscalização escolheu somente um dos sócios para caracterizá-lo como empregado; e) a empresa teria conseguido decisão judicial favorável, proibindo que o INSS fizesse qualquer levantamento de débito de seguro de acidente de trabalho relativamente à empresa recorrente; j) no mérito, que o crédito previdenciário levantado contra a empresa é indevido, pois não houve o pagamento de remuneração para as pessoas caracterizadas pelo .fisco como empregadas. 2 Processo rio 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n." 2301 -00.700 Fl. 751 3. As contra-razões do fisco batalham pela manutenção do decisum, haja vista que o crédito teria sido apurado e constituído corretamente, nos termos da legislação previdenciária aplicável o lançamento fiscal. 4. Em assentada anterior a então T Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS apreciou as preliminares levantadas pela empresa e resolveu converter o julgamento em diligência para que o fisco prestasse esclarecimentos adicionais em relação ao lançamento fiscal, face à existência de fiscalização anterior encenada 30/05/1997, em períodos que se sobrepõem. 5. A diligência fiscal foi devidamente cumprida, no que resultou nos esclarecimentos prestados pelo auditor fiscal no sentido de que a presente fiscalização aproveitou os recolhimentos relativos aos empregados considerados no levantamento do débito, bem como que não houve incidência de contribuições em duplicidade ou mesmo a revisão de lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade, e passo ao exame das questões preliminares adiante identificadas. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 2. Creio que devemos enfrentar, primeiramente, a irregularidade cometida pelo fisco e que é suficiente para determinar a anulação do lançamento fiscal, qual seja o desrespeito, por parte da autoridade fiscalizadora, do domicilio tributário do sujeito passivo. 3. Nesse aspecto, na assentada anterior, a então T CAJ resolveu enfrentar a questão do domicilio fiscal e não acatar a preliminar levantada pelo contribuinte, conforme declaração de voto dos membros daquele Colegiado no sentido de acompanhar o voto do Conselheiro Marco André Vieira, proferido nos seguintes termos: "Não acato esta verificação face o mesmo ser protelató rio e, em segundo, quanto à preliminar do estabelecimento centraliz.ador, não confiro razão a recorrente pois de acordo com o art. 127 do CTN a administração tributária pode eleger estabelecimento distinto ao apontado pelo contribuinte, não se tratou de fiscalização coordenada, mas sim, de fiscalização centralizada no estabelecimento situado na Rua São José n" 90, r Andar É como voto." 4. Ocorre que tal questão não fez parte do dispositivo final do julgado, até porque o que a Câmara fez foi converter o julgamento em diligência, conforme assevera o resultado final do decisum: 3 "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em sessão realizada hoje, DECIDEM os membros da 2" Câmara de julgamento do CRPS, preliminarmente e por unanimidade CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGENCIA, na forma do voto do (a) relator (a) em sua fundamentação." 5. Ressalte-se que, em momento algum, fez parte do dispositivo da decisão a solução dada pela 2' CAI sobre a preliminar do domicilio fiscal do recorrente, ou seja, não houve trânsito em julgado administrativo quanto a essa questão, de maneira que podemos enfrentá-la novamente para firmar posicionamento definitivo. 6. Além do mais o Decreto 70.235 em seu artigo 59, inciso II, assevera que são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa, que é exatamente o caso ora em tela. A seu turno a Lei 9.784/99, em seu artigo 63, §2°, também autoriza a •administração a rever de oficio o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. 7. E eu não tenho dúvida alguma que o desrespeito ao domicílio tributário do contribuinte levou a uma ação clara por parte do fisco de cerceamento do direito de defesa do recorrente, sendo o caso de se rever de oficio o entendimento asseverado pela então T CAL 8. Frise-se ainda que a questão poderia ser enfrenta, novamente, sob o ponto de vista do surgimento de fato novo, ocorrido após a conversão do julgamento em diligência, capaz de alterar o lançamento fiscal em seu nascedouro. 9. —Como di Tato ocorreu eptsodto novo, qual seja a decisão judicial no sentido de reconhecer o erro no domicilio tributário do recorrente, inclusive com determinação Po sentido de "julgar procedente o pedido e declarar como domicilio tributário da Autora a sua Sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n° 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ", Portanto, estabelecimento diferente daquele escolhido pelos auditores para executar procedimento fiscalizatório. 10. Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que a auditoria fiscal realizada no estabelecimento da recorrente, através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, determinou que a documentação fosse apresentada no eétabelecimento 42.563.692/0012-89 situado na Rua São José, 90 - 7° andar Centro Rio de Janeiro/RJ e lá permanecesse até o encerramento da ação fiscal. 11. Com razão o contribuinte argumenta que, de acordo com seu contrato social e outros documentos acostados aos autos, o domicilio tributário estava situado na Rua Capitão Jorge Soares, 04 - Rio das Flores - Volta Redonda/RJ. 12. O fisco, por sua vez, tenta afastar os argumentos do contribuinte trazendo aos autos indícios de prova no sentido de que a empresa elegeu como domicilio tributário o estabelecimento em que se desenvolveu o procedimento fiscalizatório, portanto não haveria razão alguma para anular o lançamento fiscal. 13. Com dito alhures, a questão foi levada ao Judiciário. Em consulta realizada sobre o andamento do processo, constata-se que houve trânsito em julgado em favor do recorrente. Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 2' Região entendeu que os motivos trazidos pela Procuradoria cio INSS para justificar a fiscalização em estabelecimento distinto ao eleito como domicilio tributário foram insuficientes para a aplicação do artigo 127, §2° do CTN. Segue transcrição do voto vencedor, ementa, acórdão e fase processual: • CÍL„,_ 4 Processo n° 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão a° 2301-00.700 Fl. 752 "VOTO O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicilio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Por conta da 20a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, n"90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, n" 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação .fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa - - — recuse o domicilio deito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a .fiscalização do tributo. Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munia • fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos .fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicilio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a principio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicilio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2° do art. 127 do CTN - "A autoridade administrativa pode recusar o domicilio eleito..." -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicilio .fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da .fixação .-eír de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação .fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede corno sendo o seu domicilio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legitimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o—que não—signifiea dizer—que, portarazão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas • necessárias para inscrição dos débitos existentes em Divida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobranca de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a a2rtir do advento da Portaria MPAS n°6.247, de 28 de dezembro de 1999 que, revogando a Portaria n" 458/92, aprovou, o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicilio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicilio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n" 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes ,fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. 6 Processo n°12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.700 Fl, 753 É como voto. EMENTA ADMINISTRATIVO — ALTERAÇÃO DE SEDE - DOMICILIO TRIBUTÁRIO — RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO - ART. 127, § 2°, DO CT1V. 1— Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a principio, a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicilio tributário, ex vi do inciso II, o loca/de sua sede. 11— A autonomia que a pessoa jurídica possui para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede, não se confunde com o exercício da faculdade de eleição do seu domicilio tributário. O § 2° do art. 127 do CTN permite que a autoridade administrativa recuse domicilio ,fiscal apenas quando este tenha sido fixado por eleição, e não em virtude de mudança de sede promovida por conta de alteração de contrato social da empres-a. III — Recurso provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2" Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2007. (data de julgamento) SER GIO SCHPVAITZER RELATOR PROCESSO N" 2003.51.01.022430-0 IV - APELACAO CIVEL ( AC /346266 ) AUTUADO EM 14.07.2004 PROC. ORIGINMUO N200351010224300 JUSTIÇA FEDERAL RIO DE JANEIRO VARA: 19CI APTE: MI MONTREAL INFORMATICA LTDA ADV: JOÃO LUIZ PINTO DA NOBREGA E OUTROS APDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV: FERNANDO LINO VIEIRA RELATOR: DESFED.SERGIO SCHWAITZER - 7A. TURMA ESPECIALIZADA LOCALIZAÇÃO: BAIXADO Em 07/12/2007- 12:40 X5f-- 7 Baixa Definitiva Remetido a(o) A(0) Décima Nona Vara Federal do Rio de Janeiro(GR 00/0162527)07/0162527 Em 27/11/2007 - 12:40 Trânsito em Julgado DATA DO ÚLTIMO PRAZO: • Em 05/11/2007 - 16:44 Recebimento NA(0) SUBSECRETARIA DA 7A. TURMA ESPECIALIZADA" 14. Considerando a decisão judicial, a qual não pode ser desconhecida da administração, temos como assegurado que o domicílio tributário da empresa recorrente é a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n° 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ, conforme defendido em suas razões recursais. Portanto, está eivado de nulidade o lançamento fiscal em seu nascedouro. 15. E o prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que certamente dificultou a sua apresentação para o fisco. 16. Com efeito, a fiscalização deixou de observar a legislação que disciplina a matéria relativa ao domicilio tributário, a começar pelo próprio Código Civil: Código Civil: "Art. 75. Quanto ás pessoas jurídicas, o domicilio é: IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, a domicilio especial no seu estatuto ou atos constitutivos." 10. A seu turno, o Código Tributário Nacional assevera com clareza: "Art. 127. Na falta de eleição pelo contribuinte ou responsável, de domicilio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; § I" Quando não couber a aplicação das regras lixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicilio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2°A autoridade administrativa pode recusar o domicilio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadacão ou a fiscalização do tributo aplicando-se então a regra do parágrafo anterior." 17. Pelos dispositivos legais acima alinhavados, constata-se que é pacifico o entendimento quanto ao estabelecimento do domicilio tributário por intermédio da fixação da sede da empresa. É bem verdade que o órgão fiscalizador pode recusar o domicilio eleito nas hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, mas desde que o faça de forma justificada. Para tanto, o ato normativo cuidou de estabelecer regras para a fixação de oficio do domicilio. Neste CC' Processo n° 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.700 EL 754 caso, o estabelecimento centralizador é aquele onde se encontra a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral. 18. Em síntese, ternos que, em regra, é respeitada a vontade do sujeito passivo na eleição de seu domicilio tributário e, conseqüentemente, de seu estabelecimento centralizador perante o fisco, que pode ser alterada de oficio nas hipóteses, comprovadamente, de impedimento ou dificuldade para a realização da auditoria fiscal. E no presente caso a fiscalização em momento algum recusou o domicilio eleito pelo recorrente preferindo, entretanto, defender o acerto da fiscalização no estabelecimento determinado pelos próprios auditores. 19. Há que se destacar ainda, porque importante, que o cerceamento do direito de defesa é nitidamente reconhecido, tendo em vista as autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento, todos realizados com enorme gravame para o sujeito passivo. 20. Sem falar que ficou prejudicado o direito da empresa em acompanhar a ação fiscal e prestar os esclarecimentos necessários, o que denota clara afronta aos preceitos constitucionais garantidores da ampla defesa e do contraditório. 21. Por fim, diante de todo o exposto e uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo que o domicilio tributário é o estabelecimento centralizador do recorrente, situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, para anular o lançamento por vicio formal. Restando, portanto, prejudicado o • exame de mérito. - CONCLUSÃO 22. Assim, voto pela ANULAÇÃO do lançamento. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 1/4 DAMIÃO CORDEP ODE MORAES - Relator 9

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Numero do processo: 16327.001834/2001-89
Data da sessão: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 31/01/1996 a 30/04/1998 COFINS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente a Cofins, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. COFINS. INCIDÊNCIA. FACTORING. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pelo deságio praticado na aquisição de títulos mercantis, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de calculo da Cofins, mesmo antes do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Precedentes jurisprudências. MULTA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. MESMO GRUPO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES - Multa. Tributo e multa não se confundem, eis que esta tern caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor, ainda que ocorrido no mesmo grupo econômico, não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa. Inteligência dos arts. 3.° e 132 do CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: CSRF/02-03.132
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial quanto A. matéria decadência, para afastar a exigência dos períodos de apuração até agosto de 1996. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Elias Sampaio Freire que negaram provimento ao recurso, e, no mérito, 1) por maioria de votos em negar provimento quanto as exclusões da base de cálculo tributada, vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri, que deram provimento, 2) por maioria de votos excluiram a multa de oficio. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Antonio Praga que não excluíam a penalidade. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Gileno Gurjdo Barreto. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Teresa Martinez López.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-04-19T19:40:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 5; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-04-19T19:40:05Z; Last-Modified: 2011-04-19T19:40:06Z; dcterms:modified: 2011-04-19T19:40:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:d641c768-d26d-44ee-84d6-9fe5d24a038d; Last-Save-Date: 2011-04-19T19:40:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-04-19T19:40:06Z; meta:save-date: 2011-04-19T19:40:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-04-19T19:40:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-04-19T19:40:05Z; created: 2011-04-19T19:40:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 32; Creation-Date: 2011-04-19T19:40:05Z; pdf:charsPerPage: 2039; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-04-19T19:40:05Z | Conteúdo => CSRF/T02 Fls. 488 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 16327.001834/2001-89 Recurso n" 201-129.641 Especial do Contribuinte Matéria COFINS - DECADÊNCIA, MU LTA EM SUCESSORA E TRIBUTAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAS DE FACTORING Acórdão n° 02-03.132 Sessão de 06 de maio de 2008 Recorrente SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 31/01/1996 a 30/04/1998 COFINS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente a Cofins, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4' do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. COFINS. INCIDÊNCIA. FACTORING. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pelo deságio praticado na aquisição de títulos mercantis, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de calculo da Cofins, mesmo antes do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Precedentes jurisprudenciais MULTA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. MESMO GRUPO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES - Multa. Tributo e multa não se confundem, eis que esta tern caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor, ainda que ocorrido no mesmo grupo econômico, não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa. Inteligência dos arts. 3.° e 132 do CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial quanto A. matéria decadência, para afastar a exigência dos períodos de apuração até agosto de 1996. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Elias Sampaio Freire que negaram provimento ao recurso, e, no mérito, 1) por maioria de votos em negar provimento quanto as exclusões da base de cálculo tributada, vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri, que deram provimento, 2) por maioria de votos excluiram a multa de oficio. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Antonio Praga que não excluíam a penalidade. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Gileno Gurjdo Barreto. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Teresa Martinez López. 1 ,1 / Antonio Praga - Presidente 4;•-r. • Henrique Pinheiro Torres -Relator C•••• Maria Teres Martinez López -Redatora Designada EDITADO EM: 03/01/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro De Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Valmir Sandri e Antonio Praga. Relatório Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata-se de recurso voluntário (fls. 181 a 204) apresentado contra o Acórdão nf 8.173, de 2005, da DRJ em Campinas - SP, que considerou procedente o lançamento da Cofins, consubstanciado no auto de infração de fls. 1 a 15, lavrado em 17 de setembro de 2001, relativamente aos períodos de janeiro de 1996 a abril de 1998. Segundo a Fiscalização (Termo de fls. 13 a 15), a base de cálculo da contribuição para as empresas de factoring seria "o valor do faturamento mensal, assim entendido, a receita bruta auferida com a Processo n° 16327.001834 72001-89 Acórcido n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 489 prestação cumulativa e continua de serviços: a) de assessoria crediticia, mercadologia, gestão de crédito, seleção de riscos; b) de administração de contas a pagar e a receber; e c) de aquisição de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços". Dessa forma, de acordo coin o quadro dell. 14, a interessada não teria incluído a totalidade das receitas na base de cálculo. Na impugnação (fls. 95 a 113), a interessada alegou, preliminarmente, que teria ocorrido a decadência do direito do Fisco, em face do art. 150, ,sç 42, do Código Tributário Nacional (Lei n2 5.172, de 1966). Alegou, ainda, que a autuação teria ofendido a legalidade, uma vez que se teria pautada em ato normativo infra-legal (Ato Declaratório n2 31, de 1997). Segundo a empresa, não haveria previsão legal a respeito da tributação da diferença entre o valor de compra e o valor de face dos títulos negociados. A aplicação do mencionado AD ainda ofenderia os princípios da irretroatividade e da anterioridade, pois quase todos os fatos constantes da autuação ocorreram anteriormente a sua publicação. Passou, a seguir, a tratar da definição de faturamento e das limitações a responsabilidade por sucessão. Por .fitn, alegou ser inconstitucional a exigência de juros de mora com base na taxa Selic. O Acórdão decidiu ser procedente o lançamento, considerando que o prazo para lançamento da Cofins seria o do art. 45 da Lei n2 8.212, de 1991; que a diferença entre o valor de face e o de aquisição de títulos de crédito integraria a base de cálculo da Colins; e que a incorporadora responde por conduta própria, quando deixa de recolher tributo devido pela incorporada. No recurso, fez considerações a respeito da incorporação da empresa CSA Fomento Comercial Ltda., em 30 de junho de 2000, sobre o AD Cosit n2 31, de 1997, e sobre o Acórdão de primeira instância. Repetiu as alegações apresentadas na impugnação a respeito da decadência e alegou que os órgãos julgadores administrativos teriam competência para deixar de aplicar normas ilegais e inconstitucionais ao caso concreto. Novamente argumentou sobre a ilegalidade do AD em questão, sobre a ofensa aos princípios da irretroatividade e anterioridade e o conceito de faturamento. Por .fiin, contestou a possibilidade de exigência da !India da incorporadora e alegou a inconstitucionalidade dos juros calculados pela Selic. 0 arrolamento de bens constou das fis. 206 a 212. Ill 3 ACORDAM os Membros da Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Claudia de Souza Arzua (Suplente), Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Luiz Romano. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: NORMAS PROCESSUAIS. CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Os Conselhos de Contribuintes somente podem afastar a aplicação de lei por inconstitucionalidade nas hipóteses previstas em lei, decreto presidencial e regimento interno. COFINS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. 0 prazo de decadência da Cofins é de dez anos, contados do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. EMPRESAS DE FACTORING. INCIDÊNCIA. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pela diferença entre a quantia expressa no titulo de crédito e o valor pago ao alienante, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de cálculo da Cofins. MULTA DE OFICIO. SUCESSÃO. APLICAÇÃO. 0 art. 132 do CTN deve ser interpretado On harmonia coin o art. 129 do mesmo diploma legal, sendo a sucessora responsável, perante o Fisco, pela regularização da situação fiscal da sucedida. JUROS DE MORA. TAXA SELIG'. A exigência dos juros de mora com base na taxa Selic tern autorização legal no Código Tributário Nacional. Recurso negado. A contribuinte, com apoio no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs recurso especial, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa A. egrégia Camara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 201-586, fls. 304/417, a Presidente da Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário da Cofins; quanto ao base de cálculo da contribuição nas operações de factoring; e, por último, quanto responsabilidade da sucessora em relação A. multa de oficio. A Fazenda Nacional não apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela contribuinte. E. o Relatório. 4 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CS RF/T02 Fls. 490 Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais pressupostos de admissibilidade. A teor do relatado, o apelo ora em análise cinge-se a três questões, quais sejam: o prazo decadencial para lançamento do crédito tributário referente A. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins; a base de cálculo da contribuição nas operações de factoring; e, por Ultimo, a responsabilidade da sucessora em relação à multa de oficio. Da decadência da Cofins Essa Contribuição, embora não seja tributo em sentido estrito, é uma exação que guarda natureza tributaria, sujeita ao lançamento por homologação. Por isso, as regras jurídicas que regem o prazo decadencial e o da homologação dos pagamentos antecipados, efetivamente realizados pela contribuinte, são aquelas insertas no artigo 45 da Lei 8.212/1991 e no artigo 150, parágrafo 4°, do Código Tributário Nacional, as quais devem ser interpretadas em conjunto com a norma geral estampada no artigo 173, do mesmo Código. A literalidade do § 4° do art. 150 do CTN está assim disposta: Art.150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Parágrafo 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação será ele de 5 (cinco) anos, o contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (destaquei). Art.173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o langamento anteriormente efetuado. Na elaboração deste voto, socorri-me da brilhante exposição do Auditor-Fiscal Odilo Blanco Lizarzaburu sobre decadência do PIS constante dos autos do processo n° 10920.000898/99-56, fls. 226 a 269. 5 Desta feita, a regra geral estabelecida no CTN é no sentido de diferenciar duas situações: a que o sujeito passivo antecipa o pagamento no todo ou em parte; e a que não há satisfação alguma do crédito tributário. Na primeira o prazo para a Fazenda Pública lançar os tributos começa a fluir na data de ocorrência do fato gerador, e na • segunda, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Agora, a norma especifica para as contribuições que compõem a Seguridade Social, prevista no artigo 45 da Lei 8.212/1991: Art. 45. 0 direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após (dez) anos contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Como se pode observar claramente no artigo 45 da Lei 8.212/1991, o prazo decadencial da contribuição para a Cofins é de 10 anos. Todavia, à primeira vista, esse artigo parece ser incompatível com o art. 173 do CTN já que prescrevem prazos diferentes para uma mesma situação jurídica. Qual prazo deve então prevalecer: o do CTN, norma geral tributária, ou o especifico, criado por lei ordinária? Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuidos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temer2 : • Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. 0 que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas. Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada aquele ente legislativo. 2 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142.," 6 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CS RF/T02 Fls. 491 Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas especificas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributaria. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. E o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributaria, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de credito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não da margem a dúvida: (..) a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributaria desautoriza a União a descer ao detalhe, isto 6, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributaria" poderá, quando muito, sistematizar os principios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesment>, explicitadora, ela deverá ceder passo a Constituição. De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada com apoio no art. 146 da Cada Magna - não tern o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. Dai por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá "os tributos e suas espêcies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que. nunca poderá acutilar. Sua função será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" 66 que desbordantes das lindes constitucionais). Por igual modo, não cabe à lei complementar em análise determinar as pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas com a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Destaquei Por isso, as normas especificas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a Unido, enquanto ordem parcial e integrante da Federação, em cuja competência está a instituição das contribuições sociais, editou a Lei 8.212/1991 que fixou em seu artigo 45 o prazo de 10 (dez) anos para constituir os créditos da Seguridade Social, na qual se inclui a Cofins. Elasteceu-se, pois, neste caso, e dentro da absoluta regularidade constitucional, o prazo decadencial para a constituição das contribuições sociais para 10 anos, tal prazo, quando não fixado em lei especifica, ai sim é de 05 anos, como estabelecido na norma geral. Repise-se que a regra geral é no sentido de que a lei instituidora de cada uma das exações de natureza tributaria, editada no âmbito das pessoas políticas dotadas de competência constitucional para institui-las, é que vai fixar os prazos decadenciais, cuja dilação vai depender da opção política do legislador. Ao lado da regra geral, o legislador complementar adiantou-se ao legislador ordinário de cada ente tributante e fixou uma norma subsidiária que poderá ser utilizada pelas pessoas políticas dotados de competência tributária. Vale dizer, o legislador ordinário, ao instituir uma exação de natureza tributária, poderá silenciar a respeito do prazo decadencial da exigência então instituída. Neste caso, aplica-se a norma prevista no art. 173 do CTN, ou seja, no silêncio do legislador ordinário da Unido, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, aplicar-se-á o prazo previsto nestes dispositivos. Mas, repita-se, apenas subsidiariamente, de modo que, a qualquer momento, cada legislador competente para instituir determinada exação, poderá vir a fixar prazo diverso, como fez a Unido, no caso especifico da Cofins e das demais contribuições para a Seguridade Social. 8 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 492 Por outro lado, o Código Tributário Nacional foi recepcionado pelo ordenamento jurídico inaugurado em 1988, na forma do artigo 34, parágrafo 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Face ao principio da recepção, a legislação anterior recebida com a hierarquia atribuida pela Constituição vigente As matérias tratadas na legislação recepcionada. Isto significa que uma lei ordinária poderá ser recepcionada corn eficácia de lei complementar, desde que veiculadora de matéria que a Constituição recepeionadora exija seja tratada em lei complementar. 0 contrario também pode acontecer. Uma lei complementar poderá ser recepcionada apenas com força de lei ordinária, desde que portadora de matérias para as quais a Constituição recepcionadora não mais exija lei complementar. E pode acontecer, ainda, que a recepção seja em parte com força de lei complementar e em parte com os atributos de lei ordinária. Exatamente o que aconteceu com o Código Tributário Nacional. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, inciso III, exige lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Portanto, naquilo que o Código trata de normas gerais em matéria de legislação tributaria, foi recepcionado com hierarquia de lei complementar. De outra parte, nas matérias que não veiculem normas gerais em matéria de legislação tributaria, o Código é apenas mais uma lei ordinária. Por exemplo, o CTN quando trata de percentual de juros de mora, evidentemente, neste aspecto, não veicula norma geral, portanto, pode ser alterado por lei ordinária, tanto 6. verdade, que, atualmente os juros moratórios são calculados, por for -ça de lei ordinária, com base na Taxa Selic. Assim, o artigo 173 do CTN, encerra norma geral em matéria de decadência, competindo A. lei de cada entidade tributante dispor sobre as normas especificas. Nesta linha é o aporte doutrinário de Wagner Balera, ao afirmar que no sistema da Constituição de 1988 foram discriminadas todas as hipóteses em que a matéria deve ser objeto de lei complementar, pelo que se retira do legislador ordinário parcela de competência para tratar do assunto. E o que ocorre na seara do Direito Tributário. Nesse campo, o art. 146 da Constituição de 1988 atribui papel primacial ã lei complementar. Fonte principal da nossa disciplino, por intermédio da lei complementar são veiculadas as normas gerais C171 matéria de legislação tributaria. .Advirta-se, para lago, que a especifica função da lei complementar tributária é em tudo e por tudo distinta da função básica da lei ordinária. Somente esta última restou definida, pela Lei Magna, como fonte primária dos diversos tipos tributários. Somente em caráter excepcional o constituinte impôs - como veiculo apto a descrever o fato gerador do tributo — o tipo normativo da lei complementar. É o que se dá, em matéria de contribuições para o custeio da seguridade social, quando o legislador delibera exercer a chamada competência residual (prevista no art. 154, inciso I, combinado com o artigo 195, § 4°, da Lei Suprema). No quadro atual das fontes do direito tributário, cumpre sublinhar, não se pode considerar a lei complementar espécie de requisito prévio para que os diversos entes tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exerçam as respectivas competências impositivas, como parece à certa doutrina. (.) Convalescem, também agora, no ordenamento normativo brasileiro, as competências do legislador complementar - que editará as normas gerais — com as do legislador ordinário - que elaborará as normas especificas - para disporem, dentro dos diplomas legais que lhes cabe elaborar, sobre os temas da prescrição e da decadência em matéria tributaria. A norma geral é, disse o grande Pontes de Miranda: "uma lei sobre leis de tributação". Deve, a lei complementar de que cuida o art. 146, III, da Superlei, limitar-se a regular o método pelo qual sera contado o prazo de prescrição; deve dispor sobre a interrupção da prescrição e fixar regras a respeito do reinicio do curso da prescrição. Todavia, sera a lei de tributação o lugar de definição do prazo de prescrição aplicável a cada tributo. (Wagner Ba/era, Contribuições Sociais — Questões Polemicas, Dialética, 1995, pp. 94/96). Negritei Com estas inatacáveis conclusões, e nem poderia ser diferente, concorda Roque Antonio Carrazza3 : o que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributarias, devera limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Supremo) nem, por outro lado, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas políticas tributantes. 0 legislador complementar não recebeu um "cheque ern branco ", para disciplinar a decadência e a prescrição tributarias. Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar - como de fato determinou (art. 156, V, do CTN) - que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias. Poderá, ainda, estabelecer — como de fato estabeleceu (arts. 173 e. 174, CTN)- o dies a quo destes fenómenos jurídicos, não de modo a contrariar o sistema jurídico, mas a prestigia-lo. Poderá, igualmente, elen car - como de fato elencou (arts. 151 e art, 174, parágrafo único, do CTN) - as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária. Neste particular, poderá, alias, até criar causas novas (não contempladas no Código Civil brasileiro), considerando as peculiaridades do direito material violado. Todos estes exemplos enquadram-se, perfeitamente, no campo das normas gerais em matéria de legislação tributária. Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar, entrar na chamada "economia interna", vale dizer nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Estas, ao exercitarem suas competências tributarias, devem obedecer, apenas, as diretrizes constitucionais. A criação in abstrato de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de se extinguirem obrigações tributaria, inclusive a decadência e a prescrição, estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir, nem, muito menos, anular. 3 (curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 412/13) 10 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 493 Eis porque, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar. Nesse sentido, os arts. 173 e 174, do Código Tributário Nacional, enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de matérias reservadas à lei ordinária de cada pessoa política. Portanto, nada impede que uma lei ordinária federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. Em razão do exposto, não se pode deixar de reconhecer que o prazo decadencial para constituir o crédito tributário relativo às contribuições da seguridade social, dentre as quais está inserida a Cofins, é de 10 anos, contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Por conseguinte, nenhuma parcela do crédito tributário ern exame foi alcançada pela caducidade já que a ciência do auto de infração deu-se ern 17 de setembro de 2001 e o período de apuração mais remoto refere-se a fatos geradores ocorridos em janeiro de 1996. Da Tributação das sociedades empresárias estabelecidas com atividade de factoring pela Cofins. Sobre esse terna, recorro aos lúcidos argumentos do Conselho Antônio Carlos Atulim expendidos no voto condutor do acórdão relativo ao julgamento do Recurso Voluntário no 121.232, que tratava de matéria idêntica a destes autos.Com as devidas homenagens, transcrevo excerto do brilhante voto. Controverte-se sobre a incidência da Confins sobre as receitas de factoring em reLação a fatos geradores ocorridos antes da EC n° 20, de 1998 e do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Assim dispunha o art.195 da Constituição Federal na redação anterior EC n" 20, de 1998: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I-dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II-dos trabalhadores; Ill-sobre a receita de concursos de prognósticos; §7" São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei." (grifou -se) Observa-se que o preceito do inciso 1, do art. 195, da Constituição Federal de 1988, não utilizou o conceito restrito de faturan2ento do Direito Comercial, mas sim, o do Direito Fiscal, não havendo necessidade de que lei conzplementar definisse tal conceito e efeitos ;1" 11 uma vez que a própria Carta Magna disciplinou integralmente as contribuições para a seguridade social, exações que, ademais, não se confundem com impostos. Em linguagem comum, faturamento significa o ato de faturar, de extrair uma fatura, geralmente sob a forma de uma nota fiscal, com a finalidade de concretizar uma operação de venda de mercadoria, ou de prestação de serviços. Assim, facilmente poderia ser dito que .faturamento seria o somatório das faturas extraídas mensalmente pela pessoa jurídica, ou por seus estabelecimentos, em decorrência das vendas efetuadas de mercadorias ou serviços. Contudo, para os efeitos legais e fiscais, a noção de faturamento não se esgota, apenas, no somatório das faturas extraídas mensalmente relativas a vendas de mercadorias ou prestação de serviços. Para esclarecer a afirmação, o Supremo Tribunal Federal, a partir do voto do Ministro limar Gaivão, por ocasião da Ação Declarató ria de Constitucionalidade n" 1-1-DF (DO de 16/05/95), já assentou: "Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. 2" da LC no 70/91, com o disposto no art. 195, I, da CF/88, ao definir faturamento", na acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que abrange tão somente as vendas a prazo (art. 1" da Lei n" 187/68), em que a emissão de uma "fatura" constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata. Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF, no julgamento do RE 150.755." Resulta dai que não encontra óbice constitucional a pretensão do fisco em incluir na base de cálculo da Cofins o valor do deságio praticado pelas sociedades de fomento comercial na aquisição de títulos mercantis. Dispõe o art. 2" da Lei Complementar n°70/91, que: "Art. 2°- A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o fatttramento mensal. assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza." Conforme se verifica no contrato social de fls. 32, constitui-se a recorrente em empresa de fomento mercantil, concernindo suas atividades em a) prestar, em caráter cumulativo e continuo, serviços de análise e gestão de crédito, de orientação mercadológica, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços que vierem a se solicitados pela clientela; b) adquirir créditos (direitos) de empresas clientes resultantes de vendas de seus produtos, mercadorias ou de prestação de serviços (.). A atividade de fomento mercantil ou "factoring" se inclui no rol de prestação de serviços. Ao comprar títulos de outras empresas, a recorrente presta serviço de fomento mercantil, porque expande os ativos de seus clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista.' 12 Processo ri° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 494 0 factoring é uma atividade complexa, cujo fundamento é a prestação de serviços, ampla e abrangente. Esta atividade não se confunde com empréstimo, desconto de duplicatas, adiantamento de recursos, crédito pessoal ou crédito direto ao consumidor, captação de recursos em real ou dólar, administração de consórcios, etc. Todas estas atividades são desempenhadas ora por instituições financeiras ou por administradoras de consórcio, sendo que estão sob a égide da Lei n" 4.595/64 e da Lei n° 8.177/91, respectivamente, e se subordinam à fiscalização e controle do Banco Central. Portanto, à luz do conceito de faturamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal e diante da natureza das atividades desempenhadas pela recorrente, é licita a conclusão no sentido de que as receitas provenientes da aquisição de títulos mercantis com deságio integrava a base de cálculo da Cofins, mesmo antes do advento da EC n" 20, de 1998 e da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Considerando que esta incidência emana da interpretação das normas de hierarquia superior, não há nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na aplicação dos atos declarató rios impugnados no recurso; tuna vez que desprovidos de efeito constitutivo, limitaram-se apenas e tão-somente a explicitar o direito que já se continha nas normas superiores, dai terem sido batizados com o nome de "ato declaratório". Quanto à alegação de que os descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo da Cofins, a recorrente está ligeiramente equivocada. Vejamos o que diz o art. 2" da LC n°70/91: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinagão da base de calculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente. Claro está que os descontos incondicionais mencionados na lei referem-se a descontos concedidos em operações que impliquem o ingresso de recursos financeiros na empresa por vendas de mercadorias e de serviços. Tais descontos não se confundem coin o deságio que a recorrente aplica no momento da aquisição dos títulos de crédito dos clientes, uma vez que em tais operações ocorre a saída de recursos da empresa, pois quem está efetuando o desembolso é a recorrente e não os clientes. f" 13 Acrescento, ainda, as razões de decidir do presente voto que, em pesquisa ci Jurisprudência, depara-se que a ANFAC — Associação Nacional de Factoring não teve melhor sorte, quando em discussão da mesma matéria no Judiciário, por ocasião da contestação do artigo 58 da Lei n° 9.430/96, onde o Tribunal Regional Federal da 5" Região Fiscal, decidiu pela incidência da COF1NS sobre a compra de direito creditorio, em acórdão que recebe ii a seguinte ementa: "Tributário. Agravo de Instrumento. Empresa de factoring. Incidência da COFINS sobre a compra de direito creditório. Art. 58 da Lei n" 9.430/96. Possibilidade. 1. A lei n" 9.430/96, em seu artigo 58, inclui no rol das atividades que caracterizam as empresas de factoring, a compra de direito creditório; 2. In casu, verificando-se que a COFINS incide na prestação de serviços oferecidos pelas empresas, a mesma deve recair, igualmente, na compra de direitos creditórios, vez que tal transação implica na totalidade de seus serviços. 3. Agravo improvido. " (Ac. Un da 2" T do TRF da 4" R — Ag 98.05.21922-4- Rel. Juiz Petrú cio Ferreira —i 10.12.98 — Agte.: ANFAC — Associação Nacional de Factoring; Agda.: Fazenda Nacional — DJU 2 26.03.99, p 1.138) Também merece menção o despacho da Juiza Lúcia Figueiredo no AG- SP, 98.03.010209-5 (98.0003277-0), publicado na Revista Dialética n" 35, pág. 173, concluindo que "tanto a comissão ad valorem como a diferença entre o valor de face e o valor pago pelos títulos constituem receita de serviços da recorrente, em contrapartida aos serviços prestados pela mesma, devendo portanto integrar a base de cálculo da COFINS. Da responsabilidade da sucessora por multa de oficio No tocante 6. responsabilidade da sucessora (incorporadora) por infrações fiscais cometidas pela sucedida, entendo não assistir razão ao sujeito passivo, pois o direito dos contribuintes As mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades). Esta questão foi muito bem enfrentada por Marcus Vinícius Néder de Lima, no julgamento do Recurso que deu origem ao Acórdão 202.11845, transcrito pela Conselheira Irene Souza da Trindade Torres no voto quando do julgamento do recurso n° 133016, Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, em virtude da similitude com a questão aqui tratada, com os devidos agradecimentos aos ilustres conselheiros, peço licença para transcrever e adotar excertos do desse voto como minhas razões de decidir: Cuida-se, também, da responsabilidade tributciria da recorrente e sucessora por multas fiscais integrantes do passivo da empresa incorporada (..). 0 tema responsabilidade tributária é tratado no Capitulo V do Código Tributário Nacional e a responsabilidade por sucessão, mais especificamente, na Seção II desse mesmo capitulo. A Seção traz inicialmente, a regra geral, em seu artigo 129, que direciona a responsabilidade tributária aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição a data dos atos nela referidos e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos. Ressalte-se, nesse passo, que o legislador, ao se referir a locução créditos tributários, cuja acepção técnica é bem definida em nosso ordenamento jurídico, não se reporta apenas ao tributo, alcança também a multa aplicada ao infrator da norma tributária. 14 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórd5o n.° 02-03.132 Corrobora tal entendimento o fato de o artigo 134, que regula as diversas hipóteses de responsabilidade de terceiros, ressalvar, em seu parágrafo único, que as pessoas ali indicadas só respondem pelas multas de caráter morató rio. Por argumento a contrário senso, pode-se inferir que o legislador, ao restringir a aplicação de multa moratória apenas para os casos ali elencados, manteve a regra geral prevista no artigo 129 para as demais hipóteses de responsabilidade por infração. No dizer de Carlos Maximiliano: "(. ) quando a norma se refere a hipótese determinada, sob a forma de proposição normativa; e, em geral, quando estatui de matreira restritiva, limita claramente só a certo casos sua disposição, ou se inclui no campo do direito excepcional. Então se presume que, se uma hipótese é regulada de certa maneira, solução oposta caberá a hipótese contrária. 'A Assim, em que pese a responsabilidade por incorporação de empresa, prevista no artigo 132, fazer referência tão-somente a tributos, sem mencionar penalidade, a interpretação desse dispositivo, a meu ver, deve ser feita sem se abstrair do contexto em que ele está inserido no Código . Estamos diante de ilícito de natureza fiscal, não se confundindo coin o ilícito penal, este sim de índole personalíssima e, por conseqüência, não passa da pessoa do infrator. Para Zelmo Denari, "o ilícito penal é inconfundível com o fiscal. Em sua formação, o que mais conta é o elemento subjetivo que enucleia a noção de culpabilidade. Por isso a maior preocupação daquele que interpreta ou julga o fato delituoso é justamente conhecer a personalidade do infrator, aferindo a intensidade da sua culpa. Tão representativo é o componente intencional na formação do ilícito penal que jamais se discutiu sobre o caráter personalíssimo da sanção que lhe corresponde. Ora, nada disso imporia na configuração do ilícito fiscal. A começar que, para fixação da responsabilidade são desprezados todos os critérios subjetivos da conduta. Essa objetivação da responsabilidade foi acolhida pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional, ao dispor que "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Ademais, quem pratica o ilícito ,fiscal, na generalidade dos casos, é pessoa jurídica de direito privado e não pessoa física. Esta circunstância afasta, de pronto, todo o propósito de dosar a gravidade do ilícito fiscal em função da personalidade do agente. De resto, o ilícito fiscal costuma traduzir simples descumprimento de um dever administrativo relacionado com as atividades empresariais do contribuinte. Nada tem a ver coin o ilícito penal. Do mesmo modo, nada tem a ver entre si as respectivas sanções: "a multa fiscal Hernien6utica e Aplicação cio Direito, 1911, pág. 297." CSRF/T02 Fls. 495 15 somente uma punição de índole patrimonial que impõe um sofrimento econômico, jamais libertário, ao contribuinte. "5 Além disso, a possibilidade de elisão da penalidade por mera alteração na estrutura societária da empresa é elemento indutor da prática de fraudes fiscais. José Eduardo Soares de Melo sustenta, nesse sentido, que. "0 direito dos contribuintes as mudanças societárias tão pode servir de instrumento a liberação de quaisquer ônus, fiscais (inclusive penalidade), pois seria muito simples efetuar negócios, com o objetivo de acarretar o desaparecimento dos devedores originários, de quem nada se pode exigir. "6 Nesse diapasão, a ilustre Ministra Diana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão no Recurso Especial n° 32967 - RS, DJ de 20 de março de 2000, assim se pronunciou sobre essa matéria, in verbis: "(..) Contudo, mesmo doutrinariamente, na atualidade, sinaliza-se para prevalência da tese de que a responsabilidade dos sucessores estende-se as multas, sejam elas moratórias ou punitivas, pelo fato de integrarem elas o passivo da empresa sucedida, conforme entendimento do Dr. Luiz Alberto Gurgel de Faria, em "Código Tributário Nacional Comentado", Editora Revista dos Tribunais: "A não ser assim, muitas fraudes poderiam existir simplesmente para alterar a estrutura jurídica das empresas, fundindo-as, transformando- as ou realizando incorporações para afastar aplicação de penalidades () a posição mais moderna se inclina para a continuidade das multas aplicadas) por ocasião da sucessão da empresa. (Obra citada, pág. 527)." Não fossem as razões expostas linhas acima suficientes para demonstrar a procedência da multa de oficio na empresa incorporadora, pois Protocolo de Incorporação e JusTIFICAÇÃO, firmado em 26 de junho de 2000, cópia As fls. 85 a 89, põe, a meu ver, pá de cal na discussão, pois, conforme consta desse documento, a incorporação se justificaria pelos seguintes motivos: "a) a GSA é praticamente uma subsidiária integral da da SERRA NOVA". Mais adiante, na alínea b do Item 5. desse protocolo, foi dito que: (b) na medida em que a CSA é praticamente uma subsidiária integral da SERRA NOVA, tem-se que a incorporação do patrimônio liquido da CSA na SERRA NOVA não acarretará aumento de capital da SERRA NOVA; c) como resultado da incorporação ora proposta, todas as operações da CSA serão transferidas para a SERRA NOVA, que sucederá a CSA em todos os sela direitos e obrigações, a titulo universal e para todos os fins de direito, sem qualquer solução de continuidade, com a conseqüente dissolução da CSA. Também cabe registrar que o Sr. JOSÉ IRINEU NUNES BRAGA responde pela direção das duas sociedades — incorporadora e incorporada, o que implica em dizer que todos os atos praticados pela incorporada era, ao menos indiretamente, de responsabilidade da hoje 5 Sucessão Tributária: Aspectos Críticos Justiça Tributária, 1° Congresso Intenacional de Direito Tributário, 1998, 868/869. 6 Curso de Direito Tributário, ed. Dialética, 1997, 1° ed., pág. 187. 16 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Rs. 496 incorporadora, a qual detinha o controle da administração da incorporada. Diante disso, não consigo vislumbrar qualquer possibilidade de excluir a reclamante do pólo passivo da obrigação tributária ora em exame. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. (Henrique Pinheiro Torres Voto Vencedor Conselheira Maria Teresa Martinez López, Redatora Designada Designada, para o voto vencedor, apenas quanto a decadência e a imposição da multa de oficio, na incorporação ocorrida da empresa CSA Fomento Comercial Ltda., em 30 de junho de 2000, antes da lavratura do auto de infração. Passo As considerações sobre as matérias. i) DECADÊNCIA 0 auto de infração foi lavrado em 17/set/2001 atingindo os períodos de apuração entre 31/01/96 a 30/04/98. Defendo a aplicabilidade do art. 150, § 4° do CTN em detrimento do defendido pelo i. Relator, art. 45 da Lei n° 8.212/91 (prazo de 10 anos). Na essência dos fatos, tem-se que o centro de divergência reside na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150, parágrafo 4 0, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para as contribuições sociais, se é de 10 ou de 5 anos. A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem, ambas, dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição s6 pode ocorrer em momento posterior, urna vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, 17 que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 7 0 sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. 0 direito caduco é igual ao direito inexistente. 8 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito ação para proteger um direito. Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumida: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito A. ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. Em primeiro lugar, há de se destacar a posição de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do ST.1 9 que reconheceram, no passado l° , o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier" teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões ten-ninológicas, eis que referem-se As condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, § 40 , do CTN, refere-se a definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Reitera ainda que aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento "poderia ter sido praticado" - com o prazo do art. 150, parágrafo 4 0 - que define o prazo em que o lançamento "poderia ter sido praticado" como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do 7 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - lia edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990 - pág. 910). 8 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 9 Dentre os quais cita-se o Acórdão da 1' Turma- STJ — Resp. n° 58.918 —5/RJ. 1 0 atualmente, veja-se; RE n° 199.560,(98.98482-8), RE if 172.997-SP (98/0031176-9), RE n° 169.246- SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em REsp n° 101.407-SP (98.88733-4). Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, page, 7/13. 18 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 497 prazo do art. 173 6, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo 4°." Para o doutrinador Alberto Xavier 12 , a solução encontrada na interpretação do STJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica." As decisão proferidas pelo STJ são também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4°, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em principio, antecede o pagamento. Por outro lado, há de se questionar se as contribuições devem observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8.212/91), posterior A. Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. 0 art. 45 da Lei no 8.212/91 não se aplica ao PASEP, uma vez que aquele dispositivo se refere ao direito de a Seguridade Social constituir seus créditos, e, conforme previsto no art. 33 da Lei n°8.212/91, os créditos relativos COFINS, matéria dos autos, são constituídos pela Secretaria da Receita Federal, órgão que não integra o Sistema da Seguridade Social. Dispõem mencionados dispositivos legais, verbis: "Art. 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadat; fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal - DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente". (grifei) "Art. 45 - 0 direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. sç 1° Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas ci concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. 12 Idem citação anterior. 19 § 2" Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado. § 3" No caso de indenização para fins da contagem reciproca de que tratam os artigos 94 a 99 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime especifico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. § 4" Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2" e 3" incidirão juros moratórios de zero virgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. §* 5" 0 direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. 5S 6° 0 disposto no sS 4° não se aplica aos casos de contribuições ern atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de enteio, as disposições aplicadas ás empresas em geral." Assim, em se tratando de COFINS, a aplicabilidade de mencionado art. 45 tem como destinatária a seguridade social, mas as normas sobre decadência nele contidas direcionam-se, apenas, as contribuições previdencidrias, cuja competência para constituição é do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Para as contribuições cujo lançamento compete .6. Secretaria da Receita Federal, o prazo de decadência continua sendo de cinco anos, conforme previsto no CTN. Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. No mais, caracteriza-se o lançamento da contribuição como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. E o que preceitua o art. 150, § 4, do CTN, verbis: "Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,sç 4° Se a lei lido fixar prazo a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". 20 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 498 Sobre o assunto torno a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, relator-designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde, analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: "Em conclusão: a) nos impostos que comportam lançamento por homologação a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; b) o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas ern obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutória de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o quinquênio sem que o .fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, corn definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e) as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas (I) o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (V) o sujeito passivo não paga o tributo devido; fi em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentenzente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma .ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pôs na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também pot- .ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada." Ainda sobre a mesma matéria, trago A. colação o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL, cujas conclusões acolho e reproduzo em parte: "Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (CTN), que faz as vezes da lei complementar prevista no art. 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. 21 Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do CT1V, que inaugura a seção intitulada 'Modalidades de Lançamento" estando ali previsto, como regra, o que a doutrina convencionou chamar de "lançamento por declaração" Ato continuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso IV), e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento direto, ou de oficio. Não obstante estar .fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o CTN a possibilidade de a legislação, de qualquer tributo, atribuir "... ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (art. 150), deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade de homologação, encontrando a doutrina ali mais uma modalidade de lançamento — lançamento por homologação. Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas que, por pra ticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que era exceção virou regra, e de há bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o "... pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para deslinde da questão que se apresenta, uma vez que o CTN fixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria inicio a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem serf 22 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 499 compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributciria, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o inicio da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, .independente de qualquer informa cão ser-lhe prestada. "(grifo nosso) É o que está expresso no parágrafo 4", do artigo 150, do CTIV, in verbis: "Se a lei não .fixar prazo a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui ás pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, dai a denominação de "auto-lançamento." Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumenta cão, porque é a lei que cria o tributo que deve qualificar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. (grifo nosso) Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define que "o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa" 0 que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributcirios. Limitar a atividade de homologação 23 exclusivamente a quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário sensu', não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos a tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente a homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado", na linguagem do próprio CTN." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e tendo a contribuição para a COFINS natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN para encontrar respaldo no § 4° do art. 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o credito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4Q), o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário para os períodos de apuração até agosto de 1996 vez que a ciência ao auto de infração se verificou em 17/09/2001, portanto, há mais de cinco anos da ocorrência de mencionados fatos geradores. ii) MULTA APLICADA NA SUCESSORA - IMPOSSIBILIDADE A análise da matéria recai sobre as seguintes indagações: i - Como regra geral, a denominação de "tributo" inserida no art. 132 do CTN é extensivo as multas? ii - Em que casos a empresa sucessora, de que trata o art. 132 do CTN, responde pelas multas, decorrentes da obrigação prinCipal? iii - Em relação As multas, existe tratamento diferenciado no caso de incorporação dentro de um mesmo grupo econômico? Antes de iniciar os meus comentários ao art. 132 do CTN, merece, primeiramente, tecer algumas breves considerações sobre a responsabilidade tributária inserida no Código Tributário Nacional - CTN, partindo do entendimento de que a responsabilidade não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há. O Código Tributário Nacional - CTN, no seu art. 121, dispõe que sujeito passivo da obrigação principal é o contribuinte ou o responsável. 0 primeiro, quem "tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador"; o segundo, aquele que, "sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei." Logo se vê que o critério adotado pelo legislador para dividir a sujeição passiva em duas espécies foi a relação direta (ou indireta) do sujeito passivo com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Assim, se a relação for direta (sujeito passivo típico), diz-se contribuinte; do contrário, se indireta (sujeito passivo atípico), diz-se responsável. Em síntese: 24 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórddo n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 500 Sujeito passivo: 4 É aquela pessoa obrigada ao cumprimento da obrigação de dar, em virtude de ter realizado o fato, descrito na norma. — É o contribuinte — sujeito passivo típico (arts. 121, 1, e 124, I, do CTN). 4 ou é o responsável — sujeito passivo atípico — quando sua obrigação decorre da lei. É quem garante ao Fisco o cumprimento do tributo, no caso do desaparecimento (la pessoa do próprio contribuinte (art. 132 do CTIV) ou no caso de sua inadimplência. O CTN reserva um capitulo especifico â. matéria (Capitulo V), dentre os inseridos no titulo da obrigação tributária. Composto pelos arts. 128 a 138, pode ser dividido em três partes: a primeira, envolve uma disposição geral (art. 128), que em verdade dispõe mais especificamente sobre a responsabilidade por substituição tributária ou responsabilidade originária, em que o substituto é eleito em lugar do contribuinte de antemão, antes da ocorrência do fato jurídico tributário, nos termos em que a lei estabelecer; a segunda, trata da responsabilidade tributária por transferência ou supletiva, 13 relativa aos sucessores (arts. 129 a 133) e aos terceiros enumerados no art. 134 do CTN, em que os responsáveis somente assumem a responsabilidade tributária em virtude de fatos posteriores ao surgimento da obrigação tributária; a última, refere-se a responsabilidade por infrações, tratadas nos arts. 136 a 138. Interessa, no presente julgamento administrativo, a responsabilidade tributária por transferência, dos assim chamados sucessores, explicitados no art. 132 do CTN. Nesse contexto, e de suma importância transcrever o disposto no art. 132 assim redigido: "Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionaclas, transformadas ou incorporadas." Uma primeira conclusão, não sujeita a contestação, quer doutrinária ou jurisprudeneial, é a de que o "tributo" será sempre devido pela pessoa jurídica, que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra ate a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado, fusionadas, transformadas ou incorporadas. Isto porque a lei assim expressamente o diz. 0 CTN construiu sua sistematização em torno do art. 3°, o qual define o tributo como: "uma prestação pecuniária compulsória, em moeda (...), que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei ... ". E importante ressaltar, pela própria dicção legal, o que não é tributo, ou seja: tributo não é sanção decorrente de ato ilícito. Por conseguinte, toda vez que o contribuinte efetuar um pagamento nos cofres públicos, por ter cometido um ilícito, tal prestação não constitui tributo, mas multa. E multa não é tributo. Por outro lado, a contrário senso, cabe a indagação de saber como o legislador, contrariando o art 3° do CTN, classifica a penalidade pecuniária como uma espécie de 13 A nomenclatura responsabilidade tributária originária e supletiva é adotada por Ives Gandra da Silva MARTINS, in Ives Gandra da Silva MARTINS, Responsabilidade Tributária — Caderno de Pesquisas Tributária, v. 5, São Paulo, Resenha Tributária/Centro de Estudos de Extensão Universitária, 1990, p. 14. 25 obrigação tributária. Isto porque, o § 3 0 do art. 113 do CTN, ao dizer que "a obriga cão acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária", traz de forma contraditória o disposto na regra principal estabelecida pelo art. 3°. Em outras palavras, o art. 3° descarta a sanção como tributo para, ao depois, o art.113, § 3°, do CTN transformar a pena pecuniária advinda da inobservância de uma obrigação legal, em obrigação tributária. Nesse embate, fico na sistematização construída pelo art. 3° do CTN, regra matriz do ordenamento básico do próprio código tributário, ou seja: a de que tributo não é sanção decorrente de ato ilícito. A incorporação, objeto de estudo, é de direito, a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Em conseqüência dessa absorção, extingue-se a sociedade incorporada, sucedendo-lhe, em todos os direitos e obrigações, a sociedade incorporadora. Historicamente, a incorporação apresentava como fundamento legal o artigo 152 do Decreto-Lei n° 2.627/40: "Art. 152. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." Posteriormente, o conceito de incorporação foi repetido pelo art. 227 da Lei das S/A: "Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." Oportunamente, o atual Código Civil dispõe sobre a incorporação no seu art. 1.116 assim redigido: "Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la na forma estabelecida para os respectivos tipos." Na prática, a operação de incorporação acarreta modificações patrimoniais de, ao menos, duas sociedades: a incorporadora, aumentando o patrimônio liquido (assim como o seu capital social); e a incorporada, que se extingue. Os sócios ou acionistas da sociedade incorporada substituem o investimento que possuíam nessa sociedade por investimento na inCorporadora. A operação de incorporação pode ser realizada entre sociedades que tenham controle societário comum, que lido tenham vinculo algum, ou por controladora e controlada. Merece aqui um destaque especial, para os casos em que a incorporação se realize entre sociedades que possuam controle societário comum, eis que a doutrina diverge nestes casos. Para tanto, necessário adentrar na breve análise do " Crédito tributário — tributo — penalidade". Tenho consciência de que, nos dias atuais, o estudo da ciência do direito tem demonstrado a insuficiência do elemento literal na interpretação das normas jurídicas. elemento literal é insuficiente não apenas porque não nos conduz ao significado adequado da norma, mas porque pode nos conduzir a resultado outro, inteiramente dissociado da realidade. Mas não podemos nos olvidar, como já me referi anteriormente, que em matéria de responsabilidade, esta, "a responsabilidade", não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há. Nesse sentido, cabe ainda lembrar o fato de os doutrinadores terem preconizado o uso da analogia como meio de integração normativa quando favoreça ao acusado, assim como a denominada interpretação extensiva das normas, também apenas em favor do acusado. 14 14 Hugo de Brito Machado, em Extinção do crédito e Extinção da Punibilidade nos crimes Contra a Ordem Pública. Revista Dialética de Direito Tributário, 137, p.65. 26 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 501 0 tema, referente a sucessão pelas penalidades, dentro do contexto do art. 132 do CTN, tem sido assunto de grande aplicação no cotidiano dos litígios tributários — desperta polemica na doutrina e nas decisões administrativas, especialmente em função da interpretação divergente dada por uns, na análise da aplicação da multa, quando em confronto com a interpretação de cunho teleologic°, finalistico, no contexto legislativo, que nem sempre prestigiou a boa técnica ao dispor acerca da matéria, circunstâncias que justificam uma análise especifica. Parece-me inconteste o fato de não mais se falar em distinção entre as multas moratórias e as de oficio. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento no Recurso Extraordinário n° 79.625, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, assentou: "a propósito de sua exigibilidade nos processos de falência, que desde edição do Código Tributário Nacional já não se justifica a distinção entre multas fiscais punitivas e multas fiscais moratórias, uma vez que são sempre punitivas (RTJ n° 80, pp. 104/113)." Em se tratando de responsabilidade tributária, as expressões utilizadas no nosso CTN, numa interpretação literal, devem ser lidas como se referindo aos seguintes valores 15 : - "crédito tributário" engloba todos os valores concernentes ã obriga cão tributária: além do valor do tributo (principal), o dos juros e o das penalidades (multa de mora ou de oficio); - "tributo" quer dizer valor principal, corn inclusão dos juros de mora (mas não das penalidades), se o recolhimento for efetivado após o prazo de vencimento (os juros são aplicados em decorrência da mora, simplesmente, não se confundindo C0111 penalidade) e; - "penalidade" refere-se a multa de oficio ou ti multa de mora (uma ou outra), embora saibamos que outras penas, como a de apreensão e perdimento de mercadoria, também são utilizadas em menor grau. 16 De forma didática, confira-se especificamente as expressões utilizadas no Código Tributário Nacional, pelo legislador: - Os arts. 128, 129, 130 e 135 — CTN 4 crédito tributário. - Os arts. 131, 132 e 133— CTN 4 Tributo. - O art.134 — CTN 4 "penalidades de caráter moratório". Em se tratando de imposição de multa, imprescindível a obediência ao principio da legalidade e o da tipicidade, que se completam como instrumento de defesa da liberdade humana. Onde o legislador não faz referencia, não cabe ao interprete fazê-lo. Pelo principio da 15 Assis, Emanuel D., Responsabilidade dos Sócios e Administradores de Empresas (2006). 16 Estabelece o art. 61 da Lei n° 9.430/96 que os impostos e contribuições pagos pelos contribuintes fora do prazo legalmente previsto devem ser acrescidos de multa de mora de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, limitada a 20% (vinte por cento), conforme o § 2° desse mesmo dispositivo. Em se tratando de lançamento de oficio, as multas variam de 75% a 150%, dependendo da situação especifica (art. 44 da citada Lei n° 9.430/96). ./7 27 legalidade, o jurista obriga-se a pensar os problemas a partir da lei e conforme a lei, mas nunca contra ela. Feitas as considerações acima, pode-se dizer que, como regra geral, a denominação "tributo" inserida no art. 132 do CTN não é extensiva à multa, quer da obrigação principal, quer da acessória. - Hipóteses em que o sucessor responde ou não pelas multas: Há, primeiramente que se dividir a matéria em tees momentos: i) créditos tributários definitivamente constituídos, isto 6, as dividas fiscais anteriores h. sucessão; ii) créditos tributários em curso de constituição, ou melhor, as dividas fiscais que estavam sendo apuradas ou lançadas no momento da sucessão; e iii) créditos tributários constituídos depois da sucessão, ou seja, as dividas constituídas posteriormente à data da sucessão, embora originárias até a sucessão. Créditos tributários definitivamente constituídos Neste primeiro grupo, estão representadas as dividas fiscais anteriores sucessão. A jurisprudência dos Tribunais superiores e de parte dos Acórdãos dos Conselhos de Contribuintes, na interpretação do art. 132 do CTN, é pacifica no sentido de que a transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada (constituída) antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. 17 Como regra geral, o art. 132 do CTN prescreve a responsabilidade fiscal da pessoa jurídica pelos débitos anteriormente "constituídos", incorporados ao patrimônio da sucedida, ou seja, aqueles cujos fatos geradores ocorreram antes da incorporação ou fusão e que foram constituídos por meio de lançamento pela autoridade fiscal (art. 142 do CTN). Créditos tributários em curso de constituição Neste segundo grupo, estão representadas as dividas fiscais que estavam sendo apuradas antes da sucessão, mas constituídas após o ato sucessório. Necessário, para o exame da questão, verificar se o debito posteriormente constituído se encontrava, por ocasião da fiscalização, declarado em DCTF ou DIPJ. Vale dizer, em se tratando de valor previamente declarado, há de se entender que o mesmo fazia parte (divida) do patrimônio da sucedida. A declaração se constitui em confissão de divida, importando em uma diminuição do valor do patrimônio. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se refere a multa de mora, quando textualmente menciona "débito declarado". Claro está que, em se tratando de débito declarado, 17 "CSSL — RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO — A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 5"), restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. (CSRF/01-04.406 — CSRF/01-04.407 e CSRF/01-04.408, todos de 24/02/2003)." Outros da Camara Superior de Recursos Fiscais: Acórdãos CSRF/01-1198, de 29.10.1991; CSRF/01-1282, de 06.12.1991; CSRF/01-1254, de 05/12/1991; CSRF/01-1248, de 05/12/1991, e CSRF/01-01248, de 05.12.1992. 28 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 502 somente será possível a cobrança de multa de mora, e não a de oficio, atualmente de 75% para os tributos federais. 18 A titulo de exemplo, veja ementa de uma das decisões do STJ: "TRIBUTÁRIO. RE. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. (.) 3. Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1" e 2" Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido." REsp 670224 / RJ; 2004/0081678-5 — José Delgado — 4/11/2004 — DJ 13/12/2004. Em outro caso, que vem sendo citado na jurisprudência dos então Conselhos de Contribuintes, sem a ressalva de tratar-se de debito declarado pela empresa extinta, diz respeito ao julgamento ocorrido em fevereiro/2000 — Resp 32.967/RS, Rel. Eliana Calmon, fev/2000, cuja ementa possui a seguinte redação: "TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR - MULTA MORATÓRIA -ART. 132 DO CTN. 1. Doutrinariamente, discutível a elisão da multa punitiva da responsabilidade do sucessor. 2. Sem discrepância jurisprudencial, impõe-se ao sucessor a multa moratória. 3. Recurso conhecido, mas improvido." STJ, 2.a T. Resp. 32.967/RS, Rel. Eliana Calmon, fev/2000. De outra frente, "débito não declarado", importa em reconhecer que em caso de posterior lançamento, ainda que a fiscalização na empresa tenha se iniciado, antes do ato sucessório, a multa não será devida, quer se trate de fusão ou de incorporação, porque, corno explicitado anteriormente, a sucessora deverá responder apenas pelo tributo, nos termos do precitado art. 132 do CTN. Créditos tributários constituídos depois da sucessão Por Ultimo, neste terceiro grupo, estão representadas as dividas constituídas posteriormente à data da sucessão, de fatos geradores ocorridos até a sucessão. 1g Veja-se no mesmo sentido Resp 432049/SC: (...) 4. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 29 A exemplo do grupo anterior, importa aqui também separar as dividas declaradas (confessadas) das não declaradas. Em se tratando de divida declarada, incorporada está de certa forma ao patrimônio da sucedida. Neste caso, a multa de mora 19 (débito declarado) torna-se evidente na execução fiscal, conforme se verifica pela interpretação do STJ em algumas decisões colacionadas. No caso, não se trata de prévio conhecimento do fato pela empresa sucedida e sim, em razão de que com a declaração (confissão de divida), passou a fazer parte do patrimônio sucedido. Para os débitos declarados em DCTF — Declaração de Contribuições e Tributos Federais —, segundo o entendimento contido na própria Administração Publica 20 , não e necessária a formalização da exigência por meio de auto de infração, sendo suficiente a própria declaração. A DCTF, além de se constituir em confissão de divida, é instrumento hábil para prosseguir na cobrança do débito, tornando dispensável o lançamento de oficio para conferir exigibilidade e liquidez à obrigação tributária, já presentes na referida declaração. Esse também é o entendimento da jurisprudência administrativa, consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 21 As Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTFs, nos termos do art. 5° do DL n° 2.124/84, são confissões expressas de divida, sendo os débitos por esse meio declarados definitivos, não comportando discussão. Neste caso, havendo confissão expressa de divida, responde o sucessor pelo debito, acrescido da multa de mora devida. Sucessão dentro do mesmo grupo econômico Tenho defendido que as regras acima expostas, ou sej a, a multa somente se torna devida nos casos de débito previamente declarado ao ato sucessório, possuem aplicação também nos casos em que a incorporação ocorra dentro de um mesmo grupo econômico. Isto porque: 4 a um, a responsabilidade não se presume, deve ser expresso. Se não ha previsão quanto ez multa (sanção do ilícito) dentro de um mesmo grupo econômico, responsabilidade não ha. Neste caso a solução legislativa é constar um parágrafo ao art. 132 do CTN, prevendo que nos casos de incorporação dentro de um mesmo grupo econômico ou 19 0 art. 61 da Lei n° 9.430/96 - estabelece que os impostos e contribuições pagos pelos contribuintes fora do prazo legalmente previsto devem ser acrescidos de multa de mora de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, limitada a 20% (vinte por cento), conforme o § 2° desse mesmo dispositivo. 20 veja-se por exemplo Nota Conjunta Cosit/Cofis/Cosar n ° 535 de 23/12/97. item 4.4.3 - "DCTF — Divida Declarada. Confere certeza e liquidez à obrigação tributária a declaração do contribuinte em cumprimento de obrigações acessórias. Havendo a apresentação, pelo contribuinte, da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, revela-se dispensável o auto de infração lavrado para formalizar a mesma exigência, posto que ele iria apenas repetir ato praticado pelo contribuinte." 21 "Em se tratando de autolançamento de débito fiscal declarado e não pago, desnecessária a instauração de processo administrativo para inscrição da divida e posterior cobrança. (STF, 2" Turma AgRg n° 144.609-9, Rei Mauricio Correa, DJ. 01.09.95)." E ainda: "Fica dispensado o prévio processo administrativo desde que a inscrição e a cobrança do débito fiscal, sujeito inicialmente ao lançamento por homologação, sejam de acordo com a declaração prestada pelo próprio contribuinte. (STI, 1' turma, Resp n° 60.001 -SP, Rel. Ministro César Asfor Rocha, DJ de 08.05.95 p 12.327)." 30 . Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 503 sob o mesmo controle acionário, a multa torna-se exigível, independentemente ou não de tratar-se de tributo declarado; 4 a dois, a exceção é, portanto, quanto a débito declarado, porque a multa (neste caso de mora) com a declaração (confissão de divida) passa a incorporar o patrimônio da empresa; 4 a três, porque em caso de tributo não declarado, inexistente é a possibilidade de cobrança do ilícito (multa — personalização da pena) por quem não praticou o ato — pessoa jurídica é distinta dos sócios que a compõem —, a menos que ocorra a desconstituição da personalidade jurídica, caso em que a cobrança deixa de sé-lo na sucessora (PJ), passando para os sócios (fraude na incorporação). No caso de desconsideração da incorporação, deixa de existir a figura do art. 132 do CTN. Oportuno lembrar, no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica, e neste caso, da incorporação ou fusão ocorrida, o disposto no art. 50 do Código Civil: "Art. 50. Ern caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica." Este dispositivo legal estatui norma que prevê a desconsideração tanto na hipótese de desvio de finalidade (teoria subjetiva), quanto na de confusão patrimonial (teoria objetiva). Inexistindo desconsideração da personalidade jurídica, declarada pelo juiz, tem-se que a fusão ou incorporação se verificou em processo regular, devendo responder a sucessora (PJ) pelo tributo devido pela sucedida, apenas. No caso em estudo, trata-se de incorporação ocorrido anteriormente ao lançamento e de débitos não declarados. Por último, ainda que pudessem existir dúvidas, entre punir ou não o sucessor com a multa, cabe lembrar o art. 112 do CTN que, em caso de dúvida, manda aplicar o principio "in dúbio pro reo". Em apertada síntese, esta Conselheira chega As seguintes conclusões: a- a responsabilidade não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há; b- como regra geral, a denominação "tributo", definida no art. 3° do CTN e inserida no art. 132 do CTN, não é extensiva as multas, quer decorrentes de obrigação principal, quer decorrentes de obrigação acessória; c - STF - RE no 90.834-MG - Ementa: Multa. Tributo e multa não se confundem, porque esta tem o caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa objeto de incorporação. Inteligência dos arts. 3 0 e 132 do CTN. Recurso extraordinário conhecido e provido, para restabelecer a decisão de primeiro grau; " 31 d - a responsabilidade da sucessora, nos termos do art. 132 do CTN, restringe- se ao tributo não pago pela sucedida, dele não fazendo parte a multa, quando: i) decorrer de créditos tributários constituídos depois da sucessão; e ii) se refiram a importâncias não declaradas pela empresa incorporada; e - a responsabilidade pela multa será devida pelo sucessor, nos casos de: i) créditos tributários definitivamente constituídos, isto 6, as dividas fiscais anteriores A. sucessão; ii) créditos tributários declarados em curso de constituição, ou melhor, as dividas fiscais que estavam sendo apuradas ou lançadas no momento da sucessão; e iii) créditos tributários declarados pelo incorporado, constituídos depois da sucessão; CONCLUSÃO: Em face de todo o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, e em especial (nos termos deste voto vencedor) para tão somente: I) afastar a decadência nos períodos de apuração até agosto de 1996 e II) afastar a multa de oficio do lançamento face a aplicabilidade do art. 132 do CTN. • .e,•)" Maria Teresa i artinez López , 32

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Numero do processo: 10860.000235/99-75
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: REPETIÇÃO DE INDÉBITO — PDV — É de cinco anos o prazo para repetição do indébito, contados da edição de ato normativo que reconheça a ilegalidade da exigência. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/01-03.977
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais. ED]SON PERE 1' RODRIGUES PRESIDE MÁRI J M7....,a40/4ept • UEI" RANCO JÚNIOR RE T FORMALIZADO : Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), e MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS. Ausente justificadamente os Conselheiros JOSÉ CARLOS PASSUELLO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 Recurso n°. : RP/106-0.704 Sujeito Passivo : TITO JOÃO DE OLIVEIRA RELATÓRIO Trata-se recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro no permissivo constante do artigo 50 , inciso I, c/c artigo 7 0 , § 1° do RICSRF, aprovado pela Portaria Ministerial MF n° 55/98. O Acórdão vergastado contém a seguinte ementa: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IRRF POR OCASIÃO DE ADESÃO AO PDV/PDI — DECADÊNCIA — O período de decadência para o pedido de restituição do IRRF por ocasião de adesão a Programa de Demissão Voluntária ou Incentivada — PDV/PDI passa a contar a partir da edição da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998." A matéria subjacente diz respeito a restituição de IRF incidente sobre parcelas recebidas em programa de demissão voluntária — PDV, no ano- calendário de 1993. Nas alentadas e judiciosas razões de apelo, afirma o ilustre Procurador ter o Acórdão recorrido contrariado o disposto no artigo 168 do CTN, sendo certo que o prazo para repetir conta-se da extinção do crédito tributário, independentemente, inclusive, de a matéria ser de inconstitucionalidade e do tipo de controle, difuso ou concentrado, pelo qual tal inconstitucionalidade foi declarada. Relembra que Vormientibus non succurrit jus'. Contra-razões, fls. 88, pedindo a manutenção do acórdão vergastado. iÉ o Relatório., 2 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. A matéria não é nova a esta Egrégia Câmara Superior. Maciça jurisprudência tem orientado as decisões pela contagem do prazo, para repetir tributo indevido, a partir do ato administrativo que confere eficácia geral. No litígio em tela, tal ato é a Instrução Normativa 165/99, que se transcreve: "IN SRF 165/98 — O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e tendo em vista que, em decorrência de decisões definitivas das egrégias Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, por meio do despacho de 17 de setembro de 1998, publicado no Diário Oficial da União de 22 de setembro de 1998, baseado no Parecer PGFN/CRJ/N° 1278/98, devidamente aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, dispensou "a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, da não incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes" a programas de demissão voluntária, resolve: Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte 3 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. § 1 0 Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior. § 2° As autoridades referidas no caput deste artigo deverão encaminhar para a Coordenação-Geral do Sistema de Arrecadação - COSAR, por intermédio das Superintendências Regionais da Receita Federal de sua jurisdição, no prazo de 60 dias, contado da publicação desta Instrução Normativa, relação pormenorizada dos lançamentos revistos, contendo as seguintes informações: I - nome do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ ou Cadastro da Pessoa Física - CPF, conforme o caso; II - valor atualizado do crédito revisto e data do lançamento; III - fundamento da revisão mediante referência à norma contida no artigo anterior. Art. 3° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação." Inúmeros são os Acórdãos desta Câmara que propugnam pela contagem do prazo para repetição do indébito a partir da edição do ato normativo transcrito, como os seguintes: "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03.335 em 17.04.2001 IRPF 4 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física. IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12.1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31.12.1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso negado." "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03.339 em 17.04.2001 IRPF IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física. IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. Conta-se a partir da publicação da 5 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12.1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31.12.1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso negado." A matéria tem como pressuposto o surgimento do direito tão- somente quando há no ordenamento ato de eficácia geral, como uma decisão em ADIN, decisão com caráter de definitiva proferida pelo pleno do STF ou Resolução , do Senado Federal, suspendendo os efeitos de norma específica. Ex positis, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de junho de 2002 bua,. MÁ / O , QUE A FRANCO JÚNIORf , , , 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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