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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4749579 #
Numero do processo: 10580.007877/2007-86
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1992 a 01/07/2002 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO SEGURADOS SAT TERCEIROS EMPRESA. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 55 DA LEI 8.212/91. INEXISTÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE IMUNIDADE/ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-001.331
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: EDUARDO DE OLIVEIRA
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Relatório  A presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ­ NFLD ­ DEBCAD  35.277.102­0, objetiva o  lançamento das contribuições  sociais previdenciárias decorrentes da  remuneração  vertidas  aos  prestadores  de  serviços  e  colaboradores  da  empresa,  conforme  Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – REFISC, de  fls.  73  a 75,  com período de apuração de 01/1992 a 06/2002, conforme Mandado de Procedimento Fiscal ­  MPF, de fls. 70 a 72.   O  sujeito  passivo  foi  cientificado  da  autuação,  conforme Despacho,  de  fls.  116, em 25/01/2003.  O contribuinte apresentou sua defesa/impugnação, em 11/02/2003, conforme  despacho, de fls. 118, o qual considerou a defesa tempestiva, estando esta anexada, as fls. 103 a  111.  O órgão julgador de primeiro grau emitiu o Acórdão Nº 15­25.421 ­ 6ª Turma  da DRJ/SDR, em 23/11/2010, fls. 309 a 316. No qual o lançamento foi considerado procedente  em parte, sendo emitido o Relatório Discriminativo Analítico de Débito Retificado – DADR,  as fls. 302 a 308.  O contribuinte tomou conhecimento desse decisório, em 07/06/2011, AR, de  fls. 319.  Irresignado  o  contribuinte  impetrou  o  Recurso  Voluntário,  petição  de  interposição,  as  fls.  321,  recebida,  em  01/07/2011,  e  razões  recursais,  as  fls.  322  a  341,  acompanhado dos documentos, de fls. 342 a 351, onde alega em reduzidíssima síntese, o que  segue.  Prejudicial de Mérito.  •  Que  o  artigo  55  da  lei  8.212/91  é  inconstitucional,  pois  não  introduzido por  lei  complementar,  o que  é  reforçado pela SV 08 do  STF;   Mérito.  •  Que  a  recorrente  é  entidade  beneficente  de  assistência  social  com  direito a imunidade/isenção do artigo 195, § 7º da CF, sendo a norma  aplicável  o  artigo  9º  c/c  o  14  do  CTN  e  não  o  artigo  55  da  Lei  8.212/91 da Lei 8.212/91;   •  Que  a  recorrente  atende  a  todas  as  exigências  do  artigo  55  da  Lei  8.212/91, conforme quadro que apresenta em sua peça recursal;  •  Finalizando  pede:  a)  conhecimento  e  total  provimento  ao  recurso  voluntário, com a anulação/desconstituição do auto de infração.  Fl. 376DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 357          3 O Órgão Preparador  não  se pronunciou  sobre  a  tempestividade  do Recurso  Voluntário, limitando­se a dizer que efetivou o comando “Encaminhamento do Recurso” e que  a situação é “Aguardo Expedição do Acórdão”, fls. 354.  Os autos subiram ao CARF, fls. 354.   É o Relatório.  Fl. 377DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 358          4   Voto             Conselheiro Eduardo de Oliveira.  O recurso foi interposto tempestivamente, conforme se pode verificar do AR,  de  fls.  319,  recebido,  em  07/06/2011  e  o  recurso  recebido,  em  01/07/2011,  as  fls.  321.  A  autoridade preparadora não se pronunciou sobre a tempestividade do recurso, fls. 354.   Superado o pressuposto de admissibilidade passo ao recurso.  Prejudicial de mérito.  A suscitada inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei 8.212/91 não pode ser  objeto  de  análise  no  processo  administrativo  fiscal,  pois  vedado  pelo  ordenamento  jurídico,  artigo  26  do  Decreto  70.235/72  c/c  o  artigo  62  da  PT/MF  256/2009  –  RICARF  e  Súmula  CARF nº 02, todos abaixo transcritos.  Art. 26­A.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Medida Provisória nº 449, de 2008)  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Não fosse isso suficiente à norma do artigo 55 da Lei à época dos fatos era  vigente, válida e eficaz, assim de observação obrigatória por todos.  Ademais  na  ADI  2028  o  Supremo  Tribunal  Federal  –  STF  não  afastou  a  aplicação do artigo 55 da Lei 8.212/91 em sua redação original, mas apenas concedeu a liminar  para suspender a aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei 9.732/98.  Entretanto, como o artigo 55 da citada lei foi revogado pela Lei 12.101/2009  a citada ADI na jurisprudência pacifica e maciça do STF perdeu o objeto e não mais deverá ser  apreciada, salvo mudança radical no pensamento da corte, observem­se as decisões abaixo.  EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ­  AUSÊNCIA  DE  LEGITIMIDADE  ATIVA  DE  CENTRAL  SINDICAL  (CUT)  ­  IMPUGNAÇÃO A MEDIDA PROVISÓRIA  QUE  FIXA  O  NOVO  VALOR  DO  SALÁRIO  MÍNIMO  ­  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  EM  FACE  DA  INSUFICIÊNCIA  DESSE  VALOR  SALARIAL  ­  REALIZAÇÃO  INCOMPLETA  DA  DETERMINAÇÃO  CONSTANTE  DO  ART.  7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ­ HIPÓTESE DE  Fl. 378DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 359          5 INCONSTITUCIONALIDADE  POR  OMISSÃO  PARCIAL  ­  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONVERSÃO  DA  ADIN  EM  AÇÃO  DIRETA  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  POR  OMISSÃO  ­  AÇÃO DIRETA DE QUE  NÃO  SE  CONHECE,  NO  PONTO  ­  MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE CONVERTEU EM LEI  ­  LEI  DE  CONVERSÃO  POSTERIORMENTE  REVOGADA  POR  OUTRO DIPLOMA LEGISLATIVO ­ PREJUDICIALIDADE DA  AÇÃO  DIRETA.  FALTA  DE  LEGITIMIDADE  ATIVA  DAS  CENTRAIS  SINDICAIS  PARA  O  AJUIZAMENTO  DE  AÇÃO  DIRETA  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  ­  No  plano  da  organização  sindical  brasileira,  somente  as  confederações  sindicais  dispõem  de  legitimidade  ativa  "ad  causam"  para  o  ajuizamento  da  ação  direta  de  inconstitucionalidade  (CF,  art.  103,  IX),  falecendo  às  centrais  sindicais,  em  conseqüência,  o  poder para fazer instaurar, perante o Supremo Tribunal Federal,  o  concernente  processo  de  fiscalização  normativa  abstrata.  Precedentes.  SALÁRIO  MÍNIMO  ­  VALOR  INSUFICIENTE  ­  SITUAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  POR  OMISSÃO  PARCIAL.  ­ A insuficiência do valor correspondente ao salário  mínimo  ­  definido  em  importância  que  se  revele  incapaz  de  atender  as  necessidades  vitais  básicas  do  trabalhador  e  dos  membros  de  sua  família  ­  configura  um  claro descumprimento,  ainda  que  parcial,  da  Constituição  da  República,  pois  o  legislador,  em  tal  hipótese,  longe  de  atuar  como  sujeito  concretizante  do  postulado  constitucional  que  garante  à  classe  trabalhadora um piso geral de remuneração digna (CF, art. 7º,  IV), estará realizando, de modo imperfeito, porque incompleto, o  programa  social  assumido  pelo  Estado  na  ordem  jurídica.  ­  A  omissão  do  Estado  ­  que  deixa  de  cumprir,  em  maior  ou  em  menor  extensão,  a  imposição  ditada  pelo  texto  constitucional  ­  qualifica­se como comportamento revestido da maior gravidade  político­jurídica,  eis  que,  mediante  inércia,  o  Poder  Público  também  desrespeita  a  Constituição,  também  compromete  a  eficácia  da  declaração  constitucional  de  direitos  e  também  impede,  por  ausência  de  medidas  concretizadoras,  a  própria  aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. ­  As  situações  configuradoras de omissão  inconstitucional, ainda  que se cuide de omissão parcial, refletem comportamento estatal  que deve ser repelido, pois a inércia do Estado ­ além de gerar a  erosão  da  própria  consciência  constitucional  ­  qualifica­se,  perigosamente,  como  um  dos  processos  informais  de  mudança  ilegítima  da  Constituição,  expondo­se,  por  isso  mesmo,  à  censura  do  Poder  Judiciário.  Precedentes:  RTJ  162/877­879,  Rel.  Min.  CELSO  DE  MELLO  ­  RTJ  185/794­796,  Rel.  Min.  CELSO  DE  MELLO.  O  DESPREZO  ESTATAL  POR  UMA  CONSTITUIÇÃO  DEMOCRÁTICA  REVELA­SE  INCOMPATÍVEL  COM  O  SENTIMENTO  CONSTITUCIONAL  RESULTANTE  DA  VOLUNTÁRIA  ADESÃO  POPULAR  À  AUTORIDADE  NORMATIVA  DA  LEI  FUNDAMENTAL.  ­  A  violação negativa do texto constitucional, resultante da situação  de  inatividade  do Poder Público  ­  que  deixa  de  cumprir  ou  se  abstém  de  prestar  o  que  lhe  ordena  a  Lei  Fundamental  ­  representa,  notadamente  em  tema  de  direitos  e  liberdades  de  segunda  geração  (direitos  econômicos,  sociais  e  culturais),  um  Fl. 379DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 360          6 inaceitável  processo  de  desrespeito  à  Constituição,  o  que  deforma a vontade soberana do poder constituinte e que  traduz  conduta  estatal  incompatível  com  o  valor  ético­jurídico  do  sentimento  constitucional,  cuja  prevalência,  no  âmbito  da  coletividade,  revela­se  fator  capaz  de  atribuir,  ao  Estatuto  Político, o necessário e indispensável coeficiente de legitimidade  social. AÇÃO DIRETA DE  INCONSTITUCIONALIDADE E  REVOGAÇÃO  SUPERVENIENTE  DO  ATO  ESTATAL  IMPUGNADO.  ­  A  revogação  superveniente  do  ato  estatal  impugnado  faz  instaurar  situação  de  prejudicialidade  que  provoca  a  extinção  anômala  do  processo  de  fiscalização  abstrata  de  constitucionalidade,  eis  que  a  ab­rogação  do  diploma  normativo  questionado  opera,  quanto  a  este,  a  sua  exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo,  a  perda  ulterior  de  objeto  da  própria  ação  direta,  independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais  concretos.  Precedentes.  Acórdãos  citados:  ADI  267  MC  (RTJ­ 161/739),  ADI  271  MC  (RTJ­179/3),  ADI  335,  ADI  379  MC  (RTJ­135/19),  ADI  387  MC  (RTJ­135/905),  ADI  433  (RTJ­ 138/421),  ADI  986  QO,  ADI  1439  (RTJ­185/794),  ADI  2105,  ADI 2840 QO. ­ A ADI 1445 foi julgada em apenso aos presentes  autos.  Número  de  páginas:  (100).  Análise:(JBM).  Inclusão:  01/06/05,  (JBM).  Alteração:  16/01/06,  (SVF).  DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA:  DF  ­  DISTRITO  FEDERAL.  CELSO  DE  MELLO.  ADI  ­  AÇÃO  DIRETA  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  EMENTA:  Ação  direta  de  inconstitucionalidade.  Questão  de  ordem. ­ Tendo a Lei nº 373, de 10 de março de 1992, do Estado  de  Tocantins  ­  e  foi  ela  o  objeto  da  presente  ação  direta  de  inconstitucionalidade  ­  sido  revogada  expressamente  pela  Lei  783, de 18 de outubro de 1995, do mesmo Estado­membro, ficou  prejudicada essa ação por perda de seu objeto, porquanto já se  firmou a orientação desta Corte no sentido de que o  interesse  de  agir,  em  ação  direta  de  inconstitucionalidade,  só  existe  enquanto estiver em vigor a norma jurídica impugnada  (assim  se  decidiu,  a  título  exemplificativo,  na  ADIN  520  e ADIMC  nº  2001).  Questão  de  ordem  que  se  resolve  dando­se  por  prejudicada  a  presente  ação  direta  de  inconstitucionalidade,  ficando  cassada,  em  conseqüência,  a  liminar  concedida.  Acórdãos  citados:  ADI  520,  ADI  2001  MC  (RTJ­171/796).  Número  de  páginas:  (8).  Análise:(PCD).  Revisão:(JOY/RCO).  Inclusão:  26/11/02,  (SVF).  Alteração:  07/10/05,  (PCD).  DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA:  TO  –  TOCANTINS.  MOREIRA  ALVES.  ADI­QO  ­  QUESTÃO  DE  ORDEM  NA  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.  Assim sendo, rejeito a prejudicial de inconstitucionalidade arguida.  Mérito.  A pretensão da recorrente de ver aplicado ao seu caso o artigo 9º c/c o artigo  14 do CTN não se sustenta, uma vez que a legislação concernente a matéria era à época a Lei  Fl. 380DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 361          7 8.212/91 em seu artigo 55, ainda, que em sua redação original, devendo este ser o parâmetro de  aferição do enquadramento da recorrente na situação de imunidade/isenção.  A Fundação  recorrente deixa claro que não possui o Certificado do CNAS,  pois diz que este é suprido pelo artigo 62 da Lei 10.406/2002, ante a sua finalidade educacional  o  que  é  um  erro  de  entendimento  da  entidade,  pois  tal  suprimento  não  existe,  observe­se  a  decisão abaixo.  EMENTA:  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE  ENTIDADE  BENEFICENTE  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL  ­  CEBAS.  RENOVAÇÃO  PERIÓDICA.  CONSTITUCIONALIDADE.  DIREITO  ADQUIRIDO.  INEXISTÊNCIA. OFENSA AOS ARTIGOS 146, II e 195, § 7º DA  CB/88.  INOCORRÊNCIA.  1.  A  imunidade  das  entidades  beneficentes  de  assistência  social  às  contribuições  sociais  obedece a regime jurídico definido na Constituição. 2. O inciso  II  do  art.  55  da  Lei  n.  8.212/91  estabelece  como  uma  das  condições  da  isenção  tributária  das  entidades  filantrópicas,  a  exigência  de  que  possuam  o  Certificado  de  Entidade  Beneficente  de Assistência Social  ­ CEBAS,  renovável a  cada  três anos. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de  afirmar  a  inexistência  de  direito  adquirido  a  regime  jurídico,  razão motivo pelo qual não há razão para falar­se em direito à  imunidade  por  prazo  indeterminado.  4.  A  exigência  de  renovação periódica do CEBAS não ofende os artigos 146, II, e  195, § 7º, da Constituição. Precedente [RE n. 428.815, Relator o  Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 5. Hipótese  em  que  a  recorrente  não  cumpriu  os  requisitos  legais  de  renovação  do  certificado.  Recurso  não  provido.(RMS  27093,  EROS GRAU, STF)  Além da ausência do requisito supramencionado. A recorrente, nos termos do  artigo 208, § 2º do Decreto 3.048/99 não apresentou o Ato Declaratório de Isenção fornecido  pelo órgão competente.  Com  estes  esclarecimentos  fica  evidente  que  a  recorrente  não  atende  as  exigências legais para ter reconhecida sua imunidade/isenção pelo órgão próprio.   CONCLUSÃO:  Pelo  exposto  voto  por  conhecer  do  recurso,  para  no  mérito  negar­lhe  provimento, tendo em vista a falta de lastro fático e jurídico das alegações da recorrente.  (Assinado digitalmente).  Eduardo de Oliveira.                Fl. 381DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.007877/2007­86  Acórdão n.º 2803­01.331  S2­TE03  Fl. 362          8               Fl. 382DF CARF MF Impresso em 20/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 10283.007061/2007-15
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2006 CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUIÇÃO. GFIP. FOLHA DE PAGAMENTO. O lançamento fiscal foi efetuado com base nos valores informados em GFIP e folha de pagamento de segurados. Todos os dados foram declarados pelo contribuinte. PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. Considerar-se-á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1° do Decreto n° 70.235/72. MULTA. RETROATIVIDADE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Fica assegurada à empresa a aplicação, se mais benéfica, da multa prevista na legislação atual. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2803-001.238
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para aplicar a multa nos seguintes termos: para o levantamento "F2-Salário Contribuição (declarado em GFIP)", a multa constante no FLD Fundamentos Legais do Débito do lançamento fiscal, deverá ser confrontada com a do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a mais favorável ao contribuinte; e para o levantamento ¿F3 ¿ Pro Labore (não declarado em GFIP)¿, a multa constante no FLD ¿ Fundamentos Legais do Débito do lançamento fiscal, deverá ser confrontada com a do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a mais favorável ao contribuinte.
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2006 CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUIÇÃO. GFIP. FOLHA DE PAGAMENTO. O lançamento fiscal foi efetuado com base nos valores informados em GFIP e folha de pagamento de segurados. Todos os dados foram declarados pelo contribuinte. PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. Considerar-se-á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1° do Decreto n° 70.235/72. MULTA. RETROATIVIDADE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Fica assegurada à empresa a aplicação, se mais benéfica, da multa prevista na legislação atual. Recurso Voluntário Provido em Parte

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2067; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 103          1 102  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10283.007061/2007­15  Recurso nº             Voluntário  Acórdão nº  2803­01.238  –  3ª Turma Especial   Sessão de  19 de janeiro de 2012  Matéria  REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS: PARCELAS EM FOLHA DE  PAGAMENTO. GFIP.  Recorrente  PROJENG CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2006  CRÉDITO  PREVIDENCIÁRIO.  CONSTITUIÇÃO.  GFIP.  FOLHA  DE  PAGAMENTO.  O lançamento fiscal foi efetuado com base nos valores informados em GFIP  e  folha de pagamento de  segurados. Todos os dados  foram declarados pelo  contribuinte.  PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.  Considerar­se­á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos  requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1° do Decreto n° 70.235/72.  MULTA.  RETROATIVIDADE.  ATO  NÃO  DEFINITIVAMENTE  JULGADO.  Fica assegurada à empresa a aplicação, se mais benéfica, da multa prevista na  legislação atual.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  nos  termos  do  voto  do(a)  relator(a),  para  aplicar  a multa  nos  seguintes termos: para o levantamento "F2­Salário Contribuição (declarado em GFIP)", a multa  constante  no  FLD  ­  Fundamentos  Legais  do  Débito  do  lançamento  fiscal,  deverá  ser  confrontada com a do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941,  de  2009,  sendo  aplicada  a mais  favorável  ao  contribuinte;  e  para  o  levantamento  ¿F3  ¿  Pro  Labore (não declarado em GFIP)¿, a multa constante no FLD ¿ Fundamentos Legais do Débito     Fl. 103DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 104          2 do lançamento fiscal, deverá ser confrontada com a do art. 35­A da Lei nº 8.212, de 1991, com  a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a mais favorável ao contribuinte.    (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de  Lima,  Gustavo  Vettorato,  Oseas  Coimbra  Júnior,  Amilcar  Barca  Teixeira  Junior,  Wilson  Antonio de Souza Correa.    Relatório  DO LANÇAMENTO  O  crédito  em  epígrafe  é  referente  às  contribuições  devidas  a  Seguridade  Social  incidentes  sobre  pagamento  de  remuneração  aos  segurados  empregados,  correspondentes  à  parte  descontada  dos  segurados,  da  empresa  e  as  destinadas  a  outras  entidades  (Terceiros),  bem  como  as  contribuições  a  cargo  da  empresa  incidentes  sobre  remuneração paga  aos  segurados  contribuintes  individuais,  competências 12/2001 a 13/2006,  contendo  os  seguintes  levantamentos:  F2­Salário  Contribuição  (declarado  em GFIP)  e  F3  –  Pró­Labore (não declarado em GFIP).  Informa o Relatório Fiscal de  fls.  59  a 61 do processo digital,  que os  fatos  geradores  lançados  foram  obtidos  mediante  exame  das  folhas  de  pagamento  do  escritório,  GFIP  e  GPS  da  notificada,  tratando­se  de  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas  aos  segurados empregados, bem como a titulo de pró­labore.  DA CIÊNCIA DO LANÇAMENTO  O  contribuinte  foi  cientificado  da  notificação  em  31/10/2007,  fl.  64,  apresentando impugnação, fls. 68/73.  A  decisão  do  órgão  julgador  de  primeira  instância  administrativa  fiscal  confirmou a procedência do lançamento, fls. 86/92.  DO RECURSO VOLUNTÁRIO  O  contribuinte  foi  cientificado  da  decisão  em  29/06/2009,  fl.  94,  inconformado interpôs recurso voluntário, em 29/07/2009, fls. 97 a 98, alegando em síntese:  ­ o reexame da decisão de 1a  instancia, reiterando os termos da impugnação  apresentada,  assim  como,  dos  documentos  comprobatórios  nela  acostados,  considerando  improcedente o lançamento fiscal.  Fl. 104DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 105          3 É o relatório.    Voto             Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator  O Recurso Voluntário é tempestivo, fl. 102, e preenche todos os requisitos de  admissibilidade, razão pela qual, passo a analisá­lo.  Consta da impugnação do contribuinte, fls. 68/73, as seguintes razões:  ­ a decadência do lançamento;  ­  o  descumprimento  de  obrigação  acessória,  por  não  ter  apresentado toda a documentação fiscal, não resultou prejuízo a  Fazenda Pública, assim, não há que falar em lavratura de auto  de infração;  ­  as  supostas  irregularidades  de  não  apresentar  toda  a  documentação  fiscal, no entanto,  apresentando a GFIP e notas  fiscais,  não  causaram  qualquer  prejuízo  ao  erário,  tendo  em  vista  que  todos  os  tributos  da  obra  foram  devidamente  recolhidos,  consoante  se  infere  da  documentação  constante  no  processo  administrativo  tributário.  Quando  o  descumprimento  de obrigação acessória não resultar prejuízo à Fazenda Pública,  não há falar em lavratura de auto de infração.  ­ a vedação ao bis in idem. Ninguém pode ser punido, na mesma  esfera,  pelo  mesmo  fato.  A  autoridade  fiscal  informa  que  a  autuação  se  deu  pela  ausência  de  apresentação  da  documentação  fiscal  pertinente,  deste  modo,  só  poderia  ser  apenada por esse fato em uma das autuações, e não em várias;  ­  as  supostas  irregularidades  da  não  elaboração  de  folhas  de  pagamento  distintas  para  cada obra  em questão não  causaram  qualquer prejuízo ao erário, tendo em vista que todos os tributos  da  obra  foram  devidamente  recolhidos,  consoante  se  infere  da  documentação constante no processo administrativo tributário;  ­ por fim, requer: a) o cancelamento total do lançamento fiscal,  em razão da decadência ou de rever o lançamento, b) atenuação  da multa se o lançamento for julgado procedente, c) perícia para  averiguar  se  houve  prejuízo  ao  fisco  e  o  período  decaído,  indicando  o  Sr.  Silvio  de  Azevedo  Pereira,  com  endereço  profissional  A  Rua  Maceió,  417  C,  51,  Salas  207/208,  Bairro  Nossa Senhora das Graças, Manaus/AM, inscrito no CRC sob o  n° 3225/AM e no CPF sob o n° 092.093.607­53.  O lançamento se refere à notificação fiscal de contribuições de segurados, da  empresa e de Outras entidades (Terceiros), competências 12/2001 a 13/2006,  fatos geradores  obtidos  mediante  exame  das  folhas  de  pagamento  de  segurados,  contendo  os  seguintes  Fl. 105DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 106          4 levantamentos:  F2­Salário  Contribuição  (declarado  em  GFIP)  e  F3  –  Pró­Labore  (não  declarado em GFIP).  DA DECADÊNCIA  Quanto à questão relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser  analisada.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  sumulado,  Súmula  Vinculante  de  n  º  8,  no  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, nestas palavras:  Súmula  Vinculante  nº  8  “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.  Conforme previsto no art. 103­A da Constituição Federal a Súmula de n º 8  vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la.  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Uma  vez  não  sendo  mais  possível  a  aplicação  do  art.  45  da  Lei  n  º  8.212/1991, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional ­ CTN.   As  contribuições  previdenciárias  são  tributos  lançados  por  homologação,  assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Havendo, então  o pagamento antecipado, observar­se­á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do  CTN. Se não houver pagamento antecipado sobre a rubrica há que ser observado o disposto no  art.  173,  inciso  I  do  CTN.  Nessa  hipótese,  o  crédito  tributário  será  extinto  em  função  do  previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será  observado  o  disposto  no  art.  150,  parágrafo  4o  do  CTN,  sendo  aplicado  necessariamente  o  disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  ­  STJ,  em  acórdão  exarado  em  Recurso  Especial  ­ REsp  761908  /  SC,  2005/0101012­8, T1  ­  PRIMEIRA TURMA,  relator Ministro  LUIZ FUX (1122), publicação DJ 18/12/2006 p. 322, prevê a aplicação de regras distintas de  contagem da decadência em um mesmo lançamento de contribuições previdenciárias, podendo  ser aplicado as regras do art. 150, § 4º, e art. 173, I, do CTN. São os transcritos da decisão:  Processo RESP  200501010128RESP  ­  RECURSO ESPECIAL  ­  761908  Relator(a)  LUIZ  FUX  Sigla  do  órgão  STJ  Órgão  julgador  PRIMEIRA  TURMA  Fonte  DJ  DATA:18/12/2006  PG:00322 RET VOL.:00054 PG:00055.  Fl. 106DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 107          5 Ementa  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  SEGURIDADE  SOCIAL.  PRAZO  PARA  CONSTITUIÇÃO  DE  SEUS  CRÉDITOS.DECADÊNCIA.LEI  8.212/91  (ARTIGO  45).  ARTIGOS  150,  §  4º,  E  173,  I,  DA  CF/88.  ACÓRDÃO  ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. 1. (...).  11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001  e  com  ciente  em  05.11.2001,  abrange  duas  situações:  (1)  diferenças decorrentes de créditos previdenciários  recolhidos a  menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e  dezembro/1992;  setembro  a  novembro/1993,  janeiro/1994,  março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos  decorrentes  de  integral  inadimplemento  de  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  pagamentos  efetuados  a  autônomos  (maio  a  novembro/1996;  janeiro  a  julho/1997;  setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e  das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos  de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro  a  novembro/1995).  12.  No  primeiro  caso,  considerando­se  a  fluência  do  prazo  decadencial  a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador,  encontram­se  fulminados  pela  decadência  os  créditos  anteriores  a  novembro/1996.  13.  No  que  pertine  à  segunda  situação elencada, em que não houve entrega de GFIP (Guia de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social),  nem confissão ou qualquer pagamento parcial, incide a regra do  artigo  173,  I,  do  CTN,  contando­se  o  prazo  decadencial  qüinqüenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que  o lançamento poderia ter sido efetuado. Desta sorte, encontram­ se  hígidos  os  créditos  decorrentes  de  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  pagamentos  efetuados  a  autônomos  e  caducos  os  decorrentes  das  contribuições  para  o  SAT. (nosso grifo)  Da análise da decisão citada depreende­se que no pagamento parcial por parte  do contribuinte o prazo decadencial para o  lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de  tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador (§ 4º  do art. 150 do CTN). Se não houver pagamento antecipado, ou pagamento parcial, aplica­se o  art.  173,  I,  do  CTN,  cujo  prazo  decadencial  para  a  constituição  do  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado,  sendo  certo  que  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  consoante  julgamento  do  REsp  973.733/SC  pelo  STJ,  sujeito  ao  regime  dos  recursos  repetitivos.  São  os  textos  dos  julgados do STJ e TRF5:  RECURSO  ESPECIAL  Nº  973.733  ­  SC  (2007/0176994­0)  ,  RELATOR­:­MINISTRO  LUIZ  FUX  ,  RECORRENTE­:­ INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS , REPR.  POR­:­PROCURADORIA­GERAL  FEDERAL  PROCURADOR­ :­MARINA  CÂMARA  ALBUQUERQUE  E  OUTRO  (S)  RECORRIDO­:­ESTADO  DE  SANTA  CATARINA  PROCURADOR­:­CARLOS ALBERTO PRESTES E OUTRO (S)   EMENTA:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  Fl. 107DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 108          6 CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.ARTIGO 173,I, DO  CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS  NOS ARTIGOS 150,4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da  Primeira  Seção:REsp766.050/PR,  Rel.  Ministro Luiz Fux,  julgado em 28.11.2007, DJ25.02.2008;AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; eEREsp 276.142/SP,Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado(Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,"Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad,São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo  do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege­se pelo  disposto no artigo173, I, do CTN, sendo certo que o"primeiro dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício seguinte à ocorrência do  fato imponível, ainda que se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos  nos  artigos  150,4º,  e  173,  do  Codex  Tributário,  ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  deJaneiro,  2005,  págs.  91/104;Luciano  Amaro,  "Direito  Tributário  Brasileiro",  10ª  ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,Max  Limonad,  São  Paulo,  2004,  págs.  183/199).  5.  In  casu,  consoante  assente  na  origem:(i)cuida­se  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado  das  contribuições  previdenciárias  não  restou  adimplida  pelo  contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no  período  de  janeiro  de  1991  a  dezembro  de  1994;  e  (iii)  a  constituição  dos  créditos  tributários  respectivos  deu­se  em  26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  Fl. 108DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 109          7 decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido ao  regime do  artigo543­C,  do CPC,  e da Resolução  STJ08/2008.   ACÓRDAO  por  unanimidade,  negar  provimento  ao  recurso  especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Relator.  Brasília  (DF),  12  de  agosto  de  2009  (Data  do  Julgamento),  MINISTRO LUIZ FUX Relator    Processo  AGRESP  201001395597AGRESP  ­  AGRAVO  REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ­ 1203986 Relator(a)  LUIZ  FUX  Sigla  do  órgão  STJ  Órgão  julgador  PRIMEIRA  TURMA Fonte DJE DATA:24/11/2010   Ementa  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  MATÉRIA  DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE  CONTROVÉRSIA  N°  973.733/SC.  ARTIGO  543­C,  DO  CPC.  PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO  FISCO.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  TRIBUTO  SUJEITO  À  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA.  1. O  Código  Tributário  Nacional,  ao  dispor  sobre  a  decadência,  causa  extintiva  do  crédito  tributário,  assim  estabelece  em  seu  artigo173: "Art.173. O direito de a Fazenda Pública constituir o  crédito  tributário  extingue­se  após  5  (cinco)  anos,  contados:  I­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal,  o  lançamento  anteriormente  efetuado.  Parágrafo  único.  O  direito  a  que  se  refere  este  artigo  extingue­se  definitivamente  com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória  indispensável  ao  lançamento.".  2.  (...).  3.  A  Primeira  Seção,  quando  do  julgamento  do  REsp  973.733/SC,  sujeito  ao  regime  dos  recursos  repetitivos,  reafirmou  o  entendimento  de  que  "  o  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se pelo disposto no artigo173, I, do CTN, sendo certo que o  "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda que  se  trate de  tributos  sujeitos a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, §  4º,  e  173,  do  Codex  Tributário,  ante  a  configuração  de  desarrazoado prazo decadencial decenal  (...). 4. À  luz da novel  metodologia  legal,  publicado  o  acórdão  do  julgamento  do  Fl. 109DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 110          8 recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534­C,  do  CPC,  os  demais  recursos  já  distribuídos,  fundados  em  idêntica  controvérsia,  deverão  ser  julgados  pelo  relator,  nos  termos do artigo 557, CPC (artigo 5º,I,da Res. STJ 8/2008). 5. In  casu:  (a)  cuida­se  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado  de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente  ao  fato  gerador  compreendido  a  partir  de  1995,  consoante  consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar  iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a  constituição  do  crédito  tributário  pertinente  ocorreu  em  15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito  que  formalizou  os  créditos  tributários  em  questão,  sendo  a  execução  ajuizada  tão  somente  em  21.03.2005.  6.  Destarte,  revelam­se caducos os créditos tributários executados, tendo em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Agravo  regimental  desprovido.  Data  da  Decisão  09/11/2010  Data  da  Publicação 24/11/2010     Processo RESP  201001432647RESP  ­  RECURSO ESPECIAL  ­  1207053 Relator(a) CASTRO MEIRA Sigla do órgão STJ Órgão  julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:23/11/2010   Ementa TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO. DECADÊNCIA. VERBA HONORÁRIA. ART. 20,  §  4º,  DO  CPC.  1.  Nos  créditos  tributários  relativos  a  tributo  sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento não foi  antecipado pelo contribuinte – caso em que se aplica o art.173,  I, do CTN –, deve o prazo decadencial de cinco anos para a sua  constituição  ser  contado  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido  efetuado.  2.  Na  hipótese  dos  autos,  deve  ser  reconhecida  a  decadência  do  direito  à  constituição  do  crédito  tributário  referente ao ano­base de 1989, tendo em vista que o prazo para  a  notificação  do  contribuinte  do  auto  de  infração  era  de  1º  de  janeiro de 1990 a 31 de dezembro de 1994, enquanto a dívida foi  inscrita  somente  em  30  de  setembro  de  1999.  3.  Vencida  a  Fazenda  Pública,  mediante  apreciação  equitativa,  pode  o  juiz  arbitrar  os  honorários  advocatícios  em  percentual  que  esteja  dentro dos limites legais previstos no artigo 20, § 3º, do CPC. 4.  Recurso especial não provido. Data da Decisão 09/11/2010 Data  da Publicação 23/11/2010   Processo RESP  200702134298RESP  ­  RECURSO ESPECIAL  ­  985301 Relator(a) ELIANA CALMON Sigla do órgão STJ Órgão  julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:01/09/2010   Ementa  PROCESSUAL  CIVIL  ­  RECURSO  ESPECIAL  ­  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO  ­  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  ­  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO­  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  Fl. 110DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 111          9 DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  ­  TERMO  INICIAL  –  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN­  APLICAÇÃO  CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150,  §  4º,  e  173,  do  CTN­  IMPOSSIBILIDADE  ­  REEXAME  DE  PROVAS:  SÚMULA  7/STJ.  PRECEDENTE:  REsp  973.733/SC.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito.  2.  É  inadmissível  o  recurso  especial  se  a  análise  da  pretensão  da  recorrente  demanda  o  reexame  de  provas.  3.  Recursos especiais conhecidos e não providos. Data da Decisão  19/08/2010 Data da Publicação 01/09/2010  Processo APELREEX 200780000026293APELREEX ­ Apelação  /  Reexame  Necessário  ­  5108  Relator(a)  Desembargador  Federal  Francisco  Barros  Dias  Sigla  do  órgão  TRF5  Órgão  julgador  Segunda  Turma  Fonte  DJE  ­  Data::25/11/2010  ­  Página::394. Decisão UNÂNIME   Ementa  PROCESSO  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  PEDIDO  DE  DESISTÊNCIA  PARA  FINS  DE  PARCELAMENTO  INDEFERIDO.  AUSÊNCIA  DE  PROCURAÇÃO  COM  PEDERES  PARA  TAL  FIM.  PEDIDO  DE  DISPENSA  DO  PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS  ADVOCATICIOS  AFASTADO..  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS  SÚMULA  VINCULANTE  Nº  8.  DECADÊNCIA  PARCIAL  DO  CRÉDITO.  1.  Discute­se  se  a  divida  fiscal  constante  na  LDC  37004327­8  no  valor  de  R$  6.130.727,51  estaria  atingida  pela  decadência 2. (...) 3. (...) 4. O prazo decadencial para a Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  decorrente  contribuições  sociais,  é  de  cinco  anos,  de  acordo  com  o  art.  174  do Código  Tributário  Nacional,  pois  o  Supremo  Tribunal  Federal,  em  entendimento  cristalizado  na  Súmula  Vinculante  nº  08,  estabeleceu  que  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº.  8.212/91  são  inconstitucionais. 5. Nos termos do art. 173, I do CTN, o direito  para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, extingue­ se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte  àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 6. É de se  destacar que não foi apresentada GFIP em relação aos debitos  das  competências  relativas  ao  ano  2000,  fato  que  tornaria  constituido  o  credito  tributário,  afastando  qualquer  discussão  acerca  da  decadência  7.  No  caso  em  tela,  se  observa  que  a  confissão da dívida somente ocorreu em 31/072006. Como o fato  gerador mais antigo  do  débito  constante  na LDC 37.004.327­8  ocorreu no ano de 2000, a contagem do prazo decadencial teve  inicio  no  primeiro  dia  útil  do  exercicio  financeiro  seguinte,  no  caso  1º  de  janeiro  de  2001  e  término  em  31  de  dezembro  de  2005. 8. Neste caso, há de se reconhecer a decadência do débito  constante  na  referida  LDC,  apenas,  relativo  as  competências  compreendidas no ano de 2000. 9. Quanto ao débitos relativos a  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 112          10 competência de  janeiro de 2001 a  junho de 2006,  constante na  LDC, se entende que não ocorreu a decadência. 10. (...) 11. (...)  12. (...). Apelação e remessa oficial parcialmente providas. Data  da Decisão 09/11/2010 Data  da Publicação 25/11/2010  (nosso  grifo)  Mesmo que tenha ocorrido a entrega da GFIP, permanece a competência da  autoridade para a constituição do crédito  tributário de valores eventualmente não declarados,  ou  da  necessidade  de  se  averiguar  a  matéria  tributável,  o  cálculo  do  montante  do  tributo  devido, bem como, alguma irregularidade relativa ao fato gerador da obrigação. Significa dizer  que a declaração  (GFIP) obsta a decadência  em  ralação ao que  foi declarado. Caso não haja  pagamento no prazo determinado, o contribuinte encontra­se inadimplente, o que não exclui a  possibilidade  de  ser  instaurado  procedimento  fiscal  com  intuito  de  investigar  o  exato  cumprimento das obrigações tributárias e efetuar o lançamento de ofício obedecendo a regra do  art.  173,  inciso  I  do CTN. Aplica­se,  também,  o  citado  artigo  nos  casos  em que  não  se  tem  conhecimento  da  data  da  entrega  da  declaração  (GFIP)  e  principalmente  diante  da  falta  de  outros elementos. Destarte, há necessidade da convicção plena de que o crédito tributário deva  estar definitivamente  constituído na data de sua  inscrição em dívida ativa,sendo  respeitado o  direito de defesa e contraditório do contribuinte. Este também é o entendimento dos Tribunais  Federais (TRF4 e TRF3) nas decisões paradigmas:  Processo  APELREEX  200372020016690APELREEX  ­  APELAÇÃO/REEXAME  NECESSÁRIO  Relator(a)  MARCOS  ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS Sigla do órgão TRF4 Órgão  julgador  PRIMEIRA  TURMA  Fonte D.E.  13/10/2009 Decisão  por unanimidade.  Ementa  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  DECADÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO  AO  INCRA,  NO  PERCENTUAL  DE  2,5%  SOBRE  A  FOLHA  DE  SALÁRIOS.  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERESSE  DE  CATEGORIA  PROFISSIONAL.  REVOGAÇÃO  PELA  LEI  Nº  8.315/91.  CRIAÇÃO DO SENAR. 1. Em se tratando de tributos sujeitos a  lançamento  por  homologação,  a  legislação  dispensa  a  instauração do complexo procedimento de lançamento tributário  para  a  inscrição  em  dívida  ativa  e  a  conseqüente  execução,  quando o sujeito passivo apresenta a declaração dos valores que  entende  devidos,  em  DCTF,  GFIP  ou  documento  equivalente,  equiparando­a  à  confissão  de dívida.  2. Quando o  contribuinte  paga  integralmente o  tributo declarado, mas há diferenças não  informadas  na  DCTF  ou  descumprimento  de  obrigação  acessória,  o  lançamento  suplementar  é  indispensável,  pois  inexiste  declaração  a  respaldar  a  possibilidade  de  cobrança  imediata  do  contribuinte.  Do  mesmo  modo,  quando  o  contribuinte  não  entrega  a  DCTF,  o  fisco  deve,  também,  constituir o crédito tributário, de acordo com o disposto nos arts.  142 e 173, I, do CTN. 3. Mesmo ocorrendo a entrega da DCTF,  persiste  íntegra  a  competência  privativa  da  Fazenda  para  a  constituição do crédito tributário, relativamente aos valores não  declarados,  caso  a  autoridade  administrativa  verifique  alguma  irregularidade  no  tocante  ao  fato  gerador  da  obrigação,  à  matéria tributável ou ao cálculo do montante do tributo devido.  Significa que a DCTF obsta a decadência em relação ao que foi  declarado,  pois  dispensa  o  lançamento  quanto  a  esses  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 113          11 valores,considerando­se o contribuinte em débito caso não faça  o pagamento no prazo determinado;  isso,  todavia, não exclui a  possibilidade de ser instaurada ação fiscal, a fim de investigar o  exato cumprimento das obrigações tributárias. Neste caso, deve  a  Administração  verificar  a  ocorrência  do  fato  jurídico  tributário e efetuar o lançamento de ofício, obedecendo ao prazo  do art. 173, I, do CTN. 4. É absolutamente inviável a aplicação  conjunta  dos  arts.  150,  §  4º,  e  173,  I,  do  CTN,  somando­se  o  prazo da homologação tácita com o prazo propriamente dito de  decadência, por implicar a aplicação cumulativa de duas causas  de  extinção  do  crédito  tributário.  5.  A  contribuição  de  2,5%  sobre a folha de salários foi recepcionada pela Constituição de  1988  como  contribuição  de  interesse  de  categoria  profissional,  porque  objetiva,  desde  a  sua  criação,  a  prestação  de  serviços  sociais  no  meio  rural  e  a  promoção  do  aprendizado  e  do  aperfeiçoamento  das  técnicas  de  trabalho  dos  trabalhadores  rurais,  atendidos  os  ditames  do  art.  149  da  CF/88,  tanto  no  aspecto  material  quanto  no  formal.  6.  A  Lei  nº  8.315/91,  que  cumpriu  a  determinação  do  art.  62  do  ADCT,  instituindo  o  SENAR,  revogou  tacitamente  a  contribuição  ao  INCRA,  por  regular inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior. O  novo órgão substituiu as atribuições do INCRA e  foi prevista a  mesma contribuição de  interesse de categoria profissional, com  a  mesma  finalidade,  base  de  cálculo  e  alíquota  e  os  mesmos  contribuintes,  de  forma mais  genérica,  além  de  ser  afastada  a  cumulatividade do tributo com as contribuições ao SENAI/SESI e  ao  SENAC/SESC.  Data  da  Decisão  30/09/2009  Data  da  Publicação 13/10/2009.  Processo  AC  200271080029062AC  ­  APELAÇÃO  CIVEL  Relator(a)  TAÍS  SCHILLING  FERRAZ  Sigla  do  órgão  TRF4  Órgão  julgador  PRIMEIRA  TURMA  Fonte  D.E.  27/11/2007  Decisão por unanimidade.   Ementa  TRIBUTÁRIO.  COFINS  E  CSLL.  EXCECUÇÃO  FISCAL.  PRESCRIÇÃO.  TRIBUTOS  DECLARADOS  E  NÃO  PAGOS.  ARTS.  45  E  46  DA  LEI  Nº  8.212.  INCONSTITUCIONALIDADE 1. Constituído o crédito tributário  em  caráter  definitivo,  começa  a  fluir  o  prazo  (prescricional)  para  o  credor  promover  a  execução  fiscal,  nos  termos  do  art.  174, do Código Tributário Nacional. 2. Quando os valores forem  apurados  com  base  em  declaração  do  próprio  contribuinte  (DCTF, GFIP ou declaração de rendimentos), não há  falar  em  decadência,  pois  a  declaração  afasta  a  necessidade  de  formalização  de  lançamento  pelo  fisco,  que  pode  inscrever  diretamente  o  crédito  em  dívida  ativa,  contando­se  o  prazo  prescricional  a  partir  da  entrega  da  declaração.  3. Não  sendo  conhecida a data de apresentação da declaração do imposto de  renda  ­  pessoa  jurídica,  e  diante  da  falta  de  outros  elementos,  aplica­se  o  art.  173,  I,  do CTN. Considerando  que  na  data  da  inscrição  do  crédito  em  dívida  ativa  este  deve  estar  definitivamente constituído e que a partir de então, até a citação,  decorreu  período  maior  que  cinco  anos,  prazo  do  art.  174  do  CTN, impõe­se reconhecer a ocorrência da prescrição do direito  do Fisco promover a ação de cobrança. 4. São inconstitucionais  Fl. 113DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 114          12 os  arts.  45  e  46  da  Lei  nº  8.212,  por  disciplinarem  matéria  reservada  à  lei  complementar,  aplicando­se  à  contribuição  destinada  à  Seguridade  Social  o  prazo  prescricional  de  cinco  anos  previsto  nos  arts.  173  e  174,  do  CTN.  (Argüições  de  Inconstitucionalidade  nos  AI  nºs  2000.04.01.092228­3/PR  e  2004.04.01.026097­8/RS).Data  da Decisão 14/11/2007 Data  da  Publicação 27/11/2007.   Processo  AI  201103000061239AI  ­  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO  ­  432822  Relator(a)  JUIZ  ANDRÉ  NEKATSCHALOW  Sigla  do  órgão  TRF3  Órgão  julgador  QUINTA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:24/05/2011 PÁGINA:  451 Decisão por unanimidade.  Ementa  AGRAVO  LEGAL.  CPC,  ART.  557,  §  1º.  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO.  TERMO  INICIAL.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  ART.  173,  I,  DO  CTN.  RECOLHIMENTO  A  MENOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTS.  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE  1.  O  Supremo  Tribunal  Federal  editou  a  Súmula Vinculante  n.  8,  definindo  a  aplicabilidade  do  prazo  quinquenal  para  o  lançamento  de  contribuições  previdenciárias,à vista da inconstitucionalidade do art. 45 da Lei  n.  8.212/91.  2.  Na  hipótese  de  não  haver  pagamento  pelo  contribuinte,  o  termo  inicial  do  prazo  decadencial  para  o  lançamento  de  ofício  do  tributo  é  o  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado  (CTN,  art.  173,  I),  em  conformidade  com  o  decidido  pelo  Superior Tribunal de Justiça nos termos do art. 543­C do Código  de Processo Civil  (STJ, REsp n.  973733, Rel. Min. Luiz Fux,  j.  12.08.09). À  luz  da  jurisprudência  predominante  dos Tribunais  Superiores,  conclui­se  ser  aplicável  o  prazo  decadencial  de  cinco anos para o lançamento de ofício das contribuições sociais  não  recolhidas  pelo  contribuinte  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  que  o  lançamento  deveria  ter  sido  efetuado (CTN, art. 173, I). 3. Entretanto, caso tenha ocorrido o  pagamento antecipado de parte da contribuição, a contagem do  prazo  decadencial  inicia­se  do  fato  gerador,  conforme  previsto  no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (STJ, REsp n.  1033444, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 03.08.10; AgRg  no REsp n. 672356, Rel. Min. Humberto Martins,  j. 4.02.10). 4.  Não prospera a tese de aplicação conjunta do art. 150, § 4º, com  o art. 173, I, ambos do Código Tributário Nacional, para gerar o  prazo decadencial de dez anos (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no  REsp n. 1117884, Rel. Min. Humberto Martins, j. 05.08.10; REsp  n. 1033444, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 03.08.10). 5.  A  recorrente  afirma  que  ocorreu  a  prescrição  do  crédito  tributário  com  fatos  geradores  compreendidos  entre  02.01  e  07.01, uma vez que, tratando­se de tributo sujeito a lançamento  por  homologação,  a  constituição  do  crédito  se  deu  com  a  entrega da GFIP, tendo transcorrido mais de 5 (cinco) anos até  a  data  do  despacho  que  determinou  a  citação,  proferido  em  07.07.06. 6. Conforme consta da decisão ora recorrida, o crédito  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 115          13 executado  refere­se  ao  período  de  02.01a13.04,  não  havendo  notícia  nos  autos  de  pagamento  antecipado  pelo  contribuinte.  Logo,  o  termo  inicial  do  prazo  decadencial  para  o  lançamento  de ofício do tributo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele  em que o  lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173,  I), ou seja, 01.01.02. Não se constata, portanto,a decadência do  crédito  tributário,  uma  vez  que  não  transcorreram  mais  de  5  (cinco) anos até a data do lançamento, ocorrido em 04.05.05. Do  mesmo  modo,  não  houve  a  prescrição,  na  medida  em  que  transcorreu pouco mais de um ano entre a data do lançamento  (04.05.05) e o despacho que ordenou a citação (07.07.06). 7. Os  argumentos  da  recorrente  não  subsistem  diante  da  jurisprudência  dominante  do  Superior  Tribunal  de  Justiça.  8.  Agravo legal não provido. Data da Decisão 16/05/2011 Data da  Publicação 24/05/2011.  Nestes  termos  correta  a  decisão  de  primeira  instância  administrativa  fiscal  quanto  à  regra  da  decadência  aplicada,  como  segue  nos  termos  parciais  do Acórdão  nº  01­ 12.116 – 4a Turma da DRJ/BEL, em 26/09/2008, fls. 86/92:  No  presente  lançamento,  a  única  competência  que  reclama  análise  mais  minuciosa  no  que  concerne  à  ocorrência  de  decadência, é 12/2001, visto que as demais (04/2003 em diante),  tanto pela ótica do art. 140, quanto do art. 173 do CTN, não são  passíveis de extinção por esse motivo.  Assim  sendo,  conforme  pesquisa  efetuada  nos  sistemas  informatizados  da  RFB­Receita  Federal  do  Brasil  para  a  competência 12/2001, aplica­se o prazo decadencial do art. 173,  inciso  I,  uma  vez  que  não  houve  antecipação  de  pagamento  parcial.  Tem­se, assim, que o crédito constituído em 31/10/2007, data da  ciência  da  presente  NFLD  pelo  contribuinte,  poderia  abrigar  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  da  competência  12/2001,  considerando que se tratando de recolhimento do mês 12/2001, o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado  a  partir  de  01/2002,  e  o  primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento  poderia ter sido efetuado é 01/2003.  Diante do exposto, concluo que crédito em lide não se encontra  extinto  pela  decadência,  restando  improfícuas  as  arguições  trazidas pela defendente nesse aspecto.  Quanto  a  competência dezembro, o STJ decidiu  em  relação à  contagem  do  prazo decadencial do art. 173, I, do CTN:   Processo : EEARES 200401099782EEARES – EMBARGOS DE  DECLARAÇÃO  NOS  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 674497 ,  Relator(a)  MAURO  CAMPBELL  MARQUES  ,Órgão  julgador  SEGUNDA TURMA , Fonte DJE DATA:26/02/2010  Decisão : por unanimidade.  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 116          14 Ementa  :  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS  NÃO  EFETUADOS  E  NÃO  DECLARADOS.  ART.  173,  I,  DO  CTN.DECADÊNCIA.ERRO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA.  ACOLHIMENTO.  EFEITOS  MODIFICATIVOS.  EXCEPCIONALIDADE. 1. Trata­se de embargos de declaração  opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência  de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em  dezembro de 1993. 2. Na espécie, os  fatos geradores do  tributo  em questão são relativos ao períodode1º a 31.12.1993, ou seja, a  exação  só  poderia  ser  exigida  e  lançada  a  partirdejaneirode1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do  CTN,  o  prazo  decadencial  teve  início  somente  em  1º.1.1995,  expirando­se em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração  foi  lavrado  em  29.11.1999,  tem­se  por  não  consumada  a  decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com  efeitos  modificativos,  para  dar  parcial  provimento  ao  recurso  especial.  Data da Decisão 09/02/2010 , Data da Publicação 26/02/2010  Diante do exposto, correta a decisão de primeira instância administrativa que  julgou  improcedente  o  pedido  de  decadência  formulada  pelo  contribuinte,  considerando  o  período  12/2001  a  13/2006  não  abrangidos  pela  decadência  e  legalmente  constituídos.  Foi  aplicado corretamente o prazo decadencial do art. 173,  inciso I, para a competência 12/2001,  uma vez que não houve antecipação parcial de pagamento. As demais competência, a iniciar de  04/2003 a 13/2006,  também não estão atingidas pela decadência tanto pela ótica do art. 150,  §4o, quanto do art. 173, inciso I, do CTN.  O LANÇAMENTO NÃO SE TRATA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA  Quanto aos argumentos de descumprimento de obrigação acessória e suposta  irregularidade por não ter apresentado toda a documentação fiscal e não elaboração de folhas  de  pagamento  distintas  para  cada  obra  em  questão,  estes  estão  prejudicados  e  não  serão  apreciados para o  caso  em comento,  pois o  lançamento  se  refere à obrigação principal,  qual  seja,  notificação  fiscal  de  contribuições  de  segurados,  da  empresa  e  de  Outras  Entidades  (Terceiros),  competências  12/2001  a  13/2006,  fatos  geradores  obtidos  mediante  exame  das  folhas  de  pagamento  de  segurados,  contendo  os  seguintes  levantamentos:  F2­Salário  Contribuição (declarado em GFIP) e F3 – Pró­Labore (não declarado em GFIP).  NÃO  CONFIGURAÇÃO  DE  BIS  IN  IDEM.  MULTA  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL X ACESSÓRIA  A  aplicação  de  duas  penalidades  ao  mesmo  fato  gerador  não  se  trata  necessariamente  de  bis  in  idem.  Não  se  confundem  as  multas  impostas  em  razão  do  descumprimento  das  obrigações  tributárias  principal  (recolher  tributos)  e  acessória  (inobservância  da  legislação  tributária  que  impõe  prestações  positivas  –  como  entregar  declarações sobre a ocorrência de situações tributáveis – ou negativas, instituídas no interesse  da arrecadação ou fiscalização).  O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente  federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas  Fl. 116DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 117          15 ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do  universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN).  A  relação  jurídica  tributária  refere­se  não  só  à  obrigação  tributária  stricto  sensu  (obrigação  principal),  como  ao  conjunto  de  deveres  instrumentais  (positivos  ou  negativos)  que  a  viabilizam. A  obrigação  acessória  prevista  no  artigo  113,  §  2º  c/c  115,  do  CTN,  constitui  dever  instrumental,  independente  da obrigação principal,  principalmente para  os  fins  de  fiscalização  da  Administração  Tributária.  Os  deveres  instrumentais  (obrigações  acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem  se  submeter,  até  mesmo,  as  pessoas  físicas  ou  jurídicas  que  gozem  de  imunidade  ou  outro  benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN.  Estes são os entendimentos exarados do Superior Tribunal de Justiça – STJ  quanto ao assunto em questão:  Processo RESP 2009017 34755RESP ­ RECURSO ESPECIAL –  1182354  Relator(a)  HERMAN  BENJAMIN,  STJ,  SEGUNDA  TURMA , Fonte DJE DATA:30/06/2010 Ementa  :  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.OFENSA  AO  ART.  535  DO  CPC  NÃO  CONFIGURADA.  ART.  32  DA  LEI  8.212/1991.  AUSÊNCIA  DE  PREQUESTIONAMENTO.  SÚMULA  282/STF.  MULTA  POR  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  (ENTREGA  DE  GFIP).  MULTA  PELO  INADIMPLEMENTO  DA  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA (OBRIGAÇÃO PRINCIPAL). BIS IN IDEM.  NÃO­OCORRÊNCIA.  APLICAÇÃO  DO  PRINCÍPIO  DA  PROPORCIONALIDADE.  FUNDAMENTO  INATACADO.  SÚMULA 283/STF.  1. A  solução  integral  da  controvérsia,  com  fundamento  suficiente,  não  caracteriza  ofensa  ao  art.  535  do  CPC. 2. Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria  não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a  ausência  de  prequestionamento.  Incidência,  por  analogia,  da  Súmula  282/STF.  3.  Hipótese  em  que  foram  aplicadas  quatro  multas,cujos  fatos  geradores  são:  a)  ausência  de  entrega  de  declaração dos valores pagos a clubes de futebol, decorrentes de  contratos  de  publicidade;  b)  inadimplemento  das  respectivas  contribuições  previdenciárias  incidentes;  c)  ausência  de  declaração,  na  GFIP,  dos  salários  pagos  aos  empregados  do  recorrido;  e  d)  inadimplemento  do  tributo  incidente  sobre  a  referida  folha  de  salários.  4.  Não  se  confundem  as  multas  impostas  em  razão  do  descumprimento  das  obrigações  tributárias  principal  (recolher  tributos)  e  acessória  (inobservância  da  legislação  tributária  que  impõe  prestações  positivas  –  como  entregar  declarações  sobre  a  ocorrência  de  situações  tributáveis – ou negativas,  instituídas no  interesse da  arrecadação  ou  fiscalização).  5.  A  título  exemplificativo,  são  plenamente cumuláveis as multas impostas pelo inadimplemento  do  Imposto  de  Renda  (obrigação  principal)  e  pelo  atraso  na  entrega da Declaração Anual de Ajuste (obrigação acessória). 6.  Em  conseqüência,  merece  reforma  o  acórdão  que  se  fundamentou na vedação do bis  in idem para excluir as multas  cominadas  pelo  descumprimento  das  obrigações  acessórias.  7.  Em relação à multa de R$105.490,15, contudo, deve ser mantido  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 118          16 o  acórdão  hostilizado,  porque  o  fundamento  adotado  para  sua  exclusão  (desproporcionalidade,  em  função  do  valor  da  obrigação principal– cujo valor aproximado é de R$20.000,00)  não  foi  impugnado  no  presente  apelo.  Aplicação  da  Súmula  283/STF.  8.  Recurso  Especial  parcialmente  conhecido  e,  nessa  parte, parcialmente provido. Processo  AGA  200802641195AGA  ­  AGRAVO  REGIMENTAL  NO AGRAVO DE  INSTRUMENTO – 1138833 Relator(a) LUIZ  FUX , STJ, PRIMEIRA TURMA , Fonte DJE DATA:06/10/2009 Ementa  :  PROCESSUAL  CIVIL.TRIBUTÁRIO.AGRAVO  DE  INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. AÇÃO ANULATÓRIA DE  DÉBITO  FISCAL  .MULTA  POR  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA(EXPEDIÇÃO DE NOTAS FISCAIS).  IRRELEVÂNCIA  DA  INCIDÊNCIA  OU  NÃO  DO  ICMS.  ARTIGOS 113, §2º, 115, 175 PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO  CTN.  1.  O  interesse  público  na  arrecadação  e  na  fiscalização  tributária  legitima  o  ente  federado  a  instituir  obrigações,  aos  contribuintes,  que  tenham  por  objeto  prestações,  positivas  ou  negativas,  que  visem  guarnecer  o  fisco  do  maior  número  de  informações  possíveis  acerca  do  universo  das  atividades  desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN). 2. É  cediço  que,  entre  os  deveres  instrumentais  ou  formais,  encontram­se  "o  de  escriturar  livros,  prestar  informações,  expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos  físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à  disposição  das  autoridades  administrativas,  aceitar  a  fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de  propiciar  ao  ente  que  tributa  a  verificação  do  adequado  cumprimento  da  obrigação  tributária"  (Paulo  de  Barros  Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed.,  2004,  págs.  288/289).  3. A  relação  jurídica  tributária  refere­se  não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária  principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos  ou  negativos)  que  a  viabilizam.  4.  A  obrigação  acessória  prevista  no  artigo  113,  §  2º  c/c  115,  do  CTN,  constitui  dever  instrumental,  independente  da  obrigação  principal,  e  subsiste,  ainda  que  o  tributo  seja  declarado  inconstitucional,  principalmente  para  os  fins  de  fiscalização  da  Administração  Tributária. 5. Os deveres  instrumentais  (obrigações acessórias)  são  autônomos  em  relação  à  regra  matriz  de  incidência  tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas  físicas ou  jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício  fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo  único, do CTN. 6. Agravo regimental desprovido. Destarte, é improcedente a alegação de aplicação da multa em duplicidade ou  bis  in  idem  por  terem  sido  lavradas  Notificações  Fiscais  (NFLD)  e  Auto  de  Infração  (AI).  Trata­se de multas com naturezas diversas: uma punitiva (aplicada no Auto de Infração ­ AI) e  outra moratória (aplicada na NFLD), que não se confundem entre si. Deste modo, não ocorreu  o Bis in Idem mencionado pelo contribuinte.  DO PEDIDO DE PERÍCIA  Fl. 118DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 119          17 O pedido de produção de prova pericial/diligência não cumpriu os requisitos  necessários pelo  requerente. O devido processo  legal  tributário,  disciplinado pelo Decreto nº  70.235/72, disciplina o momento de produção de provas e requerimento de perícia. Todos os  elementos de prova devem ser apresentados na impugnação. Considerar­se­á não formulado o  pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16,  inciso IV, c/c §1°, do  Decreto n° 70.235/72, quais sejam, exposição dos motivos que a justifique, a formulação dos  quesitos  referentes  aos  exames  desejados,  assim  como,  o  nome,  o  endereço  e  a  qualificação  profissional  perito.  Ademais,  não  há  necessidade  de  perícia/diligência,  pois  os  documentos  constantes dos autos são suficientes para análise e julgamento do processo administrativo em  questão  e,  neste  caso,  é  dispensável  a  perícia/diligência  para  se  constatar  o  prejuízo  à  fiscalização  que  realiza  seu  trabalho  examinando  a  documentação  fiscal  do  contribuinte,  tampouco,  há  necessidade  de  perícia  para  se  contatar  o  período  decadente.  O  contribuinte  também  não  formulou  os  quesitos  a  serem  respondidos  pela  perícia  solicitada.  Destarte,  indefiro o pedido de perícia.  MULTA APLICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA  As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação nos  termos do art. 150 do CTN. Corrobora com o entendimento o Superior Tribunal de Justiça  ­  STJ, REsp 289181/MG.  A multa aplicada pela Lei n  º 8.212/91, na redação  introduzida pela Lei n  º  11.941/2009, estabelece a distinção entre multa de mora (art. 35) e a multa de ofício (art. 35­ A). Suas aplicações devem seguir formas distintas, aplicando­se para a multa de mora o art. 61  da Lei n º 9.430/96, e para a multa de ofício o art. 44 da Lei n º 9.430/96. Este entendimento,  também,  é  corroborado  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  –  STJ  no  Processo  ­  AGRESP  200601560547.  A  multa  de  mora,  art.  35  da  Lei  n  º  8.212/91,  deve  ser  aplicada  para  pagamento  fora  do  prazo  previsto  na  legislação  e  será  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos por cento por dia de atraso limitada a 20% (vinte por cento), nos termos do art. 61  da Lei n º 9.430/96.   A multa de ofício, art. 35­A da Lei n º 8.212/91, deve ser aplicada nos termos  do  art.  44  da  Lei  no9.430/96  (I  ­  75%  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de  declaração  inexata;  II  ­  50%,  exigida  isoladamente,  sobre  o  valor  do  pagamento mensal). O  lançamento de ofício está previsto no art. 149 do CTN:   Outrossim, o Supremo Tribunal Federal – STF fixou entendimento no sentido  de que as cominações impostas por meio de lançamento de ofício decorrem do fato de omissão  na declaração e recolhimento intempestivos da contribuição, nos termos do Processo ­RE­AgR  241087. O julgado é acompanhado pelo STJ, REsp 330519/RS, e Tribunais Federais ­ TRF­3ª  Região,  AC  94.03.010836­3/SP,  e  TRF­1ª  Região,  AC  1997.01.00.047531­2/DF;  que  compreendem  que  deve  ser  efetuado  o  lançamento  de  ofício  quando  constatada  diferença  a  menor,  ou  inexistência de pagamento,  ou  irregularidades na declaração de  tributos  sujeitos  a  lançamento por homologação (omissão ou inexatidão).   As  alterações  trazidas  pela  Lei  n  º  8.212/91  quanto  à  aplicação  da  multa  devem ser observadas no caso objeto de análise, buscando o disposto nos artigos 106, inciso II,  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 120          18 e 112, ambos do CTN, no sentido de se analisar e aplicar a norma que for mais benéfica ao  contribuinte.  A análise dos valores das multas para verificação e aplicação da regra que for  mais  benéfica,  se  cabível,  será  realizada  no  momento  do  pagamento  ou  do  parcelamento,  consoante entendimento trazido pela Portaria Conjunta PGFN/RFBnº14, de 4 de dezembro de  2009,  DOU  de  8.12.2009,  bem  como,  demais  normativos  sobre  o  assunto.  A  análise  será  realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por  descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua  redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º  e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de  2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35­A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido  pela Lei nº 11.941, de 2009.  A  comparação  deverá  ser  efetuada  em  relação  aos  processos  conexos,  devendo ser considerados,  inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não­impugnados, os  inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº  449, de 3 de dezembro de 2008, atentando para a necessidade de análise em conjunto com os  demais  lançamentos  sofridos  pelo  contribuinte,  registrados  no  Termo  de  Encerramento  da  Auditoria  Fiscal  –  TEAF  constante  dos  autos,  se  devido.  O  valor  das  multas  aplicadas,  na  forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941,  de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos,  deverá  ser  comparado  com  o  valor  das  multa  de  ofício  previsto  no  art.  35­A  daquela  Lei,  acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009,  e,  caso  resulte mais benéfico  ao  sujeito passivo,  será  reduzido àquele patamar.   Na  hipótese  de  ter  havido  lançamento  de  ofício  relativo  a  contribuições  declaradas  na  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar­se­á àquela prevista no art.  35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009.  Ante  ao  exposto,  para o  levantamento  “F2­Salário Contribuição  (declarado  em GFIP)”, a multa constante no FLD – Fundamentos Legais do Débito do lançamento fiscal,  deverá ser confrontada com a do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei  nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a que mais favorável ao contribuinte, e para o levantamento  “F3 —  Pro  Labore  (não  declarado  em  GFIP)”,  a  multa  constante  no  FLD  –  Fundamentos  Legais do Débito do  lançamento fiscal, deverá ser confrontada com a do art. 35­A da Lei nº  8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a que mais  favorável ao contribuinte.  O crédito tributário encontra­se revestido das formalidades legais do art. 142  e  §  único,  e  arts.  97  e  114,  todos  do  CTN,  com  período  apurado,  discriminação  dos  fatos  geradores por  intermédio do Relatório de Lançamento – RL  contendo a  competência  (mês  e  ano), a base de cálculo, a discriminação das observações; e, ainda, o Discriminativo Analítico  de  Débito  –  DAD  que  informa  as  alíquotas  e  os  valores  das  contribuições  previdenciárias  devidas  e  os  valores  dos  créditos  considerados;  a  Instrução  para  o  Contribuinte  –  IPC;  os  Fundamentos  Legais  do  Débito  –  FLD;  a  identificação  do  contribuinte,  identificação  do  Auditor Fiscal notificante, Relatório Fiscal, consoante artigo 33 da Lei n° 8.212/91 e demais  dispositivos mencionados nos autos (fls. 01/61).  CONCLUSÃO  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10283.007061/2007­15  Acórdão n.º 2803­01.238  S2­TE03  Fl. 121          19 Pelo exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, para aplicar a multa  nos seguintes termos: para o levantamento “F2­Salário Contribuição (declarado em GFIP)”, a  multa  constante  no  FLD  –  Fundamentos  Legais  do Débito  do  lançamento  fiscal,  deverá  ser  confrontada com a do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941,  de 2009, sendo aplicada a mais  favorável ao contribuinte; e para o  levantamento “F3 — Pro  Labore (não declarado em GFIP)”, a multa constante no FLD – Fundamentos Legais do Débito  do lançamento fiscal, deverá ser confrontada com a do art. 35­A da Lei nº 8.212, de 1991, com  a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sendo aplicada a mais favorável ao contribuinte.    (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima                              Fl. 121DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 13009.000293/2002-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DE DIREITO CREDITÓRIO DEFINIDA POR TRIBUTO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. O desmembramento de processo em razão da divisão por competência (matéria/tributo), no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, não traduz cerceamento de direito de defesa, vez que trata de questões internas desse Órgão com vistas a otimizar o julgamento de processos por Turmas especializadas, sistemática utilizada inclusive no Carf. Trata-se, na verdade, de concretização do princípio da eficiência que não acarreta nenhum prejuízo para o contribuinte.
Numero da decisão: 1201-005.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DE DIREITO CREDITÓRIO DEFINIDA POR TRIBUTO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. O desmembramento de processo em razão da divisão por competência (matéria/tributo), no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, não traduz cerceamento de direito de defesa, vez que trata de questões internas desse Órgão com vistas a otimizar o julgamento de processos por Turmas especializadas, sistemática utilizada inclusive no Carf. Trata-se, na verdade, de concretização do princípio da eficiência que não acarreta nenhum prejuízo para o contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Pedido de Restituição (formulário em papel) de IRPJ, CSLL, Pis e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 9. 00 02 93 /2 00 2- 67 Fl. 2616DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 Cofins no montante de RS3.136.205,38, referente ao ano-calendário de 2001, decorrente de retenções na fonte sobre prestação de serviços a órgãos federais e a pessoas jurídicas privadas (e- fls. 01-34). Posteriormente o contribuinte apresentou Per/Dcomp’s vinculadas ao referido crédito. 2. Despacho decisório ressaltou, inicialmente, ser incabível a apuração de saldo negativo em relação ao Pis e Cofins, podendo tais tributos serem considerados apenas como dedução nas apurações mensais (art. 64 da Lei n° 9.430/96). Com efeito, analisou somente a apuração de saldo negativo no ano-calendário 2001. Observou que durante a apuração do direito creditório houve diligência fiscal com vistas a confirmar retenções na fonte e valores informados em DIPJ (e-fls. 403; 1614-1620). 3. Por fim, reconheceu parcialmente o direito creditório solicitado e homologou as compensações declaradas até esse limite. A glosa de crédito pautou-se basicamente em insuficiência probatória (notas fiscais). 4. A seguir a narrativa dos fatos no Despacho Decisório (2379-2385): O interessado acima identificado solicitou, por intermédio do “Pedido de Restituição” às fls. 01, a restituição do saldo negativo apurado na DIRPJ do exercício 2002, no valor total de R$ 3.136.205,38 (três milhões, cento e trinta e seis mil, duzentos e cinco reais, trinta e oito centavos), compensando este valor com os débitos às fls. 50, 51, e 402 405. Anexou ao pedido as planilhas às fls. 02 a 12 (IRRF) e fls. 26 a 30 (IRRF ; CSSL; PIS; e COFINS), com a indicação dos seguintes valores retidos: 1. R$ 202.284,01, a título de IRRF (código de retenção: 1708), consoante fls. 02; 2. R$ 2.933.921,37 (vide fls. 26), constituído pelas seguintes parcelas (códigos 6147 e 6190): R$ 1.490.245,79, a título de IRRF; R$ 310.467,87, a título de CSSL; R$ 931.403,64, a título de COFINS; e R$ 201.804,10, a título de PIS. Quanto ao PIS e à COFINS, há de se informar que é incabível a sua apuração como saldo negativo anual, apenas podendo ser considerados como dedução nas apurações mensais (art. 64 da Lei n° 9.430/96). Desta forma, o objeto da presente análise se fundará exclusivamente na apuração dos saldos negativos do exercício de 2002 (ano-calendário de 2001) do imposto de renda de pessoa juridica - IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL. [...] 1 - IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA (Exercício de 2002): A ficha 12A da declaração de rendimentos (fls. 117) informa à linha 13 (Imposto de Renda na Fonte) o valor de R$ 202.284,01, à linha 14 (Imposto de Renda Retido na Fonte por Órgão Público) R$ 1.490.245,79, à linha 16 (Imposto de Renda Mensal por Estimativa) R$ 0,00 e à linha 18 (Imposto de Renda a Pagar) saldo negativo de R$ 1.564.747,88. Quanto à linha 13 (Imposto de Renda Retido na Fonte), o valor informado corresponde ao IRRF (prestação de serviço a pessoa jurídica - código 1708) já deduzido na estimativa (vide fls. 116) equivocadamente como IRRF retido por órgão público. Logo, deveria ter sido declarado na linha 16 (Imposto de Renda Mensal por Estimativa). Resta, então, comprovar as referidas retenções, tendo como base a planilha às fls. 02 a 12. Neste sentido, o relatório fiscal às fls. 1581 a 1587 nos indica, para cada fonte retentora os valores constantes na referida planilha, os valores informados pelo contribuinte, com base na apresentação das notas fiscais (fls. 429 a 1159), e também os valores declarados nas DIRF apresentadas por estas mesmas fontes retentoras (fls. 1160 a 1187, 56 a 105, 2315 a 2318). Adotou-se, como critério de análise, aceitar o valor Fl. 2617DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 informado pelo interessado nos termos da planilha às fls. 02, quando o valor declarado pela própria fonte retentora (vide dossiê DIRF às fls. 1160 a 1187) ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais (fls. 429 a 1159) for igual ou maior que aquele, ou adotar o valor declarado pela fonte retentora ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais, quando menor que o informado pelo interessado. Importante ressaltar que, no que diz respeito às seguintes fontes retentoras, o interessado não comprovou a integralidade das retenções alegadas: 1. Instituto Pedro Ribeiro - não foram apresentadas as notas fiscais respectivas (vide fls. 527 a 548); 2. Prefeitura de Santana - a comprovação das retenções (via notas fiscais) só se deu pela nota fiscal n° 1809 (vide 711 a 725), pois as demais notas relacionadas correspondem a beneficiário e/ou anocalendário diverso; 3. Telecomunicação de Minas Gerais - constatou-se que as notas fiscais apresentadas (fls. 859 a 962) correspondem ao período de apuração de 2000, portanto glosadas na presente análise; 4. TelePará - foram glosadas as seguintes notas fiscais com os motivos correspondentes (vide fls. 865 a 951): 2112, 2253, 2254, 2280, 2282 e 11990 (motivo: período de apuração diverso); e 3913 (cópia da nota fiscal ilegível); 5. UNIBANCO - foram glosadas as seguintes notas fiscais com os motivos correspondentes (vide 952 a 1034): 696 e 888 (motivo: outra fonte retentora); 939 e 3987 (notas fiscais não entregues); 1748 (ano-calendário de 2000); 2498 (cópia da nota fiscal ilegível); e 759 (valor da nota fiscal: 2.421,90); 6. VALLOUREC - foram glosadas a seguinte nota fiscal com o motivo correspondente (vide fls. 1045 a 1049): 1048 (motivo: outra fonte retentora); 7. XEROX DO BRASIL - foram glosadas as seguintes notas fiscais com os motivos correspondentes (vide fls. 1050 a 1159): 16739 (motivo: ano-calendário de 2000 e outra fonte retentora); 939 e 3987 (notas fiscais não entregues); 16718, 16769, 16772, 16774, 16775, 16771, 16776, 16777, 16770, 16773, 16570 (ano-ca1endário de 2000); 16856, 16867 (cópia da nota fiscal ilegível); 16896 (valor considerado em duplicidade); 16S70A (nota fiscal não entregue); e 16892 (valor da nota fiscal: 4.210,53). Como resultado, apurou-se o IRRF (código 1708) de R$ 191.799,23. Quanto à linha 14 (Imposto de Renda Retido na Fonte por Órgão Público), resta, da mesma forma, comprovar as referidas retenções, tendo como base a planilha às fls. 26 a 30. Neste sentido, o relatório fiscal às fls. 1581 a 1587 nos indica, para cada fonte retentora os valores constantes na referida planilha, os valores informados pelo contribuinte, com base na apresentação das notas fiscais (fls. 1188 a 1391), e também os valores declarados nas DIRF apresentadas por estas mesmas fontes retentoras (fls. 1160 a 1187, 56 a 105, 2315 a 2318). Há de se observar que no item 2 da tabela do referido relatório, os valores indicados correspondem ao somatório das retenções de IRRF, CSLL, PIS e COFINS, nos termos da IN SRF/STN/SFC n° 23/2001. Então, para se apurar o imposto de renda e a contribuição social retidos, toma-se necessária a utilização do método da proporcionalidade com base nos índices dispostos naquela instrução normativa. Adotou-se, como critério de análise, aceitar o valor informado pelo interessado nos termos da planilha às fls. 26, quando o valor declarado pela própria fonte retentora (vide dossiê DIRF às fls. 1160 a 1187) ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais (fls. 1188 a 1391) for igual ou maior que aquele, ou adotar o valor declarado pela fonte retentora ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais, quando menor que o informado pelo interessado. Importante ressaltar que, no que diz respeito às fontes retentoras DNER, INPI, Câmara dos Deputados, Departamento da Polícia Federal, Exército Brasileiro, Ministério da Aeronáutica e Tribunal Regional do Trabalho, o interessado não comprovou a integralidade das retenções alegadas, visto que não foram apresentadas, respectivamente, notas fiscais de n° 1655 a 1667, 1899 a 1904, 1974, 1976, 1977, 2115, 2116, 2575, 3220, 3230. 4059, l5l7A, 15l8B, l556A, l638A, l809A e l976A (vide fls. Fl. 2618DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 l238 a 1282); 1750, 1909, 2072, 2073, 222l a 2223, 2250, 2251, 2266, 2278 e 2279 (fls. 1315 a 1367); 3888 e 3889 (fls. 1205 a 1211); 2102, 2240, 2440, 2605, 2769, 2935 e 3787 (fls. 1229 a 1237); todas as notas fiscais arroladas às fls. 1287 (vide fls. 1288 a 1290); 2164, 2272, 2476, 2586, 2643, 2851, 2969 (vide fls. 1368 a 1375); todas as notas fiscais arroladas às fls. 1376 (vide fls. 1377 a 1391). Como resultado, tem-se como IRRF (códigos 6147 e 6190) a quantia de R$ 1.114.793,61. Diante do exposto, conclui-se que o saldo negativo de IRPJ do exercício de 2002 (ano-calendário de 2001) é de R$ 1.178.8l0,92. 2 - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE o LUCRO LÍQUIDO (Exercício de 2002): A ficha 17 da declaração de rendimentos (fls. 122) informa à linha 41 (CSLL Retida na Fonte por Órgão Público) o valor de R$ 310.467,87, à linha 38 (CSLL Mensal Paga por Estimativa) R$ 0,00 e à linha 42 (CSLL a Pagar) saldo negativo de R$ 255.826,38. Quanto à linha 41 (CSLL Retida na Fonte por Órgão Público), o valor informado corresponde à CSLL retida na fonte por órgão público (código 6147 e 6190) já deduzido na estimativa (vide fls. 116). Logo, deveria ter sido declarado na linha 38 (CSLL Mensal Paga por Estimativa). Resta, então, comprovar as referidas retenções, tendo como base a planilha às fls. 26 a 30. Neste sentido, o relatório fiscal às fls. 1581 a 1587 nos indica, para cada fonte retentora os valores constantes na referida planilha, os valores informados pelo contribuinte, com base na apresentação das notas fiscais (fls. 1188 a 1391), e também os valores declarados nas DIRF apresentadas por estas mesmas fontes retentoras (fls. 1160 a 1187, 56 a 105, 2315 a 2318). Há de se observar que no ítem 2 da tabela do referido relatório, os valores indicados correspondem ao somatório das retenções de IRRF, CSSL, PIS e COFINS, nos temios da IN SRF/STN/SFC n°23/2001. Então, para se apurar o imposto de renda e a contribuição social retidos, torna-se necessária a utilização do método da proporcionalidade com base nos índices dispostos naquela instrução normativa. Adotou-se, como critério de análise, aceitar o valor informado pelo interessado nos termos da planilha às fls. 26, quando o valor declarado pela própria fonte retentora (vide dossiê DIRF às fls. 1160 a 1187) ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais (fls. 1188 a 1391) for igual ou maior que aquele, ou adotar o valor declarado pela fonte retentora ou comprovado mediante a apresentação de notas fiscais, quando menor que o informado pelo interessado. Importante ressaltar que, no que diz respeito às fontes retentoras DNER, INPI, Câmara dos Deputados, Departamento da Polícia Federal, Exército Brasileiro, Ministério da Aeronáutica e Tribunal Regional do Trabalho, o interessado não comprovou a integralidade das retenções alegadas, visto que não foram apresentadas, respectivamente, as notas fiscais de n° 1655 a 1667, 1899 a 1904, 1974, 1976, 1977, 2115, 2116, 2575, 3220, 3230, 4059, 1517A, 1518B, 1556A, 1638A, 1809A e 1976A (vide fls. 1238 a 1282); 1750, 1909, 2072, 2073, 2221 a 2223, 2250, 2251, 2266, 2278 e 2279 (fls. 1315 a 1367); 3888 e 3889 (fls. 1205 a 1211); 2102, 2240, 2440, 2605, 2769, 2935 e 3787 (fls. 1229 a 1237); todas as notas fiscais arroladas às fls. 1287 (vide fls. 1288 a 1290); 2164, 2272, 2476, 2586, 2643, 2851, 2969 (vide fls. 1368 a 1375); todas as notas fiscais arroladas às fls. 1376 (vide fls. 1377 a 1391). Como resultado, tem-se como CSLL (códigos 6147 e 6190) a quantia de R$ 265.950,21. Diante do exposto, tem-se a dizer que o saldo negativo de CSLL do exercício de 2002 (ano-calendário de 2001) é de R$ 211.308,72. (Grifo nosso) 5. Verifica-se, pois, que a autoridade fiscal reconheceu o crédito de R$1.178.810,92, relativo a saldo negativo de IRPJ; e de R$211.308,72, relativo a saldo negativo de CSLL, ambos referentes ao ano-calendário 2001. 6. Em manifestação de inconformidade, a recorrente alegou, em síntese, nulidade do despacho decisório por falta de fundamentação legal e cerceamento de direito de defesa; ausência de fundamentação para indeferir o direito creditório do Pis e Cofins; o critério utilizado Fl. 2619DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 pela autoridade fiscal é ilegal; questionou a glosa de notas fiscais; quanto ao IRPJ e CSLL, assentou não haver base legal para adotar critério mais prejudicial ao contribuinte. 7. Após apresentação de manifestação de inconformidade, tendo em vista o direito creditório vindicado nestes autos referir-se a IRPJ, CSLL, Cofins e Pis, e o contribuinte contestar todos os tributos, a Receita Federal formalizou o processo nº 17878000095/2009-91, para apreciar de forma separada a manifestação em relação aos créditos de Cofins e Pis, permanecendo neste feito a análise quanto ao aos créditos de IRRF, IRPJ e CSLL, ou seja, saldo negativo de CSLL e IRPJ. 8. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade para reconhecer o direito creditório adicional de saldo negativo de IRPJ e CSLL de R$332.001,49 e R$41.309,39, respectivamente, conforme ementa a seguir (e-fls. 2568): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2001 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n” 70.235/72. Assumo: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ E DE CSLL. COMPROVANTES DE RETENÇÃO. DIRF. Somente aceitam-se para fins de dedução do IRPJ e da CSLL devidos no ano as retenções na fonte que estejam respaldadas ou por informes de rendimentos e retenção ou por Dirf. COMPENSAÇÃO. DEFERIMENTO. LIMITE DO DIREITO CREDITÓRIO. Comprovada a liquidez e certeza de crédito tributário oriundo de saldos negativos de IRPJ e de CSLL, deferem-se os pedidos de compensação somente no limite do direito creditório reconhecido. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte 9. Cientificada da decisão de primeira instância em 21/06/2010, a recorrente interpôs recurso voluntário em 20/07/2010, em que aduz as alegações a seguir (e-fls. 2606 e seg.): i) nulidade do acórdão recorrido, por cerceamento do direito de defesa, por não explicitar a fundamentação legal e de fato para a negativa de exame do pedido de restituição da Cofins e Pis, ou mesmo a transferência para outro processo; bem como falta de fundamentação quanto ao controle do débito que lhe é respectivo, bem como do “critério” utilizado no exame da documentação respectiva; ii) caso mantido o acórdão recorrido, requer seja excluída a imputação da multa de mora, nos termos do art. 74 da Lei Federal nº 9.430/96. 10. É o relatório. Fl. 2620DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 Voto Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 11. O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Passo à análise. 12. Cinge-se à controvérsia à parcela de compensação não homologada de Pis e Cofins e incidência de juros de mora. 13. Originalmente, a recorrente solicitou a compensação de retenções de IRRF e CSLL, bem como do Pis e da Cofins. Em seu recurso voluntário destacou o “o impecável trabalho de recomposição feito pela Autoridade Julgadora, que se traduz em uma competente lição de busca pela verdade material, além de absoluto desapego a formalidades burocráticas que antes impediam os julgadores de atribuir maior importância ao outrora usual equívoco dos contribuintes de pedir restituição de IRRF e CSSL retidas, sem considerá-las para a apuração do saldo negativo de IRPJ e CSLL, este sim o real objeto da restituição no que se refere a estes tributos”. 14. Todavia, alega cerceamento do direito de defesa por não ter sido cientificada do desmembramento do processo em relação aos créditos de Pis e Cofins, bem como que não restou claro os débitos compensados com esses créditos também teriam sido desmembrados. 15. Nesse sentido, entende que, “no particular dizente às restituições dos créditos retidos de PIS e COFINS, deve o Acórdão ser anulado, eis que seus fundamentos sobre estes pedidos não permitem que a Recorrente possa exercer de forma integral seu direito constitucional à ampla defesa”. 16. Aduz que o “controle dos débitos objeto do pedido de compensação tem que ser absolutamente demonstrado e justificado, outorgando-se ao contribuinte oportunidade para se defender”. 17. De início, importante observar que a recorrente não discordou dos valores apurados pela decisão recorrida em relação aos saldos negativos de IRPJ e CSLL, pelo contrário, como visto acima, enalteceu a recomposição dos valores efetuada pelo julgador a quo. 18. Quanto aos créditos de Pis e Cofins, necessário verificar o despacho da Receita Federal que desmembrou a análise desses créditos para o processo nº 17878000095/2009-91. Veja-se: O interessado apresentou, em 15/06/2007, tempestivamente, de acordo com o Comunicado nº 086/2007 (fls. 2368) e AR às fls. 2369, a manifestação de inconformidade de fls. 2378/2388, acompanhada dos documentos às fls. 2389/2502, em relação ao decidido por meio do Despacho Decisório às fls. 2336/2342. Considerando que o crédito (direito creditório) analisado no processo envolve os tributos IRRF, IRPJ, CSLL, COFINS e PIS e que na manifestação de inconformidade o Fl. 2621DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 interessado apresenta contestação em relação a todos, foi formalizado o processo administrativo de n° 17878000095/2009-91, o qual será remetido à DRI/RJO-II, para apreciação da manifestação em relação aos créditos de COFINS e PIS, permanecendo neste a análise quanto aos créditos de IRRF, IRPJ e CSLL, a ser efetuada pela DRJ/RJO-I. Cumpre informar que os débitos (créditos tributários) das Declarações de Compensação às fls. 50, 51 e 401/405 permanecerão controlados neste processo 13009000293/2002-67, conforme extrato às fls. 2360/2362, tendo em vista a impossibilidade de se identificar quais débitos estão vinculados, para compensação, a cada tipo de crédito. Dessa forma, proponho o envio do presente processo à DRJ/Rio de Janeiro I/RJ (DRJ/RJO-I/SECO/RJ, código 0111330-5), para apreciação da manifestação de inconformidade, relativamente aos créditos de IRRF, IRPJ e CSLL, com os créditos tributários na situação de exigibilidade suspensa, em função do disposto no art. 66 da IN RFB nº 900/2008. (Grifo nosso) 19. Como se vê, a recorrente pleiteou conjuntamente restituição/compensação de créditos de saldo negativo de IRPJ e CSLL, bem como créditos de Pis e Cofins. Em função de divisão por competência (matéria/tributo) no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, este processo permaneceu com a análise do crédito decorrente de saldo negativo e transferiu-se a análise do crédito de Pis e Cofins para o processo nº 17878000095/2009-91. Com efeito, os dois processos foram analisados separadamente em razão da matéria (tributo). Trata-se de procedimento interno da Receita Federal. 20. Verifica-se ainda no despacho acima que os débitos (créditos tributários) das Declarações de Compensação (e-fls. 61-62, 414-418) permaneceram controlados neste processo (13009000293/2002-67), conforme extrato às e-fls. 2403-2405, ante a impossibilidade de identificar qual débito estaria vinculado a determinado crédito para fins de compensação. 21. A meu ver, o desmembramento de processo em razão de divisão por competência (matéria/tributo), no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, não traduz cerceamento de direito de defesa, vez que trata de questões internas desse Órgão com vistas a otimizar o julgamento de processos por Turmas especializadas, sistemática utilizada inclusive neste Carf. Trata-se, na verdade, de concretização do princípio da eficiência que não acarreta nenhum prejuízo para o contribuinte. 22. Portanto, não assiste razão ao contribuinte quanto ao controle dos débitos. Pois, como visto, o despacho deixou claro que controle continuou neste processo. 23. Nesse sentido, a cobrança final somente ocorrerá, no caso de insuficiência de crédito, após o julgamento de ambos os processos. Assim, cada processo tem o seu rito independente, ao final, apura-se o crédito total, faz-se o encontro de contas e cobra-se eventual saldo devedor, se for o caso. 24. A recorrente defende ainda que “a exigência de multa de mora somente é possível caso a Recorrente tenha sua compensação definitivamente não homologada e deixe de pagar os créditos declarados dentro do prazo de vencimento de trinta dias a contar da intimação da decisão final”, conforme preceitua o art. 61 da lei 9.430, de 1996. Fl. 2622DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 25. Sustenta que mantido a decisão recorrida, “não poderá prevalecer a inclusão de multa de mora, pois não há fundamento legal para sua exigência, na medida em que a Requerente não incorreu em nenhuma das condutas previstas em Lei que autorizariam sua imputação, devendo ser excluída a exigência de multa de mora antes do prazo de trinta dias a que alude o §7° do art. 74 da Lei n° 9.430/96”. 26. Nos termos do art. 61 da Lei 9.430, de 1996, os débitos decorrentes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos legais estão sujeitos à multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso limitado a vinte por cento: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Art. 74 ... [...] § 7 o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 9 o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7 o , apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) 27. O referido §7º do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, citado pela recorrente, estabelece que não homologada a compensação, o contribuinte será cientificado e terá trinta dias para pagar o débito, ou apresentar manifestação de inconformidade ou recurso voluntário (§§ 9º e 10), os quais suspendem a exigibilidade do crédito nos termos do Decreto 70.235, de 1972 (§11). 28. No caso em análise, reitero, a cobrança de multa de mora, se for o caso, somente ocorrerá se após a consolidação do crédito apurado em ambos os processos verificar-se, de forma definitiva, que parcela da compensação não fora homologada. Portanto, não assiste razão à recorrente. Fl. 2623DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.756 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13009.000293/2002-67 29. Por fim, importa ressaltar que no âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a “declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte”. 1 30. Nestes termos, em razão de não restar caracterizada nenhuma ofensa aos direitos da recorrente não há falar-se em nulidade do despacho decisório nem do acórdão recorrido. Conclusão 31. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário. 32. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior 1 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 475 Fl. 2624DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19647.003588/2010-66
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA/TELEMÁTICA INVÁLIDAS. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO COM RELAÇÃO À MATÉRIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso não deve ser conhecido.
Numero da decisão: 9303-013.332
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, em relação à alegação de nulidade, e, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso da Fazenda Nacional no que se refere à possibilidade de aproveitamento de provas da Operação Dilúvio no processo administrativo, vencidos os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (relator originário), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinicius Guimarães e Valcir Gassen, que votavam por conhecer do recurso em relação ao tema. Designada para redigir o voto vencedor a Cons. Vanessa Marini Cecconello. Indicou a intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Em função de substituírem, respectivamente, os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos, não votaram os Cons. Liziane Angelotti Meira e Rosaldo Trevisan. Julgamento iniciado na reunião de dezembro de 2021. Manifestou interesse em fazer constar no acórdão uma declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro não apresentou a respectiva declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF).
Nome do relator: VINICIUS GUIMARÃES - Redator designado Ad Hoc
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA/TELEMÁTICA INVÁLIDAS. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO COM RELAÇÃO À MATÉRIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso não deve ser conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, em relação à alegação de nulidade, e, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso da Fazenda Nacional no que se refere à possibilidade de aproveitamento de provas da Operação Dilúvio no processo administrativo, vencidos os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (relator originário), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinicius Guimarães e Valcir Gassen, que votavam por conhecer do recurso em relação ao tema. Designada para redigir o voto vencedor a Cons. Vanessa Marini Cecconello. Indicou a intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Em função de substituírem, respectivamente, os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos, não votaram os Cons. Liziane Angelotti Meira e Rosaldo Trevisan. Julgamento iniciado na reunião de dezembro de 2021. Manifestou interesse em fazer constar no acórdão uma declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Entretanto, findo o prazo Fl. 1338DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 regimental, o Conselheiro não apresentou a respectiva declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Redator designado Ad Hoc (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (relator original), Valcir Gassen, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vinícius Guimarães (redator ad hoc), Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Nos termos da Portaria CARF 107, de 04/08/2016, tendo em conta que o relator original, Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, não mais compõe a CSRF, foi designado pelo Presidente de Turma de Julgamento como redator ad hoc para este julgamento o Cons. Vinícius Guimarães. Nos termos do art. 58, § 5º, do Anexo II do RICARF, os Cons. Liziane Angelotti Meira e Rosaldo Trevisan não votaram neste julgamento, por terem sido colhidos os votos dos Cons. Rodrigo da Costa Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos na sessão de dezembro de 2021. Como redator ad hoc, o Cons. Vinícius Guimarães serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas. Relatório do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, proferido em 08/12/2021: Trata-se de Recurso Especial da Fazenda Nacional com fulcro no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pelo Fl. 1339DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Decreto nº 343, de 22 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 3301-003-060, de 24 de agosto de 2016 (efls. 1.076 a 1.109), integrado pelo Acórdão nº 3301-004.870, de 25 de julho de 2018, (efls. 1.173 a 1.195, assim ementados: Ac. nº 3301-003.060: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CÁLCULO DAS MULTAS REGULAMENTARES. PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITOS. Os meios utilizados para obtenção das provas contidas nos autos foram considerados como ilícitos pelo Poder Judiciário. Assim, as provas carreadas aos autos são imprestáveis, não restando comprovado o interesse comum das pessoas jurídica e físicas às quais foi atribuída responsabilidade solidária. Do mesmo modo, há de se exonerar as multas regulamentares, em razão de terem sido calculadas com base em documentos ilícitos. Recurso de Ofício Negado. Crédito Tributário Mantido em Parte A decisão negou provimento ao recurso de ofício, em virtude da carência probatória do lançamento, por entender que todos os elementos de prova mencionados no "Relatório de Diligência Fiscal" foram colhidos no âmbito da denominada "Operação Dilúvio" e estavam eivados do vício da ilicitude. Ac. nº 3301-004.870: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROVAS ILÍCITAS. VÍCIO MATERIAL É nulo, por vício material, o lançamento fundamentado em provas obtidas por meios ilícitos. Assim, devem ser rejeitados os embargos de declaração, cujo objetivo era o de fazer constar na decisão que o vício que a motivou a afastar do polo passivo os responsáveis solidários e cancelar as multas regulamentares era formal, quando, na verdade, era material. A decisão rejeitou a ocorrência do vício de omissão da possibilidade de aproveitamento da prova que, mesmo circunstancialmente ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos – teoria da descoberta inevitável, seguindo a doutrina e a jurisprudência do STF. Rechaçou, do mesmo modo, a imputação do vício de contradição, na medida em que o argumento ligado à violação do art. 142 por questões relacionadas à falha na descrição e na comprovação dos fatos geradores enseja a nulidade por vício formal do lançamento, e não o seu cancelamento por vício material. Fl. 1340DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 No apelo (efls. 1.197 a 1.212), a PGFN suscitou divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária (1) quanto à possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio e (2) quanto à natureza da nulidade do lançamento por afronta ao art. 142 do CTN (imprecisão na descrição e na comprovação dos fatos geradores). Por meio do Despacho n° 3300-S/N° - 3a Câmara, de 21 de novembro de 2018 (efls. 1.215 a 1.222), o Presidente da 3ª Câmara deu seguimento ao recurso. O contribuinte CIL Comércio de Informática Ltda. e os coobrigados Alessandra Salewski e Marco Antônio Mansur Filho ofereceram contrarrazões (efls. 1.253 a 1.262 e 1.265 a 1.288). Insiste-se na inadmissibilidade do recurso, em decorrência da carência de similitude fática entre os acórdãos paragonados em ambas as matérias, e na correção da decisão recorrida, na medida da impossibilidade do aproveitamento das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio. Pugna-se também pela exclusão dos coobrigados do pala passivo da obrigação tributária, “...por, de fato, não terem qualquer envolvimento com a situação perseguida pela autuação fiscal,...”. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Vinícius Guimarães, Redator Ad Hoc. Como redator ad hoc, sirvo-me das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF. Assim, tanto a ementa quanto o relatório e o voto a seguir foram retirados da pasta “T” da 3ª Turma da CSRF (mês de dezembro de 2021), sendo o voto proferido pelo Cons. Rodrigo da Costa Pôssas na sessão de 08/12/2021. Naquela ocasião, após o voto do relator original pelo conhecimento parcial (apenas com relação à matéria “Possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio”) e provimento do RE, acompanhado pelo Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, houve pedido de vista pela Cons. Tatiana Midori Migiyama, conforme registrado em Ata: Vista para a conselheira Tatiana Midori Migiyama, convertida em vista coletiva. O relator votou por conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas com relação à matéria “Possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio” para, no mérito, dar-lhe provimento, para que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, devolvendo-se o processo à 1ª TO da 3ª Câmara, para exame das questões de mérito, cujo juízo restou prejudicado em razão da decisão da preliminar de nulidade das provas; acompanhado integralmente pelo conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Nesse ponto houve o pedido de vista. Não votaram os demais conselheiros. Presidiu o julgamento o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 1341DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Fizeram sustentação oral a patrona do contribuinte, Drª. Fernanda Foizer - OAB/DF Nº 35.534 - Wilfrido Augusto Marques Advogados e a representante da Fazenda Nacional, Drª Maria Concília de Aragão Bastos. Feitos esses esclarecimentos iniciais, passa-se a reproduzir, na íntegra, o voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, relator original, a seguir: Voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, proferido em 08/12/2021: 1.1 ADMISSIBILIDADE Refaço o exame da admissibilidade dos recurso da Fazenda Nacional. 1.1.1 Possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio Como já relatado, a decisão recorrida considerou imprestáveis, para todos os fins, inclusive para fins de prova em processo administrativo tributário, as provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio, eis que tomadas por meio ilícito. A decisão recorrida considerou imprestáveis, para todos os fins, inclusive para fins de prova em processo administrativo tributário, as provas obtidas por meio ilícito. O Acórdão indicado como paradigma n° 2401-004.578 está assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física- IRPF Ano-calendárío: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157 da Lei 11.690/2008-CPP). Conforme tal teoria, se as provas ilícitas também puderem ser obtidas por outras fontes independentes, então podem ser utilizadas no processo, (art. 157 da Lei 11.690/2008-CPP) PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. A característica ilícita das provas pode ser mitigada caso hajam indícios de que tais provas seriam reveladas no decorrer da investigação. No caso dos autos, considerando que a investigação fiscal já iniciada vinha encontrando indícios de ilegalidade, tanto na área aduaneira quanto na área de tributos internos, o descobrimento dos fatos cuja ciência pela autoridade fiscal deu-se pelo relatório da Operação da Polícia Federal apenas foi "apressada" por este, pois naturalmente tais fatos geradores iriam ser descobertos. DIREITO ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA. Não existe vinculo de dependência entre os processos criminal e administrativo, a não ser que o resultado do processo criminal tenha decidido definitivamente por uma das seguintes situações: que o fato não ocorreu, ou que o sujeito não fora o autor dos ilícitos. No caso dos autos, nenhum desses ocorreu e, portanto, não há que se falar em invalidação das provas na esfera eivei. Fl. 1342DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ISENTOS. LUCRO PRESUMIDO. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Para a distribuição de lucros isentos além do percentual permitido pela legislação, é indispensável que o excesso de lucro esteja comprovado através de escrituração contábil em conformidade como art. 258 do Decreto 3000/1999. No caso dos autos, tal comprovação não foi feita. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ISENTOS. COMPROVAÇÃO. Para serem considerados como rendimentos isentos, os lucros e dividendos distribuídos devem estar registrados na escrituração contábil da empresa e o pagamento ao sócio efetivamente comprovado. No caso dos autos, não foi comprovado o efetivo pagamento dos valores ao sócio. NEGATIVA DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se considera cerceamento de defesa a negativa de perícia em que a prova não depende de conhecimento especial de técnico, conforme art. 420 do CPC. DILIGÊNCIA. A determinação de diligência para esclarecer ponto obscuro no processo não vincula a decisão do julgador, que deve ter imparcialidade e independência na formação da convicção pessoal sobre os fatos do processo. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade real material no direito tributário visa estabelecer a verdade dos fatos, independentemente da documentação fiscal/tributária utilizada. Desta forma, a tributação é sempre direcionada para o sujeito passivo que realmente praticou o fato gerador. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. SIMULAÇÃO. DESLOCAMENTO DO FATO GERADOR. No caso de simulação, pelo princípio da verdade material, fica autorizado o deslocamento do fato gerador para o real sujeito passivo da obrigação tributária (arts. 135 a 137 e 142 do CTN). Tal fato, não se confunde com desconsideração da personalidade jurídica, procedimento que depende de autorização judicial. PROVAS DIRETAS. SIMULAÇÃO. Na ocorrência de simulação, a prova do fato gerador pode ser feita por um conjunto coeso e independente de indícios, coerentes entre si e que, analisados conjuntamente, determinam a ocorrência do mesmo. No caso dos autos, o recorrente utilizou sócios sem qualquer capacidade financeira para constituir empresas, visando a blindagem patrimonial. Observou-se que em todas as situações o contribuinte ou um de seus colaboradores (parentes ou empregados) estavam envolvidos na direção das empresas mencionadas, seja como sócio, procurador com amplos poderes, testemunha em contratos, etc. CONFISSÃO. A confissão é prova irrefutável. No caso dos autos, muitos dos fatos que nortearam o lançamento decorreram também de confissão dos envolvidos. Não é possível ignorar tais provas, uma vez que decorreram de vontade espontânea dos sujeitos envolvidos. Por exemplo, em depoimento á Polícia Federal, o recorrente admitiu que a empresa MAM-EPP fora concebida para gerenciar os ganhos advindo das atividades do recorrente, pessoa física. DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. Não se pode considerar cerceamento de direito de defesa o fato de documentos em língua estrangeira não estarem traduzidos, se contiverem indícios de que o interessado já tivera contato com tais documentos em oportunidade anteriormente ao processo. No caso dos autos, trata-se de depósitos bancários em contas do recorrente, e alguns dos documentos em língua estrangeira contém inclusive a assinatura do envolvido (contribuinte). DECADÊNCIA. No caso de lançamento de oficio, e na ocorrência de dolo comprovado nos autos, a contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado (no caso, para a entrega da declaração de ajuste anual), conforme art. 173, I do CTN. Fl. 1343DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. A tributação relativa ao acréscimo patrimonial a descoberto está prevista no art. 55, inciso XIII do Decreto 3000/99 (RIR), com base em tabela de variação patrimonial. É tributada a variação patrimonial positiva não justificada pelos rendimentos do contribuinte (tributáveis, isentos ou não- tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva). OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA PESSOA FÍSICA, TRIBUTADOS COMO PESSOA JURÍDICA. O fato dos rendimentos terem sido tributados por uma pessoa jurídica não exime a tributação na pessoa física se ficar comprovado que as receitas advinham de trabalho da pessoa física. No caso dos autos, o contribuinte confessou a utilização da empresa MAM-EPP como forma de gerenciar os recursos recebidos de suas atividades pessoais. MULTA QUALIFICADA. A qualificação da multa de oficio é o procedimento legal quando comprovada a existência de dolo. No caso dos autos, ficou comprovada a existência de sócios sem qualquer capacidade econômico-fínanceira e utilização de empresas inexistentes de fato. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. Conforme legislação de regência, os créditos tributários devidos e não quitados no prazo são acrescidos de juros pela taxa referencial SELIC. Súmula Carf n. 4. PROVA. FRAGILIDADE. A comprovação efetiva da existência do fato gerador deve ser feita com documentação robusta que corrobore que o sujeito passivo auferiu o rendimento omitido. No caso dos autos, uma única planilha para partição de recursos, obtida via busca e apreensão de documentos, não é considerada suficiente para a existência do fato gerador. LANÇAMENTO. FATO GERADOR. Na definição do falo gerador, não se pode tributar mais de uma vez o mesmo recurso pertencente ao mesmo sujeito passivo. No caso dos autos, os valores decorrentes de ingresso para aumento de capital nas empresas, conforme a acusação fiscal, foram decorrentes das transferências internacionais de recursos do fiscalizado, que também foram lançados como omissão de rendimentos. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. Tendo os valores lançados na pessoa física como omissão de receitas em decorrência do principio da verdade material que afastou a tributação na pessoa jurídica, e, em tendo tais valores sido tributados na pessoa jurídica, há que se fazer a compensação dos valores já pagos para deduzir do lançamento na pessoa física (sócio da empresa). Recurso Voluntário Provido em Parte e Recurso de Oficio Provido A decisão indicada como paradigma, também contemplando provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio, ao interpretar o § 1° do art. 157 do CPP, concluiu que o legislador brasileiro preocupou-se em ressalvar a condição de admissibilidade das provas lícitas derivadas das ilícitas, condicionando-as à obtenção por meio de uma fonte independente. Deduziu então que a fonte independente é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Salientou ainda que a lei e a jurisprudência são pacíficas no sentido da independência entre o direito penal e o direito administrativo, de sorte que apenas no caso de negativa de autoria ou de inexistência do crime é que haveria interferência de uma esfera na outra. Tal não seria o caso da Operação Dilúvio, cujo processo criminal foi encerrado tendo em vista a contaminação das provas, nada sendo decidido Fl. 1344DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 sobre a existência ou não dos delitos nele tratados. Assim sendo, concluiu que o processo administrativo fiscal deve ser analisado à luz dos documentos e provas constantes dos autos. Como se vê, as decisões confrontadas contemplaram conjunto probatório extraído da Operação Dilúvio e enfrentaram a mesma a arguição de nulidade dessas provas. E chegaram em conclusões opostas: a decisão recorrida rechaçou-as, ao passo que o paradigma acolheu-as. Portanto, a partir de circunstâncias fáticas idênticas as decisões paragonadas chegaram a conclusões diversas sobre a possibilidade de utilização das provas derivadas da "Operação Dilúvio". Constatada a divergência jurisprudencial nos termos previstos pelo RICARF, a matéria merece conhecimento. 1.1.2 Natureza da nulidade do lançamento por afronta ao art. 142 do CTN (imprecisão na descrição e na comprovação dos fatos geradores) A propósito da natureza do vício de que foi tachado o Auto de Infração, a decisão recorrida, no julgamento dos embargos, assentou ser material a nulidade do lançamento de ofício calcado em provas obtidas por meio ilícito. Os acórdãos indicados como paradigma têm as seguintes ementas: Acórdão n° 3201-000.248: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 05/11/2004 a 13/11/2006 É nulo, por vício formal, o lançamento tributário quando não estiverem presentes todos os elementos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, bem como, quando se constatar confusa contextualização dos elementos de prova que visavam determinar o fato gerador da obrigação, e os que forem formalizados com erro na determinação da matéria tributável, posto que, por representar preterição de uma formalidade essencial, caracteriza-se cerceamento do direito de defesa. Recurso de Oficio Negado Acórdão n° 203-09.332: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IMUNIDADE - NULIDADE POR VICIO FORMAL - A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação do ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o lançamento, de vicio insanável, tornando nula a respectiva constituição. Processo anulado ab initio. No Acórdão nº 3201-00.248, considerou-se que, como o Auto de Infração não descreveu a matéria tributável de forma completa e clara, impedindo a compreensão do crédito tributário apurado e consequentemente ensejando o cerceamento do direito de defesa. Em consequência, decretou sua nulidade por vício formal. Da mesma forma, no Acórdão nº 203- 09.332, ao constatar a imprecisão da descrição dos fatos, julgou-se que a falta de motivação do ato administrativo impedia a certeza e a segurança jurídica, macula o lançamento de vicio de formal. Fl. 1345DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Cotejando os acórdãos confrontados, parece-me que não há entre eles a similitude fática necessária para o estabelecimento de base de comparação, eis que nenhum dos acórdãos indicados como paradigma laborou diante de conjunto probatório emprestado, como no caso concreto enfrentado pela decisão recorrida. Por essa razão, entendo que a matéria não merece conhecimento. 1.1.3 Exclusão dos coobrigados do polo passivo A propósito da peroração de exclusão dos coobrigados do polo passivo, desenrolada em sede de contrarrazões, forçoso considerar que a matéria não foi devolvida a esta Instância Especial, de cognição restrita, limitada às divergências jurisprudenciais comprovadas e demonstradas pelo recorrente. Passo ao julgamento do mérito da divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio. 1.2 MÉRITO - POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO, EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, DAS PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DA OPERAÇÃO DILÚVIO O dissídio interpretativo já foi magistralmente solucionado pelo ínclito Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, nos autos do processo nº 19647.011167/2009-75, de interesse do mesmo contribuinte. Transcrevo os fundamentos do voto condutor do Acórdão nº 9303-08.694, de 12 de junho de 2019, que adoto como razão de decidir, forte no art. 50, § 1°, da Lei nº 9.784, de 1999. Diz o Conselheiro Andrada: Mérito No mérito, uma vez que a recorrente tenha contraditado exclusivamente a questão abordada nas linhas acima, ou seja, a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável e da Teoria da Fonte Independente como elementos de mitigação da Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada, dessa matéria, a seguir, nos ocuparemos. Como já exaustivamente esclarecido nos autos, a 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido no HC n° 142.045/PR, em que figuravam como pacientes Marco Antônio Mansur e Marco Antônio Mansur Filho, sócios da empresa MAM, reconheceu a nulidade parcial das escutas telefônicas obtidas em cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão - MBAs emitidos pela Justiça Federal em Paranaguá/PR. A decisão foi assim ementada. Comunicações telefônicas (interceptação). Investigação criminal/instrução processual penal (prova). Limitação temporal (prazo). Lei ordinária (interpretação). Principio da razoabilidade (violação). 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, admitindo-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. A Lei n° 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional especialmente em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação, admitindo-a por igual período, "uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova ". Fl. 1346DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 3. Inexistindo, na Lei n° 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse o prazo da Lei n° 9.296/96 (art 5o), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2o) e que haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explicita ou implícita violação do art. 5o da Lei n° 9.296/96, evidente violação do principio da razoabilidade. 4. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar ás mãos do Juiz originário para determinações de direito. Liminarmente, releva destacar que nem a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, nem o procedimento levado a efeito pela autoridade policial e/ou pela autoridade fiscal e nem mesmo as próprias interceptações telefônicas, em sua integralidade, foram consideradas abusivas. Como se depreende do teor da decisão acima transcrita, a irregularidade apontada na decisão refere-se a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, que excederam até mesmo os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2o). Outrossim, a decisão tomada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça eximiu-se de qualquer ilação acerca de seus efeitos sobre o acervo probatório que lastreava a acusação. Em lugar disso, determinou a restituição dos autos ao Juiz originário para as determinações de direito. Por força da decisão proferida pelo STJ, o Juiz Federal Substituto Tiago do Carmo Martins, reconhecendo a higidez das provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica, encaminhou o processo ao Ministério Público Federal, para que, na qualidade de autor da denúncia, se manifestasse acerca da instrução probatória do processo criminal à luz da decisão tomada no HC 142045/PR. O despacho teve o seguinte teor. "Em relação ao referencial temporal adotado por aquela Corte, ante a leitura dos votos proferidos naquele julgamento, tenho que o julgado limitou a utilização dessa técnica investigativa ao prazo de 60 (sessenta) dias. Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de prova obtida licitamente. De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações telefônicas realizadas a partir da quarta prorrogação autorizada encontram-se maculadas pelo vicio insanável da ilicitude. São, portanto, imprestáveis para fins de utilização de prova no processo penal. Correlatamente, os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também encontram-se eivado de ilicitude, pela aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente adotado pelo CPP (art. 157, §1°, do CPP). Confrontado com o Habeas Corpus concedido aos pacientes, o Parquet entendeu pela impossibilidade de separação das provas colacionadas aos autos, nos seguintes termos. "Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos em cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias; sem a análise destes pela Receita Federal em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, Fl. 1347DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 os laudos que acompanham a denúncia não teriam sido produzidos. Insistindo: a pretendida separação é impossível." Das considerações até aqui postas, é possível afirmar que: (i) nos autos do Habeas Corpus concedido pelo Superior Tribunal de Justiça nenhuma decisão foi tomada acerca dos efeitos sobre o acervo probatório no qual lastreava-se a acusação: (ii) o Juiz originário, considerando a higidez de parte das provas encaminhou o processo ao Ministério Público Federal, autor da denúncia crime, para que nessa qualidade, se posicionasse em relação às consequências do HC no processo criminal em curso; (in) o Ministério Publico Federal entendeu que as provas anuladas e as provas derivadas seriam indissociáveis, uma vez que as últimas fossem decorrência dos mandados de busca e apreensão e estes das escutas telefônicas. Salvo melhor juízo, parece-nos que a decisão proferida no processo criminal seja dotada de certas particularidades que, necessariamente, deverão ser levadas em conta na decisão que será tomada neste processo administrativo fiscal. Em primeiro lugar, é incontroverso que apenas uma parcela das provas obtidas nas ações impetradas pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal foram consideradas obtidas por meios ilegais. Portanto, o caso não é de pressuposta ilegalidade de todo o acervo probatório que instruiu o processo judicial e que instrui o vertente processo, como, as vezes, parece que se pretende fazer crer. Em lugar disso, trata-se apenas da declaração de nulidade das escutas que excederam os sessenta dias inicialmente autorizados e, como consequência, da possível nulidade das provas que, segundo se entenda, estejam contaminadas pela invalidade das intercepções ilegais. Em segundo, como também parece ficar claro do teor das decisões proferidas em juízo, na ótica do Poder Judiciário, parte das provas teriam restado incólumes, desde que fosse apontada a linha divisória entre estas e aquelas. Contudo, segundo entendimento do Ministério Público Federal, autor da denúncia, todas as provas estavam, de alguma forma, vinculadas as escutas ilegais, já que, com base nelas, obtiveram-se os necessários mandados e busca e apreensão, autorização que teria permitido às autoridades fazendárias e policiais ter acesso aos diversos documentos que terminaram constituindo o acervo probatório dos autos. É precisamente nesse ponto que algumas relevantes ponderações precisam ser feitas. Como se pretenderá demonstrar com a necessária objetividade e clareza, o juízo que se formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das interceptações ilícitas, data máxima venia, não levou em consideração certas prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das funções que lhe competem. A esse respeito, imperioso registrar que o entendimento manifesto pelo Ministério Público Federal no processo que tramitava na esfera judicial não vincula a administração tributária, tampouco se aplica automaticamente ao processo administrativo fiscal. Corrobora esse entendimento a manifestação do próprio Poder Judiciário, nos autos do Mandado de Segurança n° 0002843-95.2014.404.0000/PR, impetrado contra o Juízo da 14a Vara Federal de Curitiba Tribunal Regional Federal da 4a. Região, acerca dos efeitos da anulação das provas obtidas no âmbito da mesma "Operação Dilúvio" sobre os procedimentos administrativos disciplinares instaurados com base no compartilhamento dessas mesmas provas. Assim decidiu o Tribunal Regional da 4a Região a respeito. Fl. 1348DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 MANDADO DE SEGURANÇA. TERCEIRO INTERESSADO. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE PARCIAL DECLARADA PELO STJ. EFEITOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRA TI VA. 1. Não se presta o mandado de segurança para determinar ao juízo a quo que, acerca de pedido formulado por terceiro interessado, decida em ou outro sentido. 2. Desborda da competência do juízo criminal e até mesmo da esfera penal decidir a respeito de nulidades pela utilização da prova emprestada em procedimentos administrativos disciplinares. 3. Descabido exigir-se que o juízo penal, diante de julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que anula apenas parcialmente as interceptações telemáticas profira decisão complementar que esclareça os efeitos da anulação. 4. Compete à autoridade administrativa responsável pela utilização da prova emprestada, certificar-se acerca dos efeitos de eventual anulação sobre os procedimentos disciplinares, cabendo ao interessado a interposição de recurso administrativo e impugnação na via judicial apropriada. Sentença denegada Feitas tais considerações preambulares, penso que devamos, a partir daqui, enfrentar a questão nevrálgica posta nos autos, que diz respeito à mitigação, no particular, da Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada em face à Teoria da Descoberta Inevitável e à Teoria da Fonte Independente para fins de validação das provas carreadas aos autos pela Fiscalização Federal. Sem adentrar ao relato histórico que descreve a origem e a construção teórica que abriu espaço à adoção das citadas Teorias no ordenamento jurídico pátrio (até mesmo para que não se transbordem os limites próprios do PAF), restrinjo-me à análise das disposições legais expressamente contidas no Código do Processo Penal, após modificações introduzidas pela Lei 11.680/2008, a seguir reproduzido. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008) § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008) (grifos meus) § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008) (grifos meus) A parte inicial do parágrafo 1o, acima, expressa, em disposição literal de Lei, o que se costuma designar por Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada. Logo a seguir, ainda no teor das disposições contidas no parágrafo 1o, introduz-se a hipótese contemplada pela Teoria da Fonte Independente, que, em combinação com o disposto no parágrafo segundo, remete à Teoria da Descoberta Inevitável. Interessa sublinhar, neste ponto, que, como se depreende da leitura do parágrafo anterior, o que se discute no presente processo, em verdade, não diz respeito à aplicação de diferentes teorias jurídicas ou orientações doutrinárias às circunstâncias fáticas descritas nos autos, mas à interpretação de disposição literal de lei contida no Fl. 1349DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Código do Processo Penal, com o fito de decidir se a norma geral e abstrata que estabelece ressalvas à ilicitude das provas derivadas de provas ilícitas deve ser considerada e aplicada ao caso concreto. Tem-se, pois, que, combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas poderão ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, sejam capazes de conduzir ao fato objeto da prova. Como já destacado linhas acima, a razão maior para que o Ministério Público Federal tenha considerado as provas derivadas indissociáveis dos procedimentos preliminares adotados pelas autoridades policiais e fazendárias, decorre da circunstância de que, "Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão (...)". Pois aí reside a questão nodal do processo. Como a seguir restará sobejamente demonstrado, os Auditores- Fiscais da Receita Federal, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do contribuinte. De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo. Observe-se (todos grifos acrescidos). Código Tributário Nacional - Lei 5.172, de 25/10/1966 TÍTULO IV Administração Tributária CAPÍTULO I Fiscalização Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se Fl. 1350DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo. Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de oficio; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; IV- os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V- os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, oficio, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, oficio, função, ministério, atividade ou profissão. Lei n° 4.502/64 Art . 94. A fiscalização será exercida sobre todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto de consumo, inclusive sobre as que gozarem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Parágrafo único. As pessoas a que se refere este artigo exibirão aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando. Art. 95. Os agentes fiscalizadores que procederem a diligências de fiscalização lavrarão, além do auto de infração que couber, termos circunstanciados de início e de conclusão de cada uma delas, nos quais consignarão as datas inicial e final do período fiscalizado, a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos e tudo mais que seja de interesse para a fiscalização. (...) §2° Quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando seja necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interesse do fisco, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, os agentes fiscalizadores, diretamente ou através das repartições a que pertencerem, poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal. Art. 97. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar às autoridades fiscalizadoras todas as informações de que disponham com relação aos produtos, negócios ou atividades de terceiros: I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de oficio; Fl. 1351DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e semelhantes; III - as empresas transportadoras e os transportadores singulares; IV- os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V- os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - as repartições públicas e autárquicas federais as entidades paraestatais e de economia mista; VIII - todas as demais pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao imposto de consumo. Lei n° 8.630/93 Art. 36. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras: (...) § 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá livre acesso a quaisquer dependências do porto e às embarcações atracadas ou não, bem como aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal, estadual ou municipal. Lei n° 9.430/96 Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo, mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida. Retenção de Livros e Documentos Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos. § 1o Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega ao interessado. §2° Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo. Lacração de Arquivos Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos elementos de interesse da fiscalização. Guarda de Documentos Fl. 1352DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercício futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Arquivos Magnéticos Art. 38. O sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados deverá manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo da sua emissão gráfica, quando solicitada. Como se depreende das disposições legais acima transcritas, a legislação tributária considera inaplicáveis quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito que detém a Fiscalização Federal de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Estabelece, também, que, mediante intimação por escrito, todas as pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao Imposto sobre Produtos Industrializados deverão prestar por escrito as informações requeridas. Ainda, que a fiscalização alcança todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto, devendo elas exibir aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Ainda mais, que as pessoas deverão franquear à Fiscalização Federal os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando e autoriza o Fisco a proceder ao exame, inclusive, de documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados. E que se diga, não estamos aqui nos referindo apenas ao poder outorgado por lei à Fiscalização Federal no exercício de suas funções, mas, para além disso, de um dever legal, sob pena de responsabilidade funcional da autoridade fiscal que vier a negligenciá-los. A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão. É possível que se indague, ainda, se, mesmo admitidos todos os pressupostos até aqui declinados, teria a Fiscalização Federal tomado a iniciativa de instaurar um procedimento fiscal em face dos sujeitos passivos relacionados nos autos. A resposta a essa suposta indagação, a meu sentir, é facilmente respondida à luz do disposto na Lei n° 9.296/96, que exige a comprovação de indícios de autoria e materialidade do delito sob investigação para concessão da ordem judicial autorizando, dentre outros, a quebra do sigilo telefônico e telemático. Fl. 1353DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Ora, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações das operações empreendidas pelos agentes envolvidos nas práticas ilícitas de que tratam os autos já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco. Como base em todo o exposto, me sinto seguro em afirmar que, no caso concreto, deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal. Por óbvio as interceptações telefônicas não compreendidas dentro do período que estende de 25/05/2005 a 23/07/2005 (60 dias considerados legais) não podem ser admitidas como prova do ilícito tributário de que ora se cuida. Voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, por força das disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo Penal, conforme fundamentação expressa no voto. O processo deve retornar à instância recorrida para exame das questões de mérito cujo juízo restou prejudicado em razão da decisão a respeito da preliminar de nulidade das provas. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal 2 Conclusão Com base no recém exposto, voto por conhecer parcialmente o Recurso Especial fazendário, apenas com relação à matéria Possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio, para, no mérito, dar provê-lo, para que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, devolvendo-se o processo à 1ª TO da 3ª Câmara, para exame das questões de mérito cujo juízo restou prejudicado em razão da decisão da preliminar de nulidade das provas. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães (voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas) Fl. 1354DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Voto Vencedor Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Redatora designada. Com a devida vênia, ousou-se divergir do voto do Ilustre Conselheiro Relator Rodrigo da Costa Pôssas quanto ao conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional quanto à possibilidade de aproveitamento das provas obtidas na Operação Dilúvio no processo administrativo fiscal. O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 e junho de 2015 (anterior Portaria MF nº 256/2009). No seu recurso especial, a Fazenda Nacional, dentre outras matérias, alega que há divergência, tendo em vista que o acórdão paradigma considerou ser possível utilizar a “Teoria da Descoberta Inevitável” e a “Teoria da Fonte Independente”, contrariamente àquilo que restou consignado no acórdão recorrido. Em sede de contrarrazões, o Contribuinte sustenta que o recurso especial não deve ser conhecido, pois ausente a similitude fática entre o acórdão recorrido (nº 3301-003.060, confirmado pelo acórdão de embargos nº 3301-004.870) e aquele indicado como paradigma (nº 2401-004.578), tendo em vista que: (i) no caso do julgado indicado como paradigma, a Fiscalização iniciou-se anteriormente à “Operação Dilúvio”, de modo que a chamada “Teoria da Descoberta Inevitável” poderia sim ser aplicada ao caso, uma vez que o procedimento já estava em curso e as provas já poderiam ser obtidas nesse processo; (ii) no caso dos autos, a Fiscalização ocorreu posteriormente ao início do processo criminal, decorrendo o processo administrativo, em sua integralidade, do que foi apurado e constatado no inquérito policial. Por essa razão, a “Teoria da Descoberta Inevitável” restou afastada pelos conselheiros; (iii) assim, no entender do Contribuinte, os acórdãos ora em confronto partiram de premissas distintas e, portanto, chegaram a resultados diferentes. Dessa forma, estaria evidente a ausência da necessária similitude fática entre os casos. Alega que este Conselho já analisou questão semelhante no acórdão nº 9303-003.238, de 03 de fevereiro de 2015. Conforme bem retratado no acórdão recorrido, no caso dos autos todos os documentos que embasaram o Auto de Infração foram obtidos no contexto da “Operação Dilúvio”, tendo sido a apuração dos créditos tributários decorrência direta da operação realizada Fl. 1355DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 pela Polícia Federal. Veja-se excerto do julgado proferido pelo Colegiado a quo que evidencia a afirmação: [...] Este colegiado, por meio da Resolução n° 3102-000.284, decidiu converter o julgamento em diligência, com o objetivo de propiciar à Fiscalização a oportunidade de verificar se nos autos constava documentos que não haviam sido obtidos por meios considerados pelo Poder Judiciário como ilícitos. Adicionalmente, se encontrados documentos hábeis, que a Fiscalização apontasse a relação deles com os responsáveis principal e solidários. Dispõe o "Relatório de Diligência Fiscal" (fls. 924 a 929): "Portanto, os elementos probatórios a seguir relacionados, relativos à operação promovida pela DI nº 05/0501581-6, registrada em 16/05/2005, seriam produzidos em qualquer procedimento fiscal, independentemente da existência de escuta telefônica ou interceptação de dados: ­ Extrato da DI: fls. 316 a 322; ­ Nota Fiscal de Entrada nº 181, emitida pela Borgtec em 16/05/2005: fls. 339; - Nota Fiscal de Saída nº 184, emitida pela Borgtec, em 17/05/2005, em favor da Ghats Comércio Exterior Ltda: fls. 340; - Ordens de Compra de Produtos – Pedidos a Fornecedor nos 05681/05, 05682/05, 05683/05 e 05684/05, feitos pela CIL à Control em 17/05/2005, mesma data em que a Borgtec havia enviado os produtos para a Ghats, um dia apenas após o desembaraço das mercadorias: fls. 345 a 348; - Notas Fiscais de Saída nos 380, 382, 383 e 384, emitidas pela Control Comércio Exterior Ltda, nos dias 23 e 24/05/2005, em favor da CIL: fls. 341 a 344 (as quais, inclusive, podem ser encontradas na relação de notas fiscais registradas na filial da CIL, em São Paulo, constantes do Anexo III, às fls. 144 a 146, fornecido por ocasião da ação fiscal); - Invoice nº 05-000341-A e Proforma Invoice correspondente, emitidas pela Feca International em favor da Borgtec (documentos que se contradizem, pois em um deles o adquirente das mercadorias é a Ghats e no outro é a Control): fls. 365 e 366; - Bill of Landing – B/L nº JAAI2291, que faz referência à Invoice nº M11805, emitida pela IN­TIME: fls. 367; - Commercial Invoice nº 90013635, emitida, em favor da CIL, pela Samsung Electronics Latino América Miami, em 31/03/2005 (aproximadamente um mês e meio antes do registro da importação pela Borgtec): fls. 323; ­ Pedido de Compra de Produtos (“Purchase Order”) no CIL SP 5390-91/05, feito pela CIL à Samsung em 21/03/2005: fls. 324; - Ordens de Compra de Produtos – Pedidos a Fornecedor nos 05390/05 e 05391/05, feitos pela CIL à Control em 17/03/2005: fls. 325 e 326; - Cópia de FAX, enviado em 14/04/2005, apreendida em estabelecimento da CIL, confirmando a transação realizada entre a CIL e a Samsung: fls. 334 a 338; Fl. 1356DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 - Documentos impressos, apreendidos em estabelecimento da CIL e não obtidos através de interceptações (às fls. 330 a 332), reproduzindo e-mails trocados entre a CIL e a Samsung nos dias 10 a 21/03/2005, contendo detalhes da negociação que vinha ocorrendo naquele ínterim com fins de concretizar a operação de importação (apesar dessas conversas terem ocorrido antes do início das interceptações autorizadas pela Justiça, em 25/05/2005, encontravam-se impressas no estabelecimento da CIL, em São Paulo, o que possibilitaria sua apreensão em um simples procedimento de fiscalização ou diligência). Além desses, enfatizamos a existência dos documentos a seguir, suficientes para a caracterização da ocultação promovida, que foram apreendidos em Miami, Estados Unidos, onde a justiça brasileira não teria sequer a prerrogativa de ordenar uma ação de busca e apreensão, tendo sido os trabalhos conduzidos, portanto, em decorrência de apoio recebido daquele Estado estrangeiro, sendo assim admitidos como de legítima obtenção: - Invoice nº M11805, da IN-TIME, que deixa claro, categoricamente, que se trata de uma operação comercial da Samsung para a CIL (“SAMSUNG TO CIL COMERCIO”): fls. 368; - Documentos intitulados Dock Receipt e Warehouse Receipt, emitidos pela INTIME: fls. 369 e 370. [...] Isto posto, passemos ao "Relatório de Diligência Fiscal", cujo objetivo, em suma, era o de informar se, entre as provas carreadas aos autos, havia alguma que tivesse sido obtida por fonte autônoma e lícita e apta a comprovar os supostos crimes apontados no autos de infração. Da leitura dos autos, verifica-se que todos os elementos de prova mencionados no "Relatório de Diligência Fiscal" (fls. 924 a 929) e acima listados foram colhidos no âmbito da denominada "Operação Dilúvio" e, portanto, eivados do vício da ilicitude. Os próprios autores da lista assim encaminharam-na, no citado relatório (fls. 927): "Portanto, os elementos probatórios a seguir relacionados, relativos à operação promovida pela DI nº 05/0501581-6, registrada em 16/05/2005, SERIAM produzidos em qualquer procedimento fiscal, independentemente da existência de escuta telefônica ou interceptação de dados:" (grifos e destaque nossos) O mesmo infere-se da simples leitura da "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" do Auto de Infração (fls. 9) "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO(S) LEGAL(IS) Imposto de Importação Em fiscalização realizada para apurar a prática de fraudes no comércio exterior pelo contribuinte denominado CIL COMERCIO DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 24.073.694/0001-55, em conluio com a empresa BORGTEC INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA, CNPJ 05.429.757/0001-19, em decorrência de investigações realizadas, em conjunto, pela Receita Federal e pela Policia Federal, sob a denominação de OPERAÇÃO DILÚVIO, foram apuradas as infrações, abaixo descritas, aos dispositivos legais mencionados." (grifo nosso) Fl. 1357DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 Poder-se-ia até apartar deste rol a DI n° 05/0501581-6, em que a Borgtec figura como importadora de direito, posto que é um documento que está presente no banco de dados da Receita Federal do Brasil. Contudo, não seria suficiente para formar juízo acerca dos crimes supostamente cometidos. [...] (grifo nosso) No caso do acórdão indicado como paradigma (nº 2401-004.578), por sua vez, o procedimento fiscal teve início meses antes de ser deflagrada a “Operação Dilúvio” pela Polícia Federal, portanto, os documentos que deram embasamento à autuação já haviam sido “descobertos” pela Fiscalização. Os elementos apurados na “operação Dilúvio”, aos quais a Receita Federal teve acesso após iniciada e já em curso a Fiscalização, apenas serviram de subsídio para melhor compreensão dos fatos envolvendo o lançamento, mas não foram determinantes para tal. O relatório do paradigma deixa claro a sequência cronológica do início da Fiscalização e, posteriormente, a ocorrência da “Operação Dilúvio”: [...] O procedimento fiscal iniciou-se em 24/12/2005 quando o contribuinte recebeu o Termo de Início de Fiscalização para investigar rendimentos isentos por ele declarados em DIRPF, além de indícios de variação patrimonial a descoberto. O procedimento foi iniciado por determinação do Gabinete do sr. Secretário da Receita Federal, através da Portaria RFB 4.487/2005. O contribuinte atendeu as intimações feitas através do procedimento fiscal até 24/08/06, quando então informou à fiscalização que a Polícia Federal havia apreendido documentos pessoais e das empresas pelas quais responde, incluindo também as de familiares e da esposa. Em 16/08/2006, foi deflagrada de forma conjunta entre a Receita Federal e a Polícia Federal, a operação DILÚVIO. Com autorização judicial foram feitas interceptações telefônicas e telemáticas do contribuinte, incluindo funcionários, familiares, empresas relacionadas, e também foi viabilizada judicialmente a troca de informações entre os Órgãos Públicos envolvidos na força tarefa. Conforme documento de e-folha 6789, em 05/10/2006 a equipe de fiscalização da Receita Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na Operação Dilúvio. Assim, o relatório elaborado pela Polícia Federal contendo 291 folhas (incluído no processo) "serviu de subsídio à melhor compreensão dos fatos que envolveram a ação fiscal", conforme Termo de Verificação Fiscal de e-folha 6790. Nota-se que em ambos os casos, tratava-se de auto de infração instruído com provas decorrentes da “Operação Dilúvio”, as quais foram consideradas ilegais pelo Poder Judiciário (a partir do 60ª dia de escutas telefônicas). As Turmas chegaram a conclusões diversas sobre a possibilidade de utilização das provas derivadas da “Operação Dilúvio”, sendo que o Colegiado a quo considerou inviável a utilização de tais provas para a instrução do processo Fl. 1358DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-013.332 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19647.003588/2010-66 administrativo fiscal, enquanto a Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF, considerou tais provas válidas, em consonância com a “Teoria da Descoberta Inevitável” e a “Teoria da Fonte Independente”. Ocorre que para a interpretação e aplicação das referidas teorias, mostra-se relevante a distinção fática existente entre os casos comparados: no caso dos autos, as provas decorrem integralmente da “Operação Dilúvio”, tendo a Fiscalização iniciado posteriormente à operação da Polícia Federal; no paradigma, o procedimento fiscal é anterior à Operação Dilúvio, e as provas ali produzidas serviram para conferir melhor interpretação àquilo já apurado pela Fiscalização da Receita Federal. Portanto, não há como se dizer que, na situação dos autos, o Colegiado que proferiu o paradigma teria empreendido a mesma solução. Nesse sentido, entende-se assistir razão ao Contribuinte quando afirma que a premissa da existência de fiscalização prévia à deflagração da operação da Polícia Federal, traz ao contexto fático do julgado paradigma uma realidade de já existir um motivo/suspeita para que provas sejam produzidas no âmbito administrativo e judicial. O que seria diferente nos presentes autos, em que todo contexto administrativo é decorrência da “Operação Dilúvio”, a qual posteriormente restou declarada pelo Poder Judiciário como ilegal. Por estas razões, entende-se não deve ser conhecido o recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional também com relação à matéria da possibilidade de aproveitamento de provas da Operação Dilúvio no processo administrativo. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 1359DF CARF MF Original Relatório Voto 1.1 Admissibilidade 1.1.1 Possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio 1.1.2 Natureza da nulidade do lançamento por afronta ao art. 142 do CTN (imprecisão na descrição e na comprovação dos fatos geradores) 1.1.3 Exclusão dos coobrigados do polo passivo 1.2 Mérito - possibilidade de aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da Operação Dilúvio 2 Conclusão

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Numero do processo: 37324.006050/2006-51
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1995 a 30/09/2005 Ementa: CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações e recolher o produto até o dia dez do mês seguinte ao da competência. GFIP. INFORMAÇÕES PRESTADAS. EFEITO DECLARATÓRIO E DE CONFISÃO DE DÍVIDA. Com arrimo no artigo 225, inciso IV, e §§ 1º, 3º e 4º, do Decreto nº 3.048/99, as informações prestadas em GFIP’s serão admitidas como base de cálculo das contribuições previdenciárias e como confissão de dívida na hipótese de não recolhimento, ressalvado o direito do contribuinte de promover a retificação de referidas Guias. DECADÊNCIA. PRAZO DECENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ser lançado, conforme preceitos do artigo 45, da Lei nº 8.212/91. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. De conformidade com o artigo 49, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, c/c a Súmula nº 2, do 2º CC, às instância administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. TAXA SELIC E MULTA. LEGALIDADE. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na utilização da taxa de juros SELIC para aplicação dos acréscimos legais ao valor originário do débito, porquanto encontra amparo legal no artigo 34, da Lei nº 8.212/91. Incide multa de mora sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas no vencimento, de acordo com o artigo 35 da Lei nº 8.212/91 e demais alterações. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.558
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por maioria de votos em rejeitar a preliminar de decadência suscitada. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Daniel Ayres Kalume Reis e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator). II) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor, na parte referente à preliminar de decadên "a suscitada, a Conselheira Ana Maria Bandeira.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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Sia 877982 .,/- ecob MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.1‘41:7" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 37324.006050/2006-51 Recurso n° 142.849 Voluntário de Corst""s con'1/2e"n es e'„ne Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL MF-Segan% I --CO" I • Acórdão n° 206-00.558 de sueno Sessão de 11 de março de 2008 Recorrente MICROMED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM CAMPINAS - SP Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1995 a 30/09/2005 Ementa: CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando- , as das respectivas remunerações e recolher o produto até o dia dez do mês seguinte ao da competência. GFIP. INFORMAÇÕES PRESTADAS. EFEITO DECLARATÓRIO E DE CONFISÂO DE DIVIDA. Com arrimo no artigo 225, inciso IV, e §§ 1°, 30 e 4°, do Decreto n° 3.048/99, as informações prestadas em GFIP's serão admitidas como base de cálculo das contribuições previdenciárias e como confissão de dívida na hipótese de não recolhimento, ressalvado o direito do contribuinte de promover a retificação de referidas Guias. DECADÊNCIA. PRAZO DECENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ser lançado, conforme preceitos do artigo 45, da Lei n°8.212/91. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. De conformidade com o artigo 49, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, c/c a Súmula n° 2, do 2° CC, às instância administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas MF - SEGUNDO CONSELHO i/E CONTRCUINT ES • CONFERE COM O OR!3INAL Processo n.° 37324.006050/2006-51CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 ar OU, 3 6 / OS / o3 Fls. 276 Urna areire Mal: Sal» 871862 dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. TAXA SELIC E MULTA. LEGALIDADE. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na utilização da taxa de juros SELIC para aplicação dos acréscimos legais ao valor originário do débito, porquanto encontra amparo legal no artigo 34, da Lei n°8.212/91. Incide multa de mora sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas no vencimento, de acordo com o artigo 35 da Lei n° 8.212/91 e demais alterações. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por maioria de votos em rejeitar a preliminar de decadência suscitada. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Daniel Ayres Kalume Reis e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator). II) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor, na parte referente à preliminar de decadên "a suscitada, a Conselheira Ana Maria Bandeira.. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Agy1MARIABAI:11)EIRA Relatora-Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira„ Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Aa Maria Bandeira e Cleusa Vieira de Souza. Processo n.° 37324.006050/2006-51 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 Fls. 277MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CuNFERE COM O ORIGINAL Grosam. (o ! 0 5 og Relatório Selma de Glivelta Mat.: sai ens62 MICROMED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da então Secretaria da Receita Previdenciária em Campinas/SP, DN n° 21-424.4/116/2006, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas pela notificada ao INSS, correspondentes à parte da empresa, do financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, inclusive adicional de RAT, e as destinadas a Terceiros (SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE), incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e aos contribuintes individuais, declaradas em GFIP's, em relação ao período de 03/1995 a 09/2005, conforme Relatório Fiscal, às fls. 137/139. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada em 01/11/2005, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se crédito no valor de R$ 11.301.624,08 (Onze milhões, trezentos e um mil, seiscentos e vinte e quatro reais e oito centavos). Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 204/237, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pretende seja reconhecida a decadência pleiteada em sua impugnação, sob o argumento que a Lei n° 8.212/91 não poderia definir prazo decadencial diverso do estipulado no Código Tributário Nacional, de cinco anos, sob pena de incorrer em vício insanável de ilegalidade e inconstitucionalidade, ao conflitar com normatização de hierarquia superior, violando o artigo 146, III, "h", da Constituição Federal, restando decaído o crédito previdenciário lançado fora do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, nos moldes do artigo 150, § 40, do CTN, sobretudo tratando-se de lançamento por homologação. Traz à colação jurisprudência corroborando seu entendimento. Opõe-se à contribuição previdenciària destinada ao INCRA, vindicando sua exclusão do presente lançamento, alegando que referida exação afronta de forma flagrante a CF, especialmente por ser empresa urbana e inexistir dispositivo constitucional determinando a sua vinculação com outra categoria econômica (rural), sem qualquer beneficio próprio. Infere ser ilegal e inconstitucional a contribuição destinada ao SEBRAE, por entender que não se destina ao custeio da seguridade social, inexistindo, assim, justificativa e amparo legal/constitucional para sua cobrança, sobretudo quando a recorrente não se beneficia com autuação de referida entidade, que destina seus recursos às pequenas e micro empresas, razão pela qual a exigência daquele tributo contraria o disposto no artigo 149, da CF. Alega ser inconstitucional a contribuição destinada ao adicional ao SAT, nas alíquotas de 6%, 9% ou 12%, suscitando que os dispositivos legais que o instituiu malferem de forma flagrante os preceitos constitucionais, desrespeitando os ditames dos artigos 195, § 4 0, e 154, inciso I, da CF, tendo em vista que referida matéria necessita de Lei Complementar para sua regulamentação ME - SEGUNDO CONSELW DE CONTRIBUINTES Processo n°37324.006050/2006-51 CONFEP£ COMO ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n." 206-00.558 Brasília. 1 CO i o5 Fls. 278 Sãos dr)ift Mal Sialn 8778432 Sustenta ser ilegal e i a incidência de contribuições previdenciárias sobre décimo terceiro salário, por este não ter efetivamente natureza de "salário", mas sim uma gratificação natalina para o empregado. Argüi a inconstitucionalidade da TAXA SELIC, aduzindo para tanto, entre outros motivos, que sua instituição decorreu de resolução do Banco Central, e não por lei, não podendo, dessa forma, ser utilizada em matéria tributária, por desrespeitar o Princípio da Legalidade. Alega, ainda, tratar-se referida taxa de juros remuneratórios, o que a toma ilegal e inconstitucional. Traz à colação inúmeras decisões de nossos Tribunais. Contrapõe-se à multa aplicada, por considerá-la confiscatória, sendo por conseguinte, ilegal e/ou inconstitucional, devendo ser excluída do crédito em questão. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, tomando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. A então Secretaria da Receita Previdenciária apresentou contra-razões, às fls. 273/274, em defesa da decisão recorrida, propondo a sua manutenção. É o relatório. Processo n.° 37324.006050/2006-51 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 MF - SEGUNDO CONSE:./-0 CE CONTRIBUINTES Fls. 279 CONPEP.5 COM O ORLSINPL Brasile, b 0 5 / X))' Voto Vencido Unta AN% de ullworaIML: Sapo 877882 Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e dispensada do recolhimento do depósito recursal, por força de decisão judicial/liminar, conheço do recurso e passo à análise das alegações recursais. Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a decadência de 05 (cinco) anos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em detrimento do prazo decenal insculpido no art. 45, da Lei n°8.212/91, por considerá-lo inconstitucional, restando maculada a exigência cujo fato gerador tenha ocorrido fora do prazo encimado, hipótese que se amolda ao presente caso. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações. O artigo 45, inciso I, da Lei n° 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, senão vejamos: "Art. 45 — O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 — do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o crédito poderia ter sido constituído; [-J." Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, in verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: Com mais especificidade, o artigo 150, § 4°, do CTN, contempla a decadência panos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: "Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n.° 37324.006050/2006-51 CONFERE COM OORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 Brasil" 6 i OOurra C-1?-- Fls. 280 SeaPP 8778132 O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149, do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150, do CTN, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades tributárias. Dessa forma, sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme se extrai de recentes decisões de nossos Tribunais Superiores, uma das quais com sua ementa abaixo transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÕR1A. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA, CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. TNCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, IIL B, DA CONSTITUIÇÃO. 1.4. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência SociaL " (AgRg no Recurso Especial n° 616.348 — MG — 1" Turma do STJ, Acórdão publicado em 14/02/2005 - Unânime). Mais a mais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, é por demais enfática, clara e objetiva ao disciplinar a matéria, estabelecendo que obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários são matérias reservadas à Lei Complementar. "Art. 146. Cabe à Lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre. - c‘it Processo n.° 37324.006050/2006-51 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 CONFERE COM O ORIGINAL og Fls. 281 Brasília, J (.2 OS- .1 J L.I. Sarns Mei OkworahW: Sapa 877,82 b) obrigação, lançamento crédito, prescrição e decadência tributários:" Nesse diapasão, não faz o menor sentido prevalecer o prazo decadencial inscrito no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, por tratar-se de lei ordinária e a matéria necessitar de lei complementar para sua regulamentação, sob pena de se ferir flagrantemente a Constituição Federal. Em verdade, o instituto da decadência, bem como da prescrição, devem ser aplicados obedecendo ao prazo qüinqüenal do Código Tributário Nacional, por se tratar de lei complementar, estando em perfeita consonância com nossa Carta Magna. Dito isso, aplicando-se o prazo decadencial do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, qual seja, 10 (dez) anos, nos quedamos aos ditames de uma norma hierarquicamente inferior (lei ordinária) sobre o que define outra superior (lei complementar), o que é absolutamente repudiado por nosso ordenamento jurídico, sobretudo quando a Constituição Federal estabelece que referida matéria deve ser disciplinada por lei complementar, in casu, o Código Tributário Nacional, a qual para aprovação necessita de quorum qualificado, diferente da lei ordinária. Deve-se frisar, ainda, que o entendimento de que a Lei n° 8.212/91, por ser lei especial, deve sobrepor ao CTN (norma geral) também não tem o condão de prosperar. A norma geral serve justamente como base, para nortear, todas as outras normas especiais, não podendo estas se contraporem ao que delimita àquela, especialmente quando a matéria está reservada a lei complementar por força da Constituição Federal, tendo em vista a hierarquia formal, hipótese que se amolda ao presente caso. Se assim não fosse, de que serviriam as normas gerais, se a qualquer momento pudessem ser revogadas por leis especiais hierarquicamente inferiores. Observe-se que o principio da especialidade poderá ser aplicado quando duas leis hierarquicamente iguais se contraporem, por exemplo, duas leis ordinárias, ou quando a matéria não for reservada constitucionalmente a lei complementar, e estiver prevista concomitantemente nesta última e em lei ordinária, o que não se vislumbra na hipótese vertente. A sujeição das contribuições previdenciárias às normas gerais de direito tributário já foi chancelada em diversas oportunidades por nossos Tribunais Superiores e corroborada pela doutrina, conforme se extrai do excerto da obra DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, de autoria de Leandro Paulsen e Simone Barbisan Fortes, nos seguintes termos: "As Contribuições especiais, dentre as quais as contribuições de seguridade social, por configurarem tributo, sujeitam-se, ainda, às normas gerais de direito tributário que estão sob a reserva de lei complementar (art. 146, III, da CF). O STF, em novembro de 2003, mais uma vez reafirmou este entendimento, conforme se vê da aplicação de voto do Min. Carlos Venoso: MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37324.006050/2006-51 Brasihe. 11.0 c5 , O CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 Es. 282 Sina Atinha Mile 84. 871862 [..] as contribuições estão sujeitas, hoje, à lei complementar de normas gerais (C.F., art. 143, III). Antes da Constituição de 1988, a discussão era extensa...Então, o que fez o constituinte de 1988? Acabou com as discussões, estabelecendo que às contribuições aplica-se a lei complementar de normas gerais, vale dizer, aplica-se o Código Tributário nacional, especialmente. no que diz respeito à obrigação. lançamento, crédito. prescricão e decadência tributários (C.F art. 146. inciso III b) . e quanto aos impostos, a lei complementar definiria os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, HL a). (STF. RE 396.266-3/SC, nov/2003). As contribuições sujeitam-se às normas gerais de direito tributários estabelecidos pelo Livro II do CD! (art. 96 em diante), do que são exemplo o modo de constituição do crédito tributário, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os prazos decadencial e prescricional e as normas atinentes à certificação da situação do contribuinte perante o Fisco. J" (Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde — Simone Barbisan Fortes, Leandro Paulsen — Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, págs. 356/358) (grifamos). Ademais, ao admitirmos o prazo decadencial inscrito na Lei n° 8.212/91, estamos fazendo letra morta da nossa Constituição Federal e bem assim do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, foi entendimento da Egrégia Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial n° 616.348, em 15/08/2007, decidiu por unanimidade de votos declarar a inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE 1NCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO AR?'. 146, 111, B, DA CONSTITUIÇÃO. I. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, IH, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente." Como se observa, a decisão encimada espelha a farta e mansa jurisprudência judicial a propósito da matéria, impondo seja aplicado o prazo decadencial inscrito no CTN, igualmente, para as contribuições previdenciárias. ME- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37324.006050/2006-51 Brasibe. j 6 OS 08 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.558 Fls. 283 SsinaCera Sai ernX52 Aliás, esse sempre foi o posicionamento deste Conselheiro que, somente não admitia o prazo qüinqüenal para as contribuições previdenciárias em virtude do disposto na Súmula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, a qual determina ser defeso ao julgador administrativo afastar a aplicação de legislação vigente a pretexto de inconstitucionalidade. Entrementes, após melhor estudo a respeito do tema, levando-se em consideração os recentes julgados da l' Turma da CSRF, concluímos que o fato de afastar os ditames do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, aplicando-se os artigos 150, § 4°, ou 173 (no caso de fraude comprovada) do CTN, não implica dizer que estar-se-ia declarando a inconstitucionalidade do dispositivo legal daquela lei ordinária. Com efeito, se assim o fosse, ao admitir o prazo estipulado no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, em detrimento ao disposto nos artigos 150, § 4 0, e 173, do CTN, igualmente, estaríamos declarando a inconstitucionalidade dessas últimas normas legais. Não bastasse isso, os Ministros do STF, Celso de Mello, Marco Aurélio, Carlos Brito e Eros Grau, já vêem decidindo monocráticamente afastando a aplicação do artigo 45, da Lei n° 8212191, para as contribuições previdenciárias, o que, nos termos do artigo 557, do CPC, implica dizer que tal entendimento encontra-se pacificado naquele Excelso Pretório. Assim, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de acolher o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, na forma do Código Tributário Nacional, em observância aos preceitos consignados na Constituição Federal, CTN, jurisprudência pacífica e doutrina majoritária. DA APRECIACAO DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES/ILEGALIDADES NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Relativamente ao inconformismo à cobrança das contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE/1NCRA), bem como ao adicional do SAT, e aquelas incidentes sobre décimo terceiro salário, além da exigência de tais tributos encontrar respaldo na legislação previdenciária, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF n° 147/2007, que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 11.1" c1( ME -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n.° 37324.00605012006-51CCO2JC06 Acórdão n as.° 206-00.558 Brasília. .1 G o5 og Fls. 284 o Iio • Sins Mies de Oliveira Mel: Sapo 877862 Observe-se, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. A corroborar esse entendimento, a Sumula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, assim estabelece: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." E, segundo o artigo 53, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. Finalmente, o artigo 102, I, "a" da Constituição Federal, não deixa dúvida a propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, senão vejamos: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I — processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; f Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, também em relação a ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o presente lançamento. DA MULTA E TAXA SELIC Por fim, insurge-se a contribuinte contra a aplicação da multa moratória e da Taxa Selic, por entender ser ilegal e inconstitucional, entendimento que, igualmente, não tem o condão de macular a exigência em questão. Destarte, as contribuições sociais arrecadas pelo INSS estão sujeitas à taxa referencial do SELIC — Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91, não prosperando a alegação da impossibilidade de utilização para a fixação de juros de mora, senão vejamos: "Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notcação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97. A • atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a MF - SEGUNDO COr,samo DE CONTR;SUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37324.006050/2006-51 / ccovcos Acórdão n.° 206-00.558 Brasilie. 3 () i 05 ; 05 Fls. 285 ,, áI Sana s' da Oodvera Mai.: Sapa 877862 partir de 01/95, conforme a Ler n" 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Ler)." Por sua vez, de conformidade com o artigo 35, inciso I, da Lei 8.212/91, as contribuições previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, senão vejamos: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: 1 - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: ii -" Nesse sentido, devida a contribuição e não sendo recolhida até a data do vencimento, fica sujeita aos acréscimos legais na forma da legislação de regência. Portanto, correta a aplicação da taxa SELIC, com Mero no artigo 34, da Lei n° 8.212/91, e bem assim da multa moratória, nos termos do artigo 35, do mesmo Diploma Legal. Quanto a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expresso sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento, urna vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito previdenciário, atraindo pra si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, acolher a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fimdamentos. Sala das Sessões, em 11 de março de 2008 li 1 P in 0!...1ft ti RYCARD II ENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA 1 , ..— . Processo n.° 37324.006050/2006-51 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-00.558 Fls. 286 Voto Vencedor Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora Ouso divergir do Conselheiro Relator no que tange ao acolhimento da preliminar de decadência suscitada. As contribuições previdenciárias são uma espécie de tributo sujeito ao lançamento por homologação. De acordo com o 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, nos casos de lançamento por homologação, o sujeito passivo antecipa o pagamento, e a contagem do prazo decadencial tem início na data de ocorrência do fato gerador. Tal dispositivo estabelece que o prazo é de cinco anos, se a lei não fixar prazo à homologação. No que tange às contribuições previdenciárias em comento, o artigo 45, inciso I, da Lei n° 8.212/91 é que estabeleceu o prazo mencionado no CTN, onde o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Não obstante a polêmica existente a respeito da constitucionalidade de tal dispositivo legal, o mesmo não foi inquinado de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Não há dúvidas a respeito da natureza tributária das contribuições sociais, entretanto, ainda que o Código Tributário Nacional tenha status de lei complementar, existe legislação específica para tratar a matéria, qual seja, a Lei n° 8.212/91 e tal diploma legal estabelece o prazo decadencial de dez anos. A meu ver, não é possível aplicar o disposto no Código Tributário Nacional em detrimento do art. 45, inciso I da Lei n° 8.212/91, uma vez que tal dispositivo encontra-se em plena vigência no ordenamento jurídico pátrio. Como o controle da constitucionalidade no Brasil é exercido, em regra, pelo Poder Judiciário, não cabe ao julgador no âmbito administrativo, pelo Princípio da Legalidade, deixar de aplicar lei vigente. Assim, manifesto-me pela rejeição da preliminar apresentada. auctucet9 i9tÁ MARIA BA i\E IRA Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053200.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053800.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054000.PDF Page 1

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Numero do processo: 35582.002130/2007-42
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2005 Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. TERCEIRIZAÇÃO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. SEGURADO EMPREGADO. I – A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência de pacto laboral onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, devendo apenas ter a cautela de demonstrar de forma inequívoca a existência dos seus elementos peculiares. II – Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de vinculo empregatício em suposta prestação por pessoa jurídica, correto é o lançamento de oficio. III – A legalidade formal na constituição das empresas contratadas pela Notificada, não se sobrepõe à ilegalidade na prestação dos serviços propriamente ditos, que como visto mascaravam a presença dos elementos da relação de labor. IV - A liberdade constitucional de contratar, não permite a adoção de meios evasivos, objetivando a fuga da tributação imposta a todos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.670
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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MF - SEGUNDO CGT iS ELMO DE CONTRIBUNTES CONFERE COM O ORIGWIN. gl_____ d CCO2/C06 Fls. 125 OtwenSOM MS: Sara ene62 . kr ‘,-,N MINISTÉRIO DA s v • 1 • erf.„ r:Lt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35582.002130/2007-42 Recurso n° 145.724 Voluntário Matéria CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO MF -Segundo eQnselhO da Coc r: ul, Untes Acórdão n° 206-00.670 Sessão de 09 de abril de 2008 Publicar :lado Oh:ma, _ale:. Recorrente CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇAO LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/2004 331/12/2005 Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. TERCEIR/ZAÇÃO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. SEGURADO EMPREGADO. I – A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência de pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não , haver, devendo apenas ter a cautela de demonstrar de forma inequívoca a existência dos seus elementos peculiares. II – Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de vinculo empregaticio em suposta prestação por pessoa jurídica, correto é o lançamento de oficio. III – A legalidade formal na constituição das empresas contratadas pela Notificada, não se sobrepõe à ilegalidade na, prestação dos serviços propriamente ditos, que como visto mascaravam a presença dos elementos da relação de labor. IV - A liberdade constitucional de contratar, não permite a adoção de meios evasivos, objetivando a fuga da tributação imposta a _ todos. Recurso Voluntário Negado./ I Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 , • a----•nse,------~e"—"es---- • t ME- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 35582.002130/200742 CONFERE COM O ORiGINAI CCO21C06 Acórdão n.° 206-00.670 Ensina. 93 : Fls. 126 Uns - 01M1/3 }Ag- SiaPe 877862 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, e or unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. .2, ELIAS SAM 'AIO FREIRE Presidente Al RIG: e e ELLIS PINTO Re ater Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira„ Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. . " N Processo n.° 35582.002130/200742 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-00.670 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIEsUINTES Fls. 127 CONFERE COM O °RIO:NAL Brasília, al .) : 01" É r, IA Sem as Ornem Relatório Mat.: Sapa 877882 Trata-se de Recurso Voluntário, interposto pela empresa CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMACAO LTDA, contra Decisão Notificação exarada pela Delegacia Regional de Julgamento no Rio de Janeiro, a qual julgou procedente a presente NFLD, no valor originário de R$ 39.124,19 (trinta e nove mil cento e vinte quatro reais e dezenove centavos), lavrada, segundo o REFISC de fls. 29 e s., em decorrência da caracterização de vinculo de emprego entre a Notificada e supostas empresas contratas por ela, que na verdade maquiavam uma realidade diversa. A empresa alega em seu recurso que a autoridade fiscal não teria competência para desconsiderar a personalidade jurídica das empresas contratadas, devendo a matéria ser a . levada a apreciação do Judiciário, não sendo o caso de aplicação do parágrafo único do art 116 do CTN, que careceria de regulamentação. Cita trechos de doutrina referente à descaracterização da personalidade jurídica e a possibilidade de se planejar para uma melhor racionalização de sua atividade. Afirma que no caso em tela não restou caracterizado a dita relação empregatícia, não estando presentes seus requisitos peculiares, e ainda que as empresas por ela contratadas, foram legalmente constituídas, e os serviços prestados estariam em perfeita consonância com a legislação civil que o regula, trazendo trechos da doutrina para embasar sua tese. Questiona o pagamento a titulo de incentivo de vendas, que a seu ver em nada influencia na almejada caracterização, e aventa a liberdade constitucional de contratar bem como a presunção relativa dos atos tomados pela administração pública, para encerrar requerendo o provimento do seu recurso. É o Relatório. .. . • t, Processo n.° 35582.002130/2007-42 nt4TR151,11141ES CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.670 nn CONSELSO DE C.-,,A,te . sEous....- ein com o coute< - ca As. 128 aças. ______-- in, man Suran""""eing IML SaPeVoto Conselheiro ROGERIO DE LELLIS PINTO, Relator Recurso tempestivo, e considerando presentes todos os demais requisitos para sua admissibilidade, vamos á análise do que nos traz os autos. Inicialmente, a análise do procedimento fiscal em baila nos mostra que o lançamento engloba contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações auferidas por segurados empregados supostamente contratados por intermédio de pessoas jurídicas formalizadas para prestar serviços, mas que, na verdade, detinham vinculo empregatício com o Contribuinte. A Notificada questiona em sua peça recursal, justamente a legalidade ou competência da fiscalização da SRP em declarar a existência de vinculo empregaticio em relação a empregados e sócios de empresas legalmente instituídas, o que, a seu ver, seria reservado apenas a Justiça do Trabalho. No entanto, falta-lhe razão aqui. Em verdade, não se pode negar que no desenrolar de sua atividade, o agente público a serviço do Fisco Previdenciário não está, por efeito do princípio da primazia da realidade, necessariamente vinculado aos elementos formais apurados no contribuinte, sendo- lhe mais do que faculdade, mas um dever aquilatar a verdade material, levantando e descortinando vícios e fraudes, procedendo com o enquadramento de situações fáticas à moldura legal, sempre que assim lhe restar convicto, ainda que abstraindo-se do eventual tratamento conferido pelo contribuinte aquela relação, e independente de provocação Judicial. Nada há que se discutir que essa atuação não representa violação a competência jurisdicional, na medida em que a legislação tributária expressamente confere atribuição à autoridade fiscal para impor "sanções" sobre os atos ilícitos e viciados verificados no contribuinte, permitindo a aplicação da norma tributária material (arts. 142 e 149, IV do ar), ainda que alheia à formalidade da situação encontrada. Portanto, é certo que a autoridade do Fisco-Previdenciário, no intuito de aplicar a norma previdenciária ao caso em concreto, detém autonomia ou poderes para caracterizar um pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, e para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar atos, negócios e personalidade jurídica onde se apresentam manobras e condutas demonstradamente ilegais, com intuitos inequivocamente evasivos. A questão pertinente ao parágrafo único do art. 116 do CTN, seria relevante para a validade da presente autuação caso a fiscalização tivesse adotado tal dispositivo legal como . fundamento de sua atuação. Contudo, em nenhum momento do REFISC há a invocação do 1 referido comando do Códex para a autuação levada a efeito, que de fato exige regulamentação 1 especifica para sua adoção. Como acima se decide, a fiscalização tem poderes para declarar vínculos empregaticios já que outros dispositivos do CTN assim autorizam. Nesse diapasão, insta mencionar que ao considerar um pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, a fiscalização da Secretária da Receita Previdenciária — SRP, não está a invadir a competência outorgada à Justiça do Trabalho, na medida em que sua ação não está voltada para fins relacionados ao direito trabalhista, ma simy ......---,------- - MF - SEGUNDO CONSrl.$0 DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n o 35582.002130/200742 ama& P.} 201 09 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.670 Fls. 129 Sn ata asem Mal. Sopa S77862 ao cumprimento fiel e irrestrito da legislação previdenciária, e encontra respaldo egal no § 2° do artigo 229 do Dec. N° 3.048/99, que assim giza: "Art. 229: (omissis). 22-Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso 1 do caput do art. 92, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto n'3.265, de 29/11/99)." Com efeito, como bem narra o relatório fiscal, constatou-se durante os procedimentos de fiscalização que a empresa não reconhecia vínculo empregatício de pessoas que trabalham como seus empregados. Contudo, demonstrado está nos autos pela douta autoridade lançadora que os segurados considerados no lançamento, de fato, preenchiam os requisitos da relação laborai. Destaca-se que a caracterização dos empregados acha-se muito bem explicitada nos autos do procedimento fiscal, demonstrando de forma límpida que os segurados envolvidos desenvolviam suas atividades com a presença de todos os elementos da relação de labor. Veja que autoridade fiscal teve a cautela de miudamente expor a situação fática encontrada no Contribuinte, contrastando-a com os requisitos do vinculo ernpregatício, expondo a pessoalidade com que o serviço era prestado, a exclusividade e habitualidade com que eram fornecidos a empresa, e ainda a subordinação e onerosidade que envolvia a relação encontrada. Nesse passo, me parece que o entendimento adotado pelo AFPS se mostra coerente, correto e irretocável, na medida em que a situação fática apurada acenava para uma realidade oposta a que alega o contribuinte. É oportuno enfaticamente lembrar que o Recorrente podendo, não trouxe ao caderno processual qualquer elemento que comprovasse suas alegações, ou que demonstrasse o alegado entendimento equivocado da douta autoridade lançadora, o que, somado ao cuidadoso lançamento, corrobora o acerto da fiscalização ao considerar a existência de vínculo empregaticio neste caso em concreto. Sua insurreição situa-se apenas em questionar as afirmações e achados da fiscalização, esquecendo-se que elas de presunção de legitimidade e veracidade, ainda que reconhecidamente relativa. Com efeito, a legalidade formal na constituição das empresas contratadas pela Notificada, não se sobrepõe a ilegalidade na prestação dos serviços propriamente ditos, que como visto mascaravam a presença dos elementos da relação de labor. Vale por assim dizer, não é a observância da formalidade na constituição de uma empresa, que vai qualificar a situação jurídica nos serviços que essa esta coloca no mercado, mormente quando se verifica que a sua realidade é totalmente diversa da que sustenta, ou seja, de nada adianta uma existência formal regular, se a empresa apenas encobre um vínculo de emprego numa suposta prestação de serviços. O contribuinte tem efetivamente, a teor do texto Constitucional que entre nós vigora, a liberdade em contratar pessoas jurídicas para prestar os serviços que lhe forem necessários, ainda que isso represente uma minoração no seu custo fiscal. Mas não tem, a pretexto de fazer uso do seu direito, a mesma liberdade quando seu objetivo ou o resultado) • Processo n.° 35582.002130/200742 o3 liF CCO2/0)6 Acórdão n.° 206-00.670 Co,ERGIG014mALTRIBUINTES ersika-SE. G_ a_UcoNDONFsdnit CEORte4ScEoiti00_ Fls. 130 de alan Sava sneta prático da sua contratação, resultar e - . • • aios na sua essência, mascarando uma realidade diversa da formalmente narrada, portanto, a liberdade constitucional de contratar, não permite a adoção de meios evasivos, objetivando a fuga da tributação imposta a todos. Assim, os argumentos trazidos à baila pelo Contribuinte são insuficientes para demonstrar que a fiscalização teria se equivocado ao desconsiderar o pacto encontrado, não obtendo êxito em demonstrar que os segurados abrangidos nesta NFLD não seriam, de fato, seus empregados. Portanto correto o lançamento. Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO, para NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos da fundamentação supra. Sala das Sessões, • 09 de abril de 2008 tf it OP gni ROG LELLIS PINTO • Page 1 _0055700.PDF Page 1 _0055800.PDF Page 1 _0055900.PDF Page 1 _0056000.PDF Page 1 _0056100.PDF Page 1

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4630088 #
Numero do processo: 10120.001132/92-65
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 1994
Ementa: NORMAS CONSTITUCIONAIS - COMPETÊNCIA PARA APLICÁ-LAS A CASOS CONCRETOS - Em face do art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal, os órgãos administrativos judicantes estão obrigados a aplicar, sempre, a Lei Maior em detrimento da norma que considerem inconstitucional. Impor limitação ao livre convencimento da autoridade julgadora, assim como não conhecer esta de matéria constitucional argüida pelo litigante em qualquer instância, implica cerceamento da plena defesa e violação da Lei Fundamental. INCONSTITUCIONALIDADE - ALCANCE DO DECRETO N° 73.529/74 - O Decreto n° 73.529/74 não impede que as autoridades administrativas federais reconheçam a inconstitucionalidade de atos normativos, mesmo havendo decisão judicial no mesmo sentido. Se impedisse. não teria sido recebido pela Constituição vigente. CORREÇÃO MONETÁRIA DO TRIBUTO - TRD - Incabível a incidência da TRD durante o período que medeia 1° de fevereiro e 1° de agosto de 1991, devido à imprestabilidade desse índice como fator de atualização monetária. Recurso a que se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 108-01.182
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir a incidência da TRD excedente a 1% (um por cento) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel Antônio Gadelha Dias e Sandra Maria Dias Nunes, que negavam provimento.
Nome do relator: ADELMO MARTINS SILVA
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LV, da Constituição Federal, os órgãos administrativos judicantes estão obrigados a aplicar, sempre, a Lei Maior em detrimento da norma que considerem inconstitucional. Impor limitação . ao livre convencimento da autoridade julgadora, assim como não conhecer esta de matéria constitucional . argüida pelo litigante em qualquer instância, implica cerceamento da plena defesa e violação da Lei 5 Fundamental. INCONSTITUCIONALIDADE - ALCANCE DO DECRETO N° 73.529/74 - O Decreto n° 73.529/74 não impede que as autoridades administrativas federais reconheçam a inconstitucionalidade de atos normativos, mesmo havendo decisão judicial no mesmo sentido. Se impedisse. não teria sido recebido pela Constituição vigente. CORREÇÃO MONETÁRIA DO TRIBUTO - TRD - Incabível a incidência da TRD durante o período que medeia 1° de fevereiro e 1° de agosto de 1991, devido à Unprestabilidade desse índice como fator de atunlinição monetária Recurso a que se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por METALFORTE INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir a incidência da TRD excedente a 1% (um por cento) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel Antônio Gadelha Dias e Sandra Maria Dias Nunes, que negavam provimento. Sala das Sessões PFeCle junho de 1994 _ . • OE ANT‘ O GADELHA DIAS - PRESIDENTE AD #••,) ILVA - RELATOR i VISTO EM MANerg EL I' REGO BRANDÃO - PROCURADOR DA SESSÃO DE 25 AGO 1995 FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: RENATA GONÇALVES PANTOJA, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e LUIZ ALBERTO CAVA MACERA Ausente, justificadamente, o Conselheiro PAULO ERVIN DE CARVALHO VIANNA. 1.)_ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA Primeiro Conselho de Contribuintes Processo n° 10120-001.132/92-65 RECURSO N°: 105.554- 1RPJ - EXS: 1990 e 1991 ACÓRDÃO N°: 108-01.182 RECORRENTE: METALFORTE - INDÚSTRIA METALÚRGICA LIDA. RECORRIDA: Delegacia da Receita Federal em Goiânia - GO RELATÓRIO METALFORTE - INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este Egrégio Conselho de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal em Goiânia, Estado de Goiás, da qual tomou ciência em 26 de março de 1993. Conforme consta do auto de infração', o procedimento ora apreciado decorre do Processo n° 10120-000.461/92-61, que trata de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A exigência fiscal em questão, segundo o mesmo documento, teria origem em 'falta de contabilização de compras de insumos e mercadorias de revenda". Partindo da "apuração da base de cálculo do IPI (originário do Processo n° 10120-000461/92-61)", a Fiscalização chegou aos seguintes valores tributáveis: Exercício de 1990 - NCz$ 936.165,00; Exercício de 1991 - Cr$ 2.541.905,00. I CE fl. 34. 611 2 Na impugnação, a contribuinte declara ter optado por requerer o parcelamento do crédito tributário assim formalizado, excluída, entretanto, a variação decorrente da incidência da Taxa Referencial Diária (TRD), com a qual não concorda. Sobre essa opção, registra o termo de fl. 49 que 'foi transferido deste para o processo n° 10120-001.655/92-93, o crédito tributário total com exclusão da TRD/9I e que o mesmo se encontra em fase de Pedido de Parcelamento". O único ponto controverso do procedimento é, portanto, a incidência da TRD como fator de atualização monetária do crédito tributário. A irnpugnante sustenta a inconstitucionalidade dessa incidência, invocando a doutrina especializada e recente decisão do Supremo Tribunal Federal favorável a essa tese. A r. decisão recorrida, na parte destinada ao relatório da matéria que constitui o seu objeto, informa que "Processo distinto foi formalizado para o seu pleito de parcelamento (n° 10120- 001.655/92-93;11.49)". Quanto ao mérito, julgou-se procedente o auto de infração. Em resumo, entende a digna autoridade de primeiro grau que a Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, em seu artigo 30, é expressamente interpretativa. Por isso, à luz do artigo 106, inciso 1, do Código Tributário Nacional, ela se aplicaria retroativamente, a partir de fevereiro de 1991. Argumenta ainda o respeitável julgador singular que "a argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa", conforme teria aclarado o Parecer Normativo CST n° 329/70. E conclui asseverando que as "decisões judiciais só produzem efeitos em relação às partes que integram o processo judicial, consoante prevê o Decreto n° 73.529/74, em seus artigos 1°e No apelo, a recorrente reitera os argumentos oferecidos na fase impugnatória. Ao final, pede seja excluída a incidência da TRD no período de janeiro a dezembro de 1991 e que, em face do parcelamento concedido, seja considerado extinto o crédito tributário apurado no presente processo. Nenhum documento foi juntado ao recurso. É o relatório. NN, • 3 VOTO Conselheiro Adelmo Martins Silva, relator: O recurso é tempestivo, preenchendo também os demais requisitos de admissibilidade. Por isso, dele tomo conhecimento. Conforme relatei, há aqui uma única questão de mérito a ser deslindada: a aplicabilidade ou não da Taxa Referencial Diária (TRD) como fator de atualização monetária do crédito tributário já reconhecido. Ocorre que o deslinde dessa questão envolve o de outra, de ordem preliminar, levantada na r. decisão recorrida: pode este Conselho decidir sobre matéria constitucional ? A digna autoridade recorrida, em verdade, vai mais longe. Estribada no Parecer Normativo CST n° 329/70, assevera que "a argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa". Como assinala com propriedade Antônio da Silva Cabral, que tão bem marcou sua passagem por este Conselho: "Um dos argumentos mais usados pelos contribuintes é o da inconstitucionalidade da norma que está sendo aplicada pelo fisco, ou da inconstitucionalidade da medida administrativa contestada. Por outro lado, o fisco demonstra menosprezo pelo argumento baseado em inconstitucionalidade, sendo inúmeros os acórdãos do Conselho de Contribuintes nos quais se diz não caber ao colegiada examinar a constitucionalidade das leis e dos atas administrativos (exemplo: Ac. 202- 03.769, de 18/10/1990, DOU, 20 mar.1991)."I 61) Processo Administrativo Fiscal . Ed. Saraiva, 1993, pág. 63. 4 . . - Confesso ter embarcado, por algum tempo, nessa tese do Fisco. Sou autor de alguns votos que seguem a mesma linha de entenclimentol Depois de estudar com mais cuidado a matéria, contudo, estou convicto de que a posição do Fisco não condiz com a melhor doutrina. Esta minha convicção atual tem muito a ver com o Parecer n° 184-H, de 7 de maio de 1965, da Consultoria-Geral da República. No trecho da aludida peça jurídica que transcrevo a seguir, o grande Adroaldo Mesquita da Costa, então Consultor-Geral, assim justifica sua mudança de opinião a respeito do assunto sob apreciação: "21. Quando emiti o Of. Parecer n° 021, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial de 22/6/1964, propugnei pelo cumprimento da lei, ainda que inconstitucional, até que o Poder Judiciário lhe proclamasse a inconstitucionalidade. "E, no Parecer n° 166-H, também aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial de 26 de abril último, mantive a opinião anteriormente expendida e acrescentei: Naturahnente, tal atitude não importa em ação passiva perante os textos reconhecidamente contrários à Lei Fundamental, no sentido de mantê-los e cumpri-los eternamente, sem a iniciativa da provocação de sua inconstitucionalidade'. "22. Hoje, após exame mais acurado do assunto, convenci-me de que não esposei a melhor doutrina. E, acreditando acertar, mudo de opinião, sem nenhum constrangimento, recordando Alexandre Herculano, quando, em acérrima polêmica, ao retificar conceito anteriormente emitido, asseriu esta profunda verdade, reveladora da falibilidade do julgamento humano: 'Sei não muda de opinião quem opinião não tem'. /(K v. g., Ac. 108-00.072, de 12/4/1993. 5 . - "Manoel de Oliveira Lima, a seu turno, no seu nunca assaz louvado D. João VI'. escreveu: A inconstância nem sempre é fraqueza e a incoerência muitas vezes é inteligência'. "1 Esse judicioso parecer, conforme ali demonstrado, tem supedâneo também na abalizada opinião de juristas como Hely Lopes Meirelles, Luiz Gallotti e Caio Tácito, este último ex- ocupante do cargo de Consultor-Geral da República. Fundamenta-se igualmente em quatro respeitabilissimas decisões judiciais, sendo três do Supremo Tribunal Federal e uma da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, para concluir que: "28. Hoje, a tese de que o Poder Executivo pode e deve negar cumprimento a leis que julgar inconstitucionais é francamente vitoriosa, a tal ponto que o Substitutivo à Proposta de Reforma total da Constituição do Estado de São Paulo já dispõe no Art. 31 - Compete privativamente ao Governador: XXII - negar cumprimento às leis estaduais que considerar inconstitucionais, comunicando a recusa ao Procurador-Geral da Justiça, a fim de que represente ao Tribunal de Justiça, nos termos e para os fins do art. 42, n°1, letra e.' "29. Ao alistar-me nas fileiras dos que sustentam a tese aqui esposada, recordo as palavras de Cícero, nas Philipicas XII, 2, 5: Cajus vis honsinis est errare, nallins, nisiinsipientis, en errore perseverare. Meu entendimento atual sobre a questão tem a ver também com a substanciosa obra "Controle da Constitucionalidade das Leis", de autoria de outro eminente ex-ocupante do cargo de Consultor-Geral da República, o Prof. Ronaldo Poletti, que escreveu: 11 I D.O.U. de 22/6/1965, Seção I, Parte I, pág. 5.817. 2 D.O.U. de 2216/1965, Seção 1, Parte I, pág. 5.817. 6 "Quando a autoridade administrativa entender que a lei que lhe incumbe executar é inconstitucional, o remédio imediato está em não executá-la por esse motivo, declarando-o expressamente; o Executivo é o órgão de execução incumbido de movimentar a máquina administrativa do Estado; cabe-lhe o direito de administrar com os olhos voltados para a Constituição e para as leis que não tenham o vicio de inconstitucionalidade; assim como o magistrado deixa de aplicar a lei inconstitucional e o legislador deixa de votar as proposições do Executivo que entende serem ofensivas ao texto constitucional, também o Executivo tem o direito e a obrigação de não dar cumprimento a leis que entenda estarem viciadas de inconstitucionalidade." Esse precioso trabalho do Prof. Poletti traz de acréscimo depoimentos de juristas não menos conspícuos, dos quais quero destacar Miguel Reale e José Frederico Marques. O Prof. Miguel Reale ali comparece com um lúcido parecer cuja conclusão é a seguinte: ".Ao Executivo, como aos demais poderes, impõe-se atuar no seu campo específico de atribuições, em estrita observância à ordem jurídica. É curial, portanto, que deve, toda vez que tenha de dar execução a uma lei, examiná-la, interpretá-la e, naturalmente, também considerá-la em cotejo com a Magna Carta. Ao contrário do que pretendem os que perfilham opinião divergente, todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição, e não apenas o Judiciário e a todas é de rigorosamente cumpri-la, toda vez que tenham que agir no âmbito de sua esfera de atribuições (...)"j Também referido pelo Prof. Poletti, José Frederico Marques assim se manifesta, em seu estilo claro e incisivo: "6•## 1 Apud Ronaldo Poletti - ob. cit., pág. 127. 7 , "A lei inconstitucional é inconstitucional para todos os Poderes e não apenas para o Judiciário. Este último tem, sem dúvida, a palavra definitiva, pois lhe cabe exercer o controle da legitimidade da lei em face da Constituição. Isto, todavia, não quer dizer que aos demais Poderes seja defeso o exame da validade de uma norma. AS autoridades administrativas, o Poder Executivo, quando se deparam com uma lei inconstitucional, têm da mesma maneira que o Judiciário, de resolver o - problema de saber se cumpre a lei ou a Constituição. E, naturalmente, terão de optar pela última.") Depois de consultar estas e outras fontes e de refletir sobre o assunto, devo dizer que estou de pleno acordo com a observação feita a propósito por Antônio da Silva Cabral 2 . De fato, nas oportunidades em que manifestei opinião contrária à que ora assumo, faltou-me o necessário cuidado de distinguir, separar, controle de constitucionalidade, de um lado, e decisão sobre a aplicação de norma inconstitucional a fato concreto, de outro. O eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, da nossa Corte Suprema, juntando a essência de conceitos emitidos por Celso Bastos, Michel Temer e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, assim compõe uma definição moderna de controle de constitucionalidade: "O que garante e torna eficaz o princípio da supremacia constitucional é o controle de constitucionalidade, 'sistema destinado a controlar a constitucionalidade das leis', certo que 'controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição', pois o controle consiste na 'verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição', envolvendo 'a verificação tanto dos requisitos formais -- subjetivos, como a competência do órgão que o editou; objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição -- quanto dos requisitos substanciais -- respeito aos direitos e às garantias consagrados na Constituição -- de consthucionalidade do ato jurídico. m3 I Apud Ronaldo Poletti - ob. cit., pág. 133; entrevista publicada no jomal Folha de São Paulo, ed. de 21/3/61. 2 ob. cit., pág. 63. 3 Temas de Direito Público - Livraria Dei Rey Editora, Belo Horizonte, 1994, pág. 127. . 8 411-. _ . •• Agora, me parece claro que essa "verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição" não é monopólio do Poder Judiciário. A autoridade administrativa, qualquer que seja ela, tem que decidir, no exercício de suas atribuições, sobre qual norma deve aplicar ao caso concreto. Em conseqüência, está também obrigada a verificar a adequação da norma em apreço à Constituição e, havendo conflito, decidir se aplica esta ou aquela. Nisto se assemelham a decisão administrativa aqui referida e o controle de constitucionalidade, que abrange verificação idêntica. Daí, creio eu, a possibilidade de confusão. A diferença está em que o Executivo e o Legislativo, como guardiões da Constituição tanto quanto o Judiciário, podem e devem fazer aquela verificação, de modo a evitar a aplicação de norma afetada pelo vício insanável da inconstitucionalidade. Mas não têm eles competência para, segundo a definição transcrita linhas atrás, "impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição". Como se sabe, só o Judiciário tem competência para tanto, quer desencadeando o processo que visa suspender a execução da norma inconstitucional', quer apreciando a constitucionalidade da norma em tese2 É curial que essa competência exclusiva não sobrepõe o Judiciário ao Legislativo nem ao Executivo, visto que os três Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, estão igualmente sujeitos aos ditames da Lei Maior. Afinal, o Judiciário, "Quando declara uma lei inconstitucional faz apenas com que a vontade da Constituição prepondere sobre a vontade do legislador ou, em outros termos, a vontade direta do povo sobre a de seu mandatário, a qual deve ser sempre adstrita às prescrições daquele. "3 No mesmo sentido, aliás, já pregava Alexander Hamilton, uni dos mais destacados fundadores da República dos Estados Unidos da América, de cuja pena saiu mais de metade dos ensaios publicados àquela época nos jornais de Nova York, sob o pseudônimo de "Publius": "Por conseqüência, ato algum legislativo, contrário à Constituição, pode ser válido. Negá-lo eqüivaleria a afirmar que o comissionado é mais importante do que aquele que concede a comissão, que o criado está Constituição Federal, arts. 97, 102, inc. III, e 52, inc. X. 2 Constituição Federal, art. 102, inc. I, al. "a". 'Loureiro Júnior - O Controle da Constitucionalidade das Leis - Ed. Max Limonad, São Paulo, 1957, pág. 133. 9 01‘ acima do patrão, que os representantes do povo são superiores ao próprio povo, que os que gemi por delegação de poderes podem fazer não só o que a procuração não autoriza mas também o que proíbe. "Nem esta conclusão supõe, de qualquer maneira, superioridade ao Judiciário sobre o Legislativa Supõe somente ser a ambos superior o poder do povo, e que, se a vontade do legislativo, declarada nos seus decretos, está em oposição à do povo, declarada na Constituição, caberá a esta reger os juizes e não àqueles. Os juizes terão de regular as decisões que tomarem pelas leis fundamentais e não pelas que não se revestem desse caráter. "2 Nos dias hodiernos, em verdade, ninguém mais discute a supremacia da Lei Fundamental em relação a qualquer dos três Poderes, indistintamente. Entendo mesmo contrário à lógica admitir-se que, por não terem competência para banir do mundo jurídico a nonna inconstitucional, devessem o Legislativo e o Executivo cumpri-la, sabendo que descumprem a Constituição. Com efeito, à luz da melhor doutrina, "quem descumpre lei inconstitucional não comete ilegalidade, porque está cumprindo a Constituição"3 Entre nós, o legislador constituinte de 1988 parece ter pretendido encenar essa velha discussão ao escrever no Título II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, Capitulo 1- DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, artigo 5 0, inciso LV: "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; "4 1 Sk. 2 Hamilton, Madison e Jay - Sobre a Constituição dos Estados Unidos - Tradução de E. Jacy Monteiro, Instituição Brasileira de Difusão Cultural S.A., São Paulo, 1964, págs. 143 e 144. 3 Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro - 1 8 ed., vol. II, pág. 515. 4 Destaque da transcrição. ()s):4 10 • Ora, não há garantia de contraditório nem de ampla defesa quando a autoridade julgadora, de algum modo, está obrigada a cumprir a norma inconstitucional e descumprir a Constituição. Assim, qualquer ato que tenha em mira impor esse limite ao livre convencimento do julgador é, a meu ver, atentatório ao artigo 5°, inciso LV, transcrito linhas atrás. Igualmente atentatória é a decisão na qual não se aprecie a inconstitucionalidade argüida pelo lifigante.Resurnindo, em face do artigo 5°, inciso LV, da nossa Lei Maior, portanto, a autoridade julgadora, judicial ou administrativa (o texto constitucional não distingue), está obrigada a apreciar todas as questões levantadas pelos litigantes, inclusive e principalmente as de natureza constitucional. Se não o fizer, estará violando direito individual dos interessados. Neste Conselho, o tema tem ensejado decisões as mais variadas. Pela impossibilidade jurídica de o Poder Executivo apreciar a lei em face da Constituição'. Pelo "caminho tortuoso de apreciar os princípios à luz do Código Tributário Nacional, o qual por si só, é Lei Complementar", como observa o estudioso Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior 2 . Pela decisão do mérito à luz do princípio constitucional aplicável, mas sem enfrentar a questão preliminar'. A primeira manifestação objetiva sobre a matéria a nível de Conselhos de Contribuintes, segundo o que me foi possível apurar, é do eminente Conselheiro Henrique Neves da Silva, da Primeira Câmara do Segundo Conselho: "Entendo assistir razão ao recorrente no que tange a autoridade administrativa poder atam mar a inconstitucionalidade in concreto de determinada lei. Não existe prerrogativa que autorize somente o Poder Judiciário de examinar a inconstitucionalidade de ato ou norma hz concreto, existe, isto sim, a prerrogativa do Supremo Tribunal Federal para examinar in abstrato a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (Constituição Federal, artigo 102, inciso I, alínea 'a 9, mas tal exame será feito através da ação direta de inconstitucionalidade, de cujo julgamento teremos decisão erga omnes, aplicável a todos os casos em que a lei declarada inconstitucional possa influir. Na presente hipótese ocorrerá o exame in concreto da lei, e, sendo o caso de declara- la inconstitucional, essa declaração operará efeitos somente entre as partes do processo administrativo, não se estendendo às demais pessoas, 1 Seguramente, a maioria das decisões proferidas sobre o assunto até hoje. 2 Voto que conduziu ao Acórdão n° 108-00.975, em sessão de 22 de março de 1994, desta Colenda Câmara. 3 V. g., o Ac. 103-13.692, de 18 de março de 1993, cujo relator foi o ilustre Conselheiro Luiz Henrique Banos de Arruda. ta 1 11 • mesmo que estejam em condições semelhantes. Tal é correto esse entendimento que é pacífico na jurisprudência de nossos tribunais que a administração pode anular seus atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originaram direitos (súmula n° 473 do STF). Ora, a inconstitucionalidade nada mais é do que a maior ilegalidade possível, podendo, assim, ser declarada pela autoridade administrativa. Cabe ressaltar, ainda, que a declaração administrativa da inconstitucionalidade não se sobrepõe ao Poder Judiciário, pois a ele não será excluído, em hipótese alguma, o poder de apreciação de lesão ou ameaça de direito."I Merece destaque também a recente manifestação do brilhante Conselheiro Mário Junqueira Franco Jimior, a qual muito influiu na formação do meu entendimento atual: "Quanto a este tema, assaz polêmico, tenho hoje definido minha orientação para uma resposta positiva. Na verdade, com o advento da Constituição de 1988, em especial com a clara definição do contencioso administrativo no art. 5°, inciso LV, é assegurado aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, o contraditório e 'ampla defesa', com os meios e recursos a ela inerentes. Sem dúvida que ao conceito de amplitude de defesa segue-se o de plenitude. Não se pode dar a este dispositivo constitucional o seu devido entendimento se afastarmos da apreciação do processo administrativo fiscal questões de cunho constitucional, especificamente previstas nos capítulos pertinentes ao Sistema Tributário Nacional. Nem se pode buscar caminho tortuoso e apreciar os princípios à luz do Código Tributário Nacional, o qual por si só, é Lei Complementar. Deve-se na verdade considerar a questão em respeito ao princípio constitucional de ampla defesa. "2 Temos, pois, aqui mesmo, judiciosos precedentes apontando no sentido de que este Conselho, como qualquer órgão administrativo judicante, está obrigado a aplicar a Constituição sempre. Inclusive quando tem que decidir entre essa aplicação e a da nonna inconstitucional em ' Voto que conduziu ao Ac. 201-66.388, de 2/7/90 - Relator Cons. Henrique Neves da Silva. 2 Voto que conduziu ao Ac. 108-00.975, em sessão de 22.3/1994, desta Colenda Câmara. 12 , que se subsume o caso concreto sub junce. Haja ou não pronunciamento anterior do Judiciário reconhecendo a inconstitucionalidade da norma inferior. Por oportuno, é bom esclarecer que uma coisa é a obrigação que têm as autoridades administrativas de aplicar a Constituição em detrimento da norma considerada inconstitucional; outra, é a "extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordinário", que é vedada pelo Decreto n° 73.529/74, invocado na r. decisão recorrida como óbice ao acolhimento da tese da inconstitucionalidade na espécie. De acordo com o seu texto, o Decreto n° 73.529/74 só tem aplicação quando existe decisão judicial contrária a orientação administrativa. Ora, se esse ato do Executivo não impede o reconhecimento administrativo de inconstitucionalidade quando não existe decisão judicial de idêntico conteúdo, como poderá impedi-lo quando ela existe ? Ademais, se esse decreto de alguma forma impedisse o reconhecimento administrativo de inconstitucionalidade, ele não teria sido recebido pela Constituição em vigor, visto atentar contra o seu artigo 50, inciso LV. Estas razões afastam, no meu entender, as duas questões preliminares suscitadas na r. decisão recorrida. Passo, então, ao exame do mérito. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, julgando ações diretas de inconstitucionalidadet , já decidiu que a Taxa Referencial (TR), inicialmente regulada pela Medida Provisória n°294, de 31 de janeiro de 1991, e em seguida pela Lei n°8.177, de 1° de março de 1991, não é índice de correção monetária. Depois disso, me parece despiciendo qualquer esforço para demonstrar a irnprestabilidade dessa taxa como fator de atualização do poder aquisitivo da moeda. Entrementes, no campo tributário, a Medida Provisória n° 297, de 28 de junho de 1991, além de dar nova redação ao artigo 9° da citada Lei n° 8.177, mantendo contudo a incidência retroativa da TRD a fevereiro de 1991, assim dispusera no seu artigo 3°: "Art. 3° - Sobre os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, incidirão: I Adin 513-8-DF, 493-O-DF e outras. IPP" 13 . . I - a Taxa Referencial Diária - TRD acumulada, calculada desde o dia em que o débito deveria ter sido pago, até o dia anterior ao do seu efetivo recolhimento;" Em 29 de julho de 1991, foi reeditada a Medida Provisória n° 297, agora sob n° 298. A Medida Provisória n° 298, como a anterior, também deu nova redação ao artigo 9° da citada Lei n° 8.177, mas conservou a incidência da TRD retroativa a fevereiro de 1991. Trouxe, porém, uma novidade: em seu artigo 3°, inciso I, criou a exigência de juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária -- TRD, sobre os débitos para com a Fazenda Nacional, verbis: "Art. 30 - Sobre os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, incidirão: - juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária -- TRD, acumulada, calculados desde o dia em que o débito deveria ter sido pago, até o dia anterior ao do seu efetivo pagamento;" De resto, a Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, em que se converteu a Medida Provisória n° 298, não imprimiu alteração que pudesse influir no deslinde da questão sob análise. Suas regras regularam a matéria até o advento da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, que criou a Unidade Fiscal de Referência UFIR, e retomou a exigência de juros de mora de um por cento ao mês. Equacionado assim o problema e vista toda a legislação citada, pode-se constatar que os artigos 3°, inciso I, e 13 da Medida Provisória n° 297191, o artigo 31 da Medida Provisória n° 298/91 e o artigo 30 da Lei n° 8.218/91, assim como o artigo 7° da Medida Provisória n° 294/91 e o artigo 9° da Lei n° 8.177/91, mandam aplicar a Taxa Referencial como índice de atualização do poder aquisitivo da moeda nacional. Aliás, o artigo 7°, capta, da Medida Provisória n° 294/91, redigido sem artificios, porque anterior a qualquer resistência a essa pretensão do Fisco, não deixa margem a outra interpretação: 'Art. 7°- Os impostos, multas as demais obrigações fiscais e parafiscais e os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, para com o Fundo de Participação PIS-PASEP e com o Fundo de Investimento Social, os passivos de empresas concordatárias e de instituições em 14 regime em regime de intervenção, liquidação extrajudicial, falência e administração especial temporária, serão atualizados, a partir de fevereiro de 1991, pela TR ou pela 7RD, que substituirão o B77V e o B77V Fiscal, respectivamente."' Ora, a Suprema Corte declarou inconstitucional a incidência da TR como índice de correção monetária. Está claro, portanto, que inconstitucional é a incidência da TR como índice de correção monetária de débitos para com a Fazenda Nacional. Os fundamentos da inconstitucionalidade constatada na espécie são, em conseqüência, os mesmos adotados pelo Excelso Pretório, de conhecimento público. Já o artigo 3°, inciso I, da Medida Provisória n° 298/91, depois convertido no artigo 30, inciso I, da Lei n° 8.218/91, como afirmei linhas atrás, criou a exigência de juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos para com a Fazenda Nacional. Com isso, revogou a legislação vigente até então, que limitava tais juros de mora a um por cento ao mês2. Essa nova exigência de juros de mora equivalentes à TRD, a meu ver, é compatível com as regras contidas no artigo 161 do Código Tributário Nacional. Principalmente, com o seu § 1°, que admite possa a lei estabelecer juros diversos dos ali previstos. Acredito que tal exigência também não se contrapõe ao artigo 192, § 3°, da Constituição Federal, que, além de especificamente dirigido ao sistema financeiro nacional e de referir-se a juros reais, não é auto-aplicável, conforme entendimento já sedimentado na doutrina. Pretendo, pois, que apliquemos ao caso sub jutfice os conhecidos preceitos constitucionais que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, impedem a incidência da Taxa Referencial TR, como índice de correção monetária. Isso implica afastar a aplicação das normas inconstitucionais já referidas, do que resulta ausência de atualização monetária no período de 1° de fevereiro a 31 de julho de 1991. Em resumo, durante esse mesmo período é aplicável apenas a legislação então vigente sobre juros de mora; de 1° de agosto a 31 de dezembro de 1991, aplicam-se, segundo a vigência de cada um, o artigo 3°, inciso I, da Medida Provisória n° 298/91, que revogou aquela legislação, e o artigo 3°, inciso!, da Lei n°8.218/91; finalmente, a partir de 1° de janeiro de 1992, aplica-se a Lei n°8.383/91, que criou a UFTR e, em seu artigo 59, retomou a exigência de juros de mora de um por cento ao mês. Destaque da transcrição. 2 Decreto-lei n° 1.736/79, art. 2°, parágrafo único; Decreto-lei n° 2.471/88, art. 1°, inc. I; e Lei n° 7.799/89, art. 74. 15 Gl> Isto posto e considerando tudo mais que do processo consta, dou provimento parcial ao recurso para excluir a incidência da TRD durante o período de 1° de fevereiro a 31 de julho de 1991, admitida nesse período, entretanto, a fluência de juros de mora de um por cento ao mês. Brasília-DF, 14 ,Rioso de 1994 1110/ " • SI • - Relator 16

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Numero do processo: 10711.722109/2019-57
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/12/2014 MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 02. Os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária MATÉRIA DISCUTIDA NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 3003-002.286
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações da recorrente de eventual violação aos princípios constitucionais e da incidência de denúncia espontânea, visto que a recorrente submeteu tal matéria à apreciação do Poder Judiciário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 02. Os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária MATÉRIA DISCUTIDA NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações da recorrente de eventual violação aos princípios constitucionais e da incidência de denúncia espontânea, visto que a recorrente submeteu tal matéria à apreciação do Poder Judiciário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 21 09 /2 01 9- 57 Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata-se de auto de infração (fls.02 a 15), protocolado na ALF - PORTO DO RIO DE JANEIRO/RJ, em 05/09/2019, notificado ao interessado em 06/09/2019 (fls.29), para constituição da multa pela não prestação de informações no Siscomex Carga, no forma/prazo estabelecidos pela RFB, em descumprimento aos termos contidos na Instrução Normativa RFB nº 800/2007, no valor total igual a R$ 5.000,00, com fundamento nos arts. 37 e 107 - IV - "e", do Decreto-Lei nº 37/66. Segundo relato da fiscalização (fls.04 a 12), o contribuinte atuava como agente desconsolidador (fls.12) e apresentou, fora do prazo normatizado, informações no Siscomex Carga, referentemente a inclusão de Conhecimentos Eletrônicos (planilha à fls.18; telas do sistema à fls.19 a 22), não observando, portanto, o prazo previsto no art.22 - III c/c art.50, da IN RFB nº 800/2007 (fls.12, quinto parágrafo), ou seja, 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Em 20/09/2019 (fls.30), o interessado apresentou impugnação (fls.33 a 50), por meio de seu advogado, tendo alegado, em síntese, dentre outros pontos: a) que a impugnante estava coberta pela decisão proferida nos autos da ação 0005238- 86.2015.4.03.6100, em curso na 14ª Vara Federal de São Paulo/SP, ajuizada pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais, em face da União Federal, onde se questionavam os autos de infração relativos à prestação ou à retificação de informações no Siscomex, com os consequentes efeitos da denúncia espontânea (art. 102, do Decreto-Lei nº 37/66); b) que as informações prestadas foram feitas no dia do atracamento da embarcação, não tendo havido, portanto, falta de prestação de informações no Siscomex; c) que o eventual atraso na prestação de informações deveria ser imputado ao armador transportador, não ao agente de carga; d) que deveriam ser reconhecidos os efeitos da denúncia espontânea (art.138, do CTN; art.102 - §2º, do Decreto-Lei nº 37/66), já que as informações a serem lançadas no Siscomex Carga foram solicitadas antes de qualquer atividade da fiscalização; Nos pedidos formulados, demandou pela procedência da impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) julgou improcedente a impugnação nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2014 CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 A opção pela via judicial, antes, após ou concomitantemente à esfera administrativa, torna estéril a discussão no âmbito não jurisdicional, impondo o não conhecimento da matéria versada na impugnação, cujo objeto está sendo discutido simultaneamente em ambas as esferas de julgamento, devendo ser declarada a definitividade administrativa do crédito lançado. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega, em síntese, inexistência de concomitância, insubsistência do auto por decisão judicial, que as informações foram efetivamente prestadas, ofensa aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, da ofensa ao princípio da motivação e incidência de denúncia espontânea. É o Relatório. Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (Grifado) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 02/15), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 131405268060611, vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico Master (MBL) CE 131405226000351, conforme explicitado na planilha colacionada abaixo: Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como a prestação de informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu após o dia 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no inciso III, do art. 22 destacado. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão da referida operação de desconsolidação, comprovam que as informações foram prestadas pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram prestadas após o prazo de quarenta e oito horas antes da atracação da embarcação. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Apresentadas essas breves considerações, passa-se a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Conforme relatado, os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: inexistência de concomitância, insubsistência do auto por decisão judicial, erro de formação - deficiência na descrição dos fatos, que as informações foram prestadas, ofensa aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, da ofensa ao princípio da motivação e incidência de denúncia espontânea. Em relação à preliminar de inexistência de concomitância, consta nos autos (fl.177) decisão liminar proferida pela 14ª Vara Federal de São Paulo na Ação nº 0005238- 86.2015.4.03.6100 nos seguintes termos: Sobre a ausência de renúncia à esfera administrativa, no caso das ações coletivas propostas por associações civis, o STF recentemente firmou Tese de Repercussão Geral, no RE 612.043/PR, delimitando os efeitos da coisa julgada somente aos filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 RE 612043/PR. Relator(a): Min. MARCO AURELIO. DJe 06/10/2017 Ementa EXECUÇÃO - AÇÃO COLETIVA - RITO ORDINÁRIO - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento. a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. Tema 499 - Limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil. Tese A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (grifos nossos) Às fls. 123/125, que também pode ser obtida no site da Justiça Federal Seção Judiciária de São Paulo https://www.jfsp.jus.br/foruns-federais/, consta a seguinte decisão exarada na Ação nº 0005238-86.2015.4.03.6100: Fl. 203DF CARF MF Original https://www.jfsp.jus.br/foruns-federais/ Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 Como visto na decisão acima, a legitimidade processual e eficácia subjetiva da coisa julgada em relação aos associados na referida ação coletiva foi analisada pela Autoridade Judiciária, revendo os entendimentos anteriores contrários, entendendo pela aplicação da tese fixada no RE 612.043/PR, na qual ficou explicitado que o STF definiu dois critérios cumulativos para a identificação dos beneficiários das ações coletivas propostas sob o rito ordinário por essas entidades, quais sejam: (i) a filiação do indivíduo à associação até a data do ajuizamento da demanda (critério temporal) e (ii) a necessidade de fixação de residência do associado no âmbito da jurisdição do órgão julgador (critério territorial). A recorrente anexou às fls. 169/173 cópia de petição juntada no referido Processo judicial n° 0005238-86.2015.4.03.6100, na qual requer a juntada da lista nominal dos associados, com CNPJ, endereço e data da associação, constando a recorrente, conforme trecho colacionado abaixo: Assim, a principio, resta demonstrado o atendimento da Recorrente aos critérios temporal e territorial adotados pelo Exmo(a) Juiz(a) quanto a eficácia subjetiva da coisa julgada, nos termos do entendimento fixado pelo STF, razão pela qual deve ser reconhecida a concomitância em relação à matéria discutida na via judicial, devendo ser aplicada ao presente caso a Súmula CARF n° 01 que assim dispõe, in verbis: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Quanto a insubsistência do auto por decisão judicial, sustenta a recorrente que a lavratura do auto de infração em comento é indevida, já que vai de encontro com a decisão judicial emanada pela 14ª Vara Federal de São Paulo, nos autos do Processo nº 0005238- 86.2015.403.6100. Apesar de comprovado nos autos que a recorrente é associada da Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC), que interpôs a referida ação judicial em nome de seus associados, obtendo decisão em sede de tutela antecipada garantindo a não aplicação da multa aqui discutida quando caracterizada a prestação da informação sobre a carga de forma espontânea, antes de qualquer procedimento fiscalizatório, esta não impede a lavratura de auto de infração, permanecendo com a exigibilidade do crédito tributário suspensa, nos termos da Súmula CARF nº 48: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). No mais, quanto a alegação de erro de formação - deficiência na descrição dos fatos e ofensa ao princípio da motivação, o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, no caso o auditor fiscal do porto alfandegado de escala da embarcação que transportou a carga, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, conforme já abordado acima, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente. A atividade administrativa é vinculada e obrigatória nos termos do art. 142 do CTN e havia previsão legal para todos os valores lançados razão pela qual não vislumbro qualquer nulidade no auto de infração. Os extratos colacionados aos autos evidenciam que o motivo do bloqueio do CE agregado foi a inclusão de carga após o prazo ou atracação, ou seja, vinculado a própria operação de desconsolidação. Não consta nenhuma informação de que se trata apenas de alterações ou retificações no referido conhecimento eletrônico e que as informações iniciais foram prestadas tempestivamente. Assim, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsume-se perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Quanto às alegações da recorrente de eventual violação aos princípios constitucionais, tais como da razoabilidade, proporcionalidade e da isonomia, respeita a matéria cuja discussão é estranha à competência deste Colegiado. Com efeito, na via administrativa o exame da lide há de se ater apenas à aplicação da legislação vigente, sendo descabido pronunciar-se sobre a validade ou constitucionalidade dos atos legais, matéria que se encontra afeta ao Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos artigos 102, I, “a” e III, “b”, da CRFB, estando pacificada no âmbito administrativo através da Súmula CARF nº 2, a seguir: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto às alegações sobre a incidência de denúncia espontânea, necessário se faz verificar os efeitos da decisão liminar proferida pela 14ª Vara Federal de São Paulo na Ação nº Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3003-002.286 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.722109/2019-57 0005238-86.2015.4.03.6100 quanto à concomitância e consequente renúncia à discussão na esfera administrativa no tocante às questões de mérito levadas à apreciação do Poder Judiciário. A antecipação da tutela foi no sentido de determinar que a Ré se abstenha de exigir das associadas da Autora as penalidades em discussão nestes autos, independentemente do depósito judicial, sempre que as empresas tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, nos termos do artigo 102 do Decreto- lei 37/66, o que, em tese, poderia beneficiar a recorrente. A opção da recorrente pela via judiciária, cuja decisão se reveste do caráter definitivo e imutável prevalecendo na ordem jurídica, para a discussão de matéria tributária com idêntico pedido na instância administrativa implicou renúncia ao poder de recorrer nesta instância. Assim, entendo por reconhecer a concomitância quanto ao instituto da denúncia espontânea, visto que a recorrente submeteu tal matéria à apreciação do Poder Judiciário, não conhecendo da matéria. Convém ressaltar que, caso não houvesse a prejudicialidade, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 126: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações da recorrente de eventual violação aos princípios constitucionais e da incidência de denúncia espontânea, visto que a recorrente submeteu tal matéria à apreciação do Poder Judiciário e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 207DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10070.001785/2007-42
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2006 DCTF. SEMESTRAL. MENSAL. ALTERAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. MULTA. PERÍODO. Havendo impedimento legal para retificação de DCTF semestral em mensal à época, sendo necessário procedimento administrativo para tal, não pode ser cobrado do contribuinte a multa por atraso na entrega no período entre o vencimento da obrigação e o protocolo do pedido de cancelamento.
Numero da decisão: 9101-006.509
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para cancelar a parcela das multas incidentes após a data de protocolo do pedido de cancelamento da DCTF. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2006 DCTF. SEMESTRAL. MENSAL. ALTERAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. MULTA. PERÍODO. Havendo impedimento legal para retificação de DCTF semestral em mensal à época, sendo necessário procedimento administrativo para tal, não pode ser cobrado do contribuinte a multa por atraso na entrega no período entre o vencimento da obrigação e o protocolo do pedido de cancelamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para cancelar a parcela das multas incidentes após a data de protocolo do pedido de cancelamento da DCTF. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, (Presidente). Relatório Trata o feito de Recurso Especial de Divergência manejado pela Contribuinte em face do acórdão de nº 1302-003.501, proferido em 16 de abril de 2019, cuja emanta reproduzo abaixo: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 0. 00 17 85 /2 00 7- 42 Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 MULTA. ATRASO ENTREGA DCTF. CONTAGEM DOS DIAS DE ATRASO PARA FINS DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE: A penalidade pelo atraso na entrega da DCTF é em decorrência de lei. Ao CARF é defeso a não aplicação e/ou o afastamento de legislação válida e vigente no ordenamento jurídico pátrio. O parágrafo l°, do artigo 7° da Lei n° 10.426/02 é claro quanto à contagem dos dias de atraso, para fins de fixação do percentual da penalidade, sendo o termo inicial o dia seguinte ao que a entrega da DCTF deveria ser realizada e o termo final a data da efetiva entrega da declaração. Em apertadíssima síntese, a ora recorrente, então denominada Webb Negócios S/A, foi autuada em razão de atraso na entrega da sua DCTF relativa à competência de março de 2006, com data final para entrega fixada para 08/05/2006. In casu, a empresa apenas entregou a predita declaração em 28/02/2007, ou seja, dez meses após a decurso do prazo de que dispunha para a apresentar, lembrando que a legislação de regência previa a fixação da respectiva multa no percentual de 2% por mês de atraso, limitado a 20% do montante de tributos informados. Em sua defesa trouxe dois argumentos para sustentar erro quanto ao cálculo da penalidade imposta, afirmando, resumidamente, que o prazo final para a contagem do percentual preconizado pelo art. 7º da Lei 10.426/2002, seria, em verdade, o dia 12/09/2006, correspondente a data da entrega da DCTF semestral (entregue, pelo que afirma, por engano, já que estava sujeita à periodicidade mensal). Sucessivamente, premeu pela fixação da data final para o cálculo da penalidade aquela afeita ao dia em que apresentou o pedido de cancelamento da DCTF semestral, equivocadamente entregue, sustentando, aí, que, enquanto não analisado tal pedido, não poderia transmitir a declaração mensal. Para tanto, pediu que se observasse, de forma retroativa, os efeitos da IN 695, de 14 de dezembro de 2006. Sua defesa foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita de Julgamentos do Rio de Janeiro, decisão esta que, como já visto, foi integralmente mantida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara deste CARF. Intimada acerca do resultado do julgamento proferido já no âmbito deste Conselho em 03/06/2019 (e-fl. 19), a contribuinte interpôs, no dia 18 daquele mesmo mês e ano (e-fl. 116), o seu Recurso Especial. Neste apelo, alegou a ocorrência de dissídio jurisprudencial quanto a dois temas, a saber: a) “DO TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DA MULTA NA DATA DE APRESENTAÇÃO DA ‘DCTF-SEMESTRAL’”, trazendo, para tanto, o paradigma de nº 103-21145; e b) “DO TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DA MULTA NA DATA DE APRESENTAÇÃO DO PEDIDO DE CANCELAMENTO DA ‘DCTF- SEMESTRAL’”, para o qual foram colacionados 6 paradigmas. Por meio do despacho de admissibilidade e e-fls. 233/240, a D. Presidência da 3ª Câmara deu seguimento ao recurso, considerando ter sido demonstrada a divergência apenas quanto ao acórdão de nº 3102-00.161 que, vale destacar, foi trazido para comprovar o dissídio Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 apenas em relação ao segundo tema, acima destacado. Nada obstante, este aludido despacho considerou satisfeito o pressuposto em exame em relação à primeira matéria – “termo final da incidência da multa por atraso na entrega da ‘DCTF’”, sem se reportar à segunda. Não houve interposição de agravo. A D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional opôs as suas contrarrazões à e-fls. 242/247, em que, preliminarmente, se insurge contra o próprio cabimento do remédio em exame. Afirmou, de forma sucinta, que a Recorrente estaria pretendendo o reexame de provas, o que seria, a seu ver, incabível nesta instância. Quanto ao mérito, premeu pela manutenção do aresto ora combatido. Este é o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. I DA ADMISSIBILIDADE. I.1 Requisitos extrínsecos e objetivos de cabimento. O recurso é tempestivo e, no mais, preenche todos os demais pressupostos extrínsecos e, ainda, os objetivos de admissibilidade. Quanto ao problema do escopo do apelo, aventado pela D. PGFN, mormente se a discussão aqui tratada revolveria reexame de provas, é preciso destacar alguns pontos. Primeiramente, como apontado no relatório que precede este voto, há um erro no despacho de admissibilidade, venia rogata. Isto porque, quanto ao tema ““termo final da incidência da multa por atraso na entrega da ‘DCTF’”, o único paradigma apontado – de nº 103- 21.145 -, foi rejeitado por aquela D. Presidência de Câmara. Este tema, portanto, não foi admitido! Já o acórdão de nº 3102-00.161, que foi considerado suficiente para a demonstração do dissídio, refere-se à segunda matéria tratada no recurso especial, qual seja, “do termo final de incidência da multa na data de apresentação do pedido de cancelamento da ‘dctf-semestral’”. A discussão que nos foi trazida, portanto, diz respeito, apenas, a este tema e a sua apreciação, por certo, pressuporá a análise dos fatos postos no processo sem que se faça um juízo de valor acerca de seu valor probandi. Só que, quanto aos documentos e fatos aventados pela parte, não há qualquer discordância, de quem quer que seja. A empresa tinha que ter apresentado a sua DCTF em maio de 2006, tendo, contudo, a entregue apenas em fevereiro de 2007. Neste interregno, apresentou uma DCTF semestral que, pelo que foi declinado nos autos, não teria atendido à opção originariamente feita pela contribuinte, tendo premido pelo seu cancelamento em 09 de setembro de 2006, conforme documento de e-fls. 51 e ss. Ao que interessa à matéria efetivamente Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 admitida, a alegação da parte é que a data final para a imposição da penalidade seria, precisamente, esta porque, pelo que sustenta, enquanto não solucionado o seu requerimento, não teria como apresentar a DCTF mensal. Em linhas gerais, a resolução da querela não pressupõe o reexame ou a requalificação dos fatos, mas apenas a sua subsunção ao direito posto. A luz dos pressupostos objetivos e extrínsecos, o recurso é cabível. Resta-nos, agora, verificar se a divergência alegada realmente se implementou. I.2 DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Não me alongarei aqui. De fato, o precedente de nº 3102-00.161, além de referir- se ao próprio contribuinte, traz, em seu relato, circunstâncias de fato idênticas às aqui abarcadas, havendo, inclusive, identidade absoluta até mesmo quanto ao argumento sustentado naquele processo e o ora apreciado. A divergência, pois, é patente, sendo de se conhecer do Recurso Especial com espeque nos preceitos do art. 67, caput, do anexo II do RICARF. II MÉRITO. Assim como afirmou o D. Relator do acórdão recorrido, as razões da insurgente também sensibilizaram este Conselheiro que, ao se debruçar sobre os argumentos deduzidos pelo voto vencedor do aresto comparado (3102-00.161), tendeu por acolher, ab initio, a pretensão recursal (a despeito de ter acompanhado, sem ressalvas, o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias quando a prolação da decisão de 2º Grau). O caso, vejam bem, preme pela aplicação do “princípio” (ou postulado, para aqueles que assim preferirem) da razoabilidade porque, realmente, seria de todo absurdo exigir-se do contribuinte penalidade incorrida por conta de embaraços burocráticos impostos pela própria legislação da Receita Federal. Noutro giro, eram era imperioso, aqui, sopesar valores e princípios e estancar a contagem do prazo a luz de uma premissa só: inexigibilidade de conduta adversa (voltando-se, ai, ao princípio da Razoabilidade – ou postulado, como assim prefere Humberto Ávila 1 ). Em outras palavras, é de se socorrer aqui de técnica interpretativa muito comumente usada e validada, no direito consuetudinário mas que, até pela evolução das práticas hermenêuticas, também vem sendo implementado no Brasil. É a chamada defeasibility que, tal como propõe o já invocado Humberto Ávila, em português, poderia ser alcunhada de “aptidão para cancelamento”. Valho-me, aqui, das consideração deste jurista para melhor explicitar ou explicar o fenômeno agora considerado: Convém ressaltar que as regras são apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que não são decisivas na medida em que podem ter as suas condições de aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, não ser aplicáveis, pela consideração a razões excepcionais que superem a própria aplicação norma da regra. Esse fenômeno denomina-se de aptidão para cancelamento (defeasibility) 2 . 1 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª ed., São Paulo: 2018, Malheiros, p. p. 163 e ss. 2 Op., cit., p. 101. Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 Verdade seja dita, este Relator não dissente do entendimento adotado pelo acórdão paradigma ainda, que, contudo, em primeira instância, tenha acompanhado integralmente o Conselheiro Flávio. E isto, vejam bem, talvez por conta de outras preconcepções que venho defendendo em meus votos. Sempre sustentei, e ainda sustento, a necessidade de se observar e preservar o sentido mínimo das palavras quando da análise do substrato normativo (a lei), justamente para que não incorramos em um sofisma (ao concluir pela concretização de uma consequência normativa que revela, em si, uma contradição com o seu antecedente quando não mantido o sentido mínimo semântico/sintático das palavras e expressões empregadas pelo legislador). Mas também sempre defendi que o emprego de técnicas hermenêuticas, mesmo a gramatical, não podem, sob um prisma consequencialista, na acepção de Maccormick (e, portanto, não sob o viés de Mills), resultar em injustiça (ou antijuridicidade) 3 . Trocando em miúdos, é possível que a prescrição, abstratamente considerada, seja considerada válida, não o sendo, todavia, a construção da norma jurídica tomada a partir da subsunção desta prescrição ao caso concreto, fazendo prevalecer outras normas sobre aquela regra específica (overruling) ou, ainda, a própria intenção do legislador: Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser somados, indicam que a consequência estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra. Ou se examina a razão que fundamenta a própria regra (rule´s purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o conteúdo do sentido da hipótese normativa, ou se recorre a outras razões, baseada em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling) 4 . E é justamente o cenário teórico acima que se vê no caso concreto em exame. Tem-se, aqui, uma regra que visa penalizar os contribuintes que não cumprem as suas obrigações acessórias, recrudescendo a penalidade em razão do tempo levado pelo sujeito passivo para, finalmente, adimplir com a imposição. Mas, vejam bem, as regras que cominam penalidades não tem um fim em si mesmas; elas, por certo, objetivam: a) emendar o sujeito responsável pela inobservância da legislação de regência; b) desincentivar novas práticas tendentes ao descumprimento das ditas obrigações. De fato, no caso vertente, a empresa apresentou uma DCTF semestral quando, sob sua ótica, estava compelida à periodicidade mensal. E, a vista disto, formulou pedido de cancelamento que somente foi atendido, e deferido, pela Receita Federal, quatro meses depois. 3 “In considering the juridical consequences of a ruling be way of it´s implications for hypothetical cases, we discover wether a ruling commits us to universally treatings as right deeds that subvert or fail of suficiente respect for the values at stake, or to treating as wrong forms of conduct which include no such subversion or failure. Ether consequence is unacceptable because it wreaks injustice” (MACCORMICK, Neil. Rethoric and The Rule of Law: a Theory of Legal Reasoning. Oxford University Press: Oxford, 2005., p. 114). 4 ÁVILA, Humberto. Op., cit., p. 68. Fl. 266DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 Neste passo, até o advento da IN 695, de 14 de dezembro de 2006, a legislação que vigorava na data em que apresentada a precitada DCTF Semestral, era a IN de nº 583/95, cujo art. 13, assim rezava: “Art. 13. A DCTF apresentada com periodicidade diversa da primeira declaração entregue relativa ao mesmo ano-calendário não produzirá efeitos”. E este foi o problema enfrentado pelo interessado porque ele, efetivamente, não podia apresentar uma declaração retificadora enquanto a primeira declaração apresentada não fosse cancelada, já que, na forma do art. 13, supra, aquela citada retificadora não teria quaisquer efeitos. E é por isso que a insurgente não defendeu o afastamento, em parte, da penalidade por conta da legislação vigente; o que ela pediu, ao fim e ao cabo, é que as disposições da IN 695 fossem consideradas retroativamente, não para que se reduzisse a penalidade, mas para que aquela DCTF semestral entregue, confessadamente, de forma equivocada, fosse considerada em seus efeitos. Mas, vejam bem, a despeito de ser impossível se pretender a retroação dos efeitos da citada IN 695, por se tratar de regra procedimental e não interpretativa, ela, efetivamente, não se aplicaria ao caso concreto. Isto porque o art. 13 do aludido diploma regulamentar pretendeu dispor sobre as retificadoras ou mesmo outras DCTF relativas a outros períodos mas que modificassem a mencionada periodicidade. E, como se vê, a recorrida não apresentou duas declarações dentro do mesmo ano calendário. E isto ficou claro para este Relator, após as advertências deste Colegiado, quando se iniciou o julgamento deste processo. De fato, há uma série de erros e incongruências divisadas tanto aqui, como no PA de nº 10070.001791/2007-08, seja da parte recorrida, seja do próprio Fisco. Primeiramente, no processo citado acima, a DERAT se manifestou por meio de embargos inominados, ocasião em que ela consignou, explicitamente, fato novo, até então desconhecido, no sentido de que a contribuinte não estava obrigada a apresentação de DCTF mensal. E isto, frise-se, tornaria sem efeitos A DECLARAÇAÕ RETIFICADORA APRESENTADA e não aquela declaração semestral cujo cancelamento foi postulado. Em outras palavras, o pedido de cancelamento, a partir desta informação, não podia ter sido admitido e a segunda declaração, mensal, trazida em fevereiro, teria que ser desconsiderada o que, ao fim das contas, culminaria com o cancelamento desta exigência. Num segundo momento, os extratos trazidos naquela manifestação apontavam para a apresentação das DCTF mensais da empresa dentro do prazo de vencimento de tais obrigações! Aliás, foi tal fato que, inicialmente, levou este Relator a erro, pois entendi, sem me atentar para as datas de apresentação ali consignadas, que a empresa estava obrigada a entrega da DCTF mensal por já as ter entregue ao longo do ano-calendário em questão. Mas não foi isso que ocorreu... O que se tem, de toda sorte, é que, estando ou não compelida à periodicidade mensal, a luz da IN 583, então vigente, a recorrida não podia apresentar a declaração retificadora. Tinha, assim, que fazer o que, realmente, o fez e, destarte, se socorrer do pedido de cancelamento que, como já destacado, foi apreciado e decidido apenas no ano subsequente. E, enquanto não examinado este pedido, a empresa simplesmente não tinha como adimplir com a sua obrigação de sorte que a penalidade imposta teve aumentados os valores por conta de fatos imputáveis, tão só, à entraves contidos na própria legislação federal. Fl. 267DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 Neste passo, e retomando-se o que já o disse acima, a regra deve incidir, mas as suas consequências devem ser mitigadas sob pena de violação ao princípio (postulado) da razoabilidade e, ainda, de se afastar do intento do próprio legislador ao dispor sobre a penalidade em testilha (que pune mais gravosamente o contribuinte que demora mais para adimplir com a obrigação). E me penalizo por, assim não ter decidido, por ocasião do julgamento ocorrido na instância a quo. Dito desta forma, é de se dar provimento ao recurso do contribuinte a fim de estabelecer, como dies a quo, a data de vencimento da obrigação e, com destaque, como dies ad quem, a data em que protocolizado o respectivo pedido de cancelamento. No que tange ao pedido do contribuinte de se reconhecer, agora, a ocorrência de prescrição, isto deverá ser endereçado ao órgão competente, descabendo, à este Colegiado, se pronunciar sobre o tema que não é objeto do apelo agora julgado. III CONCLUSÃO. A luz do exposto, CONHEÇO do recurso especial quanto a matéria efetivamente admitida pelo despacho de admissão de e-fls. 233/240 e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO nos termos em que proposto no tópico anterior. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa. A Contribuinte foi autuada por atraso na apresentação da DCTF correspondente ao mês de março/2006. O prazo final para entrega era 08/05/2006 e só se verificou em 28/02/2007. Foram 10 meses de atraso e, a multa aplicada correspondeu a 2% ao mês dos valores dos débitos informados em DCTF, totalizando R$ 44.767,57. Em impugnação, a Contribuinte informou que apresentara a DCTF tempestivamente, em 12/09/2006, mas correspondente ao 1º semestre de 2006, deixando de observar que a apresentaria deveria ser mensal. Porém, ao constatar o erro, teria sido impedida pela Receita, que não autorizou o processamento da retificadora, o que ensejou o pedido de cancelamento da DCTF do 1º semestre/2006 em 09/11/2006. Asseverou que a DCTF semestral continha todas as informações que deveriam ter sido prestadas mensalmente, aduziu que a contagem do atraso até a data de entrega da DCTF mensal sujeita a Contribuinte a punição por Fl. 268DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 morosidade do poder público em deferir seu pedido de cancelamento e arguiu a revogação da legislação que antes determinava este procedimento pela Instrução Normativa SRF nº 695/2006, na qual restou estipulado que em se tratando de entrega indevida da DCTF Semestral por pessoas jurídicas que se enquadrem nas hipóteses de obrigatoriedade de entrega da DCTF Mensal, será devida a multa pelo atraso na entrega das DCTF Mensais relativas ao período considerado. Em face de tais circunstâncias, defendeu que o termo final para cálculo da multa seria a data de apresentação da DCTF do 1º semestre/2006 (12/09/2006) ou, subsidiariamente, a data do pedido de cancelamento desta DCTF equivocadamente apresentada (09/11/2006). A impugnação foi parcial, e a Contribuinte apresentou comprovação do recolhimento da multa correspondente ao atraso verificado até a data de apresentação da “DCTF-Semestral”, que ocorreu em 12 de setembro de 2006. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve a exigência contestada sob a premissa de que inexiste qualquer previsão legal ou normativa que permita a aplicação de outra contagem de prazo ou determinação de outro termo final de contagem do mesmo, que não o previsto no art. 7º, §1º da Lei nº 10.426/2002, com a redação dada pela Lei nº 11.051/2004, qual seja, a data da efetiva entrega da declaração. O Colegiado a quo, no acórdão nº 1302-003.501, negou provimento ao recurso voluntário, endossando o entendimento expresso em 1ª instância, e adicionando que descabe a “retroatividade benigna” invocada em face do novo procedimento para retificação, vez que ausente previsão no art. 106 do CTN. Neste ponto, o voto condutor do acórdão recorrido, de lavra do Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, traz consignado que: No caso em apreço, em que pese as normas internas da Receita Federal do Brasil terem, a princípio, possibilitado a alteração, pelo sujeito passivo, da periodicidade de entrega das DCTF's, não houve qualquer alteração quanto à penalidade pelo atraso na entrega da declaração. A penalidade e a forma de contagem dos dias de atraso permanecem os mesmos. O recurso especial teve seguimento com base no paradigma nº 3102-00.161, cuja ementa expressa que havendo impedimento legal para retificação de DCTF semestral em mensal à época, sendo necessário procedimento administrativo para tal, não pode ser cobrado do contribuinte a multa por atraso na entrega no período entre o protocolo do pedido de cancelamento e a ciência daquela decisão. Rejeitou-se o primeiro paradigma nº 103-21.145, que teve me conta situação fática distinta, e os outros cinco acórdãos que excederam o limite regimental para caracterização da divergência jurisprudencial (3102-00.129, 3102-00.128, 1002- 000.001, 1002-000.003 e 1002-000.004), para além destes três últimos terem sido editados por Turmas Extraordinárias e assim não se prestarem como paradigmas. A similitude dos acórdãos comparados é evidente. O paradigma admitido, inclusive, refere litígio instaurado pela própria Contribuinte, em processo administrativo de numeração anterior ao presente, e decorrente da multa imposta por atraso na entrega da DCTF de fevereiro/2006. A PGFN contesta a admissibilidade do recurso especial por pretender reexame de provas e, de fato, tal poderia ser necessário, mas apenas se superada a premissa jurídica que, adotada no acórdão recorrido, divergiu da expressa no paradigma e assim dispensou o Colegiado Fl. 269DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 a quo de se manifestar quanto à efetiva apresentação de pedido de cancelamento da DCTF Semestral e outras circunstâncias correlatas. Assim, este aspecto não obsta o conhecimento do recurso especial, e apenas poderá afetar o direcionamento da decisão de mérito. Observe-se que , não se tem, aqui, os fatos alegados como incontroversos, vez que as premissas de decisão adotadas desde a 1ª instância dispensaram os órgãos julgadores de apreciá-los. A decisão de 1ª instância, inclusive, registra que a petição da Contribuinte se resume a pedir a utilização de outro termo final de contagem para cálculo a multa, sem sequer indicar qual seria ele em seu voto condutor. De forma semelhante, o voto condutor do acórdão recorrido tem por incontroverso, apenas, o atraso, e refere apenas a argumentação da Recorrente no sentido de que o termo final para contagem dos meses em atraso deveria ser o da entrega da DCTF Semestral, mesmo que de forma equivocada, além de indicar o argumento subsidiário de que o cancelamento da DCTF Semestral teria o condão de fixar o termo final para contagem dos meses em mora, inclusive sem especificar que o pedido da Contribuinte seria até a data do pedido de cancelamento, e não do cancelamento em si. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da Contribuinte. No mérito, esta Conselheira direciona seu entendimento em razão das circunstâncias específicas verificadas no proceder da Contribuinte, por meio dos autos do processo administrativo nº 10070.001791/2007-08, apreciado nesta mesma reunião de julgamento em razão de recurso especial interposto pela PGFN contra outro acórdão exarado contra a Contribuinte nos mesmos termos do paradigma por ela aqui invocado, consoante expresso no voto lá assim declarado: A Contribuinte foi autuada por atraso na apresentação da DCTF correspondente ao mês de setembro/2006. O prazo final para entrega era 08/11/2006 e só se verificou em 28/02/2007. Foram 4 meses de atraso e, a multa aplicada correspondeu a 2% ao mês dos valores dos débitos informados em DCTF, totalizando R$ 27.678,93. Em impugnação, a Contribuinte informou que apresentara a DCTF tempestivamente, em 12/09/2006, mas correspondente ao 1º semestre de 2006, deixando de observar que a apresentaria deveria ser mensal. Porém, ao constatar o erro, teria sido impedida pela Receita, que não autorizou o processamento da retificadora, o que ensejou o pedido de cancelamento da DCTF do 1º semestre/2006 em 09/11/2006. Asseverou que a DCTF semestral continha todas as informações que deveriam ter sido prestadas mensalmente no 1º semestre de 2006, aduziu que a contagem do atraso até a data de entrega da DCTF mensal sujeita a Contribuinte a punição por morosidade do poder público em deferir seu pedido de cancelamento e arguiu a revogação da legislação que antes determinava este procedimento pela Instrução Normativa SRF nº 695/2006, na qual restou estipulado que em se tratando de entrega indevida da DCTF Semestral por pessoas jurídicas que se enquadrem nas hipóteses de obrigatoriedade de entrega da DCTF Mensal, será devida a multa pelo atraso na entrega das DCTF Mensais relativas ao período considerado. Em face de tais circunstâncias, defendeu que o termo final para cálculo da multa seria a data de apresentação da DCTF do 1º semestre/2006 (12/09/2006) ou, subsidiariamente, a data do pedido de cancelamento desta DCTF equivocadamente apresentada (09/11/2006). A impugnação foi parcial, e a Contribuinte apresentou comprovação do recolhimento da multa correspondente ao atraso verificado até a data de apresentação do pedido de cancelamento da “DCTF-Semestral”, que ocorreu em 9 de novembro de 2006. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve a exigência contestada sob a premissa de que inexiste qualquer previsão legal ou normativa que permita a aplicação de outra Fl. 270DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 contagem de prazo ou determinação de outro termo final de contagem do mesmo, que não o previsto no art. 7º, §1º da Lei nº 10.426/2002, com a redação dada pela Lei nº 11.051/2004, qual seja, a data da efetiva entrega da declaração. O Colegiado a quo, no acórdão nº 3102-00.128, deu provimento parcial ao recurso voluntário sob a premissa de que não possa a recorrente ser penalizada pelo atraso na entrega da declaração no período do protocolo do pedido de cancelamento da DCTF semestral até a ciência do deferimento daquele. Observou-se que o art. 13 da Instrução Normativa SRF nº 695/2006 não explicita como se dará a cobrança da multa nestes casos, somente especificando a expressão “período considerado”. O provimento foi parcial nos termos expresso na conclusão do voto condutor: Assim, sopesando direitos e deveres da administração e dos administrados, entendo que a melhor solução para o caso é o afastamento da multa DCTF somente para o período entre o protocolo do pedido da DCTF semestral e o primeiro dia útil seguinte ao da ciência daquela decisão, procedimento necessário para que o contribuinte pudesse sanar sua falha. A decisão, assim, foi no sentido de suspender os efeitos da mora entre o pedido de cancelamento e a ciência de sua decisão à Contribuinte. Os autos seguiram à Unidade de Origem sem ciência à PGFN do provimento parcial do recurso voluntário. A Contribuinte teve vistas dos autos e ciência do acórdão em 28/10/2009, e não interpôs recurso especial. A autoridade local juntou às e-fls. 93/102 elementos referentes ao pedido de cancelamento da DCTF do 1º semestre de 2006, sendo que a decisão que deferiu o cancelamento em 12/03/2007 registra que: Considerando que mediante apuração especial esta DCTF já foi cancelada e que conforme consulta de fls. 165/166 já foi regularizada a entrega das DCTF de 2006 e no cadastro CNPJ consta como obrigada a DCTF mensal, encaminhe-se ao p.p. para o CAC – Catete para ciência do contribuinte e posterior arquivamento pelo prazo de 60 (sessenta) meses. A ciência à Contribuinte teria ocorrido em 23/03/2007, conforme e-fl. 102. Os autos foram, então, restituídos ao CARF considerando o fato novo não apreciado, à época, pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Terceira Seção de Julgamento, qual seja, a regularização da entrega das DCTF mensais do ano de 2006 mediante apuração especial pelo Serpro. Tal circunstância teria suscitado dúvida na execução do Acórdão nº 3102-00.128, justificando embargos de declaração. Os embargos de declaração foram acolhidos e apreciados no Acórdão nº 1801-00.276. Compreendendo que o Colegiado embargado acatou o próprio pedido da interessada, em sede de litígio administrativo devidamente instaurado, e determinou que o termo final da multa por atraso na entrega da DCTF recaísse na data do protocolo do pedido de cancelamento da DCTF semestral apresentada erroneamente, a decisão dos embargos foi no seguinte sentido: Por todo o exposto voto no sentido acolher os embargos de declaração e, no mérito, confirmar a decisão proferida no Acórdão n°. 3102-00.128, de 27 de marco de 2009, da 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Secão de Julgamento do CARF, devendo a multa por atraso na entrega da DCTF relativa ao mês de junho de 2006 ser calculada tendo como termo final o dia 09/11/2006, data de protocolo do pedido de cancelamento da DCTF semestral erroneamente apresentada pela contribuinte. Note-se que o acórdão de embargos relata, equivocadamente, que a DCTF em atraso seria referente ao mês de julho/2006, e conclui referindo-se à DCTF de junho/2006, mas o presente caso, como se vê na notificação à e-fl. 43, se refere à DCTF de Fl. 271DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 setembro/2006. Ainda, o relatório dos embargos refere relatório interno que apontaria a apresentação tempestiva de todas as DCTF mensais de 2006, mas reconhece confuso este quadro que, de fato, consta à e-fl. 98 e é incompatível com a citada notificação que noticia a entrega da DCTF de setembro de 2006 em 28/02/2007, posteriormente ao seu prazo de entrega afirmado naquele quadro (07/11/2006). Como bem apontado no acórdão de embargos, o atraso é inconteste e, inclusive, a Contribuinte pagou a parcela da multa com a qual concordou. Cientificada dos embargos, a PGFN não interpôs recurso especial (e-fls. 120/122). Os autos retornaram à Unidade de Origem que reconheceu a prescrição do crédito tributário parcialmente mantido no Acórdão nº 3102-00.128 (efls. 131/142), restituindo aos autos ao CARF para ciência à PGFN do Acórdão nº 3102-00.128, que assim interpôs recurso especial com fundamento no art. 7º, inciso I do Regimento Interno da CSRF aprovado pela Portaria MF nº 147/2007, apontando violação ao art. 108 e 111 do CTN, bem como ao art. 7º da Lei nº 10.426/2002. O recurso fazendário foi admitido porque a decisão recorrida foi proferida de forma não unânime em data anterior à vigência da Portaria MF nº 256/2009, e houve alegação de contrariedade à lei. Esta Conselheira entende por CONHECER do recurso especial porque há dúvida quanto aos efeitos dos embargos de declaração apreciados no Acórdão nº 1801-00.276. A decisão foi no sentido de acolher os embargos de declaração para, no mérito, ratificar o Acórdão embargado, esclarecendo quanto a sua execução, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Contudo, seria possível cogitar de algum efeito infringente, vez que no acórdão embargado, a conclusão do voto condutor foi no sentido de afastar a multa DCTF somente para o período entre o protocolo do pedido da DCTF semestral e o primeiro dia útil seguinte ao da ciência daquela decisão, procedimento necessário para que o contribuinte pudesse sanar sua falha, ao passo que o voto condutor do acórdão de embargos estipula que a multa deve ser calculada tendo como termo fmal o dia 09/11/2006, data de protocolo do pedido de cancelamento da DCTF semestral erroneamente apresentada pela contribuinte. Assim, poder-se-ia cogitar que o acórdão de embargos, apesar de ratificar o acórdão embargado, causaria alguma ampliação no provimento parcial do acórdão embargado por suprimir eventual mora existente entre o primeira dia útil seguinte ao da ciência daquela decisão do pedido de cancelamento e a entrega das DCTF mensais. Ocorre que tal não se verificou porque estava demonstrado, antes da oposição dos embargos pela autoridade encarregada da execução do acórdão, não só que a Contribuinte poderia ter apresentado tempestivamente as DCTF mensais, como também que o deferimento do pedido de cancelamento de cancelamento da DCTF do 1º semestre de 2006 em decisão de 12/03/2007, cientificada à Contribuinte em 23/03/2007, ao passo que a DCTF de setembro/2006 já havia sido apresentada em 28/02/2007, conforme consignado no auto de infração. Para além disso, como antes noticiado, a Contribuinte havia impugnado apenas parcialmente a exigência, pagando a multa correspondente ao atraso verificado até a data de apresentação do pedido de cancelamento da “DCTF-Semestral”, que ocorreu em 9 de novembro de 2006, de modo que o provimento parcial do recurso voluntário, em face da conduta da Contribuinte de antecipar a apresentação da DCTF mensal à ciência da decisão do pedido de cancelamento, sequer resultaria em crédito tributário passível de cobrança a partir da do Acórdão nº 3102-00.128, a indicar, também, que não teria objeto a prescrição reconhecida pela autoridade local. Assim, não evidenciados efeitos infringentes no Acórdão nº 1801-00.276, descabe qualquer questionamento acerca do cabimento do recurso especial da PGFN em face do Acórdão nº 3201-00.128, proferido na sessão de julgamento de 27/03/2009. Fl. 272DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 No mérito, esta Conselheira entende que o acórdão recorrido não estancou a mora da Contribuinte com a apresentação da DCTF Semestral, mas sim no pedido de seu cancelamento, necessário para apresentação da DCTF Mensal. É inconteste que a Contribuinte estava obrigada à DCTF Mensal antes da apresentação da DCTF Semestral, que agiu impropriamente apresentando a DCTF Semestral e que esta conduta não pode ser invocada para afastar o atraso na apresentação da DCTF Mensal. É certo, também, que o novo procedimento trazido pela Instrução Normativa SRF nº 695/2006 não autoriza a invocação de “retroatividade benigna”, como exposto no Acórdão nº 1302-003.501, citado pelo relator e submetido a apreciação deste Colegiado nesta mesma reunião. Contudo, não se pode afirmar que a Contribuinte poderia ter apresentado as DCTF mensais a despeito do pedido de cancelamento. A Contribuinte alegou esta impossibilidade e ela está reconhecida no despacho proferido nos autos do processo administrativo nº 10070.001788/2006-03, constituído para acompanhamento do pedido de cancelamento e reproduzido à e-fl. 97: Mediante mensagem de correio eletrônico, a Derat/RJO/Dicat informou a esta Divisão que a pessoa jurídica Webb Negócios SA, CNPJ 02.890.199/001-04, entregara, por erro, declaração DCTF semestral, referente ao 1° semestre de 2006, quando estava obrigada a apresentação da DCTF mensal por haver auferido receita bruta superior! a R$ 30 milhões no ano calendário de 2004, e que, através do presente processo, era solicitado o cancelamento daquela declaração. Informou ainda que o programa de cancelamento de DCTF] somente permite o cancelamento para declarações até o ano de 2005 e que no sistema não havia opção que atendesse o presente caso. Por fim, foi informado que a pessoa jurídica não consegue apresentar DCTF mensal. A mensagem foi então repassada, também por correio eletrônico, a Coordenação- Geral de Administração Tributaria (Corat) que prestou orientação no sentido de lhe ser encaminhado o processo para solicitação ao Serpro da realização de apuração especial para: a) cancelar a DCTF apresentada indevidamente; e, b) alterar a situação da pessoa jurídica no cadastro CNPJ. Os procedimentos relativos as DCTF’s apresentadas indevidamente encontram- se descritos na Norma de Execução Corat 04/2006 e seus arts. 2° e 3° atribuem a Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário (Dicat) a competência para o deferimento do pedido. Considerando que a pessoa jurídica encontra-se sob a jurisdição administrativa da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro, conforme extrato de fls. 159, e que não consta nestes autos decisão acerca do Requerimento de f(s. 01, proponho o retomo do presente processo a Derat/RJO/Dicat para que se manifeste quanto ao pedido da pessoa jurídica. Sendo o mesmo deferido, o processo então deverá retomar a esta Divisão para posterior envio a Corat. O que se constata, nestes termos, é que os sistemas da Receita Federal não aceitavam o cancelamento de DCTF para os períodos de 2006, como ocorria para 2005, e que a unidade local precisou demandar orientações à CORAT, inclusive porque havia dúvida, no cadastro, quanto à sujeição da Contribuinte à DCTF mensal. O processamento do pedido de cancelamento passou a depender de apuração especial pelo Serpro e, possivelmente a Contribuinte observou esta alteração antes de ser cientificada da decisão de seu pedido de cancelamento, que já constatara a regularização da entrega das DCTF que, muito embora não ocorrida nas datas informadas no extrato de e-fl. 98, verificou-se antes da ciência da decisão do pedido de cancelamento, como já exposto neste voto. Fl. 273DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 Em face de tais circunstâncias, esta Conselheira não vislumbra ofensa ao art. 7º da Lei nº 10.426/2002. A Contribuinte adotou as medidas que estavam ao seu alcance para apresentar as DCTF mensais, mas passou a depender da apreciação do pedido de cancelamento da DCTF apresentada no 1º semestre de 2006, ou minimamente da apuração especial referida no documento de e-fl. 97, possivelmente em razão de circunstâncias específicas de seu cadastro, que suscitava dúvidas quanto à obrigatoriedade de apresentação da DCTF na forma mensal. Correto, assim, o acórdão recorrido que suspendeu a mora entre a apresentação do pedido de cancelamento e a ciência da decisão deste pedido, sendo oportuno, também, transcrever os fundamentos expressos pela ex-Conselheira Maria de Lourdes Ramirez para concordar com este direcionamento, ao apreciar os embargos no Acórdão nº 1801-00.276: O problema, no presente caso, residia na impossibilidade de apresentação da nova DCTF, sob a periodicidade mensal, enquanto estivesse ativa, nos sistemas de dados internos da RFB, a DCTF apresentada erroneamente sob a periodicidade semestral, já que era impossível, tanto do ponto de vista pratico quanto sob o enfoque legal, a retificação da DCTF para mudança de periodicidade. Ressalte-se, uma vez mais, que a contribuinte em nenhum momento questionou a aplicação da penalidade. Ao contrario. Em suas razoes de defesa admite que procedeu erroneamente a entrega da DCTF semestral quando era obrigada a apresentação da DCTF mensal. Tanto concorda com a imposição de penalidade, que efetuou o recolhimento da multa no valor de R$ 5.856,09 como se verifica do comprovante de recolhimento de fl. 38. A contribuinte insurgiu-se, com razão, contra os critérios jurídicos adotados pela Administração Tributaria para calculo dessa penalidade. Nesse contexto, as normas legais em vigor determinavam como termo final para incidência da multa a data da apresentação da DCTF mensal. Mas tal termo final ficava totalmente condicionado a disposição da Administração Tributaria em promover o cancelamento da DCTF semestral apresentada, já que os sistemas internos não permitiam a apresentação da nova DCTF mensal. E não se pode admitir que o contribuinte seja penalizado pela inercia da Administração Tributaria. Veja-se que a lacuna ou erro porventura existente não residia na letra da lei e sim nos tramites administrativos internos da RFB que não disponibilizavam, a contribuinte, ferramentas para que esta procedesse a correção de sua situação, nos termos da lei. Quanto à prescrição alegada pela Contribuinte, como já disse, foi ela reconhecida pela autoridade local, quanto ao crédito tributário que teria remanescido com o provimento parcial do recurso voluntário no acórdão recorrido. Contudo, como a Contribuinte concordou e pagou a multa devida até a data do pedido de cancelamento, e apresentou a DCTF mensal antes de ser cientificada da decisão deste pedido, sequer subsistiria penalidade a ser cobrada. Estas as razões de, no mérito, divergir do I. Relator e NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Nestes autos, como a Contribuinte concordou com a penalidade aplicada correspondente ao atraso verificado até a data de apresentação da “DCTF-Semestral”, que ocorreu em 12 de setembro de 2006, subsiste a mora verificada até a data do pedido de cancelamento da DCTF apresentada equivocadamente para o 1º Semestre de 2006, e que obstou a apresentação de todas as DCTF mensais daquele ano. Fl. 274DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.509 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10070.001785/2007-42 Em face do que preliminarmente consignado acerca do reexame de provas, importa registrar, nestas circunstâncias específicas em que os fatos são trazidos à apreciação desta CSRF em razão de litígio conexo, desnecessário se mostra o retorno dos autos para exame do Colegiado a quo. Assim, considerando que está em litígio a penalidade calculada entre 12/09/2006 (diante da manifesta concordância da penalidade com esta parcela) e a data de entrega da DCTF de março/2006 em 28/02/2007, na medida em que tal entrega se deu antes da ciência da decisão do pedido de cancelamento apresentado em 09/11/2006, é devida a penalidade calculada entre 12/09/2006 e 09/11/2006, razão pela qual deve ser DADO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 275DF CARF MF Original

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4748631 #
Numero do processo: 10320.000802/2010-31
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 ESCRITA FISCAL DEFICIENTE.ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. Constatado pela fiscalização que a escrita contábil não registra a real movimentação da empresa, correta sua desconsideração, consoante art. 33 §3º da lei 8.212/91. CNAE.REENQUADRAMENTO. Deve ser anulado o reenquadramento do contribuinte na tabela de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, quando os elementos de prova indicarem erro no novo código apontado. AFERIÇÃO.NOTAS FISCAIS.PERCENTUAIS A aferição através de notas fiscais que não esteja de acordo com os percentuais constantes nos normativos da Receita Federal do Brasil, deve ser revista e adequada à legislação pertinente. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2803-001.262
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para que o levantamento Al AFER IND NOTAS FISCAIS SERVIC seja revisto para adequar o tributo apurado, que deve ser reduzido pela metade. Onde consta 40% Relatório de Lançamentos fls 34 a 37, referente ao levantamento A1, deve ser retificado para 20%(vinte por cento). Deve ser tornado sem efeito o reenquadramento CNAE efetivado pelo Auditor autuante, mantendo o enquadramento na alíquota de 2%.
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1984; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 739          1 738  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10320.000802/2010­31  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2803­01.262  –  3ª Turma Especial   Sessão de  19 de janeiro de 2012  Matéria  Contribuições Previdenciárias  Recorrente  GCA SERVIÇOS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007    ESCRITA FISCAL DEFICIENTE.ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.  Constatado  pela  fiscalização  que  a  escrita  contábil  não  registra  a  real  movimentação da empresa, correta sua desconsideração, consoante art. 33 §3º  da lei 8.212/91.  CNAE.REENQUADRAMENTO.  Deve  ser  anulado  o  reenquadramento  do  contribuinte  na  tabela  de  Classificação  Nacional  de  Atividades  Econômicas  –  CNAE,  quando  os  elementos de prova indicarem erro no novo código apontado.  AFERIÇÃO.NOTAS FISCAIS.PERCENTUAIS  A  aferição  através  de  notas  fiscais  que  não  esteja  de  acordo  com  os  percentuais constantes nos normativos da Receita Federal do Brasil, deve ser  revista e adequada à legislação pertinente.      Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,    por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para que o levantamento Al  ­ AFER IND NOTAS FISCAIS SERVIC seja revisto para adequar o tributo apurado, que deve  ser reduzido pela metade. Onde consta 40% ­ Relatório de Lançamentos ­ fls 34 a 37, referente  ao  levantamento  A1,  deve  ser  retificado  para  20%(vinte  por  cento).  Deve  ser  tornado  sem     Fl. 756DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 740          2 efeito o reenquadramento CNAE efetivado pelo Auditor autuante, mantendo o enquadramento  na alíquota de 2%.    assinado digitalmente  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.     assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.      Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima,  Oséas  Coimbra  Júnior,  Gustavo  Vettorato,  Amílcar  Barca  Teixeira  Júnior  e  Wilson  Antonio de Souza Corrêa.       Fl. 757DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 741          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  da  Delegacia  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que manteve o auto de infração lavrado,  referente às contribuições sociais previdenciárias da parte patronal (Lei n° 8.212/91, art. 22, I)  e  a  parcela  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (Lei  n°  8.212/91, art. 22, II) das competências de 04/2005 a 12/2007.  A  Decisão­Notificação  –  fls  673  e  ss,  conclui  pela  procedência  parcial  da  impugnação apresentada,  retificando o auto de  infração  lavrado, com a exclusão da cobrança  das  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  os  honorários  do  contador.  Inconformada  com a decisão, apresenta recurso voluntário tempestivo, alegando, em síntese, o seguinte :  •  Irregularidade de aferição indireta efetuada  •  A partir  de  2005  não  houve  por  parte  da Recorrente  lançamento  de  informações  em  suas  Declarações  Pessoa  Jurídica  de  remuneração  paga  a  título  de  pró­labore  porque,  de  fato,  não  houve  tal  percebimento pelo sócio gerente. O referido sócio, é bom que se diga,  só  recebia,  na  verdade,  algum  recurso  quando  das  retiradas  por  ele  feitas a título de distribuição de lucros.  •  Irregular  Cobrança  da  Contribuição  para  o  SAT  ,  no  Percentual  de  3%, em Razão do Re­Enquadramento da Empresa.  •  Inexistência de pró­labore indireto.  •  Pugna  seja  o  presente  recurso  voluntário  seja  conhecido  e  provido  para o fim de, reformada a respeitável decisão recorrida, ser declarado  indevido o crédito tributário impugnado, ou na hipótese de assim não  entender,  proceda  ao  lançamento  de  ofício  em  patamares  razoáveis  nos termos explicitados nos itens anteriores.  É o relatório.  Fl. 758DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 742          4 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra  DA AFERIÇÃO INDIRETA – NOTAS FISCAIS  Das razões para aferição, o relatório fiscal aponta:  1.  Ao analisar a escrituração contábil apresentada pela empresa autuada  (ANEXO XVIII  ) a Fiscalização constatou que na mesma  inexistem  quaisquer  lançamentos  contábeis  na  conta  banco  conta  movimento ­ Banco do Brasil ­ 1.1.1.05.001­4. relativamente à conta  corrente  bancária  de  sua  titularidade  na Agência  0020­5  e  conta  n°  14554­8  (ANEXO VIII  )  ,  em que pese  a  existência  de  registros  de  movimentação  financeira  indicados  no Dossiê  Integrado  fornecido  à  Fiscalização  pela  equipe  de  programação  de  procedimentos  fiscais  desta Delegacia da Receita Federal do Brasil (ANEXO IV)  2.  A escrituração  igualmente deixou de registrar o  lançamento contábil  da nota  fiscal de  serviços n° 131, emitida em 27/12/2005, conforme  demonstram  todos  os  elementos  de  prova  anexos  a  este  Relatório  Fiscal (ANEXOS XVIII e XX).  3.  Do  mesmo  modo,  verificou­se  o  lançamento  na  escrita  contábil  da  pessoa  jurídica,  como  despesas  administrativas,  fatos  contábeis  relativos  à  pessoa  física  de  seus  sócios  (pagamento  de  faturas  de  concessionários  de  serviços  públicos  de  energia  elétrica,  de  água  e  esgoto e de telefonia), o que pode ser entendido como inobservância  do Princípio da Entidade (ANEXOS XVIII e XIX )  Prosseguindo  o  Relator,  sobre  a  conta  14.554­8,  às  fls  86  encontra­se  acostada declaração da empresa reconhecendo a existência da mesma.   Dos fatos descritos, a desdúvida que a escrita contábil não merece fé por não  demonstrar a real movimentação da empresa auditada, correta sua desconsideração.  Ainda,  no  exame  das  notas  fiscais  de  serviço  e  contratos,  não  havia  discriminação  dos  valores  relativos  ao  fornecimento  de  materiais,  o  que  justificaria,  no  entender  da  autoridade  autuante,  a  “aplicação  do  percentual  mínimo  de  40%  quarenta  por  cento) do valor dos serviços,  incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de  serviço emitidas pela empresa autuada”..   Do  contrato  de  fls  216,  cláusula  3.1,  realmente  temos  a  previsão  de  fornecimento de material, mas não há discriminação de seus valores. Consoante arts. 337 c/c  arts.  450  e  451  da  IN  971/09,  no  caso  em  tela,  a  metodologia  a  ser  adotada  seria  a  de  se  considerar, como valor de serviços, no mínimo, a 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da  nota  fiscal,  fatura ou recibo. Após, aplicar a base de 40%, o que  resultaria em 20% do valor  Fl. 759DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 743          5 bruto da nota emitida e não em 40% como realizado. Assim sendo, o levantamento Al ­ AFER  IND NOTAS FISCAIS SERVIC deve ser revisto, para adequar o tributo apurado, que deve ser  reduzido pela metade. Onde consta 40% ­ Relatório de Lançamentos – fls 34 a 37, referente ao  levantamento A1, deve ser retificado para 20%(vinte por cento).    DO PROLABORE   O relatório fiscal aponta que alteração contratual promovida pela empresa em  15/12/2003  (ANEXO  II  )  demonstra  que  a  sede  da mesma  passou  a  funcionar  no  endereço  residencial  de  seus  sócios  e,  em  razão  disso,  considera  os  pagamentos  efetuados  a  concessionários de serviços públicos, como prolabore indireto. O mesmo ocorria com relação  aos pagamentos de combustível e despesas com manutenção do(s) veículo(s) de propriedade do  Sr.  Gilberto  Alencar,  vez  que  a  empresa  autuada,  durante  o  período  fiscalizado,  não  era  proprietária de qualquer veículo automotor.  Diz  ainda: Do mesmo modo,  o  exame da  escrituração  contábil  possibilitou  enquadrar outras espécies de despesas pagas pela empresa autuada como pagamento de pró­ labore indireto, quais sejam: dispêndios com pagamento de hospedagem e alimentação, tendo  em vista, em primeiro lugar, não ter sido demonstrado que tais despesas seriam decorrentes da  própria atividade  laboral do  sócio­administrador ou de  segurados  empregados a  serviço da  empresa  autuada,  devendo­se,  ainda,  quanto  às  despesas  com alimentação,  ser  considerado  que  a  empresa  autuada  não  era  cadastrada  no  Programa  de  Alimentação  do  trabalhador,  conforme já havia sido registrado no presente Relatório Fiscal.  Nesse  ponto,  considero  irrelevante  a  inscrição  ou  não  no  PAT,  para  considerar as despesas de alimentação como salário indireto, sendo bastante, para isso, a falta  de comprovação das mesmas como decorrentes da atividade empresarial. Tampouco estamos a  falar de alimentação paga a segurado empregado e sim a sócio.  Fica clara a confusão patrimonial existente, onde as despesas da empresa se  confundem  com  as  despesas  particulares  do  sócio­gerente.  Caberia  ao  recorrente  trazer  elementos que possibilitassem dissociar o que devido por um ou outro, o que não ocorreu.  Doutra  banda,  a  fiscalização  também  aferiu  o  prolabore,  em  razão  da  não  apresentação  de  comprovantes  do  pagamento  do  mesmo,  Consoante  Art.  201,  §  3o  ,  II  do  Regulamento da Previdência Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, que transcrevo:    §  3º    Não  havendo  comprovação  dos  valores  pagos  ou  creditados aos segurados de que tratam as alíneas "e" a "i" do  inciso V do art. 9o, em face de recusa ou sonegação de qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  a  contribuição  da  empresa  referente  a  esses  segurados  será  de  vinte por cento sobre: (Redação dada pelo Decreto nº 3.452, de  2000)          I  ­  o  salário­de­contribuição do  segurado nessa  condição;  (Incluído pelo Decreto nº 3.452, de 2000)          II ­ a maior remuneração paga a empregados da empresa;  ou (Incluído pelo Decreto nº 3.452, de 2000)  Fl. 760DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 744          6 ...  Nessa parte,  incorporo  a meu voto o  entendimento do  julgador de primeiro  grau, que reproduzo.  Diante do confronto argumentativo,  tem razão o Auditor­Fiscal  notificante  que,  diante  da  previsão  contratual  e  ausência  de  lançamentos  na  contabilidade  já  eivada  de  irregularidades,  se  utiliza  de  critérios  proporcionais  para  aferir  indiretamente  os  rendimentos devidos aos sócios a título de pró­labore.  De outra sorte, a impugnante não colacionou provas em sentido  contrário, ônus que lhe cabia, do que preceitua o art. 33, §6°, da  Lei n° 8.212/91. Nesse ponto, não merece reparo o lançamento.  Ainda  sobre  as  despesas  de  veículo,  o  Auditor  autuante  informa  que  no  período, a empresa não possuía veículo, o que também consta de declaração da empresa de fls  86.    REENQUADRAMENTO CNAE – ALÍQUOTA SAT    O Contrato Social de fls 91 indica, em sua cláusula terceira, que a atividade   desenvolvida  pela  empresa  é  a  "manutenção  preventiva  e  corretiva,  serviços  de  inspeção,  manutenção  e  montagem  em  caldeiras,  vasos  de  pressão,  montagem  de  sistemas  de  refrigeração  industrial,  manutenção  em  sistemas  elétricos  e  subestações,  montagem  e  manutenção  de  instalações  hidráulicas,  vapor  e  ar  comprimido,  manutenção  e  instalações  prediais".  No anexo VIII,   fls 211 e ss, temos contratos de prestação de serviço e seus  aditivos, o anexo XX – fls 390 e ss traz Notas Fiscais de Serviços, e o anexo VII demonstra o  quadro  de  segurados  empregados  a  serviço  da  empresa  contido  no  Livro  de  Registro  de  Empregados – LRE.  Dos  documentos  acostados,  não  vejo  como  enquadrar  a  empresa  no Grupo  452 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS E OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL, subclasse 4525­ 0/03 ­ Obras de Montagem Industrial (CNAE­Fiscal 1.1) e Divisão 42 ­ OBRAS DE INFRA­ ESTRUTURA, subclasse 4292­8/02 ­ Obras de Montagem Industrial (CNAE­Fiscal 2.0), pois  tudo  sinaliza  que  a  mesma  desenvolve  atividade  de  manutenção  industrial  e  não  obras  de  construção civil.   Sendo  indevido  o  reenquadramento  efetivado,  o  mesmo  deve  ser  tornado  sem efeito.  Ressalte­se que não estamos a validar o enquadramento eleito pelo contribuinte ­  8299­7/99 – que também não parece o adequado, o que pode ser revisto pela administração.    CONCLUSÃO  Fl. 761DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10320.000802/2010­31  Acórdão n.º 2803­01.262  S2­TE03  Fl. 745          7 Pelo exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, DOU­LHE parcial  provimento para que o levantamento Al ­ AFER IND NOTAS FISCAIS SERVIC seja revisto  para  adequar  o  tributo  apurado,  que  deve  ser  reduzido  pela  metade.  Onde  consta  40%  ­  Relatório de Lançamentos – fls 34 a 37, referente ao levantamento A1, deve ser retificado para  20%(vinte por cento). Deve ser  tornado sem efeito o  reenquadramento CNAE efetivado pelo  Auditor autuante, mantendo o enquadramento na alíquota de 2%.      assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.                                Fl. 762DF CARF MF Impresso em 01/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR

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