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Numero do processo: 10855.000146/2009-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA
A falta de apreciação dos argumentos trazidos pela contribuinte na impugnação, em confronto com os elementos de prova entregues ao órgão preparador, acarreta nulidade da decisão proferida em primeira instância.
Nulidade que se declara de ofício.
Promove-se a devolução dos autos ao órgão julgador de primeira instância para o necessário reexame do pleito ante todas as provas apresentadas nos autos.
Numero da decisão: 2101-001.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar de ofício a nulidade da decisão de primeira instância, com retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para realização de nova apreciação da impugnação,
considerando todas as provas alegadamente apresentadas pela impugnante.
Nome do relator: CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY
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NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA A falta de apreciação dos argumentos trazidos pela contribuinte na impugnação, em confronto com os elementos de prova entregues ao órgão preparador, acarreta nulidade da decisão proferida em primeira instância. Nulidade que se declara de ofício. Promovese a devolução dos autos ao órgão julgador de primeira instância para o necessário reexame do pleito ante todas as provas apresentadas nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar de ofício a nulidade da decisão de primeira instância, com retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para realização de nova apreciação da impugnação, considerando todas as provas alegadamente apresentadas pela impugnante. (assinado digitalmente) ________________________________________________ LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. (assinado digitalmente) ________________________________________________ Fl. 71DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 2 CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente), Gonçalo Bonet Allage, José Evande Carvalho Araújo, Alexandre Naoki Nishioka, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa e Celia Maria de Souza Murphy (Relatora). Relatório Em desfavor da contribuinte CÉLIA REGINA ROSA GAVAZZI foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 3 a 6, na qual é cobrado o imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF) suplementar correspondente ao anocalendário de 2003 (exercício 2004), no valor total de R$ 7.840,21 (sete mil, oitocentos e quarenta reais e vinte e um centavos), acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, calculados até 29 de fevereiro de 2008, perfazendo um crédito tributário total de R$ 18.383,71 (dezoito mil, trezentos e oitenta e três reais e setenta e um centavos). As infrações apontadas pela Fiscalização encontramse relatadas na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, às fls. 4 (frente e verso) e 5. A Fiscalização alega ter havido a dedução indevida com dependente, o que resultou na glosa do valor de R$ 3.816,00, e de despesas médicas, razão pela qual foi glosado o valor de R$ 29.200,30,, por suposta falta de comprovação da dedução. Foi glosada ainda despesa com instrução, no valor de R$ 5.994,00, também por suposta falta de comprovação da despesa A Fiscalização alega que, intimada, a contribuinte não apresentou documentação comprobatória das deduções pleiteadas. Em 18 de julho de 2008 foi apresentada Impugnação (fls. 1 e 2), cujas razões e pedido foram assim sintetizados pelo órgão julgador a quo: “Na impugnação apresentada As fls.01, a Notificada alega, em síntese, que está anexando os comprovantes: anexo I comprovantes de dependência; anexo II — despesas com instrução; e anexo III — despesas médicas, mediante os quais demonstra a veracidade dos lançamentos e solicita o cancelamento do débito gerado.” Ao examinar o pleito, a 8.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo 2 decidiu pela improcedência da Impugnação, por meio do Acórdão n.º 1745.296, de 18 de outubro de 2010, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 GLOSA DE DEPENDENTE. Somente são dedutíveis na Declaração de Ajuste os dependentes que se enquadrem nos requisitos constantes do art. 35 da Lei n° 9.250/95 e que fiquem comprovadas a relação de dependência. GLOSA DE DEDUÇÕES COM DESPESAS MÉDICAS. Fl. 72DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS Processo nº 10855.000146/200902 Acórdão n.º 210101.402 S2C1T1 Fl. 68 3 0 direito as suas deduções condicionase à comprovação não só da efetividade dos serviços prestados, mas também dos correspondentes pagamentos. Artigo 73 e §1°, 80, §1°, III, do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto n°3.000/99). GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São dedutíveis as despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, relativamente A educação infantil, compreendendo as creches e as préescolas; ao ensino fundamental; ao ensino médio; A educação superior, compreendendo os cursos de graduação e de pósgraduação (mestrado, doutorado e especialização); e A educação profissional, compreendendo o ensino técnico e o tecnológico, até o limite anual individual previamente estabelecido. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 24 de novembro de 2010, no qual relata estar novamente justificando os gastos com dependência, instrução e despesas médicas, já justificados em 07/05/2008 (anexo I) e 18/07/2008 ( anexo II). Anexa relação e cópias de documentos comprobatórios de despesas dedutíveis e solicita averiguação da veracidade dos lançamentos feitos em sua declaração do exercício 2004. Pede o cancelamento do débito objeto do processo, bem como das multa e dos juros. É o Relatório. Voto Conselheira Celia Maria de Souza Murphy O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais previstos no Decreto n° 70.235, de 1972. Dele conheço. A Recorrente não se conforma com a glosa perpetrada pela Fiscalização, e mantida na decisão de primeira instância, de deduções feitas em sua declaração de ajuste correspondente ao exercício 2004. Alega já ter entregue documentos comprobatórios das despesas dedutíveis declaradas por ocasião da apresentação da impugnação (Anexo II) e antes mesmo dessa data, em 7/5/2008 (Anexo I). No entanto, não é o que se verifica do exame dos autos. Já na impugnação, a contribuinte declara estar entregando três grupos de documentos, conforme consta às fls.1: A comprovantes de dependência (anexo I) Fl. 73DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 4 1) Maria Carolina Gavazzi RG 26.426.7461 CPF: 215.534.96884 2) Maira Rosa Gavazzi RG 26.426.7485 CPF: 215.534.99808 3) Felipe da Rosa Gavazzi RG 26.426.7473 CPF: 325.342.43837 B despesas com instrução (anexo II) 1) EASE S/C LTDA 2) SIMAO E GABRIADES VESTIBULARES 3) ANGLO VESTIBULARES FORMAR EDUCACIONAL S/C LTDA 4) UNIBAN ACADEMIA PTA ANCHIETA S/C LTDA 5) FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO C despesas médicas (anexo III ) Às fls. 7 a 11 constam os documentos relacionados no anexo I e o documento (4) do anexo II. Os demais documentos que a contribuinte declara estar entregando junto ao órgão preparador não foram acostados aos autos nesse momento. A Relatora do voto que resultou na decisão unânime da DRJ em São Paulo 2 reconhece que vários documentos relacionados na peça impugnatória não constam dos autos. No tocante às despesas médicas, assim se manifestou em seu voto: “Apesar da contribuinte alegar em sua impugnação que está comprovando documentalmente as Despesas Médicas, não vislumbrase nos autos referida comprovação, ou seja, não consta nenhum comprovante de despesas médicas.” Mais adiante, ao analisar as deduções de despesas com instrução, constatou: “Em sua impugnação, fls. 01, a contribuinte informa que está juntando, no anexo II, documentos da EASE S/C Ltda, Simão e Gabriades Vestibulares, Anglo Vestibulares — Formar Educacional S/C Ltda, Uniban — Academia Paulista Anchieta S/C Ltda, Fundação Armando Alvares Penteado. Entretanto, o único documento juntado aos autos, fls. 11, refere se Declaração da Academia Paulista Anchieta, referente ao curso de Fisioterapia de Maira da Rosa Gavazzi. Não há nos autos nenhum outro comprovante de Despesa com Instrução.” A constatação de que faltam provas nos autos não gerou qualquer providência saneadora, no sentido de se obter os documentos que a contribuinte alega ter acostado, uma vez constatada a sua falta. E nem se alegue que a contribuinte não as apresentou ao órgão preparador, haja vista não existir qualquer observação da autoridade preparadora quanto a ser equivocada a declaração contida na Impugnação, e quanto a não ter recebido os documentos nela listados. Ao não fazer observação alguma que se contrapusesse às informações de juntada Fl. 74DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS Processo nº 10855.000146/200902 Acórdão n.º 210101.402 S2C1T1 Fl. 69 5 dos documentos relacionados, prestada pela contribuinte em sua impugnação, a autoridade preparadora atestou o a entrega dos referidos documentos na repartição. Uma vez constatada a ausência dos referidos documentos nos autos, deveria ter havido, conforme disciplina o artigo 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, a determinação de providência de saneamento, a fim de obter as provas faltantes, fundamentais para o deslinde da questão relativa à glosa de despesas de instrução com dependente, com reflexo na glosa de despesa com dependentes, e à glosa de despesas médicas. Todavia, não foi o que sucedeu. Apesar de ter constatado que havia documentos faltantes, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo 2 não tomou qualquer providência no sentido de determinar o saneamento do processo, e julgou o pleito sem analisar as provas mencionadas. Não se conformando com o resultado da Impugnação, a contribuinte apresentou tempestivo Recurso Voluntário, no qual alega já ter apresentado os documentos elencados nos anexos I e II, dos quais foram juntados aos autos somente os relacionados no anexo I, mais um dos documentos relacionados no anexo II, correspondente a declaração de pagamento feito a Academia Paulista Anchieta (fls. 11). E juntou, com o Recurso Voluntário, os documentos às fls. 45 a 64. Como já pontuado, a impugnação, às fls. 1, dá conta da apresentação dos documentos relacionados nos anexos I, II e III à DRF/Sorocaba, e essa afirmação não foi contestada pela autoridade preparadora, o que leva a crer que ocorreu equívoco consistente na falta de anexação aos autos dos documentos apresentados pela contribuinte. Acredito ter ficado demonstrado que a contribuinte apresentou os recibos à Secretaria da Receita Federal do Brasil juntamente com a impugnação. No entanto, por razões desconhecidas, tais documentos não foram anexados aos autos do presente processo naquele momento. Por outro lado, os documentos acostados quando da interposição do Recurso Voluntário não podem ser analisados por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, haja vista que, se o fossem, tal medida caracterizaria supressão de instância, com a conseqüente violação dos princípios do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, por não terem sido examinados pelo órgão a quo. Ante o exposto, e à vista do que consta dos autos, entendo ter havido preterição do direito de defesa da contribuinte. Ficou demonstrado que a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo 2, como conseqüência da sua omissão em tomar as providências previstas no artigo 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, analisou a impugnação sem levar em conta todas as provas apresentadas pela contribuinte. Não enfrentou devidamente, portanto, todos os argumentos específicos da defesa, ficando esta prejudicada. A preterição do direito de defesa é circunstância caracterizadora de nulidade do ato processual. Na hipótese, com fundamento no que foi explicitado, entendo ter ocorrido nulidade da decisão de primeira instância, tal como previsto no inciso II do artigo 59 do Decreto n.º 70.235, o qual, a seguir transcrevese: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 75DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 6 II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. [...] Sendo assim, há necessidade de nova apreciação do presente processo pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento competente, razão pela qual entendo que os autos devem retornar ao órgão julgador a quo, a fim de que se proceda novo julgamento e se profira nova decisão, agora com a apreciação de todas as provas apresentadas pela contribuinte. Conclusão Pelos motivos expostos, voto por declarar, de ofício, a nulidade da decisão de primeira instância, com o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo 2 para nova apreciação do pleito, agora considerando todos os documentos comprobatórios das alegações da interessada, acostados aos autos às fls. 8 a 11 e 45 a 64. (assinado digitalmente) ________________________________________________ Celia Maria de Souza Murphy Relatora Fl. 76DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 25/ 01/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 10865.000825/2005-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2002, 2003, 2004
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
O art. 42 da Lei 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Não servem como prova argumentos genéricos, que não façam a correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas.
Trata-se de presunção legal onde, após a intimação do Fisco para que o fiscalizado comprove a origem dos depósitos, passa a ser ônus do contribuinte a demonstração de que não se trata de receitas auferidas, sob pena de se considerar aquilo que não foi justificado como omissão de rendimentos.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada (Súmula CARF nº 26).
PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
Indefere-se pedido de realização de diligência para verificação da titularidade de contas utilizadas no lançamento, quando não se apresenta qualquer indício de erro na indicação do sujeito passivo, as informações cadastrais foram enviadas pela própria instituição financeira, e o pedido é desconexo com a prova dos autos.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A multa de ofício está prevista explicitamente em lei, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação de lei por sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art. 62 do Regimento Interno do CARF).
Pedido de Diligência Indeferido.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2101-001.310
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de diligência, e, no mérito, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa.
Nome do relator: Jose Evande Carvalho Araújo
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. O art. 42 da Lei 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não servem como prova argumentos genéricos, que não façam a correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas. Trata-se de presunção legal onde, após a intimação do Fisco para que o fiscalizado comprove a origem dos depósitos, passa a ser ônus do contribuinte a demonstração de que não se trata de receitas auferidas, sob pena de se considerar aquilo que não foi justificado como omissão de rendimentos. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada (Súmula CARF nº 26). PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Indefere-se pedido de realização de diligência para verificação da titularidade de contas utilizadas no lançamento, quando não se apresenta qualquer indício de erro na indicação do sujeito passivo, as informações cadastrais foram enviadas pela própria instituição financeira, e o pedido é desconexo com a prova dos autos. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. A multa de ofício está prevista explicitamente em lei, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação de lei por sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art. 62 do Regimento Interno do CARF). Pedido de Diligência Indeferido. Recurso Voluntário Negado.
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. O art. 42 da Lei 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não servem como prova argumentos genéricos, que não façam a correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas. Tratase de presunção legal onde, após a intimação do Fisco para que o fiscalizado comprove a origem dos depósitos, passa a ser ônus do contribuinte a demonstração de que não se trata de receitas auferidas, sob pena de se considerar aquilo que não foi justificado como omissão de rendimentos. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada (Súmula CARF nº 26). PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Indeferese pedido de realização de diligência para verificação da titularidade de contas utilizadas no lançamento, quando não se apresenta qualquer indício de erro na indicação do sujeito passivo, as informações cadastrais foram enviadas pela própria instituição financeira, e o pedido é desconexo com a prova dos autos. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. Fl. 257DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 256 2 A multa de ofício está prevista explicitamente em lei, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação de lei por sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art. 62 do Regimento Interno do CARF). Pedido de Diligência Indeferido. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de diligência, e, no mérito, negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa. (assinado digitalmente) _____________________________________ Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente. (assinado digitalmente) ___________________________________ José Evande Carvalho Araujo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente), José Evande Carvalho Araujo, Celia Maria de Souza Murphy, Gonçalo Bonet Allage, Alexandre Naoki Nishioka. Ausente, justificadamente, o conselheiro Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa. Relatório AUTUAÇÃO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 3 a 38, referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2002 a 2004, para lançar infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$1.148.609,91, acrescido de multa de ofício e juros de mora. IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 176 a 210), acatada como tempestiva. O relatório do acórdão de primeira instância apresenta os argumentos do recurso da seguinte maneira (fls. 221 a 223): Preliminar: Cerceamento do Direito de Defesa Fl. 258DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 257 3 O contribuinte alega, em sede preliminar, que trinta dias para analisar, de forma individualizada, um número considerável de operações financeiras, são prazo insuficiente para que se verifique suas reais origens. Faltoulhe tempo hábil para buscar elementos fáticos ou documentos para que fizesse sua defesa, provando a insubsistência da acusação. Mérito Passando às questões de mérito, o contribuinte alega desconhecer as contas correntes e de poupança de nº 46078, da agência 23930 e conta poupança de nº 85596, agência 15067, do banco Bradesco, mas que, para evitar os efeitos da revelia, mesmo assim apresenta suas razões de defesa. Conceito de Renda O conceito de renda não encontra na atual Constituição definição clara. O CTN, no art. 43, também não auxilia muito na elucidação de tal conceito, repetindo fórmula da Constituição de 1946, que diz incidir o imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza. Afastada, então, qualquer possibilidade de se considerar “depósitos bancários” como renda. Citando trechos de doutrina, o impugnante afirma que renda é “aquilo que acresce ao patrimônio” de seu titular, num determinado período de tempo, em excesso ao capital empregado e subtraídas as despesas necessárias. É aquisição de riqueza, considerandose as entradas e as saídas em determinado intervalo de tempo. Renda não se confunde com receita. Receita é tudo que entra, renda é o resultado da diferença entre receitas e despesas, quando positivo. Depósitos bancários são valores recebidos, portanto não são renda, podendo ser classificados como receitas. Somente seria admissível a tributação se houvesse conexão entre este fato e o acréscimo patrimonial do impugnante. Conceito de Proventos de Qualquer Natureza Por “proventos de qualquer natureza”, conforme texto constitucional, devem ser entendidos todos os acréscimos patrimoniais que não renda, por exclusão. Os acréscimos patrimoniais aqui devem ser tomados da equação: acréscimos patrimoniais brutos menos decréscimos patrimoniais, isto é, variação patrimonial positiva. Da inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96 Não há previsão para outra incidência do imposto de renda que não seja sobre renda ou proventos de qualquer natureza, razão pela qual o art. 42 da Lei nº 9.430/96 é inconstitucional . Trouxe à colação trecho da doutrina que sustenta que o legislador pode fixar o aspecto temporal da incidência do imposto de renda em qualquer dia, desde que possibilite aferir, naquele momento, riqueza já realizada, nunca pendente de realização futura. Fl. 259DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 258 4 Sustenta que, diante da rigidez do sistema constitucional tributário, não poderia o legislador criar nova hipótese de incidência, no caso, em relação aos depósitos bancários. Não é permitida a cobrança de tributos alicerçada em juízo de probabilidade. Da inconstitucionalidade da multa de ofício, confiscatória A multa aplicada tem perfil nitidamente confiscatório. Em nosso ordenamento existem limites, na forma de princípios, que são disposições gerais diretoras para todo o sistema jurídico. Em relação às multas, elas têm de estar em acordo com os princípios do não confisco e da capacidade contributiva, expressos no texto constitucional. A capacidade contributiva consiste na aptidão do sujeito passivo suportar a carga tributária sem o perecimento da riqueza lastreadora da tributação. Respeitar tal princípio é assegurar ao contribuinte o “mínimo vital”. A multa não pode se tornar antieconômica ou antisocial, prejudicando a atividade produtiva do contribuinte. Já o princípio do nãoconfisco visa garantir que o tributo não seja de tal forma oneroso que gere efeitos de confisco do patrimônio do contribuinte. Citando diversos trechos de doutrina, afirma que o confisco ocorre quando a exigência tributária excede o razoável. Além desses princípios, também deve ser obedecido o princípio da moralidade, devendo a administração adequar sua conduta ao bem comum, vinculando todos os seus atos e os de seus agentes aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, publicidade, economicidade, motivação e proibição de desvio de finalidade. Uma multa de 75% nada teria de razoável ou proporcional e proporcionaria ao Fisco verdadeiro enriquecimento ilícito. O confisco atenta também contra o direito de propriedade e a segurança jurídica. Requer o afastamento da multa de ofício, pelos razões apresentadas. Conclusão Encerra sua peça impugnatória requerendo que o lançamento seja julgado improcedente. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente o lançamento, em julgamento consubstanciado na seguinte ementa (fls. 219 a 227): Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Anocalendário: 2001, 2002, 2003 PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Fl. 260DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 259 5 Tendo havido regular intimação ao contribuinte e decorrido razoável período de tempo para a prestação de informações e o preparo da defesa administrativa, descabe tal alegação. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. MULTA DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, prevista por lei e de aplicação obrigatória, nos casos descritos na norma. Falece competência ao julgador administrativo analisar aspectos constitucionais de norma em vigor. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Falece competência à autoridade administrativa de julgamento a apreciação e decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Lançamento Procedente RECURSO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF) Cientificado da decisão de primeira instância em 19/7/2008 (fl. 229v), o contribuinte apresentou, em 15/8/2008, o recurso de fls. 230 a 251, onde: a) preliminarmente, solicita a realização de diligência para ratificar sua afirmação de que as contascorrentes que embasaram o lançamento não lhe pertencem; b) discorda da tributação de omissão de rendimentos como base em depósitos bancários, pois eles não se enquadram no conceito de renda, que exige o confronto de receitas e despesas; c) concorda que os órgãos julgadores administrativos não podem declarar a inconstitucionalidade da lei, mas podem, na análise do caso concreto, usar os conceitos consagrados no universo jurídico para correta aplicação da lei; Fl. 261DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 260 6 d) defende que a multa aplicada pela fiscalização tem um perfil nitidamente confiscatório. O processo foi distribuído a este Conselheiro, numerado até a fl. 253, que também trata do envio dos autos ao então Primeiro Conselho de Contribuintes, contendo ainda a fl. 254, sem numeração, referente ao Despacho de Encaminhamento dos autos do SECOJ/SECEX/CARF para a 1a Câmara da 2a Seção. É o relatório. Voto Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. O pedido preliminar de realização de diligência será analisado junto com o mérito. O lançamento se deu com base no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, abaixo transcrito: Art.42.Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997) Fl. 262DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 261 7 §4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) Acrescentese que os limites do inciso II do § 3º foram alterados para R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente, pelo art. 4o da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997. Assim, vêse que a lei criou uma presunção legal de omissão de receita, que se caracteriza quando o titular de conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, após regular intimação, não comprove a origem dos recursos creditados nessas contas, mediante documentação hábil e idônea. Por isso, após a intimação do Fisco para que o fiscalizado comprove a origem dos depósitos, passa a ser ônus do contribuinte a demonstração de que não se trata de receitas auferidas, sob pena de se considerar aquilo que não foi justificado como omissão de rendimentos. No caso, verifico que a autoridade fiscal intimou devidamente o contribuinte a apresentar seus extratos bancários (fl. 41) e que, depois de totalizar os depósitos, novamente o intimou a justificar sua origem (fls. 147 a 168), tendo sido lavrado o auto de infração diante da ausência de resposta do fiscalizado. Isso comprova a correta adequação do procedimento fiscal aos termos da lei. Essa explicação afasta também o argumento de que não se poderia utilizar os depósitos bancários como omissão de receitas sem que se estabelecesse um vínculo entre os recursos depositados e alguma receita não escriturada, devendose ressaltar que essa interpretação está definitivamente sepultada na esfera administrativa desde a edição da Súmula CARF nº 26, que possui o seguinte enunciado: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Fl. 263DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 262 8 Assim, após devidamente intimado a esclarecer a origem dos depósitos, passou a ser do recorrente o ônus dessa comprovação, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com os depósitos bancários. Não servem como prova argumentos genéricos, que não façam a correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas. O único argumento de fato trazido pelo recorrente é o de que desconhece as contas do Banco Bradesco utilizadas na autuação, e solicita a realização de diligência junto às instituições financeiras para esclarecer essa afirmação. Contudo, verifico que os extratos bancários foram obtidos diretamente com as instituições financeiras, constando da fl. 68 os dados cadastrais do Banco Bradesco, que identificam o nome, data de nascimento, endereço e cônjuge do titular da mesma maneira que os possuídos pelo contribuinte. Ademais, o recorrente afirma que desconhece a conta corrente 46078, agência 23930, e a conta poupança 85596, agência 15067, do Banco Bradesco (fls. 185 e 251), mas a atuação se deu com base na conta corrente no 66796, e na conta poupança no 74845, ambas da agência 23930 do Banco Bradesco (fls. 13 a 28). De qualquer forma, seria ônus do contribuinte produzir alguma prova nesse sentido, pelo que se indefere o pedido de realização de diligência, e se mantém a tributação na pessoa do recorrente. Do mesmo modo, não assiste razão ao recorrente quando defende a inconstitucionalidade e o caráter confiscatório da multa de ofício. Essa penalidade está prevista explicitamente em lei, e não é permitido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação de lei por sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Súmula CARF nº 2 e art. 62 do Regimento Interno do CARF). Diante do exposto, voto por indeferir o pedido de diligência e por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Evande Carvalho Araujo Fl. 264DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO Processo nº 10865.000825/200521 Acórdão n.º 2101001.310 S2C1T1 Fl. 263 9 Fl. 265DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/ 10/2011 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTO
score : 1.0
Numero do processo: 10860.002842/97-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/03/1988 a 01/09/1995
RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO.
Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco.
As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo.
RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.
Numero da decisão: 9303-001.759
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Especial. O Conselheiro Corintho Oliveira Machado participou do julgamento em substituição ao Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, ausente momentaneamente
Nome do relator: Rodrigo da Costa Possas
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1988 a 01/09/1995 RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo. RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1988 a 01/09/1995 RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo. RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Especial. O Conselheiro Corintho Oliveira Machado participou do julgamento em substituição ao Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, ausente momentaneamente. (assinado digitalmente) OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Presidente. (assinado digitalmente) RODRIGO DA COSTA PÔSSAS Relator. Fl. 453DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/02/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 EDITADO EM: 22/11/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão proferido pela Eg. Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso, conforme ementa transcrita abaixo: Ementa: NORMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. Nos termos da posição majoritária desta Câmara, no casos de declaração de inconstitucionalidade, proferida pelo STF no controle difuso da constitucionalidade das leis federais, de norma observada pelo contribuinte para realização de recolhimentos que, em razão disso, se tornaram indevidos em parte, o direito à repetição do indébito, subsiste até o decurso do prazo de cinco ano, contados a partir da publicação da Resolução do Senado Federal, editada nos termos do art. 52, X, da Constituição da República que, in casu, ocorreu a partir de 10/10/2000, exclusive. Recurso provido. A PGFN interpôs Recurso Especial a esta CSRF, em síntese que o direito de ação relativo ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido é atribuído ao sujeito passivo e o termo inicial do prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 168 do CTN) para exercêlo,começa da data da extinção do crédito tributário, operandose este tão logo efetue o pagamento indevido. Voto O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido. O pedido de restituição da Contribuição para o Programa de Integração Social PIS, apresentado em 23/12/1997, fls. 01/02, relativo aos pagamentos efetuados a maior no período de apuração de março de 1988 a setembro de 1995. Não assiste razão à recorrente, pois, com a edição da Lei Complementar 118/2005, o seu artigo 3º foi debatido no âmbito do STJ no EResp 327043/DF, que entendeu tratarse de usurpação de competência a edição desta norma interpretativa, cujo real objetivo era desfazer entendimento consolidado. Entendendo configurar legislação nova e não interpretativa, os Ministros do STJ decidiram que as ações impetradas até a data de 09/06/2005, Fl. 454DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/02/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10860.002842/9717 Acórdão n.º 930301.759 CSRFT3 Fl. 366 3 não se submeteriam ao consignado na nova lei. Na mesma toada, de acordo com a decisão prolatada pelo pleno do STF, no RE nº 566.621, em 04/08/2011, em julgamento de mérito de tema com repercussão geral, o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, relativamente a pagamentos e pedidos de restituição efetuados anteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), é de cinco anos para a homologação do pagamento antecipado, acrescido de mais cinco para pleitear o indébito, em conformidade com a cognominada tese dos cinco mais cinco, sendo, portanto, de dez anos o prazo para pleitear a restituição do pagamento indevido. Assim, visto que a interessada protocolizou seu pedido de restituição em 23/12/1997, somente os pagamentos efetuados anteriormente a 10 anos dessa data estariam com o eventual direito de restituição extinto, tendo em vista terem sido alcançados pela prescrição. Portanto, em que pese a minha total discordância com tal entendimento, com fulcro no art. 62A do Anexo II à Portaria MF nº 256/09 (RICARF), deve ser reconhecida a aplicabilidade da tese dos cinco mais cinco inexistindo qualquer período alcançado pela prescrição, vez que o primeiro pagamento reivindicado fora efetuado em março de 1988. Ante o exposto voto pelo não provimento do recurso interposto pela PGFN, mantendose, na íntegra, a decisão da instância a quo. Rodrigo da Costa Possas Relator Fl. 455DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/02/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
score : 1.0
Numero do processo: 12045.000375/2007-17
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 08 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Feb 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE.
O prazo para interposição do recurso especial é de 15 dias da data da ciência da decisão de segunda instância. Não observado o preceito, não se conhece do recurso por intempestivo.
Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-001.300
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não
conhecer do recurso por ser intempestivo.
Nome do relator: ELIAS SAMPAIO FREIRE
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score : 1.0
Numero do processo: 13161.720288/2008-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR
Exercício: 2005
PERÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE.
REJEIÇÃO. A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissível que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. No caso em debate, no tocante ao valor do VTN, constam nos autos 03 laudos técnicos e a informação do SIPT, provas suficientes para que
o colegiado firme sua convicção sobre a procedência, ou não, das imputações feitas ao fiscalizado.
ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. No tocante ao pretenso cerceamento do direito de defesa perpetrado pela autoridade fiscal, com a utilização do valor da terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já que a possibilidade do arbitramento do preço da terra nua consta especificamente no art. 14 da Lei nº 9.393/96, a partir de sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita
Federal. Utilizando tal autorização legislativa, a Secretaria da Receita Federal, pela Portaria SRF nº 447/2002, instituiu o Sistema de Preços de Terras SIPT, o qual seria alimentado com informações das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, bem como com os valores da terra nua da base de declarações do ITR.
ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). HIGIDEZ PROCEDIMENTAL. LAUDO TÉCNICO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE O IMÓVEL RURAL, SEGUNDO AS
NORMAS DA ABNT, É MEIO HÁBIL PARA CONTRADITAR O VALOR DO SIPT.
Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da terra nua, pode a autoridade fiscal se valer do preço constante do SIPT, como meio hábil para arbitrar o valor da terra nua que servirá para apurar o ITR devido.
Entretanto, apresentado laudo técnico, assinado por profissional competente e secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica ART, esse é meio hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT, exceto se no laudo existir uma nulidade formal ou substancial objetivamente detectável.
MAJORAÇÃO DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL A PARTIR DA MATRÍCULA, APÓS GEORREFERENCIAMENTO. ÁREA DE RESERVA LEGAL NO PERCENTUAL DE 20% DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL NO REGISTRO CARTORÁRIO. NECESSIDADE DA
MAJORAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. No momento em que a autoridade fiscal utilizou a área total do imóvel rural majorada pelo georreferenciamento, este feito em ano posterior ao exercício auditado, e, como consta na matrícula do imóvel que existe uma área de 20% dele a título de área de reserva legal, necessariamente também deveria ter majorado a área de reserva legal.
CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. Os princípios constitucionais são dirigidos ao
legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo,
significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício). Ora, é cediço que somente os órgãos judiciais, o TCU e as cúpulas dos poderes executivo e legislativo têm esse poder. E, no caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, que foi objeto do verbete sumular CARF nº 2 (DOU de 22/12/2009), verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2102-001.633
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em REJEITAR as preliminares e, no mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para utilizar o valor de R$ 1.101,65 por hectare para o arbitramento do VTN do imóvel rural auditado, bem como em
deferir a área de reserva legal total de 1.371,9 hectares. Vencidas as Conselheiras Núbia Matos Moura que mantinha o VTN utilizado pela autoridade fiscal e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti que utilizava como arbitramento o valor da média das DITR do SIPT.
Nome do relator: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em REJEITAR as preliminares e, no mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para utilizar o valor de R$ 1.101,65 por hectare para o arbitramento do VTN do imóvel rural auditado, bem como em deferir a área de reserva legal total de 1.371,9 hectares. Vencidas as Conselheiras Núbia Matos Moura que mantinha o VTN utilizado pela autoridade fiscal e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti que utilizava como arbitramento o valor da média das DITR do SIPT.
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2005 PERÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. REJEIÇÃO. A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissível que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. No caso em debate, no tocante ao valor do VTN, constam nos autos 03 laudos técnicos e a informação do SIPT, provas suficientes para que o colegiado firme sua convicção sobre a procedência, ou não, das imputações feitas ao fiscalizado. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No tocante ao pretenso cerceamento do direito de defesa perpetrado pela autoridade fiscal, com a utilização do valor da terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já que a possibilidade do arbitramento do preço da terra nua consta especificamente no art. 14 da Lei nº 9.393/96, a partir de sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita Federal. Utilizando tal autorização legislativa, a Secretaria da Receita Federal, pela Portaria SRF nº 447/2002, instituiu o Sistema de Preços de Terras SIPT, o qual seria alimentado com informações das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, bem como com os valores da terra nua da base de declarações do ITR. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). HIGIDEZ PROCEDIMENTAL. LAUDO TÉCNICO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE O IMÓVEL RURAL, SEGUNDO AS NORMAS DA ABNT, É MEIO HÁBIL PARA CONTRADITAR O VALOR DO SIPT. Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da terra nua, pode a autoridade fiscal se valer do preço constante do SIPT, como meio hábil para arbitrar o valor da terra nua que servirá para apurar o ITR devido. Entretanto, apresentado laudo técnico, assinado por profissional competente e secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica ART, esse é meio hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT, exceto se no laudo existir uma nulidade formal ou substancial objetivamente detectável. MAJORAÇÃO DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL A PARTIR DA MATRÍCULA, APÓS GEORREFERENCIAMENTO. ÁREA DE RESERVA LEGAL NO PERCENTUAL DE 20% DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL NO REGISTRO CARTORÁRIO. NECESSIDADE DA MAJORAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. No momento em que a autoridade fiscal utilizou a área total do imóvel rural majorada pelo georreferenciamento, este feito em ano posterior ao exercício auditado, e, como consta na matrícula do imóvel que existe uma área de 20% dele a título de área de reserva legal, necessariamente também deveria ter majorado a área de reserva legal. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício). Ora, é cediço que somente os órgãos judiciais, o TCU e as cúpulas dos poderes executivo e legislativo têm esse poder. E, no caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, que foi objeto do verbete sumular CARF nº 2 (DOU de 22/12/2009), verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Recurso provido em parte.
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NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. REJEIÇÃO. A prova pericial surge como meio para suprir a carência de conhecimentos técnicos do julgador para solução do litígio. Afinal, não é admissível que o julgador seja detentor de conhecimentos universais para examinar cientificamente todos os fenômenos possíveis de figurar na seara tributária. No caso em debate, no tocante ao valor do VTN, constam nos autos 03 laudos técnicos e a informação do SIPT, provas suficientes para que o colegiado firme sua convicção sobre a procedência, ou não, das imputações feitas ao fiscalizado. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No tocante ao pretenso cerceamento do direito de defesa perpetrado pela autoridade fiscal, com a utilização do valor da terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já que a possibilidade do arbitramento do preço da terra nua consta especificamente no art. 14 da Lei nº 9.393/96, a partir de sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita Federal. Utilizando tal autorização legislativa, a Secretaria da Receita Federal, pela Portaria SRF nº 447/2002, instituiu o Sistema de Preços de Terras SIPT, o qual seria alimentado com informações das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, bem como com os valores da terra nua da base de declarações do ITR. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). HIGIDEZ PROCEDIMENTAL. LAUDO TÉCNICO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE O IMÓVEL RURAL, SEGUNDO AS NORMAS DA ABNT, É MEIO HÁBIL PARA CONTRADITAR O VALOR DO SIPT. Fl. 380DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 2 Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da terra nua, pode a autoridade fiscal se valer do preço constante do SIPT, como meio hábil para arbitrar o valor da terra nua que servirá para apurar o ITR devido. Entretanto, apresentado laudo técnico, assinado por profissional competente e secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica ART, esse é meio hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT, exceto se no laudo existir uma nulidade formal ou substancial objetivamente detectável. MAJORAÇÃO DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL A PARTIR DA MATRÍCULA, APÓS GEORREFERENCIAMENTO. ÁREA DE RESERVA LEGAL NO PERCENTUAL DE 20% DA ÁREA TOTAL DO IMÓVEL NO REGISTRO CARTORÁRIO. NECESSIDADE DA MAJORAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. No momento em que a autoridade fiscal utilizou a área total do imóvel rural majorada pelo georreferenciamento, este feito em ano posterior ao exercício auditado, e, como consta na matrícula do imóvel que existe uma área de 20% dele a título de área de reserva legal, necessariamente também deveria ter majorado a área de reserva legal. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do nãoconfisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício). Ora, é cediço que somente os órgãos judiciais, o TCU e as cúpulas dos poderes executivo e legislativo têm esse poder. E, no caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, que foi objeto do verbete sumular CARF nº 2 (DOU de 22/12/2009), verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em REJEITAR as preliminares e, no mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para utilizar o valor de R$ 1.101,65 por hectare para o arbitramento do VTN do imóvel rural auditado, bem como em deferir a área de reserva legal total de 1.371,9 hectares. Vencidas as Conselheiras Núbia Matos Moura que mantinha o VTN utilizado pela autoridade fiscal e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti que utilizava como arbitramento o valor da média das DITR do SIPT. Fl. 381DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 2 3 Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Relator e Presidente. EDITADO EM: 31/10/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Em face do contribuinte ANNIBAL ESPINOLA RODRIGUES COELHO, CPF/MF nº 337.089.91753, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 24/11/2008, auto de infração (fls. 98 e seguintes), com ciência postal, a partir da DITR do exercício 2005 do imóvel denominado FAZENDA MARINA, NIRF nº 2.321.6514, localizado BR060 KM 486, TRECHO CAMPO GRANDENIOAQUE, Maracaju (RS). Abaixo, discriminase o crédito tributário constituído pelo auto de infração, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO R$ 97.796,40 MULTA DE OFÍCIO R$ 73.347,30 A autoridade fiscal revisou a DITRexercício 2005 do imóvel acima descrito, procedendo as seguintes alterações (fl. 101): DECLARADO – DITR AUTO DE INFRAÇÃO ÁREA TOTAL DO IMÓVEL 6.701,6 hectares 6.898,5 hectares VTN R$ 3.593.146,00 R$ 32.333.269,50 Segue a motivação para as alterações acima perpetradas na declaração do fiscalizado (fls. 99 e 100): *********Área total do imóvel********* >> Valor Declarado: 6.701,60 ha. Valor Apurado: 6.898,50 ha. ** Requisito: Propriedade do imóvel rural em 1° de janeiro do ano de exercício da DITR (Lei n° 9.393/1996, art. 1°). Valor Comprovado: 6.898,50 ha (Matric. 11.939: 6.898,50 ha). Documento apresentado: matricula/escritura pública (fls. 35 a 48). (...) *********Valor da terra nua********* >> Valor Declarado: R$ 3.593.146,00. Valor Apurado: R$ 32.333.269,50. Fl. 382DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 4 ** Requisito: Valor da Terra Nua (VTN) de mercado do imóvel em 10 de janeiro do ano de exercício da DITR (Lei n° 9.393/1996, art. 8 ° , §§ 1 0 e 2 ° , e art. 10, .5 1°). Valor Calculado: R$ 32.333.269,50. Documento apresentado: laudo técnico/declaração (fls. 58 a 96). Conforme NBR 146533:2004, item 9.2.3.5"d", da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), é obrigatório nos graus II e III que, no caso da utilização de fatores de homogeneização, o intervalo admissível de ajuste para cada fator e para o conjunto de fatores esteja compreendido entre 0,80 e 1,20. No presente laudo apresentado, tal item não foi atendido (fl. 74, e 79 a 81): os fatores de homogeneização referentes à classe de solo dos elementos 1, 5 e 6 são menores que 0,8 (0,72), obtido pela divisão da nota agronômica do imóvel avaliando (0,46) pelas notas agronômicas dos elementos 1, 5 e 6 (0,64). Desta forma, ficou comprovado, quanto à fundamentação, a falta de grau II do laudo técnico, o que impossibilita concluir que o VTN/ha avaliado (R$ 1.101,65) represente o valor de mercado em 10 de janeiro do ano de exercício da DITR (havia sido declarado um VTN/ha no valor de R$ 536,16). Diante dos fatos apurados, resta calcular o valor da terra nua conforme Lei n° 9.393/1996, art. 14: no caso de subavaliação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil procederá A determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre pregos de terras constantes de sistema por ela instituído, e os dados de Área total, Área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. Também, de acordo com § 10 do mesmo artigo, as informações sobre pregos de terra considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. Portanto, o VTN será calculado com base no VTN/hectare referente ao ano de exercício da DITR e do município de localização do imóvel rural, no valor de R$ 4.687,00, obtido do Sistema de Pregos de Terra (SIPT), instituído pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Portaria SRF no 447/2002), para fornecer informações relativas a valores de terra para o cálculo e lançamento do ITR. Conforme tela anexada ao processo, tais fatores foram informados pela Prefeitura Municipal do Município de localização do imóvel rural. (...) Compulsando os autos, extraemse as seguintes informações adicionais: § de acordo com a tela do SIPT, o valor médio extraído das DITR importou em R$ 1.286,01 por hectare, e por aptidão agrícola/outras, R$ 4.687,00 por hectare, este conforme informação da Prefeitura de Maracaju – MS (fl. 97); § o Laudo Técnico de Avaliação subscrito pelo Engenheiro Agrônomo Frederico Hellmann atribuiu um valor de R$ 1.101,65 por hectare Fl. 383DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 3 5 para o exercício 2005 (fl. 76), a partir de 05 amostras, com a ART respectiva (fls. 59 a 96). Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Foi juntado ADA com uma área de 1.340,3 hectares, como de reserva legal (fl. 147), bem como Laudo Técnico especificando um valor de VTN de R$ 1.048,16, para o exercício 2005 (fl. 175). A 1ª Turma da DRJ/CGE, por unanimidade de votos, indeferiu pedido de perícia e rejeitar preliminares argüidas e, no mérito, julgou procedente em parte a impugnação, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 0422.064, de 08 de outubro de 2010 (fls. 206 e seguintes). Abaixo, no mérito, transcrição da fundamentação da decisão acima (fls. 211 e 213), verbis: Para o lançamento em questão, a autoridade fiscal considerou o valor por aptidão agrícola para o município de Maracaju/MS, extraído do SIPT, informado pela Prefeitura desse município, de R$ 4.687,00 por hectare para Exercício 2005, conforme consulta de fls. 97, na qual também se pode constatar que o VTN médio apurado com base nas DITRs processadas do mesmo Exercício e município importou em R$ 1.286,01. O laudo apresentado pela contribuinte em atendimento à intimação fiscal foi rejeitado pela autoridade lançadora, que apontou deficiências nele encontradas, quanto a não observar determinações contida em norma da ABNT. A autoridade fiscal destacou, em suma, que os fatores de homogeneização dos elementos da amostra pesquisada ultrapassaram o intervalo admissível estipulado na NBR 146533, e que, assim, o laudo não se enquadrou no grau II, o que impossibilita que seja aceito para comprovação do VTN no Exercício tratado. Na impugnação, o contribuinte apresentou novo laudo técnico, no qual foram substituídas algumas das amostras utilizadas no laudo anterior, com vistas a cumprir a determinação contida na norma da ABNT quanto ao intervalo admissível de ajuste de para cada fator, no caso de utilização de fatores de homogeneização. Apesar disso, impõese reconhecer que esse novo laudo técnico apresentado também não atende exigências da ABNT. O item 9.2.3.5, alínea "b", da NBR 146533 dispõe que, para enquadramento nos graus de fundamentação II e III, é obrigatório que o Laudo contenha, "no mínimo, cinco dados de mercado efetivamente utilizados". Os dados de mercado coletados devem, ainda, se referir a imóveis localizados no município do imóvel avaliando, contemporâneos à data do fato gerador do ITR. No caso aqui tratado, das seis amostras consideradas no primeiro laudo, cinco tratam de valores de imóveis localizados em Aquidauana/MS e um de Nioaque/MS e nenhum de Maracaju/MS, e não há comprovação de que sejam dados de mercado efetivamente utilizados, havendo razões suficientes para se considerar que se tratam de opiniões dadas por terceiros. O município de Aquidauana é bem distante de Maracaju, como demonstra o mapa apresentado com o laudo Fl. 384DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 6 técnico, e está localizado no Pantanal Sulmatogrossense, não havendo justificativa para se aceitar que valores de imóveis localizados naquele município sirvam para amparar laudo técnico que pretende apurar VTN do imóvel aqui tratado. Entendo que o fato de o Incra considerar como região de Aquidauana os municípios de Anastácio, Dois Irmãos do Buriti e Nioaque, como afirmado no laudo técnico, não é justificativa suficiente para reconhecer que o imóvel aqui tratado, localizado entre os municípios de Nioaque e Maracaju, tem VTN comparável com os imóveis de Aquidauana. Porém, se fosse o caso de aceitar essa justificativa, caberia observar que a tabela referencial do Incra para a regido de Aquidauana, descrita no laudo técnico, apresenta valores médios de terra nua muito superiores ao indicado para o imóvel no laudo, e que o profissional não levou em consideração os valores contidos nessa tabela. A classificação de Áreas do imóvel feita no laudo, nas classes III, IV, VI e VIII, em função da capacidade de uso da terra, não encontra reflexo na distribuição de Áreas contida no mesmo laudo, onde se indica a existência de Área ocupada com pastagem de 2.998,0 ha e com agricultura de 1.182,0 ha., entre outras. Acrescentese que o laudo técnico demonstrou levantamento de valores para o Exercício 2005 e apenas procedeu a atualização monetária para apuração do VTN dos Exercícios 2004 e 2006, o que não encontra amparo na norma da ABNT. O novo laudo técnico contém os mesmos defeitos apontados para o anterior, tendo inovado apenas quanto às amostras, posto que manteve três dados de imóveis localizados em Aquidauana e acrescentou valores que seriam de imóveis localizados em Sidrolândia, mas também não apresentou comprovação de que se tratem de dados de mercado efetivamente utilizados. Informações fornecidas por outros profissionais, como corretores de imóveis, podem ser definidas apenas como opiniões, e não servem para amparar um laudo elaborado com fundamentação e grau de precisão II, como indicado na NBR 14.653 da ABNT, e requerido pela autoridade fiscal, da mesma forma que a atualização monetária por meio de qualquer índice também não encontra amparo na norma da ABNT para fundamentar um laudo com fundamentação e grau de precisão II. (....) No caso, a Área total do imóvel informada na matricula n.° 11.939 do Registro de Imóveis de Maracaju/MS, aberta em 28/05/2008, é de 6.898,55 ha., apesar de, no laudo técnico e mapa elaborados em outubro de 2008, o profissional ter considerado que a Área total era de 6.701,6 ha. A Area total devidamente registrada na matricula do imóvel, encontrada por georreferenciamento, deve ser tributada em nome do interessado, conforme dispositivos citados, em razão de estar comprovado que ele detinha a posse sobre a totalidade antes mesmo do registro na matricula. O fato de a medição e alteração da matrícula ter ocorrido em ano posterior ao do Exercício aqui tratado, comprovando posse de área maior do que a matriculada, s.m.j., serve de prova da situação nos anos Fl. 385DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 4 7 anteriores, desde que não haja comprovação de ocorrência de outro fato, como compra ou venda de área, que afaste esse entendimento. Cabe razão ao contribuinte apenas quanto ao pleito de afastar a tributação sobre a área de 38,6 ha., correspondente A Rodovia BR060, que corta o imóvel, como averbado na matricula. Assim, impõese reduzir a área total do imóvel para 6.859,9 ha. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 29/10/2010 (fl. 220). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 30/11/2010 (fl. 222). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que: I. teve seu direito de defesa cerceado em decorrência da falta de esclarecimento de como se originou os valores do SIPT para o exercício em debate, vulnerando o princípio da legalidade estrita vigente no direito tributário; II. “Apesar de o recorrente entender equivocada a desconsideração do laudo apresentado, bem como irreal o VTN arbitrado de oficio pela autoridade fiscal, empreendeu viagem à cidade de MaracajuMS, juntamente com engenheiro agrônomo, e levantou, no cartório imobiliário local, os preços praticados em 2005 para venda de imóveis na regido e, nesta oportunidade, apresenta NOVO LAUDO TÉCNICO, elaborado por engenheiro agrônomo, acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica. Neste laudo técnico, ora apresentado, elaborado com grau de fundamentação e precisão II, com a Anotação de Responsabilidade Técnica — ART devidamente registrada no CREA/MS, onde é apontado o seguinte: "Para o ano de 2004, NÃO encontramos elementos suficientes para a elaboração de laudo separado, em função da retração do mercado de terras no Estado. Optamos por utilizar o índice IGPMFGV, o qual teve o valor de 12,42%, para o ano de 2004 (tabela em anexo) Desse modo o valor do VTN a ser considerado será de R$ 933,45”” (fl. 233 – transcrição do recurso voluntário). Ainda, devese anotar que o imóvel avaliado tem um diferencial em relação aos demais imóveis de Maracaju (MS), tradicional celeiro do estado do Mato Grosso do Sul, pois está localizado na divisa com o município de Anastácio, possuindo características semelhantes com as terras dos municípios de Anastácio, Nioaque, Dois Irmãos do Buriti e com a parte montanhosa do município de Sidrolândia, ressaltando que o imóvel avaliado possui uma parte encravada nos contra fortes da Serra do Maracaju, que aliás lhe empresta o nome. Digno de se observar ainda que houve uma retração no preço de terra no MS em 2004, que se reflete na avaliação em 1º/01/2005; III. o fisco insiste em tributar a área georreferenciada posteriormente ao exercício, majorada em relação a então registrada, sob argumento de que o contribuinte tinha a posse total do imóvel. Seguindo esse raciocínio, é necessário também majorar a área de reserva legal, pois Fl. 386DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 8 se encontra registrado na matrícula do imóvel a averbação de 20% da área dele, o que terá o condão de elevar a reserva legal para 1.371,9 hectares, conforme ADA e novo Laudo em anexo; IV. a multa de ofício aplicada no percentual de 75% sobre o imposto lançado não se presta para apenar a conduta em foco, pois houve mera divergência entre os dados informados pelo contribuinte e aqueles considerados pela autoridade fiscal, devendo ser reduzida ou cancelada, sendo certo que no percentual aplicado tem caráter marcantemente confiscatório. Alfim, no caso de manutenção de dúvida, pugna pelo deferimento de perícia, já indicando os quesitos para tanto, bem como o nome e endereço de seu experto. Compulsando o Laudo anexo ao recurso voluntário (fls. 259 a 320), vêse que foi subscrito pelo engenheiro Agrônomo Ênio Bianchi Godoy, tendo apurado um VTN de R$ 1.049,38 para ano de 2005 (para avaliação do exercício 2006), a partir de uma amostra com 11 eventos, tendo sido utilizado o IGPM para deflacionar o preço para o exercício antecedente. Foi juntado ADA (exercício 2009) que especifica uma área de reserva legal equivalente a 20% da área total do imóvel (fl. 331). É o relatório. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declarase a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 29/10/2010 (fl. 220), sextafeira, e interpôs o recurso voluntário em 30/11/2010 (fl. 222), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 02/12/2010, quintafeira (ponto facultativo em 1º/11/2010 – dia do servidor público – e feriado nacional de finados em 02/11/2010, conforme Portaria MPOG/SE nº 834/2009). Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passase a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. De plano, rejeitase qualquer pedido de perícia, pois o processo já se encontra com elementos de convicção para julgamento, contendo 03 laudos técnicos de avaliação do imóvel auditado e os valores de avaliação do SIPT. Nada mais é necessário para firmar a convicção deste colegiado sobre a procedência, ou não, das infrações imputadas ao fiscalizado. No tocante ao pretenso cerceamento do direito de defesa perpetrado pela autoridade fiscal, com a utilização do valor da terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já que a possibilidade do arbitramento do preço da terra nua consta especificamente no art. 14 da Lei nº 9.393/96, a partir de sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita Federal. Utilizando tal autorização legislativa, a Secretaria da Receita Federal, pela Portaria SRF nº 447/2002, instituiu o Sistema de Preços de Terras – SIPT, o qual seria alimentado com informações das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, bem como com os valores da terra nua da base de declarações do ITR. Fl. 387DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 5 9 A instituição do SIPT está prevista em lei, não havendo qualquer violação ao princípio da legalidade tributária, sendo certo que no caso vertente a autoridade fiscal utilizou o valor da terra nua constante no sistema, extraído a partir de valor informado pela Prefeitura de Maracaju (MS), com a aptidão agrícola outras, informado pelo município de Maracaju (MS), no montante de R$ 4.687,00 por hectare (VTN), conforme tela do SIPT acostada aos autos na fase que antecedeu a autuação (fl. 97), sendo, em princípio, um dado válido para arbitramento do valor da terra nua. Dessa forma, encontrase nos autos o valor arbitrado pela autoridade fiscal, com a origem dele, não se podendo aceitar a tese de cerceamento do direito de defesa, pois caberia ao contribuinte contraditálo com laudos técnicos de avaliação da área auditada, o que terminou ocorrendo nestes autos, quando o contribuinte logrou trazer três laudos. Superada a preliminar de nulidade acima, passase ao mérito da demanda. Diferentemente do apreendido pela decisão recorrida, pareceme que o contribuinte fiscalizado logrou trazer aos autos um conjunto de laudos técnicos (03), apontando harmonicamente o valor do VTN em todos eles, com valores no entorno de um mil reais o hectare de terra nua (VTN), todos subscritos por profissionais de engenharia, com as ARTs respectivas, valores inclusive em linha com aquele indicado no próprio SIPT, como média das DITR, esta no importe de R$ 1.286,01. Ademais, vêse que a medida que as autoridades de piso colocavam óbices aos laudos apresentados, o contribuinte produziu novos laudos, aumentando os elementos amostrais pesquisados, para robustecer sua defesa. Em um cenário como o acima descrito, pareceme desarrazoada a utilização de um valor do SIPT que excede em quase quatro vezes aquele indicado pela própria média das DITR, constante do próprio SIPT, bem como pelos Laudos Técnicos, quando se sabe, inclusive, que estes foram apresentados exatamente para realçar as peculiaridades do imóvel rural auditado. Assim, não poderia a autoridade autuante simplesmente arrostar o Laudo Técnico em face do valor apresentado pelo SIPT (aptidão agrícola – outras – dado fornecido pela municipalidade), por eventual ausência do grau de fundamentação e precisão exigido na intimação, mas precisaria de uma prova adicional para fulminar o Laudo, sob pena deste só ter validade se seus valores estiverem em linha com aqueles constantes do SIPT. Se assim fosse, não se necessitaria de laudo técnico, bastando arbitrar diretamente o valor da terra nua com base no SIPT, o qual faria uma prova absoluta do VTN. Ora, os valores constantes do SIPT devem ser utilizados de forma supletiva, sempre que o contribuinte não apresente o laudo técnico de avaliação do imóvel auditado, ou quando este tenha uma nulidade formal ou substancial objetivamente detectável, não me parecendo que a discussão sobre o grau de fundamentação do laudo (fls. 99 e 100), feita pela autoridade autuante, tenha o condão de nulificar o auto, permitindo que o VTN seja arbitrado em um montante que excedeu em quase quatro vezes o valor apontado pelo laudo (ratificado pelos laudos sucessivos), bem como pela própria média das DITR apontadas no SIPT. Apresentado o Laudo Técnico, a autoridade autuante o rechaçou em decorrência de uma pretensa ausência do grau de fundamentação e precisão II, como constou na intimação original. Essa também foi, em essência, a linha seguida pela decisão a quo. Ocorre que esse procedimento não é adequado, já que o Laudo do contribuinte somente poderia ser arrostado por um Laudo produzido pela União, que analisasse especificamente o imóvel Fl. 388DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 10 auditado, de forma similar ao que ocorre no deferimento da perícia pela autoridade julgadora de primeira instância, na forma do art. 18, § 1º, do Decreto nº 70.235/72 – (“Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados”), ou caso fosse apontada uma nulidade formal ou substancial detectável objetivamente, como já dito, o que não ocorreu no caso vertente. Aceitar o procedimento acima da autoridade autuante (seguido também pela julgadora) implicaria em afastar qualquer laudo em dissonância com o SIPT, como já dito, sem uma contraprova documental que tratasse do mesmo ponto da controvérsia, sempre lembrando que as realidades tratadas pelo SIPT e pelo Laudo específico têm apenas pontos de contato, porém são diversas. O SIPT, como ocorreu nestes autos, detém valores genéricos de determinado município. Já o laudo técnico aprecia determinado imóvel nesse município, detalhando suas especificidades. O procedimento perpetrado pela autoridade lançadora (e corroborado pela autoridade julgadora) implicaria na assunção de uma completa subjetividade na definição da base de cálculo da exação, a depender apenas daquela que a autoridade reputasse mais “razoável”, que sempre seria o valor do SIPT, eventualmente até ratificado pelo laudo técnico. Isso não pode ser acatado, já que o laudo técnico avaliou de forma individualizada o imóvel rural em discussão, sendo subscrito por profissional competente, e, em princípio, não poderia ser arrostado pelos valores genéricos do SIPT. Com as considerações acima, aqui se entende que se deve utilizar o valor do VTN trazido pelos laudos técnicos. Ocorre que os laudos apontaram valores ligeiramente diferentes para o VTN, como abaixo se vê: VALOR DO VTN por hectare LAUDO TRAZIDO NA FASE QUE ANTECEDEU A IMPUGNAÇÃO R$ 1.101,65 LAUDO TRAZIDO NA IMPUGNAÇÃO R$ 1.048,16 LAUDO TRAZIDO NO RECURSO VOLUNTÁRIO R$ 933,45 O laudo trazido no recurso voluntário asseverou textualmente que não obteve elementos suficientes para firmar o valor do VTN para o exercício 2005 (1º/01/2005), tendo simplesmente deflacionado o valor do exercício seguinte, utilizando para tanto o IGPM. Este procedimento é um tanto arbitrário, pois não se pode efetivamente aquilatar se os preços de terra sofreram uma (des)valorização na forma do IGPM. Na verdade, apenas se não houvesse outros elementos de prova nos autos poderseia utilizar uma metodologia como essa, porém há outros elementos a firmar um VTN mais próximo da realidade, como se demonstrará a seguir. Ademais, sem elementos de prova para mensuração do ano específico, entendo que o último dos valores acima não deve ser utilizado. Sobrando os dois primeiros laudos, com valores em linha, entendo que se deve utilizar o primeiro dos laudos (VTN de R$ 1.101,65), quer porque mais antigo, e assim mais próximo do fato gerador do ITR, quer porque se encontra em maior proximidade com o valor da média das DITR, constante do próprio SIPT (R$ 1.286,01). Fl. 389DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 6 11 Com as considerações acima, entendo que se deve utilizar o valor do VTN de R$ 1.101,65 para o exercício 2005. Já no tocante à majoração da área de reserva legal, entendo que assiste razão ao recorrente. Ora, no momento em que a autoridade fiscal utilizou a área total do imóvel rural majorada pelo georreferenciamento, este feito em ano posterior ao exercício auditado, e, como consta na matrícula do imóvel que existe uma área de 20% dele a título de área de reserva legal (fl. 329), necessariamente deveria ter majorado a área de reserva legal, ressaltando aqui que tal área majorada (de reserva legal) já constou no ADA do exercício 2009 (fl. 331). Assim, entendo que se deve considerar uma área de 1.371,9 hectares, como de reserva legal. Por último, passase a debater a irresignação do recorrente em relação à multa de ofício de 75% sobre o imposto lançado. O recorrente afirma que a multa de ofício tem caráter confiscatório. Aqui, um pequeno parêntese, antes da análise dogmática dessa irresignação. O princípio da proibição de efeito de confisco é de difícil constatação, e, como diz Heinrich Kruse, quando fala do “imposto sufocante”, mais se assemelha ao “monstro do Lago Ness do Direito Tributário: ninguém o viu e todos escrevem sobre ele” 1. Agora, transcrevese a norma constitucional que positivou tal princípio: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I a III omissis; IV utilizar tributo com efeito de confisco; (...) (grifouse) Vêse que o princípio do nãoconfisco se aplica a tributos. Como estampado no art. 3º do Código Tributário Nacional, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito. A sanção de ato ilícito, como já enfatizado anteriormente, tem na multa pecuniária uma de suas espécies. Assim, tratandose de multa pecuniária, não há que falar em princípio do nãoconfisco. Ainda, devese ressaltar que os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do nãoconfisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. No caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno (Portaria MF nº 1 Apud Schoueri, Luis Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica.1ª ed., Rio de Janeiro, 2005, p. 302. Fl. 390DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 12 256, de 22 de junho de 2007, DOU de 23 de junho de 2009), que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, verbis: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993. O entendimento acima, que já existia no antigo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuinte, foi objeto da Súmula 1ºCC nº 2: “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, e, com espeque no art. 72, caput e §4º, do Regimento Interno do CARF2, devese ressaltar que o enunciado sumular é de aplicação obrigatória nos julgamentos de 2º grau. Com as considerações acima, rejeitase a tese defensiva de que a multa de ofício tem caráter confiscatório. Concluindo, como exemplo de julgado que acata a higidez da multa de ofício de 75%, trazse o aresto abaixo: EINFAC 276154/RN 2001.84.00.0018199/02 [0001819 79.2001.4.05.8400/02], sessão de 21 de junho de 2002, relator o Juiz Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, unânime, Pleno do TRF5ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REAPRECIAÇÃO DETERMINADA PELO STF. IMPOSTO DE RENDA. IHT. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA DE 75%. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL. 1 Cuida a hipótese de reapreciação de embargos infringentes determinado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal que, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, anulou o acórdão proferido por este egrégio 2 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. § 1º a § 3º Omissis; § 4º As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF. Fl. 391DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13161.720288/200805 Acórdão n.º 210201.633 S2C1T2 Fl. 7 13 Plenário, tãosomente na parte que se refere à redução da multa contida no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, de 75%(setenta e cinco por cento),ante a reserva de Plenário estabelecida no art. 97 da CF/88. 2 Resta prejudicada a apreciação da constitucionalidade do dispositivo acima referido, tal como determinado na V. decisão proferida pelo colendo Supremo Federal, em virtude de já haver manifestação do órgão máximo do Tribunal entendendo ser ele constitucional quando do julgamento dos Embargos Infringentes 324630: Tributário e processual civil. Embargos infringentes em apelação cível. Imposto de renda. Horas extras. Funcionários da Petrobrás. Indenização de horas trabalhadas IHT. Caráter remuneratório. Incidência. Multa de 75%. Lei 9.430/96. SELIC. Legitimidade. Precedentes. Embargos providos (Des. Lázaro Guimarães, julgado em 16 de abril de 2008). 3 Incidência da multa de 75% (setenta e cinco por cento) posto que não ofende ao princípio do nãoconfisco. Precedente do Plenário deste TRF. 4Embargos infringentes providos. Por tudo, neste ponto, sem razão o recorrente. Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR as preliminares e, no mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para utilizar o valor de R$ 1.101,65 como VTN/hectare do imóvel rural auditado, bem como deferir uma área de reserva legal de 1.371,9 hectares. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos Fl. 392DF CARF MF Emitido em 05/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO
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Numero do processo: 19515.005979/2009-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL.
CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN.
Todos os fatos geradores apurados pela fiscalização houveram por ocorridos em período ainda não vitimado pela algozaria do instituto da decadência tributária.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADES MATERIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A simples inclusão, no Relatório Fiscal, de informações pertinentes a outro Auto de Infração lavrado na mesma ação fiscal, configura-se, quando muito, mera irregularidade material, a qual poderá ser objeto de sanatória caso importe em prejuízo ao sujeito passivo.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Integra o conceito legal de Salário de Contribuição, o auxílio educação custeado pela empresa em beneficio dos dependentes de seus empregados, bem como aquele concedido aos empregados para o custeio de cursos de nível superior, eis que não se enquadram em nenhuma hipótese de renuncia de receita disposta taxativamente no art. 28, §9° da Lei n° 8.212/91.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS DE PLR EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
O pagamento, a título de PLR Participação nos Lucros e Resultados, quando realizados em desacordo com a Lei n° 10.101/2000, integra o conceito legal de Salário de Contribuição para fins de incidência de contribuições previdenciárias.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PLANO DE SAÚDE NÃO EXTENSÍVEL A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Integra o conceito legal de Salário de Contribuição o valor concedido a título de Plano de Saúde/assistência médica não extensível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, nos termos do art. 28, § 9°, alínea "q" da Lei 8.212/91 combinado com o art. 214, § 9°, inciso XVI do Decreto n° 3.048/99.
CORESP. RELATÓRIO OBRIGATÓRIO DA NOTIFICAÇÃO FISCAL.
A inclusão dos Dirigentes estaduais na Relação de Corresponsáveis CORESP não tem o condão de os inserir no polo passivo da relação jurídica tributária. Presta-se apenas como subsídio à Procuradoria, caso se configure a responsabilidade pessoal de terceiros, na hipótese encartada no inciso III do art. 135 do CTN.
PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS.
A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo
em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2302-001.445
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF,
por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Wilson Antônio de Souza Correa divergiu, pois entendeu que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. Quanto ao mérito não houve divergência.
Nome do relator: Arlindo da Costa e Silva
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PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Todos os fatos geradores apurados pela fiscalização houveram por ocorridos em período ainda não vitimado pela algozaria do instituto da decadência tributária. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADES MATERIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A simples inclusão, no Relatório Fiscal, de informações pertinentes a outro Auto de Infração lavrado na mesma ação fiscal, configurase, quando muito, mera irregularidade material, a qual poderá ser objeto de sanatória caso importe em prejuízo ao sujeito passivo. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO Integra o conceito legal de Salário de Contribuição, o auxílio educação custeado pela empresa em beneficio dos dependentes de seus empregados, bem como aquele concedido aos empregados para o custeio de cursos de nível superior, eis que não se enquadram em nenhuma hipótese de renuncia de receita disposta taxativamente no art. 28, §9° da Lei n° 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS DE PLR EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. O pagamento, a título de PLR Participação nos Lucros e Resultados, quando realizados em desacordo com a Lei n° 10.101/2000, integra o conceito legal Fl. 1DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 de Salário de Contribuição para fins de incidência de contribuições previdenciárias. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PLANO DE SAÚDE NÃO EXTENSÍVEL A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Integra o conceito legal de Salário de Contribuição o valor concedido a título de Plano de Saúde/assistência médica não extensível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, nos termos do art. 28, § 9°, alínea "q" da Lei 8.212/91 combinado com o art. 214, § 9°, inciso XVI do Decreto n° 3.048/99. CORESP. RELATÓRIO OBRIGATÓRIO DA NOTIFICAÇÃO FISCAL. A inclusão dos Dirigentes estaduais na Relação de Corresponsáveis CORESP não tem o condão de os inserir no polo passivo da relação jurídica tributária. Prestase apenas como subsídio à Procuradoria, caso se configure a responsabilidade pessoal de terceiros, na hipótese encartada no inciso III do art. 135 do CTN. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Wilson Antônio de Souza Correa divergiu, pois entendeu que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. Quanto ao mérito não houve divergência. Marco André Ramos Vieira Presidente. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira (Presidente de Turma), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Wilson Antonio de Souza Correa e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.585 3 Relatório Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 Data de lavratura do Auto de Infração: 16/12/2009. Data da Ciência do Auto de Infração: 16/12/2009. Tratase de crédito tributário lançado em desfavor da empresa em epígrafe, consistente em contribuições a cargo da empresa destinadas a outras entidades e fundos, a saber SESC (1,5%), SENAC (1,0%) e SEBRAE (0,6%), incidentes sobre a remuneração de segurados empregados pagas a título de auxílio educação, cursos e treinamentos, participação nos resultados e planos de saúde, conforme descrito no Relatório Fiscal, a fls. 16/37. Informa a Autoridade Lançadora que a empresa em tela impetrou mandato de segurança nº 2001.61.00.0035664, em 08/02/2001, pleiteando o não recolhimento das contribuições para o SESC Serviço Social do Comércio, SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial e SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio As Micro Empresa. Foi concedida liminar determinando a suspensão da exigibilidade das contribuições, até a decisão final. Conforme certidão apresentada, consta que até 30.09.2009 estava pendente de julgamento o agravo de instrumento nº 693.223 no Supremo Tribunal Federal. As rubricas com a exigibilidade suspensa por força do mandato de segurança foram lançadas neste Auto de Infração sob o código de levantamento TMS. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 167/194, acompanhada dos documentos a fls. 195/1425. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I/SP lavrou Decisão Administrativa materializada no Acórdão a fls. 1429/1466, julgando procedente a presente autuação, mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 02/06/2010, conforme Termo de Ciência a fl. 1468. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 1475/1512, deduzindo seu inconformismo em argumentação desenvolvida nos termos que se vos seguem: • Decadência parcial das obrigações tributárias; • Que houve cerceamento do direito de defesa, pois a proposição da multa não está clara, de modo a permitir que o contribuinte entenda a penalidade que lhe está sendo aplicada e assim defenderse adequadamente; • Que os valores lançados como auxilioeducação referemse ao pagamento ou reembolso de mensalidades, taxas de matrícula, materiais, uniformes e transportes escolares para os filhos dos empregados, estando Fl. 3DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 expressamente excluídos do salário de contribuição pela legislação previdenciária, conforme os artigos 201, §10 c/c 214, §9º, XIX do Regulamento da Previdência Social, com base no art. 28, §9º, "t" da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação dada pela Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998. • Que a Recorrente efetuou também pagamentos relativos a cursos treinamentos em línguas, informática, mensalidades e taxa de matrícula de cursos de nível superior aos seus empregados, não havendo fundamento legal ou mesmo regulamentar que respalde o procedimento fiscal; • Quanto à participação nos lucros, alega que a diferença apurada deveuse ao fato da Fiscalização ter considerado que não houve atrasos, já que não constam descontos por atrasos nas folhas de pagamento apresentadas; • Que em relação à PLR paga em janeiro/2004, a alegação da Fiscalização de que não foram apresentadas as avaliações individuais referentes ao período de 07 a 12/2003 é inverídica, pois as referidas avaliações foram, sim, devidamente entregues e inclusive com protocolo assinado pela fiscalização; • Que o Contrato de Seguro Grupal de Assistência à Saúde, firmado entre a Impugnante e a Sul América Aetna Seguros e Previdência S.A., era extensivo a todos os funcionários da empresa; • Que não haveria responsabilidade dos sócios indicados no relatório de vínculos; • Que existe a possibilidade de juntada de novos documentos. Ao fim, requer o acolhimento do recurso e o cancelamento do Auto de Infração e da exigência fiscal nele consubstanciada. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.586 5 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 02/06/2010. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 02/07/2010, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 2.1. DA DECADÊNCIA Pugna o Recorrente pela declaração de decadência parcial das obrigações tributárias objeto do presente lançamento. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, em julgamento realizado em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n º 8.212/91, nos termos que se vos seguem: Súmula Vinculante nº 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Conforme estatuído no art. 103A da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 8 é de observância obrigatória tanto pelos órgãos do Poder Judiciário quanto pela Administração Pública, devendo este Colegiado aplicála de imediato. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas Fl. 5DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 6 esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Afastada por inconstitucionalidade a eficácia das normas inscritas nos artigos 45 e 46 da Lei n º 8.212, urgem serem seguidas as disposições relativas à matéria em relevo inscritas no Código Tributário Nacional – CTN e nas demais leis de regência. Mas qual deve ser considerado o dies a quo da contagem do prazo decadencial previsto no CTN? Antes de responder a tal questionamento, revelase auspicioso enveredarmos por algumas digressões pertinentes ao instituto da decadência tributária, máxime em relação às modalidades de lançamento. 2.1.1. DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Na estrutura arquitetada pelo codex, o lançamento tributário pode ser realizado através de três modalidades distintas: de ofício, por declaração ou por homologação. De maneira sumária, o lançamento tributário constituise um procedimento administrativo, de natureza privativa e vinculada, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação principal ou acessória correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo. Nos lançamentos por declaração e de ofício, esse exame ora descrito ocorre previamente à efetivação do lançamento. Digase, num primeiro momento, a autoridade administrativa promove o exame da ocorrência do fato gerador in concreto, delimita a base de cálculo correspondente, apura o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo da obrigação, formalizando, alfim, o lançamento tributário. Num momento subsequente, o fisco promove a ciência do obrigado tributário, assentandolhe um prazo para que o tributo assim determinado seja recolhido aos cofres do Estado. Vencido o prazo assinalado sem que a obrigação seja adimplida, imediatamente se abre para a Fazenda Pública o direito subjetivo de socorrerse do poder coercitivo do Estado para, mediante execução fiscal, satisfazer o seu crédito. Nos lançamentos por homologação a trilha perfilada pelos sujeitos da relação jurídica revelase invertida. Neste caso, cabe ao próprio sujeito passivo reconhecer a ocorrência do fato gerador, calcular o “quantum debeatur” e recolhêlo no prazo assinalado na legislação, antes que o lançamento correspondente seja realizado, e anteriormente a qualquer exame da matéria de fato pela autoridade administrativa competente. Aqui, a antedita autoridade, ao tomar conhecimento de tal recolhimento, subsumese no dever jurídico de, expressamente, homologar o lançamento assim realizado pelo obrigado. A inércia da Fazenda Pública implica a homologação tácita, pelo decurso do lapso de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, a teor do §4º do art. 150 do CTN. Denominase “por homologação” a modalidade de lançamento que ocorre quando a legislação atribui ao contribuinte ou responsável tributário o dever de apurar o montante de tributo devido, em cada competência, e o de realizar o recolhimento desse tributo apurado no prazo legalmente assinalado, sem que a administração tributária tenha Fl. 6DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.587 7 conhecimento prévio da ocorrência dos fatos geradores aos quais o tributo assim recolhido se refere e sem que o fisco exerça qualquer exame sobre os fatos geradores ocorridos. Código Tributário Nacional CTN Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. §1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. §2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. §3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. §4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A pergunta que nunca se calou é a seguinte: Ora... se o recolhimento já está realizado, para que servirá a homologação? A resposta é meramente técnica e pragmática. No arquétipo do Código Tributário Nacional CTN, a ocorrência do fato gerador in concreto, faz surgir, apenas, a obrigação tributária, mas, não, o crédito tributário. Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 8 A cada fato imponível corresponde o nascimento de uma obrigação tributária distinta. O fato imponível, por ser juridicamente relevante, é, por assim dizer, um fato jurígeno ao qual a lei imputa a consequência de causar o nascimento do vínculo obrigacional tributário. Cabe trazer a baila, por relevante, que, mesmo após o advento do fato gerador in concreto, a obrigação tributária daí surgida ainda ostenta a natureza ilíquida e incerta. Tal se dá em razão de o fisco, até então, desconhecer a efetiva ocorrência do fato imponível em análise; quais são os sujeitos ativo e passivo da relação jurídicotributária, o prazo de recolhimento, as alíquotas aplicáveis, bem como a base imponível correspondente, assim entendida, nas palavras irreparáveis de Geraldo Ataliba1, como “um atributo do aspecto material da hipótese de incidência, dimensível de algum modo: é o conceito de peso, volume, comprimento, largura, altura, valor, preço, custo, perímetro, capacidade, superfície, grossura ou qualquer outro atributo de tamanho ou grandeza mensuráveis do próprio aspecto material da hipótese de incidência”. Dúvidas não há. A ocorrência do fato gerador não cria para o fisco um direito subjetivo de crédito tributário, mas, tão somente, um direito potestativo de constituir o crédito tributário mediante o lançamento, assim conceituado legalmente como o procedimento administrativo privativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Código Tributário Nacional CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, como a obrigação tributária não possui atributos suficientes para lastrear a cobrança de tributo, revelase necessária a sua convolação em crédito tributário, este sim, um direito subjetivo do fisco, metamorfose essa que só ocorre com a realização do lançamento. Como a ocorrência do fato gerador implica, tão somente, o nascimento da obrigação tributária, não do crédito tributário, sendo somente este devido, não aquela, no momento em que o contribuinte promove o recolhimento do tributo antecipadamente ao lançamento, ele contribuinte está realizando um pagamento de dinheiro, a título de tributo, em razão de uma obrigação ilíquida, não exigível, eis que ainda não representa juridicamente um débito tributário. Assim, se o fisco não promover o lançamento correspondente, mesmo que por homologação tácita, qualquer recolhimento prévio efetuado pelo contribuinte está fundamentado, única e exclusivamente, em obrigação tributária, e não em direito subjetivo da fazenda, podendo ser objeto de repetição de indébito por parte do sujeito passivo, eis que a Fazenda Nacional se encontrará carente de justo título para a sua cobrança. Pelo mesmo motivo, a data limite para a formalização do lançamento por homologação tem que vencer antes do exaurimento do prazo de decadência do direito de 1 ATALIBA, Geraldo, Hipótese de Incidência Tributária, 6ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2000, p. 109 Fl. 8DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.588 9 constituição do crédito. Se esta ocorrer primeiro, o crédito não mais poderá ser constituído, eis que a convolação em crédito tributário se daria sobre obrigação tributária já prescrita, o que seria inviável juridicamente, e os efeitos práticos do lançamento não mais poderão ocorrer. Assim, qualquer valor eventualmente recolhido poderá ser repetido pelo contribuinte, eis que não era juridicamente devido. No caso específico brasileiro, o prazo máximo para a homologação encontra se consignado no §4º do art. 150 do CTN, sendo de cinco anos corridos a contar da ocorrência do fato gerador, enquanto que o prazo decadencial mínimo se dará com o decurso dos mesmos cincos anos a contar do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I do art. 173 do codex tributário. Diante desse quadro, o lançamento por homologação, mesmo que efetuado tacitamente, se dará sempre em data anterior ao exaurimento do prazo decadencial correspondente, aniquilando a pretensão de repetição de indébito tributário ora abordada. Cumpre neste comenos realizar algumas considerações a respeito do lançamento por homologação. O desenvolvimento da economia nacional, o aumento do número de contribuintes e as crescentes demandas do Erário, acompanhadas da estagnação do quantitativo de agentes fiscais, são elencados como os fatores determinantes que impulsionaram o Executivo e Legislativo a, certo modo, copiar do sistema jurídico italiano a técnica do autoaccertamento, traduzido nas terras tupiniquins como lançamento por homologação. A idealização do auto lançamento parece ter nascido da flagrante insuficiência do contingente fiscal e da consequente impossibilidade da Fazenda Pública de cobrir satisfatoriamente todo o universo de contribuintes a ela submetido. A ideia de se transferir ao contribuinte a responsabilidade legal, em regra atribuída ao Estado, pela realização do lançamento tributário resultou numa sistemática de pagamento da exação sem o prévio conhecimento do fisco sobre a efetiva ocorrência do fato imponível, reservando para si, o Estado, a possibilidade de ulterior fiscalização. A base conceitual do lançamento tributário fundase na ideia de um registro contábil típico efetuado na escrituração pública, assentandose no ativo do conta corrente, um determinado valor referido como “crédito fiscal”, a débito do sujeito passivo identificado. No lançamento de ofício, verificada a ocorrência do fato gerador, apurase o “quantum debeatur” na forma da lei específica, escriturase nos ativos da Fazenda Pública o montante de tributo calculado, identificase o sujeito passivo da obrigação tributária e notificandoo da prestação, para satisfazêla no prazo legal. Na hipótese do lançamento dito “por homologação”, todavia, as etapas transcorrem às avessas. Inexiste, concretamente, o prévio conhecimento da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato jurígeno tributário, ficando ela, por tal razão, impossibilitada de efetuar um "lançamento" correspondente em seus registros contábeis. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 10 Havendo, no entanto, o fato imponível efetivamente ocorrido, e, dispondo a lei que, mesmo à míngua do lançamento formal, deve o sujeito passivo apurar e recolher, no prazo legal, o montante de tributo devido, a administração tributária somente terá conhecimento da ocorrência do fato gerador in concreto no exato instante em que der entrada, nos cofres públicos, o numerário correspondente ao recolhimento efetuado pelo contribuinte. Não haverá, portanto, no conta corrente da administração, qualquer registro de valor em nome do contribuinte, já que o fisco não tem como saber previamente da ocorrência do fato gerador. Quando, por iniciativa exclusiva do contribuinte, honrarse o pagamento da exação, decorrerá, então, a escrituração contábil do lançamento, não entre os créditos a receber, mas, sim, entre aqueles já recebidos. Se o valor apurado e recolhido encontrase em consonância ou não com a memória de cálculo fixada pela lei, esta figurase como circunstância sindicável, apenas, mediante auditoria fiscal. Assim ocorrendo omissão de fatos geradores ou inexatidão nos valores recolhidos caberá à autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, a apuração das eventuais diferenças a serem recolhidas, nos termos do inciso V do art. 149 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; Outra questão controvertida que cerca o lançamento por homologação refere se ao seu alcance. Em termos positivos, reza o art. 150 do CTN que “o lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Fixa ainda que o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos do artigo em exame, extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Autores de nomeada reputam à urgência de se regulamentar um sistema, à época, ainda novo entre nós, a causa do confuso texto que ostenta a norma do auto lançamento em nossa ordem jurídica. Na interpretação da norma jurídica, a utilização exclusiva do aspecto puramente gramatical – dissociado dos elementos lógico e histórico, e, sobretudo, dos elementos finalístico e sistemático – constitui, apenas, um primeiro passo no processo de compreensão do sentido da lei. Se assim não fosse, estarseia reduzindo a complexa ciência da Hermenêutica Jurídica a uma rotineira consulta a dicionários. Frágil mostrase, portanto, a interpretação que, para extrair da norma legal todos os efeitos nela contidos, se contenta unicamente com uma interpretação literal, apegando se, exageradamente, ao sentido das palavras. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.589 11 Segundo Luiz Fernando Coelho2, na interpretação filológica ou literal, “(…) levamse em conta os elementos propriamente gramaticais – o significado semântico das palavras da norma – e os elementos lógicos, o significado do contexto em que as palavras estão inseridas (…)”. Mostrase indispensável ao perfeito entendimento da norma inscrita no art. 150 do CTN uma análise, com o devido cuidado, do período que compõe o caput do citado dispositivo legal. Código Tributário Nacional CTN Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Em primeiro plano, revelase importante transcrever o texto legal substituindo alguns dos pronomes relativos dele constantes, pelas expressões antecedentes que eles substituem. Assim teremos: 1) O lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. 2) O lançamento por homologação operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Dessumese do primeiro período que, para que uma determinada espécie de lançamento tributário ajustese ao modelo legal do lançamento por homologação, é essencial que a legislação de regência imponha expressamente ao sujeito passivo da obrigação tributária o dever de antecipar o pagamento do tributo devido sem o prévio exame do fisco. “Antecipar” é, reconhecidamente, um verbo bitransitivo, possuindo os dois complementos objeto direto e objeto indireto: “quem antecipa, antecipa alguma coisa a outra”. Não requer áurea mestria perceber que o sujeito do verbo antecipar, na oração supra, é o “sujeito passivo da obrigação tributária”, e que o seu o objeto direto é o “pagamento do tributo”. Mas, qual será o objeto indireto? Pela interpretação sistemática que, no dizer de Carlos Maximiliano3 “(…) consiste em comparar o dispositivo sujeito à exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto (...)” , temos que, sendo o lançamento tributário um conjunto ordenado e sucessivo de operações que propiciam a formação de um ato final 2 Coelho, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 208 3 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 128 Fl. 11DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 12 objetivado pela Administração, e que, no curso ordinário de tal procedimento, primeiro a administração efetua o exame da matéria de fato relativa aos fatos geradores, em seguida, formaliza o lançamento tributário para, só então, após a ciência do sujeito passivo, este promover, no prazo assinalado, o pagamento da exação lançada, fácil é perceber que o objeto indireto da oração sub examine é o próprio “lançamento tributário”. Nessa perspectiva, podemos reescrever o primeiro período da seguinte forma: 1) O lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento à formalização do próprio lançamento tributário, sem prévio exame da autoridade administrativa. Enfocandose agora o segundo período, temos que o lançamento por homologação “operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. A qual “atividade exercida pelo obrigado” estaria a se referir o caput do citado art. 150 ? Não resta dúvida que a atividade referida pelo caput do indigitado dispositivo legal consiste na antecipação do pagamento do tributo correspondente, haja vista tratarse da única ação a cargo do obrigado prevista no texto legal ora em estudo. Descreve, ainda, o período sob exame, que “a autoridade administrativa, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. A qual termo o pronome demonstrativo “a”, grifado, se referirá ?. Por óbvio, o referido pronome está a apontar para o termo “atividade exercida pelo obrigado”, isto é, ao pagamento antecipado realizado pelo obrigado. Cabe destacar que a modalidade em estudo denominase lançamento por homologação, isto é, por homologação de alguma coisa. Na semântica jurídica, homologar significa reconhecer, pelas vias oficiais, um ato jurídico formal, pela autoridade competente, como genuíno, legitimo ou legal. Nesse contexto, em sintonia com os critérios lógico, teleológico e sistemático, considerando o que a respeito do tema já foi abordado nestas breves linhas, podemos asseverar que homologar o pagamento antecipado, efetuado pelo obrigado, antes da formalização do lançamento significa reconhecer o pagamento antecipado como o próprio lançamento tributário, ou seja, conferir caráter de oficialidade – uma vez que o lançamento constituise atividade privativa da autoridade administrativa – a um ato jurídico praticado moto proprio pelo particular. Retornando aos exatos termos do caput do art. 150 do CTN, e, finalmente perscrutandoselhe o caráter teleológico, tendente a se “(…) considerar o fim colimado pelas expressões de direito, como elemento fundamental para descobrir o sentido e o alcance das mesmas (…)”4 e atento ao seu elemento histórico, consistente na avaliação, dentre outras, das razões políticas e das necessidades públicas que levaram a se promulgar a lei em exame, tem se, conforme delineado acima, que o legislador impôs ao sujeito passivo o dever de apurar, em conformidade com as disposições estampadas na lei, o quantum de tributo devido em cada competência, e a recolher aos cofres públicos tal montante sem que a autoridade fazendária empreendesse, previamente, o procedimento administrativo do lançamento, ficando a ela reservado, no entanto, o poder de ulterior fiscalização. 4 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 151 Fl. 12DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.590 13 O lançamento por homologação é, assim, o reconhecimento, pela administração fazendária, do ato jurídico do pagamento de dinheiro a título de tributo, como se lançamento desse tributo fosse. Ou seja, o lançamento por homologação tácita consiste na atribuição, pelo decurso do tempo, ao ato jurídico do pagamento de dinheiro a título de tributo, dos mesmos efeitos jurídicos do lançamento tributário correspondente. Remontandose então o texto do caput do art. 150 do CTN teríamos: Código Tributário Nacional CTN Art. 150. O lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo à formalização do próprio lançamento tributário, sem prévio exame da autoridade administrativa. O lançamento por homologação operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da antecipação do pagamento do tributo à formalização do próprio lançamento tributário, sem prévio exame da autoridade administrativa, exercida pelo obrigado, expressamente homologa esse recolhimento antecipado como se lançamento tributário fosse. Diante desse quadro, na escultura jurídica talhada no art. 150 do CTN, erguemse como elementos essenciais a figurarem obrigatoriamente nos lançamentos por homologação: • A legislação de regência tem que impor, expressamente, ao sujeito passivo da obrigação tributária o dever de antecipar o pagamento do tributo devido sem o prévio exame do fisco; • O pagamento antecipado do tributo devido; A ausência de qualquer um desses elementos, dada a sua essencialidade, afasta por completo a ocorrência do lançamento por homologação e, via de consequência, os seus efeitos jurídicos. O pagamento antecipado do tributo devido pode ser efetuado em conformidade com as disposições inscritas nos artigos 157 a 164 do CTN. Já a homologação do lançamento pode se dar de duas formas, a saber: a) De forma expressa, mediante ato administrativo exarado para tais fins pela autoridade competente, conforme disposto no caput, in fine do art. 150 do CTN. b) De forma tácita, em razão do decurso do prazo de cinco anos, se a lei não fixar prazo distinto, a contar da ocorrência do fato gerador lançado, a teor do §4º do art. 150 do CTN, ressalvadas as hipóteses de dolo, fraude ou simulação. Há que se notar que, o único efeito jurídico que se pode extrair do §4º do art. 150 do CTN é o estabelecimento de um prazo para que a Fazenda Pública promova a Fl. 13DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 14 homologação expressa. Vencido esse prazo, tal homologação expressa perde seu objeto, uma vez que o lançamento já se encontrará homologado pelo mero decurso do prazo. Bem... Conforme analiticamente extraído do texto do art. 150 do CTN, a autoridade administrativa homologa, tão somente, o pagamento antecipado de tributo, atribuindolhe caráter de oficialidade de lançamento, para que o recolhimento efetuado antecipadamente não venha a ser, futuramente, objeto de repetição de indébito. Notese que, nos termos do §1º desse mesmo dispositivo legal, o pagamento antecipado extingue o crédito (ou seja, aquela única parcela da obrigação tributária convolada em obrigação patrimonial, pela ação incisiva do lançamento), sob condição resolutória de ulterior homologação – a qual, em regra, ocorre tacitamente. Em outras palavras, apenas as obrigações tributárias, cujo quantum debeatur foi objeto de pagamento antecipado, efetivamente se convolaram em crédito tributário. As demais obrigações existentes não, já que elas não foram oferecidas ao fisco para serem homologadas como lançamento. Rememorese o preceito inscrito no caput do art. 150 do CTN. O sujeito passivo tem que efetuar o pagamento do tributo antes do exame dos fatos geradores pela autoridade administrativa. Esta, tomando conhecimento do recolhimento efetuado pelo obrigado nessas condições, o homologa, expressa ou tacitamente, como se lançamento fosse. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. No texto legal não há palavras inúteis. Portanto, somente serão objeto de homologação os recolhimentos que forem oferecidos ao conhecimento do fisco. Nessa toada, somente serão convoladas em crédito tributário, mediante o lançamento, mesmo que por homologação tácita, as obrigações tributárias correspondentes aos pagamentos realizados. Cumpre trazer à baila que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador e se extingue juntamente com o crédito dela decorrente. O crédito tributário, por seu turno pode ser extinto mediante as modalidades descritas numerus clausus no art. 156 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; II a compensação; III a transação; IV remissão; V a prescrição e a decadência; VI a conversão de depósito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; Fl. 14DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.591 15 VIII a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. Nos termos do §1º do citado art. 150, o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos desse artigo extingue o crédito correspondente. Por outro lado, o art. 156, VII do CTN exige para a extinção do crédito a ocorrência conjunta do pagamento antecipado e a correspondente homologação. Como a obrigação tributária somente se extingue, e juntamente, com o crédito dela decorrente, decorre que as obrigações tributárias não incluídas no pagamento antecipado efetuado pelo contribuinte permanecerão vivas até que ulterior lançamento, ex officio em regra, lhe confira os contornos jurídicos de crédito tributário, e como tal, se extinga numas das formas desenhadas no suso citado art. 156, ou, por derradeiro, que o direito do fisco de convolálas em crédito tributário seja extinto pelo instituto da decadência. Da mesma forma, a homologação do lançamento, seja ela expressa, seja tácita, extingue o crédito tributário, repisese, decorrente da exclusiva porção de obrigações tributárias cujo quantum debeatur foi objeto de pagamento antecipado. As demais obrigações tributárias permanecem vivas e produzindo os efeitos jurídicos que lhe são próprios. Em relação às primeiras, o crédito tributário encontrase extinto, assim extinguindose, por consequência legal, as obrigações tributárias correspondentes. Quanto às últimas, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário correspondente extinguese após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento tributário poderia ter sido efetuado, a teor do art. 173, I do CTN. Nesse contexto, enquanto conjuntamente não for extinta a obrigação tributária (art. 113, §1º do CTN) e não transcorrer integralmente o curso do prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o respectivo crédito tributário (art. 173 do CTN), a autoridade administrativa disporá ainda do poder/dever de efetuar o lançamento tributário correspondente. Da análise da legislação mencionada, exclusivamente em relação ao lançamento por homologação, deriva que : a) O pagamento integral do tributo referente ao crédito tributário devidamente constituído pelo lançamento extingue o crédito e as obrigações tributárias correspondentes, sob condição resolutória de ulterior homologação (Art. 150, §1º c.c. art. 156, VII, 1ª parte, ambos do CTN). b) O decurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores extingue o crédito tributário correspondente às obrigações Fl. 15DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 16 tributárias cujo quantum debeatur foi objeto de pagamento antecipado (Art. 150, §4º c.c. art. 156, VII, in fine, ambos do CTN). c) Em relação aos fatos geradores que não foram objeto de pagamento antecipado, a fazenda pública dispõe ainda do prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN para a constituição do crédito tributário correspondente, eis que a obrigação tributária permanece viva. 2.1.2. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO De todas as modalidades de lançamento previstas no codex tributário, o lançamento por declaração concentra a sistemática de maior elaboração técnica, além de apresentar uma forma externa perfeitamente determinável, sendo a única que pode, de fato, ser qualificada como procedimento. Ruy Barbosa Nogueira5 individualizou as três fases em que se estrutura a elaboração desta modalidade de lançamento: a declaração, as apreciações e a fixação do lançamento. De acordo com o Mestre, o principal dever do sujeito passivo consiste na entrega ao fisco de declaração formal, cujo conteúdo revela toda a gama de fatos geradores do tributoobjeto reconhecidamente ocorridos no período de apuração a que se refere, bem como suas bases de incidência. A finalidade da declaração em tela é informativa, mas dela resultam efeitos jurídicos típicos. Uma vez prestada a citada declaração, o sujeito ativo da relação jurídico tributária dá início à fase de apreciação dos fatos geradores contidos no aludido termo declaratório, identificando e individualizando os fatos jurígenos tributários, suas bases de cálculo, eventuais inconsistências, podendo resultar dessa análise a demanda por perícias ou outras diligências ao estabelecimento do contribuinte ou de terceiros, relacionados com o fato gerador. A extensão no tempo, para a conclusão da fase de análise dependerá, essencialmente, do volume e da complexidade das informações prestadas e das diligências ocasionalmente perpetradas. Vencidas as etapas de declaração e análise, a autoridade administrativa procederá à formalização do lançamento e à notificação do sujeito passivo para o recolhimento do tributo ou oferecimento de impugnação, no prazo assinalado. Código Tributário Nacional CTN Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. 5 Nogueira, Ruy Barbosa, Curso de Direito Tributário, 14ª Edição, São Paulo, Saraiva,1995. Fl. 16DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.592 17 Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. O empreendimento e conclusão de todas essas fases demanda a prática de uma série de atos administrativos, a cargo de agentes distintos, cujo conjunto configurase num autêntico procedimento administrativo, conformação essa que destaca tal modalidade de lançamento das demais, as quais se assemelham entre si, por não constituírem procedimento, mas atos administrativos singulares. Fl. 17DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 18 Sendo oferecida impugnação ao lançamento, instaurase a fase litigiosa do Processo Administrativo Fiscal – PAF, nos termos fixados no art. 14 e seguintes do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a qual culmina com a prolação de decisão definitiva no âmbito administrativo, mantendo, corrigindo ou exonerando a exigência fiscal. Mantido, parcial ou integralmente, o crédito objeto do lançamento, tornase a assinalar um prazo para o cumprimento espontâneo da exigência. Assim não procedendo o sujeito passivo, o aludido crédito é inscrito em dívida ativa, operando a respectiva certidão como título executivo para o ajuizamento da, assim denominada, ação de execução fiscal, nos contornos estabelecidos pela Lei nº 6.830/80. O lançamento misto, portanto, é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, tenha a obrigação instrumental de prestar à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo devido, à identificação do sujeito passivo e, sendo o caso, à propositura da aplicação da penalidade cabível, nos exatos termos do art. 147 do CTN. Assim traçadas, nessas curtas linhas, a síntese do lançamento por declaração e a satisfação do crédito dele decorrente, pode transparecer estarse a chover no molhado, inexistindo interesse acadêmico algum para se prosseguir, já que as normas que disciplinam tal modalidade de lançamento permaneceram inalteradas desde a sua promulgação, lá nos idos de 1966, e nada de novo, aparentemente, brotou de lá pra cá. Ocorre, todavia, que o mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... O caráter de constância, assim, somente se verifica na eterna propensão à mudança. As novidades de hoje são o passado do amanhã. Os avanços tecnológicos experimentados nas últimas décadas promoveram uma transformação estrutural do modus vivendi de toda a sociedade, não ficando fora de tal evolução a administração tributária, bem assim a sua forma de relacionamento com os contribuintes, e os procedimentos administrativos de estilo. Nesse compasso, o texto da norma jurídica pode até terse mantido inabalável ante a ação do tempo, e, com ele, os princípios constitucionais que o percolam, mas a evolução da exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, ela é exigível. 2.1.2.1. DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance originariamente visado, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Nesse panorama, mostrase imprescindível uma releitura do texto legal em epígrafe, tendo como glossário a atual conjuntura social, mundial e tecnológica, de molde que se possa extrair, de forma mais realista, o conteúdo e o alcance rejuvenescidos da norma tributária em exame. Fl. 18DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.593 19 A teoria subjetiva, que imperou na escola da exegese no início do século XIX, se ancorava na busca da vontade do legislador como critério para se chegar ao sentido e alcance da norma jurídica. Tal corrente recorria à técnica histórica de interpretação, aos documentos e às discussões preliminares que tiveram importante papel na confecção da norma, na busca de se compreender a vontade do legislador, a mens legislatoris. Ocorre que, a partir do final do século XIX, começou a ganhar corpo – e hoje se aproxima da unanimidade a teoria objetiva da exegese, forte no sentido de que a interpretação jurídica deve se ater à vontade da lei, a mens legis, a qual é independente do querer subjetivo do legislador que a formulou, já que, em seus fundamentos, a lei não seria produto de uma só vontade, mas, sim, o resultado de um querer social. Propugna a teoria objetiva que não deve ter a interpretação jurídica o objetivo de revelar a vontade do legislador, pois que esta não passaria de uma ficção. A lei não brotaria livremente do cérebro do seu elaborador, não sendo produto de um ato independente de vontade. Haveria assim, na elaboração da lei, um querer individual, tanto quanto um querer sociológico, condicionado pelas relações sociais dentro das quais o parlamentar exerce suas funções. Embora não se deva negar completamente a influência da subjetividade do criador sobre a criatura, no campo legislativo a relevância da vontade pessoal do autor deve ser relativizada, pois ação do ambiente em que vive é tão decisiva que o legislador passa a figurar mais como ator do que como autor, eis que mormente traduz o pensar, o sentir e o querer da sociedade. Os sectários de tal corrente não pugnam pelo abandono da vontade objetiva do legislador, mas desprezam a mens legislatoris em favor de um sentido objetivo do texto legal, o qual, uma vez promulgado, adquire significado próprio e autônomo, desprendendose da vontade do legislador e incidindo, até, sobre um número inimaginado de hipóteses não previstas originariamente pelo órgão legiferante. Assim, a norma jurídica, uma vez vigente, ganha vida própria e poder de império, ficando a ela submetidos governantes e governados. Nessa perspectiva, uma vez promulgada a lei, dáse o seu ingresso na ordem jurídica. O texto legal, assim investido de caráter normativo, se harmoniza e se desenvolve substancialmente, revivendose toda vez em que é aplicado. O sentido e o alcance da norma são mais amplos do que os vislumbrados pelo seu idealizador, em virtude do dinamismo da sociedade, que reage mais prontamente a novas tecnologias, que desenvolve novos padrões de comportamento, que inventa novos modismos e se reinventa. A mens legis, portanto, deve ser buscada na finalidade própria da norma, no sentido que melhor responda à consecução dos fins sociais que ela, na qualidade de regra de conduta social, visa a obter. Por tal motivo, o intérprete há de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, o resultado prático que ela se propõe a conseguir, sem se desvirtuar dos princípios fundamentais erigidos pela sociedade. Dessarte, revelase a interpretação jurídica, no dizer de Kelsen, uma atividade "ex nunc", eis que o exegeta deve investigar o conteúdo normativo que da norma promana, apurado no tempo e no contexto social em que a norma em interpretação será aplicada. Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo Ferrara6 , “os fins do direito não serão descobertos a partir de uma análise das próprias 6 FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis, 3ª ed., Coimbra, Armênio Amado, 1978, p. 141 Fl. 19DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 20 normas jurídicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de valores. Os objetivos do direito precisam ser pesquisados na própria realidade, nos interesses individuais e coletivos, nas exigências econômicas e sociais que brotam das relações entre os homens. Nessa medida, a interpretação não se desenvolve como método geométrico num círculo de abstracções, mas perscruta as necessidades práticas da vida e a realidade social”. 2.1.2.2. SISTEMÁTICA DO LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO Ao ser idealizado pelo legislador ordinário, o lançamento por declaração percorria o caminho pautado pelas três etapas identificadas por Ruy Barbosa Nogueira de forma bem distinta e individualizada: a declaração, as apreciações e a fixação do lançamento. À época de sua promulgação, a declaração a que se refere o art. 147 do CTN consistia em um documento manuscrito ou datilografado, elaborado a cargo do sujeito passivo da obrigação tributária, contendo informações sobre matéria de fato associada à ocorrência in concreto de fatos geradores de obrigações tributárias, prestadas à autoridade administrativa, que inaugurava e movia internamente o procedimento administrativo destacado no art. 142 do referido Diploma Legal, e ao cabo, com base nas informações prestadas pelo obrigado, efetivava o lançamento tributário correspondente, dando ciência, ato contínuo, ao sujeito passivo da exação, assinalandolhe prazo para o recolhimento do tributo. Muitas vezes, as informações sobre a matéria de fato eram passadas verbalmente para o agente da administração tributária, em regra, no âmbito do próprio órgão público, que reduzia a escrito tais assentamentos e dava sequência ao procedimento em apreço, no estilo descrito no parágrafo anterior. Esse foi o mecanismo do lançamento por declaração idealizado pelo legislador ordinário ao tempo da promulgação do Código Tributário Nacional. Acontece que, de lá pra cá, o mundo sofreu transformações tecnológicas tão surpreendentes que mesmo o mais visionário cientista do pós guerra não poderia prever. Esses avanços técnicos, mormente na área da microeletrônica, da mecatrônica, da informação e da transmissão de dados, transformaram um planeta segmentado, constituído por países soberanos, em um mundo único, sem fronteiras. Conforme anteriormente sublinhado, os avanços tecnológicos atingiram, em cheio, a forma de relacionamento do fisco com seus contribuintes lato sensu, como, também, as operações internas executadas no curso do procedimento administrativo do lançamento. Senão vejamos. No inaugurar da modalidade de lançamento em estudo, o agente administrativo competente analisava, pessoalmente, a declaração prestada pelo obrigado, uma a uma; verificava a efetiva ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente; determinava, caso a caso, a matéria tributável, precisava a base de cálculo correspondente; calculava na ponta do lápis o montante do tributo devido, consolidava o lançamento em um escrito oficial formal e, ao fim, promovia a ciência do sujeito passivo, por via postal, ou pessoalmente, no domicílio tributário, ou na própria repartição pública. O advento das calculadoras elétricas e, posteriormente, eletrônicas, facilitou a tarefa interna da administração, reduziu a probabilidade de erro e encurtou o tempo dispensado no cômputo matemático da base de cálculo do tributo devido. Fl. 20DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.594 21 O emprego de computadores de grande porte e, a seguir, de microcomputadores e workstations, no tratamento de tais matérias reduziu drasticamente o tempo dispendido na consolidação do lançamento. A todo ver, o fato de os cálculos matemáticos serem efetuados a mão, com calculadoras, ou com o emprego de computadores é irrelevante na determinação da natureza jurídica do lançamento. Com a interligação dos computadores em rede, as tarefas acima referidas passaram a ser executadas ora na própria repartição, ora em repartição diversa, na sede da administração tributária, por exemplo, mas sempre a cargo da Fazenda Pública. Nesse compasso, o local físico onde estão localizados os computadores que executam os cálculos da base de incidência e do tributo devido se mostra também insignificante para a investigação da natureza jurídica do lançamento. Ao longo dos anos, a legislação tributária determinou modificações no conteúdo das informações a serem prestadas ao fisco, no interesse da arrecadação e da fiscalização, sem que tais modificações tivessem o condão de corromper o caráter originário do lançamento, uma vez que, na elaboração deste, ainda se utilizava, unicamente, os dados fornecidos pelo obrigado para se determinar o sujeito passivo, a ocorrência do fato gerador in concreto, a matéria tributável, bem como o montante do tributo devido. O avanço da tecnologia da informação permitiu que a Fazenda Pública desenvolvesse, internamente, sistemas informatizados destinados a realizar, automaticamente, a análise das informações prestadas, nos termos da lei, pelos contribuintes/responsáveis, extraindose ao fim do processamento cibernético, as informações relativas à ocorrência material do fato gerador da obrigação tributária, à matéria e à base tributável, ao montante do tributo devido e ao sujeito passivo da relação tributária. Registrese por relevante que tais sistemas informatizados são concebidos especificamente para tal fim e são homologados oficialmente pela administração tributária, constituindo as etapas dele integrantes, partes de um procedimento administrativo formal a cargo da administração pública. Mostra, igualmente, importante atentar para o fato de as normas jurídicas encorpadas nos artigos 142 e 147, ambos do CTN, não exigirem que o procedimento administrativo do lançamento seja realizado manualmente pelo agente administrativo competente. O procedimento administrativo, no conceito do eminente Administrativista Hely Lopes Meirelles7 “é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração. É o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal”. Constituise pois o procedimento administrativo numa série de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final pretendido pelo Poder Público. Nesse diapasão, as operações integrantes do referido procedimento administrativo tem que ser desencadeadas e desenvolvidas no âmbito jurídico e de controle da administração pública tributária, não necessariamente no seu espaço físico, podendo ser executadas manualmente ou com o uso de calculadoras e computadores, ou ainda mediante o 7 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 152 Fl. 21DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 22 auxílio luxuoso de sistemas informatizados idealizados e construídos ad hoc, homologados e certificados pelo próprio poder público competente. Dessarte, com a introdução de novas ferramentas no tratamento eletrônico de dados, a análise das informações contidas na declaração prestada pelo obrigado, que anteriormente demandava um tempo inimaginável, passou a ser realizada quase que instantaneamente, com precisão científica e, praticamente, isenta de erros de procedimento. Todos esses avanços no tratamento dos dados informados finalisticamente pelo sujeito passivo, igualmente, não tiveram, a todo ver, o condão de modificar a natureza jurídica do lançamento, haja vista a sistemática engendrada no art. 147 da CTN ter se mantido intacta. De outro canto, no alvorecer da vigência do CTN, as informações de interesse do fisco eram passadas mediante formulário escrito, preenchido manualmente ou datilografado pelo sujeito passivo, ou transmitidas verbalmente pelo obrigado, diretamente ao agente tributário, diante deste, que as trasladava em escrito. Com o progresso da vida em sociedade, o instrumento da informação passou a ser carreado ao fisco por entidades a ele credenciadas, tais como o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, etc. Nesse compasso, nos tempos mais maduros, as informações prestadas pelo obrigado, ao chegarem à administração tributária, eram introduzidas nos sistemas informatizados mais primitivos, mediante o processo de digitação. Tal procedimento, todavia, teve vida curta... Logo o desenvolvimento de novas tecnologias decretou o fim da prestação de informações em meio papel, passando a legislação tributária a exigir que os mesmos dados fossem repassados, então, já digitalizados e em mídia magnética, tais como o disquete. A tarefa da digitalização, antes a cargo do fisco, foi transferida a cada sujeito passivo. Ao chegar aos domínios da Fazenda Pública, tais informações eram assim introduzidas diretamente nos sistemas informatizados do fisco, reduzindo a probabilidade de ocorrência de erro de digitação e incrementando a eficiência do serviço público. Mas o progresso mostrouse inclemente. Recémnascida a mídia magnética para a transmissão e armazenamento de dados, logo esta pereceu ante o surgimento da mídia ótica e da transmissão eletrônica de dados, via rede de computadores dentre as quais a internet , despontando dessarte um novo paradigma no relacionamento fisco – contribuinte. Por conta dessa evolução tecnológica, as informações de interesse da Fazenda Pública, que, em sua origem, lhe eram prestadas verbalmente ou por assentamentos escritos, passaram a ser oferecidas em meio magnético; a seguir, em mídia ótica e, finalmente, por transmissão eletrônica de dados, via internet, como é o caso da “Conectividade Social”. Cumpre destacar que, nesse novo cenário, independentemente da mídia e da forma como as informações são prestadas à administração tributária, elas continuam cumprindo o papel que lhes foi atribuído ab initio pelo art. 147 do CTN. Dessarte, mesmo com o emprego da transmissão eletrônica de dados, a Fazenda recebe as informações exigidas pela legislação, verifica a ocorrência do fato gerador in concreto, determina a matéria tributável, calcula o montante devido, identifica o sujeito passivo, promove a ciência do lançamento ao obrigado, assinalandolhe prazo para o Fl. 22DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.595 23 recolhimento da exação, consumando assim todo o iter legis típico do lançamento por declaração. Da mesma forma que o trajeto das informações do contribuinte para o fisco foi modificado pela incidência de novas tecnologias, o caminho inverso igualmente não se manteve imune a elas. A ciência do sujeito passivo a respeito da consumação do lançamento, que antes se operava pessoalmente, na repartição, ou via postal, passou a ser realizada on line, como um retorno (feedback) do sistema informatizado, ao término do processamento das informações e concomitante à consolidação do lançamento. 2.1.2.3. DO ESTADO DA ARTE Conforme demonstrado no tópico anterior, todos os avanços tecnológicos introduzidos nas operações ordenadas que compõem o procedimento administrativo do lançamento por declaração não tiveram o condão de lhe modificar a natureza jurídica. Isso porque, independentemente da mídia utilizada para carrear a informação e da forma, manual ou cibernética, como as informações são processadas, as matérias de fato declaradas pelo contribuinte ou por terceiros são, de fato, analisadas pela administração tributária e delas são extraídos os elementos essenciais atinentes à ocorrência do fato jurígeno tributário, à matéria tributável, ao montante devido da exação em voga, e à identificação do sujeito passivo, se subsumindo integralmente à conformação delimitada pela norma encartada no art. 147 do CTN. No estágio atual do desenvolvimento tecnológico aplicado, temos como realidade a situação em que o obrigado declara, por força de lei, todas as matérias de fato associadas a fatos geradores tributários, diretamente na tela de interface com o usuário, de um sistema informatizado idealizado e construído para esse fim, homologado e certificado pela administração tributária. As informações são processadas e transmitidas imediatamente para os computadores da Fazenda Pública, sendo os dados transmitidos aqui validados, retornando ao transmitente, on line, um documento formal atestando o recebimento dos dados, sua validação e certificação, bem como a consumação do lançamento tributário, valendo tal documento como termo formal de ciência ao sujeito passivo. O referido sistema ainda retorna ao declarante, como output do processamento das informações e do lançamento consumado, as informações relativas à matéria tributável e ao montante de tributo devido, bem como o assinalamento de prazo próprio para o recolhimento da exação devida e o sujeito passivo respectivo. No estado da arte, todo o procedimento administrativo previsto na lei, a partir do ato inicial da declaração a cargo do legalmente obrigado até a sua apoteose, consubstanciada na consolidação do respectivo lançamento tributário e na correspondente ciência do sujeito passivo, ocorre de maneira quase que instantânea e de forma sigilosa e segura para o contribuinte, cumprindo assim o clamor pela eficiência exigido pelo caput do art. 37 da CF/88. Fl. 23DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 24 Cumpre notar que todo o procedimento administrativo do lançamento acima reportado é realizado, de forma oficial e formal, pela administração tributária, através de seu sistema informatizado, o qual pode estar instalado em qualquer computador da rede, posto ser irrelevante o local físico do processamento, até mesmo nas dependências do contribuinte. As informações processadas são recebidas pelas unidades do fisco, sendo imediatamente submetidas a um processo de investigação da autenticidade do processamento e de validação dos resultados produzidos pelo sistema. Somente vencidas tais sindicâncias, promovese o feedback oficial ao transmitente, atestando o recebimento da declaração, certificando a regularidade do processamento e cientificando o contribuinte do lançamento tributário levado a cabo. 2.1.3. DA NATUREZA JURÍDICA DO LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. As legislações que disciplinaram, desde o tempo da Lei Eloy Chaves, a mecânica do recolhimento das contribuições previdenciárias, nunca prestaram muita obediência às regras relativas ao lançamento dispostas no CTN. Talvez em virtude de, à época, tal exação não ser ainda considerada uma espécie materialmente tributária, como tal prestação é, hodiernamente, reconhecida pela doutrina e jurisprudência. As disposições legislativas acima apontadas individualizavam os sujeitos passivo e ativo da relação jurídica previdenciária, definia a matéria tributável, as alíquotas incidentes, caso a caso, bem como as datas limites para o recolhimento da contribuição devida em cada competência. Após a promulgação da Constituição de 1988, passou a predominar na doutrina e na jurisprudência a tese segundo a qual as contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social possuíam natureza jurídica tributária, eis que se subjugavam ao regime constitucional peculiar aos tributos, chegando o Supremo Tribunal Federal a declarar que “as contribuições sociais recolhidas ao INSS pertencem ao regime tributário, porque está inserido dentro do sistema tributário nacional” (sic). Promulgada já na nova ordem constitucional, nem mesmo a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que instituiu o plano de custeio da Seguridade Social, em sua redação originária, honrou a devida atenção às normas disciplinadoras do lançamento tributário inscritas nos artigos 147 e seguintes do CTN. Nada obstante, desde a sua implementação, o lançamento das contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social é considerado como efetuado mediante a modalidade da homologação. Tal qualificação, no entanto, não se encontra prevista expressamente em nenhum dispositivo legal. As características intrínsecas do modo de apuração do valor do tributo e das condições de recolhimento do quantum devido é que permitem o seu perfeito enquadramento dentre as diversas modalidades existentes, estas sim, detalhadamente descritas na lei. Muito embora as leis de custeio da Seguridade Social não tenham atribuído ao sujeito passivo, de forma expressa, o dever de antecipar o recolhimento das contribuições previdenciárias, sem o prévio exame da autoridade administrativa, tal atribuição sempre foi tida Fl. 24DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.596 25 como existente, de forma tácita, dissimulada nas regras positivadas que disciplinavam a apuração e o pagamento das referidas contribuições. Com efeito, no caso das contribuições previdenciárias, o contribuinte, ab initio, tinha o dever legal de apurar o valor do tributo devido em cada competência e a recolhê lo, mediante guia de recolhimento específica, empregandose o código próprio, até a data assinalada na legislação tributária, antes de qualquer exame do fato gerador pela autoridade administrativa. Daí, sua imediata subsunção à hipótese genérica e abstrata encartada no art. 150 do CTN. Em reforço a tal assertiva, corrobora a jurisprudência que de há muito dimana dos Tribunais Superiores iluminando a tese que assela trataremse as contribuições previdenciárias de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tal doutrina, todavia, tem sua pedra fundamental assentada no solo das legislações passadas, aqui incluída, a todo saber, a Lei nº 8.212/91 em sua redação de origem. Conforme já salientado alhur, os avanços tecnológicos introduzidos na estrutura social moderna, máxime os condizentes com a tecnologia da informação, culminaram por impor profundas e substanciais transformações no modo de relacionamento entre os atores da sociedade: pessoas físicas, empresas em geral e organismos governamentais. A computação digital encontrase definitivamente fincada em todos os ramos empresariais, governamentais, acadêmicos, sem exceção, estando presente em uma parcela cada vez mais representativa dos lares, escolas e estabelecimentos industriais e comerciais. A disseminação do uso do computador e o avanço dos sistemas informatizados provocaram mudanças de paradigma há poucos anos inimagináveis. Por conta da sucessão desenfreada de tecnologias, assistimos todos ao lançamento e imediata obsolescência de diversos produtos e modismos, como foram os casos do disquete, do VHS, do DVD, do cassete, dos celulares analógicos, dentre tantos outros, soerguendose a cada canto “museus de grandes novidades”, conforme a antevisão do saudoso Agenor de Miranda Araújo Neto o Cazuza. ... E o tempo não pára ... Ante a tão vultosa evolução social, não havia como o Direito se manter alheio. Alterações legislativas passaram a ser exigíveis em vista da premente necessidade de readequação do regramento jurídico à nova realidade social. A desconformidade superveniente, repentina e inesperada de serôdios paradigmas refletiuse igualmente no Direito Tributário, que teve que apertar o passo, para não perder o papel de ator, e não ser conduzido a descer o palco da história, para a incômoda condição de mero espectador. Nesse compasso, percebendo que os contribuintes assimilaram com desenvoltura as vantagens da incorporação, em suas atividades empresariais e sociais, dos mais recentes e avançados recursos da informática, especialmente nas áreas atávicas à produção, administração, controle e armazenamento de informações, deles o fisco passou a exigir, com caráter de oficialidade, a prestação periódica de informações relacionadas a fatos geradores de obrigações tributárias, muitas vezes já armazenadas nas bases de dados das empresas. Fl. 25DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 26 No âmbito das contribuições previdenciárias, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, acrescentou o inciso IV ao art. 32 da Lei nº 8.212/91, impondo à empresa a obrigação instrumental de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse da referida autarquia previdenciária. O documento a ser utilizado para a prestação de tais informações foi definido pelo Decreto nº 2.803, de 20/10/1998, que regulamentou o art. 32 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, e estabeleceu estar a empresa obrigada a informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto. De mera obrigação acessória, como muito bem observou o ilustríssimo Professor Fábio Zambitte Ibrahim8, tal prestação instrumental ultimou por representar o marco demarcatório na remodelação da natureza jurídica do lançamento das contribuições previdenciárias. Com efeito, na mesma toada, a antecitada Lei nº 9.528/97 acrescentou o parágrafo sétimo ao art. 33 da Lei de Custeio da Seguridade Social, assim dispondo, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33 (...) (...) § 7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (grifos nossos) Ora... Considerando que, nos termos do art. 142 do CTN, o crédito tributário é constituído pelo lançamento e tendo o documento declaratório apresentado pelo contribuinte, in casu, a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, o condão de constituir o crédito tributário, a conjugação dessas duas normas jurídicas, numa interpretação sistemática, amparada pela lógica euclidiana, implica, a todo ver, que a entrega efetiva da GFIP, por assim constituir o crédito previdenciário, consubstanciase no próprio lançamento tributário correspondente, o qual se opera segundo o modelo do lançamento por declaração, de acordo com o mecanismo descrito pormenorizadamente no item 2.1.2.2. do presente voto, ao qual remetemos o leitor para a consolidação de seus fundamentos. O entendimento acima esposado encontra respaldo também nas disposições plasmadas no parágrafo segundo do art. 32 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, o qual reza que a declaração prestada mediante GFIP constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. 8 Ibrahim, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 6ª ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2005 Fl. 26DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.597 27 Senhores... Sendo as obrigações tributárias inexigíveis juridicamente, demandando para tanto a integral consumação do procedimento administrativo do lançamento, hábil a convolálas no crédito tributário correspondente, deflui por ilação lógica e irrefutável, que a eficaz prestação de informações via GFIP, devidamente certificada pelo fisco, por constituir o crédito tributário a partir dos fatos geradores de obrigações tributárias declarados, finda por consubstanciarse no próprio lançamento tributário, levado a cabo segundo o iter procedimental descrito no citado item 2.1.2 deste. Clamamos vênia pelo repetitório. Cumpre esclarecer que a mera utilização do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP, com o exclusivo intuito de simulação para fins de se apurar o montante de contribuições devidas, sem o efetivo envio da declaração ao órgão tributário, não produz qualquer efeito jurídico, nem importa na constituição de qualquer crédito tributário. O sistema GFIP/SEFIP é constituído conceitualmente por dois módulos distintos. O primeiro foi concebido para operar como interface com o contribuinte/responsável, sendo o único e próprio instrumento com aptidão para receber as informações exigidas pela legislação previdenciária (input) e, ao fim, transmitilas à autoridade administrativa prevista na lei. O segundo módulo foi desenhado para operar nas dependências fazendárias. Ele recebe as informações transmitidas pelo contribuinte, via conectividade social, valida as informações, consolida o lançamento tributário, certifica o processamento assim realizado, e retorna ao transmitente, como produto do processamento (output), o atestado de recebimento da GFIP e as informações relativas ao lançamento efetuado, valendo tal recibo como ciência do lançamento tributário. À guisa de informação, tratase o “Conectividade Social” de um canal eletrônico exclusivo de relacionamento, desenvolvido pela CEF, com a finalidade de troca de arquivos e mensagens, por meio da internet, para ser utilizado por todas as empresas, ou entidades a elas equiparadas, obrigadas por lei a recolher o FGTS ou a prestar informações à Previdência Social. Com efeito, pelo atual sistema GFIP/SEFIP, somente com a efetiva transmissão da declaração de informações a que alude o art. 32, IV da Lei nº 8.212/91 à autoridade fazendária – hoje, Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) , via conectividade social, seguido da validação dos dados transmitidos e da certificação pelo seu recebimento, é que se estabelece, formal e oficialmente, a relação jurídicotributária de cunho creditório entre o fisco federal e o obrigado legalmente. Assim, antes da efetiva transmissão da GFIP à RFB, sobrepaira, tão somente, a obrigação tributária associada aos fatos geradores ocorridos no período de apuração. Com a certificação do recebimento da GFIP, configurase a consolidação do lançamento e a constituição do crédito tributário correspondente. Consoante já destacado em seu tópico próprio, o procedimento administrativo tributário que congrega todo o rol de operações típicas do lançamento elencado no art. 142 do CTN é integralmente executado, em caráter oficial, pelo sistema GFIP/SEFIP, estruturado e concebido para tal fim pela administração tributária, e por esta formalmente homologado, Fl. 27DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 28 operando para todos os fins de Direito como um longa manus instrumental do órgão fazendário. O caráter de oficialidade do procedimento ora sublinhado é tão rigoroso e implacável, que somente a declaração de informações prestadas mediante o sistema GFIP/SEFIP, e transmitida por intermédio do canal “conectividade social”, é que será recebida pela administração tributária e por esta validada, certificada e atestado o seu recebimento. Qualquer outro meio empregado para este fim será rechaçado de plano, restando não adimplida a obrigação legal. É mister ressaltar, de forma a espancar qualquer dúvida, que a entrega da GFIP, nos moldes delimitados pela legislação que rege a matéria, é obrigatória e inafastável, ainda que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária. O contribuinte que deixar de apresentála no prazo fixado, ou que a apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos, sujeitandose a penalidades de cunho pecuniário, a teor do art. 32A da Lei nº 8.212/91. Assim, no contexto tecnológico atual, com a efetiva entrega à RFB, via conectividade social, da declaração (GFIP), prestando à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato relacionada a fatos geradores de contribuições previdenciárias, deflagra se, instantaneamente, procedimento administrativo de caráter oficial, levado a cabo pelo sistema GFIP/SEFIP, concebido com o propósito de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo da obrigação tributária. Tão imediatamente, o aludido sistema informatizado valida e certifica o procedimento, atesta o recebimento da declaração, ao mesmo tempo em que promove a ciência do sujeito passivo acerca da consumação do lançamento tributário, assinalandolhe prazo para o recolhimento do tributo devido. Cumprese dessarte todo o procedimento administrativo formal do lançamento tributário relativo aos fatos geradores informados através da GFIP, via conectividade social. Uma questão que se coloca agora diz respeito aos fatos geradores de contribuições previdenciárias efetivamente ocorridos mas não declarados em GFIP. Quid juris. A resposta para tal questionamento encontrase prevista nos incisos II, III e IV do art. 149 do CTN, in verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; Fl. 28DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.598 29 V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Nesses termos, não sendo prestada pelo legalmente obrigado, no prazo e na forma fixada pela legislação tributária, a declaração a que se refere o inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91, ou, quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado a declaração acima referida, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, ao pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade, ou ainda, na hipótese de restar comprovado erro, falsidade ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, é cabível o lançamento ou a revisão de ofício, conforme o caso, a ser levado a cabo pela autoridade administrativa competente. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 37 da Lei nº 8.212/91 que, constatado o não recolhimento total ou parcial das contribuições previdenciárias não declaradas via GFIP, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento. A redação do mencionado art. 37 não merece reparos. Somente se sujeita ao lançamento de ofício, via notificação de lançamento, os fatos geradores das obrigações tributárias não declaradas em GFIP. Com efeito, aqueles fatos geradores declarados em GFIP, mas não recolhidos integralmente, já se encontram formalmente lançados. Em outros termos: as obrigações tributárias a eles associadas já se convolaram no crédito tributário correspondente, este juridicamente exigível via cobrança judicial mediante a competente ação de execução fiscal, nos moldes da Lei nº 6.830/80. Relembrese que o §2º do art. 32 da Lei nº 8.212/91 dispõe que a declaração mediante GFIP constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e Fl. 29DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 30 valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) §2º A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. Nesse panorama, não faz qualquer sentido proceder ao lançamento de tributos que já foram devidamente lançados. Em relação a estes, o crédito tributário já se encontra formalmente constituído. Dessarte, somente em relação aos fatos geradores não declarados tal exigência formal se demanda. O que se deseja encarecer é que, com o advento da obrigatoriedade da entrega da declaração de que trata o art. 32, IV da Lei nº 8.212/91, e a consequente constituição do crédito tributário, não mais se justifica atribuir ao lançamento das contribuições previdenciárias a natureza jurídica de lançamento por homologação, eis que os elementos caracterizadores que o compõem não mais se adequam a essa modalidade legal de lançamento. A uma, porque a legislação não mais atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. A todo ver, a GFIP deve ser transmitida pelo Conectividade Social até o dia sete do mês seguinte àquele em que a remuneração foi paga, creditada ou se tornou devida ao trabalhador e/ou tenha ocorrido outro fato gerador de contribuição ou informação à Previdência Social. Caso não haja expediente bancário, a transmissão deve ser antecipada para o dia de expediente bancário imediatamente anterior. Já as contribuições previdenciárias, tanto a cargo da empresa quanto dos segurados, devem ser recolhidas até o dia 20 do mês subsequente ao da competência; No estágio atual, o recolhimento das contribuições previdenciárias é efetuado após o exame, pela administração tributária, da matéria de fato, e depois de efetuada a consolidação do lançamento tributário e ciência do contribuinte. Assim, remontase o iter cronológico regular. Primeiro ocorre o lançamento, depois, o recolhimento dos tributos lançados. A duas, porque nos termos do art. 150 do CTN, o lançamento por homologação operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento do recolhimento antecipado realizado pelo obrigado, expressamente o homologa. Ora, em primeiro lugar, não há mais recolhimento antecipado do tributo. Em segundo, porque nada mais há que se homologar, seja de forma expressa, seja por decurso de tempo. A entrega eficaz da GFIP, nos exatos termos da lei, constitui de pronto o crédito tributário, o que implica a consumação plena do lançamento correspondente, haja vista que, no regramento assentado pelo CTN, apenas o lançamento tem o condão de constituir o crédito tributário. A três, porque o recolhimento do tributo lançado mediante o sistema GFIP/SEFIP não se submete a qualquer condição resolutória. Ele extingue definitivamente o crédito tributário correspondente, nos moldes conformados no inciso I do art.156 do CTN, e, não, do inciso VII do mesmo dispositivo legal, o qual depende da ulterior homologação. A quatro, porque estando o lançamento já realizado, perde a razão de existência a homologação tácita do lançamento, cuja única e exclusiva função era a de cumprir a formalidade legal de convolar a obrigação tributária em crédito tributário, para excluir qualquer possibilidade de ulterior repetição de indébito. Ora... tal providência já se encontra Fl. 30DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.599 31 satisfeita desde o recebimento oficial da GFIP via Conectividade Social. O valor recolhido já é representativo de tributo lançado, de crédito já constituído, não mais de obrigação tributária. Enfocandose, agora, a questão posta em exame sob um outro ângulo, além de não mais se amoldar às formas do lançamento por homologação descritas no CTN, o procedimento de constituição do crédito previdenciário, com a nova roupagem que lhe vestiu a lei nº 9.528/97 e legislações subsequentes, se ajusta perfeitamente ao modelo de lançamento costurado no art. 147 do codex tributário, senão vejamos: a) Em primeiro lugar, as empresas são obrigadas, por força de lei, a declarar formalmente, em documento próprio, ao fisco federal, todas as informações relacionadas a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. O não atendimento desse dever instrumental, no prazo fixado, ou a apresentação defeituosa da aludida declaração, com incorreções ou omissões, importa na intimação do obrigado a apresentála corretamente ou a prestar esclarecimentos, sujeitandose à aplicação de penalidades pecuniárias. b) Em segundo lugar, a lei determina que a constituição do crédito tributário previdenciário seja efetuada com base nas informações prestadas via GFIP. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (grifos nossos) (...) §2º A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (grifos nossos) Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). §7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (grifos nossos) Fl. 31DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 32 Os textos acima transcritos têm que ser interpretados cum grano salis. Como é cediço, na interpretação da norma jurídica devese buscar o seu sentido, razão e finalidade, sem se ater exageradamente à literalidade do texto. A interpretação estritamente gramatical encontrase, de há muito, ultrapassada. O processo de interpretação parte sempre da correta compreensão do texto normativo, apreendendose o significado linguístico dos termos que o integram. Dessa assimilação, partese para a interpretação propriamente dita, montada nas técnicas jurídicas apropriadas em cada caso, coligandose os critérios filológico, lógico, sistemático, histórico e teleológico. Vencida a etapa de interpretação, parte o exegeta para a fase de formulação de proposições possíveis de aplicação da norma interpretada, culminando o processo com o pinçamento daquela solução que se mostrar mais adequada e razoável ao caso sub examine. Ultrapassados esses prolegômenos, o que se deseja comentar é a redação deficiente do §7º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, ao atribuir à GFIP a natureza de termo de confissão de valores devidos. Na prática, submetida exegeticamente a GFIP aos olhares críticos de normas tributárias conjugadas, até se lhe é possível atribuir tal natureza. Contudo, descendo aos detalhes conspícuos das normas, avulta ser sua natureza totalmente diversa. Mediante a GFIP se declara fatos geradores de contribuições previdenciárias, nunca valores devidos. Acontece que o sistema cibernético através do qual tais informações são prestadas pelo obrigado e transmitidas à RFB, ao mesmo tempo em que recebe o input das mencionadas informações, toma em cômputo os valores das bases de cálculo declaradas e, pela incidência da alíquota apropriada, em cada caso, imediatamente determina os valores devidos de contribuições previdenciárias, identifica o sujeito passivo da obrigação e assinala prazo para o recolhimento do tributo. Assim, o sistema GFIP/SEFIP, ao executar de forma integral e em nome da autoridade administrativa fazendária, o procedimento administrativo do lançamento, já entrega ao declarante, como resultado de seu processamento, todas as informações relativas ao lançamento. De forma analítica, o contribuinte declara, mediante GFIP, ao órgão fazendário, fatos geradores de contribuições previdenciárias e suas respectivas bases de cálculo. Como se trata de lançamento por declaração, e este é realizado diretamente pelo sistema GFIP/SEFIP, em nome da autoridade administrativa competente, os fatos geradores e correspondentes bases de cálculo declarados, ao sofrerem a imediata incidência da lei, pela aplicação das alíquotas de estilo nela prevista, convola a matéria tributável em tributo devido. Em virtude de o cálculo das contribuições sociais ora em debate ser efetuado previamente, também, pelo módulo do sistema GFIP/SEFIP instalado nas dependências do contribuinte, a GFIP, ao ser transmitida à RFB, já porta consigo as informações correlatas aos montantes devidos. Dessarte, ao sabor cristalino da lei, o contribuinte declara fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não valores devidos. Quem constitui tais valores como devidos é a lei tributária, mediante a incidência das alíquotas próprias sobre as bases de cálculo correspondentes. c) Em terceiro lugar, conforme disposição expressa no art. 37 da Lei nº 8.212/91, a constatação da falta de recolhimento, total ou parcial, de contribuições Fl. 32DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.600 33 previdenciárias cujos fatos geradores não tenham sido declarados em GFIP dará ensejo ao lançamento de ofício, mediante a lavratura da notificação de lançamento correspondente. Mas... porque a lei restringiu o lançamento aos fatos geradores não declarados ? Tal resposta já foi abordada anteriormente. É simples ... Os fatos geradores declarados não prescindem mais de lançamento, pois este já ocorreu com a entrega eficaz da GFIP, via conectividade social. Nos próprios termos dispostos no §2º do art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social, a declaração aviada mediante GFIP constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário nela inscrito. Notese que, aqui, a lei se refere a crédito tributário, isto é, ao produto do procedimento administrativo do lançamento. Assim, em relação aos fatos geradores declarados, não há mais que se falar em lançamento. Este já se encontra consumado. O lançamento mostrase, a todo ver, necessário para a constituição do crédito tributário correspondente aos fatos geradores não declarados, a ser empreendido de ofício pela autoridade fiscal, conforme disposição plasmada nos incisos II a IV do art. 149 do CTN. Nesse contexto, em conformidade com os fundamentos ora expendidos, concluímos que, com o advento da implementação efetiva do sistema GFIP/SEFIP, o lançamento das contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não mais se amolda aos contornos do lançamento por homologação, como até então era considerado, em virtude de o seu processamento administrativo adquirir uma outra feição, a qual ao seu iter processual melhor se ajusta: a da modalidade de lançamento por declaração, nas vestes costuradas nos artigos 147 a 149, II a IV do CTN. Vencidas tais digressões, retornando à indagação acerca do dies a quo da contagem do prazo decadencial previsto no CTN, da análise da subsunção do fato in concreto à norma de regência concluímos que, ao caso sub examine, operase a incidência das disposições inscritas no inciso I do art. 173 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Fl. 33DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 34 A uma, porque o instituto da decadência no Direito Tributário, malgrado respeitadas posições em sentido diverso, encontrase regulamentado exclusivamente no art. 173 do Código Tributário Nacional – CTN. A duas, porque o prazo assinalado no §4º do art. 150 do CTN referese unicamente ao tempo delimitado que tem a Fazenda Pública para promover a homologação expressa do pagamento realizado pelo obrigado como se lançamento fosse. A três, porque, mesmo nos lançamento por homologação, somente são atingidas pelo recolhimento as obrigações tributárias cujos fatos geradores houveram por incluídos no pagamento. As omissões ou inexatidões por parte da pessoa obrigada na antecipação do pagamento, no caso do lançamento por homologação, serão objeto de lançamento de ofício, conforme previsto no art. 149. A quatro, porque a regra insculpida §4º do art. 150 do CTN aplicase única e exclusivamente aos lançamentos por homologação, mas não aos lançamentos por declaração, tampouco aos lançamentos de ofício. Conforme exaustivamente demonstrado, a contar da implantação do sistema GFIP/SEFIP, o lançamento das contribuições previdenciárias não mais se ajusta ao modelo de lançamento por homologação, mas, sim, ao do lançamento por declaração. Assim, nas atuais condições de contorno, restando comprovada falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, como se revela o caso ora em apreciação, tem o fisco que proceder ao lançamento de ofício, nos termos dos incisos II, III e IV do art. 149 do CTN. Nessa cadência, tendo sido o vertente Auto de Infração lavrado em 16 de dezembro de 2009, este alcançaria todos os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2003, inclusive, excluídas as relativas ao 13º salário desse mesmo ano. Considerando que o vertente Auto de Infração de Obrigação Principal operou o lançamento de contribuições previdenciárias referentes às competências de janeiro a dezembro de 2004, não demanda áurea mestria concluir que a obrigação tributária principal em julgo não se houve ainda por finada pela algozaria do instituto da decadência tributária. 2.2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA Argumenta o Recorrente ter havido cerceamento do seu direito de defesa, pois a proposição da multa não está clara, de modo a permitir que o contribuinte entenda a penalidade que lhe está sendo aplicada e assim defenderse adequadamente. A rogativa do Recorrente não merece acolhida. Compulsando os autos do vertente processo verificamos que, na mesma ação fiscal, foram lavrados os seguintes autos de infração de obrigação principal: AI 37.254.4495 — contribuições de segurados; AI 37.225.9880 — contribuições da empresa + GILRAT; AI 37.254.4509 — contribuições de terceiros; Fl. 34DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.601 35 Foram lavrados, igualmente, os seguintes Autos de Infração pelo descumprimento de Obrigação Acessória: AI 37.254.4525 CFL 30 – por não preparar folha de pagamento nos padrões; AI 37.254.4533 CFL 32 – por não descontar contribuição dos segurados; AI 37.254.4541 CFL 68 – por omissão de fato gerador na GFIP; AI 37.262.0590 CFL 35 pela não apresentação de documentos. Conforme destacado no item 07 do Relatório Fiscal, a fl. 26, a fiscalização emitiu, no curso da mesma ação fiscal, o Auto de Infração de Obrigação Acessória consubstanciado no AI 37.254.4541, Código de Fundamentação Legal nº 68, lavrado em razão da omissão de fatos geradores nas GFIP. Conforme expressamente destacado no item 8 do Relatório Fiscal, a fl. 26, a comparação no percentual de multas somente tem aplicação no cálculo das penalidades pecuniárias decorrentes do descumprimento de obrigação acessória CFL 68, in casu, AI 37.254.4541, cuja procedência é debatida no Processo Administrativo Fiscal nº 19515.005972/200965, mas não neste processo, cujo objeto é o lançamento de obrigação principal – pagamento de tributo , e não o descumprimento de obrigação acessória, como é o caso daquele. No presente processo, além do principal (tributo), lhe são acrescidos juros e multa moratória, cujo percentual é constante e igual a 24%, conforme assim determinado pelo art. 35, II, ‘a’ da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, inexistindo qualquer variação de percentual. A constância de tal percentual pode ser comprovada no Discriminativo do Débito, a fls. 06/07. Com efeito, a inclusão, no presente processo, de informações a respeito do cálculo da multa a ser aplicada nos Autos de Infração CFL 68 não guarda qualquer conexão direta com o presente lançamento tributário. Por outro lado, a alegação de que tal inclusão representa cerceamento de defesa é, no mínimo, exagerada. Isso porque os fundamentos legais do débito encontramse descritos, exaustivamente, no relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito – FLD, a fls. 10/12, cujo item 601 – ACRÉSCIMOS LEGAIS – MULTA, a fl. 11, descreve pormenorizadamente, toda a fundamentação legal da multa de mora aplicada, assim como o percentual de incidência, o qual é função do momento processual em que o tributo for efetivamente recolhido ou parcelado. De outro eito, o argumento de que tal inclusão representaria vício insanável a ensejar nulidade de todo o procedimento revela um igual exacerbo. Estando tais informações dirigidas, como de fato estão, para o cálculo da multa a ser aplicada mediante Auto de Infração CFL 68, aplicado por descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 32, IV e §5º da Lei nº 8.212/91, e não para o cálculo da multa de mora, o qual encontrase estatuído no art. 35 do mesmo Diploma Legal, tal inclusão poderia representar, no máximo, uma mera irregularidade, já que não representou qualquer prejuízo ao sujeito passivo, haja vista que o Fundamentos Legais do Débito informa ao contribuinte toda a fundamentação legal e a memória de cálculo da multa de mora. Fl. 35DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 36 Nessa perspectiva, tais irregularidades não representam vício fatal ao procedimento e, na hipótese de resultarem prejuízo ao sujeito passivo, o que de fato não vislumbramos, prevê a lei a possibilidade de sua sanatória. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Por tais razões, não acatamos a preliminar de cerceamento de defesa. Vencidas as preliminares, passamos à análise do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre, de plano, assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente contestadas pelo Recorrente, as quais se presumirão verdadeiras. 3.1. DOS FATOS GERADORES Alega o Recorrente que os valores lançados como auxílioeducação referem se ao pagamento ou reembolso de mensalidades, taxas de matrícula, materiais, uniformes e transportes escolares para os filhos dos empregados, estando expressamente excluídos do salário de contribuição pela legislação previdenciária, conforme os artigos 201, §10 c/c 214, §9º, XIX do Regulamento da Previdência Social, com base no art. 28, §9º, "t" da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação dada pela Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998. Pondera ainda ter efetuado pagamentos relativos a cursos treinamentos em línguas, informática, mensalidades e taxa de matricula de cursos de nível superior aos seus empregados, não havendo fundamento legal ou mesmo regulamentar que respalde o procedimento fiscal. Quanto à participação nos lucros, alega que a diferença apurada deveuse ao fato de a Fiscalização ter considerado que não houve atrasos, já que não constam descontos por atrasos nas folhas de pagamento apresentadas. No que pertine à PLR paga em janeiro/2004, a alegação da Fiscalização de que não foram apresentadas as avaliações individuais referentes ao período de 07 a 12/2003 é inverídica, pois as referidas avaliações teriam sido devidamente entregues e, inclusive, com protocolo assinado pela fiscalização. Fl. 36DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.602 37 Por derradeiro, assevera o Recorrente que o Contrato de Seguro Grupal de Assistência à Saúde, firmado entre a Impugnante e a Sul América Aetna Seguros e Previdência S.A., era extensivo a todos os funcionários da empresa. As alegações acima delineadas não correspondem aos fatos apurados pela fiscalização. A vexata quaestio sobre a qual se funda a lide em debate reside na subsunção ou não dos valores pagos a título de auxílio educação, cursos e treinamentos, participação nos resultados e planos de saúde, ao conceito legal de Salário de Contribuição, para os fins exclusivos de incidência de contribuições previdenciárias, independentemente de tais verbas serem pagas a um, a alguns ou à totalidade dos empregados. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei n.º 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) Fl. 37DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 38 I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum Fl. 38DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.603 39 minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Fl. 39DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 40 Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência da base de incidência das contribuições previdenciárias aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Imerso nessa ordem constitucional, iluminese a definição legal de Salário de contribuição aviado no art. 28 da Lei nº 8.212/91, in verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para Fl. 40DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.604 41 comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que Fl. 41DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 42 a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Fl. 42DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.605 43 h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (grifos nossos) l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que Fl. 43DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 44 todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). (grifos nossos) u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que as alíneas ‘j’, ‘q’ e ‘t’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatuem, de forma expressa, que não integram o Salário de contribuição, respectivamente, as importâncias recebidas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou com ela conveniado, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, assim como os valores relativos a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394/96, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais, vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo benefício. 3.1.1. DO AUXÍLIO EDUCAÇÃO Alega a empresa que os registros contábeis lançados na conta a 4.1.2.01.0022 auxílio educação referemse a reembolso de mensalidades, taxa de matrículas, materiais e transportes escolar para os filhos dos empregados. Conforme já destacado alhures, a regra primária atinente ao Salário de Contribuição importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado. Por motivos de politica social, todavia, optou o legislador ordinário por excluir do campo de incidência determinadas verbas auferidas pelos obreiros, tendo sempre Fl. 44DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.606 45 como princípio condutor o fato de a verba ostentar natureza indenizatória ou de ser paga para o trabalho e não simplesmente pelo trabalho. A legislação que rege a renúncia fiscal em foco exige que qualquer auxílio educação, para ser alcançado pela hipótese de exclusão tributária sob comento, seja realizado nos estritos limites traçados pela alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Da interpretação sistemática e teleológica de tal regra isentiva avulta que somente se incluirá em tal exclusão as verbas destinadas à educação básica dos segurados, eis que fremente o caráter para o trabalho do benefício, mas nunca aquelas cujos beneficiários forem os dependentes dos trabalhadores, eis que flagrante é a sua natureza pelo trabalho. Os aludidos pagamentos, mesmo ostentando uma admirável bandeira social, não perdem seu caráter remuneratório, representando, alfim, um ganho patrimonial do segurado, que deixa de debitar de seu patrimônio nominal os valores destinados ao custeio de mensalidades, taxas de matrícula, materiais, uniforme, transporte, etc. Conforme ressaltado à exaustão no tópico precedente, o conceito legal de Salário de Contribuição abraça toda e qualquer verba ou vantagem econômica auferida pelo segurado obrigatório do RGPS em razão do contrato de trabalho e não somente o salário. As conclusões destiladas pelo Recorrente, no item 49 de sua peça de bloqueio, a fl. 1488, não passam de sofismas e revelam o quanto os escritórios da empresa em tela encontramse distantes da realidade brasileira, assim como sua capacidade de interpretação de normas jurídicas. Com efeito, o fato de a educação englobar também a educação infantil, não significa de forma alguma, ao contrário do que entende o Recorrente, que os segurados beneficiários tenham que, necessariamente cursála, tampouco que a empresa possa contratar crianças. Há que se perceber que a norma previdenciária se refere à educação básica, a qual é composta, além da educação infantil, também pelo ensino fundamental e pelo ensino médio. Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 Art. 21. A educação escolar compõese de: I educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II educação superior. As estatísticas sociais revelam que, ainda hoje, um volume muito expressivo de brasileiros se encontra numa condição de completo analfabetismo ou com noções deveras incipientes de leitura e escrita. Para o crescimento social destes brasileiros é que se destina a norma de isenção ora abordada. 3.1.2. DOS CURSOS E TREINAMENTOS Pondera o Recorrente que os registros contábeis lançados na conta a 4.1.2.01.0021 – Cursos e treinamentos são relativos a cursos de línguas, informática, mensalidades e taxa de matrícula de cursos de nível superior aos empregados. Fl. 45DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 46 Informa a Autoridade Lançadora haverem sido considerados como base de cálculo das contribuições previdenciárias tão somente os lançamentos referentes a cursos superior pagos aos empregados, sendo excluídos os lançamentos relativos a cursos de línguas e informática. Conforme indicado no relatório fiscal, dos valores apurados na conta 4.1.2.01.0021 – Cursos e treinamentos, foram lançados apenas aquelas verbas pagas aos segurados empregados destinadas a cobrir o custeio de mensalidades e taxa de matrícula de cursos de nível superior, as quais figuram sob o manto de incidência das contribuições previdenciárias, não integrando a hipótese isentiva encapsulada na alínea ‘t’ do §9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Conforme já debatido à exaustão, as rubricas subtraídas da incidência da exação em realce são aquelas destinadas a planos educacionais que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ad litteris et verbis: Art. 21. A educação escolar compõese de: I educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II educação superior. Da mera leitura dos dispositivos legais suso selecionados deflui que a educação superior não se confunde com a básica, restando aquela desta expressamente destacada. De outro eito, mas trigo de outra safra, curso de nível superior também não se confunde com curso de capacitação profissional, pois se assim não o fosse, não haveria necessidade de o legislador fazer distinção entre educação básica e superior para fins de incidência de contribuição previdenciária. Concluise, portanto, que cursos de capacitação profissional podem ser qualquer um destinado ao aprimoramento profissional e/ou tecnológico, relacionado aos objetos sociais da empresa, ramo esse que não comporta os cursos de nível superior que ostenta natureza de graduação acadêmica voltada às diferentes áreas do conhecimento. Citese que a interpretação das normas tributárias cujo objeto concentrar qualquer espécie de renúncia fiscal há de ser gramatical, jamais extensiva, a teor do art. 111, I do CTN. Nessa perspectiva, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei ampliar o alcance da norma, sob pena de se violar o princípio da reserva legal e de se mutilar a isonomia. Desse modo, caso o legislador tivesse colimado subtrair do campo de incidência tributária a parcela referente ao plano de ensino superior teria feito remissão expressa na legislação previdenciária, o que de fato não se sucedeu. Ao contrário, a exclusão revelouse flagrante. Também não procede o argumento esposado pelo Recorrente de que “os cursos superiores são cursos de capacitação e qualificação profissionais por excelência” exportando uma conotação de aqueles estariam inseridos no conceito jurídico destes. A Lei n° 9.394/96 aponta, justamente, no sentido diametralmente oposto, sendo as duas espécies em realce tratadas em capítulos estanques e distintos no texto legal: A educação Profissional técnica de nível médio, no capítulo II, seção IVA, artigos 36A a 36D; A educação Fl. 46DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.607 47 Profissional, no Capítulo III, artigos 39 a 42, e a Educação Superior, no Capítulo IV, artigos 43 a 47, cada uma ostentando objetivos, amplitudes e regras específicas e diferenciadas. Avulta, por decorrência lógica, tendo por fundamento a específica individualização das diversas modalidades e níveis acadêmicos que compõem a Educação, que a educação superior de que trata o Capitulo IV da Lei n° 9.394/96 nunca se houve por qualificada como curso de capacitação e qualificação profissional, entendimento esse agora corroborado pela nova redação da Lei n° 9.394/96 promovida pela Lei n° 11.741/2008. Registrese, por relevante, que as áreas trabalhista e previdenciária constituemse ramos distintos e autônomos do Direito, possuindo cada uma seus princípios, legislação e objeto próprio e inconfundível. Revelase a legislação previdenciária refratária a qualquer ingerência do Direito Privado em seus institutos e na exegese de suas normas, podendo ser utilizados quando muito para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Anotese que, tão somente, na hipótese de a legislação tributária se mostrar lacunosa é que será cabível a integração com a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a equidade. Código Tributário Nacional CTN Art. 107. A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste Capítulo. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; III os princípios gerais de direito público; IV a equidade. §1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. §2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. De fato, a Lei n° 10.243/2001 alterou a CLT, mas não interferiu na legislação previdenciária, pois esta é específica e autônoma. O Recorrente parece não ter percebido que o art. 458 da CLT referese ao salário para efeitos unicamente trabalhistas, não projetando qualquer efeito sobre o campo material de incidência das contribuições previdenciárias, o qual foi integralmente disciplinado pela Lei de Custeio da Seguridade Social, inexistindo lacunas, situação que afasta por completo a interseção de qualquer outra legislação que lhe seja estranha, de tal modo que as parcelas não integrantes da definição legal do Salário de Contribuição encontramse elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei n° 8.212/1991, e só. Fl. 47DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 48 Da análise da legislação mencionada, avulta ser desnecessário o exame da extensão da rubrica em debate a todos os segurados da empresa, pois tal circunstância não integra as condições de contorno da norma de isenção ora em trato. A verba relativa a ensino superior integrará em qualquer hipótese o saláriodecontribuição. Ao contrário do que entende o Recorrente, as importâncias pagas a título de educação superior possuem natureza remuneratória. Tal ganho ingressou na expectativa dos segurados empregados em decorrência do contrato de trabalho e da prestação de serviços à Recorrente, revelandose, portanto, uma verba paga pelo trabalho e não para o trabalho. 3.1.3. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A fiscalização constatou que, nas competências 01 e 07/2004, foram pagos aos empregados valores a título de Participação nos Resultados (PLR) em desacordo com o estabelecido no acordo coletivo. O Programa de Participação nos Lucros ou Resultados PLR consubstancia se numa ferramenta de gestão que visa ao alinhamento das estratégias organizacionais com as atitudes e desempenho dos empregados dentro do ambiente de trabalho. Tratase de uma instrumento gerencial bastante utilizado pelas empresas, mundialmente disseminado, que auxilia no cumprimento das metas e diretrizes das organizações, permitindo uma maior participação e empenho dos empregados na produtividade da empresa, proporcionando, dessarte, atração, retenção, motivação e comprometimento dos funcionários na busca de melhores resultados empresariais. Constituise o PLR num tipo de remuneração variável a ser oferecida àqueles que efetivamente colaboraram na obtenção de lucros e/ou no atingimento das metas pré estabelecidas pelo empregador. Tratase de um Direito Social de matriz constitucional, tendo o Constituinte Originário, taxativamente, outorgado à lei ordinária a competência para a estipulação dos parâmetros legais da conformação do Direito dos trabalhadores, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A Lei nº 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, honrou estatuir na alínea “j” do §9º do seu art. 28, hipótese de não incidência tributária sempre que verbas rotuladas de PLR forem pagas de acordo com a lei própria de regência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28 § 9º Não integram o saláriodecontribuição: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Fl. 48DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.608 49 A edição da Medida Provisória nº 794/94 veio ao atendimento do comando constitucional em tela, introduzindo no Ordenamento Jurídico os primeiros traços definidores do direito social ora em debate, vindo a sofrer, ao longo do tempo, em suas reedições e renumerações, um volume pouco expressivo de modificações legislativas, até a sua definitiva conversão na Lei nº 10.101/2000. Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000 Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art.3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. §1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. §2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. §3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos Fl. 49DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 50 espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. §4o A periodicidade semestral mínima referida no §2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. §1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. §2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. §3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. §4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Cumpre chamar atenção ao fato de a lei exigir que nos instrumentos de negociação coletiva constem regras claras e objetivas dos direitos dos empregados relativos à sua participação nos resultados, bem como os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordo costurado, a periodicidade da distribuição, período de vigência do acordo e os prazos para a sua revisão. As regras adjetivas referemse não somente à previsão de recursos e o debate pelos empregados quanto às dúvidas ou divergências relativas ao cumprimento do Acordo, mas também como serão demonstrados os mecanismos de aferição, inclusive formulários internos de avaliações, quais os parâmetros objetivos de avaliação, as qualidades do desempenho do empregado, o acesso aos registros formais de sua avaliação, o quanto será beneficiado, as metas a serem atingidas, etc. No instrumento de negociação, por exigência legal, o trabalhador tem que conhecer quanto irá receber, o que terá que fazer para receber, como irá receber, quanto receberá. Em resumo, essas seriam as regras subjetivas e objetivas, devendo os trabalhadores participar da fixação dos critérios de avaliação e concessão. A doutrina do direito previdenciário preleciona que a existência de regras objetivas e o sua plena assimilação pelos empregados constituemse fatores de estímulo à produção: "A exigência de regras claras é uma forma de impossibilitar a discriminação dos empregados e de alcançar a própria finalidade do instituto criado. Se o objetivo é justamente estimular a produtividade dos empregados, nada mais correto do que se exigir que estes tenham conhecimento das regras do Fl. 50DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.609 51 beneficio proposto, pois, se assim não fosse, não seria possível a promoção de um esforço adicional para alcançar a meta estabelecida, e o programa seria apenas for de remuneração disfarçada" (Kertzman, Ivan e Cirino, Sinésio. A base de Cálculo Previdenciária das Empresas e dos Segurado, 1ª ed., 2007, Editora Juspodivm, Salvador/BA, pág. 127) Como se percebe, a lei impõe regras para a implantação de plano de Participação nos Lucros ou Resultados, não se podendo conceber um acordo onde se estabelece um valor fixo para todos os empregados, indiscriminadamente, trazendo benefícios somente para uma das partes. Na verdade, vaise estar criando benefício com caráter de gratificação, gerando mais custos para as empresas e desvirtuando os objetivos da lei. Mas não se revela suficiente haver acordo entre as partes. É fundamental que o acordo celebrado seja cumprido. O pagamento de PLR efetuado em termos diversos do acordado produz os mesmos efeitos do acordo inexistente. Cumpre mais uma vez destacar, dado à exegese restritiva exigida pelo CTN, que somente serão extirpadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas pagas sob o rótulo de participação nos lucros e resultados (PLR) que forem pagas ou creditadas em estreita e inafastável consonância com a lei especifica que rege o benefício em pauta. Do contrário, não. Serão qualificadas como Salário de Contribuição. No caso vertente, a Autoridade Lançadora constatou que, para alguns segurados, o PLR não foi calculado em conformidade com as regras estabelecidas no Acordo Coletivo, conforme registrado na Planilha a fls. 22/23. Nos casos em que índice calculado conforme regras do acordo (TOTAL CALC) revelou diferente do índice utilizado no pagamento (TOTAL PAGO), a fiscalização considerou tal valor pago como parcela integrante do salário de contribuição, eis que paga em desacordo com os mandamentos legais. Reporta também o auditor notificante não haverem sido apresentadas as avaliações individuais de julho a dezembro/2003, que possibilitassem analisar os cálculos da PLR paga em janeiro/2004. Aduz que o aditivo foi firmado em 15 de outubro de 2003, durante o período de avaliação, alterando condições previamente estabelecidas, em desacordo com a legislação que prevê que as regras devem ser estipuladas previamente. Por estes motivos os valores da participação nos resultados, pagos na competência janeiro/2004, foram igualmente considerados como base de calculo do salário de contribuição por terem sido pagos em desacordo com a legislação. Relata a fiscalização que o Acordo Coletivo referente ao 1° e 2° Semestres de 2003 previa um acréscimo de 20% sobre valor estipulado para o empregado que conseguisse obter 100 % de aproveitamento nos três indicadores do programa. Transcorrido cerca de 80% do período vigência, Termo Aditivo ao Acordo promoveu significativa modificação, passando a ter direito ao citado plus de 20% aquele que obtivesse 100% de aproveitamento em dois indicadores, sendo obrigatoriamente um deles, a avaliação objetiva e mensal feita pelo superior hierárquico. Fl. 51DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 52 Ora, os princípios da transparência, da eficiência produtiva e da integração capitaltrabalho impõem que "metas, critérios e condições" sejam pactuados de forma prévia, de modo que os trabalhadores tenham a exata ciência do esforço a ser despendido para o alcance do direito pretendido. Isso porque um acordo somente justifica e atinge seus objetivos quando todas as partes envolvidas possam, de alguma forma, se beneficiar de seus termos. Por tal razão, qualquer Plano de Participação nos Lucros ou Resultados tem que ser meticulosamente planejado de forma que empresas e empregados possam tirar proveito sinalagmático, não se admitindo que somente uma das partes obtenha vantagens. Para ser considerada participação nos resultados, o trabalhador tem que obter parcela de seu rendimento associado a uma conjugação de esforços colimando alcançar um resultado previamente acordado com a empresa e não apenas como fruto da execução de sua atividade laboral cotidiana, pois neste último caso tal verba terá, obviamente, natureza salarial. No caso em apreciação, restou demonstrado que os parâmetros que demandariam o esforço adicional dos empregados foram modificados no encerramento do período de apuração, comprometendo o que havia sido previamente estabelecido, violando assim a regra da negociação prévia. O nível de exigência inicialmente previsto para a concessão de parte dos lucros foi significativamente reduzido de modo a se ajustar ao desempenho real do trabalhador e, assim, justificar o pagamento da “PLR”. Quanto aos pagamentos efetuados em 07/2004, referentes ao período de apuração de 01 a 06/2004, o Relatório Fiscal destacou a fls. 27/30 que o Recorrente inicialmente apresentou relação em que constavam os empregados, seus salários, sua participação nos resultados e a respectiva porcentagem em relação à remuneração, desacompanhada da necessária demonstração de como houveram por apurados os percentuais indicados. Em 10/12/2009, a empresa apresentou as planilhas de avaliações do período de 01 a 12/2004. O cotejo entre as planilhas relativas ao período de 01/2004 a 06/2004 e as respectivas folhas de pagamento revelou que nestes documentos não restou consignada qualquer referência aos atrasos (de horário) dos segurados beneficiados, malgrado tal circunstância consistisse em um dos parâmetros de aferição da PLR. Como se não bastasse, a fiscalização examinando as avaliações do período em tela, visando a conferir os pagamentos efetuados em 07/2004, considerando as faltas consignadas nas folhas de pagamento, e que não constaram atrasos no período, utilizando a média aritmética das avaliações, recalculou o valor da PLR segundo os parâmetros fixados no Acordo Coletivo, chegando à conclusão de que, para diversos segurados, a PLR não observou o estabelecido no Acordo, tendo sido paga a menor, conforme planilha demonstrativa às fls. 22/23. Diante desse quadro, nos casos em que índice calculado conforme regras do acordo (TOTAL CALC) revelouse diferente do índice utilizado no pagamento (TOTAL PAGO) fiscalização considerou este valor pago como parcela integrante do salário de contribuição, eis que paga em desacordo com os mandamentos legais. Ao contrário do que entende o Recorrente, a legislação tributária autoriza a autoridade fiscalizadora a examinar todos os documentos apresentados pelos contribuintes, Fl. 52DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.610 53 para a sindicância da regularidade do recolhimento das contribuições previdenciárias, como ocorreu no caso em análise. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Mas não é só, Há mais. . Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Além disso, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.(Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). §2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). §3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 53DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 54 §4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Não procede o argumento da empresa de que “a ausência de descontos por atraso na folha de pagamentos não autoriza o Fisco a presumir ausência de atrasos, uma vez que inexiste qualquer determinação legal que obrigue o empregador a descontar atrasos ou ausências do salário de seus empregados”. A presunção em tela é jurídica, e não fática, e diz respeito, tão somente, aos efeitos de tal presunção nas obrigações assentadas na Lei de Custeio da Seguridade Social. O art. 32, I da Lei nº 8.212/91 determina, expressamente, como obrigação acessória da empresa a elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; O §9º do art. 225 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 determina que a folha de pagamento deve destacar as parcelas integrantes e não integrantes do Salário de Contribuição e os descontos legais. Regulamento da Previdência Social Art. 225. A empresa é também obrigada a: I preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; Fl. 54DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.611 55 § 9º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, empresário, trabalhador autônomo ou a este equiparado, e demais pessoas físicas; II agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) III destacar o nome das seguradas em gozo de salário maternidade; IV destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. Assim, se não consta na folha de pagamento qualquer menção a atrasos, decorre que, por presunção jurídica para fins de exclusivamente tributários, que tais atrasos não existiram no mundo jurídico, não podendo produzir, pois, quaisquer efeitos. Tal presunção, por óbvio, ostenta natureza relativa, admitindo a toda saber prova em contrário, a qual não foi produzida pelo Recorrente. Não se mostra demasiado enaltecer que o fiel registro das informações remuneratórias e os descontos legais nas folhas de pagamento não figura como mera faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) Fl. 55DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 56 §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. 3.1.4. DOS PLANOS DE SAÚDE. De acordo com o Relatório Fiscal, o Recorrente, apesar de intimado, não forneceu a relação dos beneficiários dos planos de saúde. Tendo em vista a sua não identificação nas folhas de pagamento, não foi possível verificar se o referido plano era extensivo a todos os empregados e dirigentes, e se nas mesmas condições. Dessa forma, procedeu a fiscalização ao lançamento de tais valores extraídos da conta Assistência Médica (4.1.2.01.0011). Alega o Recorrente em sede de recurso que o Contrato de Seguro Grupal de Assistência à Saúde firmado entre a Recorrente e a Sul América Aetna Seguros e Previdência S.A. ("Sul América"), a fls. 410/434, traria disposição expressa de que o plano cobriria todos os funcionários da Recorrente, condição que atenderia, ao seu entender, ao requisito imposto pela legislação previdenciária para a desvinculação dos valores pagos a esse titulo do salário de contribuição. Traz ainda como meio de prova fotocópias não autenticadas de declarações emitidas pela Sul América Aetna Seguros e Previdência S/A informando o período de Fl. 56DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.612 57 permanência de segurados empregados da empresa, a espécie do plano contratado e eventuais dependentes. Ocorre que tais elementos de prova são se revelaram suficientes para demonstrar que o plano era extensível a todos os funcionários e dirigentes da empresa. De plano, compulsando o contrato, não logramos localizar a cláusula que estipule ser o plano extensível todos os empregados. Reza o objeto do contrato ipsis litteris: “Respeitadas as limitações dos serviços cobertos (item 4), os não cobertos pelo seguro (item 5) e todas as demais condições gerais e particulares deste contrato, este seguro tem por objeto garantir ao segurado, para cada evento, o reembolso de despesas médicas e/ou hospitalares, de acordo com o plano de seguro contratado, efetuadas com o seu tratamento ou de seus dependentes incluídos no seguro, junto a médico ou estabelecimento médico de sua livre escolha, no Brasil ou no exterior, em razão de doença, acidente pessoal ou gravidez”. Por outro lado, para que tal verba seja desonerada da exação em debate, é condição sine qua non que a cobertura do plano abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 28. (...) §9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528/97) (...) q) o valor relativo a assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528/97) Compulsando os autos, no entanto, verificamos que dentre as declarações emitidas pela Sul América Aetna Seguros e Previdência S.A., a fls. 435/483, não obtivemos sucesso em localizar uma única declaração que se refira a sócio da empresa recorrente. Dentre as inumeráveis conclusões passíveis de serem extraídas desse fato, podemos citar que os sócios não prezam pela sua saúde ou, ainda, que a empresa disponibiliza um plano diferenciado para os seus dirigentes. Verificamos, estatisticamente, ser essa a situação fática mais facilmente encontrada no mundo real, o que não significa, de modo algum, ser essa a situação da empresa recorrente. O fato concreto é o seguinte: A empresa apesar de intimada não forneceu à fiscalização a relação dos beneficiários do plano, omissão essa que impediu o auditor fiscal de Fl. 57DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 58 verificar se o plano era extensivo à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa e o compeliu a lançar, de ofício a importância reputada devida, transferindo para os ombros do Recorrente o ônus da prova em contrário, com fulcro no permissivo tatuado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. As provas acostadas aos autos, conforme há pouco elucidado, não se mostraram suficientes para comprovar que o mesmo plano se encontrava disponível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, não logrando assim o Recorrente se desincumbir do onus probandi que lhe era contrário e, por consequência, ilidir o lançamento que ora se opera. Estando, portanto, as verbas debatidas nos tópicos precedentes, inseridas no campo de incidência do conceito de remuneração, inexistindo dispensa legal específica da tributação ora em debate, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. 3.2. DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Argumenta o Recorrente que não haveria responsabilidade dos sócios indicados no relatório de vínculos. O apelo clamado não merece seguimento. Cumpre neste comenos esclarecer que a responsabilidade pelas obrigações decorrentes do vertente Auto de Infração é da empresa, não dos diretores arrolados no relatório intitulado "CORESPONSÁVEIS", não integrando estes o polo passivo da autuação. O anexo "Relação de Coresponsáveis CORESP", a fl. 19, possui apenas caráter informativo, prestandose como mero subsídio à Procuradoria, caso haja a necessidade de execução judicial do crédito previdenciário, após a preclusão do contencioso administrativo, nas estritas hipóteses em que vingue configurada a responsabilidade pessoal de terceiros pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos estatuídos no inciso III do art. 135 do CTN. Nesse sentido, o art. 2º da Portaria PGFN nº 180, de 25 de fevereiro de 2010, dispõe que, a inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações elencadas a seguir: I excesso de poderes; II infração à lei; III infração ao contrato social ou estatuto; IV dissolução irregular da pessoa jurídica. Fl. 58DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.613 59 Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, os sóciosgerentes e os terceiros não sócios, com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários. De acordo com a citada Portaria, para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional entendese como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial. Cumpre ressaltar, por relevante, que a atividade fiscal tem caráter plenamente vinculado, característica que impinge ao Auditor Fiscal a atenção aos procedimentos de fiscalização fixados na legislação tributária. Nesse sentido, a Instrução Normativa SRP nº 3, de 14/07/2005, vigente por ocasião da lavratura do Auto de Infração em tela, assim dispõe: Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (..) X Relação de CoResponsáveis CORESP, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação"; Cumpre ressaltar, por relevante, que a atividade fiscal tem caráter plenamente vinculado, característica que impinge ao Auditor Fiscal a atenção aos procedimentos de fiscalização fixados na legislação tributária. Nesse sentido, a Instrução Normativa INSS/DC nº 100, de 18/12/2003, vigente por ocasião da lavratura Notificação Fiscal em tela, assim dispõe: Instrução Normativa INSS/DC nº100, de 18 de dezembro de 2003 Art. 688. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (..) X Relação de CoResponsáveis CORESP, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação"; Avulta, portanto, que a atuação do auditor fiscal notificante, no que tange à constituição da Relação de Corresponsáveis – CORESP, não se encontra impregnada de qualquer discricionariedade nem, tampouco, ilegalidade. Ela decorre, pura e simplesmente, da natureza vinculada do seu atuar de oficio. 3.3. DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS Fl. 59DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 60 Pondera o Recorrente que existe a possibilidade de juntada de novos documentos. E ele está coberto de razão. A legislação tributária que rege o Processo Administrativo Fiscal aponta que o foro apropriado para a contradita aos termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação, cujo oferecimento instaura a fase litigiosa do procedimento. No âmbito do Ministério da Fazenda, a disciplina da matéria em relevo foi confiada ao Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16 assinala, categoricamente, que o instrumento de bloqueio deve consignar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de instruir a peça de defesa com todas as provas documentais, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em seu parágrafo primeiro. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) §1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro Fl. 60DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19515.005979/200987 Acórdão n.º 230201.445 S2C3T2 Fl. 1.614 61 momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) §5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) Tem o Recorrente, por disposição legal, que produzir as provas de seu direito, de forma concentrada, já em sede de impugnação, colacionadas juntamente na peça de defesa, sob pena de preclusão. Conforme já ressaltado no início deste tópico, razão assiste ao Recorrente ao afirmar a possibilidade de produção ulterior de provas documentais no Processo Administrativo Fiscal. Tal possibilidade, com efeito, é prevista no §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, desde que seja cabalmente demonstrado, a ônus do Recorrente, a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que a prova se refira a fato ou a direito superveniente, ou ainda, que a prova se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fora dessas três hipóteses, contudo, preclusa estará tal produção. Fl. 61DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 62 Da análise de tudo o quanto se considerou no presente julgado, podese asselar categoricamente que a decisão de primeira instância não demanda, alfim, qualquer reparo. 4.CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE provimento. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 62DF CARF MF Emitido em 04/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/12/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/12/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/12/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 10980.008860/2009-03
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Ano-calendário: 2007
LIVRO CAIXA. DEDUÇÃO. CONDIÇÕES.
Admite-se como dedução de Livro Caixa apenas as despesas de custeio, devidamente escrituradas e comprovadas com documentos contendo a identificação completa do consumidor e indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.
DESPESAS DE ALUGUEL ESCRITURADAS EM LIVRO CAIXA.
COMPROVAÇÃO.
As despesas com aluguel de imóvel onde o contribuinte exerce suas
atividades profissionais são dedutíveis, sendo suficientes a apresentação de recibos de pagamento dos alugueres.
DEDUÇÃO DO RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. LIVRO-CAIXA.
DESPESAS COM PESSOAL.
São dedutíveis as remunerações pagas a terceiros com vínculo. Podem também ser deduzidos os pagamentos efetuados a terceiros sem vínculo empregatício, desde que caracterizem despesa de custeio necessária à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. (art. 75 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99 e art. 6º da Lei nº 8.134/90).
Numero da decisão: 2102-001.573
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR
parcial provimento ao recurso, nos termos do voto relator.
Nome do relator: CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA LIMA
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DEDUÇÃO. CONDIÇÕES. Admitese como dedução de Livro Caixa apenas as despesas de custeio, devidamente escrituradas e comprovadas com documentos contendo a identificação completa do consumidor e indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. DESPESAS DE ALUGUEL ESCRITURADAS EM LIVRO CAIXA. COMPROVAÇÃO. As despesas com aluguel de imóvel onde o contribuinte exerce suas atividades profissionais são dedutíveis, sendo suficientes a apresentação de recibos de pagamento dos alugueres. DEDUÇÃO DO RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. LIVROCAIXA. DESPESAS COM PESSOAL. São dedutíveis as remunerações pagas a terceiros com vínculo. Podem também ser deduzidos os pagamentos efetuados a terceiros sem vínculo empregatício, desde que caracterizem despesa de custeio necessária à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. (art. 75 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99 e art. 6º da Lei nº 8.134/90). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR parcial provimento ao recurso, nos termos do voto relator. Fl. 670DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 644 2 Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Presidente. Assinado digitalmente CARLOS ANDRÉ RODRIGUES PEREIRA LIMA Relator. EDITADO EM: 26/10/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Cuidase de Recurso Voluntário de fls. 630 a 638v., interposto contra decisão da DRJ em Curitiba/PR, de fls. 618 a 623v., que julgou procedente em parte o lançamento de IRPF de fls. 561 a 570 dos autos, lavrado em 28/09/2009, relativo ao anocalendário 2007, com ciência do RECORRENTE em 05/10/2009 (fl. 572). O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 51.718,90, sendo reduzido do saldo de imposto a restituir do RECORRENTE, inicialmente apurado em R$ 99.053,66. Assim, o saldo de imposto a restituir foi ajustado para R$ 47.334,76. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 565 a 569, o lançamento teve origem na glosa da dedução pleiteada a título de livrocaixa, no valor de R$ 198.670,22, pelos motivos a seguir: falta de comprovação documental das despesas; valores lançados a título de comida, bebida, refrigerante, sorvete, remédios, restaurantes, etc. que não são aceitos como despesas de custeio; valores referentes aos recibos de aluguel emitidos por Regina Maria Gomes foram glosados por falta de contrato formal; lançamentos referentes à aquisição de materiais de limpeza sem nota fiscal em nome do contribuinte, de materiais elétricos e de construção, reforma do imóvel, porta retratos, bordados, sandália, roupas femininas (diversas de uniformes), rufos, camiseta, livros Fl. 671DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 645 3 não técnicos, combustível e cigarro, flores, fotos, vidros e suporte de vidros, lona, enfeites, brinquedos, etc.; como foram acatadas as despesas com telefone fixo comprovadas, foram glosadas as despesas com telefone celular, assim como outras relacionadas aos celulares (chip, recarga); despesas com cartório, registro de imóveis, reconhecimento de firma, etc.; foram glosadas as despesas com valores errados, com portão, encurtamento de calçados APR, com lavagem de roupas, com correios, e com aquisição de equipamento de som para carro, pois tais despesas não são vinculadas à atividade (não são despesas de custeio); O enquadramento legal são os seguintes dispositivos: Art. 11, § 3°do DecretoLei n°5.844/43; Art. 6° e §§, da Lei n°8.134/90; Art. 8°, inciso II, alínea ‘g’, da Lei n°9.250/95; e Arts. 73 e 75 do RIR/99. DA IMPUGNAÇÃO Em 04/11/2009, o RECORRENTE apresentou, tempestivamente, sua impugnação de fls. 573 a 584, alegando, em suma, o seguinte: I. solicitou a inclusão dos lançamentos que a autoridade fiscal considerou ilegíveis, quais sejam, nº 412 e nº 586, no valor total de R$ 394,50; II. sobre os lançamentos que a fiscalização entendeu não estarem devidamente comprovados, o RECORRENTE juntou aos autos documentos comprobatório das despesas no total de R$ 4.727,84; III. requereu a manutenção da dedução de R$ 1.567,79, pois se referem a despesas com energia elétrica, manutenção, limpeza, pintura, etc., e foram erroneamente classificados pela fiscalização como aquisição de comida, bebida, refrigerante, sorvete, remédios, restaurantes, etc.; IV. alegou que as despesas efetuadas a título de aluguel de imóvel, conforme recibos emitidos pela inventariante do espólio de Antonio Gomes Jr. – Sra. Regina Maria Camargo Gomes –, seriam necessária ao exercício da atividade profissional. Assim requereu a manutenção da dedução do valor de R$ 91.560,00; V. requereu o restabelecimento da dedução de R$ 30.934,80 referente a material de limpeza, materiais elétricos e de construção, reforma, vestuário, livros não técnicos, combustíveis, etc. Fl. 672DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 646 4 VI. não concordou com a glosa das despesas com telefonia móvel, visto que tais telefones eram utilizados pelas recepcionistas em serviço nas ligações para os telefones móveis dos clientes. Por isso, requereu o restabelecimento das despesas referentes ao uso e manutenção de telefones celulares, no valor total de R$ 8.207,58; VII. requereu a manutenção da dedução do valor de R$ 34.861,00, com prestadores de serviços sem vínculo empregatício, conforme item 2.1.1.1.7 de sua impugnação, por entender que tais despesas seriam necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora; VIII. quanto às despesas com cartório, requereu a manutenção da dedução do valor total de R$ 95,96, por restarem devidamente comprovadas e justificadas; IX. ademais, requereu a manutenção das seguintes deduções: (i) R$ 560,00 com o conserto de portão; (ii) R$ 18,00 para lavagem de cobertor elétrico que é utilizado na maca de exames; e (iii) R$ 320,00 referente a equipamento de som que, embora seja originalmente de carro, está instalado em painel na clínica; X. desta forma, impugnou glosas no valor total de R$ 173.225,91; XI. no que diz respeito aos valores pagos a título de aluguel de imóvel (clínica médica), considerados como não dedutíveis pela fiscalização pelo fato de que RECORRENTE seria sublocatário do imóvel e o contrato da locatária com o locador não autorizaria a sublocação, alegou que estaria equivocada a premissa da autoridade lançadora. Sobre o tema, afirmou que locou da AMECEDEC espaço para o exercício de clínica médica até o final de 2006. A partir de janeiro de 2007, a responsabilidade do contrato de locação passou a ser diretamente do próprio RECORRENTE, assim passou a ser o locatário sucessor de AMECEDEC, uma vez que a posição desta foi cedida para o RECORRENTE mediante anuência do locador, que inclusive assinou todos os recibos referentes ao anocalendário em questão; XII. afirmou também que o locador (espólio de Antonio Gomes Jr.), através de sua inventariante, declarou que recebeu as quantias pagas pelo RECORRENTE a título de alugueres. Assim, entendeu que não seria lícito à autoridade fiscal discutir a natureza da relação entre as partes. Assim, afirmou que a autoridade fiscal não poderia presumir que houve qualquer fraude no negocio jurídico; XIII. afirmou que diversos valores glosados pela fiscalização se encaixam no conceito de despesas de custeio da atividade profissional, portanto são perfeitamente dedutíveis. Fl. 673DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 647 5 DA DECISÃO DA DRJ A DRJ, às fls. 642 a 643 dos autos, julgou procedente em parte o lançamento do imposto de renda, através de acórdão com a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase como nãoimpugnada a parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não se manifesta expressamente. JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas e as judiciais, não proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de fazêlo em data posterior. LIVRO CAIXA. DEDUÇÃO. CONDIÇÕES. Admitese como dedução de Livro Caixa apenas as despesas de custeio, devidamente escrituradas e comprovadas com documentos contendo a identificação completa do consumidor e indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, não se enquadrando nesse conceito as de aquisição de bens com vida útil superior a um ano, por não serem aplicação de capital e não despesa de consumo, e as que, embora úteis à percepção da receita, não sejam essenciais. Impugnação Procedente em Parte” Nas razões do voto, a autoridade julgadora rebateu as razões de defesa do RECORRENTE, da seguinte forma: “(...) Da matéria não impugnada Fl. 674DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 648 6 Preliminarmente cumpre esclarecer que o contribuinte, na peça impugnatória, expressamente contesta somente a glosa de R$ 173.225,91 de despesas de Livro Caixa (fl. 581). Portanto, acata a glosa de R$ 25.444,31, que deve ser considerada como não impugnada e, portanto, não litigiosa, conforme o disposto no art. 17 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, com a redação do art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997. (...) Da jurisprudência (...) cabe à esfera administrativa somente aplicar as normas legais, sem poder apreciar quaisquer outras argüições, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. Da glosa de Livro Caixa Pela leitura do dispositivo [art. 6° da Lei n° 8.134/90], identificamse três grupos diferenciados de despesas dedutíveis: (a) a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício; (b) os emolumentos pagos a terceiros e (c) as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Constituem despesas dedutíveis enquadráveis no primeiro grupo a ‘remuneração paga a terceiros’, entendido como o salário pago pelo empregador ao empregado, de forma regular, em retribuição a trabalho prestado, bem como os respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, desde que haja vínculo empregatício entre eles, nos termos do inciso I. Quanto às despesas constantes do último grupo (‘despesas de custeio necessárias à percepção da receita e a manutenção da fonte produtora’), requerem análise individualizada, cotejada com a atividade desenvolvida pelo profissional, a fim de se determinar a essencialidade do dispêndio e a possibilidade deste se enquadrar como uma despesa de custeio passível de dedução. Citamse, como exemplos, despesas relativas a aluguel, água, luz, telefone, material de expediente ou de consumo. (...) para se verificar se as despesas são realmente necessárias, ou seja, se elas efetivamente têm alguma relação com a atividade desenvolvida pelo contribuinte, devem ser observados os critérios de normalidade, usualidade, necessidade e pertinência. Adicionalmente, é oportuno diferenciar despesa necessária e despesa útil, eis que se restringe à primeira a previsão legal de dedução. (...) Outro ponto a ser destacado é que somente as despesas de custeio são dedutíveis. Considerase despesa de custeio aquela Fl. 675DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 649 7 indispensável à percepção da receita e manutenção da fonte produtora, como aluguel, água, luz, telefone, material de expediente ou de consumo. Portanto, não podem ser considerados como dedução de Livro Caixa os gastos com a aquisição de bens necessários à manutenção da fonte produtora, cuja vida útil ultrapassa o período de um exercício e que não sejam consumíveis, isto é, que não se extingam com sua mera utilização, tais como aquisição e instalação de máquinas, equipamentos, aparelhos instrumentos, utensílios, mobiliários, ainda que indispensáveis ao exercício de cada atividade profissional em particular. Tais esclarecimentos constam do Parecer Cosit n° 60, de 1978, que elucida diversos pontos que serão abordados neste Voto. (...) Feitas estas digressões iniciais e apresentada a legislação, passase análise das glosas de Livro Caixa impugnadas no presente processo. Aluguel (item 2.1.1.1.4) (...) A autoridade autuante não acatou tal dedução em razão de entre os documentos trazidos pelo contribuinte, fls. 525 a 558, não haver contrato de locação ou sublocação válido para o período em litígio: anocalendário de 2007. Embora o contribuinte estivesse ciente do motivo do indeferimento da dedução, não trouxe aos autos qualquer documentação referente ao anocalendário de 2007. Tal exigência é ainda mais necessária quando, na renovação de contrato de locação efetuada entre o espólio e a AMEC em 01/01/2005, é prevista a renovação a cada ano, e vedada a sublocação e transferência, fl. 551. Já o contrato de sublocação, fls. 529 a 531, foi efetuado para o anocalendário de 2006 e também prevê a renovação anual. Portanto, em razão da existência de provas contrárias, não cabe ao Fisco acatar recibos como prova única do pagamento de aluguel, ainda mais quando o contribuinte, em seu próprio interesse, deixou de providenciar a documentação hábil para comprovar a dedução, segundo exigência constante do § 2° do art. 6° da Lei n° 8.134, de 1990, além de estar obrigado a instruir sua impugnação como todos os elementos de prova que possuir, a teor dos art. 16, III, do Decreto 70.235, de 1972: (...) Dessa forma, mantém se a glosa de despesas de aluguel. Fl. 676DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 650 8 Telefonia Celular (item 2.1.1.1.6) As contas de celular apresentadas não trazem a discriminação das ligações de maneira a possibilitar a verificação do uso em horário comercial. Também está sendo pleiteada a dedução de contas de mais de um número de telefonia celular, além da telefonia fixa já acatada no auto de infração. Adicionalmente, as contas de telefonia celular apresentam valores altos de ligações interurbanas, como pode ser constatado nos documentos de fls. 156, fls. 176, fls. 295 a 302. Dessa forma, por não poder ser verificado o uso pessoal ou vinculado atividade de médico, mantémse a glosa do pagamento da telefonia celular. Documentos trazidos na impugnação (item 2.1.1.1.1 e 2.1.1.1.2) Os documentos de fl. 585, referentes aos lançamentos de compra de material de limpeza (n° 412 e 586), além de ser impossível saber o artigo comprado, não possuem identificação do consumidor. Os de fls. 586 a 591, trazidos para suprir a glosa de R$ 1.500,00 de remuneração de funcionários (n° 02), por falta de comprovação, não são aptos porque não possuem assinatura dos funcionários nos recibos, além de divergência entre os valores dos demonstrativos, dos recibos e dos vales. O contribuinte poderia ter juntado a carteira de trabalho para comprovar a contratação de tais funcionários desde janeiro de 2007. O documento referente ao lançamento n° 119, fl. 596 está ilegível. Os documentos de fls. 593 e 595 possuem o endereço residencial do litigante, os de fls. 594, 597, 599 (n° 394) e 600 não possuem identificação do consumidor e o de fl. 596 (lançamento 119) está ilegível. Portanto, também não são hábeis para a comprovação de despesa de Livro Caixa. No que tange ao pagamento de advogados, fls. 598 e 599, lançamentos n° 378 e 389, o auto de infração os glosou por falta de comprovação. Os documentos apresentados somente comprovam o pagamento a Correia e Laranjeira Advogados Associados e a Gabriel de Lara, mas não esclarecem a que título foi efetuado esse pagamento e o contribuinte não trouxe qualquer contrato ou prova de que as atividades contratadas com esses profissionais seriam necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Dessa forma restabelecese somente o valor de R$ 1.367,48 do lançamento n° 179, material de conservação e limpeza e o de R$ Fl. 677DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 651 9 10,00 (n° 57) referente à compra de água, totalizando R$ 1.377,48. Alimentos e remédios (item 2.1.1.1.3) Vários dos comprovantes apresentados, a maioria referente a compras de gêneros alimentícios junto com materiais de limpeza, escriturados como ’material de conservação e limpeza’, não possuem identificação do consumidor e, como o próprio impugnante admite que parte dos produtos adquiridos sequer podia ser dedutível, não ha como saber se a despesa relaciona se com a atividade do contribuinte ou se é despesa residencial. Como exemplo podem ser citados os Lançamentos n° 25, 30, 117, 239, 246, 247 (além de ilegível), 372,495 fls. 150, 149, 211, 229, 233, 231, 436, 365. Lançamento n° 27 não é de energia elétrica e sim o de n° 28, cujo montante de R$ 154,71 foi acatado, fls. 15 e 567. Vários comprovantes são de aquisição de remédios, alguns com o consumidor identificado, mas sem endereço, não sendo possível identificar se sua aplicação foi na atividade profissional do contribuinte ou de uso pessoal/familiar, exemplos: n° 153 (R$ 54,00), 166 (R$ 54,00), 334 (R$ 51,00), 486 (R$ 62,00) fls. 205, 217, 315, 364, no montante de R$ 221,00. Serviços de Terceiros (2.1.1.1.7) O contribuinte alega que os pagamentos efetuados a terceiros seriam referentes a serviços de educador físico e de massoterapia, complementares aos serviços médicos prestados. Porém não trouxe qualquer prova dessa prestação. Nos recibos é mencionado apenas "serviços prestados". Adicionalmente, tais atividades, ainda que possam ser úteis à clinica médica, não podem ser classificadas como ‘necessárias à percepção da receita e si manutenção da fonte produtora’, conforme estabelecido na legislação tributária. (...) Para comprovar a prestação de serviço de diarista, o contribuinte trouxe recibos assinados por Maria Elisa dos Santos Lima, os quais somente referemse a ‘diárias e vales transportes de idas e voltas’, sem estabelecer qual o tipo de serviço e o local onde era prestado. Assim, tendo em vista a conduta do contribuinte em tentar incluir como despesas de Livro Caixa gastos de natureza pessoal e domiciliar, já observada no presente acórdão, e ante a ausência de comprovação de que o serviço foi prestado à sua clinica e não em sua residência, mantémse a referida glosa. Alguns dos pagamentos atribuídos a advogados, como o lançamento n° 468, tentam ser comprovados somente por depósito bancário, sem apresentação de contrato que possibilite Fl. 678DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 652 10 a verificação do tipo de serviço prestado e se era necessário para percepção dos rendimentos ou para manutenção da fonte pagadora, fls. 95 e 420. Também em decorrência da falta de especificação do tipo de serviço prestado, é impossível acatarse o pedido de dedução como despesa médica dos valores consignados nos comprovante referentes aos lançamentos de n° 539 e 611, nos valores de R$ 100,00 e de R$ 210,00 fls. 376 e 396, respectivamente. Pelo exposto, se mantêm as glosas impugnadas de pagamentos a terceiros sem vínculo empregatício. Cartórios, material de construção e elétrico, vestuário, som, decoração, revistas, etc (itens 2.1.1.1.5, 2.1.1.1.8 e 2.1.1.1.9). Quanto às demais despesas glosadas, alguns aspectos devem ser inicialmente verificados: se os comprovantes de pagamento estão em nome do contribuinte; se os comprovantes de pagamentos possuem o endereço comercial do contribuinte, Av. Sete de Setembro n° 5732, e não o residencial, Av. Sete de Setembro n° 5.413 / apto. 601 ou Marechal Maio n° 384/ apto. 10; se o pagamento é para aquisição de bem com vida inferior a um ano, porque as aquisições de bens com vida superior a um ano são consideradas aplicação de capital e não despesa, como por exemplo, os lançamentos: n° 52 (espelho), n°66, 115, 130, 408, 417, 604 (material de construção), 284 (persiana), 427 (vidro), 67 (controle remoto). A maioria dos documentos apresentados sequer possui o nome do consumidor, exemplo à fl. 277 (que diz ser lavagem de cobertor elétrico) e o de fl. 410 (aquisição de som), de forma que nem mesmo é possível saber se os pagamentos foram arcados pelo litigante e, portanto, não servem para comprovar despesas de Livro Caixa. Os documentos com endereço residencial são referentes à material de construção, vestuário, calçados, roupas intimas, encurtamento de sapatos, fotos, internet, portanto, despesas que também podem ser efetuadas no imóvel e com empregados da residência do contribuinte e, por isso, incabível sua inclusão no Livro Caixa. Da mesma forma, ante a possibilidade de também poderem ser despesas de cunho pessoal, não foram aceitos os documentos onde constasse o nome do contribuinte, mas sem endereço ou com endereço diferente do seu comercial, na maioria referentes à aquisição de materiais de papelaria, além do pagamento de cópias, plotagens, encadernações e uniformes. Fl. 679DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 653 11 (...) Numa segunda etapa, tendo os lançamentos se enquadrado nos critérios acima, ainda teria de ser verificado se a despesa é necessária para obtenção da receita e à manutenção da fonte pagadora ou somente útil, caso em que não pode ser considerada despesa de Livro Caixa. No entanto, nenhum documento que já não tivesse sido acatado pelo auto de infração, deve de ser submetido a essa análise. Portanto, a manutenção da glosa decorreu da falta de identificação do consumidor ou identificação sem endereço, além dos pagamentos referentes à aquisição de bens com vida útil superior a um ano. (...) No entanto, reconhecese o direito à dedução da despesa de R$ 560,00 referente ao conserto de portão, lançamento n° 290, comprovado pelo documento de fl. 273. Dessa forma, somente é de se restabelecer despesas de Livro Caixa no montante de R$ 1.937,48, lançamento n° 290, 179 e 57, que resulta no reconhecimento ao direito de restituição adicional no valor de R$ 532,81. Pelo exposto, voto no sentido de considerar não impugnada a glosa de R$ 25.444,31 de despesas de Livro Caixa, que não gera crédito tributário a ser exigido e parcialmente procedente a parte impugnada do lançamento, restabelecendo R$ 1.937,48 de despesa de Livro Caixa e reconhecendo o direito à restituição adicional de IR, no valor original de R$ 532,81.” DO RECURSO VOLUNTÁRIO O RECORRENTE, devidamente intimado da decisão da DRJ em 13/05/2010, conforme faz prova o “Aviso de Recebimento” de fl. 625, apresentou, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 630 a 638v., em 11/06/2010, através de procurador constituído à fl. 641. Em suas razões de recurso, o RECORRENTE requereu a revisão e o cancelamento do auto de infração, tendo em vista a ocorrência de erros de fato e de direito na decisão da DRJ. Afirmou, em suma, o seguinte: I. em relação aos valores pagos a título de aluguel, o RECORRENTE afirmou que o contrato de locação está comprovado materialmente a partir do pagamento dos alugueres, dos recibos pelo locador e da declaração dessa despesa pelo locatário. A ausência de contrato escrito não torna ineficaz a dedução dos alugueres como despesa. Fl. 680DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 654 12 II. em respeito ao princípio da verdade material, alegou que a realização de diligência na pessoa do locador do imóvel esclareceria os valores pagos a título de aluguel; III. no que se refere às demais deduções glosadas, o RECORRENTE requereu fossem restabelecidas as deduções dos valores pagos a título de telefonia celular, no valor total de R$ 8.207,58; IV. a respeito das deduções das despesas em geral, como material de limpeza, medicamentos, correios, vestuário etc., o RECORRENTE entendeu que caberia à fiscalização comprovar que tal despesa não é necessária, normal ou usual, para que efetue a glosa. Ademais, alegou que todas as despesas a título de materiais de construção seriam dedutíveis, pois todo o material foi empregado em seu estabelecimento comercial. Nesse sentido, afirmou que o gasto com reparos e conservação de bens do ativo são admitidos como despesas dedutíveis. Portanto, requereu o cancelamento da glosa no valor de R$ 1.567,79; V. em relação às despesas com terceiros sem vínculo empregatício, não concordou com o entendimento da DRJ no que diz respeito à falta de comprovação dos serviços de educador físico (R$ 14.589,00), de massoterapia (R$ 12.087,00), de diarista (R$ 3.000,00) e de advogado (R$ 1.000,00, R$ 500,00, R$ 5.185,00). Alegou que o serviço de outros profissionais da área de saúde são necessários, pois a profissão exercida pelo RECORRENTE exige tal disponibilização. No caso da assessoria jurídica, alegou que tal atividade é presente em toda e qualquer atividade empresarial, o que revelaria que tais despesas seriam necessárias. Já em relação aos serviços de diarista, alegou que a mesma deve ser acatada uma vez que o Ministério do Trabalho não exige contrato com vínculo empregatício nesse caso; VI. já em relação às despesas com terceiros com vínculo empregatício, não concordou com a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, a qual entendeu que os documentos trazidos pelo RECORRENTE não seriam aptos para comprovar a remuneração de funcionários. Alegou que as folhas de pagamento foram assinadas pelos empregados (fls. 495/496), não havendo razões para não considerálas como comprovação do pagamento do valor de R$ 1.569,30. Anexou as autos o registro do imóvel localizado na Av. Sete de Setembro, nº 5732 (clínica do RECORRENTE), onde consta como proprietário o Sr. Antonio Gomes Junior (fl. 639). Por todo o exposto, requereu a improcedência da autuação fiscal, no sentido de anular ou reformar o auto de infração. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator, em Sessão Pública. Fl. 681DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 655 13 É o relatório. Voto Conselheiro Carlos André Rodrigues Pereira Lima O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. A presente demanda diz respeito às deduções escrituradas em LivroCaixa, pelo contribuinte, que exerce a atividade de “acupunturista”, no tocante a diversas despesas suportadas na atividade profissional e que foram glosadas pela fiscalização, pois (i) não houve a comprovação do vínculo de algumas despesas com a atividade profissional do RECORRENTE; ou (ii) algumas despesas não poderiam ser deduzidas, pois não se enquadram no conceito de necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. O art. 75 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), que possui matriz legal no art. 6º da Lei nº 8.134/90, afirma expressamente que somente são dedutíveis as remunerações pagas a terceiros cujo trabalho é necessário para manutenção da fonte produtora, os emolumentos pagos a terceiros, e as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, verbis: “Art. 75. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho nãoassalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso I): I a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II os emolumentos pagos a terceiros; III as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.” Para melhor esclarecimento, importante discriminar os pontos de defesa do RECORRENTE, da seguinte forma: Aluguéis O RECORRENTE pleiteia a dedução de despesas com o aluguel do imóvel onde estabelece sua clínica de acupuntura. Alega que todos os pagamentos foram feitos à inventariante do espólio de Antonio Gomes Junior, conforme recibos acostados aos autos. Fl. 682DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 656 14 É certo que as despesas com o aluguel do imóvel onde o contribuinte estabelece sua clínica são dedutíveis no Livro Caixa, visto que são consideradas necessárias à manutenção da fonte produtora. A certidão de fl. 639, expedida em 15/06/2009, comprova que o imóvel situado na Av. Sete de Setembro, nº 5732, é de propriedade de Antonio Gomes Junior. Pelo fato deste ter falecido (fl. 559), o espólio passou a ser representado pela inventariante Regina Maria Camargo Gomes (fl. 560). Apesar de não haver nos autos contrato do aluguel do referido imóvel para o anocalendário 2007, entendo que os recibos acostados aos autos, aliados à certidão de registro do imóvel de fl. 639, comprovam que o RECORRENTE incorreu em despesas de aluguel e que fora prorrogada a relação contratual anterior. Nestes termos, importante transcrever acórdão do antigo Conselho de Contribuintes, verbis: “RECURSO VOLUNTÁRIO – GLOSA DE DESPESA DE ALUGUEL PELA INEXISTÊNCIA DE CONTRATO. Necessária se mostra a reforma do v. acórdão da DRJ de Belém do Pará, no que se refere à glosa de despesa de aluguel, pois a existência de contrato não é condição para a aceitabilidade da dedução feita pelo contribuinte, quando a prova da despesa pode ser feita, suficientemente, pela apresentação de recibos de pagamento dos alugueres. RECURSO VOLUNTÁRIO – GLOSA DE DESPESA NÃO COMPROVADA – DOCUMENTAÇÃO EXTRAVIADA – NÃO OBEDIÊNCIA AO ART. 210 DO RIR/94. Quando há o extravio de documento que comprovaria a existência da despesa deduzida pelo contribuinte, este deve obedecer aos requisitos do art. 210, par 1º do RIR/94, o que não aconteceu no presente caso. Ademais, a existência de um relatório da Capitania dos Portos, por si, não é documento suficiente para estabelecer um nexo de causalidade entre um acidente e o extravio de documento do contribuinte. (recurso voluntário nº 133394;7ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes; julgado em 17/04/2003)” Contudo, compulsando os autos, apenas foram encontrados onze (11) recibos de aluguel referentes ao anocalendário 2007 (não foi encontrado o referente ao mês de dezembro), acostados às fls. 173, 174, 235, 246, 264, 288, 342, 443, 449, 484 e 509, no valor de R$ 7.630,00 cada um. Portanto, somente podese acatar como comprovado o valor de R$ 83.930,00 (11 x R$ 7.630,00). Frisese que o recibo acostado à fl. 134 referese ao aluguel do mês de dezembro de 2006. Portanto não pode ser aceito como dedução no livro caixa. Fl. 683DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 657 15 Assim, entendo que deve ser restabelecida a glosa das despesas devidamente comprovadas referente ao aluguel do imóvel, onde o RECORRENTE estabelece sua clínica, no valor de R$ 83.930,00. Telefonia Celular No que se refere às contas com telefone móvel, bem como às despesas com a manutenção dos mesmos, entendo que deve ser modificado o lançamento, tendo em vista que há nos autos a comprovação do pagamento e são despesas corriqueiras para a atividade desempenhada. Portanto, devem ser mantidas as glosas das despesas com telefonia móvel no valor de R$ 8.207,58. Despesas em geral (material de limpeza, medicamentos, vestuário, materiais de construção, etc.) O RECORRENTE afirmou que tais despesas, no valor de R$ 1.567,79, seriam dedutíveis, pois foram necessárias à manutenção da fonte produtora. No entanto o que a fiscalização constatou, e a DRJ ratificou, foi o fato de não restar comprovado que tais despesas estavam vinculadas à atividade profissional do RECORRENTE. Ao contrário do que entende o RECORRENTE, é seu, e não do Fisco, o ônus de comprovar se determinada despesa é ou não dedutível, conforme prevê o art. 797 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99): “Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigandose, todavia, os contribuintes a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário.” Assim, entendo que os documentos acostados aos autos não comprovam se tais despesas têm ligação exclusiva com as atividades do RECORRENTE, ou se são despesas para manutenção do imóvel de terceiro, por obrigação contratual. Nada há comprovando que as despesas com manutenção e investimento do imóvel eram despesas de custeio da atividade da clínica. Ademais, o RECORRENTE entendeu que caberia à fiscalização comprovar que tais despesas não seriam necessárias para a percepção da receita e manutenção da fonte produtora. Contudo, como bem entendeu a autoridade julgadora de primeira instância, esta análise restou prejudicada, pois a glosa decorreu da falta de comprovação do vínculo das despesas com a atividade profissional do RECORRENTE. Portanto, deve ser mantida a glosa no valor de R$ 1.567,79. Dedução das despesas com terceiros sem vínculo empregatício Neste ponto, o RECORRENTE pleiteia dedução no valor total de R$ 36.361,00, referentes ao pagamento pelos serviços de educador físico (R$ 14.589,00), de Fl. 684DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 658 16 massoterapia (R$ 12.087,00), de diarista (R$ 3.000,00) e de advogado (R$ 1.000,00, R$ 500,00, R$ 5.185,00). Em suas razões, alega que os serviços de educador físico e de massoterapia são complementares à profissão exercida pelo RECORRENTE, que muitas vezes requer a disponibilização de tratamento multidisciplinar Na descrição dos fatos do presente auto de infração, a autoridade lançadora afirmou o seguinte (fl. 566): “(...) não acatamos as despesas com Sandra Cazarin, educadora física pois sem vínculo empregatício; não acatamos as despesas com Sandra França, massoterapeuta, também sem vínculo empregatício; as despesas com a diarista Maria Elisa Lima, também sem vínculo empregatício; (...)” O art. 75 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), que possui matriz legal no art. 6º da Lei nº 8.134/90, afirma expressamente que somente são dedutíveis as remunerações pagas a terceiros com vínculo empregatício ou as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, verbis: “Art. 75. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho nãoassalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso I): I a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II os emolumentos pagos a terceiros; III as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.” Para julgar o recurso, sirvome do completo voto proferido pelo Conselheiro Giovanni Nunes Christian Campos, nos autos do processo nº10540.000816/200764; quando assim argumentou: “Já no tocante às despesas de livro caixa glosada, estribada na ausência de vínculo empregatício entre o recorrente e seus contratados, melhor sorte assiste a ele. Para aclarar a controvérsia, colacionase a legislação reitora da matéria: Art.75 do Decreto nº 3.000/99. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho nãoassalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita Fl. 685DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 659 17 decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso I): I a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II os emolumentos pagos a terceiros; III as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. (...) Apesar de a fiscalização ter se ancorado na dicção do art. 75, I, do Decreto nº 3.000/99 para perpetrar o lançamento, não se pode negar que o contribuinte comprovou documentalmente que os terceiros contratados desempenhavam atividades contábeis e de suporte em órgãos públicos, nos quais havia uma relação contratual entre o recorrente e tais entidades, sendo forçoso reconhecer que o trabalho dos contratados permitiu à fonte perceber a renda passível de tributação, como inclusive se viu com as declarações dos órgãos públicos, que asseveraram que os terceiros trabalhavam por ordem do recorrente, executando os serviços contábeis nas entidades municipais. Se é verdade que legislação prevê a dedutibilidade de despesas daqueles contratados com vínculo empregatício (art. 75, I, do Decreto nº 3.000/99), não se pode negar também que as fontes produtoras de renda podem contratar serviços de terceiros sem vínculo empregatício, deduzindo as despesas respectivas da base de cálculo do imposto de renda, com fulcro no art. 75, III, o Decreto nº 3.000/99, acima destacado. E disso não discrepa o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, como se pode ver na resposta da pergunta 403, do Perguntão do IRPFexercício 2001 (...): 403 São dedutíveis os pagamentos efetuados por profissional autônomo a terceiros? Sim. O profissional autônomo pode deduzir no livro Caixa os pagamentos efetuados a terceiros com quem mantenha vínculo empregatício. Podem também ser deduzidos os pagamentos efetuados a terceiros sem vínculo empregatício, desde que caracterizem despesa de custeio necessária à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. (Lei n º 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 6 º , incisos I e III; Decreto n º 3.000, de 26 de março de 1999 Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 75, incisos I e III; Parecer Normativo Cosit n º 392, de 9 de outubro de 1970; Ato Declaratório Normativo Cosit n º 16, de 1979) (grifouse) Ante o exposto, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso para restabelecer as despesas glosadas com o livro caixa.” Fl. 686DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 660 18 No caso dos autos, considerando que as pessoas físicas que exercem atividade de educador físico, massoterapeuta e diarista efetivamente contribuíram para manutenção da fonte produtora, colaborando para a atividade desempenhada como autônomo pelo RECORRENTE, entendo que são dedutíveis no livro caixa ditos dispêndios. Igual sorte não socorre o RECORRENTE no que pertine às despesas com advogados, cuja motivação dos serviços seria essencial para análise da dedutibilidade. Sendo assim, não acato referidos dispêndios como dedutíveis em seu Livro Caixa. Despesas com terceiros com vínculo empregatício Neste ponto, o RECORRENTE requereu fosse considerada a despesa de R$ 1.569,30 referente à remuneração de funcionários do mês de janeiro de 2007, conforme documentação apresentada em sua impugnação (fls. 580 a 591). Tais documentos não foram acatados pela autoridade julgadora, pois não há a assinatura dos empregados (campo em branco). Analisando o Livro Caixa do RECORRENTE (fls. 09 a 130), verifico que o único lançamento referente à remuneração paga a terceiros com vínculo empregatício que não foi aceito pela fiscalização referese ao mês de janeiro de 2007 (lançamento nº 02). Nos lançamentos de mesma natureza, correspondentes aos outros meses (lançamentos nºs 31, 73, 123, 169, 230, 259, 315, 379, 431, 514, 588, 609 e 658), a fiscalização acatou todos, conforme consta da descrição dos fatos (fls. 566 e 567). Os documentos apresentados pelo RECORRENTE quando de sua impugnação (fls. 580 a 591) de fato estão com os campos de assinatura do empregado em branco. Portanto, não são hábeis a comprovar as despesas com remuneração referente ao mês de janeiro de 2007. Um recibo, como documento hábil a comprovar um pagamento, deve ser a expressão da verdade emitida pelo beneficiário da renda; sem a assinatura ou outro meio que ateste a expressão da verdade pelo beneficiário, não se pode chamar qualquer documento de recibo de pagamento. Registrese que a decisão recorrida já alertava o RECORRENTE da fragilidade de tais documentos (intitulados recibos), alertandolhe para a ausência de assinaturas dos beneficiários. Portanto, deve ser mantida a glosa de tal valor. Conclusão Ante o acima exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, apenas para acatar como dedutíveis os valores referentes ao aluguel do imóvel onde o RECORRENTE mantém clínica, no exato montante comprovado através dos recibos acostados aos autos (R$ 83.930,00) e as despesas com educador físico (R$ 14.589,00), com massoterapeuta (R$ 12.087,00) e diarista (R$ 3.000,00), telefonia móvel no valor de R$ 8.207,58. Fl. 687DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10980.008860/200903 Acórdão n.º 2102001.573 S2‐C1T2 Fl. 661 19 Assinado digitalmente Carlos André Rodrigues Pereira Lima Relator Fl. 688DF CARF MF Impresso em 02/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por CARLOS ANDRE RODRIGUES PEREIRA, Assinado digitalmente em 31/10/2011 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO
score : 1.0
Numero do processo: 13888.903140/2009-91
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Assunto: DCOMP ELETRÔNICA DE PAGAMENTO A MAIOR OU
INDEVIDO.
Período de Apuração: 01.10.2002 a 31.10.2002.
Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis,
da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda
Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade
administrativa.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária,
conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Recurso Negado.
Numero da decisão: 3403-001.224
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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ementa_s : Assunto: DCOMP ELETRÔNICA DE PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. Período de Apuração: 01.10.2002 a 31.10.2002. Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: DCOMP ELETRÔNICA DE PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. Período de Apuração: 01.10.2002 a 31.10.2002. Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Antonio Carlos Atulim Presidente. Domingos de Sá Filho Relator . Fl. 58DF CARF MF Emitido em 27/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Domingos de Sá Filho, Antonio Carlos Atulim, Winderley Morais Pereira, Liduina Maria Alves Macambira, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Cuidase de Recurso Voluntário que visa modificar a decisão que manteve o indeferimento de aproveitamento de crédito tributário decorrente de pagamento a maior ou indevido com débito de COFINS, relativo ao período de apuração de 01.10.2002 a 31.10.2002. O suposto crédito que se pretende ver compensado seria decorrente de procedimento fiscal que teria incluído à base de cálculo receitas distintas do faturamento, vez que, a empresa estaria submetida ao regime cumulativo, impondo recolhimento superior ao devido. Diz a recorrente que o seu direito ao crédito decorre da decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou inconstitucional a norma do parágrafo primeiro do artigo terceiro da Lei n° 9.718, de 28 de novembro de 1998, que alterou a base de cálculo das contribuições para a COFINS e o PIS. Encontram anexada aos autos cópia do Despacho Decisório que indeferiu o pleito e Declarações de compensações – DCOMP e Pedido de Ressarcimento e Compensação. O julgado de piso rechaçou o pleito sob os argumentos: que a decisão do STF em recurso extraordinário não possui efeito erga omnes; a base de cálculo das contribuições para a COFINS e o PIS a partir de fevereiro de 1999 é o somatório de todas as receitas auferidas pela empresa, permitida apenas as exclusões previstas em Lei; e, ausência de prova da existência do crédito. Na fase recursal a Interessada reprisa os argumentos tecidos em sua peça de Inconformidade, trazendo à colação os mesmos documentos juntados inicialmente. É o relatório. Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho Relator. Fl. 59DF CARF MF Emitido em 27/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 13888.903140/200991 Acórdão n.º 340301.224 S3C4T3 Fl. 2 3 Tratase de recurso tempestivo e atende os demais pressupostos de conhecimento. A Recorrente visa compensar crédito com débito de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, aduzindo, para tanto, que está submetida à sistemática prevista pela Lei n° 9.718/96, regime cumulativo, cujo pagamento a maior decorreu da inclusão à base de cálculo de outras receitas distintas do faturamento pela fiscalização. Da simples leitura da peça recursal se tem a certeza que a controvérsia gira em torno da inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, matéria julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou inconstitucional a norma daquele parágrafo. No caso sub examine a matéria é de fato, precisase identificar a origem do crédito que se pretende ver restituído ou compensado. O relato da peça de Inconformidade, bem como, as razões recursais são de uma clareza impar, informa que o direito é oriundo da inclusão à base de cálculo de receita diferente do faturamento da empresa pó imposição de procedimento fiscal, isso encontra bem delineado. Precisase, ter certeza que esse fato ocorreu, para tanto, impõe não só a demonstração de que tenha ocorrido, mas se faça a comprovação por meio de documentos hábeis. Se decorre de procedimento fiscal, a prova pode ser inferida através da cópia do documento oriundo da fiscalização. No entanto, compulsando os autos não se vislumbra qualquer documento nesse sentido. Além do que, também, inexiste uma linha sequer mencionando o número do processo administrativo onde teria ocorrido à imposição fiscal, bem como, a prova de que o pagamento dessa exigência tivesse acontecido. De modo que, se há uma afirmativa do contribuinte de que possui o direito a restituição/compensação de um determinado crédito e, do outro lado a negativa da Administração de que não teve êxito em saber a origem do crédito que se pretende, impõe, no caso deste caderno, aquele que deseja ser restituído o ônus de provar. Portanto, assiste razão a Administração Fazendária, para o sucesso do pedido fazse necessário que esse venha devidamente instruído com os documentos capazes por si só de comprovar o direito que se pretende. É de toda sabença que o fato deve ser provado, e, a regra do ônus de provar é do interessado. Cabe ao julgador valorizar e apreciar as provas dos autos no sentido de formar seu convencimento. Assim, a meu sentir, bastava a cópia do documento de onde pudesse extrair a certeza em relação ao argumento aduzido pela recorrente, sem o qual, tenho como mera presunção da existência do direito do crédito tributário. O direito consagrado pelo dispositivo do art. 170 do Código Tributário Nacional exigese que apure previamente, por via administrativa ou judicial, a liquidez e certeza do crédito tributário, a Fazenda Nacional não pode dispensar esse exame. Fl. 60DF CARF MF Emitido em 27/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO 4 Segundo a doutrina, o crédito das pessoas físicas e jurídicas se revela um direito oponível contra a Fazenda Pública, é como ensina Plínio Gustavo Prado Garcia: “A imputação de crédito de pessoa física ou de pessoa jurídica diante do fisco, para fins de compensação tributária, é um direito de seu titular oponível contra a Fazenda Pública, no contexto do exercício de um direito potestativo. Não tem o Poder Público o direito de reter parcelas do patrimônio alheio, sem justa causa. Inexiste justa causa nas hipóteses de recebimento de crédito indevido ou maior do que o devido, ou de tributo ilegal ou inconstitucional”. (Compensação e Imputação de Crédito, em Revista Dialética de Direito Tributário nº 41, 1999, p.64). Entretanto, inexistindo prova cabal da existência do crédito, não pode o fisco realizar o encontro do crédito do contribuinte e o débito que se pretende extinguir. Em sendo assim, não vislumbro a possibilidade de acudir o pleito. Diante do exposto, conheço do recurso e nego provimento. É como voto. Domingos de Sá Filho Fl. 61DF CARF MF Emitido em 27/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 26/09/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 10580.004978/2004-52
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples
Ano-calendário: 2004
Ementa: SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE.
Impossível a inclusão retroativa do sujeito passivo no SIMPLES quando a exclusão anterior não decorreu de erro de fato, mas da caracterização de alguma das hipóteses de vedação à opção.
Numero da decisão: 9101-000.883
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples Ano-calendário: 2004 Ementa: SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. Impossível a inclusão retroativa do sujeito passivo no SIMPLES quando a exclusão anterior não decorreu de erro de fato, mas da caracterização de alguma das hipóteses de vedação à opção.
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Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples Anocalendário: 2004 Ementa: SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. Impossível a inclusão retroativa do sujeito passivo no SIMPLES quando a exclusão anterior não decorreu de erro de fato, mas da caracterização de alguma das hipóteses de vedação à opção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos termos do voto do Relator. CAIO MARCOS CÂNDIDO Presidente. LEONARDO DE ANDRADE COUTO Relator. EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Marcos Cândido, Francisco Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Leonardo de Fl. 161DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Assinado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, 21/03/2011 por CAIO MARCOS CANDID O 2 Andrade Couto, Karen Jureidini Dias, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos Guidoni Filho,Viviane Vidal Wagner, Valmir Sandri e Suzy Gomes Hoffman. Fl. 162DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Assinado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, 21/03/2011 por CAIO MARCOS CANDID O Processo nº 10580.004978/200452 Acórdão n.º 9101 000.883 CSRFT1 Fl. 2 3 Relatório Trata o presente de recurso especial por contrariedade à lei, interposto pela Fazenda Nacional contra o Acórdão 30238.475 (fls. 130/134) que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo para reconhecerlhe o direito à inclusão no SIMPLES. Tendo em vista que o motivo da rejeição do pedido de inclusão no sistema teria sido a existência de débitos inscritos em Dívida Ativa da União, o relator da decisão recorrida efetuou pesquisas e constatou a inexistência de débitos em aberto junto à PGFN, motivo pelo qual entendeu não haver motivo para que a pessoa jurídica fosse impedida de ingressar no SIMPLES. No recurso, a Fazenda Nacional sustenta que o Ato Declaratório de Exclusão foi regularmente emitido pela existência de débitos que impediam a permanência no sistema. Aduz que, no caso, não se discute a possibilidade de uma nova adesão do contribuinte ao SIMPLES. Os autos tratam da exclusão do sistema. Assim, para determinar a naliza, Acrescenta que o contribuinte não se desincumbiu do ônus a ela atribuído de demonstrar a inexistência das razões que constituem a motivação do ato administrativo debatido, isto é, não se demonstrou a inexistência, à época da edição do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES, de débito junto á ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, e, portanto, não afastou a legitimidade do mesmo. Assim, finaliza, subsistiria o argumento de que a contribuinte tinha débitos inscritos em Divida Ativa da União, cuja exigibilidade não se encontrava suspensa, quando da edição do Ato Declaratório de exclusão. É o Relatório. Fl. 163DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Assinado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, 21/03/2011 por CAIO MARCOS CANDID O 4 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO No intuito de facilitar a análise da questão convém salientar algumas circunstâncias que emergem a partir do exame dos autos. O pleito do sujeito passivo consiste na inclusão no SIMPLES com data retroativa. Conforme explicitado no Parecer SECAT nº 337/2005 (fls.35/38), tal solicitação tem fundamento nos casos de erros de fato que permitam a retificação de ofício pela autoridade fiscal, desde que demonstrada a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao SIMPLES. Para que não reste dúvidas, entendese por erro de fato nos casos em discussão os enganos cometidos na prestação de informações quando do preenchimento do Termo de Opção ou da Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica que, devidamente demonstrados, são retificados pela autoridade administrativa e a adesão ao sistema é formalizada. Não é o que ocorreu no presente caso. O sujeito passivo foi excluído do SIMPLES por ter sido enquadrado numa das hipóteses de vedação à opção qual seja, a existência de débitos inscritos em Dívida Ativa da União. Não há controvérsia de que, no momento da exclusão, existiam realmente débitos em aberto. Assim, não há que se falar em erro de fato a ser sanado para permitir a opção. Enquadrado o sujeito passivo numa das situações de vedação, mostrase correta a edição de Ato Declaratório para exclusão do sistema. A conclusão a que se chega é que, independentemente de regularização posterior a qualquer tempo, não existe hipótese de inclusão retroativa no SIMPLES quando a irregularidade (demonstrada, por óbvio) não se tratar de erro de fato. O que se pode aventar é a possibilidade do sujeito passivo, suplantada a circunstância que implicou na vedação, requerer a reinclusão no sistema dentro dos trâmites normais. Do exposto, voto por dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e negar a inclusão retroativa da pessoa jurídica no SIMPLES, ressalvandolhe o direito de pleitear a inclusão nos trâmites normais, sanadas as irregularidades que implicaram na exclusão. LEONARDO DE ANDRADE COUTO Relator Fl. 164DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Assinado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, 21/03/2011 por CAIO MARCOS CANDID O Processo nº 10580.004978/200452 Acórdão n.º 9101 000.883 CSRFT1 Fl. 3 5 Fl. 165DF CARF MF Emitido em 22/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Assinado digitalmente em 14/03/2011 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, 21/03/2011 por CAIO MARCOS CANDID O
score : 1.0
Numero do processo: 35011.002742/2005-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração:01/12/2001 a 30/04/2003
AUTO DE INFRAÇÃO NÃO APRESENTAÇÃO DE FOLHA DE PONTO A não apresentação da folha de ponto poderá ser suprida com a
apresentação de outros documentos que comprovem a regular condição de trabalhador da empresa.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-002.098
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Elias Sampaio Freire e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que negavam provimento.
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:01/12/2001 a 30/04/2003 AUTO DE INFRAÇÃO NÃO APRESENTAÇÃO DE FOLHA DE PONTO A não apresentação da folha de ponto poderá ser suprida com a apresentação de outros documentos que comprovem a regular condição de trabalhador da empresa. Recurso Voluntário Provido.
turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
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Recurso Voluntário Provido. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Elias Sampaio Freire e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que negavam provimento. Elias Sampaio Freire Presidente. Marcelo Freitas de Souza Costa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Elias Sampaio Freire; Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira; Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Marcelo Freitas de Souza Costa. Ausente justificadamente o conselheiro Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 Relatório Tratase de Auto de Infração lavrado contra a empresa acima mencionada, nos termos do artigo 33, § 2º, da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 232 do RPS, por ter deixado de apresentar à fiscalização documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, muito embora devidamente intimada mediante TIAD’s, conforme Relatório Fiscal da Infração e demais elementos que instruem o processo. Segundo o RF de fls. 02/03 a empresa não apresentou, quando solicitado pela Fiscalização, os seguintes documentos: Contrato Social e Alterações; Registro de Empregados e de Ponto; Folhas de Pagamento dos Segurados; Recibos de Aviso Prévio, Férias e Relação Anual de Informações Sociais – RAIS do período de 12/2001 a 04/2003. Inconformada com a Decisão Notificação de fls. 64/67 que julgou procedente a autuação, a empresa apresentou recurso a este conselho onde alega em síntese; Que a recorrente não estava obrigada a apresentar os “cartões de ponto” por ser considerada empresa de pequeno porte e a Lei 9.841/99 em seu art. 11 caput dispõe que tais empresas estão dispensadas de observar, entre outras disposições, a do art. 74 da CLT. Entende assim, ser inócua e insubsistente a decisão que se pautou na exigência de apresentação de cartões de ponto pela recorrente, que apesar de ter mais de 10 empregados, não está obrigada à efetivação da marcação de jornada de trabalho. Após a apresentação do recurso, os autos forma baixados em diligência e a fiscalização se manifestou às fls. 90/91 onde refuta as argumentações do recurso e pugna pela manutenção da autuação. A SRP de Manaus/AM apresentou contrarazões solicitando que fosse negado provimento ao recurso da empresa. O autos foram baixados em diligência para ser dado ciência ao contribuinte acerca da diligência realizada. Como o AR voltou com a informação de que a recorrente “mudouse” a empresa foi cientificada através de publicação de Edital, conforme as fls 134, sendo certo que não houve manifestação da recorrente. É o relatório. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35011.002742/200548 Acórdão n.º 240102.098 S2C4T1 Fl. 137 3 Voto Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade. Em síntese a recorrente entende que, por ser uma empresa de pequeno porte não estaria obrigada a apresentar os documentos solicitados pela fiscalização, em especial a folha de ponto do ex empregado, Sr. Heraldo da Silva Santos. Denotase dos autos que, de toda documentação solicitada pela fiscalização o único documento não apresentado pela recorrente fora mesmo a folha de ponto. Tal documento teria sido pedido ao contribuinte com intuito de atender requisição feita pelo Serviço de Benefício da Previdência Social. De acordo com a informação fiscal de fls. 58, tal documento serviria para dirimir dúvidas quanto ao vínculo do segurado Heraldo Santos e para nortear a Previdência social na concessão ou não de benefício ao segurado. Em que pese o zelo do labor fiscal, entendo como exacerbada a conduta fiscalizatória em relação a documentação não apresentada pela recorrente, em especial pelos motivos a que foram solicitados. Independente de estar ou não a empresa obrigada a anotação de folhas de ponto, temos que o documento solicitado, de acordo com a informação fiscal de fls. 58, serviria para comprovar o vínculo de um segurado para concessão de benefício. Embora a folha de ponto seja um documento hábil para tal comprovação, temos que os demais documentos apresentados pela recorrente claramente sanam eventuais dúvidas acerca da condição do segurado. Ora, foram apresentados, as Guia de Rescisão do Contrato de Trabalho e contracheques do período onde constam o cargo, a remuneração, os descontos efetuados, enfim, todas as informações necessárias que justificariam a concessão ou não de benefício. Não se trata, portanto, de documento essencial à previdência, a ponto de ser imputada uma autuação à recorrente. Ante ao exposto, Voto no sentido de Conhecer do Recurso e no mérito Dar lhe Provimento. Marcelo Freitas de Souza Costa Fl. 3DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 Fl. 4DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 07/12/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
score : 1.0
