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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10364168 #
Numero do processo: 10865.002269/2008-70
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTES. ÁLCOOL ANIDRO. VEDAÇÃO EXPRESSA. A possibilidade de manutenção de créditos a que se refere o art. 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, não é ampla e irrestrita, em face de vedação expressa contida na regra então vigente, qual seja, o artigo 3º, I, “a”, c/c o art. 1º, § 3º, IV, da Lei nº 10.833, de 29/12/2003.
Numero da decisão: 3401-001.105
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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ÁLCOOL ANIDRO. VEDAÇÃO EXPRESSA. A possibilidade de manutenção de créditos a que se refere o art. 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, não é ampla e irrestrita, em face de vedação expressa contida na regra então vigente, qual seja, o artigo 3º, I, “a”, c/c o art. 1º, § 3º, IV, da Lei nº 10.833, de 29/12/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho - Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Fernando Marques Cleto Duarte, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Ausente o Conselheiro Rodrigo Pereira de Mello. Relatório Fl. 105DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. 2 Trata-se de PER/Dcomp entregue em 13/03/2008 em que se indicou como crédito a ser reconhecido a “Cofins – Mercado Interno (art. 17 da 11.033/2004)” do terceiro trimestre de 2005, no valor de R$ 292.852,77, e débito a ser compensado. A DRF em Limeira/SP analisou o pleito com base na atividade da interessada – comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes – e, invocando o regramento contido na Lei nº 10.833, de 29/12/2003, com as alterações da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, especialmente listados no art. 1º, caput, § 3º, “III” e “IV”; art. 2º, § 1º; art. 8º, “VII”, “a” c/c o art. 10, bem como o contido na Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações da Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000, especialmente listados no art. 5º, inciso I; e, ainda, confrontando-os com o fundamento utilizado no pedido, qual seja, o art. 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, concluiu não ser possível o creditamento da contribuição sobre aquisição de bens sobre os quais não tenha havido a sua incidência na fase anterior. Assim, não reconheceu o direito ao crédito e não homologou as compensações. Na sua Manifestação de Inconformidade a interessada clamou pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, preliminarmente, e de forma genérica, solicitou a realização de diligências no sentido de se verificar o seu correto procedimento. No mérito, e, em resumo, esclareceu que o seu pedido, na verdade, tem origem nas aquisições que efetuara do “álcool carburante”. Explicou a Impugnante que referido produto, o “álcool carburante” divide-se em “álcool hidratado”, utilizado para abastecer os veículos movidos a álcool, o qual, encontrando-se, a exemplo da gasolina e do óleo diesel, sob o regime da cumulatividade, onde sofrem a incidência de 1,46% a título de PIS/Pasep e de 6,74% a título de Cofins, não pode mesmo gerar crédito, e em “álcool anidro”, utilizado para dar origem, após ter sido misturado exclusivamente nas distribuidoras à “gasolina A”, conhecida no mercado de combustíveis como “gasolina bruta”, à “gasolina C”, e é apenas sobre essa parte daquele combustível que pleiteia o crédito em discussão. Argumentou a Impugnante que, de acordo com os incisos I e II do artigo 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, vigentes até a edição da Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro de 2008, alterada pela Medida Provisória nº 425, de 30/04/2008, e convertida na Lei nº 11.727, de 23/06/2008, as saídas do “álcool anidro” sujeitar-se-iam à alíquota zero, de sorte que, em face da regra constante do artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderia manter e aproveitar os créditos decorrentes de sua aquisição. A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, todavia, não acolheu as pretensões da Impugnante sob o argumento, em resumo, de que a receita de vendas de álcool para fins carburantes figurava entre aquelas sujeitas ao regime cumulativo e, além disso, havia a vedação expressa para o aproveitamento de créditos, a teor da regra contida no inciso I, do art. 3º, c/c o art. 10, VII, da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, e com o art. 3º § 7º, da Lei nº 10.637, de 30/12/2002. Quanto ao artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, fundamento do pedido da interessada, a instância de piso argumentou que o mesmo não alcança os créditos cuja aquisição a lei tenha expressamente vedado e que somente após a edição da Lei nº 11.727, de 23/06/2008, com vigência a partir de 1º de outubro de 2008, é que a aquisição de álcool anidro para adição à gasolina, para os contribuintes sujeitos ao regime de apuração da não cumulatividade da Cofins e do PIS/Pasep, pode ensejar o aproveitamento de créditos; antes disso não. No Recurso Voluntário a Recorrente insistiu no pedido de diligência e, no mérito, e, em resumo, repetiu os argumentos postos na manifestação de inconformidade inovando em relação aos mesmos quando passou a fustigar o que chamou de “dois pilares (frágeis pilares...)” nos quais a instância de piso se baseara para decidir. Nessa linha, defendeu Fl. 106DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.002269/2008-70 Acórdão n.º 3401-01.105 S3-C4T1 Fl. 100 3 que o álcool anidro não é um produto e, sim, um insumo do produto “gasolina C”, visto que esta resulta da sua mistura à gasolina “A”. Quanto ao segundo argumento da DRJ, de que o artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, não autorizaria o crédito do PIS/Pasep e da Cofins, argumentou a Recorrente que com esse entendimento a instância de piso desprezara a definição da Lei de Introdução ao Código Tributário Nacional Civil (art. 2º, § 1º), segundo a qual “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, já que, segundo a Recorrente, o referido artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, promovera alterações nas regras do PIS/Pasep e da Cofins, de modo que na sistemática de tributação monofásica os demais integrantes da cadeia econômica (distribuidores e comerciantes varejistas), embora tributados pela “alíquota zero”, sofreram a carga tributária concentrada integralmente na origem, ou seja, na produção. Ao final, retificou a informação dada na manifestação de inconformidade no sentido de que as memórias de cálculo para a apuração dos créditos em discussão encontram-se à disposição das autoridades fiscais. No essencial, é o Relatório. Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 28/08/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 28/09/2009. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Não obstante deva aqui ser admitido que o PER/Dcomp não disponibiliza campos de preenchimento para que se informe a nível de detalhes a origem de determinados créditos postulados, tal como no presente caso, em que somente com a Manifestação de Inconformidade é que se pôde identificar que o crédito tinha origem nas aquisições de “álcool anidro”, a análise da DRF, efetivamente realizada partir da atividade econômica da interessada, não restou prejudicada, visto que acabou por aplicar as regras válidas de creditamento para os combustíveis em geral, inclusive e especificamente para o álcool para fins carburantes, no qual está contido o álcool anidro. Por isso, de se negar provimento ao recurso quanto ao pedido de realização de diligência, primeiro, por não ter sido formulado segundo os ditames do inciso IV, do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; ao contrário, de forma genérica, e segundo, porquanto o indeferimento teve como motivação razões de direito. Assim, apenas na eventualidade de a questão de mérito vir a ser resolvida em favor da interessada é que será necessária a verificação por parte da Unidade de origem, do montante do crédito postulado. E, no mérito, a lide gira em torno da interpretação da regra contida no artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ou seja, se as aquisições do álcool anidro pelas distribuidoras de combustíveis e por elas utilizado exclusivamente para fins de obtenção da gasolina “C”, após a sua adição à gasolina “A”, geram o crédito a ser descontado da contribuição a que alude a regra do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 29/12/2003. De se lembrar que o período que originaram os alegados créditos não atinge a data da edição da Medida Provisória nº 413, de 3/01/2008, posteriormente modificada pela Fl. 107DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. 4 Medida Provisória nº 425, de 30/04/2008, e convertida na Lei nº 11.727, de 23/06/2008, que, com vigência a partir de 1º de outubro de 2008, revogou expressamente os incisos II e III do art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, os quais, por sua vez, tratando ainda do regime da cumulatividade, reduziram a zero a incidência do PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas da venda álcool para fins carburantes, quando adicionados à gasolina, efetuadas pelas distribuidoras. Isto significa dizer que, de agosto de 2001 até setembro de 2008, o que compreende o período que ensejou os créditos ora em julgamento, as saídas de álcool anidro promovidas pelas distribuidoras estavam sujeitas à alíquota zero. O que, aliás, a Recorrente não contesta. E é por conta dessa situação e em face da regra contida no artigo 17 da 11.033, de 21/12/2004, que a Recorrente vislumbrou a possibilidade de fruição do desconto referido no regime da não-cumulatividade, contido no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 10.833, de 29/12/2003. Vejamos o que dizem tais dispositivos: Lei nº 10.833, de 29/12/2003 11.033, de 21/12/2004 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)(grifei) Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Da leitura combinada dos dispositivos reproduzidos acima, verifica-se que o artigo 17 não pode ser aplicado em todas as situações, haja vista a vedação expressa em sentido contrário para as mercadorias constantes dos incisos III e IV do § 3º, do art. 1º da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, dentre as quais está o álcool para fins carburantes. Veja-se o que está contido no citado item IV, do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, então vigente à época dos fatos: IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).(grifei) Fl. 108DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.002269/2008-70 Acórdão n.º 3401-01.105 S3-C4T1 Fl. 101 5 Por outro lado, com a devida vênia, e a exemplo da Recorrente, não compartilho com a primeira parte dos argumentos utilizados pela instância de piso, qual seja, a de apoiar-se na regra do inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, pois, a meu ver, e na linha do que defendera a Unidade de origem, e, agora, diferentemente do que entende a Recorrente, o correto, ou a motivação para o indeferimento é encontrada, dentre outros, na regra do inciso I, letra “a”, do mesmo dispositivo. Ou seja, uma distribuidora de combustíveis que adquire o álcool anidro com o fim exclusivo de adicioná-lo à gasolina “A” para obter a gasolina “C” que vende ao mercado, e isso, essa mistura, por conta de uma determinação expressa do órgão governamental regulador desse mercado 1 , não pode ser equiparada ou considerada como um “fabricante” ou “produtor” de bens ou produtos de que trata o inciso II acima reproduzido; bem diferente disso, trata-se de um mero comerciante que, como tal, adquire bens para revenda de que trata o inciso I. Como se sabe, não há nenhuma ciência no procedimento de obtenção da gasolina “C”, visto que a mesma decorre da mera adição de determinado percentual do álcool anidro à gasolina “A”, tarefa essa que é feita mediante o simples despejo da primeira no tanque reservatório da segunda. Daí, portanto, a análise do pleito da Recorrente depender da interpretação que se faz da regra contida no inciso I, do artigo 3º e não no inciso II do mesmo artigo. Já podemos, então, afirmar que nem todas as aquisições de mercadorias por parte das distribuidoras de combustíveis podem ensejar o surgimento de crédito a ser descontado da Cofins, isto é, existe uma vedação expressa estabelecendo que a aquisição do “álcool para fins carburantes”, em cujo conceito está contido o álcool anidro, não pode gerar créditos. E é justamente por conta dessa vedação bastante clara que considero correto o entendimento da DRF e da DRJ, que assim também se manifestou no Acórdão combatido, no sentido de que a regra na qual se baseou o pedido da Recorrente, qual seja, o artigo 17 da 11.033, de 21 de dezembro de 2004, não pode ser utilizada para os fins específicos do “álcool para fins carburantes”. Sim, pois os “créditos vinculados a essas operações”, quais sejam, “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da (...) Cofins” são apenas aqueles créditos autorizados pela legislação e não aqueles para os quais, ao contrário, há uma vedação expressa ao seu surgimento. Em outras palavras, mantém-se aquilo que existe, que é permitido, e não aquilo cujo surgimento é vedado. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Odassi Guerzoni Filho 1 Agência Nacional de Petróleo. Fl. 109DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. 6 Fl. 110DF CARF MF Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP15.0120.10369.3UYH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ODASSI GUERZONI FILHO em 28/12/2010 11:41:59. Documento autenticado digitalmente por ODASSI GUERZONI FILHO em 05/01/2011. Documento assinado digitalmente por: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO em 20/01/2011 e ODASSI GUERZONI FILHO em 05/01/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 15/01/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP15.0120.10369.3UYH Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 260CE73AD9335D8155EC2E6981191E72BCF36555 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10865.002269/2008-70. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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10365509 #
Numero do processo: 10670.001243/2010-14
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 LEI Nº 7.798/1989. ARTS. 149 E 150 DO DECRETO Nº 4.544/2002 (RIPI). ENQUADRAMENTO EM CLASSES DE VALORES PARA APURAÇÃO DO IPI DEVIDO. APURAÇÃO DO TRIBUTO EM DESACORDO COM O ENQUADRAMENTO ESTABELECIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DAS DIFERENÇAS APURADAS. Constatado que o cálculo e o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre produtos da posição 22.08 da TIPI foi realizado em desacordo com o enquadramento por classe previsto nos arts. 149 e 150 do Decreto nº 4.544/2002 (que regulamentam as disposições da Lei nº 7.798/1989) e que disso resultou recolhimento a menor do tributo, correto o lançamento da diferença apurada e dos respectivos acréscimos legais. No caso dos autos, o enquadramento dos produtos fabricados pelo sujeito passivo, para efeito de cálculo e pagamento do IPI no ano-calendário de 2009, foi estabelecido pelo Ato Declaratório Executivo nº 38/2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros/MG. Em trabalho de fiscalização, foi constatado que o enquadramento estabelecido no referido ADE não foi adotado, portanto, correta a autuação.
Numero da decisão: 3001-002.448
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente do processo administrativo e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 LEI Nº 7.798/1989. ARTS. 149 E 150 DO DECRETO Nº 4.544/2002 (RIPI). ENQUADRAMENTO EM CLASSES DE VALORES PARA APURAÇÃO DO IPI DEVIDO. APURAÇÃO DO TRIBUTO EM DESACORDO COM O ENQUADRAMENTO ESTABELECIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DAS DIFERENÇAS APURADAS. Constatado que o cálculo e o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre produtos da posição 22.08 da TIPI foi realizado em desacordo com o enquadramento por classe previsto nos arts. 149 e 150 do Decreto nº 4.544/2002 (que regulamentam as disposições da Lei nº 7.798/1989) e que disso resultou recolhimento a menor do tributo, correto o lançamento da diferença apurada e dos respectivos acréscimos legais. No caso dos autos, o enquadramento dos produtos fabricados pelo sujeito passivo, para efeito de cálculo e pagamento do IPI no ano-calendário de 2009, foi estabelecido pelo Ato Declaratório Executivo nº 38/2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros/MG. Em trabalho de fiscalização, foi constatado que o enquadramento estabelecido no referido ADE não foi adotado, portanto, correta a autuação.

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PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 LEI Nº 7.798/1989. ARTS. 149 E 150 DO DECRETO Nº 4.544/2002 (RIPI). ENQUADRAMENTO EM CLASSES DE VALORES PARA APURAÇÃO DO IPI DEVIDO. APURAÇÃO DO TRIBUTO EM DESACORDO COM O ENQUADRAMENTO ESTABELECIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DAS DIFERENÇAS APURADAS. Constatado que o cálculo e o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre produtos da posição 22.08 da TIPI foi realizado em desacordo com o enquadramento por classe previsto nos arts. 149 e 150 do Decreto nº 4.544/2002 (que regulamentam as disposições da Lei nº 7.798/1989) e que disso resultou recolhimento a menor do tributo, correto o lançamento da diferença apurada e dos respectivos acréscimos legais. No caso dos autos, o enquadramento dos produtos fabricados pelo sujeito passivo, para efeito de cálculo e pagamento do IPI no ano-calendário de 2009, foi estabelecido pelo Ato Declaratório Executivo nº 38/2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros/MG. Em trabalho de fiscalização, foi constatado que o enquadramento estabelecido no referido ADE não foi adotado, portanto, correta a autuação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente do processo administrativo e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 00 12 43 /2 01 0- 14 Fl. 483DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente). Relatório Por economia processual e, sobretudo, por bem sintetizar os eventos processuais até a apresentação da impugnação, reproduzo a seguir o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE): Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02/251, para exigir R$ 41.282,61 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), R$ 2.667,22 de juros de mora calculados até maio de 2010 e R$ 30.961,95 de multa proporcional ao valor do imposto (75%). Desta forma, o lançamento em questão, que abrange fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2009, representa um crédito tributário total consolidado de R$ 74.911,78. Conforme consta do referido Auto de Infração, foi apurada a seguinte infração à legislação tributária: 001 - IPI NÃO LANÇADO - BEBIDA DA LEI n° 7.798/89 SAÍDA DE PRODUTOS COM INSUFICIÊNCIA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO O estabelecimento industrial ou equiparado deu saída a produto(s) tributado(s),com insuficiência de lançamento do imposto conforme TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL em anexo, que é parte integrante deste Auto de Infração. Para melhor esclarecimento a respeito das razões que levaram à efetivação do presente lançamento, seguem abaixo algumas informações obtidas a partir do "Termo de Verificação Fiscal" acostado às fls. 26/31: “A Casa Claudionor Carneiro Ltda é estabelecimento industrial fabricante das conceituadas Aguardentes de cana de marca comercial Claudionor, nos recipientes de 350 ml, 600 ml e 1000 ml. (...) Em conseqüência do reenquadramento obrigatório a que estavam sujeitas todas as bebidas quentes produzidas no Pais estabelecido pelo Art. 7º § 1º da Instrução Normativa n° 866 de 06.08.2008, com base nas notas fiscais de vendas apresentadas pela sociedade empresária, as aguardentes de cana da marca Claudionor tiveram seus reenquadramentos estabelecidos pelo Ato Declaratório Executivo n° 38 de 23 de Dezembro de 2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros-MG, publicado no Diário Oficial da União em 26.12.2008, com vigência a partir de 01 de Janeiro de 2009, nas seguintes classes: Fl. 484DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 Marca Comercial Código da TIP1 Capacidade do recipiente(ml) Classes Aguadente Claudionor 22.08.40.00 350 K Aguadente Claudionor 22.08.40.00 600 M Aguadente Claudionor 22.08.40.00 1000 O A partir de 01 de Janeiro de 2009 de acordo com o Decreto n° 6.588 de 01.10.2010, publicado no Diário Oficial da Unido na mesma data as classes estabelecidas para a aguardente Claudionor correspondia aos seguintes valores: • Classe K : R$ 0,88 • Classe M : R$ 1,31 • Classe 0 : R$ 1,95 (...) A seleção para fiscalização desta sociedade empresária na verdade resultou de diligencias fiscais realizadas por esta fiscalização em cumprimento ao RPF n° 0610800-2009-00392-5, que por sua vez resultou das solicitações de Reenquadramento de bebidas apresentadas à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros-MG em 30.06.2009 com base na Lei n° 7.798/1989 e IN RFB n° 866/2008. Nas solicitações de Reenquadramento acima mencionadas, não obstante a excelente qualidade, conceito, prestigio, ampla aceitação e comercialização da aguardente Claudionor em âmbito nacional a sociedade empresária apresentou para os produtos referenciados preços de comercialização muito baixos em relação aos preços de Aguardentes de qualidade muito inferior aos seus produtos, que são comumente praticados no Mercado Atacadista da Região. (...) Tendo em vista a documentação apresentada pelo contribuinte em atendimento aos termos de intimações percebemos que os valores de IPI estabelecidos pelo reenquadramento do ADE n° 38 da DRF-Montes Claros-MG. c/c o Decreto n° 6.588/2009, não estavam sendo observados e que os preços pelos quais as notas fiscais eram emitidas eram de valores muito baixos em relação aos preços efetivamente praticados pelos seus concorrentes e totalmente incompatíveis com a qualidade e o conceito que a Aguardente Claudionor desfruta no Mercado Nacional por parte dos apreciadores desta bebida. Assim sendo, e visando a circularização de algumas vendas desta Aguardente realizamos diligencias fiscais junto a outros contribuintes clientes da Claudionor no período de Junho de 2008 a Junho de 2009, solicitando deles as comprovações dos pagamentos dos verdadeiros valores de compras das Aguardentes, e em conseqüência destas diligencias pudemos chegar de maneira inequívoca à seguinte conclusão: >Os preços de reenquadramento das Aguardentes das marcas comerciais Aguardente Claudionor de 350 ml, 600 ml e 1000 ml, solicitados pelo contribuinte são igualmente irreais uma vez que o contribuinte informou em suas solicitações de reenquadramento preços inferiores aos efetivamente praticados, o que pudemos constatar através do confronto das notas fiscais modelo "1" emitidas pela sociedade empresária para as empresas M. Mukai & Noguchi Comercio de Bebidas e Mercearia Ltda e Comercial Santa Cruz Ltda, com os comprovantes de Fl. 485DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 pagamentos(Cópias de Cheques e Comprovantes de Depósito em Conta Corrente) apresentados pelas empresas adquirentes da Aguardente, (...). (...) Diante dos fatos relatados as Solicitações de Reenquadramento de Bebidas apresentadas pela Casa Claudionor Carneiro Ltda em 30.06.2009 foram indeferidas em 18.02.2010 e na mesma data foram feitos reenquadramentos de oficio pelos verdadeiros valores de venda das Aguardentes obtidos em diligencia, chegando-se as mesmas classes que encontravam-se reenquadradas desde 26 de Dezembro de 2008, pelo ADE Executivo n° 38 de 23 de Dezembro de 2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros. (...) Cumpre-nos ressaltar que durante o mês de Janeiro do ano de 2009 o contribuinte observou o reenquadramento obrigatório estabelecido pelo ADE nº 38 da DRF-Montes Claros-MG. c/c o Decreto n° 6.588/2009, tendo emitido suas notas fiscais com lançamento do IPI de acordo com os valores estabelecidos para as suas classes de enquadramento, no entanto em 02 de Fevereiro de 2009 emitiu cartas de correção e enviou-as a todos os seus clientes/adquirentes de aguardentes no mês de janeiro/2009, informando que os valores de IPI estavam incorretos e informando valores de IPI extremamente baixos, anulando portanto tudo o que tinha feito. A insuficiência de recolhimento do IPI nos meses de Janeiro a Dezembro do ano de 2009 ocorreu em conseqüência dos seguintes procedimentos: O Contribuinte não obedeceu ao enquadramento ou reenquadramento obrigatório dos produtos Aguardente de Cana Claudionor em seus respectivos recipientes de comercialização e não lançou e recolheu os valores devidos do IPI na forma de que trata o art. 150 do Regulamento do IPI, (...) (...) Foi lavrado Auto de Infração para exigir da sociedade empresária os valores do IPI correspondentes as diferenças entre os valores que deveriam ter sido lançados com base nas classes de valores que são K, M e O e os valores efetivamente lançados referentes as aguardentes Claudionor, desde o inicio do mês de Janeiro de 2009 até ao final do mês de dezembro de 2009, com os devidos acréscimos legais. Da análise do Livro de Registro de Apuração do IPI constatamos que em nenhum período de apuração em que foi fiscalizado ocorreu saldo credor do IPI, não restando pois valores a compensar no que refere-se a esta rubrica. Os Quadros Demonstrativos de Valores de IPI devido, de IPI lançado e de IPI a lançar para a Aguardente Claudionor, estão em planilhas anexas e fazem parte integrante deste termo. (...)” Fl. 486DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 Inconformado com o lançamento fiscal, do qual foi cientificado em 18/06/2010 (AR de fl. 400), o contribuinte ingressou, em 16/07/2010, com a impugnação de fls. 405/411 dos autos digitais na qual em síntese: a) Inicia fazendo breve relato a respeito da qualidade do produto que fabrica (a aguardente de cana Claudionor) e de circunstâncias concernentes ao procedimento fiscal que antecedeu a autuação, e afirma que o referido procedimento teria sido instaurado em face de a fiscalização não ter conseguido reunir provas materiais contundentes para reenquadrar as bebidas que comercializa, haja vista que a maioria dos seus clientes “informaram ter efetuado pagamentos com cheques de terceiros ou diretamente aos próprios vendedores, não sendo possível comprovar os valores efetivamente pagos bem como discriminar a quantidade de garrafas de aguardente vendidas e a capacidade dos recipientes”. b) Aduz que a discricionariedade outorgada ao Poder Executivo para alterar as alíquotas dos tributos, entre os quais o IPI, pode parecer uma exceção ao princípio da legalidade, porém, há de se ressaltar que, conforme o próprio texto constitucional, as alterações a que o Executivo está autorizado a fazer devem estar adstritas e balizadas às condições e aos limites previstos na própria lei. c) Destaca que a majoração efetiva dos tributos é reservada à lei formal, porque somente esta, previamente, pode e deve fixar condições e limites determinadores de uma escala, de modo a dar legitimidade ao ato normativo do Executivo que irá aumentar ou diminuir alíquotas. d) Argumenta que padece de amparo legal a pretensão do Fisco Federal de alterar as alíquotas de IPI dos seus produtos sem qualquer respaldo objetivo e que “Não existe sequer indício de prova que a empresa tenha passado por alguma mudança que justifique o aumento nas alíquotas de IPI”. e) Alega que as notas fiscais que apresentou à fiscalização comprovam que os seus preços encontram-se nos mesmos moldes praticados quando da classificação anterior e que majorar as suas alíquotas do IPI vem comprometendo a livre concorrência, já que cachaças, inclusive mais caras do que a que comercializa, vem recolhendo IPI muito inferior, o que resulta em discriminação e impede a livre concorrência, constitucionalmente garantida, e evidencia a nulidade do procedimento fiscal impugnado. f) Acresce que “Não se pode admitir que seja da liberdade do agente fiscal, aéreo a qualquer dispositivo legal, ditar qual será a classificação de cada uma das cachaças, impondo, com isso, pelo pagamento de tributo no valor e na forma que pessoalmente acredita ser a mais conveniente”. g) Conclui sua exposição sustentando que, em face de inexistir base legal ou mesmo situação fática que justifique a reclassificação e consequente reajuste da alíquota de IPI, impõe-se que seja considerado improcedente o auto de infração impugnado. Ao final, requer que seja acolhida a sua impugnação e cancelado o respectivo débito fiscal. [grifo nosso] Ao proferir decisão acerca da impugnação (acórdão nº 11-67.623, às fls. 454/460), a 2ª Turma da DRJ/REC, por unanimidade de votos, julgou-a improcedente, mantendo integralmente o crédito tributário lançado de ofício. Aquele aresto não foi ementado, mas em seu voto condutor, podemos constatar as seguintes razões de decidir: Fl. 487DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14  O colegiado a quo traça um sucinto, porém, esclarecedor panorama do procedimento para determinação do enquadramento de bebidas para fins da tributação pelo IP, com ênfase nas normas que o disciplinam;  Destaca que a fiscalização, ao proceder exames para fins de atestar a regularidade de reenquadramento requerido pelo sujeito passivo, constatou que em todo o ano-calendário de 2009 a impugnante desobedeceu ao enquadramento/reenquadramento estabelecido no ato declaratório expedido pela DRF da jurisdição fiscal do sujeito passivo;  Concluiu não ter havido qualquer irregularidade no lançamento, vez que, verificada a insuficiência do Recolhimento do IPI, por ter o sujeito passivo deixado de aplicar o que determinara o ADE, incumbia à fiscalização exigir a diferença do tributo e os acréscimos legais pertinentes;  Por fim, salientou que descabe ao órgão julgador administrativo analisar a validade jurídica das normas tributárias, dado ser esta uma competência exclusiva do Poder Judiciário. Cientificado da decisão da câmara baixa, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário (fls. 467/476), no qual apresenta seus argumentos sob os seguintes tópicos:  Da preliminar de prescrição intercorrente Neste ponto, pugna que este colegiado reconheça a ocorrência de prescrição intercorrente no presente processo, já que a notificação do lançamento ocorreu em 16/06/2010 e a intimação da decisão de piso foi realizada em 05/08/2020;  Do direito Repisa parte dos argumentos que apresentara em primeira instância (nos mesmos termos, em alguns pontos). Em suma, defende que recolheu o IPI de acordo com Ato Declaratório Executivo nº 38 de 23 de dezembro de 2008 e assevera que inexistem provas para respaldar o enquadramento tributário adotado pela fiscalização para fins da apuração do IPI incidente na saída de seus produtos. Recebido o recurso, o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 Voto Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Posto isso, passo à análise das razões recursais na sequência e sob os títulos dados pela Recorrente. 3. Da preliminar de prescrição intercorrente Como questão preliminar a Recorrente pugna que se reconheça a prescrição intercorrente no presente processo. Nesse sentido destaca que: No caso em questão, assevera-se que a notificação ocorreu em 16/06/2010, sendo a Recorrente intimada da decisão da impugnação apresentada, somente no dia 05/08/2020, ou seja, mais de 10 (dez) anos. Salienta que “no que toca à prescrição intercorrente, o autor Paulsen afirma, com base no artigo 40 da Lei n. 6.830/80 (LEF), que: [...] é a que ocorre no curso da Execução Fiscal quando, interrompido o prazo prescricional pelo despacho do Juiz que determina a citação, se verificar a inércia do Fisco exequente, dando ensejo ao reinício do prazo quinquenal.” (fls. 470). No mais, invoca decisões judiciais que corroborariam a tese da ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Por fim, alega que “medida que se impõe é pelo reconhecimento da extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o débito tributário, consumado pelo instituto da decadência.” (fls. 473). Apresentados os argumentos, cumpre destacar que, in casu, por óbvio, não se está a tratar de um crédito tributário em execução fiscal, portanto, não há que se cogitar da aplicação das disposições da Lei de Execuções Fiscais, até mesmo porque a apresentação de impugnação pelo sujeito passivo (e, posteriormente, de Recurso Voluntário) ocasionou a suspenção da exigibilidade do crédito tributário, o que impede a execução. Fl. 489DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 No que tange às decisões judiciais destacadas pela Recorrente para respaldar seu argumento, importa mencionar que, conquanto o necessário respeito a ser dispensado a tais pronunciamentos, por não se tratar de jurisprudência de caráter vinculante, seus efeitos não se estendem genericamente para além das partes a que dizem respeito e, por conseguinte, não vinculam as decisões das turmas deste Conselho. Fato é que a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada no âmbito deste Conselho por meio da Súmula CARF nº 11, que, por força da Portaria MF nº 277/2018, tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal como um todo, in verbis: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à alegação de extinção do direito de constituir o crédito tributário em razão da decadência, além de não guardar relação com os argumentos trazidos neste tópico do recurso, constata-se ser improcedente. Vejamos: Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, antecipado o recolhimento pelo contribuinte, dispõe o Fisco, nos termos do § 4º do art. 150 da Lei nº 5.172/1966, (Código Tributário Nacional), do prazo de 05 anos, contados da ocorrência do fato jurídico tributário, para homologar o ato do contribuinte. Como, no caso concreto, os fatos geradores mais antigos abarcados pelo auto de infração datam de 20/01/2009 e a notificação do lançamento ocorreu em 18/06/2010 (vide Aviso de Recebimento às fls. 400), o lançamento das diferenças de IPI no ano-calendário de 2010 foi realizado muito antes do término do prazo decadencial. Nesses termos, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente. 4. Do direito A Recorrente afirma que “o d. Julgador de primeira instância ignorou as provas juntadas ao processo, onde não existe sequer indício de prova que a Recorrente tenha passado por alguma mudança que justifique o aumento das alíquotas do IPI.” (fls. 474). Defende que “não existem provas neste procedimento administrativo que os preços praticados pela Recorrente são diferentes daquele consignados nas Notas Fiscais apresentadas ao Fisco” e “que as informações colhidas de clientes, não passam de conjecturas quanto ao efetivo preço praticado” (fls. 474). Nesse mesmo sentido, assevera que “diante das irrefutáveis provas colhidas nos autos, restou comprovado que as condições de comercialização da Recorrente não foram modificadas, o que afasta a possibilidade de reclassificação da alíquota de IPI da Recorrente, com seu respectivo reajuste na exação” (fls. 475). Fl. 490DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 Aduz, ainda, que “recolheu o devido tributo, em total consonância com as determinações emitidas pelo Ato Declaratório Executivo nº 38 de 23 de dezembro de 2018 [sic], em anexo, restando impugnada a afirmação de que houve desobediência ao enquadramento/reenquadramento obrigatório dos seus produtos, deixando de lançar e recolher os valores devidos IPI.” (fls. 474). Por fim, pondera que “o procedimento de majorar as alíquotas do IPI da ora Recorrente, vem comprometendo a livre concorrência, já que cachaças, inclusive mais caras no mercado que a comercializada pela Recorrente, vem recolhendo IPI muito inferior.” (fls. 474). Exposto os argumentos, primeiramente, é de se registrar que a alegação genérica de que o colegiado a quo teria ignorado provas juntadas aos autos, desacompanhada de qualquer especificação a respeito de quais seriam esses documentos, não tem o condão de infirmar a validade do aresto de primeira instância. Aliás, da leitura da decisão de piso, não observamos evidência de que o colegiado a quo tenha se furtado de enfrentar os argumentos trazidos ao seu conhecimento ou deixado de considerar as provas carreadas nos autos. Tampouco prospera o argumento de que a Recorrente apurou e recolheu o Imposto sobre Produtos Industrializados segundo o enquadramento estabelecido no Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 38/2008. Conforme trechos do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL (fls. 26/31), impulsionada por solicitações do sujeito passivo (enviadas em meados do ano de 2009), pleiteando que as bebidas por ele produzidas fossem submetidas a reenquadramento para efeito de cálculo e pagamento do IPI, a fiscalização procedeu diligências nas quais constatou que o enquadramento que fora estabelecido por meio do Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 38/2008, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Montes Claros-MG, não estava sendo respeitado pelo sujeito passivo. Por ocasião dos trabalhos de fiscalização, foi verificado que em janeiro de 2009 (mês em que o ADE passou a produzir efeitos), a ora Recorrente chegou a emitir notas fiscais de venda de seus produtos destacando o IPI de acordo com enquadramento estabelecido no ADE. Porém, já em fevereiro do mesmo ano expediu cartas de correção das referidas notas, informando que valores de IPI estavam incorretos e destacando valores menores para o tributo incidente sobre os produtos vendidos. De fato, compulsando a documentação juntada ao processo (especificamente, as fls. 56/69 dos autos), constatamos que para todas as notas fiscais emitidas pela Recorrente em janeiro de 2009 (listadas na tabela às fls. 32) foram expedidas cartas de correção (datadas de 02 de fevereiro de 2009), por meio das quais reduziu-se o valor do IPI que, anteriormente, havia sido destacado de acordo com ADE nº 38/2008. Portanto, não procede o argumento de que a Recorrente recolheu o IPI em consonância com as determinações emitidas pelo Ato Declaratório Executivo nº 38 de 23 de dezembro de 2008. Não encontra paralelo com o que consta nos autos também a afirmação de que não haveria prova de que os preços praticados seriam diferentes dos que constam nas notas fiscais. No termo de TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, as autoridades administrativas que Fl. 491DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 subscrevem o trabalho de fiscalização, apontam que a maioria dos clientes da Recorrente informaram ter efetuado pagamentos com cheques de terceiros ou diretamente aos próprios vendedores, não tendo, portanto, condições de comprovar os pagamentos efetuados, mas duas sociedades empresárias adquirentes dos produtos do sujeito passivo atenderam a intimação realizada pela fiscalização. A fiscalização aponta que, mediante procedimento de circularização, apurou que os pagamentos realizados pelas empresas M. Mukai & Noguchi Comercio de Bebidas e Mercearia Ltda e Comercial Santa Cruz Ltda superaram os valores indicados nas respectivas notas fiscais de venda. De fato, compulsando os autos, verificamos que as notas fiscais apresentadas por essas pessoas jurídicas correspondem àquelas apresentadas pela Recorrente, logo, procedente o argumento recursal nesse sentido. Porém, os comprovantes que esses clientes indicaram como sendo referentes a estas aquisições apresentaram valores superiores ao que constam nas notas fiscais correspondentes (fls. 336/348). Assim, conquanto as notas fiscais apresentadas pelos clientes sejam as mesmas que a Recorrente apresentou quando intimada, os valores que eles afirmam terem pago em contrapartida pelas compras dos produtos da Recorrente superam os que constam nas referidas notas, algo que a Recorrente em nenhum momento esclareceu. Por derradeiro, compete-nos abordar o argumento de que o procedimento adotado pela Delegacia de Receita Federal compromete a livre concorrência e de que cachaças mais caras que as comercializadas pela Recorrente vêm recolhendo IPI muito inferior. Quanto ao alegado pagamento inferior do tributo por outros fabricantes, não há nos autos nenhuma prova nesse sentido. Porém, ainda que houvesse, não vejo como tal comprovação poderia ter qualquer influência para o caso. Quando muito, chegar-se-ia à conclusão de que essas pessoas também estariam recolhendo tributo menor que o devido. A respeito da alegação de que procedimento da RFB compromete a livre concorrência, entendo que não há nos autos evidências de que a Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Montes Claros-MG, ao determinar o enquadramento das bebidas fabricadas pela Recorrente, para fins de cálculo e recolhimento do IPI, tenha extrapolado as disposições contidas nas normas que disciplinam tal procedimento. No mais, como bem destacou a câmara baixa, não compete ao julgador administrativo avaliar a legalidade ou constitucionalidade de norma tributária vigente. Portanto, identificado pela fiscalização que no ano-calendário de 2009 a Recorrente não adotou o enquadramento estabelecido no Ato Declaratório Executivo nº 38 de 23 de dezembro de 2008 para fins de cálculo e recolhimento do IPI incidente na saída das bebidas por ela produzidas, correta a lavratura do auto de infração para e exigência da diferença de tributo não recolhida e dos acréscimos legais correspondentes. Posto isso, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste particular. Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.448 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.001243/2010-14 Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente do processo administrativo e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato Fl. 493DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10480.005012/2001-18
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 204-00.671
Decisão: RESOLVEM - os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, convertei, o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Esteve presente o Dr. Guilherme Mignone Gordo.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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HENKIQUE PINH El RO T41Sir'-g Presidente bONRDOSLE ANZAN Relator CCO2/C04 , Fls. 293 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n" Recurso n° Assunto Resoluçiio n° Data Recorrente Recorrida 10480.005012/2001-18 126.393 Solicitação de Diligência 204-00.671 02 de dezembro de 2008 PERSINOR PERSIANAS DO NORDESTE LTDA. ])RJ em Recife/PE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM - os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, convertei, o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Esteve pr'es nte o Dr. Guilherme Mignone Gordo. ;. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ;Mho César Alves Ramos, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Sí1viade Brito Oliveira, Ali Zraik Júnior e Marcos Tranchesi Ortiz. • Nee)/ Batisti dos Reis Mat. Si.tpk: 91806 MF F-E-76707377:r 0 CE CONTRIBUINTES CONFERF COM O ORIGINAL I Brasilia, CCO2/C04 Fls. 294 Process° n.° 10480.005012/2001-18 ResoluçAo n:e 204-00.671 Relatório Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, adoto e paSso a transcrever o relatório da DRJ em Recife/PE, ipsis literis: "Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto deillifi -ciição de fis. 05 a 08 do presente processo, para exigência dd creyito tributário a seguir especificado: Valores em R$ PIS 110.408,60 Juros de Mora 27.869,51 Multa 82.806,33 Total — 221.084,44 0 procedimento .fiscal que concluiu com o lançamento dc crédito tributário acima, tem seu desenvolvimento descrito na Desc»ição 1,dos Fatos e Enquadramento Legal, presente à11. 6 e Termo de Vei-ificdção Fiscal, 611. 20. , U,71(1 vez ciente do auto de infracdo, a contribuinte apre.entot a impugnação de Ils. Si a 85, através de seu advogado, com prckurdção 11. 86, com as alegações seguintes a seguir sucintamente expOstas:i I) C01170 preliminar indica que a empresa, conforme docult.ientaVro anent, foi cindida parcialmente ficando a empresa HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA., estabelecida cm Campinas/S, com» a inaior parte do patrimônio da empresa cindida; ficou especificadd 170 Protocolo de Cisão Parcial, que as variações patrimoniais dcorridas entre 30/04/1998 e a data da efetiva cisão e incorpor4ão elen7entos vertidos serão absolvidos pela hicorporadoia 11UN7'ER DOUGLAS DO BRASIL LTDA. que passou a assumir todci a responsabilidade ativa e passiva relativa a parcela do patritbeinic■ da NERSINOR PERSIANAS DO NORDESTE LTDA.; que rcferiila cisão foi aprovada através de laudo de avaliação do património da vnpresa, tendo sido devidamente registrado nos órgãos competentes odasi as alterações decorrettles da cisão parcial ocorrida; Prossegue, indicando que a incolporadora HUNTER DOUGLAS OO BRASIL LTDA. assumirá a responsabilidade ativa e passiva rielatilia parcela do pcitrinOnio da PERSINOR que The sera transferidaltal qual expresso no item 5 do Protocolo de Cisão Parcial e Incorporação, ph) registrado através de alteração contratual da empresa PfUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA. 1 ; Conclui, indicando que Os valores questionados através do auto de in!; ação são na verdade parte da empresa HUNTER DOUGLAS 'DO BRASIL LTDA., responsável por ativos e passivos do i período qvestionado nesscs autos, portanto, a impugnante, empresa cin4ida não tem qualquer responsabilidade com relaqiio ao questio41ani4nto levantado pela fiscalizactio; g - SEGUNDO CONSGLHO DE CONTRIBUINTS COi'WERE CO NI O ORIGINAL Bras'ha. .2 Necy Batista )s Reis Mat. Si.tpe 91806 CCO2/C04 Fls. 295 Processo 11. 0 10480.005012/2001-18 Resolução n.° 204-00.671 ementada: Qaanto ao mérito, in( Ica que as ive—rg7n-c'in s apTiMa s, espect,ahnente, as ocorridas a partir de 30/04/1998 decorrem de extinção daViliai da ! pershior, que incorporada pela empresa HUNTER DOUOLAS DO BRASIL LTDA; Prossegue, indicando que, analisando o item 07 da alteragao de contrato social da empresa PERSINOR PERSIANAS DO NORDESTE LTDA., datado de 30/04/1998 e registrado na junta comerci41 sob n° 9903031110 constata-se que foi extinta a filial, situada na iiiiaDom Bento Pickel 616, bairro da Casa Verde — São Paulo, cujo CINPJ!era 41.042.011/0004-64, .face no qual, a PERSINOR não pode responsabilizada par tributos que não mais lhe competia 1ecollier, especialmente, porque a unidade Casa Verde foi incorpor4da ipela erapresa HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA., conforme comprovain contratos sociais; assim, indica a constituição de Sua filial J7() mesnio endereço da antiga unidade da PERSINOR, porta/lia, iãa existem valores a sere??i exigidos da autuada, especialmente a partir de 30/04/1998, já que a partir desta data lido mais existia a filiay situada no bairro Casa Verde Alta en? Sao Paulo; Indica que, por clescuido, não foi dado baixa pela mesma do blV13,111° 41.042.011/0004-64, apesar de naquele endereço existir °Lira erapresa, no caso, HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTD4. vc:Tios valores apontados como devidos, na realidade não são desta. Para tanto, junta DARE de • pagamento dos tributos, pla¡lilhas e m????órias de cálculo, demonstração de recolhimentos cons)olidddo.s pela HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA e Declaração de II?Pl do ano-calendário de 1998 que demonstra. a cisão efetuada; Acrescenta que se deve observar que ocorreram recolhim6tosi de PIS/COFINS não sendo, portanto, devido o montante apuradddurante o período questionado porque durante o período de 30/04/1996 a merco de 1999 os recolhimentos foram efetuados com o qnze PERS1NOR PERSIANAS DO NORDESTE LTDA. e após, conk o ngnie de HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA. Conclui, requerendo seja considerado improcedente o auto de;infra!çcio já que ocorreram os recolhimentos conforme demonstrado l com os documentos ora anexados. Protesta pela juntada de novas prdvas Caso seta entendido necessário para comprovar os fatos alegados. "I A DRJ em Recife/PE indeferiu o pleito da contribuirite, 4m decisão asSim crs,io PARCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No caso de cisão parcial respondem solidariamente pela coniribuiçao devida pela pessoa jurídica, a sociedade cindida e a socie/(ade 'que absorver parcela do seu património. PIS. VALOR DEVIDO. • i devida a contribuição apurada em procedimento .fiscal deryvad4 de divergências verUicadas entre os valores declarados e, osj val(pres escriturados em livros da empresa. 1 CCO2/C04 Fls. 296 Processo n.° 10180.003012/2001-IS Resoluçfio n.° 204-00.671 LCalçallioito Proccdent F - SEGUNDO CONSFI.A0 DE CONTRIEUMTES CONFEFe r: COM O ORIGINAL, 04.02—C: Nee) BatisIzi os Reis Si.114.: 91896 I Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua Impugnação e lalegimdo cerceamento de sua defesa, visto que a DRJ não analisou documentos acostados após impugnação. É o Relatório. 4 i . MF - SEGUNDO coNsrulo DE CONTRISUINI TES CONFERE COM O ORIGINAL I ) 03 / oà/ CCO2/C04 Fls. 297 Brasilia, Necy Balista Reis Mat Si.pe 9180h Processo n.° 10480.005012/2001-18 Resolução n.° 204-00.671 Voto Conselheiro LEONARDO SIADE MANZAN, Relator : Conforme relato supra, trata-se de lançamento de oficio da Contribuição para o Programa de Integração Social -- PIS, relativo aos períodos de apuração aCima listados, 'em decorrência de diferenças apuradas entre os valores declarados/pagos kela ;contribuinte e os apurados em verificação na sua escrita fiscal. • ; I i Preliminarmente, a contribuinte alega não possuir responsabilidade sobre os débitos tributários lançados pelo auto de infração destes autos, tendo visia ter sido cindida parcialmente e, portanto, não ter responsabilidade por tais débitos, sendo a S. 'ua incorporadOra, HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA., a responsável tributária. No entanto, analisando os autos não é possível verifiar a procedência das alegações da contribuinte, pelo que imprescindível a realização de procédimiento de diligência a fim de esclarecer questões cruci ais para o deslinde do presente litígio. I i 3 Por conseguinte, considerando os articulados precedentes el tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de converter o presente julgamento m il dili:gência para que o órgão local: ; a) manifeste-se acerca da cisão parcial realizada,; informando quando efetivamente foi realizada e em que termos; f b) informe, separadamente, as receitas da recorrente e 4s repeitas da empresa que absorveu parcela do seu patrimônio relativas ao período autuado; e I e) formule relatório circunstanciado da diligência realizada. I Dos resultados das averiguações, seja dado conhecimepto ao sujeito passivo, para que, querendo, manifeste-se sobre o mesmo no prazo de 30 (trinta) dias. I ; I I Após, retomem os autos para julgamento neste Conselho. É o meu voto. Sala das Sessões, 02 de dezemb. o de 2008. ANOMIP - TE.ON-ARDO Sj, ANZAN 5

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Numero do processo: 10580.727308/2009-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO. Não tendo a recorrente apresentado prova capaz de afastar os pressupostos de fato e de direito do lançamento, não há como prosperar o inconformismo. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. SÚMULA CARF N° 133. A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos.
Numero da decisão: 2401-011.639
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a para 75%. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO. Não tendo a recorrente apresentado prova capaz de afastar os pressupostos de fato e de direito do lançamento, não há como prosperar o inconformismo. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. SÚMULA CARF N° 133. A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos.

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PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO. Não tendo a recorrente apresentado prova capaz de afastar os pressupostos de fato e de direito do lançamento, não há como prosperar o inconformismo. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. SÚMULA CARF N° 133. A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a para 75%. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Jose Marcio Bittes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 91/137) interposto em face de Acórdão (e- fls. 81/86) que julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração (e-fls. 2 e 26/34), referente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), anos-calendário 2004, 2005 e 2006, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 73 08 /2 00 9- 12 Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.727308/2009-12 por classificação indevida de rendimentos (112,50%). O lançamento foi cientificado em 20/11/2009 (e-fls. 36). Na impugnação (e-fls. 38/75), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Nulidade do procedimento fiscalizatório e da apuração da base de cálculo. (b) Classificação indevida - URV. (c) Multa. Responsabilidade exclusiva do Estado da Bahia. (d) Não incidência sobre juros moratórios/compensatórios. A seguir, transcrevo do Acórdão recorrido (e-fls. 81/86): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA IRPF. As diferenças de remuneração recebidas pelos Magistrados do Estado da Bailia, em decorrência da Lei Estadual da Bahia n° 8.730, de 08 de setembro de 2003, estão sujeitas à incidência do imposto de renda. MULTA DE OFÍCIO. INTENÇÃO. A aplicação da multa de ofício no percentual de 75% sobre o tributo não recolhido independe da intenção do contribuinte. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Acórdão foi cientificado em 20/10/2011 (e-fls. 89/90 e 195) e o recurso voluntário (e-fls. 91/137) interposto em 04/11/2011 (e-fls. 91), em síntese, alegando: (a) Não incidência. Responsabilidade exclusiva do Estado da Bahia. Multa. Não há incidência de Imposto de Renda sobre o pagamento de URV por ser verba de natureza indenizatória e nem sobre juros moratórios, conforme princípios, jurisprudência e doutrina. A recorrente nada mais fez senão seguir fielmente a legislação pertinente. Isto porque, foi a própria Lei Ordinária Estadual n° 8.730, a qual dispôs sobre os vencimentos dos Magistrados do Estado da Bahia, que estabeleceu, no seu art. 4°, o pagamento das diferenças de remuneração devidas em razão da conversão de Cruzeiro Real para URV como de natureza indenizatórias. O Ministério da Fazenda, em resposta à Consulta Administrativa feita pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, manifestou-se pela inaplicabilidade da multa de oficio, haja vista a insofismável boa-fé dos autuados, ratificando o entendimento já fixado pelo Advogado-Geral da União, através da AGU/AV 12/2007. A Consulta Administrativa realizada pela Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia foi feita em total conformidade com o rito do processo de consulta, previsto pela lei 9.430/96 e pela Instrução Normativa RFB n° 740 de 02 de maio de 2007, tendo efeito vinculante. (b) Imprestabilidade da base de cálculo. O lançamento foi feito com base na DIRF e não mediante apuração mês a mês em conjunto com os salários auferidos a se referir ao período de 1994 a 2001. Logo, não se observou as tabelas e Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.727308/2009-12 alíquotas das épocas próprias. Diante desse erro, o lançamento deve ser anulado por vício material. (c) Ilegitimidade da União Federal. A União é parte ilegítima para responder pela concessão ou não de isenção do Imposto de Renda Retido na Fonte dos servidores públicos dos Estados, DF e Municípios, bem como para exigi-lo se o Estado não fizer tal retenção. Após sobrestamento (RE 855.091/RS), não mais integrando o relator nenhum dos colegiados da 2ª Seção de Julgamento, efetuou-se novo sorteio (e-fls. 198/201). Por força da Resolução n° 2401-945, de 6 de dezembro de 2022, o julgamento foi convertido em diligência para que os valores constantes da “linha n° 12” do quadro “5. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS” das Declarações de Ajuste Anual dos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006 (e-fls. 11/25) fossem confirmados pela fonte pagadora, quantificando valores e respectivos títulos/origens e, em especial, para que se atestasse se o pagamento efetivamente se deu a título de diferenças de URV recebidas acumuladamente. A fonte pagadora, contudo, mesmo intimada duas vezes, não se manifestou (e-fls. 209) e a recorrente intimada desse resultado da diligência (e-fls. 210) também não se manifestou (e-fls. 212). É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 20/10/2011 (e-fls. 89/90 e 195), o recurso interposto em 204/11/2011 (e-fls. 91) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Ilegitimidade da União Federal. A previsão constitucional de o imposto de renda retido na fonte (IRRF) pertencer ao Estado da Bahia (Constituição Federal, art. 157, I) não altera o fato de caber à recorrente ofertar para tributação na declaração de ajuste todos os rendimentos auferidos. A exigência recai sobre o imposto de renda (IRPF) devido pela contribuinte em decorrência da infração a ele imputada e é de competência exclusiva da União, a teor do artigo 153, inciso III, da Constituição Federal. Nesse sentido, dispõe o artigo 6º do Código Tributário Nacional: Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos. Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.727308/2009-12 Portanto, a repartição da receita em nada afeta a competência tributária do ente eleito pela Constituição como titular do poder de tributar relativo a determinado tributo. No caso do Imposto de Renda, a competência para instituir, arrecadar e fiscalizar o imposto sobre a renda é da União, a teor do que estabelece o art. 153, inciso III, da Constituição Federal. Rejeita-se a alegação de ilegitimidade ativa da União. Não incidência. Responsabilidade exclusiva do Estado da Bahia. Multa. Imprestabilidade da base de cálculo. O presente lançamento veiculou a seguinte motivação (e-fls. 28): Regularmente intimado em 20/10/2009. o sujeito passivo não atendeu a intimação para comprovar todos os valores lançados na linha "outros" (linha n° 12) do quadro Rendimentos isentos e Nâo-Trlbutáveis das Declarações de Ajuste Anual (DIRPF) apresentadas no período de 2004 a 2006, apesar do aviso de que o não atendimento no prazo previsto ensejaria lançamento com as informações de que se dispusesse, assim como a aplicação da multa agravada conforme artigos 845 e 959 do Decreto n a 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do imposto de Renda 1999 - RIR/99). Assim, em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, e com base nas informações disponíveis, efetuamos o presente Lançamento de oficio, nos termos do art. 926 do RIR/99, considerando como tributáveis todos os valores declarados como isentos e não tributáveis e declarados na linha "outros" (linha n° 12) do quadro Rendimentos isentos e Não-Tributáveis das Declarações de Ajuste Anual (DIRPF) por falta de comprovação de que tais rendimentos teriam esta natureza. Aplicou-se a multa agravada em razão do não atendimento á intimação, conforme artigo 959 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99). Nas Declarações de Ajuste Anual - DAAs dos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006 (e-fls. 11/25), na referida “linha n° 12”, conforme o ano-calendário, constou a seguinte descrição: “TJEBA” (e-fls. 12); “OUTROS” (e-fls. 17); e “TRIBULA DE JUSTICA” (e-fls. 22). A impugnação alega que tais pagamentos se referem a valores recebidos a título de diferenças de URV, extraindo desse fundamento de fato suas alegações de direito. A defesa, contudo, é instruída apenas com prova de ser Juíza de Direito (carteira funcional, e-fls. 76). O Acórdão de Impugnação (e-fls. 81/86) se limita a afirmar improcedência das alegações de direito, não apreciando a alegação de o pagamento envolver diferenças de URV. Note-se que, no caso concreto, a autoridade fiscal não imputa recebimentos a título de diferenças de URV, tendo a intimação conjecturado ser essa apenas uma das possíveis hipótese para os valores, transcrevo (e-fls. 3): (...) recebimento deste Termo, os elementos/esclarecimentos abaixo especificados: Período de apuração: JANEIRO DE 2004 A DEZEMBRO DE 2006 01) Cópia dos comprovantes de pagamentos fornecidos pela(s) fonte(s) pagadora(s) no período acima especificado; 02) Documentação comprobatória e discriminatória de todos os valores lançados na linha "outros" (linha n° 12) do quadro Rendimentos Isentos e Não-Tributáveis das Declarações de Ajuste Anual (DIRPF) apresentadas no período acima especificado; Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.727308/2009-12 03) Caso os valores acima sejam decorrentes do recebimento de diferenças salariais quando da conversão de Cruzeiro Real para a Unidade Real de Valor - ORV em 1994, apresentar planilha de cálculo da diferença de DRV recebida, detalhando mensalmente a diferença devida nos anos de 1994 até 2001, especificando os valores do salário original, da diferença devida (URV), dos juros e da atualização monetária. A intimação, entrentanto, não foi atendida, tendo sido a multa de ofício agravada em razão disso; sendo aplicado o percentual de 112,5% (e-fls. 33). Logo, não se trata de fato incontroverso serem os pagamentos de diferenças de URV. Nesse ponto, cabe destacar que o não atendimento à intimação gerou o lançamento fundado na presunção de que os valores lançados na linha 12 seriam tributáveis, restando, por conseguinte, aplicável ao caso concreto a inteligência da Súmula CARF n° 133. Na impugnação, a defesa negava ter havido intimação para a autuada prestar esclarecimentos, bem como a inexistência de prévio Mandado de Procedimento Fiscal, sendo nula a autuação. A decisão recorrida afastou essas alegações, tendo a contribuinte se conformado com a rejeição da preliminar de nulidade, eis que não reiterada nas razões recursais. No mérito, o Acórdão de Impugnação está fundamentado, pois, de plano, considera que todas as questões de direito suscitadas a partir da premissa de os pagamentos versarem sobre diferenças de URV não se sustentam pelos motivos que apresenta e, diante disso, tem por pressuposto implícito a irrelevância da premissa de o informado na referida “linha n° 12” ser diferença de URV. Nesse contexto, em face da extensão e profundidade do recurso voluntário (Lei n° 5.869, de 1973, art. 515, caput e §§ 1° e 2°; e Lei n° 13.105, de 2015, arts. 15 e 1.013, caput e §§ 1° e 2°), o colegiado considerou que para a apreciação do argumento de defesa de os valores constantes da “linha n° 12” do quadro “5. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS” consistirem em pagamento de diferenças de URV, caberia converter o julgamento em diligência para que a fonte pagadora apresentasse esclarecimentos sobre os valores informados pela contribuinte da “linha n° 12” do quadro “5. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS” das Declarações de Ajuste Anual dos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006 (e- fls. 11/25). Contudo, a fonte pagadora não se manifestou, bem como a própria recorrente não se manifestou sobre o resultado infrutífero da diligência. Não há provas nos autos da origem e natureza jurídica dos valores constantes da “linha n° 12” do quadro “5. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS” das Declarações de Ajuste Anual dos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006. Durante o procedimento fiscal, a recorrente fora intimada a comprova a origem e natureza dos valores informados na referida linha 12, mas não atendeu à intimação e a impugnação também não foi instruída com documentação a demonstrar tratar-se de diferenças de URV. Logo, não tendo a recorrente provado que os pagamentos em questão são parcelas decorrentes de diferenças de URV, é irrelevante o entendimento a ser adotado quanto às questões Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.727308/2009-12 de direito decorrentes da premissa de tais valores envolverem diferenças de URV, não tendo a recorrente se desincumbido de seu ônus probatório. Não tendo a recorrente apresentado prova capaz de afastar os pressupostos de fato e de direito do lançamento, impõe-se a manutenção do lançamento lastreado no não atendimento da intimação “para comprovar todos os valores lançados na linha "outros" (linha n° 12) do quadro Rendimentos Isentos e Não-Tributáveis das Declarações de Ajuste Anual (DIRPF) apresentadas no período de 2004 a 2006, apesar do aviso de que o não atendimento no prazo previsto ensejaria lançamento com as informações de que se dispusesse, assim como a aplicação da multa agravada conforme artigos 845 e 959 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda 1999 - RIR/99)” (e-fls. 28). Nesse contexto, restam prejudicadas as demais alegações recursais, eis que não comprovada a premissa a partir da qual todas se sustentariam, vingando, contudo, parcialmente o inconformismo dirigido à multa de ofício em face da já referida jurisprudência sumulada. Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO parcial para excluir o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a para 75%. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 220DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10480.012903/2001-21
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/1998 a 28/02/1999, 01/04/1999 a 31/03/2000, 01/07/2000 a 31/08/2000 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 1, DE 2009. No termos da Súmula CARF nº 1, de 2009, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/11/1998 a 28/02/1999 AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. Medida judicial favorável ao contribuinte não impede o lançamento, que se não efetivado em tempo hábil será atingido pela decadência. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/11/1998 a 28/02/1999, 01/04/1999 a 31/03/2000, 01/07/2000 a 31/08/2000 DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES ESCRITURADOS E OS DECLARADOS EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CABIMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. Na autuação decorrente de valores declarados a menor em DCTF, sem suspensão da exigibilidade, os montantes do tributo devem ser acompanhados dos consectários legais, incluindo a multa de oficio respectiva. Recurso não conhecido em parte, em face da identidade com a via judicial, e negado na parte conhecida.
Numero da decisão: 3401-001.059
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso quanto à matéria submetida ao Judiciário, e na parte conhecida negar provimento.
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2085; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 466          1 465  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10480.012903/2001­21  Recurso nº  224.746   Voluntário  Acórdão nº  3401­01.059  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de outubro de 2010  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DO PIS.  AÇÃO JUDICIAL.  Recorrente  USINA CENTRAL O'LHO D'ÁGUA S/A  Recorrida  RECIFE­PE    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período  de  apuração:  01/11/1998  a  28/02/1999,  01/04/1999  a  31/03/2000,  01/07/2000 a 31/08/2000  OPÇÃO  PELA  VIA  JUDICIAL.  DESISTÊNCIA  DA  ESFERA  ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 1, DE 2009.  No  termos  da Súmula CARF nº  1,  de  2009,  importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação, pelo órgão  de  julgamento  administrativo, de matéria distinta  da  constante do processo judicial.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/11/1998 a 28/02/1999  AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE.   Medida  judicial  favorável ao contribuinte não  impede o  lançamento, que se  não efetivado em tempo hábil será atingido pela decadência.   ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período  de  apuração:  01/11/1998  a  28/02/1999,  01/04/1999  a  31/03/2000,  01/07/2000 a 31/08/2000  DIFERENÇAS  ENTRE  OS  VALORES  ESCRITURADOS  E  OS  DECLARADOS  EM  DCTF.  INEXISTÊNCIA  DE  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE. CABIMENTO DA MULTA DE OFÍCIO.  Na  autuação  decorrente  de  valores  declarados  a  menor  em  DCTF,  sem  suspensão da exigibilidade, os montantes do tributo devem ser acompanhados  dos consectários legais, incluindo a multa de oficio respectiva.     Fl. 471DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 467          2 Recurso  não  conhecido  em  parte,  em  face  da  identidade  com  a  via  judicial, e negado na parte conhecida.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso quanto à matéria  submetida ao Judiciário, e na parte conhecida negar provimento.    (assinado digitalmente)  GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator  EDITADO  EM   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Emanuel  Carlos  Dantas  de Assis,  Jean Cleuter  Simões Mendonça,  Odassi  Gerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto (Suplente).  Relatório  O  processo  trata  de  auto  de  infração  da  Cofins,  lançado  com  multa  no  percentul  de  75%.  Conforme  a  descrição  constante  da  autuação,  o  lançamento  decorre  de  diferenças não declaradas e não pagas.   Informa  a  fiscalização  que  o  contribuinte  formalizou  o  processo  nº  13406.000111/98­19,  onde  solicita  a  compensação  de  indébito  do  PIS  correspondente  ao  periodo compreendido entre 01/90 a 02/96, no valor de 2.213.872 UFIR, com débitos do PIS e  COFINS,  com  amparo  na  Medida  Cautelar  Inominada  nº  98.0017728­0.  Observou  que  em  03/03/95 a empresa já havia formalizado o processo nº 10480.001877/95­32, em que noticia a  impetração  do  Mandado  de  Segurança  nº  90.994­4  contra  os  Decretos  Leis  nºs  2.445/88  e  2.449/88,  ao  tempo  em que  solicita  a  compensação  de  créditos  do  PIS  compreendidos  entre  03/93 a 06/94, no valor de 447.216,34 UFIR.   Por  resumir  o  que  consta  dos  autos  até  então,  reproduzo  o  relatório  da  primeira instância:  Inconformada  com  a  autuação,  a  contribuinte  apresentou  a  impugnação de fls. 257 a 273, à qual anexou as fls. 274 a 342,  onde é requerido que:  Fl. 472DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 468          3 a) a autuação seja julgada improcedente, já que considera que o  período  fiscalizado  está  sub  judice,  com  sua  exigibilidade  suspensa, e que o ente arrecadador está adstrito a fiscalizar se o  montante utilizado extrapola o apresentado no processo judicial  n° 98.0017728­0, conforme decisões anexas;  b)  em  subsistindo  a  autuação  que  considera  imprópria,  seja  refeito o cálculo do crédito em favor do contribuinte, nos termos  da  decisão  judicial,  observando  seus  estritos  termos  quanto  à  aplicação das LC's 07170 e 17113,  sem as alterações  impostas  pelas  Leis  Ordinárias  n°  7.691188,  7.799189,  8.019/90,  8.219/90, 8.218/91, 8.383191 e 8.981/95, na forma das decisões  do STJ e Conselho de Contribuintes, bem como seguindo a guisa  dos  limites  fixados  pela  decisão  exarada  no  processo  n°  98.0017728­O,  lançando­se  somente  a  possível  diferença  encontrada, sem a inclusão da mülta de ofício, nos termos do art.  63 da Lei n° 9.430/96, reabrindo o prazo para impugnação;  c)  caso  o  órgão  julgador  julgue  necessário,  seja  convertido  o  julgamento  em  diligência  para  constatar  in  loco,  o  crédito  do  contribuinte.  Nas suas alegações, a contribuinte informa, em síntese, que:  (...)  ­  o  agente  fiscal  aduz  que  o  contribuinte  formalizou  pedido  de  compensação  em  processo  administrativo  n°  13406.000111/98­ 19  (crédito  —  PIS  01/90  a  02/96)  vinculado  pela  Medida  Cautelar  Inominada  n°  98.0017728­0.  Contudo,  em  nenhum  momento  o  contribuinte  veio  requerer  autorização  do  Fisco  Federal  para  proceder  compensação,  até  mesmo  porque  o  pedido estava sendo analisado na esfera  judicial,  o  fato que se  deu foi no sentido de que o contribuinte veio a este informar que  havia logrado êxito em pedido judicial, e que o Fisco cumprisse  sua  parte  na  demanda,  operacionalizando  a  suspensão  da  exigibilidade dos créditos informados nas DCTFS, na  forma da  medida judicial concedida, como se retira do documento de fls.  01/02 do processo 13406.000111/98­19;  ­  aduz,  ainda,  que  a  empresa  já  tinha  pleiteado a  recuperação  dos créditos de PIS compreendidos entre 03/93 e 06194, através  do  processo  judicia(  n°  90.994­4,  este  último  com  trânsito  em  julgado, e portanto, traça "a torta linha" de que como a sentença  deste processo já tinha  transitado em julgado, e ali se afastava  unicamente as determinações dos DL n° 2.445/88 e 2.449/88, a  Receita  Federal  estava  autorizada  'a  aplicar  toda  a  legislação  posterior  a  vigência  daqueles  decretos. Com  isso,  sem  realizar  uma minudente  verificação,  apurou  que  a  empresa  detinha  em  seu favor o "simplório" crédito de 90.931,31 URR, desprezando  as decisões proferidas no processo judicial n° 98.0017728­0;  ­ fato é que lavrou o presente Auto de Infração desconsiderando  a  autorização  judicial  que  guarnecia  a  compensação  efetuada  pela empresa no âmbito do lançamento por homologação. Resta  ao  contribuinte  rogar  a  este  órgão  julgador  que  reexamine  os  Fl. 473DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 469          4 fatos inerentes à autuação, julgando improcedente o lançamento,  por  este  conter  vícios  insanáveis  que  culminam  com  o  desrespeito à decisão do poder judiciário;  ­  como  preliminar  de  nulidade:  em  virtude  do  que  preceitua  o  art. 62 do Decreto n° 70.235/72, não poderia o Fisco Federal ter  lavrado  o  ora  combatido  auto  de  infração,  cobrando  a  contribuição ao PIS, multa de ofício  e  juros de mora,  já que a  matéria objeto da autuação está sub judice, conforme atestou o  próprio agente fiscal;  ­  dúvida  não  há  que  quando  da  autuação  fiscal  gozava  de  suspensão  o  crédito  tributário  que  foi  objeto  de  lançamento  e  cobrança  através  da  autuação,  ex  vi  art.  151,  IV,  da  Lei  n°5.172/66  (CTN),  razão  pela  qual  não  poderia  a  autoridade  fiscal  ter  procedido  ao  lançamento  ora  contestado,  somente  podendo  assim  proceder  após  uma  improvável  decisão  final  desfavorável ao contribuinte;  ­ mesmo que o presente auto de  infração não  seja  considerado  nulo,  deveria  ter  sido  lavrado  com  exigibilidade  suspensa,  em  razão do processo judicial n° 98.0017728­0, somente efetuando­ se  o  lançamento  do  que  pertine  a  principal  e  juros.  A  improcedência do lançamento da multa de ofício é por força do  disposto no art. 63 da Lei n° 9.430/96;  ­  está  equivocada  a  forma  em  que  procedida  à  apuração  dos  créditos  do  contribuinte  peta  Fazenda  Nacional,  pois  não  se  aplicam  as  Leis  n°s  7.691/88,  7.799/89,  8.012/90,  8.019/90,  8.218/90, 8.383/91, 8.850/94 e 9.069195, devendo o cálculo do  crédito do PIS do contribuinte se dar nos moldes das LC'S 07/70  e 17/73, sem interferência daquelas legislações, inicialmente por  assim estar trilhado no processo n° 98.0017728­0, e depois pelo  fato de o agente fiscal não ter seguido termos dos julgados do  STJ  e  Conselho  de  Contribuintes  (A  base  de  cálculo  do  PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao  da ocorrência do fato gerador).  A 2ª Turma da DRJ julgou o lançamento procedente, nos termos do Acórdão  de fls. 347/353.   Inicialmente  rejeitou  a  nulidade  do  auto  de  infração,  por  não  verificar  contemplada hipótese prevista no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Em seguida tratou da Ação  Cautelar nº 98.17728­0, observando que nela ficou decidida a suspensão da "exigibilidade do  PIS  (MP  1212)  e  COFINS  até  o  limite  do  que  foi  pago  indevidamente  a  título  de  PIS  (DL  2.445  e  2.449/88),  sem  as  restrições  impostas  pelas  Lei  9.250/95”,  e  que  nos  termos  da  sentença com cópia às fls. 287/290 a Cautelar não se presta a julgar os valores levantados pela  autora e “O direito haverá de ser examinado minuciosamente, em termos de certeza, apenas no  processo principal” (fl. 289).  Quanto  ao  Mandado  de  Segurança  nº  90.994­4,  considerou  que  a  sua  sentença e acórdãos não afastam a aplicação dos atos posteriores que alteraram o vencimento e  indexação  para o  cálculo  do PIS  devido,  devendo  ser  seguidas  as  alterações  das  leis  citadas  pela  autuante,  não  consideradas  inconstitucionais  após  a  decretação  da  inconstitucionalidade  Fl. 474DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 470          5 dos dois Decretos­Leis. Também assentou que jurisprudência dos julgados do STJ e Conselho  de Contribuintes, no sentido de que a base de cálculo da Contribuição para o PIS até fevereiro  de 1996 corresponde ao  faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador,  não são vinculantes, rejeitando a aplicação da semestralidade.  Interpretou  não  ser  aplicável  o  art.  63  da  Lei  nº  9.430/96  à  situação  deste  processo  porque  o  lançamento  não  considera  os  valores  referidos  na  mencionada  Ação  Cautelar,  mas  os  valores  fora  do  limite  da  compensação  autorizada  e,  por  fim,  considerou  atendido o art. 62 do Decreto nº 70.235/72 por ter sido observada a ordem judicial.  O Recurso Voluntário,  tempestivo,  insiste na nulidade ou  improcedência do  lançamento, repisando argumentos da Impugnação e refutando o acórdão da DRJ.  Referindo­se  aos  termos  do  julgamento  dos  Embargos  de  Declaração  interpostos pela Fazenda Nacional na sentença da Cautelar nº 98.0017728­0 – no qual o Juízo  Federal afirma que “... a pretensão autoral foi julgada procedente, o que inevitavelmente impõe  a consideração do limite considerado pela parte demandante”, em vez do limite indicado pela  Fazenda  Nacional  ­,  a  Recorrente  argúi  estar  autorizada  judicialmente  a  utilizar  o  valor  de  2.213.872 UFIR, até o julgamento final da ação principal.  Diligência  determinada  pela  Terceira  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  confirmou que  a Recorrente  figura  como  litisconsorte na Ação Declaratória nº  98.0022749­0  (dependente  da  Cautelar  nº  98.0017728­0,  conforme  fls.  384/385)  e  que  o  Auditor­Fiscal  excluiu  dos  montantes  lançados  os  valores  informados  pelo  contribuinte  nas  DCTF como compensados com base na ação judicial (a Informação de fls. 462/463 refere­se às  planilhas de fls. 77/79).  É o relatório, elaborado com base no processo digitalizado.  Voto             Conselheiro Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  do  Processo  Administrativo  Fiscal,  pelo  que  dele  conheço,  exceto  na  parte  submetida  ao  Judiciário.  No que defende a compensação com o  indébito do PIS recolhido de acordo  com os Decretos­Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, é matéria submetida ao Judiciário, por meio da  Medida  Cautelar  nº  98.0017728­0,  seguida  da  Ação  Declaratória  nº  98.0022749­0,  com  Apelação Cível no TRF da 5ª Região sob o nº 333936­CE (2004.05.00.000292­2). Assim, em  relação  ao  direito  a  essa  compensação  e  ao  cálculo  do  indébito  (questão  que  envolve  a  semestralidade, inclusive, como dão conta as fls. 390 e 409, que tratam do recurso especial e  embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, nos quais é alegada contrariedade  ao  parágrafo  único  do  art.  6º  da  LC  nº  7/70  e  alteração  da  sistemática  da  semestralidade)  descabe a este Colegiado qualquer pronunciamento, haja vista o parágrafo único do art. 38 da  Lei nº 6.830/80 e a Súmula CARF nº 11, de 2009. Cabe apenas observar que o órgão de origem                                                              1  Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer  modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,  Fl. 475DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 471          6 deve  cumprir  fielmente  os  termos  da  sentença  que  transitar  em  julgado  na  referida  Ação  Declaratória.  As  matérias  dizem  respeito  à  alegação  de  nulidade  do  lançamento  e  não  aplicação da multa de ofício.  Rejeito  a  nulidade  requerida,  ressaltando  que  os  valores  lançados  correspondem  a  diferenças  a  menor  não  declaradas  em  DCTF,  nas  quais  a  contribuinte  informou as  compensações  amparadas nas  ações  judiciais. Conforme o DEMONSTRATIVO  DE SITUAÇÃO FISCAL APURADA (fls. 77/80) a fiscalização já levou em conta os valores  compensados, deduzindo­os na apuração da base de cálculo adotada no lançamento.  De todo modo, ainda que dos montantes lançados não tivesse havido redução  proporcional à compensação, não caberia anular o auto de infração. É que durante a vigência  de medida judicial que suspende a exigibilidade de crédito tributário o lançamento pode, sim,  ser efetuado, descabendo apenas a  imposição da multa de ofício (o que não é o caso porque,  como já ressaltado, foram lançadas apenas as diferenças a menor em DCTF).   Face  à  indisponibilidade  do  crédito  tributário,  os  provimentos  judiciais  que  suspendem a sua exigibilidade não têm o condão de impedir o seu lançamento. Neste sentido o  posicionamento de Alberto Xavier, que informa o seguinte:2  A  suspensão  regulada  pelo  artigo  151  do  Código  Tributário  Nacional paralisa temporariamente o exercício efetivo do poder  de  execução,  mas  não  suspende  a  prática  do  próprio  ato  administrativo de lançamento, decorrente de atividade vinculada  e  obrigatória,  nos  termos  do  artigo  142  do  mesmo  Código,  e  necessária para evitar a decadência do poder de lançar. Nem o  depósito,  nem  a  liminar  em  mandado  de  segurança  têm  a  eficácia  de  impedir  a  formação  do  título  executivo  pelo  lançamento, pelo que a autoridade administrativa deve exercer o  seu  poder­dever  de  lançar,  sem  quaisquer  limitações,  apenas  ficando paralisada a executoriedade do crédito    Quanto à jurisprudência, observem­se os julgados adiante:    TRIBUTÁRIO  –  MANDADO  DE  SEGURANÇA  –  MEDIDA  LIMINAR – RECURSO ADMINISTRATIVO – LANÇAMENTO –  EFETIVAÇÃO  DE  NOVOS  LANÇAMENTOS  –  POSSIBILIDADE  –  CTN,  ARTS,  151,  I  E  III,  E  173  –  PRECEDENTES.  ­ A concessão da segurança requerida suspende a exigibilidade  do  crédito  tributário,  mas  não  tem  o  condão  de  impedir  a  formação  do  título  executivo  pelo  lançamento,  paralisando  apenas a execução do crédito controvertido.                                                                                                                                                                                           sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do  processo judicial.      2 Xavier, Alberto. Do lançamento:  teoria geral do ato, do procedimento e do processo Tributário, 2ª ed., Rio de  Janeiro: Forense, 1997, pág. 428.  Fl. 476DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 472          7 (STJ, REsp 75.075, RJ)     TRIBUTÁRIO.  MEDIDA  LIMINAR.  SUSPENSÃO.  LANÇAMENTO.  CRÉDITO.  POSSIBILIDADE.  DECADÊNCIA  CONFIGURADA.  1.  A  ordem  judicial  que  suspende  a  exigibilidade  do  crédito  tributário  não  tem  o  condão  de  impedir  a  Fazenda Pública  de  efetuar seu lançamento.  2.  Com  a  liminar  fica  a  Administração  tolhida  de  praticar  qualquer  ato  contra  o  devedor  visando  ao  recebimento  do  seu  crédito,  mas  não  de  efetuar  os  procedimentos  necessários  à  regular constituição dele. Precedentes.  3. Recurso não conhecido.   (STJ, REsp 119.156, SP)   AÇÃO  ANULATÓRIA.  LANÇAMENTO.  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  ARTIGO  151  DO CTN.  A  suspensão  regulada  pelo  artigo  151  do  Código  Tributário  Nacional  paralisa  temporariamente  o  prazo  prescricional, mas  não  suspende  a  prática  do  próprio  ato  administrativo  de  lançamento,  decorrente  de  atividade  vinculada  e  obrigatória,  nos  termos do artigo 142 do mesmo Código, e necessária para  evitar a decadência do poder de lançar.   (TRF 4ª Região, 1ª Turma, Apelação Cível 2000.70.00.014744­ 0/PR, 02.04.2003).  Quanto ao art. 62 do Decreto nº 70.235/723, mencionado pela recorrente para  aduzir a impossibilidade do auto de infração, trata apenas da suspensão da exigibilidade. Neste  sentido a  lição de Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López, no  livro Processo  Administrativo Fiscal Federal Comentado, São Paulo, Dialética, 2002, p. 434, que com muita  propriedade afirmam o seguinte, ao comentarem o referido artigo:  Impende  observa,  inicialmente,  que  o  artigo  se  refere  à  suspensão  da  cobrança  (portanto,  à  exigibilidade  do  crédito  tributário),  cuja  efetivação  pode  ocorrer  tanto  administrativa  como  judicialmente,  consoante  prescreve  o  artigo  21  deste  Decreto.  Isto  não  impede,  porém,  que  seja  efetuado  o  lançamento  para  a  constituição  do  crédito  tributário  como  dispõe  o  artigo  142  do CTN.  (...) O Fisco  tem o  dever  de agir  manifestando  sua pretensão ao quantum a que  tem direito,  sob  pena  de,  não  o  fazendo  tempestivamente,  perder  o  direito  de                                                              3  Art.  62. Durante  a  vigência  de medida  judicial  que  determinar  a  suspensão  da  cobrança,  do  tributo  não  será  instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente, à matéria sobre que  versar a ordem de suspensão.  Parágrafo  único.  Se  a  medida  referir­se  a  matéria  objeto  de  processo  fiscal,  o  curso  deste  não  será  suspenso,  exceto quanto aos atos executórios.    Fl. 477DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10480.012903/2001­21  Acórdão n.º 3401­01.059  S3­C4T1  Fl. 473          8 fazê­lo por efeito da decadência. A acão de cobrança do Fisco é  que se suspende por força do artigo 62, mas apenas apenas após  a prévia formalização do lançamento.  Por fim, a multa de ofício.   Diante  da  diferença  a  menor  vertificadas  em  DCTF,  resta  caracterizada  a  evasão  e  é  plenamente  cabível  a  multa  de  ofício  aplicada  no  percentual  de  75%.  O  procedimento adotado pela contribuinte, de não recolher nem declarar parte do tributo devido,  não encontra guarida na lei. Daí a aplicação da penalidade e, concomitantemente, dos juros de  mora, como manda a legislação de regência. Os consectários legais somente serão exonerados  na  medida  em  que  a  decisão  judicial  que  transitar  em  julgado  na  Ação  Declaratória  nº  98.0022749­0  reconhecer  à  Recorrente  crédito  superior  ao  computado  pela  fiscalização,  no  cálculo do indébito do PIS alegado.  Pelo  exposto,  não  conheço  do  recurso  no  que  concerne  aos  valores  da  compensação, por haver identidade com a via judicial, e na parte conhecida rejeito a preliminar  de nulidade do lançamento e nego provimento.     Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis                                Fl. 478DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 21/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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Numero do processo: 13982.000176/2006-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no lançamento efetuado a partir de dados e informações obtidas mediante regular requisição às instituições financeiras, a teor do decidido no RE nº 601.314, da Relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, que fixou a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. A hipótese de incidência prevista no art. 61, da Lei n° 8.981/1995, resta perfeitamente caracterizada com a ocorrência de pelo menos um dos seguintes fatos: i) não identificação de quais são os beneficiários dos recursos providos pela recorrente; ou ii) não comprovação da operação ou de sua causa. Assim, não havendo nos autos documentação comprobatória de que os pagamentos se destinaram a beneficiário identificado, ou quando identificado, não tenha ficado comprovada a operação ou sua causa, nenhum reparo deve ser feito ao lançamento tributário.
Numero da decisão: 1401-006.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso para, na parte em que conhecido, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no lançamento efetuado a partir de dados e informações obtidas mediante regular requisição às instituições financeiras, a teor do decidido no RE nº 601.314, da Relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, que fixou a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. A hipótese de incidência prevista no art. 61, da Lei n° 8.981/1995, resta perfeitamente caracterizada com a ocorrência de pelo menos um dos seguintes fatos: i) não identificação de quais são os beneficiários dos recursos providos pela recorrente; ou ii) não comprovação da operação ou de sua causa. Assim, não havendo nos autos documentação comprobatória de que os pagamentos se destinaram a beneficiário identificado, ou quando identificado, não tenha ficado comprovada a operação ou sua causa, nenhum reparo deve ser feito ao lançamento tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso para, na parte em que conhecido, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 2. 00 01 76 /2 00 6- 09 Fl. 2868DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Auto de Infração (v. e-fls. 07/99, volume 1) lavrado contra a Recorrente em que foi constituído crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, fatos geradores ocorridos nos anos calendários de 2000 a 2003, incidente sobre pagamentos a beneficiários não identificados e/ou sem comprovação da causa, conforme o disposto no art. 674 do RIR/99. O Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 251/257 (volume 3) detalha o procedimento fiscal realizado em face da Recorrente. Conforme consta do referido documento, foram identificados diversos cheques emitidos pela Recorrente em face de terceiros acerca dos quais, apesar de intimado para tanto (vide docs. de e-fls. 102/114, 156/200, volume 1 e 2.305/2.351, volume 2), quedou-se inerte, não logrando comprovar quem seriam os beneficiários dos respectivos dispêndios. Cientificada do Auto de Infração, a Recorrente apresentou a Impugnação de e-fls. 268/303, volume 3, através da qual, em apertadíssima síntese, alega o seguinte: 1) vícios procedimentais; 2) decadência quanto a fatos ocorridos antes de 18/05/2001; 3) utilização de prova ilícita como lastro do lançamento relativo a fatos ocorridos antes de janeiro de 2001, em face da irretroatividade da LC n 2105/2001; 4) falta de comprovação das irregularidades apuradas, alegando a "insubsistência material do lançamento efetuado” e discorrendo sobre destinação dos cheques descontados ou compensados; 5) requer a "reunião dos autos de infração (IRPJ e reflexos, Simples e IRRF)", "em obediência ao princípio da economia processual, para evitar o cerceamento do direito de defesa e ao contraditório assegurados ao contribuinte, bem como no intuito de se evitar julgamentos descompassados". Também requereu a juntada de cópia dos Acórdãos nº 212-16.853 e nº 212- 17.705, ambos proferidos no ano de 2007 pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, nos processos em que se discutem os lançamentos a título de IRPJ e reflexos, e do Simples, efetuados em decorrência do que foi apurado no curso do mesmo procedimento fiscal do qual originou-se a autuação ora impugnada; Fl. 2869DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 A Impugnação foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis, que indeferiu o recurso proposto pela Recorrente. Abaixo reproduzo a ementa do referido Acórdão, de nº 07-21.508 – 3ª Turma (v. e-fls. 2.204/2.225, volume 11): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO, SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. TRIBUTAÇÃO. ONUS DA PROVA. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado por pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou, ainda, os pagamentos efetuados e aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não comprovada a operação ou a sua causa. Ao fisco compete demonstrar a existência de pagamento ou entrega de recursos, e ao contribuinte, provar o beneficiário e também a operação ou a sua causa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 DECADÊNCIA. VICIO FORMAL. DECISÃO DEFINITIVA. INOCORRÊNCIA. A partir da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado lançamento, por vicio formal, a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, por meio de novo lançamento. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LC Nº 105/2001. A teor do que dispõe o art. 144, § 1º do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, pelo que a Lei Complementar nº 105/2001, art. 62, por envergar essa natureza, atinge fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte em relação a período anterior à sua vigência, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ainda irresignada com a decisão proferida pela DRJ/FNS, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de e-fls. 2.243/2.289, volume 11, através do qual alega o seguinte: 1) Extrapolação do prazo de fiscalização (ofensa ao art. 13 da Portaria RFB nº 1.265/99) – Repete neste ponto a argumentação de que o procedimento de fiscalização teria ultrapassado o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 7º, § 2º, do Decreto nº 70.235/72, sem que tivesse havido a prorrogação do aludido prazo pela Administração. Cita o disposto no parágrafo único do art. 13 da Portaria SRF nº 1.265/99 para defender que o procedimento só poderia ultrapassar o prazo de 60 (sessenta) dias caso seja, “ainda no prazo em curso, formalmente prorrogado o prazo de fiscalização, através da emissão do competente MPF-C”. Também aduz que o procedimento fiscal estaria eivado Fl. 2870DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 de nulidade ao se fundamentar na Portaria SRF nº 3.007/2001, revogada pela Portaria SRF nº 6.087/2005, que teria estipulado prazo para a fiscalização superior àquele estabelecido no Decreto 70.235/72, contrariando, portanto, o princípio da Hierarquia das Leis; 2) Da extrapolação do escopo fixado no MPF – aduz que a execução do procedimento fiscal não pode ultrapassar o exame do tributo e dos períodos especificados no MPF, assim como o escopo nele definido; assim, o ato praticado estaria viciado, uma vez que o MPF permaneceu silente quanto à sua abrangência no que diz respeito à verificação e utilização dos extratos bancários como parâmetro para a autuação; 3) Da decadência do direito de lançar – A Autoridade Julgadora de 1ª instância, ao afirmar que “não se aplica ao presente caso o disposto no art. 150, §4° do Código Tributário Nacional, mas sim o disposto no art. 173, inciso II do mesmo Código, visto que o lançamento combatido fora lavrado em substituição ao anteriormente anulado”, estaria ferindo o princípio da isonomia, na medida em que confere tratamento favorável ao ente fiscalizador, premiando sua própria desídia. “Tal absurdo não pode ser tolerado, motivo pelo qual requer seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 173, inciso II do Código Tributário Nacional, ante a sua ofensa ao princípio Constitucional da Isonomia, fazendo incidir ao caso o disposto no art. 150, §4° do Código Tributário Nacional, reconhecendo-se, por consequência, a decadência dos períodos fiscalizados que ultrapassem o interregno temporal previsto na Lei”; 4) Irretroatividade da LC nº 105/2001 (impossibilidade de quebra do sigilo bancário) – Além de arguir que não haveria previsão legal para a requisição/utilização dos extratos bancários para períodos anteriores à vigência da Lei Complementar nº 105/2001 (ao referir-se aos extratos do período de 1999 a 01/2001), a Recorrente argui também a inconstitucionalidade dos arts. 5º e 6º da LC nº 105/2001; cita doutrina e jurisprudência para justificar o seu entendimento de que não seria possível a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial; 5) Procedimento Fiscal insuficiente para apurar suposta irregularidade – Repete os argumentos já trazidos quando da Impugnação de que o lançamento deu-se por mero “achismo” do agente fiscalizador, haja vista que caberia ao Auditor Fiscal o ônus da prova de que efetivamente houve supressão no recolhimento de tributos e não a sua inversão, deixando para a Contribuinte tal responsabilidade. Consta, ainda, do recurso, que a Recorrente teria prestado informações satisfatórias acerca dos valores pagos e mantinha escrituração contábil regular, cabendo ao Auditor Fiscal “revestir-se de elementos subsidiários para poder dar legitimidade ao lançamento, visto que, dado o tempo decorrido, as informações prestadas pela recorrente demonstraram-se totalmente satisfatórias”; 6) Da insubsistência material do lançamento efetuado – se insurge contra o acórdão a quo pois o mesmo não teria se manifestado acerca da utilização como base de cálculo para a tributação de recursos comprovadamente Fl. 2871DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 utilizados para solver custos operacionais, ignorando todos os dispêndios registrados na contabilidade como despesas operacionais da Recorrente, o que atentaria contra a própria lógica, na medida em que nenhuma empresa funciona sem o pagamento de suas contas. De resto, repete os mesmos argumentos já expendidos quando da Impugnação; 7) Destinação dos cheques descontados/compensados – Insurge-se contra a decisão recorrida ao considerar “um verdadeiro absurdo” a alegação de que os documentos acostados à impugnação não se demonstram suficientes para elidir a presunção de destinação a terceiros não identificados, competindo à Recorrente a tarefa de comprovar, de forma pormenorizada e individualizada, os destinatários dos cheques. Diz que o raciocínio desenvolvido pelo julgado combatido não seria razoável, pois se o fosse bastaria à Autoridade Fiscal simplesmente alegar, sem qualquer fundamentação, que todo o ônus comprobatório transfere-se à Contribuinte. Considera um absurdo o julgado recorrido afirmar que a Recorrente deveria ter impugnado pormenorizadamente os valores constituídos pela autoridade fiscal, deduzindo que seria de competência do agente fiscal justificar fundamentadamente seu ato, e não ao contrário, visto que o procedimento contábil da recorrente demonstra-se lídimo e sem vícios. Quanto às informações prestadas pela Recorrente, considera que foram fundamentadas dentro do que lhe era possível, considerando o tempo decorrido (quase uma década) entre os fatos geradores e a realização do procedimento fiscal. Abaixo reproduzo as justificativas apresentadas: 1) alguns cheques descontados foram sacados na agência bancária por uma pessoa indicada pela emitente, sendo que o dinheiro (em espécie) ingressou no caixa da empresa e posteriormente foi usado para pagamento de despesas, conforme assentado nos registros contábeis. O saldo permaneceu no 'caixa' até o momento em que houve a distribuição de lucros aos sócios. 2) outros cheques descontados foram usados para pagamento parcial da folha de salários (parte foi paga com cheque e parte em dinheiro). Nesse caso, os próprios empregados descontavam os cheques recebidos em pagamento no Banco; 3) os cheques compensados relacionam-se a pagamentos de despesas pessoais do sócio Helmuth Royer (supermercado, hotel, manutenções, reparações, roupas, etc), que, ato continuo, reembolsava a pessoa jurídica em dinheiro. Em razão disso, era dada a saída na conta "bancos" e entrada na conta "caixa". (PAF, fl. 132) A par destas informações, segundo a Recorrente, competiria ao agente fiscalizador proceder à checagem das mesmas. Mas, “certamente por comodidade, preferiu desprezá-las a busca pela verdade material, o que se constitui em verdadeiro dogma na seara administrativa tributária”. Compulsando os cheques colacionados aos autos, arremata a Recorrente que os mesmos tiveram destinação/destinatários próprios e definidos, ao contrário do que afirmaram os agentes fiscais, razão pela qual a autuação não procede, devendo ser anulada. Fl. 2872DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 8) Dos requerimentos de provas - em obediência aos princípios do informalismo e da verdade material, reitera a recorrente, além da produção de todos os meios de prova admitidos, que se fizerem necessários no decorrer do processo, inclusive a realização de diligências e perícias, caso persistam dúvidas, a fim de evidenciar a legitimidade do pleito ora formulado. Afinal, vieram os autos para a apreciação deste Conselheiro. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Como já vimos no Relatório, a Recorrente foi autuada por conta de pagamentos que teria realizado a terceiros sem a devida comprovação da causa e/ou dos beneficiários das respectivas operações. Foram identificados diversos cheques emitidos pela Recorrente em face de terceiros acerca dos quais, apesar de intimada para tanto (vide docs. de e-fls. 102/114, 156/200, volume 1 e 2.305/2.351, volume 2), a Recorrente quedou-se inerte, não logrando comprovar quem seriam os beneficiários ou a causa dos respectivos dispêndios. Verificou a Fiscalização que os valores correspondentes aos cheques emitidos pela Contribuinte eram debitados na conta caixa; entretanto, não teria havido, na contabilidade, a identificação clara e precisa, em termos de datas e valores, do destino dado aos numerários objeto dos apontados cheques descontados/compensados. O Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 251/257 é bastante didático ao registrar qual seria o procedimento adequado para o caso em tela, relativamente à correta contabilização em casos tais: É certo que algumas empresas adotam o procedimento contábil de fazer constar toda a movimentação financeira na conta caixa, ainda que o numerário não tenha, em realidade, dado entrada no caixa da empresa. Não obstante inexistir óbice legal a prática acima descrita, a operacionalização deste método de escrituração da conta caixa obriga a que sejam efetuados dois lançamentos contábeis ao invés de um. No caso do cheque, lança-se a saída a crédito da conta Banco e a entrada a débito da conta caixa e, logo a seguir, a saída do caixa para o beneficiário do pagamento, ao invés do registro puro e simples da saída do banco para o beneficiário. Um detalhe essencial neste critério de escrituração é que o lançamento que registra a entrada do cheque no caixa deve imediatamente ser seguido pelo lançamento de saída, na mesma data e valor, pois, como já dito, o numerário nunca chegou a realmente ingressar no caixa, de maneira que não há justificativa Fl. 2873DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 para sua permanência naquela conta, sob pena de se estar contabilizando uma disponibilidade fictícia. (grifei) Em seu recurso voluntário, a Recorrente repete praticamente os mesmos termos da impugnação, com algumas nuances em relação ao decidido pela DRJ/FNS. Assim, discorreremos sobre o recurso voluntário, percorrendo todos os pontos nele aventados, na ordem em que foram redigidos na referida peça processual, conforme o Relatório apresentado alhures. 1) Extrapolação do prazo de fiscalização (ofensa ao art. 13 da Portaria RFB nº 1.265/99); 2) Da extrapolação do escopo fixado no MPF Neste primeiro ponto, a Recorrente repete a argumentação de que o procedimento de fiscalização teria ultrapassado o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 7º, § 2º, do Decreto nº 70.235/72, sem que tivesse havido a prorrogação do aludido prazo pela Administração. Cita o disposto no parágrafo único do art. 13 da Portaria SRF nº 1.265/99 para defender que o procedimento só poderia ultrapassar o prazo de 60 (sessenta) dias caso seja, “ainda no prazo em curso, formalmente prorrogado o prazo de fiscalização, através da emissão do competente MPF-C”. Também aduz que o procedimento fiscal estaria eivado de nulidade ao se fundamentar na Portaria SRF nº 3.007/2001, revogada pela Portaria SRF nº 6.087/2005, que teria estipulado prazo para a fiscalização superior àquele estabelecido no Decreto 70.235/72, contrariando, portanto, o princípio da Hierarquia das Leis. Aduz, ainda, que a execução do procedimento fiscal não poderia ultrapassar o exame do tributo e dos períodos especificados no MPF, assim como o escopo nele definido; assim, o ato praticado estaria viciado, uma vez que o MPF permaneceu silente quanto à sua abrangência no que diz respeito à verificação e utilização dos extratos bancários como parâmetro para a autuação. Sem qualquer chance de acatamento as argumentações da Recorrente neste ponto, haja vista ser matéria há muito tempo consolidada no âmbito deste Tribunal. Em primeiro lugar, não há nenhuma incompatibilidade entre os prazos estabelecidos na Portaria SRF nº 3007/2001 (posteriormente revogada pela Portaria SRF nº 4.328/2005) e o § 2º do art. 7º do Decreto nº 70.235/72, como quer fazer crer a Recorrente. As citadas Portarias editadas pela Receita Federal não teriam “estipulado prazo para a fiscalização superior àquele estabelecido no Decreto 70.235/72, contrariando, portanto, o princípio da Hierarquia das Leis”, conforme arguido no recurso voluntário. Basta passar uma vista rápida pelo precitado § 2º para facilmente extrair a compreensão de que as Portarias editadas pela Receita Federal tão somente regulamentaram as prorrogações de prazo para a realização do procedimento fiscal previsto no próprio Decreto 70.235/72. Senão vejamos: Art. 72 O procedimento fiscal tem início com: (...) § 2º Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Fl. 2874DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 A questão é de evidência solar, não cabendo maiores digressões, razão pela qual absolutamente impertinentes as razões elencadas pela Recorrente para arguir qualquer ilegalidade existente nas Portarias SRF 3.007/2001, ou mesmo nas que lhe sucederam. Dando continuidade à análise dos argumentos trazidos no recurso, é preciso realçar que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória nos termos do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Significa dizer que quando o Auditor Fiscal vier a identificar uma infração à legislação tributária, tem ele o dever funcional de efetuar o lançamento correspondente a esta infração. No caso, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF tem a única função de controle administrativo interno por parte da Receita Federal, não possuindo o condão de modificar a competência privativa do Auditor-Fiscal de efetuar o lançamento de ofício. Questões ligadas ao descumprimento de prazos e às respectivas prorrogações, ainda que comprovadas, devem ser resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar; não tem, entretanto, o poder de tornar nulo o lançamento tributário que tenha atendido aos requisitos do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto nº 70.235/72. Outra consequência advinda da falta da lavratura do instrumento de prorrogação do procedimento de fiscalização seria a recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da Autoridade Fiscal por prazo superior a sessenta dias, nos moldes da Súmula CARF nº 75, o que não é o caso dos autos. Tal entendimento está sedimentado há muito no âmbito do CARF, sendo objeto, inclusive, de súmula editada por este Tribunal Administrativo, abaixo reproduzida: Súmula CARF nº 171 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Já em relação à alegação de descumprimento do escopo do MPF, haja vista a falta de previsão acerca da utilização dos extratos bancários como parâmetro para a autuação, vejo como absolutamente desarrazoada. A utilização de extratos bancários, no decorrer do procedimento fiscal, faz parte do instrumental posto à disposição da Autoridade Fiscal para a apuração da matéria tributável, de forma absolutamente legal e legítima, como veremos mais adiante neste voto, quando tratarmos da Lei Complementar nº 105/2001; de forma alguma a adoção do referido instrumento requer que o mesmo esteja expresso ou previsto no Mandado de Procedimento Fiscal conforme, inclusive, se extrai do próprio teor das citadas Portarias SRF. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário nos respectivos pontos. 3) Da decadência do direito de lançar Quando da Impugnação a Recorrente se insurgiu contra o lançamento dos fatos geradores ocorridos antes de 18/05/2001 (o lançamento foi cientificado em 18/05/2006) alegando a decadência. No ponto, assim se manifestou a Autoridade Julgadora a quo: Fl. 2875DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 Em análise ao arguido, há que se a firmar que o caso em exame não se encontra submetido ao disposto no § 4º do art. 150 do Código tributário Nacional - CTN, como entendeu a impugnante. Conforme relatado, o auto de infração em foco é reedição de lançamento anterior, o qual foi declarado nulo por vicio formal por meio do Acórdão DRJ/FNS nº 6.253, de 05 de agosto de 2005 (processo nº 13982.000109/2005-03). Sobre o assunto dispõe o art. 173 do CTN, abaixo reproduzido com destaques acrescidos: (...) Conforme determina o inciso II acima, na hipótese de lançamento anterior anulado por vicio formal, como ocorre no caso do presente processo, o prazo de cinco anos para constituição do crédito tributário deve ser contado a partir da data em que se tornou definitiva a decisão que determinou a nulidade do lançamento anteriormente efetuado. Em 05 de agosto de 2005 esta DRJ expediu Acórdão que determinou a nulidade do lançamento anterior por vício formal. Tal decisão se tornou definitiva na esfera administrativa uma vez que não foi apresentado recurso voluntário pela contribuinte e dela o Presidente da Turma não recorreu de ofício. De toda sorte, como a contribuinte foi intimada do novo lançamento em 18 de maio de 2006, dentro, portanto, do prazo a que alude o inciso II supra, não há que se cogitar a decadência do lançamento. Não prospera, assim, a contestação levantada pela impugnante. Segundo a Recorrente, a Autoridade Julgadora de 1ª instância, ao afirmar que “não se aplica ao presente caso o disposto no art. 150, §4° do Código Tributário Nacional, mas sim o disposto no art. 173, inciso II do mesmo Código, visto que o lançamento combatido fora lavrado em substituição ao anteriormente anulado”, estaria ferindo o princípio da isonomia, na medida em que confere tratamento favorável ao ente fiscalizador, premiando sua própria desídia. Segundo a Contribuinte, “Tal absurdo não pode ser tolerado, motivo pelo qual requer seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 173, inciso II do Código Tributário Nacional, ante a sua ofensa ao princípio Constitucional da Isonomia, fazendo incidir ao caso o disposto no art. 150, §4° do Código Tributário Nacional, reconhecendo-se, por consequência, a decadência dos períodos fiscalizados que ultrapassem o interregno temporal previsto na Lei”. A argumentação da Recorrente não pode sequer ser conhecida, haja vista o disposto na Súmula CARF nº 02, cujo texto é autoexplicativo e carece de maiores explicações: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, pelo exposto, não conheço da alegação de decadência. 4) Irretroatividade da LC nº 105/2001 (impossibilidade de quebra do sigilo bancário) Fl. 2876DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 Neste ponto, a Recorrente repete os termos da impugnação para arguir que não haveria previsão legal para a requisição/utilização dos extratos bancários para períodos anteriores à vigência da Lei Complementar nº 105/2001 (ao referir-se aos extratos do período de 1999 a 01/2001). Argui, também, a inconstitucionalidade dos arts. 5º e 6º da LC nº 105/2001; cita doutrina e jurisprudência para justificar o seu entendimento de que não seria possível a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. A impugnante entende que os extratos bancários relativos ao período de 1999 a janeiro de 2001 "não poderiam ser utilizados pela fiscalização, tendo em vista que antes da vigência da LC n° 105/2001 não havia previsão legal para tal, havendo, sim, uma vedação expressa na Constituição Federal, nos incisos X e XII do artigo 52, bem como no artigo 38 da Lei n° 4.595/64." (...) Alega, ainda, a contribuinte que a pretensão da fiscalização não encontra amparo no § 1º do artigo 144 do CTN, pois "o pedido e informações bancárias do contribuinte (LC n° 105/2001) nada apresenta de cunho processual." Para a impugnante, a disposição encontrada na LC nº 105/2001 apresenta "claro objetivo de revogar proteção individual que dava relevo ao sigilo bancário. A norma anterior (artigo 38, da Lei n° 4.595/64) não regulava forma, modo de agir, rito ou procedimento, pelo contrário, proibia!" (...) Conforme resta claro da leitura da impugnação, a contribuinte defende que o art. 6º da LC nº 105, de 2001, não pode servir de base para a utilização de extratos bancários em investigação de fatos ocorridos antes do início de sua vigência. Alega a impugnante que o referido dispositivo — que prevê a utilização, pelo Fisco, de informações protegidas pelo sigilo bancário — tem natureza material em razão dispor sobre seu direito subjetivo ao sigilo bancário. Como consequência de sua natureza material, o art. 6º da LC nº 105, de 2001, não poderia servir de fundamento para o lançamento relativo a fatos anteriores ao início de sua vigência, em vista do que dispõe a Constituição Federal e o art. 144 do CTN. O argumento da impugnante, embora apresente-se bem elaborado, não merece prosperar. Sobre a matéria, impende reproduzir o pertinente dispositivo do CTN: (...) Nota-se que, na dicção do CTN, "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente". No entanto, e quanto a isso a contribuinte parece não discordar, clara é a disposição do § 1º do art. 144 do CTN no sentido de o lançamento submeter-se ao procedimento disposto na lei vigente à data de sua formalização. Entendo que a contribuinte não discorda do que aqui se afirma sobre o § 1º do art. 144 do CTN, porque nada alegou em contrário, tendo apenas se limitado a defender que ao presente caso o referido dispositivo não se aplica. Portanto, o ponto fulcral de discordância da contribuinte reside no fato de que, no seu entender, o art. 6º da LC nº 105, de 2001, não pode ser aplicado ao amparo do § 1º do art. 144 do CTN, pois, conforme afirmou, "nada apresenta de cunho processual". Para a impugnante, "o novo direito, trazido pela LC n° 105/2001, veicula norma de Fl. 2877DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 direito material, com a missão de tutelar direito subjetivo" seu, "na medida em que reitera o dever atribuído à SRF de resguardar o sigilo das informações prestadas". Vejamos o que dispõe o art. 6º da LC nº 105, de 2001: (...) Incontestavelmente o art. 6º da LC nº 105, de 2001, dispõe sobre poderes da fiscalização, no caso, o poder de "examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." Obviamente, ao prever um poder dos agentes do Fisco, impõe certos limites como forma de preservar o direito ao sigilo da fiscalizada. Nem por isso, deixa de se constituir em norma cujo núcleo é o poder da fiscalização. Nem por isso, a norma, que tem um caráter notadamente procedimental, transmuda-se em norma de natureza material. Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que de forma cristalina, em 17 de abril de 2008, asseverou o Ministro Humberto Martins em seu voto no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.011.596 — SP: A jurisprudência desta Corte é uníssona ao afirmar o fato de que. a teor do que dispõe o art. 144, § 1º do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, pelo que a Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º, por envergar essa natureza, atinge fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante período anterior à sua vigência. Oportuno também é reproduzir parte da ementa do acórdão na Medida Cautelar nº 7513/SP, de lavra do Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça: (...) Portanto, dizer que o art. 6º da LC nº 105, de 2001, tem natureza material, como faz a contribuinte para afastá-lo do alcance do § 1º do art. 144 do CTN, é laborar em equívoco. Claramente, o referido dispositivo estabelece meios de fiscalização, ao contrário do que entende a impugnante, e não elementos materiais da hipótese de incidência tributária, o que, se de fato fosse verificado, exigiria obediência ao caput do mesmo artigo do Código. Diante do exposto, por estar o acesso às informações bancárias regularmente autorizado pelo Direito, regulares são os procedimentos adotados pela fiscalização e as provas assim obtidas, inexistindo qualquer prejuízo à validade da exigência. Ora, o acórdão recorrido foi absolutamente claro e correto a respeito das alegações da recorrente e das respostas a elas. Não haveria muito mais a ser adicionado ao até então exposto pela DRJ/FNS, entretanto reputo importante complementar a matéria com o entendimento que reiteradamente tenho adotado em casos tais neste Colegiado. A lide é de fácil resolução, pois encontra-se há muito sedimentada no âmbito deste Tribunal, especialmente após o julgamento do RE nº 601.314, apreciado em 24/02/2016, da Fl. 2878DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 Relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin. As questões constitucionais discutidas no RE nº 601.314 foram reconhecidas como de repercussão geral, conforme o disposto no art. 102, § 3º, da Constituição Federal e arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105/2015 (CPC), razão pela qual devem ser observadas pelos Conselheiros do CARF, diante do estatuído no art. 62 do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) O acórdão fixou a tese de que “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Abaixo reproduzo sua ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na Fl. 2879DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Assim, absolutamente estéril a presente discussão haja vista sua manifesta superação por parte da mais alta Corte do país. Bem assim, não se conhece das alegações de inconstitucionalidade dos arts. 5º e 6º da LC nº 105/2001 arguidas pela Contribuinte por força do disposto na supracitada Súmula CARF nº 02. 5) Procedimento Fiscal insuficiente para apurar suposta irregularidade 6) Da insubsistência material do lançamento efetuado 7) Destinação dos cheques descontados/compensados Nestes pontos a Recorrente repete muitos dos argumentos já trazidos quando da Impugnação. Um deles, o de que o lançamento deu-se por mero “achismo” do agente fiscalizador, haja vista que caberia ao Auditor Fiscal o ônus da prova de que efetivamente houve supressão no recolhimento de tributos e não a sua inversão, deixando para a Contribuinte tal responsabilidade. Consta, ainda, do recurso, que a Recorrente teria prestado informações satisfatórias acerca dos valores pagos e mantinha escrituração contábil regular, cabendo ao Auditor Fiscal “revestir-se de elementos subsidiários para poder dar legitimidade ao lançamento, visto que, dado o tempo decorrido, as informações prestadas pela recorrente demonstraram-se totalmente satisfatórias”. Se insurge também contra o acórdão a quo pois o mesmo não teria se manifestado acerca da utilização como base de cálculo para a tributação, de recursos comprovadamente utilizados para solver custos operacionais, ignorando todos os dispêndios registrados na contabilidade como despesas operacionais da Recorrente, o que atentaria contra a própria lógica, na medida em que nenhuma empresa funciona sem o pagamento de suas contas. Também insurge-se contra a decisão recorrida ao considerar “um verdadeiro absurdo” a alegação de que os documentos acostados à impugnação não se demonstram suficientes para elidir a presunção de destinação a terceiros não identificados, competindo à Recorrente a tarefa de comprovar, de forma pormenorizada e individualizada, os destinatários dos cheques. Diz que o raciocínio desenvolvido pelo julgado combatido não seria razoável, pois se o fosse bastaria à Autoridade Fiscal simplesmente alegar, sem qualquer fundamentação, que Fl. 2880DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 todo o ônus comprobatório transfere-se à Contribuinte. Considera um absurdo o julgado recorrido afirmar que a Recorrente deveria ter impugnado pormenorizadamente os valores constituídos pela autoridade fiscal, deduzindo que seria de competência do agente fiscal justificar fundamentadamente seu ato, e não ao contrário, visto que o procedimento contábil da recorrente demonstra-se lídimo e sem vícios. Quanto às informações prestadas pela Recorrente, considera que foram fundamentadas dentro do que lhe era possível, considerando o tempo decorrido (quase uma década) entre os fatos geradores e a realização do procedimento fiscal. Como o recurso voluntário praticamente limitou-se a repetir as alegações já trazidas quando da impugnação, vou usar da prorrogativa constante do art. 114, § 12, inc. I, do Regimento Interno do CARF – RICARF, para reproduzir os trechos do acórdão proferido pela DRJ/FNS, cujos fundamentos estão em perfeita sintonia com o meu entendimento a respeito do caso em apreço. Ao final faço minhas considerações a respeito de cada ponto tratado no referido acórdão. COMPROVAÇÃO DAS IRREGULARIDADES APURADAS (...) Conforme restou muito claro, nesse item da impugnação a contribuinte concentra-se na alegação de que a fiscalização não analisou as despesas e os custos operacionais que realizou, e assim, no seu entender, não teriam sido comprovadas as irregularidades que deram ensejo a autuação. Para a contribuinte, sendo do Fisco o ônus de provar as irregularidades que lhe são imputadas, assim não fazendo, o lançamento deveria ser anulado. De seu lado, a fiscalização entendeu que restou qualificada a infração que diz respeito ao pagamento por meio de cheques, acerca dos quais, a contribuinte, ainda que regularmente intimada, não logrou comprovar quem foram os beneficiários daqueles dispêndios. Portanto, neste ponto a dissensão resolve-se a partir da determinação da exata carga probatória que cabe ao Fisco para fins de aplicação da norma de incidência gravada no art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61 ). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º ). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º ). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º ). Acerca do art. 674 do RIR199, base legal do lançamento, há que assentar que essa norma estabeleceu uma presunção legal de tributação exclusiva de fonte. Assim, se ficar evidenciada a existência de pagamento a beneficiário não identificado, ou sem causa, há autorização para se presumir que se trata de envio de rendimentos a pessoas ligadas à empresa ou a terceiros. Trata-se de presunção relativa, que pode ser Fl. 2881DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 infirmada pelo contribuinte, mediante a apresentação de provas que identifiquem o beneficiário e a operação ou sua causa. Nesse caso, ao Fisco compete comprovar tão- somente a ocorrência do pagamento ou a entrega de recursos por parte do contribuinte. A jurisprudência administrativa ilustra esse entendimento, com julgados que possuem a seguinte ementa (destaques acrescidos): (...) No caso em concreto, uma vez identificados por parte da fiscalização os pagamentos efetuados por meio de cheques, é da contribuinte a atribuição de identificar o beneficiário e também a operação ou a sua causa. Portanto, cabe à contribuinte identificar o beneficiário e também esclarecer a operação ou a causa de cada um dos pagamentos efetuados por meio de cheques, identificados de forma individualizada pela fiscalização. Esta é a razão pela qual se deve considerar insuficientes os esclarecimentos prestados pela contribuinte (fl. 132), afinal, naquela oportunidade, limitou-se a afirmar que "alguns cheques descontados foram sacados na agência bancária por uma pessoa indicada pela emitente"; ou mesmo que "outros cheques descontados foram usados para pagamento parcial da folha de salários; e ainda que "os cheques compensados relacionam-se a pagamentos de despesas pessoais do sócio". Nota-se nessa resposta um elevado grau de indeterminação (alguns cheques; outros cheques), quando, em verdade, exigia-se da contribuinte, mediante documentos hábeis e idôneos, a precisa identificação dos beneficiários e das operações relativas a cada um dos cheques, também de forma individualizada. Assim, não procede a afirmação da impugnante de que "o Auditor Fiscal da Receita Federal sequer analisou as informações prestadas pela contribuinte sobre o destino dado aos cheques. Em verdade, a resposta foi recebida, encontra-se acostada à fl. 132, e, em face de sua vagueza e indeterminação, não havia o que ser concretamente analisado, razão pela qual não restou outra alternativa senão considerar não atendida a intimação. Ante o exposto, considerando a existência de pagamentos cujos beneficiários e operações ou causas não foram identificados pela contribuinte após ter sido regularmente intimada, de se concluir que não lhe assiste razão quando alega que o lançamento deve ser cancelado por falta de comprovação das irregularidades. (...) MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO EFETUADO (...) Como visto, para infirmar a presunção relativa legalmente prevista, bastava à impugnante apresentar provas que identificassem o beneficiário e a operação ou sua causa, o que não deveria representar um problema para a impugnante, afinal, segundo ela própria afirmou, no "plano de organização da autuada, todos os procedimentos e registros foram efetuados visando a proteção dos ativos e a confiabilidade dos registros, os quais permitem a adequada preparação das demonstrações financeiras dentro da mais perfeita técnica contábil". Portanto, conforme já consignado neste mesmo voto, cabe à contribuinte identificar o beneficiário e também esclarecer a operação ou a causa de cada um dos Fl. 2882DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 pagamentos efetuados por meio de cheques, identificados de forma individualizada pela fiscalização, e não como fez, utilizando-se de grandes números que não explicam o destino de cada um dos cheques isoladamente. Ante o exposto, os argumentos da impugnante não merecem acolhida. DESTINACÃO DOS CHEQUES DESCONTADOS OU COMPENSADOS Chega-se, por fim, ao último tópico da petição da impugnante. Nele a impugnante reproduz sua resposta à intimação que lhe dirigiu a fiscalização, em que limitou-se a afirmar que "alguns cheques descontados foram sacados na agência bancária por uma pessoa indicada pela emitente"; ou que "outros cheques descontados foram usados para pagamento parcial da folha de salários"; e ainda que "os cheques compensados relacionam-se a pagamentos de despesas pessoais do sócio". Novamente, a impugnante afirma que a fiscalização não analisou seus esclarecimentos. Praticamente, repete o que já havia alegado (que a fiscalização não aprofundou a investigação). Ao cabo de sua argumentação, fazendo referência aos documentos anexados A impugnação, arremata: Não há dúvidas, tendo em vista a identificação dos beneficiários, por meio da juntada de cópias dos cheques, a presente autuação deve ser anulada por completa. Registre-se, a contribuinte anexou a sua impugnação os documentos de fls. 501 a 2.020. Dentre os referidos documentos, a própria impugnante destaca: Livros Diário e Razão (2000 a 2003); planilha demonstrativa das receitas auferidas no período; cópia de documentos relativos a despesas aleatórias; cópia de cheques. Acerca das alegações acima, destaque-se que os valores ora tidos como tributáveis estão identificados nas planilhas elaboradas pela fiscalização, e sequer foram objeto de contestação especifica por parte da impugnante. Ou seja, não foi apontado um único pagamento que pudesse estar ali como se indevido fosse, tarefa conciliatória esta a cargo da impugnante e não da autoridade julgadora. Sobre os documentos anexados, impende apontar a irrelevância da "planilha demonstrativa das receitas auferidas no período". Quanto aos "Livros Diário e Razão (2000 a 2003)", a "cópia de documentos relativos a despesas aleatórias” e a "cópia de cheques", nada comprovam quando desacompanhados de esclarecimentos específicos acerca de cada um dos pagamentos efetuados por meio de cheques e identificados de forma individualizada pela fiscalização. Novamente, tal tarefa conciliatória está a cargo da impugnante, e não da autoridade julgadora. Saliente-se, ainda, que não basta identificar somente o beneficiário dos cheques, pois o dispositivo legal (§ 1º do art. 674 do RIR/99) estabelece que "quando não for comprovada a operação ou a sua causa" também se aplica a presunção legal. Desta forma, não basta apresentar os cheques nominativos, pois a mera identificação do beneficiário não comprova a causa da operação. Além disso, para infirmar a presunção legal, deve haver coincidência entre datas e valores para que se estabeleça o vínculo entre pagamento e os documentos apresentados. Portanto, correto se mostra o critério adotado pela fiscalização. Fl. 2883DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 Perfeito o entendimento exposado no acórdão recorrido. No caso em apreço, que trata do IRRF incidente sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, a teor do disposto no art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda, a presunção legalmente estabelecida transfere para a Contribuinte a obrigação de informar, detalhadamente, qual o destino dado aos recursos saídos do caixa da empresa. Regularmente intimado a justificar as saídas do caixa, com a indicação precisa por parte da Autoridade Fiscal dos pagamentos requeridos, a Contribuinte não apresentou justificativas plausíveis ou minimamente aceitáveis do ponto de vista da Auditoria e da própria Autoridade Julgadora de primeira instância. No caso, não se trata de transferir todo o ônus probatório ao Contribuinte, como quer fazer crer a Recorrente. A transferência do ônus probatório está claramente prevista no próprio texto da Lei, não sendo objeto de criação por parte da Autoridade Fiscal, que a fundamentou de forma absolutamente adequada ao caso concreto. Ainda, ao contrário do que defende a Recorrente, as justificativas requeridas pela Autoridade Fiscal quanto aos valores debitados no caixa foram feitas corretamente e deveriam ter sido apresentadas de forma pormenorizada, identificando, para cada cheque debitado contra a conta caixa (seja ele descontado ou compensado) os reais destinatários dos recursos e/ou a sua causa. Tal providência foi tomada pela Fiscalização justamente porque os lançamentos contábeis efetuados não foram capazes de elucidar o destino dado aos valores debitados no caixa. Além do mais, carece de qualquer fundamento a alegação de que as informações teriam sido prestadas pela Recorrente diante do que lhe era possível, considerando o tempo decorrido (quase uma década) entre os fatos geradores e a realização do procedimento fiscal. Ora, o procedimento fiscal foi encerrado em 2006 e tem por objeto períodos de apuração relativos aos anos calendários de 2000 a 2003. Trata-se de procedimento que foi refeito em 2006 após a decretação da nulidade por vício formal de auto de infração que abarcava o mesmo objeto do lançamento em apreço neste processo (finalizado em 2005). Então, trata-se de documentos que deveriam estar à disposição da Fiscalização dentro do prazo fixado pela legislação, sendo contemporâneos ao procedimento fiscal, muito aquém do período de quase uma década alegado pela Recorrente. O princípio da verdade material tem recebido a guarida e o respeito que merece por parte desta Turma, entretanto, em casos como o presente, não vejo que tenha sido desconsiderado, seja pela Autoridade Fiscal, seja pela Autoridade Julgadora de primeira instância. O princípio da verdade material não pressupõe que a Administração Tributária deva suprir a carência probatória revelada pela inação da parte em demonstrar o seu direito. Sua observância pressupõe a apresentação de provas, ou inícios de provas, ou ainda de elementos indiciários fortes, que obriguem a Administração Tributária a buscar complementar a instrução processual, seja através de uma diligência, perícia etc. Infelizmente, este não é o caso dos autos, pois as informações, justificativas e as provas trazidas ao processo se revelaram absolutamente insuficientes, seja para a Autoridade Fiscal, seja para as Autoridades Julgadoras, no sentido de confirmar o direito alegado pela Contribuinte. Também por isso, perfeita a fundamentação adotada pelo acórdão recorrido ao negar provimento ao pedido de produção de novas provas ou da realização de diligências, haja Fl. 2884DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.910 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13982.000176/2006-09 vista não haver no processo nenhuma justificativa que atenda ao disposto no art. 16 do decreto nº 70.235/72 para tanto. Por todo o exposto, voto por conhecer em parte do recurso para, na parte em que conhecido, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 2885DF CARF MF Original

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4643850 #
Numero do processo: 10120.005029/2001-64
Data da sessão: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. PIS. BASE DE CALCULO. A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.030
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto ao prazo para pleitear a restituição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e Gileno Gurjdo Barreto, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto à matéria semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Praga para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. PIS. BASE DE CALCULO. A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a data em que passou a viger as modificaçaes introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto ao prazo para pleitear a restituição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) 'e Gileno Gurjdo Barreto, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto à matéria semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Praga para redigir o voto vencedor. Antonio,P aga - Presidente e Redator Desi, ado 'Henrique Pinheiro Torres - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Mho César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri. Relatório Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata o presente processo de Pedido de Restituição da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS referente ao período de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 1996. 0 Despacho Decisório, proferido pelo Delegado da Receita Federal em Goiania -GO indeferiu o pleito, por concluir pela decadência do direito de a contribuinte peticionar a repetição do indébito uma vez transcorridos 05 anos contados da data do pagamento. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando em sua defesa: a MP n° 1.212/95 revogou a LC le 07/70, não tendo para o período de 10/95 a 02/96 lei que regulamentasse a cobrança do PIS já que o STF considerou inconstitucional a citada MP para este período; falta de vigência e eficácia das medidas provisórias anteriores à Lei le 9.715/98, em face de suas expressas alterações e revogações (prazo nonagesimal para cada MP), contagem para a contribuição a partir da ultima MP; e a contagem do prazo decadencial só começa afluir após a declaração de inconstitucionalidade. Discorre também do prazo de 10 anos (cinco para homologação mais cinco para pleitear o indébito). A DRJ em Brasilia — DF indeferiu a solicitação sob o argumento de decadência utilizado pela DRF em Goiânia - GO. Apresentou, a contribuinte, recurso voluntário, fls. 43/52, alegando as mesmas razões da inicial." ACORDARAM os Membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, quanto a decadência. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL. 0 termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação I I\ de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o do julgamento da Ação 2 Processo n° 10120.005029/2001-64 AcOrclao n.° 02-03.030 Fls. 92 Direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tunc: a lei declarada inconstitucional. COMPENSAÇÃO. Coin a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes da Medida Provisória n° 1.212/1995 e de suas reedições, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, devem ser calculados observando-se que a alíquota era de 0,75% incidente sobre a base de cálculo, assim considerada o faturaniento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de 1' de março de 1996, passaram a viger com eficácia plena as modificaçães introduzidas na legisla cão do PIS por essa Medida Provisória e suas reedições. ATUALIZAÇA0 MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos indices constantes da tabela anexa a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4rf, da Lei n°9.250/95. Recurso provido em parte. A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão, requereu seu regular processamento e posterior remessa A. egrégia Camara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 204.00.318, fls. 183, o Presidente da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto A. decadência do direito à repetição de indébito. A contribuinte não apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial. E, o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Corno relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS, referente ao período de apuração compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, que a contribuinte teria pago a maior, com base na Medida Provisória 1.212/1995 e suas reedições, cujo artigo 18 fora declarado inconstitucional pelo 3 Supremo Tribunal Federal. Por meio da Decisão de fls.33 a 37 , a DRJ em Brasilia - -DF indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo. A Camara recorrida afastou a decadência - sob o argumento de que o termo a quo do prazo decadencial era a data do julgamento da Ação direta de Inconstitucionalidade que retirou do ordenamento jurídico, com efeito ex tune, a lei declarada inconstitucional e não a da extinção do crédito pelo pagamento, como decidira a turma julgadora - e deu provimento ao recurso. 0 representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da . decisão de primeira instância, no tocante à questão do termo de inicio da contagem da decadência/prescrição para repetição de indébito, por entender que o prazo inicial seria o da data de extinção do crédito pelo pagamento, e, alternativamente que se declare nulo o acórdão recorrido que concedeu, de oficio, a semestralidade do PIS. De imediato, passemos à controvérsia sobre a decadência/prescrição do direito pleiteado. E de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circtinstâneiàs'irikerfais - fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; H. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. - inicial A repetição em análise enquadra-se no primeiro caso em que o pram uncial da contagem do prazo coincide com a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado. Na hipótese de lançamento por homologação, uma questão se faz presente: quando se considera extinto o crédito tributário, na data da antecipação do pagamento•ou nada homologação. 0 inciso I do artigo 156 do CTN elege o pagamento, puro e simples, como forma de extinção do credito tributário, não fazendo qualquer alusão a sua homologação. Por seu turno, o § 1 0 do artigo 150 do Código '6 especifico quando se refere à extinção do crédito tributário pela antecipação de pagamento, nos lançamento por homologação. Diz o parágrafo: 4 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Fls. 93 Art. 150 Omissis I- 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. A exegese deste artigo não deixa margem à dúvida de que a extinção do crédito tributário dá-se no mesmo instante em que o pagamento é efetuado, pois a cláusula condicionante é resolutória, o que antecipa o inicio dos efeitos do ato para a data de sua realização. Em outras palavras, o efeito extintivo do pagamento dá-se no exato instante de sua efetivação e assim permanece até a homologação do lançamento, quando a condição estará resolvida. Se a homologação não ocorrer quer expressa ou tacitamente, ai sim, o crédito é restabelecido por força da condição que não se implementou. Ademais, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 2 da Lei 5.17211966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que, em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Contando-se, pois, a extinção do crédito tributário da data do pagamento antecipado, tem-se que, no caso concreto ora ern análise, os créditos cujo pagamento ocorreram até 12 de setembro de 1996 foram extintos pelo decurso de prazo, haja vista que o pedido fora protocolado em 12 de setembro de 2.001. - Com essas consideraçêes, dou provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional para reconhecer a prescrição dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo. Ultrapassada a Prescrição, resta enfrentar questão da semestralidade, concedida de oficio. A matéria que se apresenta ao debate passa pela análise de questão processual, qual seja, a possibilidade de conceder-se, de oficio, direito não postulado pelas partes, in caste, a apuração da contribuição devida tomando como parâmetro a semestralidade de sua base de cálculo. Aqueles que navegam no direito subjetivo sabem ou deveriam saber que o mar processual é bravio e desafiador, quase sempre revolto e cheio de ondas e marolas que fazem, muitas vezes o barco perder o rumo. Isso faz com que muitos se percam e não consigam completar a travessia. Mas nem tudo está perdido, os instrumentos de navegação vêm, a cada dia, se aperfeiçoando, de tal sorte, que o barqueiro que os utilizar corretamente, nunca perderá o norte e, facilmente, chegará a um porto seguro. Saindo da linguagem figurada para a real, os instrumentos são os,principios gerais e específicos que norteiam a atividade jurisdicional e, por empréstimo, a "judicante" administrativa. Muitos desses princípios são universais, isso quer dizer que estão presente em todos, ou em quase todos, sistemas jurídicos mundiais. Na maioria das vezes, são eles incorporados à legislação processual e até mesmo 5. constitucional, tornando-ser portanto, obrigatória sua observância. Nos parses, como o Brasil, em que a .4" 5 atividade judicante é dissociada da inquisitória, um dos pilares da jurisdição é justamente o principio da iniciativa da parte, cuja origem remonta ao direito romano onde ao juiz era vedado proceder sem a devida provocação das partes. Predito principio, versão moderna do ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore, foi consagrado no artigo,2° e, também, no 262, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro. Art. 2° Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais Art. 262 0 processo civil começa por iniciatilv da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Esse principio tem como corolários (está assentado), dois outros princípios, o dispositivo e o da demanda, ambos positivados no Código de Processo Civil. Segundo o dispositivo, o julgador deve decidir a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, não lhe sendo permitido perquirir fatos não alegados nem provados por elas. A razão fundamental que legitima o principio dispositivo 6, justamente, a preservação da imparcialidade do julgador que, em Ultima análise, é o pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Em direito probatório, a norma fundamental que confere expressão legal ao principio dispositivo encontra-se inserta no artigo 1 333 do CPC o qual incumbe as partes o ônus da prova do por elas alegado. Para o eminente processualista 20vidio A. Baptista da Silva, Tal principio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa coin base em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeira. 0 principio dispositivo contrapõe-se ao inquisitório onde são dados ao juiz amplos poderes de iniciativa probatória, a exemplo do direito processual espanhol, italiano etc. Entre nós, o principio inquisitório tem aplicação bastante restrita, circunscrevendo-se às ações que versem sobre direitos indisponíveis, como ocorre nas ações matrimoniais nas quais a lei confere ao magistrado amplos poderes para investigar os fatos da causa. Essa restrição ao principio inquisitório é necessária, pois, como bem anotou o professor Ovídio Baptista na 3obra citada linhas acima, dificilmente teria o julgador condições de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei lhe conferisse plenos poderes de iniciativa probatória. Outro principio que norteia a atividade judicante é o da demanda, que vai balizar o alcance da própria atividade jurisdicional. Aqui, o pressuposto básico é a disponibilidade do direito subjetivo das partes, que têm a faculdade de decidir livremente se o exercerá ou se o deixará de exercê-lo. Isso porque, ninguém poder ser forçado a exercer os direitos que lhe são devidos, tampouco pode-se compelir alguém, contra a própria vontade, a defendê-los perante urn órgão julgador, seja ele administrativo ou judicial. Desse pressuposto decorre o principio, jurisdicizado pelo artigo 2° do CPC, de que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer. 0 principio da demanda também se encontra positivado nos artigo 128 e 460 do CPC, nos seguintes termos: „ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2 Curso de Processo Civil, vol. 01, 5a ed, rev., e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2.000, p 60. 3 Página 63. 6 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Fls. 94 Art. 128. 0 juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo- lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Traçando-se um paralelo entre o principio dispositivo e o da demanda, tem-se que o primeiro deles preserva o livre arbítrio das partes na determinação das ações que elas pretendem litigar, enquanto o outro define e limita o poder de iniciativa do juiz com relação as ações efetivamente ajuizadas pelas partes. Esse principio da demanda apresenta-se em nosso ordenamento jurídico como pressuposto a ser seguido por todo o sistema processual, muito raramente, admite exceções ou algum arrefecimento. A quebra desse principio é rarissima, ocorrendo mais no processo de falência, e, também, nos casos de jurisdição voluntária. Como conseqüência lógica dos princípios dispositivos e da demanda há o que a doutrina denominou de principio da congruência, ou da correspondência, entre o pedido e a sentença, que impede o julgador de atuar sobre matéria que não foi objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por conseguinte, é o pedido que limita a extensão da atividade judicante. Dai, considerar-se extra petita a decisão sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra petita a que for além da extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado. Por fim, é citra petita a decisão que não versou sobre a totalidade do pedido. Em suma, pelo principio da congruência, deve haver perfeita correspondência entre o pedido e a decisão. Não sendo licito ao julgador ir além, aquém ou em sentido diverso do que lhe foi pedido. Em outras palavras, o julgamento da causa é limitado pelo pedido, não podendo o julgador dele se afastar, sob pena de vulnerar a imparcialidade e a isenção, bases em que se assenta a atividade judicante. Diante do exposto, e considerando que a denominada semestralidade do Pis decorrente da interpretação do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar 07/70 por não configurar matéria de ordem pública, muito menos de jurisdição voluntária, não poderia ser concedida de oficio. Todavia, este Colegiado tem decidido em sentido contrário, concedendo, de oficio, o direito de os Contribuintes apurarem a base de cálculo da contribuição levando em conta a sistemática da semestralidade. Diante disso, resguardo o meu posicionamento, e curvo-me ao entendimento majoritário do Colegiado. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. c; Pinheiro Torres ,--r 7 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Praga, Redator Designado A argumentação expendida no Especial é improcedente. Fui designado para redigir o voto vencedor quanto a seguinte materia: INDÉBITO DO PIS/PASEP — INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N° 2.445 e N° 2.449, ambos de 1988 - RESOLUÇÃO DO SENADO N°49 Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n° 2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me a jurisprudência atual desta Turma, no sentido de entender que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Para tanto, adoto os fundamentos da Conselheira Josefa Maria Coelho 'Marques, relatora do voto condutor no Acórdão n° CSRF/02-03.042, de 05 de maio de 2008 que bem respaldam minhas razões de decidir: "No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de le 49, de 09 de setembro de 1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte produz efeitos erga omnes. Assim, o direito subjetivo da contribuinte de postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução n' 49, o que ocorreu em 10/10/1995. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer Cosit flQ 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Destarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 23 de agosto de 1999 (fl. 1), não identifico óbice a que seu, pedido de , „ compensação/restituição seja atendido. No tocante as disposições da Lei Complementar n 118, de 2000, não se aplicam ao presente caso, uma vez que não , se trata das. hipóteses dos incisos do art. 165 do CTN. " O referido dispositivo, ao qual faz referencia o art. 168, trata-se apenas dos casos de recolhimento indevido ou a maior do que o devido efetuados em confronto com a legislação em vigor, o que não abrange a legislação inconstitucional, que permanece em vigor até a sua retirada do mundo jurídico por ato do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal." Fls. 95 Processo n° 10120.005029/2001-64 Acórdão n.° 02-03.030 Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 9

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Numero do processo: 10480.727593/2018-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS OPERACIONAIS. As indenizações devidas aos consumidores por falhas técnicas no serviço de fornecimento de energia constituem despesas operacionais das empresas de distribuição e, portanto, dedutíveis para fins do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CSLL. NEUTRALIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A neutralidade de despesas com amortização de ágio na base de cálculo da CSLL possui amparo nas próprias normas que regem a exigência da referida contribuição.
Numero da decisão: 9101-006.864
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos, conhecer do recurso quanto às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso em relação à matéria “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) no recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar provimento, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou por dar provimento, e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) no recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento quanto às infrações “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto) que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jeferson Teodorovicz (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS OPERACIONAIS. As indenizações devidas aos consumidores por falhas técnicas no serviço de fornecimento de energia constituem despesas operacionais das empresas de distribuição e, portanto, dedutíveis para fins do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CSLL. NEUTRALIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A neutralidade de despesas com amortização de ágio na base de cálculo da CSLL possui amparo nas próprias normas que regem a exigência da referida contribuição.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos, conhecer do recurso quanto às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso em relação à matéria “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) no recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar provimento, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou por dar provimento, e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) no recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento quanto às infrações “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto) que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jeferson Teodorovicz (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza.

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DESPESAS OPERACIONAIS. As indenizações devidas aos consumidores por falhas técnicas no serviço de fornecimento de energia constituem despesas operacionais das empresas de distribuição e, portanto, dedutíveis para fins do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 75 93 /2 01 8- 91 Fl. 2052DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CSLL. NEUTRALIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A neutralidade de despesas com amortização de ágio na base de cálculo da CSLL possui amparo nas próprias normas que regem a exigência da referida contribuição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos, conhecer do recurso quanto às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso em relação à matéria “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) no recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar provimento, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou por dar provimento, e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) no recurso do Contribuinte: (a) por voto de qualidade, negar provimento quanto às infrações “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio” e “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (substituto) que votaram por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Fl. 2053DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jeferson Teodorovicz (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausentes o conselheiro Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, substituída pelo conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza. Fl. 2054DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Relatório Trata-se de recursos especiais da Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN e da contribuinte em face do acórdão nº 1201-003.588 (da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, fls. 1.444/1.514), por meio do qual o colegiado decidiu dar provimento parcial ao recurso, no termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento decorrente de glosa de amortização de ágio é contado da data em que se dá a amortização e não da data em que o ágio é formado. Aplicação da Súmula CARF nº 116. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE No caso de incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. A partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível uma vez que o fato imponível (plano concreto) não mais se subsume à hipótese de incidência (plano abstrato) prevista seja no art. 386 do RIR/99 ou art. 6º desse mesmo artigo. INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA. As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados, constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser afastada. MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL. GLOSA MANTIDA Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL (multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são indedutíveis. (Destacou-se). [...] Fl. 2055DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do recurso voluntário, nos termos do voto do relator, e: a) por voto de qualidade, em manter a glosa da dedução de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves (Suplente convocado); b) por maioria, em manter a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador. Vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Luis Henrique Marotti Toselli; c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Encaminhados os autos à PFN em 03/06/2020 (fl. 1517), tendo ocorrido a ciência pessoa presumida, na forma do art. 7º da Portaria MF nº 527, de 2010, no dia 03/07/2020, esta apresentou recurso especial em 08/07/2020 (fl. 1547), suscitando a divergência quanto à matéria: dedutibilidade de multas administrativas aplicadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica, ANEEL. “Multas Regulatórias – Devolução Consumidores”, apresentando os acórdãos paradigmas nº 1402-003.118 e 9101-002.196. O recurso foi admitido pela presidência da 2ª Câmara, por meio do despacho de fls. 1550/1557, do qual se extrai a análise conclusiva, verbis: Da análise da divergência Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente obteve êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Confrontando ementas e votos condutores, verifica-se que em situações fáticas equivalentes foram aplicadas soluções diametralmente opostas. Enquanto o acórdão recorrido chegou à conclusão de que tais desembolsos compensatórios (na forma de devolução aos consumidores e não multa paga diretamente a ANEEL) representam perdas operacionais dedutíveis, por terem natureza indenizatória e não propriamente punitiva, compõem o risco da operação, sendo assim inerentes ao serviço prestado; os paradigmas, por outro lado, decidiram pela sua indedutibilidade, por imputarem a tais multas decorrentes de falhas na qualidade da prestação de serviços uma verdadeira ofensa aos sistema jurídico vigente e tendo caráter punitivo o sistema jurídico não poderia permitir “que a pena possa passar da pessoa do infrator”, que é o que aconteceria se tal multa pudesse ser considerada dedutível (paradigma 1); O descumprimento de “parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador” tem necessariamente caráter punitivo, sendo assim descabida a sua inserção no conceito de despesa operacional para efeito de sua dedutibilidade (Paradigma 2). Seguem trechos dos acórdãos confrontados amparando as conclusões acima: Trechos do voto condutor do Ac. Recorrido: [...] 234. Assim, com exceção do valor de R$ 936.359,91, relativo ao ano de 2014 - cujo registro aponta tratar-se de multas pagas para a ANEEL -, a contabilidade faz prova de que as demais despesas glosadas foram incorridas em favor dos próprios consumidores de energia elétrica. 235. Essa distinção quanto à natureza dos pagamentos (multas x indenizações), porém, não foi considerada relevante para a fiscalização, que Fl. 2056DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 entendeu que ambas as despesas estariam sujeitas à regra específica de indedutibilidade prevista no artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, [...] (...) 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. 246. A ANEEL, ressalte-se, também possui poderes para exigir penalidades específicas, como multas pecuniárias por ela própria arrecadada, nos termos da Resolução normativa n.º 63/2004 [...] (Destacou-se). Seguem abaixo trechos do 1º paradigma (Ac. nº 1402-003.118) em sentido também oposto: [...] Nas suas próprias palavras, para gerar tais valores de despesas, houve um descumprimento de metas de distribuição de energia elétrica, e isto é bem claro na sua peça recursal. Em nenhum momento há uma demonstração de que tais valores foram ocorridos a sua revelia, ou são normais na sua atividade operacional. O que fica claro é que ela tem, como uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, cumprir certos parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador. Não atendidos tais parâmetros, tem que compensar o seu cliente. Claro que tal compensação tem nítido caráter punitivo. Definir que descumprir as normas estabelecidas pelo seu órgão regulador pode ser considerado como uma atividade operacional, e logo os valores pagos por estas sanções adentram no conceito de despesa necessária é descabido e não aplicável ao regramento tributário da matéria. O que regra sua atividade operacional, no caso de uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, é o cumprimento dos termos do contrato e regular prestação do seus serviços. [...] Seguem abaixo trechos do 2º paradigma (Ac. nº 9101-002.196) em sentido também oposto: [...] Fl. 2057DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Como podemos depreender do enunciado acima, as despesas operacionais são as necessárias à atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora e que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Uma multa administrativa decorre, em geral, de um ato ou omissão considerado antijurídico. Ora, se é antijurídico, como é possível defender que uma multa aplicada por tal comportamento seja uma despesa operacional? Seria por acaso a atividade da empresa ilícita? Claro que não [...] . O que mantém a fonte produtora, no caso a concessão pública, não são as multas administrativas mas, pelo contrário, é o fiel cumprimento do contrato e as prestações de serviço dentro das suas responsabilidades operacionais. Ademais, quando o fator que originou a multa implica prejuízos aos usuários dos serviços da companhia autuada. Afirmar que descumprimentos de contrato ou a não prestação dos serviços públicos concedidos é normal ou usual é perverter a lógica contratual e o bom senso jurídico. É equiparar o comportamento ilícito, que origina uma multa, do comportamento lícito, que gera riqueza, agrega valor e a prestação de serviços públicos, no caso. Conforme consta do Auto de Infração AI imposto pela ANEEL (fls. 595 e ss.), houve violação de padrões de indicadores de continuidade coletivos (DEC ou FEC) por parte da parte da LIGHT, sendo que esta, em sua manifestação, não apresentou justificativas que a isentassem de responsabilidade na violação das metas de continuidade, conforme demonstrado na exposição de motivos. Ainda segundo consta do referido AI, a ANEEL, ao estabelecer as metas de continuidade, busca a melhoria contínua do serviço prestado e isto inclui a rápida recomposição do sistema elétrico em contingências desta natureza. Assim, as multas aplicadas pelo órgão regulador decorrem de descumprimentos não justificados de cláusulas contratuais, talvez até por inoperação e, portanto, não de uma atividade operacional. Conforme já foi dito, o comportamento que originou as multas resultou em prejuízo ao usuário. Assim, aceitar a dedução na base dos tributos (IRPJ e CSLL) implicaria, efetivamente, em uma redução da multa aplicada pelo órgão regulador em 34% (percentual os tributos incidentes na base que seria desonerada) [...] (Destacou-se). Portanto, a divergência jurisprudencial para esta matéria está configurada através de ambos os paradigmas apresentados. CONCLUSÃO: Ante ao exposto, OPINO para que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em relação a matéria contestada. À consideração do Sr. Presidente da 2ª Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF. [...] Fl. 2058DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De acordo. Em cumprimento ao disposto no art. 18, inciso III, do Anexo II do RICARF, e com base nas razões retroexpostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. [...] No mérito, a recorrente sustenta que tais dispêndios não cumprem os requisitos do art. 299 do RIR/1999 “sob nenhum ponto de vista, as multas administrativas suportadas pelo contribuinte podem ser consideradas como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, eis que não são necessárias, usuais e normais à sua atividade. Para a prestação de serviços públicos, não é necessário que a concessionária descumpra o contrato, é necessário que ela o cumpra. O descumprimento somente será usual e normal se a concessionária for incompetente para o objeto contratado”. Aduz “que as multas aplicadas evidenciam o descompasso dos esforços operacionais da concessionária com a sua atividade-fim. Considerar o pagamento das multas como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim. A dedutibilidade das multas administrativas, portanto, é uma contradição em si mesmo’. Cita o PN. CST nº 61 de 1979, destacando que : “inadmissível entender que se revistam desses atributos despesas relativas a atos e omissões, proibidos e punidos por norma de ordem pública. Assim, as multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributaria serão indedutíveis”. Cientificada do Acórdão, do Recurso Especial da PFN e de sua admissibilidade, em 06/10/2021 (fl. 1575), a contribuinte apresentou, em 21/10/2021 (fl.1577), suas contrarrazões (fls. 1579/1601), alegando, em síntese que: a) A Fazenda Nacional, incorreu na mesma confusão cometida pelos acórdãos paradigmas ao tratar como iguais (i) a compensação regulatória, decorrente de eventos alheios a vontade da Recorrida e pagos diretamente ao consumidor, e (ii) a multa regulatória, decorrente de ação/omissão da Recorrida e paga à ANEEL; b) A discussão dos autos não se refere à possibilidade da dedução das despesas incorridas com multas regulatórias, e sim com as COMPENSAÇÕES REGULATÓRIAS; c) No caso, foram impostas pela ANEEL medidas regulatórias de compensação dos consumidores nos casos de interrupção do fornecimento do serviço ou entrega em padrões de tensão distintos dos exigidos, com principal objetivo de resguardar o consumidor final, como uma espécie de indenização. São justamente essas indenizações que a Recorrida deduziu nos termos da legislação aplicável e foram equivocadamente glosadas pela D. Fiscalização; d) Que a controvérsia gira em torno da legalidade da dedução de despesas incorridas com a indenizações creditadas pelas próprias concessionárias aos Fl. 2059DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 consumidores diretamente em sua conta de luz, quando ocorrem oscilações próprias da estrutura de fornecimento de energia elétrica devido a fortes chuvas, batidas de carros em postes, roubo de cabos, que podem prejudicar ou interromper o fluxo de distribuição da energia, sem qualquer participação ou contribuição da concessionária de distribuição; e) Que as multas regulatórias são aplicadas pela ANEEL às concessionárias, mas somente quando são apuradas irregularidades nas compensações regulatórias calculadas e realizadas pelas próprias concessionárias ao consumidor, configurando-se como a segunda etapa prevista nas normas específicas do setor elétrico, que tem como objetivo final resguardar o bom fornecimento de energia elétrica ao consumidor final; f) Que as despesas em referência estão diretamente ligadas à atividade de fornecimento de energia elétrica e, portanto, em decorrência de sua necessidade e habitualidade, devem ser classificadas como despesas operacionais a ensejar a sua dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e g) Que ainda que se entenda que os procedimentos de compensação previstos no PRODIST possuem natureza punitiva, o que se admite apenas a título de argumentação, é forçoso concluir que tais multas possuem natureza compensatória, o que se amoldaria ao disposto do art. 344, § 5ºdo RIR/1999. A contribuinte, também, apresentou recurso especial (fls. 1604/1684) em 21/10/2021 (fl. 1602), alegando divergência jurisprudencial quanto às seguintes matérias: - Divergência I: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio – Artigos 7º e 8º da Lei n.º 9.532/1997 - Paradigmas indicados: Acórdãos nº 1301-000.711, 1101-00.354 e 1201-001.534. - Divergência II: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização – Artigo 57, da Lei n° 8.981/1995, artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88 e artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 - Paradigma indicado: Acórdão nº 9101-005.773. - Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 – Artigos art. 44 da Lei nº 9.430/96, 14 da Lei nº 11.488/07 e Súmula CARF nº 105. - Paradigmas indicados: Acórdão nº 9101-005.080 e nº 1401-001.367. O recurso especial da contribuinte foi parcialmente admitido nos termos do despacho de admissibilidade de fl. 1969/1985, do qual se colher, verbis: A recorrente instruiu o recurso com a cópia integral dos paradigmas que menciona em sua exposição (acima referidos). O acórdão nº 1201-001.534, contudo, foi proferido pelo mesmo colegiado que proferiu o acórdão recorrido, e, ademais disso, constitui o 3º paradigma indicado para uma Fl. 2060DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 mesma matéria. Assim, por infringir tanto o caput quanto os parágrafos 6º e 7º do art. 67 do RICARF, o mesmo será descartado. O acórdão nº 1401-001.367, por sua vez, foi reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente pelo Acórdão nº 9101-004.207, proferido em 04/06/2019, muito antes, portanto, da data da interposição do recurso. Assim, por infringir o parágrafo 15 do art. 67 do RICARF, o mesmo será descartado. Com relação aos demais paradigmas, todos são oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o acórdão recorrido, e não foram posteriormente reformados, atendendo, assim, aos requisitos regimentais extrínsecos para que sejam analisados. Isto posto, passa-se, a seguir, à exposição e análise das divergências alegadas. 1ª Divergência: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio [...] Passo à análise. Analisando o primeiro paradigma (acórdão nº 1301-000.711), entendo que a similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. De fato. Tanto no caso recorrido quanto no caso paradigmático se discute a possibilidade da utilização de “empresas-veículo” nos processos de reorganização societária com vistas à “transferência do ágio” originalmente pago em leilão de privatização, e seu posterior aproveitamento para fins fiscais. E, enquanto o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário, em face da inexistência de “confusão patrimonial” entre a real investidora e a investida, pois, “a partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível”, o paradigma, em situação semelhante, deu provimento ao recurso voluntário, afirmando inexistir qualquer problema no fato de as empresas “realizarem a reorganização societária por intermédio de uma outra empresa, à qual fora transferido o ágio, o que este Conselho vem denominando de empresa veículo”, mas isto “desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio” (como, naquele caso, decidiu o colegiado que não houve). Assim, as situações fáticas são muito similares entre si, e as decisões foram divergentes. Contudo, no caso do segundo paradigma (acórdão nº 1101-00.354), entendo que não haja similitude fática entre os casos, apta a ensejar o seguimento do recurso, conforme se passa a demonstrar. Em primeiro lugar, registre-se que a recorrente, no seu esforço de demonstrar a similitude fática que haveria entre os casos, principia por transcrever, no recurso especial, do paradigma em questão, diversos trechos do relatório do acórdão recorrido, na parte em que são reproduzidos excertos do Termo de Verificação Fiscal, afirmando serem do “voto [do] Conselheiro Relator”, o que, contudo, não são. Na sequência, transcreveu dois parágrafos da declaração de voto da conselheira Edeli Pereira Bessa, os quais fazem menção a “ágio formado em operações de transferência {de ágio] como estas”, também como se fossem afirmações do “voto [do] Conselheiro Relator”, o que, contudo, não são. Deve-se ressaltar que a conselheira em questão, juntamente com o conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, acompanharam o voto do relator pelas conclusões, no que diz respeito ao recurso de ofício negado (que é onde se situa a matéria litigiosa que importa à demonstração da divergência alegada), e isto se deve Fl. 2061DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 justamente ao fato de que esses dois conselheiros “admitiram haver transferência do ágio, mas fundado em rentabilidade futura em razão do Edital de Licitação no qual o investimento foi adquirido”, conforme constou na parte dispositiva daquele acórdão. Tal circunstância (acompanhamento pelas conclusões, para admitir ter havido a transferência do ágio) já constitui a primeira evidência de que a razão de decidir do voto do relator — acompanhado pela maioria do colegiado — não está calcada na transferência do ágio, mas sim em fundamento diverso, o que será melhor explicitado a seguir, evidenciando, assim, a dissimilitude fática existente entre os casos. Para finalizar a sua exposição da decisão paradigmática, a recorrente finalmente transcreveu alguns excertos que são, de fato, do voto do relator, mas, ao fazê-lo, cuidou ainda, com a devida vênia, de suprimir os excertos principais à compreensão do caso, e os quais justamente evidenciam que a situação fática analisada naqueles autos é substancialmente diversa da analisada nos presentes autos, assim como também são, por consequência, diversos os fundamentos determinantes para a negativa de provimento ao recurso de ofício por parte do relator do voto vencedor do acórdão paradigmático. A recorrente transcreve apenas os excertos iniciais do voto do relator, na parte em que este tece considerações genéricas, as quais, considerados os fundamentos que o relator de fato adotou para sua decisão, constituem mero obiter dictum de sua parte. É o que se pode dizer dos excertos em que o relator afirma que “A norma legal prevê a possibilidade de transferência de ágio entre empresas na ocorrência de fusão, cisão e incorporação”, e que, “No caso da existência de ágio no patrimônio da empresa sucedida, será o mesmo transferido para o patrimônio da sucessora”. A recorrente transcreve esses excertos porque pretende deixar assente que o caso lá tratado seria de transferência de ágio entre empresas, o que o tornaria similar ao caso dos presentes autos. Contudo, quando se chega à parte em que realmente se faz esclarecida a situação fática, e os fundamentos relevantes para a decisão, a transcrição da recorrente contém apenas o parágrafo introdutório do voto do relator que diz que “Do voto condutor do acórdão recorrido, transcrevo os excertos abaixo que elucidam muito bem a situação do caso sob exame”, mas, curiosamente, a recorrente não transcreve os referidos excertos, os quais justamente elucidariam muito bem a situação do caso sob exame, optando por fazer um “salto” para a parte seguinte do voto em que o relator afirma que, no caso daqueles autos, “ocorreu exatamente o caso acima descrito” (sem que se saiba qual foi o caso, porque a recorrente optou por não transcrevê-lo). Assim, faz-se necessária a transcrição do voto do relator, sem cortes, para perfeita compreensão da situação fática do caso sob exame, a qual foi elucidada pela decisão de piso proferida naqueles autos, e com a qual o relator concordou que, de fato, “ocorreu exatamente o caso acima descrito”. É o que se faz abaixo: “Do voto condutor do acórdão recorrido, transcrevo os excertos abaixo que elucidam muito bem a situação do caso sob exame: (...) Assim, é possível que uma empresa "Investidora" possua ações de uma companhia ("Investida') e, desejando subscrever capital em uma outra empresa "Nova Investida", resolva realizar o aumento de capital na "Nova Investida", mediante conferência das ações da antiga "Investida ". Nessa situação, a "Investidora" deixa de ser investidora direta da antiga "Investida" e passa a ser investidora direta da "Nova Investida". A "Nova Investida", por sua vez, passa a ser investidora direta da antiga "Investida". Fl. 2062DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei das S/A, o ativo recebido pela nova investida (participação societária) deve ser coerente com o valor do capital social realizado, conforme avaliação. Nota-se que a empresa "Nova Investida": (1) recebe ações da antiga "Investida" e (2) entrega, à "Investidora ", ações (ou quotas de capital) de sua própria emissão. Caso o valor "pago" pela "Nova Investida" (representado pelo valor de seu capital, entregue a "Investidora" na forma de ações ou quotas de capital de sua emissão) seja maior do que o valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga "Investida", entregue pela "Investidora" à empresa "Nova Investida'), nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de ágio na aquisição de ações. Por outro lado, há que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela "Investidora" na antiga "Investida" podendo, inclusive ser gerado um ganho de capital para a "Investidora". ... A Lei 10.637, de 2002, conversão da Medida Provisória n° 66 de 2002, deixou essa situação bem clara em seu art. 36 (revogado pela Lei 11.196, de 2005) quando determinou, à época, o diferimento da tributação do ganho de capital acima referido, conforme a seguir reproduzido: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente a diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. § lº O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido: ... Ora, a determinação legal (atualmente já revogada) de diferimento da tributação de ganho de capital em evento de subscrição e integralização de capital (correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica), implica a existência de ganho de capital por parte da investidora. Ganho de capital decorre de baixa de ativo e, assim, não há falar em transferência. Por outro lado, a empresa que recebe o investimento fica obrigada a avaliá-lo, podendo surgir — ou não — um ágio. Repare que, conforme exemplo acima apresentado, verifica-se a possibilidade de surgimento de ágio na empresa Nova Investida, sem que haja anteriormente qualquer ágio no patrimônio da empresa Investidora. Isso comprova que não há nesse tipo de operação transferência de ágio anterior, mas — tão somente —surgimento de ágio novo, que demanda fundamentação própria. Fl. 2063DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por ocasião da constituição da empresa controlada Tula Participações Ltda., ocorreu exatamente o caso acima descrito, pois esta recebeu as ações da Celular CRT Participações e efetuou a entrega à empresa TBS Celular Participações S/A de quotas de capital de sua própria emissão. Nessas condições, o valor investido pela empresa Tula Part. Ltda., representado pelo valor de seu capital, entregue à TBS Celular Part. S/A — na forma de quotas de capital de sua emissão, foi superior ao valor patrimonial da participação societária adquirida (Celular CRT Part., entregue pela investidora à empresa nova investida TULA Part. Ltda.). Esse é o tratamento previsto no art. 386 do RIR/99, verbis: [...] Assim, de acordo com o art. 386 do Decreto 3.000, de 1999, é cabível o registro de ágio na aquisição de ações, no patrimônio de TULA Part. Ltda. Esses foram os motivos que a turma julgadora de primeiro grau reconheceu a correção do valor do ágio a ser amortizado pela Celular CRT S/A, considerando que referido valor está fundamentado no laudo de avaliação. A decisão recorrida está devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito, não merecendo reparos. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio interposto.” (destaques acrescidos) Verifica-se, dos excertos acima transcritos, portanto, que, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente (e a despeito da manifestação de dois conselheiros vencidos de que, no caso, teria havido a transferência de ágio), o fato é que, nos termos do voto condutor do acórdão paradigmático, o caso, naqueles autos, não era de transferência de ágio, e sim, de surgimento de ágio novo, havido em decorrência de uma operação de integralização de capital, em que o valor “pago” pela “Nova Investida”, na forma de quotas de capital de emissão própria, foi superior ao valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga “Investida”, e entregue pela “Investidora” à empresa “Nova Investida”'). Portanto, diante da dissimilitude fática entre os casos, não restou demonstrada a divergência com relação ao acórdão nº 1101-00.354. Nada obstante, em face da demonstração da divergência com relação ao acórdão nº 1301-000.711, o recurso deve ter seguimento com relação a esta matéria. 2ª Divergência: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio e de ressarcimento consideradas indedutíveis pela fiscalização Transcreve-se, a seguir, a parte do recurso destinada à demonstração da divergência alegada pela recorrente no recurso, verbis (com o formato e os destaques da própria recorrente): [...] Passo à análise. Fl. 2064DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas tão somente no que diz respeito às despesas com amortização de ágio. A tentativa da recorrente de “inserir”, no mesmo contexto da divergência alegada, os “valores pagos a título de compensação”, ou “[despesas de] ressarcimento” (nas palavras da recorrente), é absolutamente imprópria, e não pode ser aceita. Em primeiro lugar, porque a glosa dos “valores pagos a título de compensação”, ou das “[despesas de] ressarcimento”, no caso concreto, foi afastada pelo acórdão recorrido, conforme o comprova a parte dispositiva do julgado (...c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores”), o que evidencia a total inépcia do recurso, neste aspecto, na medida em que a recorrente se propõe a recorrer da parte que ganhou. A parte que foi mantida pelo acórdão recorrido foi, na verdade, a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador, ou seja, despesa diversa daquela à qual alude a recorrente no especial. Em segundo lugar, porque o acórdão paradigmático não trata, em absoluto, de qualquer despesa desta natureza, ou mesmo minimamente similar a esta. O acórdão paradigmático, conforme visto — até mesmo pelos excertos que a própria recorrente transcreveu no recurso — trata exclusivamente de despesas com a amortização de ágio. Neste aspecto, portanto, carece de similitude fática o paradigma apresentado. A divergência jurisprudencial se caracteriza quando, em situações idênticas ou análogas, e em face do mesmo arcabouço normativo, são adotadas soluções diversas. A divergência jurisprudencial não se estabelece apenas na interpretação da legislação em tese, nem tampouco em matéria de prova, e sim na interpretação das normas, em face de contextos fáticos semelhantes. A similitude fática e jurídica são requisitos inerentes à demonstração da divergência jurisprudencial. Neste sentido é também o uníssono entendimento do STJ a respeito da admissão do recurso especial de que trata o art.105, III, c, da Constituição Federal, recurso o qual em muito se aproxima da espécie recursal em exame, visto que ambos colimam a uniformização de entendimentos: [...] Deve ter seguimento o recurso, portanto, tão somente no que diz respeito à “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”. 3ª Divergência: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 Transcreve-se, a seguir, a parte do recurso destinada à demonstração da divergência alegada pela recorrente no recurso, verbis (com o formato e os destaques da própria recorrente), já desconsiderado o acórdão paradigma nº 1401-001.367, pelas razões já aqui declinadas: [...] Passo à análise. A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. Nada obstante a recorrente tenha transcrito no recurso excertos do voto do relator do acórdão paradigmático nº 9101-005.080 (os quais são contrários à tese que a recorrente defende no especial), é fato que o simples confronto entre as ementas dos dois acórdãos Fl. 2065DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 (recorrido e paradigmático) permite antever a existência da divergência alegada, e esta se confirma pela leitura do inteiro teor das respectivas decisões. Assim, verifica-se que em ambos os casos houve o lançamento de multas isoladas em concomitância com a multa de ofício proporcional, em anos posteriores a 2006, sendo que o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário, ao passo que o acórdão paradigmático nº 9101-005.080 — por força do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento — deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, naquele caso, com relação ao ponto. Deve ter seguimento o recurso, portanto, com relação a esta matéria. Conclusão Pelo exposto, proponho que, nos termos do art. 68 do RICARF, seja DADO PARCIAL SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO, apenas com relação às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio”, “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”, e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007”. [...] De acordo. Considerando que, consoante o exposto no presente despacho, foram preenchidos em parte os pressupostos regimentais de admissibilidade, e que foi demonstrada, apenas em parte, a existência de divergência jurisprudencial, DOU PARCIAL SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO, apenas com relação às matérias “possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio”, “inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio”, e “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007”. [...] No mérito, com relação à primeira matéria (amortização do ágio) a recorrente sustenta que “não pode o Fisco interferir na maneira pela qual os contribuintes realizarão aquisições, por exemplo, vedando, sem qualquer respaldo em Lei, o aproveitamento de ágio gerado em reorganizações societárias que envolvam diferentes ou o mesmo Grupo Econômico, ainda que não tenham propósito negocial”. Com relação à segunda matéria ( exigência da CSLL), defende a inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio. Com relação à terceira matéria (exigência de multa isolada) sustenta a impossibilidade de sua cumulação com a multa de ofício, em face do princípio da consunção. Encaminhados os autos à PFN em 11/01/2023 (fl. 2013), esta ofertou contrarrazões (fls. 2014/2049), não contestando o conhecimento das matérias. No mérito, quanto à amortização de ágio, sustenta que as operações de transferência pelos investidores de suas participações na CELPE para a empresa Guaraniana e a subsequente transferência desta para a Leicester, não tiveram propósito negocial, caracterizando um ágio de si mesma (Celpe). Aponta Fl. 2066DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 que a recorrente não comprovou o fundamento do ágio com base na rentabilidade futura, na medida em que o laudo apresentado é contemporâneo à incorporação das ações da Celpe na Leicester e não à aquisição original pelo grupo de investidores. Acrescenta que inexistiu a necessária confusão patrimonial entre investidora (grupo de investidores, no caso) e a investida (Celpe) de sorte que não ocorreu a extinção do investimento. Com relação à segunda matéria (exigência de CSLL), argumenta que “ao contrário do que defende a Contribuinte Recorrente, uma vez não sendo expressa a autorização para a dedução da base de cálculo da CSLL das despesas com a amortização de um ágio, essas despesas não são dedutíveis, mesmo se o ágio for considerado válido e dedutível para fins do IRPJ”. Quanto às multas isoladas de estimativa (terceira matéria), defende a inaplicabilidade da Súmula CARF nº 105 ao presente caso e que as mesmas constituem penalidade distinta da multa de ofício aplicada sobre o saldo e imposto anual devido. É o relatório. Fl. 2067DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Voto Vencido Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. 1. Conhecimento 1.1 Recurso Especial da Fazenda Nacional O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A contribuinte não questionou o conhecimento do recurso em suas contrarrazões. Não obstante, entendo que a divergência suscitada somente foi caracterizada em face do primeiro acórdão paradigma (1402-003.118), que examina a mesma matéria recorrida. Em que pese o título dado (Multas Regulatórias – Devolução a consumidores), a matéria que remanesce, no presente caso, acerca das “multas administrativas” refere-se a valores pagos pela contribuinte, a título de compensação a consumidores pela transgressão de indicadores fixados pela ANEEL em suas faturas mensais, conforme se extrai do voto condutor do recorrido, verbis: [...] 234. Assim, com exceção do valor de R$ 936.359,91, relativo ao ano de 2014 - cujo registro aponta tratar-se de multas pagas para a ANEEL -, a contabilidade faz prova de que as demais despesas glosadas foram incorridas em favor dos próprios consumidores de energia elétrica. 235. Essa distinção quanto à natureza dos pagamentos (multas x indenizações), porém, não foi considerada relevante para a fiscalização, que entendeu que ambas as despesas estariam sujeitas à regra específica de indedutibilidade prevista no artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, [...] 236. Além disso, a fiscalização também invoca como fundamento da glosa a impossibilidade de enquadrar referidos dispêndios no conceito de “despesas operacionais”. Argumenta, para tanto, que “o contribuinte não adquiriu nenhum bem, serviço ou utilidade com vistas à realização do serviço público para o qual foi contratado, e sim, por ter negado a prestação desse serviço ou por ter executado o serviço em desacordo com as normas a que estava submetido”. 237. A DRJ, por sua vez, manteve a glosa com base na seguinte motivação: Com efeito, independentemente de se adotar a denominação "multa" ou "ressarcimento" aos consumidores, fato é que a origem da obrigação de pagar está em uma conduta que revela uma anomalia do serviço. Tanto essa prática não é usual, habitual ou necessária, que sua realização é combatida normativamente. Ou seja, não se pode atribuir a característica de "necessário" a um evento que evidencia a disfunção na atividade e, por isso mesmo, implica a imposição de sanção. E essa sanção não se confunde com os tributos e multas por infrações fiscais de que trata o art. 344 do RIR/1999, de forma que sua aplicação não pode ser invocada no caso concreto. Fl. 2068DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Assim, não é correto e não tem amparo legal, que a empresa transfira à sociedade o ônus de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo tributária.238. Não concordo, todavia, com esse racional. Senão, vejamos: 239. As entidades que exploram atividades relacionadas ao sistema de fornecimento de energia elétrica estão sujeitas à fiscalização e ao cumprimento de normas da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). 240. Visando normatizar e padronizar as atividades técnicas relacionadas ao funcionamento e desempenho dos sistemas de distribuição de energia elétrica, a ANEEL editou a Resolução n. 395/2009 (fls. 1.297/1.303), através da qual aprovou os Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST. 241. O PRODIST é dividido em 9 módulos que englobam as normas regulatórias e que devem ser observadas pelas concessionárias de distribuição de Energia Elétrica. Dentre os diversos procedimentos previstos no PRODIST, o Módulo 8 trata especificamente dos procedimentos relativos à comercialização de energia elétrica que devem ser observados pelas Distribuidoras, abordando as especificações relativas à qualidade do produto e à qualidade do serviço. 242. Na Seção 8.1, que trata da qualidade do produto, o PRODIST estabelece os indicadores individuais e coletivos (DRP e DRC) que devem ser observados para os níveis de tensão em regime permanente e determina que, caso as medições de tensão excedam os limites dos indicadores, as Distribuidoras devem ressarcir os consumidores, mediante compensação na fatura de energia elétrica. É o que se infere dos dispositivos abaixo reproduzidos: 2 TENSÃO EM REGIME PERMANENTE (...) 2.1 Termos e definições 2.1.1 São estabelecidos os limites adequados, precários e críticos para os níveis de tensão em regime permanente, os indicadores individuais e coletivos de conformidade de tensão elétrica, os critérios de medição e de registro e os prazos para compensação ao consumidor, caso as medições de tensão excedam os limites dos indicadores. (...) 2.7 Compensação aos Consumidores 2.7.1 A distribuidora deve compensar os consumidores que estiveram submetidas a tensões de atendimento com transgressão dos indicadores DRP ou DRC e os titulares daquelas atendidas pelo mesmo ponto de conexão. (...) 2.7.3 A compensação deve ser mantida enquanto o indicador DRP for superior ao DRPlimite e/ou o indicador DRC for superior ao DRClimite. 2.7.4 O valor da compensação deve ser creditado na fatura apresentada no prazo máximo de dois meses subsequentes ao mês civil de referência da última medição que constatou a violação. Fl. 2069DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 243. Mais adiante, na Seção 8.2, que trata da qualidade do serviço, o PRODIST estabelece os indicadores de continuidade do serviço de distribuição de energia elétrica quanto à duração e frequência de interrupção. São estabelecidos, portanto, o DEC e FEC, que são indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras, bem como o DIC, FIC e DMIC que cuidam especificamente da continuidade individual por unidade consumidora. 242. (sic) O PRODIST também estabelece que, nos casos de violação aos limites de continuidade, a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor e efetuar o crédito na fatura. Veja-se a seguinte disposição normativa: 5 INDICADORES DE CONTINUIDADE DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA 5.1 Por meio do controle das interrupções, do cálculo e da divulgação dos indicadores de continuidade de serviço, as distribuidoras, os consumidores e a ANEEL podem avaliar a qualidade do serviço prestado e o desempenho do sistema elétrico. (...) 5.6 Apuração dos indicadores. 5.6.1 Os indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras e individuais deverão ser apurados considerando as interrupções de longa duração. (...) 5.10.6 Os limites dos indicadores de continuidade individuais (DIC, FIC e DMIC) para as unidades consumidoras deverão obedecer aos valores estabelecidos nas tabelas 1 a 5 do Anexo I desta seção, de acordo com a localização e com a tensão contratada. 5.10.6.1 Para efeito de enquadramento dos limites de continuidade individuais, considera-se unidade consumidora situada em área não urbana aquela unidade com atendimento efetuado pela distribuidora fora do limite de zona urbana definida por lei municipal. 5.10.6.2 Os limites dos indicadores DIC e DMIC são vinculados ao limite anual do indicador DEC, enquanto os limites do indicador FIC são vinculados aos limites anuais do indicador FEC. (...) 5.11 Compensações. 5.11.1 No caso de violação do limite de continuidade individual dos indicadores DIC, FIC e DMIC em relação ao período de apuração (mensal, trimestral ou anual), a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor acessante do sistema de distribuição, inclusive àqueles conectados em DIT, e efetuar o crédito na fatura, apresentada em até dois meses após o período de apuração. 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. (g.n) Fl. 2070DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. 246. A ANEEL, ressalte-se, também possui poderes para exigir penalidades específicas, como multas pecuniárias por ela própria arrecadada, nos termos da Resolução normativa n.º 63/2004, que aprovou os procedimentos para regular a imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais. Aqui, sim, a natureza jurídica do pagamento corresponde à multa em sentido técnico. 247. Nesse contexto, cumpre reiterar que a fiscalização, com base na contabilidade da empresa, glosou ambas as despesas, ou seja,: (i) despesas incorridas com as indenizações (ressarcimentos) pagas aos consumidores; (ii) despesas incorridas a título de multa para a ANEEL, embora esta represente uma parcela residual em face do total glosado. (g.n.) [...] (Destacou-se). O colegiado a quo, por sua vez, manteve apenas as multas exigidas pela ANEEL, conforme se extrai da ementa e da decisão, verbis: [...] INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA. As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados, constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser afastada. MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL. GLOSA MANTIDA Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL (multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são indedutíveis. [...] Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2071DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do recurso voluntário, nos termos do voto do relator, e: a) por voto de qualidade, em manter a glosa da dedução de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves (Suplente convocado); b) por maioria, em manter a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador. Vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Luis Henrique Marotti Toselli; c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. (g.n.) Já o acórdão paradigma nº 9101-002.196, cuida apenas da indedutibilidade das multas aplicadas pela ANEEL, conforme se extrai do seguinte excerto do voto condutor, verbis: Como podemos depreender do enunciado acima, as despesas operacionais são as necessárias à atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora e que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Uma multa administrativa decorre, em geral, de um ato ou omissão considerado antijurídico. Ora, se é antijurídico, como é possível defender que uma multa aplicada por tal comportamento seja uma despesa operacional? Seria por acaso a atividade da empresa ilícita? Claro que não [...] . O que mantém a fonte produtora, no caso a concessão pública, não são as multas administrativas mas, pelo contrário, é o fiel cumprimento do contrato e as prestações de serviço dentro das suas responsabilidades operacionais. Ademais, quando o fator que originou a multa implica prejuízos aos usuários dos serviços da companhia autuada. Afirmar que descumprimentos de contrato ou a não prestação dos serviços públicos concedidos é normal ou usual é perverter a lógica contratual e o bom senso jurídico. É equiparar o comportamento ilícito, que origina uma multa, do comportamento lícito, que gera riqueza, agrega valor e a prestação de serviços públicos, no caso. Conforme consta do Auto de Infração AI imposto pela ANEEL (fls. 595 e ss.), houve violação de padrões de indicadores de continuidade coletivos (DEC ou FEC) por parte da parte da LIGHT, sendo que esta, em sua manifestação, não apresentou justificativas que a isentassem de responsabilidade na violação das metas de continuidade, conforme demonstrado na exposição de motivos. Ainda segundo consta do referido AI, a ANEEL, ao estabelecer as metas de continuidade, busca a melhoria contínua do serviço prestado e isto inclui a rápida recomposição do sistema elétrico em contingências desta natureza. Assim, as multas aplicadas pelo órgão regulador decorrem de descumprimentos não justificados de cláusulas contratuais, talvez até por inoperação e, portanto, não de uma atividade operacional. Conforme já foi dito, o comportamento que originou as multas resultou em prejuízo ao usuário. Assim, aceitar a dedução na base dos tributos (IRPJ e CSLL) implicaria, efetivamente, em uma Fl. 2072DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 redução da multa aplicada pelo órgão regulador em 34% (percentual os tributos incidentes na base que seria desonerada) (g.n.) Desta feita, não há como inferir como se conduziria o colegiado que proferiu tal paradigma ao analisar a presente matéria que apresenta circunstâncias fáticas distintas da examinada naquele caso. Já o primeiro acórdão paradigma (1402-003.118) embora mencione o racional do segundo paradigma (9101-002.196), como um dos fundamentos da decisão, examina a mesma matéria fática do acórdão recorrido. Desta feita, por entender que restou caracterizada a divergência suscitada em face do primeiro paradigma, voto por conhecer do recurso fazendário. 1.2 Recurso Especial da Contribuinte O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A PFN, também, não questionou o conhecimento do recurso em suas contrarrazões. Destarte, por entender que restaram bem caracterizadas as divergências suscitadas, nos termos do despacho de admissibilidade, cujos fundamentos adoto, nos termos do art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999, voto por conhecer do recurso especial da contribuinte. 2. Mérito 2.1 Recurso Especial da Fazenda Nacional A recorrente defende que as multas e compensações pagas pela empresa por descumprimento das metas estabelecidas pelo órgão regulador (ANEEL) não cumprem os requisitos de usualidade, normalidade e necessidade fixados no art. 299 do RIR/1999 destacando que a normalidade nas prestação de serviços públicos é a sua regular prestação e não o contrário. Acrescenta “que as multas aplicadas evidenciam o descompasso dos esforços operacionais da concessionária com a sua atividade-fim. Considerar o pagamento das multas como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim. A dedutibilidade das multas administrativas, portanto, é uma contradição em si mesmo’. Invoca o PN. CST nº 61 de 1979, destacando que : “inadmissível entender que se revistam desses atributos despesas relativas a atos e omissões, proibidos e punidos por norma de ordem pública. Assim, as multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributaria serão indedutíveis”. A contribuinte, em suas contrarrazões, alegando, que a Fazenda Nacional, incorreu na mesma confusão cometida pelos acórdãos paradigmas ao tratar como iguais (i) a compensação regulatória, decorrente de eventos alheios a vontade da Recorrida e pagos Fl. 2073DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 diretamente ao consumidor, e (ii) a multa regulatória, decorrente de ação/omissão da Recorrida e paga à ANEEL, destacando que apenas a primeira está em discussão. Esclarece que trata-se de compensação dos consumidores nos casos de interrupção do fornecimento do serviço ou entrega em padrões de tensão distintos dos exigidos, com principal objetivo de resguardar o consumidor final, como uma espécie de indenização o impostas pela ANEEL em suas medidas regulatórias. Sustenta que tais despesas estão diretamente ligadas à atividade de fornecimento de energia elétrica e, portanto, em decorrência de sua necessidade e habitualidade, devem ser classificadas como despesas operacionais a ensejar a sua dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e que, ainda que se entenda que os procedimentos de compensação previstos no PRODIST possuem natureza punitiva, ais multas possuem natureza compensatória, o que se amoldaria ao disposto do art. 344, § 5ºdo RIR/1999. Observa-se que a autoridade fiscal efetuou o lançamento pela glosa tanto das multas lançadas pelo órgão regulador (ANEEL) pelo descumprimento das normas de fornecimento de energia quanto das devoluções aos consumidores por meio de compensações em suas contas de energia, também em face do descumprimento de padrões de qualidade (nível de tensão) e de continuidade dos serviços prestados. E fundamentou a autuação nos artigos 299 e 344, § 5º do RIR/1999. O colegiado a quo manteve a glosa apenas da dedução das multa aplicadas pelo órgão regulador e cancelou a exigência em face das glosas de compensações pagas diretamente aos consumidores, considerando esta parte como despesas operacionais, ou seja, que atenderiam aos requisitos de normalidade, necessidade e usualidade previstos no art. 299 do RIR/1999. O relator do acórdão recorrido, d. Conselheiro Luis Herique Marotti Toselli aponta em seu voto o caráter indenizatório da compensação, afastando a natureza de multa, verbis: [...] 243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz. 244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente dita. 245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas. [...] Fl. 2074DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De fato, entendo que esta parcela das glosas efetuadas pela fiscalização, embora tenha como pressuposto o descumprimento ou a violação às normas estabelecidas pela ANEEL no fornecimento de energia (seja quanto à qualidade dos níveis de tensão exigidos ou continuidade dos serviços), não se constitui em multa propriamente dita, devendo ser analisada a sua dedutibilidade com base nas regras gerais de dedutibilidade. A regra geral de dedutibilidade de despesas, quando não expressamente prevista na legislação, encontra-se prevista no art. 47 da Lei nº 4.506/1964, verbis: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. [...] Esse dispositivo foi analisado pela antiga Coordenação do Sistema de Tributação (atual Coordenação-Geral de Tributação) nos autos do Parecer Normativo CST nº 32, de 17 de agosto de 1981, publicado no Diário Oficial da União de 19 de agosto de 1981, verbis: [...] 3. A qualificação dos dispêndios de pessoa jurídica, como despesas dedutíveis na determinação do lucro real, está subordinada a normas específicas da legislação do imposto de renda, que fixam conceito próprio de despesas operacionais e estabelecem condições objetivas norteadoras da imputabilidade, ou não, das cifras correspondentes para aquele efeito. Assim é que o Regulamento do Imposto de Renda, baixado com o Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, dispõe que: "Art. 191. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2º. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa." 4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. 5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de "usualidade" deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio. [...] Fl. 2075DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Dúvida não há que tais ressarcimentos são decorrentes do exercício da atividade da recorrente, ainda que causados por deficiências na prestação dos serviços objeto da concessão pública e estão de algum modo vinculadas às fontes produtoras de rendimentos. Resta aferir se tais pagamentos são essenciais à operação e se podem ser considerados como usuais ou normais ao tipo de operação. O acórdão paradigma, analisando a mesma situação em face da mesma contribuinte, concluiu, verbis: [...] Tudo o acima posto, apesar das alegações da recorrente das peculiaridades da sua atividade, e ser regrada e fiscalizada pela ANEEL, no campo tributário deve prevalecer as normas atinentes ao seu próprio regramento. Por mais que se aprecie os argumentos da recorrente, o que vislumbro em tais despesas são realmente multas estabelecidas em contrato de concessão de serviço público, no caso reguladas e, se necessário, fiscalizado pela ANEEL. O fato da recorrente aplicar automaticamente tais cálculos e atribuir o nome de compensações, sem precisar ter ocorrido um termo prévio do órgão regulador, não descaracteriza a sua natureza punitiva, pelo descumprimento da qualidade exigida na sua atuação. Nas suas próprias palavras, para gerar tais valores de despesas, houve um descumprimento de metas de distribuição de energia elétrica, e isto é bem claro na sua peça recursal. Em nenhum momento há uma demonstração de que tais valores foram ocorridos a sua revelia, ou são normais na sua atividade operacional. O que fica claro é que ela tem, como uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, cumprir certos parâmetros mínimos de atendimento, regrados pelo seu órgão regulador. Não atendidos tais parâmetros, tem que compensar o seu cliente. Claro que tal compensação tem nítido caráter punitivo. Definir que descumprir as normas estabelecidas pelo seu órgão regulador pode ser considerado como uma atividade operacional, e logo os valores pagos por estas sanções adentram no conceito de despesa necessária é descabido e não aplicável ao regramento tributário da matéria. O que regra sua atividade operacional, no caso de uma concessão pública de fornecimento de energia elétrica, é o cumprimento dos termos do contrato e regular prestação do seus serviços. A jurisprudência deste CARF tem sido tranquila nesta matéria, nos termos do acórdão da CSRF citado no v. acórdão recorrido, e totalmente aplicáveis ao caso. O artigo 344, § 5º invocado pela recorrente para reforçar suas alegações é bem latente no seu caput se tratar de situações de multas por infrações fiscais, o que não é aplicável ao caso em discussão aqui. Isto tudo posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário neste item. Com efeito, despesas normais à atividade da recorrente são aquelas realizadas com vistas à boa e contínua prestação do serviços objeto da concessão publica, não sendo razoável considerar normais ou essenciais aquelas que decorrem exatamente da deficiência de sua prestação. Fl. 2076DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Embora faça referência à dedução de multas, o que não é o caso como já assinalado, tem razão à PFN quando aponta que considerar tais pagamentos “como despesas operacionais significa aceitar como operacional o custo que a empresa suporta (infração) justamente, por falta (quantitativa ou qualitativa) de despesas operacionais na persecução de sua atividade-fim”. Ou como apontado no acórdão nº 1302-001.486 1 , verbis: Descumprir as normas estabelecidas para o setor elétrico não pode ser considerado da essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a idéia de que o pagamento destas sanções se insere no conceito de despesas necessárias à atividade da empresa só pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizará a continuidade da prestação do serviço. Por fim, observo que a Coordenação-Geral de Tributação – Cosit já se manifestou no mesmo sentido, nas Soluções de Consulta nºs 77/2021 e 209/2019 acerca da indedutibilidade de indenizações pagas em face de danos materiais ou morais, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE EM SEDE DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PAGAMENTO DE DESPESAS COM PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DE EMPREGADO. APURAÇÃO DO LUCRO REAL. Os valores pagos a empregado a título de indenização por danos morais e materiais, fixados em acordo homologado judicialmente, não constituem despesas necessárias, usuais e normais no tipo de transações, operações ou atividades da pessoa jurídica, pelo que, consequentemente, são indedutíveis na determinação do lucro real. Por seu turno, a possível dedutibilidade das despesas com plano de assistência à saúde destinado a empregado, realizadas conforme o acordo firmado na reclamatória, para fins de apuração da base de cálculo do tributo, depende do atendimento às regras específicas previstas na legislação de regência. Dispositivos Legais: Decreto nº 9.580, de 2018, anexo, arts. 311 e 372; Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017, arts. 68 e 134; Parecer Normativo CST nº 32, de 1981. (Solução de Consulta nº 77/2021) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ INFORMAÇÕES INVERÍDICAS. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS. LUCRO REAL. INDEDUTIBILIDADE. Valores pagos por acordo realizado em ação judicial de que a consulente é ré e cujo pedido é a compensação por perdas patrimoniais decorrentes da divulgação de informações erradas pela companhia e os correspondentes honorários advocatícios não são despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica e, consequentemente, não podem ser deduzidos na determinação do lucro real. [...] Dispositivos Legais: Lei nº 8.541, de 1992, art. 7º; Decreto nº 9.580, de 2018, Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), art. 311; Parecer Normativo CST nº 2, de 1980; Parecer Normativo CST nº 32, de 1981; e Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 2017, art. 68. (Solução de Consulta nº 209/2019) 1 Naquele caso referindo-se às multas aplicadas pela ANEEL, mas cujo racional é aplicável ao presente caso. Fl. 2077DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Desta última, destacam-se os seguintes excertos, verbis: 18. Salienta-se ainda que contraprestações pagas em virtude da prática de atos ilícitos ou para encerrar, sem solução de mérito, processos em que é aferida a prática de ilícitos não podem ser consideradas necessárias à atividade da empresa já que não são essenciais à realização de suas operações ou transações e nem usuais ou normais nos termos dos arts. 68 e 69 da IN RFB nº 1.700, de 2017. 19. Por conseguinte, valores pagos por acordo realizado em ação judicial de que a consulente é ré e cujo pedido é a compensação por perdas patrimoniais decorrentes da divulgação de informações erradas pela companhia e os correspondentes honorários advocatícios não são despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da pessoa jurídica e, consequentemente, não podem ser deduzidos na determinação do lucro real e do resultado ajustado. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial fazendário. 2.2 Recurso Especial da Contribuinte A contribuinte indicou três matérias em que se verificam divergências jurisprudenciais entre os colegiados do CARF, sendo uma delas parcialmente admitida. Cumpre examiná-las. Divergência I: possibilidade de utilização de empresa-veículo e incorporação reversa na amortização de ágio – Artigos 7º e 8º da Lei n.º 9.532/1997 A primeira divergência proposta refere-se à possibilidade do aproveitamento do ágio pago na aquisição da empresa recorrente por um grupo de investidores (formado pelas empresas ADL ENERGY S.A., CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI e BB – BANCO DE INVESTIMENTO S.A) através de processo licitatório de leilão de privatização. Após aquisição o investimento e o respectivo ágio foram aportados, por meio de subscrição e integralização de capital na empresa Guaraniana S/A (holding operacional do grupo). Em uma terceira etapa a empresa Guaraniana S/A decidiu integralizar as suas ações na CELPE em uma outra sociedade, a Leicester Comercial S/A, que passou a ser a detentora do investimento adquirido com o ágio. Ato contínuo, a Recorrente incorporou sua controladora (incorporação reversa) para em seguida passar a se valer do aproveitamento fiscal do ágio, tendo por base o artigo 386 do RIR/99. A fiscalização não questionou a comprovação do fundamento econômico do ágio (expectativa de rentabilidade futura), o efetivo pagamento do preço pactuado ao Estado de Pernambuco (antigo titular das ações) e que a operação se deu entre partes independentes. A glosa das despesas com a amortização, segundo a fiscalização, ocorreu em face de que a reorganização societária implementada para fins de seu aproveitamento fiscal seria abusiva, simulada e sem propósito negocial. Fl. 2078DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Do relatório do acórdão recorrido se colhem excertos do Termo de Verificação Fiscal – TVF no qual são descritas as razões para a glosa das despesas, verbis: 11. No entender da fiscalização, porém, a amortização do ágio em questão seria indedutível, o que a levou a glosar as respectivas despesas. De acordo com o TVF: 9. Vejamos abaixo, trechos do que foi relatado no Termo de Encerramento de Ação Fiscal, lavrado em 24/09/2007, no tocante as referidas despesas de amortização de ágio contabilizadas naqueles períodos e deduzidas do IRPJ e da CSLL: 13. As explicações sobre o aparecimento, na Celpe, da conta de Ativo Diferido – Ágio na Incorporação, que passou a ser submetida à amortização, conforme as explicações que nos foram apresentadas, em apertada síntese, são que: Tais despesas de ágio tiveram origem em “ágio dela mesma” proveniente da incorporação, efetuada em 31/07/2001, de sua (então) controladora, a empresa LEICESTER COMERCIAL S/A (CNPJ 03.515.931/0001-10), qualificada pelo contribuinte como “Sociedade de Propósitos Específicos (SPP)”; que, por sua vez, adquirira o investimento, em 30/06/2001, da empresa GUARANIANA S/A (CNPJ 01.083.200/0001-18); que recebera as ações da Celpe por conferência de capital, das empresas que haviam adquirido essas ações em processo licitatório de privatização efetuado em 17/02/2000; (...) 14. A aquisição das ações da Celpe pelo NOVO GRUPO DE CONTROLE (que em seguida concentraram esses seus investimentos na empresa GUARANIANA S/A) com um sobrepreço (ágio) em relação ao seu valor patrimonial de R$ 1.494.454 mil é explicada como sendo baseada na perspectiva de rentabilidade futura da empresa adquirida (Celpe); assim, nos termos do disposto no artigo 386 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº. 3.000/1999), a Celpe, incorporando a Leicester, entendeu ser possível considerar as despesas de amortização desse ágio dela mesma, como valores dedutíveis do IRPJ e da CSLL dos respectivos períodos em que proceder às amortizações. 17. Concluída a seqüência de etapas acima descritas, fica evidente que o objetivo dessas operações foi o de transferir para a Celpe o valor do ágio pago no investimento realizado pelas empresas que arremataram as ações de emissão da Celpe em processo licitatório de privatização e as concentrou na empresa Guaraniana, isto sem que o investimento deixasse de existir. Sendo a Celpe uma empresa rentável, passou a se utilizar da dedutibilidade da amortização do ágio (ágio de si mesma) com redução de sua carga tributária (IRPJ e CSLL). ... 24. A prática adotada pelo grupo econômico detentor do controle da empresa fiscalizada, consistiu numa série de procedimentos, num curto intervalo de tempo, com o objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse o aproveitamento (indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do RIR/99; isso sem que as empresas que efetivamente fizeram o investimento de aquisição de seu controle acionário, com ágio, liquidassem esses investimentos. 25. Assim é que, procedendo a uma série ações que chamou de reestruturações societárias (que, de fato, não passou de atos formais desprovidos de efetivos propósitos negociais), o grupo adquirente da maioria das ações da Celpe – chamado NOVO GRUPO DE CONTROLE, concentrando esses investimentos na sua empresa controlada Guaraniana, conseguiu: i) permanecer com os seus investimentos na Celpe intocados, e agora sem ser apresentado contabilmente desdobrado em “investimento + ágio”, e ii) constituir, na contabilidade da Fl. 2079DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Celpe, uma conta de ativo diferido em valor igual ao ágio com que as empresas adquiriram o seu controle acionário, de forma a poder amortizar esse ativo, no prazo de sua concessão para distribuição de energia elétrica, gerando uma extraordinária despesa para deduzir do lucro tributável, no IRPJ e na CSLL. 26. Essa versúcia que motivou a prática dos atos jurídicos está explícita em diversos documentos que compõem as exigências legais para as operações de reorganização societária levadas a efeito; a exemplo do afirmado na Ata da Reunião nº 014/2000 do Conselho de Administração da Guaraniana S.A. realizada no dia 27/12/2000, a teor das seguintes afirmações: (...) 27. Portanto, é mais que claro que o único fim visado pelas operações de reestruturações societárias foi o benefício fiscal de redução da carga tributária na Celpe, a qual tem o seu permissivo legal condicionado a incorporação investidora - investida; e, como não era essa a vontade dos detentores do controle acionário da Celpe (incorporação das controladoras), engendrou-se um artifício jurídico de uma empresa subscrever a ações em outra (empresa efêmera, do mesmo grupo societário) sem qualquer propósito negocial; e esta, por sua vez, ser incorporada pela sua controlada (a Celpe), que então devolve as ações à sua originária controladora; não sem antes constituir um ativo diferido no valor do ágio pago para adquirir as ações dela mesma, “edificando” uma conta para gerar despesas dedutíveis. 28. O fato é que, a estrutura societária do início das operações permanece inalterada após o seu término; ou seja, efetivamente, não houve qualquer liquidação / extinção de investimento adquirido com ágio por meio dos institutos da fusão, cisão ou incorporação, como pressupõe e exige a lei para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio. .. 48. Dentre as operações de reestruturação praticadas pelo NOVO GRUPO DE CONTROLE da Celpe, temos que, em etapa anterior à “incorporação às avessas”, a empresa Guaraniana subscreveu capital na Leicester (empresa aparentemente criada para este fim, que se manteve inativa desde a sua criação e com capital ínfimo de R$ 100,00) no valor de R$ 2.018.912.397,00, que integralizou com as 63.604.631.279 de ações de emissão de Celpe. Fato que criou uma situação inusitada: uma empresa de micro porte, que até então sequer havia realizado qualquer operação, passou a controlar uma empresa do porte da Celpe, recebendo um investimento da ordem de R$ 2.018.912.397,00. 49. Percebe-se que a Leicester surge no contexto apenas com a função de servir de veículo para a transferência das ações de emissão da Celpe em poder da Guaraniana no ato seguinte, quando, apenas 1 (um) mês depois, a Leicester é incorporada pela Celpe. 50. Ou seja, não se pode dizer que houve vontade fática (verdadeira) de a Guaraniana negociar com a Leicester as ações da Celpe que detinha; tudo compõe o pacote de artifícios jurídicos praticados para tentar ganhar a redução tributária. 51. Ainda sobre este tipo de empresa, a própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) reconhece essa distorção prevista na legislação societária, ao analisar a incorporação feita através de uma sociedade veículo, como a que ora se examina. (...) Fl. 2080DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 54. De fato, anteriormente à incorporação, o NOVO GRUPO DE CONTROLE, depois a Guaraniana, depois a Leicester, eram os sujeitos jurídicos titulares da participação societária na Celpe. A Celpe, ao incorporar a sua controladora, fez desaparecer esse sujeito jurídico, transferindo para dentro dela o montante do ágio de si mesma. (...) 67. É que, no caso sob análise, a legislação societária foi usada apenas como instrumento para se alcançar ganhos na esfera da legislação tributária, e no comando do art. 386 do RIR/99, a legislação tributária, para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, tem sua inteligência fundamentada na efetiva extinção do investimento através dos institutos da fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora e investida); ou seja, a legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação do resultado (ganho/perda) de um negócio jurídico particular que culmina numa “confusão patrimonial” – o ágio de si mesma. 68. Não foi o que ocorreu, não houve efetiva unificação patrimonial, apenas fabricou-se na Celpe o que deveria ser o “ágio de si mesma”. O grupo econômico detentor da maioria das ações da Celpe tentou se ajustar à letra da lei, sem atender à sua fundamentação, praticando uma série de reestruturações societárias sem qualquer motivação econômica para ao final das operações apresentarem a mesma estruturação societária de antes. 69. Novamente dizendo, não houve qualquer reestruturação societária, tudo não passou de um estratagema para se tentar conseguir ganho tributário em prejuízo do fisco federal. [...] A divergência jurisprudencial arguida está centrada na possibilidade (ou não) da utilização de uma empresa veículo para viabilizar a amortização fiscal do ágio na empresa investida, mediante a transferência do investimento originalmente feito para esta terceira empresa e sua subsequente incorporação reversa pela empresa investida, de forma a amoldar-se à hipótese prevista no art. 386 do RIR/1999. A recorrente sustenta que a reorganização societária empreendida era a única forma de viabilizar a amortização do ágio, tendo em vista a impossibilidade de incorporação das investidoras originais pela empresa adquirida, conforme se extrai dos seguintes excertos do seu recurso especial, vebis: [...] Foi exatamente esse o mesmo benefício fiscal que a Recorrente pretendeu usufruir. Contudo, a forma como foi realizado o processo de privatização não permitia o aproveitamento de forma automática. Conforme mencionado, a Recorrente não poderia incorporar automaticamente suas controladoras, pois não é razoável a incorporação de empresas como a PREVI – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil e do BB – Banco de Investimento S/A por uma concessionária de energia elétrica. Dessa forma, foi necessário criar legalmente uma estrutura societária que permitisse a segregação desse investimento em uma sociedade que não tivesse outros ativos/atividades sociais que tornasse incompatível, economicamente, a incorporação da controladora pela controlada e, com isso, se transferisse o ágio para a controlada. Fl. 2081DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 [...] O exemplo hipotético acima descrito seria outra forma societária de se ter aproveitado o benefício fiscal de dedução do ágio gerado na aquisição da Recorrente no processo de privatização. Contudo, referido modelo não pôde ser adotado em razão da sua inviabilidade com relação à participação do próprio processo de privatização, realizado por meio de leilão público. Dessa forma, verifica-se que a única forma jurídica possível para tornar viável economicamente a aquisição da Recorrente no processo de privatização, com o aproveitamento do benefício fiscal de dedutibilidade do ágio, foi a forma adotada no caso concreto: reestruturação societária legal, de forma que a participação acionária adquirida com ágio pela empresa Leicester (gerado com fundamento econômico na privatização) fosse absorvida pelo patrimônio da Recorrente. De fato, a análise da operação como um todo demonstra o evidente fundamento econômico para a realização dos atos societários: o ágio legitimamente pago na aquisição da Recorrente no processo de privatização foi adquirido pela empresa Leicester, a qual foi absorvida pela Recorrente, que passou a amortizar esse valor com fundamento no artigo 386, § 6º, inciso II, do RIR/99. Ademais, o motivo para a realização das operações demonstra-se coerente com as estruturas societárias adotadas, pois decorrente da natureza do próprio processo de privatização. Insista-se: o aproveitamento do benefício fiscal não poderia ter sido realizado de outra maneira. Portanto, trata o presente caso de mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei7, que possui todos os requisitos legais, motivação econômica e coerência das estruturas adotadas com a finalidade pretendida. [...] Pois bem. A questão não é nova neste colegiado que, em outra composição, já apreciou esta matéria em face das mesmas operações societárias e a glosa de amortização de ágio dos anos calendário 2001 a 2006 (Processo nº 19647.010151/2007-83) e 2007 e 2008 (processo nº 10480.723383/2010-76), e proferiu os acórdãos 9101-002.186 e 9101-002.187, negando provimento aos recursos especiais da contribuinte, nos termos sintetizados na seguinte ementa: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Fl. 2082DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por concordar com os fundamentos dos referidos acórdãos, os quais inclusive já tive a oportunidade de reproduzir em outros julgados de que fui relator 2 , transcrevo e adoto como razões de decidir, verbis: [...] Para o julgamento de mérito sobre a despesa de amortização de ágio e seus reflexos tributários, da mesma forma como fiz para o processo nº 19647.01051/200783, adoto a recente jurisprudência do CARF que considero mais adequada e que restou cinzelada no Acórdão nº 1103-001.170, de 04/02/2015, da relatoria do nobre Conselheiro André Mendes de Moura. Seguem trechos do voto condutor: Para se tratar em ágio, há que se, inicialmente, falar do investimento em sociedades coligadas e controladas avaliado pelo método de equivalência patrimonial (MEP), conforme previsto no art. 384 do RIR/99. A principal característica do método é de se permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. Esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: O investimento adquirido com ágio pode ser alienado, liquidado, ou mesmo ser objeto de uma transformação societária. Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte 2 Vide, p.e, o Acórdão nº 1302-001.950, de 09 de agosto de 2016 Fl. 2083DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Dentre os três critérios, assume relevância, para o caso concreto, aquele que consiste no fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. As variações no patrimônio líquido da investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela controladora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): [...] Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). [...] Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). É por isso que a investidora, ao registrar o ágio em conta de ativo, não promove a sua amortização para fins fiscais. Não poderia ser diferente, vez que a “mais valia”, decorrente da expectativa de rentabilidade futura, foi paga em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, e que serão tributados na própria investida. Por sua vez, a repercussão de tais lucros na investidora dar-se-á pelo MEP, que não é objeto de tributação. Dessa maneira, como os lucros não são tributados na investidora, não há que se falar em amortização do ágio na investidora. Não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. Portanto, percebe-se que, na regra geral, para fins fiscais, o ágio não é dedutível na apuração do lucro real. Fl. 2084DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Contudo, tal cenário está sujeito a mudanças. O investimento adquirido com ágio pode ser alienado, liquidado, ou mesmo ser objeto de uma transformação societária. Passam a ser tratadas as situações específicas, como se pode verificar nos arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). [...] Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (grifei) Verifica-se que o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa for objeto de alienação ou liquidação, oportunidade em que o ágio irá compor a apuração do custo de aquisição a ser considerado no ganho de capital auferido pelo alienante. Por sua vez, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação no art. 386 do RIR/99: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; Fl. 2085DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. A norma em debate tem repercussão direta na base de cálculo do tributo, o que permite a sua análise sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária). Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em debate se dirige à investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, sendo ela, e apenas ela a destinatária da prerrogativa de amortização do sobrepreço. A partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora, a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. A respeito do aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Sobre o aspecto material, há que se observar que apenas o ágio com fundamento econômico no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros é que tem a amortização autorizada em sessenta parcelas. Ainda, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...), ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento." Naquela assentada, tratava-se de caso em que a incorporação se deu conforme o caput do art. 386 do RIR/99. Já no caso dos autos, trata-se de incorporação nos moldes do §6º Fl. 2086DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 do art. 386 do RIR/99 (que é comumente conhecida como incorporação "às avessas"). Embora isso não vá impactar nas premissas de exegese da norma, faz-se necessário tecer comentários adicionais quantos aos aspectos pessoal e material, de forma a adequá-los a esse modelo de incorporação: § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. O §6º do art. 386 do RIR/99, na realidade o art. 8º da Lei nº 9.532/97 (do qual este é mera cópia), se utilizou de uma técnica legislativa que faz uso da propriedade transitiva, assim o que vale para o caput do art. 386 do RIR/99 vale para o §6º do mesmo artigo, fazendo-se apenas a adaptação para contemplar a situação prevista. Portanto, o §6º do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige à investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço. Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6º do mesmo artigo torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora que não a original, seja no caso de a investida estar incorporando uma investidora que não a original). Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6º do art. 386 do RIR/99, consuma-se quando, na investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendido os recursos aportados e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investida e a investidora original, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que honrará a rentabilidade futura passa a ser detentora da mais valia (ágio) do investimento baseado na expectativa dessa rentabilidade. "Dentre os aspectos que impedem o ágio registrado ... de ser dedutível, cita-se aquele que fora ressaltado pelo Termo de Verificação Fiscal, qual seja: ausência do encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem. Por certo, tal como fora ressaltado nas premissas teóricas apresentadas neste recurso, a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre de o Fl. 2087DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa “confusão patrimonial”, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais valia”. Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da “confusão patrimonial”. O investidor deve se confundir com o seu investimento. Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa. De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. \O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. ... Na situação estudada, nenhuma das duas empresas participantes da operação societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição das referidas quotas. Não houve “confusão patrimonial” da “mais valia” com o investimento que lhe deu causa." Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "às avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (CELPE) tivesse incorporado a investidora original (investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. Pouco importa terem havido motivos de ordem societária, técnica ou mercadológica que impediam a CELPE de incorporar a real investidora: são as situações que devem se moldar à lei, para fins de aplicação da Fl. 2088DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que implicaria em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos regrados. Portanto, relativamente à despesa de amortização de ágio, voto por DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. [...] Forte nas razões acima, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte quanto à primeira matéria. Divergência II: inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, das despesas de amortização de ágio consideradas indedutíveis pela fiscalização – Artigo 57, da Lei n° 8.981/1995, artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88 e artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 A recorrente sustenta que inexiste previsão legal que determine a adição das despesas de amortização de ágio à base de cálculo da CSLL, nos seguintes termos: Ainda que sejam ultrapassadas as questões postas nos itens anteriores, faz-se necessário demonstrar que este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais deve ao menos reconhecer a impossibilidade de se falar na adição das referidas despesas na base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal. Isso porque, ao contrário do entendimento da DRJ, artigo 57 da Lei n° 8.981/95 não tem o condão de tornar idênticas as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, na verdade, esse dispositivo se aplica apenas às normas de apuração e pagamento (procedimentos administrativos de cobrança), mas são mantidas as bases de cálculo e alíquota próprias de cada tributo. Confira-se: [...] De fato, o legislador determinou a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2º e parágrafos, da Lei nº 7.689/88), não arrolando, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à valores pagos a título de compensação, bem como àqueles relativos à amortização do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. Com efeito, muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que para ela existem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ, como pretendeu fazer crer a autoridade fiscal e a Turma Julgadora. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a DRJ entendeu que como a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL partem do lucro líquido, ambos os tributos devem observar as mesmas regras quanto a adições e exclusões ao lucro líquido, por força do art. 57 da Lei n° 8.981/1995 cujo texto está acima transcrito. Não obstante, como demonstrado ao longo da presente peça recursal, restou efetivamente comprovada a regularidade da dedução das despesas de compensação e com amortização fiscal do ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. [...] Portanto, mesmo que se considere que o ágio amortizado e os valores pagos aos consumidores da Recorrente a título de ressarcimento devem ser adicionados para fins Fl. 2089DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 de apuração da base de cálculo do IRPJ no presente caso, o que se admite, insista-se, apenas a título argumentativo, é possível concluir que o lançamento de CSLL, que também é objeto do presente processo administrativo, não possui fundamento legal, na medida em que afronta um dos mais importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o princípio da legalidade, motivo pelo qual deve ser cancelado ao menos o auto de infração de CSLL por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. [...] Entendo que não assiste razão à recorrente. Não discordo da alegação da recorrente no sentido de que o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 não equiparou as bases de cálculo da CSLL ao IRPJ, situação expressamente ressalvada naquele dispositivo. Ocorre que a autoridade fiscal apesar de também indicar este dispositivo, mas também em outros dispositivos legais como o art. 2º da Lei 7.689/1988, p.ex (vide Auto de Infração – fl.25), que traz disposições expressas sobre a neutralidade da amortização do ágio de investimento avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial – MEP na base de cálculo da CSLL, assim como ocorre com o IRPJ . Já tive a oportunidade de me manifestar sobre o tema nas turmas ordinárias em situação um pouco distinta do presente, quando não havia a dedução indevida do IRPJ, mas apenas a falta de adição à base de cálculo do IRPJ, quando relatei o processo que deu origem ao Acórdão nº 1302-002.626, do qual colho, verbis: Também afasto o art. 57 da Lei 8.98l/1995, como base para a exigência, pelos motivos já analisados no tópico anterior. Não obstante, a autoridade fiscal também apontou no TVF (fls. 657/690) a indedutibilidade da amortização do ágio, com fundamento nas disposições do DL. 1598/1977 e da Lei nº 9.532/1997, que regulam especificamente o registro e a amortização do ágio para fins fiscais e que seriam igualmente aplicáveis à CSLL, o que também é contestado pela recorrente sob o argumento de que as normas do DL. 1598/1977 são anteriores à Lei nº 7.689/1988, que instituiu a CSLL. Este relator já votou a favor da tese da inexistência de previsão legal específica que determinasse a adição da amortização de ágio pago na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial à base de cálculo da CSLL, que por tal razão não deveria ser adicionada a base de cálculo da referida contribuição. No entanto, com o aprofundamento das discussões nos colegiados dos quais participei reformulei meu entendimento especialmente em face dos argumentos relacionados à neutralidade da amortização do ágio de investimento avaliado pelo MEP, registrada contabilmente, para efeito da apuração do lucro real e da existência de hipóteses expressas na legislação fiscal quanto à sua integração à apuração da base de cálculo do IRPJ, conforme fiz questão de deixar registrado em declaração de voto no Acórdão nº 1302-001.995 3 , de 09 de junho de 2016, acompanhando o voto da i. relatora, Conselheira e Presidente Edeli Pereira Bessa, que sintetizou a decisão na seguinte ementa, quanto a esta matéria, verbis: 3 A referência ao acórdão está incorreta. Trata-se do Acórdão 1302-001.895 proferido na mesma sessão de julgamento (09 de junho de 2016). Fl. 2090DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. A lei somente autoriza que a amortização de ágio afete a apuração do lucro real e nas condições por ela estabelecidas. Desnecessária, assim, norma que determine a adição, ao lucro líquido, de valores cuja dedução somente é permitida no âmbito do lucro real. Como bem apontou a d. relatora naquele julgado, a legislação societária (lei nº 6.404/1976) nada dispunha sobre o registro da amortização contábil do ágio pago na aquisição de investimentos e que esta possibilidade somente surgiu a partir da edição do Decreto-lei nº 1.598/77, que veio disciplinar a apuração do imposto de renda a partir do resultado apurado na escrituração comercial. Ou seja, toda a disposição legal sobre a matéria da amortização do ágio remete à apuração do lucro real, seja para determinar a neutralidade dos seus efeitos, seja para autorizar a sua consideração na base de cálculo do IRPJ nos casos que especifica, de sorte que, ou bem se aplicam todas as disposições (sobre o ágio) para a apuração para a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (seja para adicionar a amortização do ágio à base da CSLL, seja para sua consideração no resultado nas hipóteses legais cabíveis) ou se considera que, à míngua de qualquer menção da CSLL nos textos legais, a amortização do ágio não pode repercutir em nenhum momento em sua base de cálculo. Sob outro ângulo, é cabível, também, a interpretação de que a hipótese legal para adicionar a amortização do ágio à base de cálculo da CSLL está compreendida no art. 2º, § 1º , alínea c, itens 1 e 4 da Lei nº 7.689/1988, que estabelece a adição/exclusão do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido ao resultado do exercício. Este dispositivo deixa patente que, também, na base de cálculo da CSLL deve ser neutro o resultado da equivalência patrimonial. O art. 2º da Lei nº 7.689.1992, estabelece, verbis: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período- base; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) Fl. 2091DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior. A despesa de amortização do ágio é indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar neutro o resultado da equivalência patrimonial na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo Método da Equivalência Patrimonial - MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Assim, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, conclui-se que a amortização que reduz o ágio/deságio deve compor o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, e quer este seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõem expressamente os itens 1 e 4 da alínea “c”do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88. Extraem-se iguais fundamento do voto da i. Conselheira Adriana Gomes Rego, ao proferir o voto vencedor do Acórdão nº 9101-003.002, de 08/08/2017, conforme os excertos abaixo, verbis: [...] 1. Dedutibilidade das despesas com amortização de ágio da BC da CSLL O Relator cita o acórdão 9101002.310 nas suas razões de decidir. Mantenho as razões de decidir expostas no voto vencido daquele acórdão, o qual foi de minha relatoria. O Decreto-Lei nº 1.598/1977 cumpre função estruturante no regramento da avaliação de investimentos pelo MEP, estabelecendo regras de contabilização que dizem com a neutralidade de seus efeitos na determinação do lucro tributável. Em outras palavras, quis o legislador dizer que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio são lançadas como despesas (ou receitas), porém devem ser adicionadas ou excluídas, conforme o caso, da apuração do lucro real, justamente para que o ágio ou deságio só tenha influência por ocasião da alienação ou liquidação do investimento. Não faz sentido, assim, admitir que as disposições do Decreto-Lei nº 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências em seus dispositivos ao "lucro real". É de se considerar, também, que o Decreto-Lei nº 1.598/1977, que, como se viu foi editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de Fl. 2092DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8034.htm#art2 Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 1976)", é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei 7.689. Nesse contexto, tem-se ainda que, se o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, ao estabelecer que se aplicam à CSLL "as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...) mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor", não tem o condão de estabelecer uma absoluta identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dele não se pode extrair que o fato de a legislação específica da CSLL não reproduzir o comando do art. 25 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 em sua literalidade implica permissão de dedução. Outro argumento em favor da indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL é o de que a neutralidade da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial em relação a essa contribuição está plasmada nas disposições do art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988, na medida em que os itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1º do artigo em questão comandam a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. Senão, vejamos: [...] Ora, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é consequência lógica da neutralidade do MEP em si, uma vez que o ágio (ou deságio) é, como se viu, desdobramento do investimento, sendo que sua amortização tem o condão de reduzi-lo. [...] É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo método da equivalência patrimonial das participações societárias mantidas na investidora não se restringe ao IRPJ, tendo lugar também na determinação da base de cálculo da CSLL, razão pela qual o ágio amortizado contabilmente não pode ser deduzido da base de cálculo dessa contribuição. [...] Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário quanto a este ponto. Em linha com este entendimento, já nesta Turma da CSRF, participei do julgamento no processo 16682.720821/2011-35, tendo me acompanhado a maioria qualificada que negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do i. conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, redator designado do Acórdão nº 9101-005,976, que também adoto como fundamento de decidir do presente recurso, verbis: Em síntese, a Recorrente alega que a decisão recorrida deve ser reformada, pois não se sustentariam os seus fundamentos quanto à suposta ausência de previsão legal para a adição do valor correspondente à amortização do ágio na apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL. Divirjo de tal entendimento. De toda forma, não me alinho aos argumentos do paradigma como fundamento para o restabelecimento da exigência, isso porque, não há dúvidas que IRPJ e CSLL possuem bases de cálculo próprias, não tendo o art. 57 da Lei n° 8.981/95 o alcance dado naquele precedente no sentido de igualar as bases de cálculos desses dois tributos, mas sim determinar as mesmas normas quanto a períodos de apuração, forma de apuração e data Fl. 2093DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 de vencimento para o recolhimento dos tributos devidos, conforme bem esclarecido pelo ilustre Conselheiro Rafael Vidal de Araújo no Acórdão n° 9101-003.220: Não discordo da afirmação de que a regra do art. 57 da Lei n° 8.981/1995 manteve separadas as bases de cálculo e as alíquotas previstas para o IRPJ e a CSLL. Embora estipule que as normas de apuração e de pagamento do IRPJ se aplicam à CSLL, o próprio dispositivo declara em seguida que serão "mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor": Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n° 9.065, de 1995) [grifos do precedente] Não há dúvidas de que a legislação prevê ajustes específicos (adições e exclusões) que não abrangem os dois tributos. Tampouco se discute que nem todos os ajustes de um tributo serve ao outro. Se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995 houvesse produzido uma coincidência plena entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria inteiramente dispensável que normas posteriores a ele viessem estabelecer pontualmente, em determinadas situações, a equiparação. Por exemplo, o art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 (base legal do art. 464 do RIR/1999) estabelece que, na determinação do lucro real, devem ser adicionados os valores caracterizados como distribuição disfarçada de lucros. Se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995 houvesse equiparado as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir de então a distribuição disfarçadas de lucros também deveria ser adicionada à base de cálculo da CSLL. Conclui-se que não era este o caso a partir do momento em que o art. 60 da Lei n° 9.532/1997, abaixo transcrito, veio estabelecer expressamente esta adição à base de cálculo da CSLL. Qual seria o sentido dessa nova norma legal promulgada em 1997 se já houvesse, desde 1995, equiparação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL determinada pelo art. 57? Art. 60. O valor dos lucros distribuídos disfarçadamente, de que tratam os arts. 60 a 62 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, com as alterações do art. 20 do Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983, serão, também, adicionados ao lucro líquido para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Assim, se existem normas posteriores ao art. 57 da Lei n° 8.981/1995 que vêm pontualmente determinar a adição de certos valores à base de cálculo da CSLL, valores estes que antes só eram adicionados ao lucro real, é de se concluir inexoravelmente que o referido art. 57 não equiparou as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Com efeito, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação. Nesse sentido o art. 2°, da Lei n° 7.689/1988, dispõe que a base de cálculo desta contribuição é o '"valor do resultado do exercício antes da provisão do imposto de renda". Veja-se: Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1° Para efeito do disposto neste artigo: Fl. 2094DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 1. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 2. adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 3. adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 4. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n° 8.034, de 1990) 6. exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. [grifos nossos] [...] Já o conceito de lucro líquido extrai-se dos artigos 248 e 277, ambos do RIR/99, verbis: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 6°, § 1°, Lei n° 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 4°). [... ] Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 11). O lucro operacional é, pois, o resultado do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais. Assim determina o artigo 299 do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1°). Fl. 2095DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2°). Especificamente acerca do tratamento a ser dado à amortização de ágio na base de cálculo da CSLL, a fim de evitar tautologia, e por concordar integralmente com os fundamentos de seu voto, reproduzo a seguir o entendimento firmado pela I. Conselheira Adriana Gomes Rêgo no acórdão 9101-002.310: Vale assinalar que não se trata da hipótese de absorção da participação em controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de que trata a Lei n° 9.532/1997 em seus arts. 7° e 8°, mas de participação mantida na investidora. A discussão, então, cinge-se à possibilidade de uma pessoa jurídica que tem um investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial adquirido com ágio, poder deduzir da base de cálculo da CSLL, despesas com amortização desse ágio. Nesse sentido, tem-se que a avaliação de investimentos em outras sociedades (participações societárias) pelo valor do patrimônio líquido, método da equivalência patrimonial (ou MEP), encontra-se regulada pela Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas). Com efeito, o art. 248 desse diploma legal estabelece a obrigatoriedade de avaliação dos investimentos em empresas coligadas, controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum por esse método e estabelece suas regras. No âmbito tributário, coube ao Decreto-Lei n° 1.598/1977, como se vê de seu preâmbulo, "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976)". Assim, no que toca ao método da equivalência patrimonial, o Decreto-Lei em questão dedicou à essa matéria a Subseção II da Seção II, intitulada "Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido". Inaugurando a subseção em comento, o art. 20 do Decreto-Lei estabelece que o custo de aquisição da participação societária deve ser desdobrado em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio ou deságio na aquisição 24 . O § 2° do artigo em questão fixa quais são os fundamentos econômicos possíveis a justificar o ágio/deságio (valor de mercado de bens do ativo superior/inferior ao registrado na contabilidade, rentabilidade de exercícios futuros e fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas). Na sequência, os arts. 22, 23, 25 e 33, estabelecem os efeitos tributários que exsurgem da avaliação de investimentos pelo MEP. O que esses dispositivos estampam é que os efeitos que a avaliação de investimentos pelo MEP produz nas contas de resultado devem ser neutros para fins tributários (neutralidade), a exceção do caso de alienação ou liquidação (baixa) do investimento (art. 33). Tal neutralidade se estabelece tanto em relação à variação positiva ou negativa do valor do investimento em si por ocasião da avaliação pelo MEP (arts. 22 e 23), quanto em relação à amortização do ágio ou do deságio (art. 25). Vale transcrever parcialmente os dispositivos em comento do Decreto-Lei n° 1.598/1977 (na redação anterior à trazida pela Lei n° 12.973, de 2014, aplicável aos fatos), cabendo registrar que tais disposições se encontram reproduzidas no RIR/1999, em seus arts. 385, 389, 391 e 426: 4 2. Aqui é feita referência à redação anterior à trazida pela Lei n° 12.973/2014, aplicável aos fatos. Fl. 2096DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (...) Art. 22. O valor do investimento na data do balanço (art. 20, I), depois de registrada a correção monetária do exercício (art. 39), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo 21, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Parágrafo único Os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Art. 23. A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.648, de 1978) Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluídopelo Decreto-lei n° 1.648, de 1978). (...) Art. 25. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.730, 1979) (...) Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os Fl. 2097DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.730, 1979) Vê-se, assim, que o Decreto-Lei n° 1.598/1977 cumpre função estruturante no regramento da avaliação de investimentos pelo MEP, estabelecendo regras de contabilização que dizem com a neutralidade de seus efeitos na determinação do lucro tributável. Em outras palavras, quis o legislador dizer que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio são lançadas como despesas (ou receitas), porém devem ser adicionadas ou excluídas, conforme o caso, da apuração do lucro real, justamente para que o ágio ou deságio só tenha influência por ocasião da alienação ou liquidação do investimento. Não faz sentido, assim, admitir que as disposições do Decreto-Lei n° 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências nos retrocitados dispositivos ao "lucro real". É de se considerar, também, que, como bem registra a Fazenda Nacional em suas contrarrazões, o Decreto-Lei n° 1.598/1977 - que, como se viu foi editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976)" - é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei 7.689. Nesse contexto, tem-se ainda que, se o art. 57 da Lei n° 8.981/1995, ao estabelecer que se aplicam à CSLL "as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...) mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor" 2 , não tem o condão de estabelecer uma absoluta identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dele não se pode extrair que o fato de a legislação específica da CSLL não reproduzir o comando do art. 25 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 em sua literalidade implica permissão de dedução. Vale aqui trazer à colação o precedente do acórdão n° 1301-001.067 (1 a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, 03/10/2012, Redator Designado Wilson Fernandes Guimarães), no sentido da indedutibilidade da amortização do ágio na determinação da CSLL por estar essa contribuição alcançada pelas disposições do Decreto-Lei n° 1.598/1977 sobre a matéria: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro real, e o disposto nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, o preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/77 deixam claro que, para fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial nas contas de resultado só devem ser considerados na baixa do investimento. Assim, considerado o disposto no art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, não há que se falar em dedutibilidade do ágio amortizado contabilmente da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Excerto do Voto Condutor: Aqui, o Colegiado alinhou-se ao registrado no acórdão recorrido, que, reproduzindo excertos do acórdão n° 25.455, de 16 de abril de 2009, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, destacou que a indedutibilidade em questão "decorre da própria lógica contábil da metodologia de escrituração " dos investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Fl. 2098DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Como é cediço, não obstante as disposições trazidas pelos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, a legislação tributária foi edificada no sentido de emprestar absoluta neutralidade tributária aos ajustes e amortizações contábeis derivadas da aplicação do método de equivalência patrimonial. Assim, os efeitos fiscais decorrentes da aplicação do referido método, observadas, obviamente, as disposições da já citada Lei n° 9.532/97, só são verificados na apuração do resultado da alienação da participação societária. Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro real, para o Colegiado, o preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/77, abaixo reproduzidos, deixam claro que, para fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial nas contas de resultado só devem ser considerados na baixa do investimento. Assim, considerado o disposto no art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, não há que se_falar em dedutibilidade do ágio. Outro argumento em favor da indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL é o de que a neutralidade da avaliação dos investimentos pelo método da equivalência patrimonial em relação a essa contribuição está plasmada nas disposições do art. 2° da Lei n° 7.689, de 1988, na medida em que os itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1° do artigo em questão comandam a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. Ora, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é consequência lógica da neutralidade do MEP em si, uma vez que o ágio (ou deságio) é, como se viu, desdobramento do investimento, sendo que sua amortização tem o condão de reduzi-lo. Vale transcrever parcialmente o art. 2° em comento (sublinhei): Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1° Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 1. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 2. adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 3. adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n° 8.034, de 1990) 4. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n° 8.034, de 1990) Fl. 2099DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 6. exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (...) Veja-se, a propósito, como o Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior defende a indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL com base nesse argumento em processo outro em que a ora Recorrente também figura como autuada (acórdão n° 1302-001.170, 2 a Turma Ordinária da 3 a Câmara da 1 a Seção do CARF, 11/09/2013, sublinhei): Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe "lato sensu" o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea "c"do § 1 ° do art. 2° da Lei 7.689/88) Vale destacar a importante observação feita nesse julgado, no sentido de que, a afirmação de que a despesa decorrente da amortização do ágio é dedutível conduz, contrario sensu, à conclusão de que a receita decorrente da amortização do deságio é tributada, o que não é razoável, e nem vem sendo exigido. Some-se a essas razões o fato de a IN SRF n° 390/2004, que dispõe sobre a apuração e o pagamento da CSLL, ter sido expressa ao estabelecer em seu art. 44 que "aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106". É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo método da equivalência patrimonial das participações societárias mantidas na investidora não se restringe ao IRPJ, tendo lugar também na determinação da base de cálculo da CSLL, razão pela qual o ágio amortizado contabilmente não pode ser deduzido da base de cálculo dessa contribuição. Conforme se observa, não havendo previsão legal para que o ágio amortizado possa influenciar o lucro líquido, não há que falar em falta de previsão legal de sua adição na determinação da base de cálculo da CSLL, uma vez que o resultado do exercício, ponto de partida para cálculo da base imponível dessa contribuição, já não deveria ser influenciado por essa amortização. Assim sendo, o acórdão recorrido, ainda que por fundamentos distintos, deve ser confirmado. Com os fundamentos acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial neste ponto. Fl. 2100DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 – Artigos art. 44 da Lei nº 9.430/96, 14 da Lei nº 11.488/07 e Súmula CARF nº 105 Como último ponto a ser apreciado a recorrente questiona a aplicação concomitante de multa isolada sobre as estimativas mensais com a multa de ofício, em face do princípio penal da consunção. Defende que a Súmula CARF nº 105 firmou entendimento quanto à impossibilidade de cumulação das multas de ofício e por falta de recolhimento de estimativas. Não lhe assiste razão. Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas, tampouco após o encerramento do período de apuração. Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF nº 105 5 , porquanto o lançamento da multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007. Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 11/488/2007. O enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007. Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007 6 . Foram alterados o 5 Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 6 Lei nº 11488/2007: Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III- (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; Fl. 2101DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado). Assim, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2007, os conselheiros podem votar de acordo com seu livre convencimento sobre a matéria. Com efeito, a lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, mesmo se apurado prejuízo ao final do exercício. Entendeu o legislador que tal infração (falta de recolhimento da estimativa) não deve ser ignorada. Com vistas à proteção da arrecadação tributária e prestigiando os contribuintes que em situação equivalente efetuaram os recolhimentos devidos por antecipação, houve por bem o legislador estabelecer uma penalidade para aquela infração, que não se confunde de modo algum com a multa de ofício eventualmente devida pelo não recolhimento do saldo de tributo apurado no final do exercício. Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor, impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido. Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis". Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado dispositivo. A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica, previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°). Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu "Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus concorrentes. É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial. Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da isonomia. Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato. II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. ................................................. ” (NR) Fl. 2102DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a aplicação das penalidades. A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento pela fiscalização. Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, alínea "c" do CTN. Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos em cada caso. A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é vedado no âmbito deste colegiado. Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no acórdão nº 1302-001.080, apontado como um dos paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Fl. 2103DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de incidência de uma penalidade em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua aplicação. Assim, voto por negar provimento ao recurso especial neste ponto. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. 3. Conclusão Geral Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos especiais interpostos pela PFN e contribuinte e, no mérito, dar provimento ao recurso especial fazendário e negar provimento ao recurso da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Voto Vencedor Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado Fui designado para redigir o voto vencedor no tocante ao não provimento do recurso especial fazendário, bem como para o provimento do apelo do sujeito passivo no que concerne ao afastamento da multa isolada. Pois bem. Recurso especial da Fazenda Nacional – Dedutibilidade de verbas compensatórias pagas pela empresa por descumprimento das metas estabelecidas pelo órgão regulador (ANEEL) Conforme relatado, figurei como Relator do acórdão recorrido, tendo sido naquela ocasião vencido na matéria aqui rediscutida. Do respectivo voto transcrevo a seguinte passagem: 252. Não se pode perder de vista que tanto as indenizações aos consumidores quanto as multas para a ANEEL constituem despesas da Recorrente para a Recorrente. Tratam-se de gastos relativos ao próprio exercício da atividade principal da contribuinte – distribuidora de energia elétrica -, possuindo ligação direta com a exploração de seu objeto social. Foi justamente o desempenho de suas atividades empresariais – que geram receitas - o fator que desencadeou essas despesas. 253. Por mais preconceito que possa ter da origem da origem dessas despesas, o fato é que o pagamento dessas indenizações e multas não é crime ou conduta proibida, revelando-se, isto sim, gasto necessário pois inerente à manutenção da própria fonte produtora. 254. A DRJ, quando alega que não é correto e não tem amparo legal, que a empresa transfira à sociedade o ônus de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo tributária, esquece que tributo não pode ser revestido de sanção. 255. Negar a dedutibilidade de indenizações ou multas vinculadas ao exercício de atividades econômicas, ainda que prestado de forma irregular, significa punir o Fl. 2104DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 contribuinte em valor maior que o da própria indenização ou penalidade, uma vez que sobre o valor da multa também estaria se exigindo o IRPJ e CSLL sobre ela, o que não se sustenta diante do princípio da renda líquida. Reitero esse meu posicionamento, complementando que a dedução de despesa operacional não corresponde a uma vantagem ou benefício fiscal, constituindo ela, na verdade, um direito legítimo do contribuinte em face da própria materialidade do IR (renda líquida). A necessidade do dispêndio não se faz presente só quando a despesa gera alguma contrapartida financeira, mas também revela-se quando a sua causa jurídica esteja vinculada, direta ou indiretamente, ao desempenho da atividade da empresa. Como bem notou Humberto Ávila 7 ao tratar do conceito de despesa necessária (dedutível, portanto), a questão não é saber se o contribuinte poderia ter desempenhado suas atividades de maneira diversa, sem incorrer na despesa controvertida ou efetuá-la em valor menor. Decisivo, em vez disso, é verificar se a despesa consubstancia uma imposição das operações e negócios jurídicos que o contribuinte escolhe desempenhar enquanto expressão do livre exercício de atividade econômica ou empresarial. É justamente o que ocorre com gastos com a reparação de uma deficiência na prestação da atividade fim da contribuinte, no caso, o fornecimento de energia. Embora o mais desejável ou correto ou ideal seria prestar o serviço sem deficiência, a deficiência é inerente à operação. Dai sua compensação fazer parte da própria atividade. Nesse sentido, digna de nota é a seguinte passagem do voto vencedor do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, proferido no Acórdão nº 1401-001.793 (e replicado no Acórdão desta E. 1ª Turma – 9101-006.652): [...] vivemos numa sociedade de risco. É da natureza da prática empresarial submeter-se ao imponderável, inclusive no âmbito dos deveres jurídicos. Para o exercício de atividades econômicas, é absolutamente necessário atirar-se num vasto campo do imprevisível e suportar as suas conseqüências, inclusive aquelas de índole punitiva. Na verdade, podemos dizer com a mais absoluta segurança que é praticamente impossível, em muitos setores econômicos, conseguir guiar um empreendimento sem arcar com multas impostas pela administração pública. O risco faz parte do negócio, e suas consequências também, inclusive aquelas de cunho pecuniário punitivo. Do contrário, deveriam também ser considerados indedutíveis os prêmios de seguro; afinal, não é estritamente necessário o contrato de seguro para o desempenho de atividades empresariais, nem para obter receitas. Ora, o pagamento de multa ou indenização por eventual violação à norma de ordem pública, além de poder sim ser comum no ramo de atividade do contribuinte, é fruto do próprio risco da sua atividade econômica, razão pela qual a despesa incorrida para reparar erros técnicos ou anomalias no exercício da atividade, é operacional ou necessária e, portanto, dedutível. 7 Cf. ÁVILA, Humberto. “Dedutibilidade de despesas com o pagamento de indenização decorrente de ilícitos praticados por ex-funcionários”. In: Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros Editores. 2018. Páginas 91 e 92. Fl. 2105DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Por mais discordância, então, que se possa ter com a causa da conduta que levou à imposição da penalidade, repita-se que a própria multa e sua necessidade de compensação (indenização) já figuram como o “remédio jurídico” que pune o infrator, sem que isso afaste seu caráter operacional ou sua vinculação com a atividade econômica explorada. Daí o afastamento da glosa. Recurso especial da contribuinte - Divergência III: impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício a fatos geradores ocorridos após 2007 A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; Fl. 2106DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 8 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. 8 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 2107DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). Mais recentemente, os Ministros da 2ª Turma do STJ, por unanimidade de votos, reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp 1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Fl. 2108DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. A propósito, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a Fl. 2109DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 9 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). 9 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 2110DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para Fl. 2111DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela Fl. 2112DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.864 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.727593/2018-91 falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Essas as razões, contudo, que levaram a maioria do Colegiado a negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e a dar provimento ao recurso do sujeito passivo para cancelar a exigência das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 2113DF CARF MF Original

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7100680 #
Numero do processo: 13876.000209/2003-77
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 204-00.675
Decisão: RESOLVEM os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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10365852 #
Numero do processo: 10314.721066/2016-22
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que a divergência suscitada não se refere a casos semelhantes, havendo relevantes diferenças nos cenários analisados pelo acórdão recorrido e pelos paradigmas colacionados.
Numero da decisão: 9303-014.660
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que a divergência suscitada não se refere a casos semelhantes, havendo relevantes diferenças nos cenários analisados pelo acórdão recorrido e pelos paradigmas colacionados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), e Liziane Angelotti Meira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 10 66 /2 01 6- 22 Fl. 3097DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão consubstanciada no Acórdão (de Ofício e Voluntario) n o 3302-007.267, de 18/06/2019 (fls. 2.946 a 450 a 2.984 e 2.985 a 3.023) 1 , proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, para cancelar o Auto de Infração. Breve síntese do processo O processo versa sobre Autos de Infração (fls. 177 a 186), para a exigência de recolhimento de Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, no regime não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora, relativamente aos períodos de apuração 07/2011 a 09/2011, recolhidos a menor por sociedades incorporadas pelo Contribuinte (Londrina Bebidas Ltda., Ambev Brasil Bebidas Ltda. e Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV). Destaca-se que a pessoa jurídica é optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 e 58-J da Lei n o 10.833/2003 (REFRI), regulamentado pelo Decreto n o 6.707/2008, com a redação dada pelo Decreto n o 6.904/2009. Conforme consta dos Termos - PIS/REFRI e COFINS/REFRI, de fls. 109 a 142 e 143 a 176, a exigência ocorreu devido à constatação de que “bonificações” efetuadas em bebidas, consideradas pelo Contribuinte como “descontos incondicionais”, foram excluídas das bases de cálculo das contribuições, apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”). Consta, também que, devido ao não atendimento de Intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas “bonificações”, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações - Regime de Apuração - REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações - Regime de Apuração - REFRI”. A multa de ofício de 75% foi aumentada em 50%, nos termos do art. 44, § 2 o , I da Lei n o 9.430/1996, e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanet.bx (notas fiscais eletrônicas). Cientificado dos Autos de Infração, o Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 193 a 215, argumentando, em resumo, que: (a) há ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre “produtos saídos em bonificação”, tendo em conta que a legislação impõe o pagamento das Contribuições sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/COFINS aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo, conforme art. 27, § 2 o do Regulamento do REFRI (Decreto n o 6.707/2008); (b) deve ser excluída a apuração das contribuições para as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação, não havendo, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação; (c) a Fiscalização entendeu que as “bonificações” seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (e-processos). Fl. 3098DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 a base de cálculo do Regime Geral (art. 1 o , da Lei n o 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida”; (d) há nulidade e iliquidez dos lançamentos, adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação, pois a Fiscalização adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas, sendo a ilegalidade incontornável, devendo “ser cancelada a exigência compreensiva de todos os itens em relação aos quais a fiscalização aplicou alíquotas previstas em normas revogadas”; (e) houve o “incorreto enquadramento das mercadorias dentro dos grupos constantes das tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela Fiscalização no próprio Termo de Verificação, onde se elenca enquadramentos equivocados, afirmando-se que a Fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e COFINS da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, não havendo correta quantificação dos volumes saídos em bonificação, afirmando que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs’ contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizado”; e (f) há improcedência da majoração da multa em 50%, pois há ausência de embaraço à fiscalização, e o Contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável. O julgamento da Impugnação resultou no Acórdão n o 06-57.808, de 15/03/2017, exarado pela DRJ em Curitiba/PR (fls. 353 a 376), que entendeu pela rejeição da preliminar de nulidade dos Autos Infração e pela procedência em parte dos lançamentos, além da redução da multa de ofício de 112,5% para 75% e dos juros de mora, conforme “Demonstrativo Ajustes Julgamento DRJ” de fls. 288 a 352, sob os seguintes fundamentos: (a) a existência de incorreções nas planilhas que serviram de apoio ao lançamento não implica sua nulidade, cabendo o seu simples saneamento quando houver prejuízo para o sujeito passivo; (b) a opção pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 (REFRI) alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1 o do Decreto n o 6.707/2008, por ela fabricados ou importados; (c) a pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 deverá determinar o valor do PIS e da COFINS, correspondentes aos produtos abrangidos pelo referido regime, multiplicando a quantidade de litros comercializada no mês pelo valor fixado em reais por unidade de litro do produto, sendo incabível a exclusão de bonificações em mercadorias concedidas, mesmo quando equiparadas a descontos incondicionais, uma vez que tal exclusão somente é admitida na hipótese de determinação da contribuição com base na receita bruta da venda de bens e serviços; (d) a pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei n o 10.833/2003 (REFRI) deve calcular as contribuições devidas a título de PIS e de COFINS sobre as mercadorias concedidas sob a forma de bonificação nos termos do previsto no Decreto n o 6.707/2008, e (e) quando se constatar que o contribuinte atendeu às Intimações recebidas e prestou esclarecimentos à Fiscalização, não deve ser aplicado o agravamento da multa. Desse Acórdão, a DRJ/Curitiba/PR, recorreu de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (fl. 354). Cientificado da decisão de 1ª instância, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário de fls. 387/413, no qual, em resumo alega que: (a) não é dado às autoridades Fl. 3099DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 julgadoras administrativas alterar a motivação legal e fática exposta no lançamento de ofício, sendo sua função, pelo contrário, restrita ao exame da procedência ou não das acusações nos estritos termos em que formuladas por ocasião da constituição do crédito tributário (se os motivos fáticos e jurídicos do lançamento diferem da motivação da decisão que o julga procedente, há alteração do critério jurídico, em violação aos arts. 142, 145 e 146 do CTN, como, aliás, prevê o art. 18, §3 o , do Decreto n o 70.235/1972; (b) ante os vícios materiais cometidos pela Fiscalização, em vez de “refazer” o trabalho fiscal, deveria a DRJ ter cancelado integralmente os Autos de Infração por iliquidez e incerteza, na esteira de jurisprudência pacífica do CARF; (c) caso assim não se entenda, de duas alternativas possíveis, uma deverá ser adotada: (c1) deve ser reaberto o prazo para Impugnação dos cálculos e novos argumentos apresentados pela DRJ, já que isso equivale a um novo lançamento fiscal; ou (c2) deve o feito ser baixado em diligência, a fim de que se apurem os valores e quantidades corretos das mercadorias bonificadas no período; (d) a alegação da DRJ é descabida, uma vez que ela própria reconheceu que a Fiscalização enquadrou incorretamente as mercadorias autuadas “dentro” dos grupos das tabelas constantes do Decreto n o 6.904/2009 (que vigorou até 03/04/2011), que já havia sido revogado pelo Decreto nº 7.455/2011 (cf. quadro comparativo anexo à impugnação); (e) parte substancial da exigência corresponde a saídas sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS, o que reforça a iliquidez e incerteza da autuação, tendo em vista a impossibilidade de refazimento de todo o trabalho fiscal, devendo ser cancelada a autuação; (f) a Fiscalização fez um arbitramento baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS, criando verdadeira “pauta fiscal”, sem o atendimento dos requisitos do art. 148 do CTN, contrariando a orientação firmada pelos Tribunais Superiores; (g) o arcabouço normativo aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), como era o caso da Recorrente, restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias; e (h) o desconto é o abatimento do preço da mercadoria, enquanto a bonificação é uma espécie de doação vinculada ao contrato de compra e venda. A distinção é relevante, pois há situações em que é possível conceder desconto, mas inviável conceder bonificação. Os autos foram encaminhados ao CARF e, em 23/10/2018, por meio da Resolução n o 3302-000.898, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deste CARF converteu os autos em diligência para que: (a) a autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e (b) a autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa possa se pronunciar quais delas foram canceladas. Em cumprimento à Resolução, a Fiscalização juntou ao presente processo os arquivos não-pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho a setembro/2011. Intimada da resposta da autoridade preparadora, a empresa se manifestou a partir das fls. 2.912 a 2.922. Em apreciação do Recurso Voluntário, foi exarada a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3302-007.267, de 18/06/2019 (fls. 2.946 a 2.984), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF/MF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, anulando-se o lançamento. Na decisão, o Colegiado assentou, considerando o ônus da prova da Fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, pela nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto n o 70.235/1972 (Lei do PAF), no art. 142, 145 e Fl. 3100DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 146 do CTN, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no art. 31 do Decreto n o 70.235/1972 e no art. 2 o da Lei n o 9.784/1999. Da matéria submetida à CSRF Cientificada do Acórdão n o 3302-007.267, a Fazenda Nacional apresentou o Recurso Especial de fls. 3.025 a 3.038, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “... efeitos sobre o lançamento quando verificado erro na apuração da base de cálculo do tributo apurado”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foram indicados, como paradigmas, os Acórdãos de n o 2401-000.434 e n o 103-20.451. Cotejando os arestos confrontados, restou impossível deduzir a divergência aventada, tendo o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento/CARF, com base no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial de fls. 3.041 a 3.045, negado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Ciente do Despacho acima, em 17/09/2019 a Fazenda Nacional apresentou o Agravo, requerendo o seguimento do Recurso Especial interposto (fls. 3.047 a 3.052). Passou-se, então, à análise do Agravo, e se iniciou pela reiteração da já consagrada interpretação de que os Acórdãos confrontados não precisam ser absolutamente idênticos para que se valide o seguimento do recurso especial. Durante o exame, entendeu-se que, tanto no recorrido como no paradigma, trata-se de lançamento com base de cálculo equivocada e, enquanto o Colegiado recorrido entendeu impossível sua retificação, os paradigmas reafirmaram consolidada jurisprudência no sentido de que é perfeitamente possível sua retificação por ocasião do julgamento da Impugnação apresentada. O que se depreende, no caso, é que, para fato assemelhado - base de cálculo incorretamente apurada pela autoridade fiscal autora do lançamento - o Colegiado recorrido entendeu ser impossível sua retificação por parte da autoridade julgadora, ao passo que ambos os Colegiados que prolataram os Acórdãos paradigmas consideraram plausível tal retificação. No Exame de Agravo, entendeu-se que estava configurada a divergência jurisprudencial, o que reclamaria solução uniformizadora da CSRF. E, com os fundamentos do Despacho em Agravo – CSRF / 3ª Turma, de 02/10/2019, exarado pela Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) de fls. 3.055 a 3.062, o Agravo foi acolhido e deu-se seguimento ao Recurso Especial relativamente à matéria “Os efeitos sobre o lançamento do erro na apuração da base de cálculo do tributo". Notificado, o Contribuinte apresentou suas contrarrazões de fls. 3.070 a 3.090, requerendo que o Recurso Especial manejado pela Fazenda Nacional não seja conhecido, por não haver demonstrado a divergência, uma vez que o Acórdão recorrido apresenta situação fática distinta da expressa nos paradigmas e, caso não seja esse o entendimento da CSRF, que seja mantido o Acórdão recorrido, por estar em consonância com os comandos legais aplicáveis. Quanto ao mérito, entende que deve ser mantido o recorrido, pois a nulidade foi declarada porque o Fisco, para proceder ao lançamento, constituiu as exigências por arbitramento, baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito aos maiores valores de PIS/COFINS presentes nas suas DACON, como consta expressamente do TVF. Por outra forma, optou por aplicar linearmente, a cada tipo de bebida, o maior valor encontrado na tabela para o respectivo produto, mesmo que o item específico constante da nota fiscal estivesse sujeito a alíquota menor, em razão de sua marca ou tipo de embalagem, na forma do regulamento do REFRI (Decreto no 6.707/2008, com redação dada pelo Decreto no 7.742/2012). Assim, consigna, foi ilegal o método utilizado para quantificar o crédito Fl. 3101DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 tributário. E conclui “(...) ante ao reconhecimento expresso da imprestabilidade do critério utilizado pela Fiscalização nos autos de infração (vício material decorrente da aplicação de alíquotas incorretas sobre os produtos autuados e de inúmeros erros na apuração da base de cálculo dos tributos) e também em razão da indevida inclusão de “novos” motivos justificantes do lançamento de ofício (ou critério), foi correta a conclusão do CARF no sentido de que a exigência deveria ser integralmente cancelada”. O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 09/02/2023, para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, de 30/08/2019 (fls. 3.041 a 3.045), exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pelo Contribuinte em sede de Contrarrazões ao Despacho em Agravo, requerendo que fosse negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de admissibilidade referentes à matéria para a qual foi dado seguimento ao Recurso Especial (em sede de Despacho em Agravo, fls. 3.055 a 3.062). Alega o Contribuinte que há ausência de comprovação de divergência jurisprudencial e de similitude fática entre o Acórdão recorrido e os paradigmas. No Despacho de Agravo, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “... efeitos sobre o lançamento quando verificado erro na apuração da base de cálculo do tributo apurado”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foram indicados, como paradigmas, os Acórdãos n o 2401-000.434 e n o 103-20.451. A decisão recorrida entendeu não ser possível a modificação pela autoridade julgadora do critério jurídico adotado pela Fiscalização no exercício do lançamento, ainda mais quando tal modificação resultar em majoração dos valores inicialmente lançados. Assim, seria nulo o lançamento, ante a constatação do erro na apuração original. No Acórdão n o 3302-007.267 (recorrido) discute-se alegação do Contribuinte de que a DRJ teria inovado no fundamento do lançamento, ao especificar requisitos para que as “bonificações” fossem consideradas como “descontos incondicionais”. Fl. 3102DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 O Contribuinte sustentou que os ajustes efetuados pela decisão recorrida comprovariam a iliquidez do lançamento, maculando-o de nulidade. Apontam-se os seguintes supostos erros no lançamento: (a) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b) houve erro no enquadramento de mercadorias nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; (c) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (d) não poderiam ter sido autuadas as saídas promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, conforme o art. 58-B, caput, da Lei n o 10.833/2003. Confira-se a ementa do Acórdão recorrido: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na (sic) sua consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do CTN, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (grifo nosso) No Voto Vencedor, há excertos que demonstram a linha de entendimento adotada: “(...) A Recorrente optou pelo regime especial previsto nos artigos 52, 58-J e seguintes da Lei 10.833/2003, segundo o qual as contribuições eram expressas em valores fixos por tipo de produto e marca comercial (sistema ad rem). (...) Como se vê, o nobre relator destacou em voto, pontos que no meu entendimento acarretam nulidades no lançamento, a saber: (...) Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento. (...) Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. (...) Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. Com efeito, a modificação de critério jurídico adotado pela autoridade fiscal no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora não é possível, ainda mais no caso de resultar em majoração dos valores inicialmente lançados, acarretando, assim, na nulidade do lançamento fiscal, ante a constatação do erro na apuração original.” (grifo nosso) No seu voto, o redator designado entendeu que nesse cenário deveria a DRJ determinar a lavratura de novo Auto de Infração, e não reapurar o lançamento com inclusão de novo fundamento para sua manutenção. Fl. 3103DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Em conclusão, a decisão da Turma julgadora declarou nulo o lançamento tributário por vício material, em decorrência de ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei. No primeiro Acórdão indicado como paradigma (n o 2401-000.434, de 05/06/2009), a situação fática verificada foi substancialmente diferente, discutindo-se o arbitramento (de Contribuições Previdenciárias) levado a efeito na apuração do crédito previdenciário, com adoção do percentual de 60% do valor da Nota Fiscal, em detrimento dos valores individuais constantes das NF's, na forma que estabelece a legislação de regência. Veja-se ementa (na parte que interessa ao deslindo da questão aqui tratada): “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2005 NULIDADE- ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de nulidade o lançamento. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS-COOPERATIVAS DE TRABALHO. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo, no percentual de 15%, sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço de cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, de conformidade com o artigo 22, inciso IV, da Lei n°8.212/91. PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCEDIMENTAIS. LANÇAMENTO. ERRO DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VICIO MATERIAL. NULIDADE. A descrição clara e precisa do fato gerador, bem como da base de cálculo (matéria tributável) do tributo lançado, in casu, contribuições previdenciárias, é condição sine qua non à validade do lançamento, e a sua ausência e/ou equívoco importa na nulidade material do ato, configurando afronta aos preceitos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. (...)” (grifo nosso) Colacione-se, em complemento, excerto do Voto Vencedor: “Não vislumbro a nulidade apontada pelo ilustre conselheiro relator. Não se trata de mudança de critério jurídico. Trata-se, ao meu ver, da adoção da base de cálculo proposta pelo contribuinte em sede de impugnação (fls. 111). Os valores propostos pelo fisco para a retificação da base de cálculo (fls. 163 e 164) nada mais são do que a adoção da base proposta pela recorrente (fls. 111). Jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes têm sido no sentido de que erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento. O que deve ocorrer á a retificação do lançamento para adequá-lo à realidade fática ou jurídica”. (grifo nosso) Neste paradigma restou evidenciada a incorreção na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, que foi admitida pela Fiscalização. A própria Fiscalização propôs a retificação parcial do débito, passando a adotar o valor total das Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas pela empresa - no caso, a UNIMED. Fl. 3104DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Em resumo, o Colegiado entendeu que uma vez constatado que houve erro na apuração da base de cálculo por parte da Fiscalização, deve-se retificar o lançamento para excluir da base de cálculo os valores que não correspondem aos montantes apurados pela empresa. Quanto ao Acórdão paradigma n o 103-20.451, de 10/11/2000, teve a situação fática verificada quando a diligência requerida pela autoridade a quo (DRJ) foi oportuna e esclarecedora, retificando equívocos ocorridos na elaboração do Demonstrativo de Fluxo Financeiro (verificação de omissão de receitas/IRPJ), como se pode ver no Relatório de Fiscalização. A ementa foi lavrada nos seguintes termos: “IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL - Comprovado, por meio de diligência fiscal, equívocos na determinação da matéria tributável, sua revisão pela autoridade julgadora é medida que se impõe (...)” (grifo nosso) Abaixo, complementa-se com excerto do voto condutor: “O demonstrativo do fluxo financeiro é instrumento legitimo para demonstrar eventual omissão de receitas das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido, conforme consagrado na jurisprudência administrativa. A existência de escrituração contábil não impede a reconstituição do fluxo financeiro, para verificar a movimentação de ingressos e saídas de recursos. Tal procedimento, bem como, a indicação dos artigos do RIR/94 que embasaram o lançamento, não ensejaram qualquer óbice à ampla defesa do contribuinte, que em sua impugnação demonstrou perfeito entendimento da infração imputada”. (grifo nosso) Neste paradigma, verifica-se que em sede de julgamento de recurso de ofício, apreciando o resultado da diligência fiscal requerida pela autoridade julgadora a quo, foram ratificadas suas conclusões, com a consequente retificação dos equívocos ocorridos na elaboração do Demonstrativo de Fluxo Financeiro. Os documentos e a escrituração anexados pelo contribuinte em sua defesa, bem como a diligência realizada por solicitação da autoridade julgadora comprovaram a ocorrência de erros na apuração de excesso de dispêndios que embasa a imputação de omissão de receitas. Ao final concluiu-se que deveria ser rejeitada a alegação de falta de indicação do dispositivo infringido no Auto de Infração, tendo em vista que encontravam-se discriminados os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento. Há que ser observar, entretanto, que no Acórdão recorrido não se trata de erro na determinação da matéria tributável, para retirar esta ou incluir aquela receita. Trata-se na verdade de erro de tributação propriamente dito. No lançamento adotou-se regime de apuração incorreto. Do Acórdão paradigma n o 2401-000.434 emerge não divergência interpretativa, mas convergência para a conclusão de que a mudança do critério jurídico da apuração do crédito tributário acarreta a nulidade material do lançamento, o que não foi o caso de tal paradigma. Já no paradigma n o 103-20.451, tratou-se meramente de ajustes pontuais no demonstrativo do fluxo financeiro, para atestar eventual omissão de receitas de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, sem no entanto cogitar-se de mudança de regime. Em síntese, ao analisar as matérias discutidas nos dois paradigmas (que versam sobre Contribuições Previdenciárias e IRPJ), as Turmas julgadoras entenderam que, de fato, Fl. 3105DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento, uma vez que sanados pela Fiscalização após diligências solicitadas e os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento restaram preservados, levando-se em conta ainda que valores foram reapurados com base na proposta apresentada pelo próprio Contribuinte. As reapurações foram tratadas, no caso daquelas infrações, como erro suscetível de revisão no exercício do controle de legalidade, que tem lugar no curso do processo administrativo fiscal. Já no Acórdão recorrido, as infrações e tributos discutidos foram diferentes daqueles enfrentados nos paradigmas, com requisitos próprios de validade e possibilidades específicas de revisão, no exercício do controle de legalidade. Ademais, os paradigmas examinaram situações envolvendo tributação no regime ad valorem, ao passo que o acórdão recorrido tratou de regime ad rem. Portanto, resta evidente que a suposta adoção de tese jurídica contrária, se existente, ocorreu em contexto fático totalmente diverso, razão pela qual não se pode tomar os precedentes indicados como paradigmas aptos à demonstração da divergência jurisprudencial. Não basta para a demonstração da divergência jurisprudencial extrair apenas um trecho do precedente indicado, para demonstrar que há tese jurídica contrária. Faz-se necessário que as teses estejam assentadas em contextos fáticos similares. No que se refere aos pressupostos materiais do Recurso Especial, deve-se ter sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. Evidente que os fatos não precisam ser exatamente os mesmos. Porém, é fundamental que a questão jurídica debatida seja a mesma. Dentro desse contexto, entendo que não restou demonstrada interpretação divergente da lei federal, e sim apreciação de situações fáticas distintas, o que justifica a negativa de seguimento do presente recurso. Por fim e não menos importante, cabe ressaltar que, na mesma linha, em sessão realizada recentemente por esta 3ª Turma, foi julgado o PAF n o 10314.720458/2016-74, da mesma empresa (AMBEV S.A), referente a idênticos fatos e matérias (com indicação dos mesmos paradigmas), relativo ao período de 01/07/2011 a 30/09/2011, tendo sido prolatado o Acórdão n o 9303-010.099, de 21 de janeiro de 2020, no qual o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional NÃO foi conhecido, por maioria de votos. Portanto, considerando a diversidade do quadro fático entre os Acórdãos indicado como paradigmas e a decisão recorrida, entendo que o Recurso Especial manejado pela Fazenda Nacional não deve ser conhecido. Fl. 3106DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-014.660 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10314.721066/2016-22 Conclusão Pelo exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 3107DF CARF MF Original

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