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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639844 #
Numero do processo: 13401.000115/2003-84
Data da sessão: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1998, 1999, 2000 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS FISCAIS - ARBITRAMENTO O extravio dos livros fiscais, em virtude de enchente na cidade onde está localizada a sede da pessoa jurídica, devidamente comprovada, deve ser objeto de publicação em jornal de grande circulação local, seguida de notificação ao Registro do Comércio e à Receita Federal. O descumprimento de parte dessas obrigações, por motivo de força maior, não justifica o arbitramento do lucro da pessoa jurídica.
Numero da decisão: 1802-000.099
Decisão: ACORDAM os os membros so Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Ester Marques Lins de Sousa que negava provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: João Francisco Bianco
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Vencida provimento ao recurso, membros do Colegiado, por maioria de votos, dar -C-orrstlfieirer Marquins de Sousa que negava nte Joãt6 Franciseo-Sianco - Relator SI-TE02 Fl 1 Processo n° Recurso n" Acórdão n° Sessão de Matéria Recorrente Recorrida MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO 13401.000115/2003-84 160.874 Voluntário 1802-00.099 - 2" Turma Especial 28 de julho de 2009 IRPJ Zenóbio de Melo e Cia Ltda 4a Turma/DRJ-Fortaleza/CE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1998, 1999, 2000 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS FISCAIS - ARBITRAMENTO O extravio dos livros fiscais, em virtude de enchente na cidade onde está localizada a sede da pessoa jurídica, devidamente comprovada, deve ser objeto de publicação em jornal de grande circulação local, seguida de notificação ao Registro do Comércio e à Receita Federal. O descumprimento de parte dessas obrigações, por motivo de força maior, não justifica o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. EDITADO EM: O 5 NOV 20'n Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Leonardo Lobo de Almeida, João Francisco Bianco, Décio Lima Jardim, José de Oliveira Ferraz Correa. 2 Processo n" 13401 000115/2003-84 S1-TE02 Acórdão n 0 1802-00.099 Fl 2 Relatório Tratam os presentes autos de exigência fiscal relativa ao IRPI (fls 45), dividida em dois itens distintos: o item 01 diz respeito à falta de recolhimento do adicional de 10% calculado sobre o valor do imposto devido; o item 02 exige o IRPJ devido sob o regime de arbitramento, tendo em vista a falta de apresentação à fiscalização dos livros e documentos contábeis e fiscais exigidos pela legislação. Em sua impugnação (fis 214), a recorrente reconhece ser devida a exigência fiscal de que trata o item 1 da autuação, mas insurge-se contra a exigência descrita no item 2. A recorrente admite que deixou de apresentar os livros contábeis e fiscais à fiscalização, mas justifica esse procedimento com o fato de a cidade onde está localizada a sua sede ter sofrido violenta enchente, que teria ocasionado a destruição da sua escrituração. Com efeito, sustenta a recorrente que efetivamente o artigo 47, inciso III, da Lei n. 8981/95 prevê o arbitramento do lucro da pessoa jurídica quando não forem apresentados à autoridade tributária os livros e documentos da sua escrituração comercial e fiscal. Mas essa falta de apresentação de livros prevista na legislação deve ser interpretada como recusa deliberada à sua apresentação, com intenção dolosa de dificultar a ação fiscal. O contribuinte zeloso, que guarda seus livros fiscais, mas que por motivo de força maior (enchente, incêncio, ou outra catástrofe natural) deixa de apresentá-los à fiscalização não está submetido a esse dispositivo, nem pode ter o seu lucro arbitrado. Em apoio à sua tese, transcreve também ementas de decisões proferidas por esta Corte Administrativa, A recorrente reconhece que deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas à comunicação do ocorrido à Secretaria da Receita Federal e à Junta Comercial do Estado de Pernambuco. Mas acrescenta que o extravio dos livros foi comunicado à Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco (fis 255); fez publicar comunicação desse extravio no jornal Diário de Pernambuco, de 10,082000 (fis 248); e comunicou o ocorrido à Delegacia de Polícia (fls 249) e à Câmara dos Dirigentes Lojistas de Palmares (fis 252). Às fls 253 e 254 constam ainda fotografias do estabelecimento comercial, inundado pelas águas. Acrescenta que somente deixou de comunicar o extravio à Receita Federal porque a cidade transformou-se em um verdadeiro pandemônio com a enchente, que durou quatro dias, e que ocasionou falta de energia elétrica, de água encanada, de serviços de telefonia, em suma, um verdadeiro caos, reconhecido pelo Decreto n. 22.526, de 01 08,2000, do Governador do Estado de Pernambuco, que homologou a declaração de "Estado de Calamidade Pública" feita pela Prefeitura de Palmares. - A DRJ manteve o trabalho fiscal (fis 333) sob o argumento de que o citado artigo 47 determina a aplicação do regime de arbitramento do lucro quando não houver a apresentação da documentação comercial e fiscal da pessoa jurídica, sem fazer qualquer Processo na 13401 000115/2003-84 S1-TE02 Acórdão n,4) 1802-00.099 Fl. 3 ressalva quanto às razões da não apresentação. Assim, se o legislador não fez distinção, não pode o intérprete distinguir. Ademais, a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações tributárias é objetiva, não comportando a investigação da eventual culpa do agente. E o regime de arbitramento do lucro não é penalidade aplicada ao contribuinte mas tão somente forma de apuração da base de cálculo do IRR1. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário (fis 353) reiterando os termos de sua manifestação anterior e acrescentando pedido pelo reconhecimento da nulidade do auto de infração, por vício formal, e pelo reconhecimento do efeito confiscatório da multa de lançamento de oficio. O vicio formal alegado diz respeito à inclusão, no cálculo do imposto devido, de valores objeto de processo de parcelamento (n, 13404.000020/2003-31), já encerrado por pagamento (fis 369 a 371). É o relatório. 3 Processo n" 13401000115/2003-84 S1-1E02 Acórdão n ° 1802-00.099 F1 4 Voto Conselheiro Relator, João Francisco Bianco O recurso atende aos requisitos de admissibilidade. Passo a apreciá-lo. Versa a presente lide sobre a apuração da base de cálculo do IRPJ da recorrente sob o regime de arbitramento, tendo em vista a falta de apresentação à fiscalização dos livros e documentos da sua escrituração contábil. A falta de apresentação é matéria incontroversa nos autos. A própria recorrente reconhece esse fato, O que se discute é o motivo pelo qual os livros não foram apresentados e o descumprimento das respectivas obrigações acessórias, Sustenta a recorrente que os livros não foram apresentados em virtude do seu extravio em inundação da sede social, por ocasião de enchente de grandes proporções ocorrida na cidade de Palmares, Estado de Pernambuco. Por outro lado, alega a DRJ que a responsabilidade tributária é objetiva (artigo 136 do CTN), sendo totalmente irrelevante os motivos pelos quais o extravio da documentação ocorreu e a existência de eventual culpa do contribuinte no extravio. Além disso, sustenta a URI que o extravio dos livros fiscais deveria ter sido notificado à Receita Federal e ao Registro do Comércio, notificações essas que não foram feitas. Defende-se a recorrente alegando que deixou de fazer as notificações por escusável lapso, justificável pelo fato de a cidade de Palmares ter se tornado um caos completo, sem água, luz e telefone. Acrescenta, porém, ter notificado o extravio à Secretaria da Fazenda do Estado, à Delegacia de Polícia e a outros órgãos, além de publicar anúncio em jornal de grande circulação. Antes de examinar o mérito da questão, creio ser necessário fazer uma breve digressão sobre a força maior e suas consequências no campo do direito das obrigações. Com efeito, prevê o artigo 393 do Código Civil que deve ser afastada a responsabilidade do devedor pelo inadimplernento de obrigação, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. Isso quer dizer que o devedor não pode ser responsabilizado, nem estar sujeito ao pagamento de penalidades, pelo descumprimento de obrigação causado pela ocorrência de caso fortuito ou força maior. Ora, o direito tributário não é ramo do direito privado. É regido pelo Código Tributário Nacional e não pelo Código Civil. Será que semelhante critério poderia ser aplicado igualmente no âmbito do direito público? Parece-me que sim. O artigo 393 do Código Civil expressa verdadeiro princípio de direito, podendo sim ser aplicado no âmbito do direito público, ainda mais tratando-se de descurnprimento de obrigação acessória. Assim sendo, é perfeitamente possível admitir o descumprimento de obrigação tributária, de natureza acessória, em virtude da força maior, 4 Processo n" 1.3401000115/2003-54 81-TE02 Acórdão n ° 1802-00.099 F1 5 Voltemos agora ao caso dos autos. O deslinde da questão passa necessariamente pelo exame da legislação de regência. Com efeito, dispõe o artigo 530, inciso III, do R1R199 que o 'RN será determinado de acordo com os critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte "deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal". Como se vê, o dispositivo é claro. A falta de apresentação dos livros fiscais é motivo suficiente para o arbitramento, Mas essa falia de apresentação dos livros deve ser interpretada corno sendo a falta decorrente da ausência de sua escrituração. Em outras palavras, a falta de apresentação dos livros que justifica a aplicação do arbitramento é aquela decorrente da ausência de escrituração. A simples falta de apresentação dos livros que estavam sendo regularmente escriturados, mas que foram extraviados por motivo de força maior, a meu ver não justifica o arbitramento. O próprio legislador reconhece que o extravio dos livros fiscais pode ocorrer e estabelece então um roteiro de procedimentos a serem adotados no caso. O artigo 264, parágrafo 1', do RIR199 prevê que, ocorrendo o extravio de livros fiscais, o contribuinte deverá publicar, em jornal de grande circulação, aviso concernente ao fato, em 48 horas, dando também informação aos órgãos competentes do Registro do Comércio e da Receita Federal. E o parágrafo 2° determina que a pessoa jurídica somente poderá registrar novos livros contábeis e fiscais após o cumprimento daquelas obrigações. Assim sendo, examinando o conjunto de dispositivos legais que regulam a matéria, podemos concluir que o extravio dos livros contábeis e fiscais, por motivo de força maior, por si só, a despeito de caracterizar falta de sua apresentação, não justifica a aplicação do regime de arbitramento. Nesse sentido já decidiu a 1 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes. Confira-se: IRPJ LUCRO ARBITRADO — DETERIORAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS — CASO FORTUITO — Se por ocasião da elaboração da declaração de rendimentos e sua apresentação nos respectivos prazos, o sujeito passivo tinha a escrituração contabil e a documentação em ordem, a deterioração posterior em virtude de inundação não pode dar causa a arbitramento de lucro fundada na recusa de apresentação dos mesmos livros e documentos, já que não há indícios de que o sujeito passivo tenha deixado de tomar as cautelas necessárias para evitar o caso fortuito ou de . força maior (acórdão n. 101-9.5.683, de 16.08 2006). No caso dos autos, a ocorrência das violentas chuvas na região de Palmares é fato público e notório, E ainda que não fosse, os documentos juntados aos autos demonstram satisfatoriamente a ocorrência da enchente. As fotos juntadas aos autos evidenciam o nivel de calamidade por que passou a cidade e especialmente a recorrente. Parece claro, portanto, que a força maior que justificou a falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais da recorrente restou devidamente comprovada 5 Processo n°13401 000115/2003-84 S1-T E02 Acórdão n a 1802-00.099 F1 6 Resta, por fim, apreciar a questão do descumprimento da obrigação de notificação de órgãos públicos, prevista no parágrafo 1" do artigo 264 do RIR199, Ao contrário do sustentado pela decisão recorrida, tenho para mim que a obrigação de notificação restou cumprida É bem verdade que a Receita Federal e o Registro do Comércio não foram notificados. Mas outros órgãos públicos, como a Fazenda do Estado de Pernambuco e a Delegacia de Polícia, foram devidamente notificados. E o objetivo da lei ao determinar essas notificações foi dar publicidade ao extravio de livros e documentos, publicidade essa que, a meu ver, acabou sendo feita, tanto através do anúncio publicado em jornal de grande circulação, como pela realização do Boletim de Ocorrência Policial. Desse modo, a despeito de não terem sido cumpridas à risca as exigências previstas em lei, creio que as providências tomadas pela recorrente, à luz da gravidade dos fatos ocorridos, de evidente força maior, são suficientes para justificar a não apresentação dos livros contábeis e fiscais da recorrente e afastar a aplicação do regime de arbitramento no período. Lembro que, em caso semelhante, a antiga 8" 'Turma Especial do 1° Conselho de Contribuintes decidiu nesse mesmo sentido, em acórdão assim ementado: ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVRO CAIXA - DETERIORAÇÃO POR CASO FORTUITO O arbitramento do lucro pela não apresentação de livro Caixa é cabível nos casos de recusa imotivada, mas não se aplica quando demonstrada a impossibilidade de atendimento, em virtude de sua destruição por incêndio no prédio da empresa, já que não há nos autos indícios de que o sujeito passivo tenha deixado de tomar as cautelas necessárias para evitar o caso fortuito. A inobservância das providências formais relativas ao registro e à comunicação de incêndio não compromete a força probante da Certidão de Ocorrência emitida pelo Corpo de Bombeiros, haja vista o conteúdo das informaçôes que estão lá atestadas (Processo n, 18471.000231/2004-74 — Recurso n. 159,901 — atualmente aguardando dformalização do acórdão), Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 28 de julho de 2009 IrG r, ri ' -nk. --,.....„ ,.T ão Francisco Bianco 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 13401.000115/2003-84 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do art. 81, § 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 09 de novembro de 2010, Maria Conceição de Sousa Rodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Norne: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ com Recurso Especial; [ j com Embargos de Declaração.

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4638162 #
Numero do processo: 10280.003525/2004-93
Data da sessão: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2003 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS EXTINTOS APÓS O VENCIMENTO. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA. No período decorrido entre o vencimento dos débitos e a sua extinção através da apresentação das DCOMPs, incide multa de mora no percentual de 0,33% ao dia, limitada a vinte por cento, e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. ÍNDICES DE CORREÇÃO A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC Selic passou a ser, a partir de 10 de janeiro de 1996, o único índice de correção na restituição dos valores pagos a maior. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-00526
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Beatriz Veríssimo de Sena e Nanci Gama, que afastavam a multa de mora relativa aos tributos confessados e não homologados.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Celso Lopes Pereira Neto
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DÉBITOS EXTINTOS APÓS O VENCIMENTO. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA. No período decorrido entre o vencimento dos débitos e a sua extinção através da apresentação das DCOMPs, incide multa de mora no percentual de 0,33% ao dia, limitada a vinte por cento, e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. ÍNDICES DE CORREÇÃO A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC Selic passou a ser, a partir de 10 de janeiro de 1996, o único índice de correção na restituição dos valores pagos a maior. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Beatriz Veríssimo de Sena e Nanci Gama, que afastavam a multa de mora relativa aos tributos confessados e não homologados. . - - o Guerra de Castro - Presidente CJ-"- 1"-k Celso Lopes Pereira Neto - Relator EDITADO EM 11/11/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, José Fernandes do Nascimento, Celso Lopes Pereira Neto, Nanci Gama, Beatriz Veríssimo de Sena e Nilton Luiz Bartoli. Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém— DRJ/BEL, através do Acórdão n° 01-10.268, de 29 de janeiro de 2008. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório componente da decisão recorrida, de fls. 312/313, que transcrevo a seguir: "Trata-se de declarações de compensação (fls. 2/41), transmitidas no período de julho e dezembro de 2003, cujo crédito é decorrente de ação judicial, relativa a pagamentos indevidos do extinto Finsocial, transitada em julgado no dia 19.11.1996. Em posterior ação de execução, transitada em julgado no dia 19.02.2003, em que havia a determinação da inclusão dos expurgos inflacionários na liquidação da sentença, com juros calculados a partir do trânsito em julgado até o efetivo pagamento, foi homologada pelo STJ a opção do contribuinte pela compensação administrativa e retificado o pólo ativo da ação, substituída a empresa pelo seu advogado. A ação de conhecimento previa o acréscimo de juros legais e correção monetária calculada desde a data do recolhimento constante do documento de arrecadação. 2. No segundo processo havia sido fixado o valor da execução em R$ 2.959.136,86. Já na compensação administrativa foi apurado o montante de R$ 2.375.275,50, atualizado até 31.12.1995, o qual foi corrigido posteriormente, a partir de 01.01.1996, pela taxa Selic, conforme art. 38 da Instrução Normativa SRF n° 210, de 30 de setembro de 2002, e utilizado na compensação de débitos da empresa, até o limite do crédito. A Unidade afirma que a diferença de valores acima deu-se devido à vincula ção de diversos pagamentos a outros débitos do contribuinte. 3. Cientificada em 15.02.2007 (AR fl. 174 v.) a interessada apresentou, tempestivamente, em 07.03.2007, manifestação de inconformidade na qual alega: a) erro material na aplicação de multa de 20% sobre os débitos submetidos à compensação, uma vez que inexiste justificativa técnica para tal, sendo os créditos anteriores aos débitos, os quais tiveram sua compensação efetivada em época e formalidade próprias, enfatizando que na sentença de primeiro grau foi determinada a compensação com débitos de períodos subsequentes; b) equívoco na aplicação da taxa Selic para atualização do crédito a partir de janeiro de 1996, uma vez que a sentença Processo n° 10280.003525/2004-93 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.526 Fl. 362 judicial determinou a aplicação de juros de um por cento ao mês a partir do trânsito em julgado, além da correção monetária calculada desde a data do recolhimento constante do documento de arrecadação; c) ofensa ao princípio da segurança jurídica quando do descumprimento dos exatos termos da sentença judicial; d) que a diferença encontrada não diz respeito a vincula ções com outros débitos, como argumentou a Unidade, mas sim em virtude de diferença nas metodologias de cálculo, estando o montante determinado em juízo atualizado até dezembro de 1997, com aplicação de juros de um por cento ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença (novembro de 1996). 4. Solicita, por fim, que sejam acatados seus argumentos e reformado o Parecer da DRF Belém para a exclusão da multa de vinte por cento sobre os débitos e reajustamento dos créditos de acordo com os critérios utilizados na sentença judicial, resultando ainda em crédito remanescente no valor de R$ 679.335,29. Requer ainda que sejam tornadas sem efeitos as guias de recolhimento emitidas para cobrança dos débitos não compensados pela Unidade." A Terceira Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belém/PA, resolveu, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação do contribuinte, através do referido Acórdão, cuja ementa transcrevemos, verbis: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2003 • COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer a sua extinção, e de juros de mora calculados à taxa a que se refere o 35' 3' do art. 5' da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. DECISÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO. DESISTÊNCIA. Ao desistir da execução judicial de sentença transitada em julgado e optar pela compensação administrativa a contribuinte se submete às normas previstas pela Administração Tributária, inclusive no que diz respeito à atualização dos valores.. Solicitação Indeferida." A recorrente apresentou recurso voluntário (fls. 323/340), em que aduz resumidamente, que: t(21 J 3 - não há que se falar em multa por atraso (20%), tendo em vista que os débitos compensados são posteriores à declaração do crédito; - a própria sentença, proferida nos autos do processo 9400961-5 declara o direito da recorrente prover a compensação do valor apurado com débitos da COFINS de períodos subseqüentes ao trânsito em julgado da decisão; - se os créditos serviram para compensar débitos vincendos, não há que se falar em multa por atraso de pagamento; - a decisão recorrida incorreu em erro quando se baseia na suposta desistência da recorrente da ação judicial pois, não houve desistência, pela empresa, da ação judicial, e sim o fato concreto de que após o trânsito em julgado da decisão, deveria a recorrente optar pela expedição de precatório ou proceder à compensação, esta última necessariamente através do Fisco; - de acordo com o judiciário, o procedimento de compensação tem natureza administrativa, mas o juiz pode declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação; - a IN SRF n° 600/2005 prevê que a restituição, o ressarcimento e a compensação de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado dar-se-ão na forma prevista nesta Instrução Normativa, caso a decisão não disponha de forma diversa, ou seja, a própria Secretaria da Receita Federal disciplina a preponderância da decisão judicial sobre os procedimentos adotados administrativamente; - na hipótese dos autos, como a decisão judicial labora de forma distinta, determinando a aplicação de juros de 1% a partir do trânsito em julgado da decisão, não cabe a aplicação da Taxa Selic; Requer, finalmente, a procedência do presente recurso, reformando a decisão recorrida no tocante à incidência da multa de 20% e da taxa Selic, pois que em total descompasso com a lei e com a decisão judicial transitada em julgado. É o relatório. . , Voto Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, Relator O recurso é tempestivo: a recorrente tomou ciência da decisão hostilizada em 18/02/2008 (AR de fls. 320v) e apresentou sua peça recursal em 18/03/2008 (fls. 323). Da multa de mora sobre os débitos extintos pela compensação após o vencimento Os casos de extinção do crédito tributário encontram-se no Código Tributário Nacional. O art. 156, II da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN) estabelece que um desses casos é a compensação: "Art. 156. Extinguem o crédito tributário: Processo n° 10280.003525/2004-93 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.526 Fl. 363 (-) II - a compensação; (.)" Os arts. 170 e 170-A do CTN dispõem sobre esta modalidade de extinção do crédito tributário, nos seguintes termos: "Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a • correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. •(Artigo incluído pela Lcp n°104, de 10.1.2001)"(grifei) O CTN estabelece apenas normas gerais em matéria de direito tributário, inclusive sobre crédito tributário (art. 146, III, "b", CF88), a exemplo deste caso de extinção, a compensação, deixando para cada pessoa política regular estes casos por lei própria: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular ... autorizar a compensação de créditos tributários". Usando desta faculdade, a União editou a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que, em seu art. 74, dispõe sobre a compensação dos créditos relativos a tributos federais: "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n° 10.637, de 2002) § 1 A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) § 2"A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(1ncluido pela Lei n° 10.637, de 2002) " (grifei) Do disposto neste art. 74, depreende-se que a extinção do crédito, mesmo que sob condição resolutória de homologação da compensação, somente ocorre com a apresentação da Declaração de Compensação. No presente caso, os Pedidos de Ressarcimento ou Restituição/ Declaração de Compensação — PER/DCOMP foram apresentados (transmitidos eletronicamente) em 14/07/2003 (fls. 02), 02/09/2003 (fls. 22), 22/09/2003 (fls. 26), 23/10/2003 (fls. 30), 13/11/2003 (fls. 34) e 29/12/2003 (fls. 38), para compensação de débitos que, em quase sua totalidade, tinham data de vencimento anterior à entrega das DCOMPs. O art. 61 c.c. art. 5°, § 3°, da Lei n°9.430/96 prevê que sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e pagos a destempo, incidem juros de mora à taxa Selic e multa de mora: "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o 3° do art. 5 0, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (grifei) "Art. 5° (.) § 3° As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (-)" Assim, no período decorrido entre o vencimento dos débitos e a sua extinção através da apresentação das DCOMPs incidiu multa de mora no percentual de 0,33% ao dia, limitada a vinte por cento, e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, correto o acréscimo de multa de mora e juros sobre o valor dos débitos declarados nas DCOMPs, que tiveram vencimento (os débitos) em data anterior à entrega das declarações. Do índice de atualização do crédito reconhecido judicialmente T. Processo n° 10280.003525/2004-93 53-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.526 Fl. 364 Ao presente processo foram juntadas cópias de partes dos autos de dois processos judiciais: processo n° 94.00961-5, referente a uma Ação Ordinária de Repetição de Indébito do Finsocial e processo 199.39.00.003267-2, referente a Ação de Execução Diversa por Título Judicial. Na Ação de Repetição de Indébito, a sentença de primeira instância (fls. 50/57) reconheceu o direito do contribuinte à restituição das parcelas do Finsocial, recolhidas a maior no período compreendido entre abril de 1989 e agosto de 1991, com acréscimo de juros legais e correção monetária calculada desde a data do recolhimento. Declarou, também, o direito da Autora de prover a compensação com crédito da COFINS de período subseqüente ao trânsito em julgado da decisão. Na decisão de segunda instância (Acórdão do TRF 1" Região às fls. 145/149), a sentença de primeira instância foi dado provimento parcial à apelação para manter o direito à restituição do Finsocial, "com juros e correção" (fls. 147) e "julgar improcedente o pedido quanto à compensação" por "estar a matéria restrita à esfera administrativa" (fls. 148/149).0 acórdão do TRF ia Região transitou em julgado em 19/11/1996 (fls. 232). Verifica-se, pois, que, nas decisões proferidas na Ação Ordinária de Repetição de Indébito, em nenhum momento foram definidos os índices a serem usados para calcular os juros e a correção monetária, sendo apenas garantido ao contribuinte esses acréscimos, de maneira genérica. Na Ação de Execução, o contribuinte apresentou memória de cálculo em que - calcula os juros incidentes sobre o valor pago do Finsocial pago a maior, à taxa de 1% ao mês entre a data de pagamento e o mês de fevereiro de 1997 (fls. 171/172). • A União opôs embargos à execução questionando a inclusão dos expurgos inflacionários bem como a aplicação dos juros moratórios. Na sentença de primeira instância (fls. 58/59), esclarece-se que, "nos cálculos apresentados pela embargada está 'incorreta a relação mês . de recolhimento e valor recolhido apresentado pela exequente', além do mesmo ter utilizado variação em sua correção monetária sem correspondência com as normas de padronização de cálculos desta Justiça ..." julgando procedentes os Embargos à Execução opostos pela União, para fixar o valor da execução em R$ 2.959.136,86. O contribuinte apelou da sentença pedindo a incorporação dos expurgos inflacionários à correção monetária e a incidência de juros moratórios deste a data do recolhimento do tributo e não do trânsito em julgado da sentença. O TRF 1' Região negou provimento à apelação (fls. 184/186), para confirmar que o cálculo dos juros moratórios deverá ser efetuado a partir do trânsito em julgado da sentença e a não inclusão dos expurgos inflacionários uma vez que a matéria não teria sido discutida no processo de conhecimento. Interposto Recurso Especial, o STJ determinou a inclusão dos expurgos inflacionários (fls. 194/195). A ação de execução transitou em julgado em 19/02/2003 (fls. 200). Cabe ressaltar que a recorrente não contesta, pelo contrário, confirma, através de Parecer Técnico que apresentou em sua impugnação (fls. 291/309), o valor apurado do crédito a ser compensado atualizado até 31 de dezembro de 1995 (fls. 298). A divergência reside nos juros aplicados a partir de janeiro de 1996. A Secretaria da Receita Federal utilizou como indexador a taxa Selic, enquanto a recorrente entende que deve ser feita, cumulativamente, a aplicação de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo índice do IPCA-E mensal. Com a implantação do plano Real, os índices inflacionários caíram abruptamente. No final de 1995, a Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 40, vedou a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários. A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC Selic passou, então, a ser utilizada, com a função "mista" de juros e correção monetária, sendo o único índice de correção de valores na legislação tributária, inclusive para cobrança de tributos pagos em atraso e na restituição dos valores pagos a maior. O art. 39, § 40, da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, deixa claro que, a partir de 10 de janeiro de 1996, os valores a serem restituídos serão acrescidos de juros à taxa - Selic: "Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinaçã o constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO) § 2° (VETADO) §3° (VETADO) § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." .. Foi justamente a Selic, a taxa utilizada pela Receita Federal para corrigir os valores a serem restituídos (ou compensados), a partir de 10 de janeiro de 1996. A recorrente reivindica a aplicação da taxa de juros de 1%, conforme estaria determinado na decisão judicial, no seu entender. Vale ressaltar que, no período referente a 10 de janeiro de 1996 até a data da compensação (entrega das DCOMPs), a taxa Selic foi sempre maior que 1%, ou seja, mais favorável ao contribuinte. A questão é que o contribuinte além dos juros de 1% ao mês, entende que deve aplicada, mesmo após 10 de janeiro de 1996, cumulativamente, correção monetária pelo índice do IPCA-E mensal, o que não encontra nenhum respaldo na legislação. Uma vez que a aplicação do IPCA-E, ou outro índice, dito de correção monetária, a partir de 10 de janeiro de 1996, para aplicação sobre valores a serem restituídos, 0. não tem respaldo legal nem nas decisões judiciais do caso presente, se entendêssemos que Processo n° 10280.003525/2004-93 53-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.526 Fl. 365 deveriam incidir juros à taxa de 1% ao mês, portanto, menores que a Selic no período, estaríamos reformando as decisões a quo para prejudicar o contribuinte, o que não nos é permitido. Portanto, deve-se manter a incidência da taxa Selic sobre os valores a serem restituídos, a partir de 1° de janeiro de 1996, como fez a Unidade de origem. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Celso Lopes Pereira Neto •

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4639856 #
Numero do processo: 13433.000141/2001-73
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-00102
Decisão: ACORDAM os membros 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: José Antonio Francisco
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Recorrida DRJ Salvador / BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros 3 a Câmara / 2a Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. o • 4i •SEF MARIA COELHO MARQUES - PreViente JOS-,,AN O NCISCO - Relator , Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gonmes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 101 a 118) apresentado em 7 de julho de 2008 conr o Acórdão n° 15-14.544, de 11 de dezembro de 2008, da DRJ Salvador / BA (fls. 87 a 94), do qual tomou ciência a Interessada em 6 de junho de 2008 e que, relativamente a pedido de ressarcimento de IPI dos períodos de 4° trimestre de 2000, indeferiu a solicitação da interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2000 CRÉDITO PRESUMIDO NA EXPORTAÇÃO. PRODUTO NÃO- TRIBUTÁVEL. A exportação de produto classificado como não-tributável pela legislação do IPI não dá direito a crédito presumido do imposto. RESSARCIMENTO. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. Inexiste previsão legal que autorize a incidência da taxa SELIC sobre créditos de ressarcimento de IPI, a título de correção monetária. Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada O pedido, apresentado em 16 de fevereiro de 2001, foi inicialmente indeferido pelo despacho de fl. 28 de 17 de abril de 2007, com base na informação de fls. 20 a 27, segundo a qual os produtos não tributados (NT) não gerariam direito de crédito. Na manifestação de inconformidade, a Interessada alegou que não exportaria produtos NT, uma vez que "suas castanhas de caju, em embalagem de apresentação, têm classificação fiscal do tipo `ex-', com aliquota zero", conforme Parecer Normativo n. 408, de 1971. Mencionou o Acórdão n. 201-75.484, que reconheceu o direito ao crédito no caso de exportação de produtos NT e a atualização pelos juros Selic, decisão que foi mantida pelo Acórdão CSRF/02-02.276 da 2 Turma da CSRF. Transcreveu outras ementas de acórdãos do 2° Conselho de Contribuintes e da CSRF que trataram de tais matérias. A seguir, tratou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre aquisições de insumos de pessoas fisicas, concluindo que seria unânime e observando que, no seu caso, o insumo seria castanhas de caju. Em relação à Selic, alegou que seria cabível, nos termos do entendimento do 2° Conselho de Contribuintes e da 2a Turma da CSRF. 7 Nnn4-• 2 Processo n° 13433.000141/2001-73 1 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.102 Fl. 130 Na seqüência, tratou da impossibilidade de classificação "sob o formato `ex-' na NCM e na Naladi, porque a NCM e a Naladi" não disporiam de tal formato. Dessa forma, seus produtos, classificados na Tipi em "ex" de alíquota zero (embalagem de apresentação) não poderiam sofrer tal discriminação para efeito do Siscomex. Destacou que a embalagem anteriormente de recepiente metálico teria sido substituída por "saco multi-laminado, mais resistente ao tratamento a vácuo", e que ambos seriam "devidamente rotulados em embalagem de apresentação". Destacou, ainda, que a marca "Dunorte" seria registrada no INPI. A seguir, tratou do Parecer Normativo n. 408, de 1971, e reproduziu texto da Tipi da época do parecer, afirmando que a Adminstração, à vista do princípio da moralidade, não poderia agora afastar a aplicação do parecer que, anteriormente, ter-lhe-ia servido para cobrar o IPI dos mesmos produtos. Reproduziu a íntegra do parecer, que tratou das "castanhas de caju industrializadas". Analisou, ainda, a força normativa do parecer diante do disposto no art. 100 do CTN. Asseverou a prevalência de sentença judicial que reconheceria a classificação dos produtos como de alíquota zero (processo 99.0005449-29, REsp n. 586.392-RN). Ademais, não a classificação dos produtos, para efeito do Siscomex, não poderia ser efetuada na notação "ex-Ol", relativa aos produtos embalados de alíquota zero. Por fim, analisou a questão da industrialização do álcool. A Primeira Instância, entretanto, observou que a ação judicial referiu-se apenas aos insumos adquiridos de produtores rurais, pessoas físicas, cooperativas e pequenos agricultores, relativamente às restrições da Instrução Normativa SRF n. 23, de 1997, não tendo havido preclusão em relação à notação NT. Em relação ao Parecer Normativo n. 408, de 1971, observou que a notação NT aplicar-se-ia, segundo o parecer, aos casos de acondicionamento para tranporte e que apenas o acondicionamento de apresentação representaria industrialização. Nesse contexto, de acordo como apurado no processo 13433.000957/99-30, "a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em questão não se caracteriza como de apresentação [...]". - Em relação à Selic, afirmou que seria cabível, citando entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. No recurso, a Interessada repetiu as alegações da manifestação de inconformidade. É o Relatório. á I, ,tor 3 Voto Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. No REsp n. 586.392 - RN (fls. 60 a 70), decidiu-se apenas a questão das aquisições de pessoas fisicas. A sentença (fls. 85 e 86) apenas tratou das restrições da IN SRF n. 23, de 1997. Nesse contexto, não se vislumbra, como bem colocado pela Primeira Instância, que a questão da classificação fiscal de seus produtos exportados tenha precluído na ação judicial intesposta pela Interessada. Tal questão poderia ser pressuposta como legitimadora da ação, mas a não contestação pelo réu da ação não implica reconhecimento tácito de que todos os produtos exportados seriam tributados.nesse contexto, tal matéria não integra a coisa julgada. Deve-se esclarecer, ademais, que não se trata propriamente de questão de classificação fiscal de mercadorias. No caso, trata-se de saber, apenas, se o produto é ou não tributado pelo IPI, em razão das características da embalagem. Tanto assim que a Interessada alegou que as características da embalagem seriam próprias das de apresentação e não das destinadas apenas ao transporte, o que a incluiria no "EX" da tabela como produto de alíquota zero. Ademais, a Interessada não apresentou prova alguma de suas alegações, uma vez que, na manifestação de inconformidade e no recurso, faz referências a embalagens utilizadas anteriormente, não havendo como, pela documentação constante dos autos, efetuar- se a classificação do produto "saco laminado aluminizado", que substituiu a embalagem anterior. A Fiscalização, por sua vez, manifestou-se no processo administrativo n. 13433.000957/99-30, asseverando que as embalagens seriam sacos com capacidade para 23 quilogramas, o que as descaracterizaria como de apresentação, o que não foi especificamente contestado pela Interessada no recurso. A respeito da matéria, reproduz-se abaixo a fundamentação do acórdão de primeira instância, que a Interessada não conseguiu contestar eficazmente no recurso: A questão agora é saber se o produto em comento é exportado em embalagem de apresentação ou embalagem de transporte. Pois bem, a contribuinte citou o PN n 2 408/1971 alegando que as vendas de castanha de caju, em latas de 25 libras-peso, com rótulo promocional, implicavam em classificação de alíquota zero, e que desde então nada mudou, pois apenas a lata do tipo querosene vem sendo substituída pelo saco laminado, aluminizado „/"V-1/ 4 Processo n° 13433.000141/2001-73 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.102 Fl. 131 e mais resistente ao tratamento a vácuo. Mas a verdade é que consta do Relatório de Diligência (cópia às fls. 53/54), lavrado em 04/12/2006, por força do processo n 2 13433.000957/99-30, que o Fiscal da RFB constatou, com base na documentação apresentada pela própria contribuinte, que a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em questão não se caracteriza como de apresentação, sendo classificada, inclusive, corno de acondicionamento temporário. Portanto, a despeito da opinião contrária da parte, a diligência fiscal realizada no estabelecimento da contribuinte constatou que o produto é classificado como não-tributável (NI), que não dá direito ao creditamento de IPI, por não estar incluído no campo de incidência desse imposto. Para verificar se um produto está ou não incluído no campo de incidência do IPI deve-se pesquisar na TIPI a exata classificação do produto, conforme estabelece o art. 2 2 do Regulamento do IPI (RIP1), abaixo transcrito: "Art. 20 O imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 1°, e Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1°). "Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com aliquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação "NT" (não-tributado') (Lei n° 10.451, de 10 de maio de 2002, art. 6°). Com base no dispositivo retro, não cabe alegação de • impossibilidade, perante o Siscomex, de classificar produtos em "ex-O]", já que tal sistema não aceitaria a classificação "ex-01" (interna) do IPL Para efeitos fiscais vale a classificação do produto na TIPI. Em relação ao caso em apreço consta no capítulo 8 da TIPI que castanha de caju faz parte do campo de incidência do IPI, à aliquota zero, quando acondicionada em embalagem de apresentação. Mas, como já dito, a diligência fiscal efetuada no estabelecimento da interessada demonstrou que a embalagem do produto não era de apresentação, confirmando a sua condição de NT. Conclui-se, destarte, que é improcedente a contestação contra o despacho decisório que indeferiu o pedido de ressarcimento/compensação discutidos nestes autos. Quanto ao mérito da matéria em si, a exportação de produtos NT não gera direito de crédito presumido, conforme, dentre outros, o Acórdão n. 202-16.137 da antiga 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes. • 5 à n 1 I . Isso ocorre porque os produtos NT não são considerados industrializados pela legislação do IPI e a Lei n. 9.363, de 1996, art. 3°, parágrafo único, determina a aplicação do Regulamento do IPI para a definição do conceito de produção. Em relação à Selic, não há previsão legal que permita a incidência de juros, no caso de ressarcimento de IPI. Esclareça-se que não se está falando de correção monetária, mas de juros compensatórios. A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar a compensação (art. 39, § 4°), é claro que o dispositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não permitindo interpretação extensiva. O texto da Lei n. 9.250, de 1995, é claro, não havendo como aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. A data prevista para o início da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protocolo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não podem incidir nesse caso. Como a incidência de juros depende de expressa previsão legal, não cabe a sua incidência no presente caso. Por fim, é preciso ater-se ao texto da IN SRF n° 23, de 1997, art. 9°, que fala em "utilização do crédito presumido" e não em "reconhecimento" do direito ao crédito, o que não tem absolutamente nada a ver com a incidência de juros À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. .- ---/ Josr, 6~Ncisco .,/ Nsj:sk, 6

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Numero do processo: 10875.002637/2002-75
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 30/06/1997, 31/12/1997 DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. O depósito judicial no montante integral da exação, objeto do lançamento de oficio, implica na suspensão de sua exigibilidade nos termos do art. 151, II do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado da lide. DEPÓSITO JUDICIAL. MULTA DE MORA. O depósito judicial em montante integral, em data anterior ao lançamento de oficio, elide a aplicação de qualquer penalidade de oficio ou de mora, por haver transfonnação em pagamento definitivo em caso de provimento favorável à Fazenda Nacional, nos termos do art. I° da Lei 1109.703/98. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA. Consoante dispõe a Súmula n° 05 do 1° CC são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1803-000.156
Decisão: Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de oficio e os juros demora, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira.
Matéria: DCTF_CSL - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (CSL)
Nome do relator: Walter Adolfo Maresch
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ••••••: • »sr ••••L‘t.i".1.., CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO - Processo ri° 10875.00263712002-75 Recurso n° 169.383 Voluntário Acórdão n° 1803-00.156 - 3" Turma Especial Sessão de 26 de agosto de 2009 Matéria DCTF - Ex(s): 2002 Recorrente BEMGE ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA Recorrida 4' TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 30/06/1997, 31/12/1997 DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. O depósito judicial no montante integral da exação, objeto do lançamento de oficio, implica na suspensão de sua exigibilidade nos termos do art. 151, II do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado da lide. DEPÓSITO JUDICIAL. MULTA DE MORA. O depósito judicial em montante integral, em data anterior ao lançamento de oficio, elide a aplicação de qualquer penalidade de oficio ou de mora, por haver transfonnação em pagamento definitivo em caso de provimento favorável à Fazenda Nacional, nos termos do art. I° da Lei 1109.703/98. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA. Consoante dispõe a Súmula n° 05 do 1° CC são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de oficio e os juros demora., nos termos do relatono e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. alge( E- 'à E-MORAES - Presidente u12,11.2, b-. d) 4+ res(2 WALTER ADOLFO M ESCH - Relator , 7 r i_cnEDITADO EM:1 1 01, Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Walter Adolfo Maresch, Benedicto Celso Benício Júnior, Luciano Inocêncio dos Santos e José Sérgio Gomes (Suplente Convocado) e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Vice Presidente). Relatório BEMGE ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão profcrida pela DRJ Campinas (SP), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. Trata-se de Auto de Infração eletrônico decorrente do processamento da DCTF do ano-calendário 1997, lavrado em 21/02/2002, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 62.700,88, discriminado em contribuição, multa vinculada e juros de mora calculados até 28/02/2002. A infração decorre da constatação da falta de localização de pagamento, tudo vinculado a débitos de CSLL, e foi enquadrada nos dispositivos legais indicados no demonstrativo de fls. 13. A interessada foi cientificada via postal, conforme AR de fls. 192. Inconformada com a exigência fiscal, a contribuinte, por intermédio de seus representantes legais, apresentou, em 09/0412002, impugnação de fls. 01/09, acompanhada de documentos de fls. 10/80. Após breve resumo dos fatos, alega que os valores cobrados correspondem àqueles compensados (extintos, nos termos do art. 156, II, do CTN) e depositados em juízo (com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, II, do erN), como a seguir demonstrado: "IA —Dos valores objeto de compensação O valor devido no mês de competência junho, R$ 2.164,65, foi compensado com o valor pago a mais a titulo de CSLL em 30.6.97. Nessa data, foi recolhido o montante de R$ 7.129,20 a titulo de CSLL competência maio, no entanto, apoias R$ 4.985,98 eram efetivamente devidos, dando origem a um crédito de R$ 2.143,22. O crédito acima referido, acrescido de 1% de juros, corresponde a R$ 2.164,65, ou seja, ao valor devido e compensado no mês de competência junho. 24' Processo n° 10875.002637/2002-75 SI-TE03 Acórdão n.°1803-00.156 Fl. 275 A fim de comprovar a alegação até aqui apresentada, seguem cópia do DARF do recolhimento efetuado a mais que o devido (doc. 2), cópia da DCTF do 2' e do 4" trimestres (docs. 3 e 4), DCTF complementar dos referidos trimestres (docs. 5 e 6) e DIRPJ retificadora do ano-calendário 97 (doc. 7). 113 — Dos créditos com exigibilidade suspensa Quanto ao valor devido no mês de competência dezembro, R$ 22.239,22, esse está com a exigibilidade suspensa por força de depósito judicial no montante de R$ 25.455,04, conforme comprova a cópia da guia do depósito judicial anexa (doc. 8)." Questiona a multa de lançamento de oficio, relativamente aos valores objeto de depósito judicial, dizendo que a imposição da penalidade pressupõe a ocorrência de um ilícito, mesmo se tendo em mente a tese da responsabilidade objetiva. Cita jurisprudência e argúi que o lançamento deve ter fito meramente preventivo da decadência. Quanto aos juros de mora, protesta pela sua não-incidência no período em que o suposto devedor está amparado por uma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, com respaldo na natureza jurídica dos juros legais definida pelo Direito Civil. Cita doutrina no sentido de que os juros de mora constituem indenização pelo prejuízo causado do retardamento culposo, o qual não se configura na busca da tutela jurisdicional. Do contrário, alega ofensa ao principio da isonomia. Apresenta farta doutrina e requer a aplicação da analogia ao art. 161, § 2°, do CTN, com fundamento na previsão contida no art. 108, 1, do mesmo diploma legal. Cita jurisprudência e conclui: "Dessa forma, somente quando o 1mpugnante não mais estiver amparado pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário é que começaria a transcorrer o prazo para recolhimento do tributo. E não havendo previsão expressa na legislação tributária a respeito, aplica-se o disposto no art. 160 do CTN: Diante disso, verificada a necessidade de aplicação do artigo acima transcrito ao caso em tela, necessário exonerar o Impugnante dos valores referentes aos juros de mora." Encerra pela improcedência do auto de infração. A interessada foi intimada a apresentar certidão de objeto e pé, cópia da petição inicial, acórdão ou decisões e cópia do extrato da conta relativa ao depósito efetuado junto à Caixa Econômica Federal (fls. 89), o que foi atendido às fls. 91/129 e fls. 130/188. Às fls. 1891191, consta o seguinte despacho da autoridade preparadora: "O contribuinte impetrou o Mandado de Segurança n" 1997.38.00.040311-9, perante a Ir Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, Belo Horizonte, objetivando se eximir do recolhimento da Contribuição Social instituída pela Lei Complementar n" 84/96 e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido instituída pela Lei ir 7.689/88 (vide folhas 97 a 120); A Liminar foi indeferida e a segurança denegada (Sentença em 11/06/1999, vide folhas 121 a 124); A apelação do contribuinte foi recebida no efeito devolutivo e também homologada a desistência do recurso em relação à Contribuição Social instituiria pela Lei Complementar n" 84/96 (vide folha 128); O Agravo de Instrumento n a 2000.01.00.023151-8/MG autorizou o levantamento dos valores depositados na conta n' 217371-6, referente à Contribuição Social instituída pela Lei Complementar n" 84/96 (vide folhas 170 a 178). Os depósitos relativos à CSLL, efetivados até 30/11/1998, continuam na conta n° 217423-2 (vide extrato da CE? emitido em 11/03/2008 de folhas 182 a 188); Pesquisa "on-line" ao site do E.TRE-1" Região verifica-se que não há nenhuma decisão acerca da Apelação em Mandado de Segurança interposta pelo contribuinte (vide folhas 179 a 181); O interessado apresentou impugnação tempestiva alegando em síntese que: O valor devido no mês de competência de junho, R$ 2.164,65, foi compensado com o valor pago a mais a titulo de CSLL em 30/06/97; e Quanto ao valor devido no mês de dezembro, R$ 22.239,22, está com a exigibilidade suspensa por força de depósito judicial no montante depósito judicial no montante de R$ 25.455,04. O depósito do item 1, ) foi encontrado no extrato da CEE; Planilha abaixo consta o resumo dos débitos declarados nas DCTEs e controlados através dos processos administrativos. [planilha]." Às fls. 202, houve a revisão do lançamento, sem qualquer resultado, conforme demonstrativos de consolidação e recalculo de fls. 197/199. Em seu despacho de encaminhamento a autoridade preparadora esclarece o seguinte: "Não obstante a alegação do contribuinte de que o valor do débito para o PA 01-06/1997 ter sido compensado com pagamento a maior efetuado em 30/06/1997, o DARF de fl. 32 não foi utilizado no recálculo pelo fato de o mesmo estar alocado integralmente a débito com as mesmas características do documento — fl. 193." A DRJ CAMPINAS (SP), através do acórdão 05-22.163 de 12 de junho de 2008 (fls. 218/225), julgou parcialmente procedente o lançamento, ementando assim a decisão: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1997 PA 01-06/97. ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO. NÃO CABIMENTO. 4 • Processo n° 10875.002637/2002-75 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.156 Fl. 276 É incabível a exigência das estimativas devidas quando verificada a falta do seu pagamento, pois, nessa hipótese, cumpre à fiscalização, tão-somente, o lançamento da multa de oficio isolada sobre os valores não recolhidos. PA 01-12/97. ESTIMATIVAS, NORMAS PROCESSUAIS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ÁDMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia o julgamento. Já, outros aspectos do lançamento, não submetidos à esfera judicial, são passíveis de apreciação na esfera administrativa. MULTA DE OFÍCIO VINCULADA. Em face do princípio da retroatividade benigna, exonera-se a multa de oficio no lançamento decorrente de pagamentos não comprovados, apurados em declaração prestada pelo sujeito passivo, por se configurar hipótese diversa daquelas versadas no art. 18 da Medida Provisória n" 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. Ciente da decisão em 21/07/2008, conforme AR constante às fls. 229, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 14/08/2008, onde afmna que não houve renúncia da via administrativa pois deve ser analisada a manutenção da multa e dos juros de mora, uma vez que o débito se encontra suspenso por depósito no montante integral. É o relatório. Voto Conselheiro WALTER ADOLFO MARESCH - Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de auto de infração decorrente de auditoria de DCTF, lavrado por não confmnação do pagamento vinculado em DCTF, mantendo-se a parcela relativa a Contribuição Social sobre o Lucro, do fato gerador 12/1997, com vencimento em 30/01/1998, no montante de R$ 22.239,22, com multa e juros de mora. Alega a recorrente de que não houve renúncia à via administrativa, conforme decidiu a DRJ Campinas (SP), pois a matéria recorrida não se confunde com aquela objeto de discussão judicial, devendo ser analisado o litígio em relação a multa de mora e juros de mora, indevidos tendo em vista que o débito estaria suspenso por depósito integral. Assiste razão à interessada. Conforme a contribuinte comprovou por ocasião da impugnação, o débito não confirmado na auditoria da DCTF do 4" Trimestre de 1997, é objeto de discussão judicial tendo sido efetuado depósito no dia 06/03/1998, na Caixa Econômica Federal, no valor de R$ 25.455,04 (fls. 80). Já o lançamento de oficio foi realizado em 15/03/2002, considerando a ausência de confirmação de pagamento indicado na DCTF, não adentrando no mérito de que o débito estava na verdade com exigibilidade suspensa. A decisão de primeira instância, embora tenha exonerado a multa de oficio de 75%, considerou apenas a retroatividade benigna em função da Lei if 10.833/2003, não reconhecendo a suspensão da exigibilidade do débito pois não teria havido o depósito do seu montante integral, já que foi realizado somente em 06/03/1998 após o vencimento da exação (30/01/1998). No entanto, conforme bem observou a recorrente, o depósito de fls. 80, refere-se ao valor original da CSLL devida, os juros de mora — SELIC de 3,13% c a multa de mora de 11,22% (34 dias x 0,33% ao dia). Refazendo-se os cálculos aritméticos temos: R$ 22 239 22 à titulo de original; R$ 696,09 à titulo de juros de mora e, R$ 2.495,24 à titulo de multa de mora, totalizando R$ 25.430,60. Como o depósito realizado em 06/03/1998 foi de R$ 25.455,04 e o débito atualizado na data importava cm R$ 25.430,60, a contribuinte efetuou depósito em montante integral c superior ao devido, com saldo a seu favor de R$ 24,44. Tendo o depósito sido realizado em 06/03/1998, anterior ao lançamento realizado em 15/03/2002, e montante superior ao valor integral, não há qualquer justificativa para não considerar o débito com sua exigibilidade integralmente suspensa, nos te nos do art. 151,11 do CTN. Processo n" 10875.002637/2002-75 SI-11t03 Acórao n.° 1803-00.156 Fl. 277 • Considerando a suspensão da exigibilidade do crédito previamente à constituição do crédito tributário pelo depósito no montante integral, não há lugar para aplicação de qualquer penalidade de oficio ou de mora, consoante a farta jurisprudência deste colegiado administrativo, por haver a imediata transformação em pagamento definitivo no caso de provimento favorável à Fazenda Nacional, nos termos do art. 1' da Lei n°9.703/98. Da mesma forma, com relação aos juros de mora, considerando a cabal comprovação do depósito integral do débito de CSLL submete-se à Sumula n° 5, com a seguinte redação: Súmula I"CC n" 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário mio integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no 'no' ilante integral. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para exonerar as parcelas relativas a multa de mora e juros de mora, mantendo o valor original da CSLL de R$ 22.239,22, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado da lide judicial. á/te 119 a rd SC/2/ WALTER ADOLFO ARESCH - Relatar 7

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Numero do processo: 13603.720078/2006-09
Data da sessão: Tue Jun 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2004 e 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DA UNIÃO — ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES — "Súmula 1°CC n° 2: O primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." SOLIDARIEDADE - RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado (art. 124, inciso I, CTN). São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, incisos II e III, CTN). ARBITRAMENTO DOS LUCROS — FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS E DOCUMENTOS DA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL - O cálculo do imposto é determinado com base no lucro arbitrado quando a contribuinte deixa de apresentar ao fisco os livros e documentos da sua escrituração comercial e fiscal. ARBITRAMENTO DOS LUCROS - BASE DE CÁLCULO — RECEITA BRUTA CONHECIDA - OMISSÃO DE RECEITAS — O conceito de receita bruta conhecida inclui não só a receita declarada pelo contribuinte, mas também a receita omitida apurada pelo fisco no curso do procedimento fiscal, incidindo o percentual de arbitramento sobre o somatório das receitas declaradas e omitidas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A declaração ao fisco federal d valor ínfimo (aproximadamente 0,001%) da receita auferida no ano-calendário de 2003 e a omissão total das receitas do ano-calendário seguinte, apuradas em confronto com as declarações ao fisco estadual e respectivos livros fiscais, configuram o evidente intuito de fraude, consistente em impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais e justificam a cominação da penalidade pecuniária exasperada de 150%, prevista no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996, aplicável "nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964". MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA — FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÕES FISCAIS. - Incabível o agravamento da multa de oficio de 150% para 225% quando a contribuinte, embora não tenha não exibido à fiscalização todos os livros comerciais e fiscais que amparariam sua tributação com base no lucro real ou no lucro presumido, colocou à disposição do fisco documentação existente de suas operações que possibilitou o arbitramento dos lucros em base confiáveis. CSLL - COFINS - PIS - EXIGÊNCIAS REFLEXAS - aplica-se às exigências das contribuições sociais CSLL, COFINS e PIS a mesma decisão adotada em relação ao IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Preliminares Rejeitadas — Recurso de Oficio Negado — Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1202-000.071
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio e, quanto aos recursos voluntários, também por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso da empresa para desagravar a multa de oficio e reduzí-la ao percentual de 150%. A Conselheira Karem Jureidini Dias, acompanhou o relator pela suas conclusões. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Valéria Cabral Géo Verçoza.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2004 e 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DA UNIÃO — ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES — "Súmula 1°CC n° 2: O primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." SOLIDARIEDADE - RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado (art. 124, inciso I, CTN). São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, incisos II e III, CTN). ARBITRAMENTO DOS LUCROS — FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS E DOCUMENTOS DA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL - O cálculo do imposto é determinado com base no lucro arbitrado quando a contribuinte deixa de apresentar ao fisco os livros e documentos da sua escrituração comercial e fiscal. ARBITRAMENTO DOS LUCROS - BASE DE CÁLCULO — RECEITA BRUTA CONHECIDA - OMISSÃO DE RECEITAS — O conceito de receita bruta conhecida inclui não só a receita declarada pelo contribuinte, mas também a receita omitida apurada pelo fisco no curso do procedimento fiscal, incidindo o percentual de arbitramento sobre o somatório das receitas declaradas e omitidas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A declaração ao fisco federal d valor ínfimo (aproximadamente i , 0,001%) da receita auferida no ano-calendário de 2003 e a omissão total das receitas do ano-calendário seguinte, apuradas em confronto com as declarações ao fisco estadual e respectivos livros fiscais, configuram o evidente intuito de fraude, consistente em impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais e justificam a cominação da penalidade pecuniária exasperada de 150%, prevista no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996, aplicável "nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964". MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA — FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÕES FISCAIS. - Incabível o agravamento da multa de oficio de 150% para 225% quando a contribuinte, embora não tenha não exibido à fiscalização todos os livros comerciais e fiscais que amparariam sua tributação com base no lucro real ou no lucro presumido, colocou à disposição do fisco documentação existente de suas operações que possibilitou o arbitramento dos lucros em base confiáveis. CSLL - COFINS - PIS - EXIGÊNCIAS REFLEXAS - aplica-se às exigências das contribuições sociais CSLL, COFINS e PIS a mesma decisão adotada em relação ao IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Preliminares Rejeitadas — Recurso de Oficio Negado — Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio e, quanto aos recursos voluntários, também por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso da empresa para desagravar a multa de oficio e reduzí-la ao percentual de 150%. A Conselheira Karem Jureidini Dias, acompanhou o relator pela suas conclusões. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Valéria Cabral Géo Verçoza. NELSON LO SO FI H e - Presidente. ,."11g- ID ODRI S _ : • - Relator. EDITADO EM: 3 O SEI 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidett - . . . , • e . . • • trigues eu.er, •r ane o Jose Gonçalves Bueno, Irineu ValéT ia Cabral Géo Verçoza, Carmen Ferreira Saraiva suplente convocada), Mário Sérgio Fernaricics Boi-luso Karem Jureidini Diasf 2 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 2 Relatório MAXDRINK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., recorre da decisão de primeira instância proferida pela r Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte - MG, assim relatada, in verbis: ,‘[...] Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o auto de infração de fls. 08/17 para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, multa de oficio de 225% e juros de mora calculados até 30/11/2006, no montante de R$12.792.764,79, abrangendo fatos geradores compreendidos nos exercícios de 2004 e 2005. Na descrição dos fatos, constam os seguintes registros: Arbitramento do lucro que se faz, tendo em vista que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do seu lucro tributável, em virtude de erros e falhas abaixo enumerados: - ausência de escrituração do livro Diário e Lalur; - ausência de escrituração de movimentação bancária; - impossibilidade de identificação pelo contribuinte dos valores lançados a débito e a crédito em suas contas correntes; - operações mercantis não contabilizadas. Enquadramento legal: art. 530, II do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR/1999. 001 — Receita operacional omitida (atividade não imobiliária) — Revenda de mercadorias: apuração feita conforme Demonstrativo Mensal de Vendas Escrituradas no Livro de Registro e Apuração do ICMS — 2003 e 2004, cujos valores não compuseram a base de cálculo do IRPJ e seus reflexos, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal (TVF), que faz parte do auto de infração. Também foram lavrados os autos de infração abaixo identificados, cujos valores indicados representam o montante da contribuição lançada, multa de oficio de 225% e juros de mora calculados até 30/11/2006, abrangendo fatos geradores compreendidos nos exercícios de 2004 e 2005: Contribuição Social s/ Lucro Líquido — CSSL sobre o lucro arbitrado — R$5.833.663,33 — fls. 18/27; Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) — Falta/insuficiência de recolhimento do PIS - R$3.524.620,51 — fls. 28/37; kicif 3 een ••nn •1•1 weemew Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) — Falta/insuficiência de recolhimento da Cofins — R$16.265.264,15 — fls. 38/48. A documentação que fundamenta o lançamento consta das fls. 49/3365, distribuída em 17 Volumes. O citado TVF foi anexado às fls. 2918/3053, cujo resumo é feito em seguida. Do procedimento fiscal É necessário esclarecer que o procedimento fiscal abrangeu três contribuintes: Distribuidora Pequi Ltda. (CNPJ 03.743.779/0001-23), Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. (CNPJ 02.091.715/0001-22) e MaxdrinIc Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ 04.424.424/0001-34), empresas do mesmo grupo econômico, que possuem comunhão de interesses e pertencem aos mesmos proprietários, conforme ficará demonstrado ao final desse termo, e ainda por essas empresas efetuarem atividades complementares. O grupo econômico ("Grupo Dei Rey") industrializa e vende refrigerantes de várias marcas, sendo a "Dei Rey" o "carro-chefe". O fiscalizado efetua a distribuição dos refrigerantes industrializados sob encomenda recebidos da Distribuidora Pequi (filial). Relatadas as diligências realizadas relativamente à Maxdrink, as intimações expedidas, as respostas e documentos, nos casos em que foram apresentados pela empresa, ressalta a fiscalização que, ao final, várias intimações ficaram sem atendimento ou foram insuficientemente atendidas, conforme detalhado neste item do TVF, fato que enseja o agravamento da multa de oficio, conforme dispõem o § 2°, 'a', do art. 44 e art. 46 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Do contrato social e alterações A fiscalização faz referência aos registros feitos nos contratos sociais e alterações', destacando pontos específicos das seguintes empresas: Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda., Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., RV Participações Ltda., Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. e Distribuidora Pequi Ltda. Das infrações apuradas 3.1. IRPJ e CSLL O fiscalizado entregou a Declaração Integrada de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) — ano-calendário de 2003 tributado pelo lucro presumido e ficou constatada a não entrega da DIPJ do ano-calendário de 2004. Na DIPJ relativa ao ano- calendário de 2003, o contribuinte informou como receita bruta anual o valor de R$76.047,72, enquanto em seu Livro Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial), o valor escriturado de vendas durante o ano de 2003 foi de R$72.816.992,41. No decorrer da auditoria fiscal, o contribuinte foi intimado diversas vezes, conforme descrito no item 01 do TVF, a apresentar livros e documentos de sua escrituração obrigatória. Somente entregou os livros: Registro de Apuração do ICMS e Razão, relativos a 2003 e 2004, e não apresentou os livros Diário, Caixa e Apuração do Lucro Real (Lalur). . . -; - - - - açoes que . , .- . . as .11. a • e--•ee .:. • ; •• n e e 4 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão o.° 1202-00.071 Fl. 3 simulações, vícios, erros, deficiências e ausência de livros de escrituração obrigatória, que tornam a contabilidade da empresa incompleta e insuficiente em relação aos requisitos mínimos exigidos pela legislação fiscal. O arbitramento do lucro foi motivado pelas seguintes razões, conforme detalhamento feito nos itens assim enumerados: 3.1.1. Ausência de escrituração de movimentação bancária 3.1.2. Impossibilidade de identificação pelo contribuinte dos valores lançados a débito e a crédito em suas contas correntes 3.1.3. Operações mercantis — Compras não contabilizadas 3.1.4. Ausência de escrituração do livro Diário ou Caixa Ressalta ainda a fiscalização a enorme discrepância entre os valores da receita bruta que serviram de base de cálculo dos impostos e contribuições declarados em DCTF, entregues pelo contribuinte para os fatos geradores ocorridos nos anos de 2003 e 2004 e os valores de receitas informados nos livros de Apuração do ICMS, conforme quadro de fl. 2969. No lançamento de ofício das parcelas devidas de imposto de renda e da contribuição social foram subtraídos os valores declarados em DCTF. Tendo em vista que o contribuinte incorreu em várias hipóteses de arbitramento de seu lucro previstas no art. 530 do RIR/1999 e que no curso da fiscalização não atendeu às intimações e sequer diligenciou no sentido de sanar as irregularidades existentes e as deficiências encontradas em seus controles internos, foi arbitrado o lucro com base nas vendas lançadas no Livro Registro de Apuração do ICMS dos anos de 2003 e 2004, consolidadas no "Demonstrativo Mensal das Vendas Escrituradas no Livro de Registro e Apuração do ICMS —2003 e 2004" (fl. 1387). 3.2. Cofins e PIS Nos procedimentos fiscais, ficou constatada a irregularidade dos recolhimentos da Cofins e do PIS. O levantamento das bases de cálculo das contribuições tomou por base a receita bruta extraída do Livro Registro de Apuração do ICMS, conforme consolidado no "Demonstrativo Mensal das Vendas Escrituradas no Livro de Registro e Apuração do ICMS — 2003 e 2004" (fl. 1387). Os valores declarados em DCTF foram compensados nos cálculos dos montantes devidos. Da circularização dos fornecedores da Maxdrink A fiscalização intimou vários fornecedores da Maxdrink, tendo relatado os casos que julgou mais importantes para o procedimento fiscal. Foi feita ainda referência a documentos obtidos durante o procedimento fiscal realizado na empresa Belo Horizonte 0 Refrigerantes, que redundou em processo administrativo-fiscal es ífico. 5 Neste tópico, a autoridade fiscal relata as intimações expedidas para os fornecedores da Maxdrink, tendo destacado ainda a circularização dos fornecedores da Belo Horizonte Refrigerantes e das pessoas a ela ligadas, além dos processos judiciais trabalhistas. Após o detalhado levantamento, a fiscalização, em subitem específico, apresenta as conclusões sobre a circularização de beneficiários de créditos da Belo Horizonte Refrigerantes, da Distribuidora Pequi e da Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. e demais pesquisas efetuadas. Conclui a fiscalização, considerando todos os levantamentos efetuados junto aos fornecedores, prestadores de serviços, declarações prestadas nos processos trabalhistas e demais pesquisas em sistemas eletrônicos, que as empresas Belo Horizonte Refrigerantes, Maxdrink e Distribuidora Pequi fazem parte do mesmo grupo econômico, tendo como beneficiários dos recursos por elas obtidos em suas atividades os membros da família Bicalho: Sr. Rogério Luiz Bicalho, Sra. Roseana de Fátima Bicalho, Sra. Rosilene Bicalho e Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho e até mesmo as próprias empresas, que estão em plena expansão. Foram também levantados aspectos acerca da situação econômica e financeira dos sócios de direito da empresa Maxdrink: Sr. Valdez Antônio Barbosa Maciel e Sr. Vanei Afonso de Souza. Constata ainda a autoridade fiscal que a "sede" do "Grupo Dei Rey" fica situada na filial da Maxdrink, tendo sido ressaltado que o estabelecimento pertencente à Distribuidora Pequi não possui estrutura fisica mínima para comportar um escritório administrativo. Conclui ainda a fiscalização que, além das empresas Belo Horizonte Refrigerantes, Distribuidora Pequi e Maxdrink, fazem parte do "Grupo Dei Rey": Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda., RV Participações Ltda., Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., Ace Plus Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda. e TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda. Da Multa A fiscalização destaca os aspectos que redundaram na qualificação da multa de oficio, tais como o recolhimento ínfimo de tributos pelas empresas envolvidas, que constituíram um grupo econômico, com cada empresa desempenhando o seu papel, cabendo à Maxdrink, além da comercialização dos refrigerantes, a função de "caixa" do grupo. Foram apontados ainda os verdadeiros proprietários dessas empresas (membros da família Bicalho), uma vez que os sócios de direito figuraram nos respectivos contratos sociais e alterações somente como sócios de "fachada". A autoridade fiscal discorre sobre simulação, fraude, sonegação, tendo, nesse contexto, circunstanciado os motivos para a qualificação da multa, por se conformarem os fatos à descrição de fraude contida no art. 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964. Salienta ainda que, tendo em vista a ausência de resposta para algumas intimações e a insuficiência para outras, consoante relatado no item um do TVF, a multa de oficio foi agravada, conforme dispõem o § 2°, 'a', do art. 44 e art. 46 da Lei n° 9.430, de 1996. Dos efetivos titulares e reais beneficiários dos n ócios do Grupo Del Rey 6 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 4 Neste item a fiscalização apontou os responsáveis pelos créditos tributários constituídos, com destaque das disposições contidas no art. 124, I e art. 135, II e III do Código Tributário Nacional (C'TN). Outras considerações Discorreu ainda a fiscalização sobre fatos pertinentes aos Srs. Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço e Rosilene Bicalho. Considerações finais A Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. simulou contrato de industrialização por encomenda e criou outras empresas com objetivo único de industrializar e comercializar refrigerantes, cada uma realizando parte da tarefa, com o intuito de desvincular-se do pagamento de tributos que, em decorrência de suas atividades operacionais, seriam de sua responsabilidade. A estratégia visou diminuir a base de cálculo dos impostos e contribuições, distribuindo o faturamento entre as empresas do "Grupo Dei Rey": Belo Horizonte Refrigerantes, Maxdrink e Distribuidora Pequi, tendo em vista que estas empresas não possuem bens suficientes para garantir a execução dos créditos tributários. Neste procedimento fiscal, foram constituídos os créditos tributários relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Restou ainda comprovada a utilização de interpostas pessoas na constituição da empresa e alterações contratuais, razões pelas quais foi atribuída responsabilidade solidária aos sócios Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho, Maria Torres de Freitas Bicalho, Vanei Afonso de Souza e Valdez Antônio Barbosa Maciel, que serão representados ao Ministério Público Federal para as providências em razão das condutas que, em tese, configuram crimes contra a ordem tributária. Foram tecidas considerações acerca do procedimento de arrolamento de bens. Além desse TVF, parte integrante dos autos de infração lavrados, foram juntadas cópias dos termos pertinentes às empresas Belo Horizonte Refrigerantes Ltda (fls. 3090/3226) e Distribuidora Pequi Ltda. (fls. 3228/3363), que têm conexão com esta auditoria fiscal. Por derradeiro, informa a autoridade fiscal que a multa devida por falta de entrega da DIPJ relativa ao ano-calendário de 2004 foi lançada no auto de infração objeto do processo n° 13603.720080/2006-70, além da multa por atraso na entrega da DIPJ, ano- calendário de 2003. Findo o relato do TVF, registre-se que a Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. tomou ciência dos Autos de Infração, Termo de Encerramento e TVF em 18/12/2006, conforme consignado nos mencionados documentos. Por sua vez, os Termos de Sujeição Passiva Solidária expedidos para as pessoas físicas qualificadas como responsáveis solidários, os respectivos Avisos de Recebimento (AR), despacho e documento retornado dos Correios foram juntados às fls. 3366/3375, 3964/3964-v e 3967/3968. 7 As impugnações foram apresentadas em 17/01/2007, tendo sido anexadas às fls. 3378/3959, distribuídas nos Volumes 18 e 19, além do Anexo I (667 folhas), conforme relação abaixo. _ Impugnante Documentação Valdez Antônio Barbosa Maciel Vol. 18— fls. 3378/3413 Vanei Afonso de Souza Vol. 18 — fls. 3414/3450 Rogério Luiz Bicalho Roseana de Fátima Bicalho Vol. 18 — fls. 3451/3700 Rosilene Bicalho Maria Torres de Freitas Bicalho Vol. 19— fls. 3703/3959 e Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. Anexo I Em seguida, procede-se ao resumo das impugnações, a começar pela Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda., prosseguindo com aquelas apresentadas pelas pessoas fisicas caracterizadas como sujeitos passivos solidários. 1) Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. (fls. 3703/3959 e Anexo I) 1— Dos Fatos O contribuinte fez uma síntese do lançamento. II — Da Realidade dos Fatos. Inconsistências no Termo de Verificação Fiscal. Da Inexistência de Responsabilidade Solidária à luz dos Fatos Reais e do Direito Positivo. Não Configuração do Grupo Econômico A fiscalização manipula depoimento, retira as partes que não lhe interessa, em absoluta violação ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa, tudo no único intuito de criar um Grupo Dei Rey, inexistente de fato e de direito. A comprovação da inexistência é obtida pela análise imparcial de depoimentos prestados à fiscalização, a par das contra-declarações e de robusta prova documental que comprova que a Distribuidora Pequi adquiria e comercializava produtos diversos daqueles Del Rey, notadamente produtos de concorrentes diretos da marca Del Rey, o que desnatura qualquer suposta prova testemunhal a respeito da existência de um Grupo Del Rey. O trabalho fiscal aponta a empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. como a "holding" informal do grupo, uma vez que não participa do capital das demais empresas, mas detém a maior parte do patrimônio da Belo Horizonte Refrigerantes, por meio da RV Participações Ltda. Já a Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. seria a empresa que efetua, o transporte dos refrigerantes e detém a frota de veículos, antes de propriedade da Belo Horizontes Refrigerantes. Quanto à Ace Plus Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda., sua implicação com o "complexo Grupo Del Rey" decorre do sim eles fato de • - e e • e - e - e - - • . • • . • ax • ri , enam siso utilizados cara efetuar e a • ament• e - is . ) pe a apon orona v etal Plástico Ltda. para a Ace Plus. U 8 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 5 Ocorre que, em decorrência de transações comerciais, no caso da Tapon Corona, o pagamento que deveria ter sido realizado pela Distribuidora Pequi, foi feito diretamente pela Maxdrinlc, empresa devedora da Distribuidora Pequi. Finalmente, as pessoas constantes do quadro societário da Ace Plus nunca tiveram nenhuma relação com os sócios das empresas do fantasioso "Grupo Dei Rey". Quanto à TA Produtos Alimentícios, a fiscalização utiliza como argumento o fato de que a empresa possui como endereço o antigo local da Ace Plus. Foi feita ainda referência à declaração prestada por porteiro da Maxdrink, em 10/08/2005, que sequer foi identificado. Como contraponto, foi feita menção à declaração prestada pelo Sr. Vagner da Costa, funcionário da empresa TA Produtos Alimentícios. Em relação a depoimento prestado por porteiro da Maxdrink, obtido em agosto de 2005, as declarações por ele fornecidas não correspondem à realidade, tendo em vista que os Srs. Rogério Luiz Bicalho e a Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço não possuem sala no galpão ocupado pela Maxdrink, nem mesmo a Sra. Rosilene Bicalho trabalha na empresa TA. O fato do Sr. Rogério e da Sra. Roseana comparecerem à empresa, vez ou outra, decorre de serem sócios da empresa detentora das marcas comercializadas pela Maxdrink. Quanto à referência a cartaz afixado na recepção da empresa Maxdrink, é de praxe que as pessoas e setores de empresas se coloquem como parte da marca mais conhecida que o estabelecimento comercializa, sendo assim, não há que se falar que a Maxdrink pertence à empresa detentora da marca Del Rey ou vinculada a Grupo Econômico Dei Rey. Em diligência realizada pelos auditores-fiscais na Distribuidora Pequi Ltda., em 26/08/2005, os funcionários declararam que conhecem os donos da fábrica de refrigerantes, quais sejam, Rogério Luiz Bicalho, Roseana Bicalho e Rosilene Bicalho. Vale mencionar declaração dada pelo Sr. Fabrício Gualberto de Morais, conforme termo lavrado durante diligência fiscal, além do Sr. Rones Magalhães e Robson dos Santos Silva (fazendo referência ao sócio Vanei). Importante destacar que, o fato do Sr. Rogério e da Sra. Roseana serem sócios da empresa que detém as marcas e máquinas cedidas para a Belo Horizonte Refrigerantes e o fato de freqüentarem mensalmente a unidade prestadora de serviços e unidades distribuidoras podem levar funcionários mais humildes e que não conhecem a realidade fática e jurídica a confundir a situação societária. Ora, se todos declaram que o Sr. Rogério e nenhum outro membro pode ser encontrado diariamente na empresa, se todos afirmam que ele não é administrador, ele não pode ser imputado como responsável tributário (art. 135 do CTN) conforme será demonstrado. Nesse sentido, cita depoimento do Sr. Rondinelli Pereira Viana, ressaltando que é impossível administrar uma fábrica de refrigerantes que produz 24 milhões litros/mês, sem estar presente no estabelecimento todos os dias. scj. 9 A própria fiscalização relata no TVF diversos depoimentos prestados pelo Sr. Wandercharles Antonio Brito Faria, colhidos quando da presença dos auditores-fiscais na Belo Horizonte Refrigerantes, o que comprova sua assiduidade na empresa, conseqüentemente sua função de sócio-administrador. Entretanto, é mais do que normal o sócio diretor da empresa que detém as marcas e as cede para terceiros explorar, freqüentar as instalações para verificar a quantidade de refrigerantes produzida, a fim de receber os valores devidos a título de royalty, bem como o estado de conservação das máquinas utilizadas na produção. Fazendo referência a documentos anexos obtidos junto a Justiça do Trabalho, salienta que estes comprovam que o Sr. Paulo Armando Martins, filho do Sr. Antônio Carlos Martins e da Sra. Conceição Martins, move ação trabalhista em desfavor da Maxdrink. Nesse aspecto, mostra-se claro o motivo das declarações prestadas, qual seja, o interesse em vincular o Sr. Rogério Luiz Bicalho à empresa Maxdrink, tendo assim melhores chances de receber o que julga ser seu direito. Entretanto, o Sr. Paulo Armando Martins fez por bem comparecer ao Cartório do 2° Oficio de Notas de Vespasiano/MG para esclarecer toda a situação, com o intuito de não prejudicar terceiro em decorrência de suas inverídicas declarações prestadas perante a 4a Vara do Trabalho de Contagem/MG. É notório o fato de que o Sr. Rogério Luiz Bicalho, sócio da empresa detentora de marcas, dentre elas a "Del Rey", não administra as empresas que adquirem matéria-prima, produzem e distribuem os refrigerantes. Em relação à afirmação feita pelo Sr. Washington Pires de Miranda Rios, em infeliz depoimento junto à 4' Vara do Trabalho de Contagem/MG, tais inverdades podem ser facilmente comprovadas, trazendo a baila escritura pública de declaração prestada perante o Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato — Cartório Nogueira. Também os Srs. Vagner Ferreira da Silva e Osório Santana Martins cometeram erro nos depoimentos prestados junto à 4a Vara do Trabalho. O fato de serem os depoimentos inverdades pode ser inequivocamente comprovado por meio das declarações prestadas por esses senhores, conforme documentos anexos. Quanto à aquisição de veículos pela Belo Horizonte Refrigerantes ocorrida em decorrência de operações de Finame contratado junto ao Banco Volkswagem, a empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., em dezembro de 2004, negociou a cessão de Direitos e Obrigações de Finame dos veículos adquiridos com o intuito de locá-los posteriormente. Entretanto, com a cisão parcial da Belo Horizonte Refrigerantes ocorrida em 30/06/2004, tendo parte do patrimônio vertido para a Ribeirão das Neves Distribuidora de Bebidas Ltda., foi deliberado ser de extrema importância a reaquisição dos veículos negociados com a Reizinho, a fim de evitar desavenças entre as partes, tendo em vista manter contrato de royalty com a Belo Horizonte Refrigerantes. Tal negociação comprova claramente que a Belo Horizonte, Ribeirão das Neves e Reizinho são empresas completamente distintas. A fiscalização cita com estranheza o fato de ser o Sr. Rogério Luiz Bicalhn dundor solidário no contrato de abertura de crédito fixo co arantia de ienação fiduciária 10 ,, Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 6 firmado entre o Banco Volkswagem e a Belo Horizonte Refrigerantes. Nesse sentido, sabendo que a compra dos veículos aumentaria a venda de refrigerantes e, conseqüentemente, o recebimento de royalties, nada mais lógico a prestação da fiança que, indiretamente, o beneficiaria. Por outro lado, nada mais natural que as despesas de viagens do Sr. Rogério terem sido pagas pela Maxdrink, que é devedora de royalties para a Reizinho, empresa de que é sócio e administrador. O trabalho fiscal cita diversos depoimentos prestados em processos que tramitam perante a Justiça do Trabalho, a maioria contendo declarações de fatos falsos, inclusive algumas já foram retificadas por declarações firmadas por instrumento público anexas aos autos. O impugnante traz à colação algumas decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, afastando qualquer possibilidade das empresas citadas no TVF formarem grupo econômico. Em seguida, o impugnante contesta os registros feitos pela fiscalização relativamente a termos de intimação específicos, conforme se passa a explicitar: - Termo de Intimação Fiscal 39/2006 — Fred Tour Agência de Viagens e Turismo No dia 01/11/2003, o Sr. Vanei Afonso de Souza, sócio da Maxdrink, esteve presente em cerimônia de casamento da Sra. Rosilene Bicalho e do Sr. Reginaldo Luiz da Silva (doc. anexo). Como padrinho, presenteou a noiva com uma viagem de Lua de Mel, motivo pelo qual a empresa Maxdrink emitiu o cheque do Banco do Brasil. - Termo de Intimação Fiscal 07/2006 e 41/2006 — Companhia Açucareira Usina Cupim Na operação realizada, aduz a fiscalização que a Usina Cupim não efetuou vendas para a Maxdrink e os recebimentos nos valores dos cheques por ela emitidos são provenientes de compras efetuadas em nome de terceiros. O impugnante passa a explicar o funcionamento da negociação de compra e venda de açúcar, tendo concluído que, ao contrário do que os fiscais narraram no termo, nada tem haver a empresa Maxdrink com o caixa do suposto "Grupo Del Rey"; na verdade a empresa fez a aquisição em nome da Distribuidora Pequi por ser devedora desta última nas operações de compra de refrigerantes. - Termo de Intimação Fiscal 08/2006 — Usina Itaiquara de Açúcar e Álcool S.A. A fiscalização anotou pagamento feito pela Maxdrinlc no importe de R$567.500,00 para a Usina Itaiquara, correspondente a 50.000 sacas de açúcar adquiridas pela Distribuidora Pequi. 11 O que realmente ocorreu foi, tendo em vista a Distribuidora Pequi ser credora da Maxdrink pelas vendas dos refrigerantes, aquela manda sua devedora pagar diretamente suas dívidas, até o limite do crédito junto às usinas de açúcar. - Termo de Intimação Fiscal 16/2006— Alexandre Murta Barros O trabalho fiscal aduz que foram identificados dois cheques nominais a Alexandre Murta Barros emitidos pela Maxdrink. O Sr. Alexandre, engenheiro civil, nos anos de 2003 e 2004 prestava serviços de construção e reforma na área civil, inclusive já tendo prestado serviços para a Maxdrinlc, conforme documento anexo. Ocorre que em 04/2005 foi contratado para auxiliar na administração da empresa Belo Horizonte Refrigerantes, não tendo, após esta data, relação gerencial ou administrativa nenhuma com outras empresas. - Termos de Intimação Fiscal 20/2006 e 34/2006 — Minas Brasil Seguradora Vida e Previdência S.A. A fiscalização afirma que foi identificado pagamento de emissão da Maxdrink referente a duas apólices de seguro de veículo em nome de Roseana de Fátima Bicalho Lourenço e de Maria Torres de Freitas Bicalho. As Sras. Roseana e Maria Torres, à época, locaram alguns veículos para serem utilizados pela empresa Maxdrink. Tal evento pode ser confirmado pelo contrato de locação de veículos firmado entre as partes (doc. anexo). A Sra. Roseana, a fim de garantir rendimentos, também firmou contrato de locação com a Distribuidora Pequi, por intermédio do Sr. Vanei Afonso de Souza, sócio de ambas as empresas. Em 02/08/2005, um dos veículos locados pela Sra. Roseana à Distribuidora Pequi Ltda. foi retido pela fiscalização, que a implicou como coobrigada em auto de infração lavrado. Entretanto, o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, quando do julgamento realizado, em acertada decisão, fez por bem considerar improcedente o lançamento, o que comprova mais uma vez ser a Sra. Roseana pessoa distinta das empresas Pequi e Maxdrink, apenas fazendo a locação de alguns de seus veículos às citadas empresas. Pelo exposto, mostra evidenciada a fragilidade dos fatos alegados pela fiscalização, uma vez que se vale de falácias, mentiras, distorções da realidade fática, provas emprestadas para tentar imputar a existência do chamado "Grupo Dei Rey", nem mesmo a responsabilidade solidária às pessoas físicas de Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho. A presunção fiscal quanto à existência de Grupo Econômico é totalmente inaplicável, quer pela fragilidade das provas, diante das declarações, contra-declarações, novos documentos e decisões proferidas pelos Tribunais contrárias àquelas impropriamente apresentadas pela fiscalização. Ademais a Constituição exige a elaboração de lei complementar para dispor - -; 4 ; •:. 74 • e . . . e, e , porquanto não há nesse di doma le • al ---rtealiuma disposição que verse acerca da responsabilização solidária relativa a suposto • • 0 - -; - • - • • - -e- . • - • - ' irei o. / à 12, Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 7 Foram feitas citações à Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, à jurisprudência do Judiciário e à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo sido ressaltado que não há nem mesmo como argumentar a legitimidade passiva do impugnante pela configuração de grupo econômico, haja vista a inexistência das características fáticas e legais que acenam tal composição. A simples vinculação entre pessoas jurídicas não é suficiente para a atribuição da sujeição passiva atinente à configuração de grupo econômico, que é inerente à existência de uma empresa principal, que tem o condão de direcionar os atos praticados pelas demais a ela subordinadas. E simples e já desconstituídos depoimentos, declarações unilaterais (contra-declarações anexas), que sequer provam os fatos (art. 219, parágrafo único do Código Civil) não podem servir de prova para vincular os impugnantes ao débito de pessoas jurídicas com as quais não têm nenhum vínculo societário. Com efeito, a mera vinculação entre pessoas jurídicas, que em regra ocorre nas relações comerciais, não denota a caracterização da subordinação ou comando necessário à configuração de grupo de empresas, inexistente na situação em apreço. No caso dos autos, em face da inegável prova contraditória, é hipótese de aplicação do princípio do in dubio pro contribuinte, nos termos do disposto no art. 112 do CTN. Logo, totalmente improcedentes as alegações fiscais acerca da existência do chamado "Grupo Dei Rey", bem como o lançamento efetuado em relação às pessoas físicas de Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosil ene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho. Da mesma forma, desconstituída qualquer possibilidade de configuração de Grupo Econômico em relação às pessoas jurídicas de Belo horizonte Refrigerantes Ltda., Maxdrink e Distribuidora Pequi. III — Do direito 111.1 — A verdade material pressuposto do lançamento tributário A busca da verdade material para o agente fazendário efetuar o lançamento tributário está ínsita no poder-dever de fiscalizar. À fiscalização cabe provar a ocorrência do fato jurídico tributário ou da infração que imputa ao sujeito passivo . Tece considerações acerca do assunto em pauta, fazendo referência a entendimentos doutrinários. Com base nas premissas expressas, necessário se faz analisar os pressupostos legais, que não foram respeitados pela fiscalização, ao efetuar os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, sem nenhuma base concreta. 111.2 — Arbitramento do lucro Antes de demonstrar a inexatidão do critério de arbitramento, importante esclarecer que não houve omissão completa nos lançamentos que levassem a imprestabilidade da escrita contábil; havia apenas atraso na escrituração do livro comercial obrigatório, sendo 0), 1 3 que tal fato não autoriza o arbitramento, mesmo porque os livros Diário e Razão foram devidamente escriturados e registrados. Da mesma forma, a omissão de lançamentos de depósitos bancários é fator articular de presunção legal relativa de que houve omissão de receitas, mas não poderia impor o arbitramento com base na falta de escrituração parcial de determinadas contas bancárias, simples erro, passivo de ser corrigido, como o foi, tanto que os livros foram registrados no órgão competente. Mesmo porque poucos movimentos bancários não foram contabilizados e em valores ínfimos, conforme se verifica às fls. 46 do TVF. A questão relativa à não informação dos titulares dos depósitos efetuados e dos beneficiados pelos pagamentos não elide a presunção de veracidade da documentação contábil. Isto porque a conciliação bancária é realizada em livro auxiliar e os controles dos beneficiados pode ser identificado pelo confronto dos livros fiscais de entrada de mercadorias e Diário, além dos registros obtidos na GFIPE e dos documentos fiscais que estão escriturados normalmente e registrados no livro Diário. A não contabilização de duas únicas operações mercantis, por absoluto descuido, porquanto envolvendo produto com tributação por substituição tributária e monofásico. Não é verdade que a empresa não tenha escriturado o livro Diário e Caixa, pois, conforme comprovam os livros em anexo, foram devidamente escriturados e registrados, não sendo este argumento válido para se desclassificar a escrita contábil. Faz o impugnante referência à legislação, para afirmar que a existência de indícios de omissão de receitas não habilita a fiscalização a proceder ao arbitramento, mas na apuração do imposto de renda segundo as regras a que estiver sujeita a pessoa jurídica, no caso dos autos ao lucro real. Portanto, reputa-se nulo o auto de infração, por não ser cabível na espécie o arbitramento. Nem se objete que a falta de informações e de fornecimento voluntário de documentos pudesse autorizar o arbitramento, que somente é cabível nos casos de conduta dolosa do contribuinte, omissões de receita, fraude documental, o que não é o caso. A fiscalização deveria, utilizando seu poder de polícia, ter procedido à apreensão dos documentos necessários para a apuração do lucro real. A tributação por arbitramento tomando corno base de cálculo para a identificação do lucro tributável a receita bruta somente é aplicável por opção do contribuinte. A partir do momento que a autoridade fazendária, equivocadamente, desconsiderou a contabilidade, a escrita da empresa e tomou o lançamento com base no arbitramento do lucro, deveria ter observado o disposto no art. 535 do RIR11999, pois este é que dispõe sobre o arbitramento de oficio. 111.3 — Da tributação do PIS e da Cofins • 411~II 11A1M1111/ 41/ 14 s, Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 8 A fiscalização, em virtude do arbitramento efetuado, desconsiderou o regime de tributação da não-cumulatividade relativo às contribuições sociais previdenciárias, aplicando o regime da tributação cumulativa. A Lei n° 10.833, de 2003, no seu art. 49, estabeleceu um tratamento diferenciado para o recolhimento das contribuições pelas pessoas jurídicas que promovam a industrialização dos produtos classificado nos códigos 2202 — Refrigerantes, 2203 — Cervejas e 21006.90.10 ex 02 — Extratos Concentrados ou sabores concentrados para a elaboração de bebida refrigerante, todos da TIPI — Tabela de Incidência do IPI. Trata-se de sistemática específica de recolhimento do PIS e da Cofins para o setor de bebidas, não sendo aplicável, portanto, a restrição do art. 10 da Lei n°10.833, de 2003, que trata da manutenção do sistema de cumulatividade para as empresas optantes do lucro presumido e do lucro arbitrado. Ainda que assim não fosse, não há dúvida que o regime tributário do autuado é o do lucro real, por imposição legal, dado o faturamento da empresa, que ultrapassa R$48.000.000,00. Não se cogite falar do arbitramento perpetrado, porquanto a exceção prevista no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003, somente é aplicável nas hipóteses em que o próprio contribuinte opta pelo regime do lucro arbitrado. Desta forma, nulo é o lançamento também nesta parte por equivocado enquadramento normativo. 111.4 — Multas — Caráter confiscatório — Impossibilidade de majoração da multa para 225% - Inexistência de simulação ou fraude A Constituição Federal proíbe a adoção de multas exorbitantes, que ostentem caráter confiscatório, ou que gravem sobremaneira o patrimônio dos contribuintes, devendo ser anuladas. Cita ainda julgado do Supremo Tribunal Federal (STF). O impugnante passa a discorrer sobre os argumentos utilizados pela fiscalização, que são facilmente contrapostos em seguida, demonstrando, assim, a inexistência de simulação, ou fraude que acarretasse a majoração das multas aplicáveis. - Inexistência de simulação no contrato de industrialização por encomenda, firmado entre Belo Horizonte Refrigerantes e Distribuidora Pequi As vontades expressamente manifestadas no contrato de industrialização por encomenda, firmado entre as partes, além de terem plena validade inter partes, são oponíveis a terceiros, inclusive ao fisco, na medida em que o contrato foi devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos de Belo Horizonte. Tal questão se encontra expressamente prevista no art. 221 do Código de Processo Civil, bem como no art. 129, 4°, da Lei de Registros Públicos — 6.015, de 1973. A Distribuidora Pequi, visando um melhor resultado econômico, por meio de instrumentos lícitos, buscou outra forma de exteriorização do resultado que pretendia obter, de forma a elidir ou minorar a obrigação fiscal, não em mar • de IPI, mas sim em relação ao ICMS. 15 O impugnante faz a descrição do procedimento no tocante à apuração do ICMS, salientando que é usual no setor de bebidas no Estado de Minas Gerais, contando com o aval do Grupo Especial de Bebidas da Secretaria de Estado da Fazenda. A legalidade da operação se mostra ainda evidente pelas Certidões Negativas de Débitos Fiscais — CND expedidas pelo Estado de Minas em favor da Belo Horizonte e da Distribuidora Pequi (documentos anexos). Desta forma, fica demonstrado que as partes quiseram e manifestaram suas reais vontades ao celebrarem o contrato de industrialização por encomenda, tendo inexistido qualquer tipo de simulação. - Do contrato de aluguel do imóvel onde se encontra sediada a fábrica da Belo Horizonte Refrigerantes A fiscalização vê como dissimulado o contrato de aluguel de imóvel de propriedade da Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho e a empresa Belo Horizonte Refrigerantes, desprezando documentos válidos firmados entre as partes e tentando imputar uma conduta simulatória, totalmente inexistente. Insiste ainda em mencionar contrato de aluguel firmado em 1997, quando houve a substituição por instrumento firmado em 2002. Nessas circunstâncias, não há registros de pagamento de aluguéis na contabilidade da empresa porque desde o ano de 2002 até o mês de dezembro de 2006, foi concedido um período de carência justamente para que a locatária realizasse obras no imóvel que, por força de contrato, seriam a ele incorporadas, valorizando-o. Em relação à alegação de que o valor da locação era abaixo do preço de mercado, argumenta o impugnante que, uma vez que os investimentos em benfeitorias no imóvel seriam de alto mote, a locadora preferiu firmar contrato com valor de aluguel um pouco abaixo dos preços médios praticados. Caso o valor do aluguel tivesse sido fixado nos mesmos padrões de imóveis semelhantes, haveria um locupletamento sem causa por parte da locadora e até a resolução do contrato por onerosidade excessiva, conforme previsão do art. 478 do Código Civil. - Da cisão realizada na empresa Belo Horizonte Refrigerantes A fiscalização imputa como simulada a transferência de vários veículos da Belo Horizonte Refrigerantes para a empresa Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. Atribui ainda o caráter de falsidade nas alterações contratuais realizadas entres essas empresas e devidamente registradas nas Juntas Comerciais dos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo. A transferência da propriedade dos veículos decorreu de cisão parcial levada a efeito na Belo Horizonte no mês de junho de 2004, consoante alteração contratual registrada na JUCEES. A legitimidade da cisão jamais poderia ser questionada pela fiscalização federal, até mesmo porque, nos termos da Lei n° 8.934, de 1994, que rege o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, o registro público nas Juntas Comerciais tem como finalidade dar publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis. A criação da filial da empresa e posterior transferência da matriz para o tuiritólio capixaba se deu unicamente em virtude de Protocolo de 1 enções firmado entre ia Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 9 empresa Belo Horizonte Refrigerantes e o Governo do Estado do Espírito Santo (documento anexo), cujo objeto seria a implantação de uma unidade fabril naquele Estado em contrapartida a diversos beneficios fiscais. Mais uma vez a presunção fiscal de que teria havido simulação foi por terra. - Capacidade financeira dos sócios e declarações dos ex-funcionários do intitulado "Grupo Dei Rey" Importante lembrar que todas as declarações utilizadas pela fiscalização como prova absoluta de que as pessoas fisicas seriam as efetivas proprietárias das empresas autuadas foram contra-declaradas, consoante comprovam os documentos acostados à peça impugnatória, sendo ademais imprestável a prova emprestada, na ausência de outros elementos de comprovação, conforme decidiu o CC/MF. Os declarantes eram partes interessadas, o que por si só já tomariam suspeitas as declarações tomadas pelo fisco como verdade absoluta, tanto que foram retratadas e decisões judiciais existem diversas no sentido contrário daquelas coletadas pela fiscalização, que preferiu apenas anexar as que lhe são favoráveis, violando o princípio da impessoalidade e da moralidade. Quanto à baixa capacidade financeira dos sócios de direito das empresas, o próprio trabalho fiscal nos leva a concluir que, por terem pouca experiência e terem visto seus negócios expandirem em uma grande velocidade, a parte organizacional não acompanhou a velocidade dos negócios. Não houve nenhuma intenção de fraudar o fisco nem a realização de qualquer ato simulado. A inidoneidade das declarações apresentadas pela fiscalização pode ser facilmente demonstrada pelas contra-declarações, trazendo em seu conteúdo retratações de declarações prestadas de forma inequívoca, em momento anterior, e em sentido contrário. Da mesma forma, inexistiu qualquer ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não tendo restado caracterizada a fraude, que ensejou a majoração da multa para o patamar de 225%. Como visto, o fisco não se desonerou do ônus de provar a ocorrência de qualquer ato simulado, até mesmo porque as declarações dos intitulados ex-funcionários de empresas do Grupo foram todas elas contraditadas e desmentidas, ou seja, a principal prova de que as pessoas jurídicas autuadas fariam parte de grupo econômico único, cujos sócios teriam sido interpostos fraudulentamente pelas pessoas fisicas identificadas, de forma simulada, foi veementemente desconstituída pelas contra-declarações em anexo. A teor do direito vigente, não há nenhuma possibilidade para o Direito Societário e para o Direito Tributário, em especial, de empresas não coligadas, sem vínculo societário, serem tidas como Grupo Econômico. As pessoas fisicas apontadas como responsáveis solidárias não se enquadram em nenhuma das hipóteses de responsabilidade tributária prev i , o CTN. 17 Não há nenhuma prova que não tenha sido refutada no sentido de que as pessoas apontadas como "Família Bicalho" tenham qualquer relação de vínculo societário ou sejam administradores das empresas implicadas. Logo, ausente um dos requisitos essenciais para a configuração da fraude, o que afasta a majoração da multa para 225%. Também ausente um dos requisitos subjetivos da fraude, previsto no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964, qual seja, a intenção, o caráter doloso da ação ou omissão praticada pelos gerentes das empresas autuadas. Outra questão que exclui qualquer intenção dolosa do impugnante de omitir dados fiscais e, por conseqüência, dar ensejo a qualquer tipo de sonegação fiscal, é o fato de que a base do trabalho fiscal foi a documentação apresentada pela própria empresa e até mesmo declarada ao fisco estadual. Infere-se ainda a incidência da disposição contida no inciso III ou IV do art. 112 do CTN, porquanto reina a incerteza no que tange à punibilidade e/ou graduação da penalidade, devendo ser cancelada a penalidade aplicada por homenagem ao in dubio pro reo. Ademais, caso se mantenha a multa de 225%, calculada igualmente sobre o valor do imposto de renda devido, certamente se estará diante de aplicação dupla de penalidade pelo mesmo fato, eis que o impugnante já foi penalizado pela suposta falta de entrega da DIPJ, vez que a situação repreendida pelo fisco é a mesma, qual seja, a omissão no cumprimento de obrigação tributária. Observa ainda que a multa no patamar de 225% não pode ser imposta aos autuados em face da falta dos elementos de tipificação da irregularidade. Primeiramente, as empresas autuadas não deixaram de atender às intimações, pois bem ou mal, os esclarecimentos foram prestados e os documentos foram exibidos à fiscalização. Ainda que de forma insatisfatória à ação fiscal, houve justificativa pela não apresentação e resposta às pretensões da fiscalização. Por outro lado, é necessário frisar que, se realmente a fiscalização se sentiu prejudicada no exercício de suas funções administrativas, poderia ter lavrado termo de embaraço à fiscalização e não o fez. Não obstante os fatos descritos no TVF, estes não foram óbice para o lançamento dos autos de infração de IPI, IRPJ, PIS e Cofins. O Conselho de Contribuintes tem entendido ser descabida a majoração da multa, tendo em vista que, na maioria dos casos, o contribuinte deixa de atender às intimações ao amparo do art. 50, inciso LXIII da Constituição Federal, que consagra ao réu o direito de não se auto-incriminar ou de não produzir prova contra si. A aplicação das multas, nos patamares em que foram exigidas, é ilegítima e inválida, não produzindo seus regulares efeitos, pelo que deve ser anulada em face das violações aos Princípios da Proporcionalidade, da Razoabilidade, do Não-Confisco e Moralidade. IV — Dos pedidos - Pedido de vista de documentos: da fala dos ilustres auditores, ou juntada de novos documentos, demonstrativos ou relações complementares, desde já, requer vista à impugnante com devolução do prazo para aditamento à presente impugnação. (1- 18 • Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 10 - Intimação dos atos processuais: do deferimento ou indeferimento da produção de prova pericial, seja intimada a autuada-impugnante, antes de ser proferida a decisão sobre a impugnação propriamente dita, para os fins de direito. - Juntada de documentos: protesta, desde já, pela oportuna juntada de documentos e aditamento à presente impugnação. - Produção de provas: requer provar o alegado pelos meios em direito admitidos, especialmente documentos e perícia. Para tanto, apresenta os quesitos conforme discriminados às fls. 3782/3783, indicando o "assistente técnico". Protesta ainda pela apresentação de quesitos suplementares. - Do pedido final: requer seja julgada procedente a impugnação para se declarar nulo o lançamento contido no auto de infração lavrado, ou no mérito, para que seja determinado o cancelamento do auto de infração, ou quando muito, seja reduzido o valor do crédito tributário, canceladas ou ao menos reduzidas as multas, excluída a multa agravada. V — Relação de documentos Procuração — 3786/3787; Cópia carteira OAB dos Advogados — fls. 3788/3790; Contrato Social — fls. 3791/3795; Contra-declarações — fls. 3796/3800; Declarações — fls. 3801/3810; Decisões trabalhistas — fls. 3811/3850; Cópia Mandado de Segurança — fls. 3851/3860; Cópia Embargos de Terceiros — fls. 3861/3867; Contrato e alterações contratuais (Ace Plus Dist. de Alim. Beb. Ltda.) — fls. 3868/3884; Operação de cisão — fls. 3885/3903; Protocolo de intenções — fls. 3904/3905; Certidão de Casamento — fls. 3906/3907; Contrato e alterações (Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda.) — fls. 3908/3929; Registro de Marcas — fls. 3930/3945; Planta — fls. 3946/3947; rTermo de Constatação Fiscal — fls. 3948/ 54; e19 Termo de Diligência Fiscal — fls. 3955/3959. Relatório de Entrada Maxdrink Emp. Part. Ltda. — Anexo I (fls. 01/667). 2) Valdez Antônio Barbosa Maciel (Fls. 3378/3413) I — Dos Fatos O contribuinte fez uma síntese do lançamento, tendo destacado os registros feitos pela fiscalização acerca da existência de Grupo Econômico denominado "Grupo Dei Rey", que atuaria na industrialização e comercialização de refrigerantes. II — Do Direito HA — Da inexistência de responsabilidade do sócio-gerente à luz do art. 135, III do CTN e da atualizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Fazendo referência a normas do CTN, entendimentos doutrinários e julgados dos tribunais, ressalta que a responsabilidade tributária do terceiro (sócio-gerente) funciona, na hipótese do art. 135 do Estatuto Tributário, como sanção aplicada ao ato abusivo, praticado com ofensa aos poderes disponíveis, à lei ou ao contrato. Imprescindível, portanto, é a existência desse ato que, inequivocamente, compõe o fato gerador da responsabilidade do sócio-gerente (art. 113 do CTN), bem como a prévia comprovação desse fato, por meio de regular processo judicial, quando nada administrativo. Somente nos casos de ação ou omissão dolosa ou culposa o dirigente é considerado pessoalmente responsável pela obrigação tributária decorrente de sua atividade ilegal ou exercida além dos poderes que lhe foram outorgados ou ainda com infringência do contrato social. A responsabilidade das pessoas fisicas citadas no AI dependeria dos seguintes pressupostos: a) que as pessoas citadas figurassem como sócios-gerentes da sociedade ora impugnante; b) que tivesse havido, de sua parte, ato contrário à lei ou ao contrato social; c) que tal ato houvesse sido comprovado pela autoridade administrativa. Nada disso ocorreu, contudo, posto que, em momento algum, restou comprovado que o impugnante agiu em desconformidade à lei ou ao contrato social. O simples fato de pretensamente ter ocorrido a ausência no recolhimento de tributos, se é que ocorreu, decorre do fato de que as empresas administradas pelo impugnante tiveram um crescimento desordenado. Todavia, todos os tributos devidos foram efetivamente declarados pelas empresas autuadas, tanto que a base do trabalho fiscal foi a contabilidade das empresas, as informações fiscais prestadas ao fisco estadual, não tendo nenhum indício de sonegação fiscal, que efetivamente não restou caracterizada. Justamente por isto é que o AI lavrado é manifestamente nulo. Nestas condições, palmar a total ausência de responsabilidade pessoal do n • •-1- • e - • o . 2 É -, e • e -ute-4e-~pela—simples razão—de—C11~—houve de sua a. a - a a -. • • . -• .. • -. . a • •. , • 1 - - o porque jamais igurou como @,),sócio-gerente da empresa, figurando apenas como mcro cotista 20 Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 11 11.2 – Multas – Caráter confiscatório — Impossibilidade de majoração da multa para 225% - Inexistência de simulação ou fraude Em linhas gerais, foram expendidos argumentos semelhantes àqueles sustentados na defesa apresentada pela Maxdrink, já resumidos em item específico daquela impugnação. III – Dos Pedidos Da fala dos ilustres auditores, ou juntada de novos documentos, demonstrativos ou relações complementares, desde já, requer vista os impugnantes com devolução do prazo para aditamento à presente impugnação. Também protesta pela oportuna juntada de documentos e aditamento à impugnação. Requer, ao final, seja julgada procedente a impugnação, para que o impugnante seja excluído do presente processo, na. medida que não possui responsabilidade tributária, tal como prescrito em lei, ou sejam anulados os autos de infração impugnados. À impugnação, foram juntados instrumento de procuração e cópia de documento de identificação pessoal (fls. 3409/3413). 3) Vanei Afonso de Souza (Fls. 34 14/3450) A impugnação apresentada constitui reprodução, em linha gerais, daquela oferecida pelo Sr. Valdez Antônio Barbosa Maciel. 4) Rogério Luiz Bicalho, Roscaria de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho (Fls. 3451/3700). I – Dos Fatos Os impugnantes fazem uma síntese do lançamento, tendo destacado os registros feitos pela fiscalização acerca da existência de Grupo Econômico denominado "Grupo Del Rey", que atuaria na industrialização e comercialização de refrigerantes. II – Da Realidade dos Fatos. Inconsistências no Termo de Verificação Fiscal. Neste item, os impugnantes apresentam argumentos que, em linha gerais, correspondem àqueles oferecidos pela empresa IVIaxdrink, conforme resumo já apresentado. Assim, foram abordados aspectos pertinentes a quest5es acerca das empresas envolvidas e das pessoas físicas implicadas como sujeitos passivos solidários. Foram feitas referências ainda a Termos de Intimação Fiscal específicos. Além dos fatos já indicados na impugnação apresentada pela Maxdrink, acrescentaram os impugnantes que, o trabalho fiscal traz conclusões eivadas de erros grosseiros, tendo em vista que o Sr. Rogério Luiz Dicalho e a Sra. Rosilene Bicalho, em 1992, se retiraram regularmente da sociedade Bicaçúcar Indústria e Comércio Ltda., como pode ser verificado por meio de declaração anexa, sendo que a partir d - então a empresa passou a ser administrada unicamente pelo Sr. Fernando Luiz da Cunha. ift (217° 21 Concluíram os impugnantes que é totalmente improcedente o lançamento efetuado em relação às pessoas fisicas de Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho, pelo que devem ser excluídas do presente auto de infração. III - Do Direito 111.1 - Da Inexistência de Responsabilidade Solidária à luz dos Fatos Reais e do Direito Positivo. Não Configuração do Grupo Econômico Os impugnantes argumentam que, uma vez colhidas as provas que servem para a comprovação da situação de fato que ensejaria a "responsabilidade solidária", na forma prevista no art. 124, I do CTN, havendo a descaracterização de tais provas, nulo é o lançamento. Na espécie, são os seguintes os motivos invocados pelo agente fiscalizador para imputar solidariedade às pessoa fisicas e também a pessoas jurídicas e que são, portanto, os motivos de fato para imputação da responsabilidade tributária: - Dos motivos atinentes às pessoas fisicas Sr. Rogério Luiz Bicalho, Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço e Sra. Rosilene Bicalho Foram feitas referências a depoimentos trazidos aos autos pela fiscalização, tendo sido apresentadas contra-declarações e apontadas contradições conforme especificações feitas. A fiscalização ateve-se a depoimento, petição inicial e sentenças esporádicas, admitindo-as como verdades absolutas, desconhecendo a existência de n-nlhares de decisões em sentido diverso (doc. anexo) e mesmo as decisões do Tribunal Regional do Trabalho reformando as sentenças mencionadas pela fiscalização. Os motivos de fato admitidos como verdadeiros pela fiscalização para imputar responsabilidade solidária aos impugnantes não passam de falácias, mentiras, distorções da realidade fática e, ainda que assim não fosse, não valem como provas para a tentativa de imputação de responsabilidade tributária (art. 1 24, 1 do CTN), porquanto não provam o fato, a teor do art. 219, parágrafo único do Código Civil c/c art. 368, parágrafo único do Código de Processo Civil. As declarações dos sócios e, principalmente, de ex-sócios da empresa autuada, não podem ser utilizadas como base para a caracterização da responsabilidade tributária, porquanto a situação fática ali narrada deverá ser provada na sua integralidade, o que não ocorreu no caso em tela. Conforme vastamente explanado, o Sr. Rogério Luiz Bicalho é sócio da empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., detentora das marcas industrializadas pela Belo Horizonte Refrigerantes, o que faz necessária a presença dele no estabelecimento da fábrica para conferir números de produção. Faz referência a declarações (documentos em anexo), assim como em relação à Distribuidora Pequi. Não há dúvida de—que a prova emprestada colacionada pela filização, de implicar em evidente cerceamento de defesa, conforme tem entendido o Conselho de Contribuinte, não está embasada em prova direta, além do fato de e todos os depoimentos: 22 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 12 elementos de fato por ela produzidos são contraditórios com as provas documentais, sentenças, acórdãos e declarações prestadas em cartório feitas pelas mesmas testemunhas e partes, o que retira qualquer valor probante destas, prevalecendo, pois, a presunção da inocência. Desta forma, havendo provas contraditórias, a par da imprestabilidade da prova emprestada, em face do princípio do in dubio pro contribuinte, merece ser totalmente anulado o auto de infração. A prova emprestada e transcrita ilicitamente pela autoridade fiscal não tem o condão de comprovar a responsabilidade solidária de Rogério Luiz Brealho e/ou de membro da Família Bicalho. Contradizem ainda depoimentos prestados relativamente à empresa Lunar Empreendimentos, para concluir que é nulo o auto de infração lavrado em face de pseudo- solidariedade, inexistente de fato e de direito, como restará demonstrado. Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho A responsabilidade solidária e a condição de donos de fato das empresas fiscalizadas, Belo Horizonte Refrigerantes, Distribuidora Pequi e Maxdrink, à pessoa de Maria Torres de Freitas Bicalho foi imposta pela fiscalização com base em depoimentos, além de despesas pessoais pagas com dinheiro das empresas. Todavia, a impugnante jamais exerceu qualquer função de gerência nas empresas autuadas. Em todo o texto contido no TVF, não se pode ter a convicção com relação ao real motivo que ensejou a inclusão de Maria Torres de Freitas Bicalho, porquanto o único fato alegado pelo agente fiscal é o de que ela é proprietária do terreno onde está edificada a fábrica da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. e não recebe aluguéis em espécie pela locação do imóvel, uma vez que nem mesmo os já desmentidos depoimentos de testemunhas há qualquer vinculação com Maria Torres de Freitas Bicalho, ou seja, não há nenhum fato relevante que possa demonstrar extreme de dúvida qualquer situação que a envolva com a situação fática que implique em fato gerador do tributo (art. 124, I do CTN). Ao contrário, conforme diligência realizada na Maxdrinlc, relatada no Termo de Constatação n° 2/2005, está dito pelo Porteiro "que a Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho não trabalha naquele local". Oportuno notar que a Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho já figurou como sócia da empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., até o desligamento no mês de abril de 1999. Desde de sua saída, a impugnante jamais exerceu funções de gerência na empresa, não teve nenhuma participação nos negócios da Belo Horizonte Refrigerantes, tendo apenas efetuado a locação do parque industrial. Em relação à locação do imóvel, a impugnante apresentou a justificativa pelo não recebimento de aluguéis no período solicitado, o que, todavia, foi desprezado pela fiscalização. Outra questão que demonstra que a impugnante não faz parte dos negócios do chamado "Grupo Dei Rey" é o fato de que nenhuma das reclamatórias trabalhistas utilizadas pela fiscalização para tentar incluir a Família Bicalho como proprietária de fato das empresas autuadas, o nome da Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho é mencionado. 23 — _ - A presunção fiscal de que a impugnante seria uma das reais proprietárias das empresas autuadas não tem nenhuma sustentação e é facilmente ilidida pela vasta documentação acostada à presente impugnação. A autuação e imposição de severas penalidades com base em meras presunções simples, como a praticada nos presentes autos, afrontam o Ordenamento Jurídico vigente. Daí surge a necessidade de a fiscalização comprovar os fatos e não autuar com base em meras suspeitas, abandonando a posição de tributar por indícios não suficientemente investigados, ilações despropositadas e presunções, com flagrante arbitrariedade. O* A existência de pagamentos em nome da impugnante com cheques da Maxdrink não é prova hábil para impor solidariedade tributária. De fato, a existência de poucos pagamentos, na realidade apenas o pagamento à Minas Brasil Seguradora Vida e Previdência S.A. do seguro do veículo Mercedes Bens LS 1935, se refere ao fato de que o mencionado caminhão se encontrava locado à empresa Maxdrink (contrato anexo), tendo o pagamento ocorrido por força contratual. Finalmente, o fato de a impugnante figurar como fiadora de imóveis onde funcionavam a filial da Distribuidora Pequi e a sede da Maxdrink não tem o condão de imputar à fiadora a condição de proprietária de fato dessas empresas e, por conseqüência, de responsável solidária. A condição de fiadora decorreu de pedido expresso do filho, Rogério Luiz Bicalho que, por ser proprietário da marca "Del Rey" e ter efetuado o licenciamento às empresas mencionadas, acertou juntamente com o sócio gerente das empresas a sua participação e de sua mãe como fiadores dos contratos de locação. Prosseguem os impugnantes afirmando que o art. 124, I do CTN não tem a extensão e alcance pretendidos pela fiscalização. Nesse sentido argumentam que, a obrigação tributária é matéria cujo tratamento está reservado à Lei Complementar (art. 146, III, 13' da CR188). Portanto, a solidariedade de direito, um dos elementos da obrigação tributária prevista no art. 124, I do CTN só se apresenta plenamente válida e eficaz na hipótese em que a lei que a estabelecer for interpretada em consonância com os propósitos da Constituição Federal e do CTN. O legislador tributário, ao determinar a aplicação de solidariedade na seara tributária, violou a CR188 e ainda o CTN, porquanto não há nesse diploma legal nenhuma disposição que verse acerca da responsabilização solidária de pessoas fisicas por débito de pessoa jurídica não pertencente, não sendo válida a invocação de grupo econômico. Foram feitas citações à Lei n° 6.404, de 1976, à jurisprudência do Judiciário e à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo sido ressaltado que não há nem mesmo como argumentar a legitimidade passiva da impugnante pela configuração de grupo econômico, haja vista a inexistência das características fáticas e legais que acenam tal composição. A simples vinculação entre pessoas jurídicas não é suficiente para a atribuição da sujeição passiva atinente à configuração de grupo econômico, que é inerente à existência de uma empresa principal, que tem o condão de direcionar os atos praticados pelas demais a ela subordinadas. E simples e já desconstituídos depoimentos, declarações unilaterais (contra-declarações anexas), que sequer provam os fatos (art. 219, Dará . a • ' s • e •• á É .• G Civil) não podem servir de prova para vincular os impugnantes ao débito de pecsoaç_Prídicas 0 com as quais não têm nenhum vínculo societário. . 1 24 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 13 Com efeito, a mera vinculação entre pessoas jurídicas, que em regra ocorre nas relações comerciais, não denota a caracterização da subordinação ou comando necessário à configuração de grupo de empresas, inexistente na situação em apreço. Fazendo ainda referência a normas do CTN e a entendimentos doutrinários, asseveram que o CTN, ao definir as hipóteses de responsabilidade tributária, estabelece que somente lei pode atribuir à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, a responsabilidade pelo recolhimento de tributo (art. 128). Ocorre que, além de inexistir dispositivo legal que atribua responsabilidade a terceiros em hipóteses como a dos autos, os impugnantes jamais estiveram vinculados ao fato gerador possivelmente detectado pelo fisco, ou seja, não praticaram o fato gerador invocado pelo fisco. - Da inexistência de responsabilidade das pessoas fisicas mencionadas no auto de infração à luz do art. 135, III do CTN e da atualizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Fazendo referência a normas do CTN, entendimentos doutrinários e julgados dos tribunais, ressalta que a responsabilidade tributária do terceiro (sócio-gerente) funciona, na hipótese do art. 135 do Estatuto Tributário, como sanção aplicada ao ato abusivo, praticado com ofensa aos poderes disponíveis, à lei ou ao contrato. Imprescindível, portanto, é a existência desse ato que, inequivocamente, compõe o fato gerador da responsabilidade do sócio-gerente (art. 113 do CTN), bem como a prévia comprovação desse fato, por meio de regular processo judicial, quando nada administrativo. Somente nos casos de ação ou omissão dolosa ou culposa o dirigente é considerado pessoalmente responsável pela obrigação tributária decorrente de sua atividade ilegal ou exercida além dos poderes que lhe foram outorgados ou ainda com infringência do contrato social. A responsabilidade das pessoas físicas citadas no AI dependeria dos seguintes pressupostos: a) que as pessoas citadas figurassem como sócios-gerentes da sociedade ora impugnante; b) que tivesse havido, de sua parte, ato contrário à lei ou ao contrato social; c) que tal ato houvesse sido comprovado pela autoridade administrativa. Nada disso ocorreu, contudo, posto que as mencionadas pessoas sequer fazem parte dos quadros societários da empresa autuada, sendo irrelevante analisar os demais critérios. Justamente por isto é que o AI lavrado é manifestamente nulo. Nestas condições, palmar a total ausência de responsabilidade pessoal das pessoas fisicas consignadas no auto de infração, pela simples razão de que elas não figuraram nem figuram como sócios da empresa impugnante à época do fato gerador. Não basta à administração alegar que os impugnantes são sócios, proprietários diretos, indiretos, via holding informal, é necessário que tais fatos sejam 25 — efetivamente comprovados, sob pena de aplicação do art. 112 do CTN. E no caso nada restou provado pela administração, sendo seu o ônus da prova. O próprio fiscal afirma que apenas o Sr. Rogério Bicalho e Roseana Bicalho como sócios, à época, da Reizinho, que em tese seria sócia controladora da RV Participações, que é sócia controladora da Belo Horizonte (na verdade, como comprovam os documentos anexos, a Reizinho não é sócia da RV Participações, sendo, portanto, falsa a premissa fática, o que implica em erro no motivo de fato anulando o lançamento — causalidade apontada inexistente), afirmando ainda que a Sra. Rosilene Bicalho e Maria Torres foram meramente beneficiárias de pagamentos (seguro de caminhão locada pela Maxdrink e viagem para o exterior — presente de casamento de administrador da Maxdrink), ou seja, não há nenhum motivo fático legítimo a imputar responsabilidade. Essa foi a forma pouco usual e totalmente ilegal utilizada pela fiscalização para autuar empresa de suposto Grupo Econômico (sem qualquer enquadramento legal do que seja Grupo Econômico para fins societários) e incluir pessoas fisicas que não tem nenhuma relação jurídico-tributária com as empresas autuadas. No Direito Tributário, não existe nenhuma possibilidade de se imputar responsabilidade tributária que não esteja prevista em lei, o princípio da legalidade estrita é absoluto e irrefutável. Em momento algum restou comprovado que qualquer das pessoas fisicas apontadas seria administradora de fato da pessoa jurídica autuada; as contra-declarações, os atos societários arquivados, as sentenças e acórdãos da Justiça do Trabalho, as declarações de fornecedores, entre outros, tudo enfim prova exatamente o contrário, nenhuma das pessoas apontadas como solidárias administra a autuada. Assim, não havendo administração real provada, não havendo prova de que os fatos geradores foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei pelas pessoas apontadas, impossível a imputação de responsabilidade com base no art. 135 do CTN. E mais, no que tange a Rosilene Bicalho e Maria Torres Bicalho, sequer lhes foi imputado algum vinculo societário, ainda que indireto, para justificar a inclusão como responsáveis tributários. Repise-se, o art. 124, I, não é aplicável fora das hipóteses do art. 121 e, pois, fora das hipóteses de responsável previstas no Capítulo V do CTN. Desta forma, não há como prosperar a imputação de responsabilidade solidária aos defendentes, "quer não subsunção da situação de fato real e comprovada com a defesa ao disposto no art. 135 c/c 124, 1 do CTN". 111.2 — Multas — Caráter confiscatório — Impossibilidade de majoração da multa para 225% - Inexistência de simulação ou fraude Em linhas gerais, foram expendidos argumentos semelhantes àqueles sustentados na defesa apresentada pela Maxdrink, já resumidos em item específico daquela impugnação. IV — Dos Pedidos 26 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 . Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 14 Da fala dos ilustres auditores, ou juntada de novos documentos, demonstrativos ou relações complementares, desde já, requer vista os impugnantes com devolução do prazo para aditamento à presente impugnação. Também protestam pela oportuna juntada de documentos e aditamento à impugnação. Requerem, ao final, seja julgada procedente a impugnação, para que os impugnantes sejam excluídos dos processos tributários, na medida que não possuem responsabilidade tributária, tal como prescrito em lei, ou sejam anulados os autos de infração impugnados. V — Relação de documentos Procuração — 3539/3543; Cópia carteira OAB dos Advogados — fls. 3544/3546; Contra-declarações -- fls. 3547/3551; Declarações — fls. 3552/3561; Decisões trabalhistas — fls. 3562/3601; Cópia Mandado de Segurança — fls. 3602/3611; Cópia Embargos de Terceiros — fls. 3612/3618; Contrato e alterações contratuais (Ace Plus Dist. de Alim. Beb. Ltda.) — fls. 3619/3635; Operação de cisão — fls. 3636/3644; Protocolo de intenções — fls. 3645/3646; Certidão de Casamento — fls. 3647/3648; Contrato e alterações (Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda.) — fls. 3649/3670; Registro de Marcas — fls. 3671/3686; Planta — fls. 3687/3688; Termo de Constatação Fiscal — fls. 3689/3693; Termo de Diligência Fiscal — fls. 3694/3700. Às fls. 3960/3963 foram anexados Termos de Destruição de Informações em Meio Magnético; os AR correspondentes constam da fl. 3965. No despacho de fl. 3969, foi registrado que se encontra em apenso o ificompetente processo de representação fiscal para fins nais, formalizado sob n° 27 13603.720079/2006-45, além de informação acerca dos processos de arrolamento de bens e ação cautelar." A decisão de primeira instância, fls. 3.978 a 4.064, julgou os lançamentos tributários parcialmente procedentes, sob os fundamentos consignados nas seguintes ementas, fls. 3.978 a 3.980, in verbis: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2004, 2005 RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. MULTA DE OFICIO A multa de oficio qualificada, no percentual de 150%, será aplicada sempre que houver o intuito de fraude, caracterizado em procedimento fiscal, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, sujeitando-se ainda o autuado ao agravamento da exigência nos casos em que deixar de atender a intimações expedidas pela autoridade fiscal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2004, 2005 LUCRO ARBITRADO - BASE DE CÁLCULO Legitimado o arbitramento do lucro da pessoa jurídica, este será determinado pela autoridade lançadora mediante a aplicação dos percentuais fixados nas normas legais específicas sobre a receita bruta conhecida. INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL Presentes, no ato de lançamento, os pressupostos legais que autorizam o arbitramento do lucro, não se pode descaracterizá-lo, na fase de impugnação, em virtude de uma suposta escrituração do Diário e do Caixa, livros estes que não foram apresentados à fiscalização, a despeito das diversas oportunidades concedidas para a regularização da escrita contábil. Ou seja, inexiste arbitramento condicional, pois o ato de lançamento não é modificável pela posterior alegação de regularidade na escrituração, cuja inexistência foi a causa do arbitramento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA O lançamento reflexo deve observar o mesmo procedimento adotado no principal, em virtude da relação de causa e efeito que os vincula. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep , 45) 28 n Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 15 Exercício: 2004, 2005 INCIDÊNCIA CUMULATIVA - LUCRO ARBITRADO Segundo a legislação tributária pertinente, as regras da não-cumulatividade somente alcançam as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. As pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado continuam apurando a contribuição para o PIS pelo regime cumulativo. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA - COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA - REFRIGERANTES Em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 10 de abril de 2004, a empresa que atua no comércio atacadista e varejista dos produtos relacionados no caput do art. 49 da Lei n° 10.833, de 2003, dentre os quais se inclui o refrigerante, está sujeita à alíquota zero do PIS incidente sobre a venda desses produtos. A incidência, dita monofásica, pela aplicação de alíquota diferenciada, fica concentrada nos fabricantes e importadores. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Exercício: 2004, 2005 INCIDÊNCIA CUMULATIVA - LUCRO ARBITRADO Segundo a legislação tributária pertinente, as regras da não-cumulatividade somente alcançam as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. As pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado continuam apurando a Cofins pelo regime cumulativo. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA. REFRIGERANTES Em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 1° de abril de 2004, a empresa que atua no comércio atacadista e varejista dos produtos relacionados no caput do art. 49 da Lei n° 10.833, de 2003, dentre os quais se inclui o refrigerante, está sujeita à alíquota zero da Cofins incidente sobre a venda desses produtos. A incidência, dita monofásica, pela aplicação de alíquota diferenciada, fica concentrada nos fabricantes e importadores. Lançamento Procedente em Parte." Na parte em que proveu parcialmente a impugnação a decisão de primeira instância excluiu do lançamento do PIS e da COFINS os valores correspondentes aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/2004, considerando que a alíquota aplicável, no caso de venda de refrigerantes por comerciante varejista ou atacadista, é zero. Os valores do PIS e da COFINS excluídos estão demonstrados nas planilhas inseridas nos itens VI.1 e VI.2, do voto do acórdão recorrido, fls. 4.054/4.055, e nos demonstrativos de fls. 4.074 e 4.075, e são objeto do recurso ex officio, fls. 3.980 e 4.064. Cientificada da decisão de primeira instância em 10/05/2007, segundo "A. R." afixado às fls. 4.082 verso, a contribuinte apresentou recurso voluntário protocolizado na $repartição de origem em 06/06/2007, fls. 4.089 a 4.163. 29 Às fls. 4.180 a 4.250 encontra se o recurso voluntário dos contribuintes pessoas fisicas Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho, qualificadas como responsáveis solidários, segundo os "TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA", fls. 3.364 a 3.371. O recurso da autuada repete as razões da impugnação. A recorrente aduz a ausência ou contraposição insuficiente, na decisão recorrida, aos argumentos da impugnação; inexistência de responsabilidade solidária à luz dos fatos e do Direito Positivo; e não configuração de grupo econômico; o principal indício utilizado para caracterizar o suposto "Grupo Del Rey" são os depoimentos manipulados pela fiscalização; mesmo tendo a recorrente apresentado contra-declarações, registradas em cartório, aos depoimentos prestados ao fisco e nos processos judiciais trabalhistas a autoridade julgadora as desconsiderou; o fato de o senhor Rogério Luiz Bicalho e da Sr a. Roseana da Fátima Bicalho Lourenço, comparecerem à empresa de vez em quando se deve ao fato de ser sócios da empresa detentora das marcas comercializadas pela Maxdrink, que é distribuidora, dentre outros produtos, dos refrigerantes da marca Del Rey, de titularidade da empresa Reizinho e produzidos pela empresa Belo Horizonte Refrigerantes; contrapõe-se às razões de decidir declinadas quanto aos termos de intimações n's. 06/2006; 16/2006; 15/2006 e 25/2006; 39/2006;07/2006 e 41/2006; 08/2006; 20/2006 e 34/2006. Alegou cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento da prova pericial, asseverando que todos os seus argumentos de defesa seriam comprovados caso a prova pericial não tivesse sido indeferida, de plano, pela autoridade julgadora; evocou as disposições do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal. Assevera que as exigências remanescentes das contribuições ao PIS e COFINS também seriam improcedente visto que, segundo entende, inexiste qualquer omissão de receitas que caracterizasse a tributação pelo IRPJ. No que tange às inconstitucionalidades e ilegalidades existentes no auto de infração, especialmente em relação ao caráter confiscatório das multas aplicadas, em ofensa ao princípio do não confisco, não enfrentadas na decisão sob o argumento de o contencioso administrativo não ser o foro próprio para examinar questões dessa natureza, traz à colação, em sentido contrário, doutrina de James Marins; Mary Elbe Gomes Queiroz e Sacha Calmon Navarro Coelho; citou ementa do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 23.121/GO, no sentido de que o Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional; pugna que a aplicação das multas nos patamares em que exigidas deve ser anulada face às violações dos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, não-confisco e moralidade ou, atendendo o princípio da eventualidade devem ser reduzidas. Alfim a autuada pede seja conhecido e acolhido o seu recurso para determinar o cancelamento do auto de infração, ou pelo menos, o que se admite só para argumentar, sejam reduzidos os montantes das multas e dos juros aplicados. O recurso voluntário das pessoas fisicas arroladas como responsáveis solidários adota os argumentos de defesa declinados na impugnação, na mesma linha do recurso voluntário relativo à pessoa jurídica, propugnado que não há como prosperar a imputação de responsabilidade solidária aos defendentes, asseverando não haver subsunção da situaç; - • - • - Gema e •e• e e. • • •_ ce„ no-art-,1-3-5rek--1-2-417-tle-C-TN. 30 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 16 Alfim, igualmente, pedem sejam conhecidos e acolhidos os seus recursos para determinar o cancelamento do auto de infração, ou pelo menos, o que se admite só para argumentar, sejam reduzidos os montantes das multas e dos juros aplicados. É o relatório resumido do processo. Voto Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator. RECURSO EX OFFICIO A decisão de primeira instância excluiu do lançamento do PIS e da COFINS os valores correspondentes aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/2004, considerando que no caso de venda de refrigerantes por comerciante varejista ou atacadista a alíquota aplicável é zero, segundo fundamentado às fls. 4.048 a 4.055. Os valores do PIS e da COFINS excluídos foram demonstrados nas planilhas inseridas nos itens VI.1 e VI.2, do voto do acórdão recorrido, fls. 4.054/4.055, e nos demonstrativos de fls. 4.074 e 4.075, ora objetos do recurso ex officio, fls. 3.980 e 4.064. Com efeito, a empresa que se dedica ao comércio atacadista e varejista dos produtos relacionados no capuz' do art. 49, da Lei n° 10.833/2003, dentre os quais se inclui o refrigerante, está sujeita à alíquota zero da contribuição ao PIS e da COFINS incidente sobre a venda desses produtos. A incidência dita monofásica, pela aplicação de alíquota diferenciada, fica concentrada nos fabricantes e importadores. Dessarte, a autoridade julgadora decidiu em consonância com as disposições do citado art. 49 da Lei n° 10.833/2003, bem como nos atos normativos expedidos pela Administração Tributária e em soluções de consultas aplicáveis ao caso, explicitados no voto da decisão recorrida. Nego provimento ao recurso necessário. RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. Em linhas gerais o processo está assim estruturado: 1) - autos de infração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS estão instruídos com os documentos de fls. 50 (volume I) a fls. 2.917 (volume XV); 2) - "Termo de Verificação fiscal", relativo à MAXDRINK (autuada), às fls. 2.918 (volume XV) a fls. 3.053 (volume XVI), instruído om os documentos de fls. 3.054 a 3.089; 31 3) - cópias dos "Termo de Verificação fiscal", às empresas BELO HORIZONTE REFRIGERANTES LTDA., às fls. 3.090 (volume XVI) a fls. 3.227 (volume XVII); e DISTRIBUIDORA PEQUI LTDA., às fls. 3.228 a 3.363 (volume XVII); 4) - impugnações das pessoas fisicas arroladas como responsáveis solidários, fls. 3.378 a 3.537, instruídas com os documentos de fls. 3.538 a 3.696 (volume XVIII); 5) — impugnação da autuada, fls. 3.703 a 3.783, instruída com os documentos de fls. 3.784 a 3.959 (volume DCX); 6) — decisão de primeira instância, fls. 3.978 a 4.064 (volume XX); 7) — recurso voluntário da autuada, fls. 4.089 a 4.163, instruído com os documentos de fls. 4. 164 a 4.179 (volume XX); 8) — recurso voluntário das pessoas fisicas arroladas como responsáveis solidários, fls. 4.180 a 4.250, instruído com os documentos de fl.s 4.251 a 4.260 (volume XX). A solução do presente litígio, em grau de recurso voluntário, tem foco na apreciação das questões preliminares, alegações de inconstitucionalidades, arbitramento dos lucros e sua base de cálculo, responsabilidade solidária, multa de lançamento ex officio qualificada de 150%; e multa de lançamento ex officio agravada em mais 50%, por alegada falta de atendimento a intimações fiscais. PRELIMINARES A longo dos recursos voluntários a autuada e as pessoas fisicas arroladas como responsáveis solidários entremearam suas razões de defesas com pedidos de nulidade ora dos autos de infração, ora dos lançamentos tributários, além da preliminar de cerceamento do direito de defesa em virtude do indeferimento do pedido de realização de perícia. No processo administrativo fiscal da União, segundo disciplinado nos arts. 59 e 60, do Decreto n° 70.235/72, são nulos somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões distintas destas não importam em nulidade e devem ser sanadas quando resultarem em prejuízo ao sujeito passivo, salvo se ele lhes houver dado causa, ou quando não influenciarem na solução do litígio. No caso presente na lavratura dos autos de infração foram observados os seus requisitos formais definidos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, especialmente quanto à descrição dos fatos, robustecida por ampla auditoria que aportou aos autos o conjunto probante de fls. 50 (volume I) a fls. 2.917 (volume XV), alem do detalhado "Termo de Verificação fiscal", às fls. 2.918 (volume XV) a fls. 3.053 (volume XVI). Por seu turno, a decisão recorrida, ao longo de extensas laudas, fls. 3.978 a 4.064 (volume XX), apreciou ordenadamente as razões de defesa tendo estruturado sua • fundamentação por títulos e matérias, como se vê no voto do relator, fls. 4.006 a 4.064. Aqui vale ressaltar que o julgador não está obrigado a se referir e apreciar argumento por argumento da defesa, mas sim a formar um conhecimento substancioso dos fatos e cio Direito pertinente ao caso, de modo que possa solucionar o litígio, na sua parte 0nuclear, de acordo com a convicção haurida no contexto dos autos2. 32 Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 17 Desse modo, rejeito as preliminares de nulidade do auto de infração e do lançamento tributário. A preliminar de cerceamento do direito de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, também é improcedente. De acordo com as disposições do caput do art. 18 do Decreto n° 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância somente deve deferir a realização de diligências ou perícias quando entendê-las necessárias à solução do litígio, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, e deve fazê-lo fundamentadamente, em face das disposições do art. 28 do Decreto n° 70.235/72. No caso dos autos, a autoridade julgadora de primeira instância, às fls. 4.047, externou os seus fundamentos pelos quais indeferiu o pedido de realização de perícia manejado pela autuada. De fato, nas auditorias fiscais relativas ao IRPJ e contribuições sociais raramente se faz necessária a realização de perícias ou mesmo diligências, eis que a fiscalização se processa no âmbito da escrituração comercial e fiscal da autuada e de terceiros com ela relacionados, de modo que a empresa possui ou deve possuir em ordem e boa guarda, enquanto não prescreverem as ações que lhes sejam pertinentes, toda a sua escrituração comercial e fiscal, bem como os respectivos comprovantes de escrituração, a teor das disposições do art. 195, parágrafo único, do CTN, estando, desse modo, apta a apresentar as provas em contrário das acusações fiscais verificadas a partir das declarações de rendimentos apresentadas pela empresa, bem como na sua escrituração comercial e fiscal. Assim a contribuinte sabe com quem realizou suas operações comerciais, industriais, de prestação de serviços e operações bancárias; as escriturou ou as devia ter escriturado, dispondo das informações necessárias à sua defesa, ao invés de transferir ao fisco o ônus de produzir provas a respeito de alegações de defesa, mediante requerimento de realização de perícia objetivando produzir provas de seu interesse. Não há necessidade de realização de perícias para aclarar fatos que se inserem na órbita de conhecimento comum e técnico dos contribuintes, de seus contadores e departamento jurídico, bem como das autoridades fiscais lançadoras e julgadoras, sem complexidade técnica de magnitude tal que exijam conhecimentos especializados fora da compreensão dos julgadores, o que não é a hipótese dos autos, cuja decisão, como dito anteriormente, encontra-se ampla e adequadamente fundamentada, tendo assim, a autoridade julgadora de primeira instância encontrado nos autos todos os elementos necessários à formação de sua convicção e decidir com a serenidade com que decidiu. No presente caso não houve ofensa às disposições do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal, pois foi garantida aos contribuintes, pessoas fisicas e pessoa jurídica, ampla e irrestrita defesa, exercitada nas extensas peças de defesa: as impugnações das pessoas fisicas arroladas como responsáveis solidários, fls. 3.378 a 3.537, instruídas com os documentos de fls. 3.538 a 3.696 (volume XVIII); a impugnação da autuada, fls. 3.703 a 3.783, instruída com os documentos de fls. 3.784 a 3.959 (volume IXX); o recurso voluntário da autuada, fls. 4.089 a 4.163, instruído com os documentos de fls. 4. 164 a 4.179 (volume XX); e o recurso voluntário das pessoas físicas arroladas como responsáveis solidários, fls. 4.180 a 4.250, instruído com os documentos de fl.s 4.251 a 4.260 (volume XX). 33 Destarte, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Passo ao mérito. ARBITRAMENTO DOS LUCROS E SUA BASE DE CÁLCULO O fisco procedeu ao arbitramento dos lucros tendo em vista que a escrituração mantida pela contribuinte revelou-se imprestável para determinação do seu lucro tributável, em virtude de erros e falhas consubstanciadas na: - ausência de escrituração do livro Diário e Lalur; - ausência de escrituração de movimentação bancária; - impossibilidade de identificação pelo contribuinte dos valores lançados a débito e a crédito em suas contas correntes bancárias; - operações mercantis não contabilizadas; e • - omissão de receita operacional de vultoso volume. A autuada entregou a Declaração Integrada de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, relativa ao ano-calendário de 2003 tributado pelo lucro presumido. Na DIPJ relativa ao ano-calendário de 2003, o contribuinte informou como receita bruta anual o valor de R$ 76.047,72, enquanto em seu Livro Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial), o valor escriturado de vendas durante o ano de 2003 foi de R$ 72.816.992,41. No ano-calendário de 2004 apurou receita de vendas no valor de R$ 74.296.554,40, porém deixou de apresentar a DIPJ. No curso da fiscalização, a contribuinte foi intimada diversas vezes, conforme descrito no item 01 do TVF, a apresentar livros e documentos de sua escrituração obrigatória, entretanto somente entregou ao fisco os livros Registro de Apuração do ICMS e Razão, relativos a 2003 e 2004, e não apresentou os livros Diário, Caixa e Apuração do Lucro Real - LALUR. Tendo em vista que a contribuinte incorreu em várias hipóteses de arbitramento de seu lucro previstas no art. 530 do RIR/1999 e que durante a fiscalização não atendeu parte das intimações e sequer diligenciou no sentido de sanar as irregularidades existentes e as deficiências encontradas em seus controles internos, foi arbitrado o lucro com base nas vendas lançadas no Livro Registro de Apuração do ICMS dos anos de 2003 e 2004, consolidadas no "Demonstrativo Mensal das Vendas Escrituradas no Livro de Registro e Apuração do ICMS -2003 e 2004", fls. 1.387. Em grau de recurso a situação da contribuinte continuou inalterada em face do decidido em primeira instância. Os contribuintes optantes pelo Lucro Presumido podem manter a escrituração do Livro Caixa em substituição aos livros Diários e Razão, sendo que no caso dos autos apresentou apenas o livro Razão não tendo apresentado os livros Diário e Lalur. Na impugnação a contribuinte alegou que mantinha escriturados e registrados os li . - t " • • - - • • ., 7. . • - e e e ivo válido para o arbitramento oos lucros, entretanto a razão nãu llic assiste, pois deixou mesmo de apresentar os retendos livros ao fisco, os quais : . •• : : : . - - . .. . • - , • • .• • • - é - . - .t .,. si- es ,^ • ava a a izan• o.( 34 d Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 18 Não existe arbitramento condicional, pois com a não apresentação dos livros Caixa e Diário, quando solicitados, a contribuinte impediu ao fisco a verificação da correção dos seus procedimentos contábeis e fiscais tendentes à_ apuração da base de cálculo do IRPJ e das contribuições sociais devidos nos anos de 2003 e 2004, levando ainda em consideração que o lançamento tributário se submete à rega inexorável do prazo clecadencial previsto no art. 150, § 40 e 173 do CTN, situação em que a apresentação tardia dos referidos livros deixa de produzir os efeitos fiscais que poderiam acobertar, caso tivessem sido apresentados tempestivamente. Nas suas peças de defesa também deixou. d e esclarecer as omissões de receitas verificadas nos dois anos-calendário auclitados, corno exemplo se teria ou não escriturado todas as receitas auferidas nos anos de 2003 e 2004-, entretanto declarado apenas valor ínfimo (em torno de 0,001%) no ano-calendário de 2003 e nada declarado quanto ao ano de 2004. Ademais, o fisco verificou a não contabilização de operações com diversos fornecedores, a exemplo das aquisições de combustíveis junto à Petrobrás Distribuidora S/A. e Pemac Peças, Máquinas e Acessórios Ltda., dentre outra operações mercantis não escrituradas mencionadas no TVF. Foi verificado também que as operações financeiras realizadas junto ao Banco do Brasil S/A., Banco Rural S/A. e Banco Safra S/A. não foram escrituradas e as operações realizadas com o Banco Bradesco escrituradas apenas parcialmente. O art. 16 da Lei n° 9.249/1995 e art. 27, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, estabelecem os percentuais para a determinação do lucro arbitrado incidentes sobre a receita bruta conhecida. Já a receita bruta conhecida abrange não sá a receita declarada pelo contribuinte bem como a receita omitida apurada pela fiscalização com base em elementos de prova confiáveis, como talonários de notas fiscais não escrituradas, informações e documentação obtidas junto a fornecedores e clientes, decl aracii es fiscais aos entes federados, boletins de caixa, extratos bancários, livros fiscais, dentre outras fontes de pesquisas. Os critérios de definição da base de cálculo do lucro arbitrado previstos no art. 51 da Lei n° 8.981/1995, matriz legal do art. 535 do RI12/9 9, evocados pela contribuinte, somente devem ser utilizados quando não for conhecida a receita bruta. Poderia até ocorrer a hipótese de o lucro ser arbitrado por uma das alternativas previstas no citado art. 51, todavia a ele seria acrescido o montante da receita omitida apurada pela fiscalização, situação que seria mais desfavorável à contribuinte, ou seja, a quantificação da base de cálculo do lucro arbitrado por uma das alternativas do art. 51, eventualmente, seria mais favorável ao contribuinte somente quando pudesse ser aplicada isoladamente, sem a constatação de omissão de receitas, o que não é a hipótese dos autos. O art. 24, § 1°, da Lei n° 9.249/1995, matriz legal do art. 537 do RIR/99, determina que constatada omissão de receita o seu montante deve ser computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, sendo o caso, no período de apuração correspondente. Neste passo, verifica-se que a autuação observou a legislação de regência aplicável ao caso devendo ser mantido o arbitramento do lucros, confirmando-se a decisão recorrida, no particular. . 35 MULTA DE LANÇAMENTO EX OFFICIO QUALIFICADA DE 150% Os fatos narrados no item anterior justificam a cominação da penalidade pecuniária exasperada de 150%, prevista no art. 44, inciso II, da Lei n° 9_430, de 1996, aplicável "nos casos de evidente intuito defraude, definido nos czrt.s. 71. 72 e 73, da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964", utilizados para definir o "intuito de fraude". O fato de a contribuinte ter declarado na DIPJ do ano-calendário de 2003 receitas de vendas no valor de apenas R$ 76.047,72, enquanto em seu Livro Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial), o valor escriturado de vendas no referido ano foi de R$ 72.816.992,41 e, quanto ao ano-calendário de 2004 ter apurado nos livros fiscais estaduais receitas de vendas no valor de R$ 74.296.554,40, porém nada declarou ao fisco federal, caracteriza a intenção de ocultar a verdadeira natureza daqueles atos, sendo possível vislumbrar a ocorrência do evidente intuito de fraude definido no art. 71, da Lei n° 4.5 02/1964, consistente em impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, como se vê da dicção do referido dispositivo legal : "Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendári a: I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais do contribuinte, suscetív-eis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.". Há que se considerar ainda a acusação de ocorrência de simulação nos atos jurídicos praticados entre as empresas do grupo econômico. Neste passo, valho-me do seguinte excerto dos fundamentos da decisão de primeira instância, no sentido de embasar a manutenção da exasperadora qualificada, fls. 4.056 a 4.061, in verbis: ,[...] Nos autos de infração lavrados contra a empresa MAXDRINK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. foi consignada multa qualificada consoante disposições do art. 44, inciso II da Lei 9.430, de 1996, segundo o qual, nos lançamentos de oficio, será aplicada multa de 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Os interessados contestaram a aplicação da multa qualificada, ao argumento de que não houve simulação ou fraude. Sustentaram a inexistência de simulação no contrato de industrialização por encomenda, firmado entre a Belo Horizonte Refrigerantes e a Distribuidora Pequi, tendo salientado que as vontades nele expressarnente manifestadas são oponíveis a terceiros, inclusive ao fisco, uma vez que o contrato foi devidamente registrado no órgão competente. Justifica ainda a existência do contrato emn função de peculiaridades do ICMS. No mesmo sentido, os impug.nantes fizeram refserP-.nc-.ia à licitude do cpntrato de cisão realizada na empresa Belo Horizonte Refrigerantes, cisão estaritie ainda justificou a jÇ\ 36 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 19 transferência de propriedade dos veículos da empresa. (doc. anexado na impugnação — fls. 3885/3903). As questões relativas ao contrato de encomenda e à operação de cisão, conforme já foram bastante debatidas no item II desse Voto, estão inseridas no estratagema empregado pelas empresas que constituíram o chamado Grupo Dei Rey, com a finalidade de não honrar seus compromissos tributários na esfera federal (no qual o ICMS não se insere) e de dificultar a identificação dos verdadeiros donos do negócio. Em relação ao contrato de encomenda, cabe destacar trechos do TVF que cuidam do assunto: Em diligências junto à Distribuidora Pequi (fls. 169 a 172, 186 a 187) e à Maxdrink (fls. 173 a 175), pudemos constatar que referidas empresas são utilizadas pela Belo Horizonte Refrigerantes para simular operações de industrialização sob encomenda e comercialização dos refrigerantes por ela mesma produzidos. Os insumos "adquiridos" pela Pequi são entregues pelos fornecedores diretamente na fábrica da Belo Horizonte Refrigerantes, cabendo à Pequi tão somente emitir notas fiscais, tendo como destinatária a fábrica de refrigerantes, para dar aparência de que tais aquisições seriam efetuadas pela suposta adquirente. Assim, cabe à Distribuidora Pequi apenas trocar as notas fiscais emitidas pelos fornecedores, tendo a mesma como destinatária, por notas fiscais de sua própria emissão, citando como destinatária a Belo Horizonte Refrigerantes. Este papel exercido pela Pequi, qual seja, o de simples emissora de notas fiscais, foi confirmado pela mesma, em atendimento ao Termo de Intimação n° 14/2006, referente à fiscalização dos MPF 061.10.00-2005-00094-6 e 0611300-2005-00138-3 e também por entrevistas com funcionários das três empresas. Os insumos foram pagos, de um modo geral, com recursos da Maxdrink, como ficará demonstrado, mais adiante neste Termo. [...] 4.25.3 - Termo de Intimação Fiscal 10/2006 — G. Giannone & Cia Ltda — CNPJ 02.579.664/0001-82 A Belo Horizonte Refrigerantes adquiriu aroma limão, produto tributado pelo IPI, da empresa G.Giannone para emprego como matéria-prima na industrialização de refrigerantes, conforme notas fiscais enviadas a esta Fiscalização. Observamos que ao contrário do estabelecido no contrato de industrialização sob encomenda firmado entre a Distribuidora Pequi e a Belo Horizonte Refrigerantes, esta não seria responsável pela aquisição de matéria-prima para industrialização de refrigerantes, mas sim, a Distribuidora Pequi na condição de encomendante da industrialização. L.1 4.25.4- Termo de Intimação Fiscal 11/2006 — Beraca Indústria eOComércio Ltda — CNPJ 71.709.125/0001-33 37 Foram registrados na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes lançamentos referentes a compras de matéria- prima. Segundo as notas fiscais enviadas pela fornecedora Beraca Indústria e Comércio Ltda, foram adquiridos corantes de caramelo utilizados na fabricação dos refrigerantes, insumos esses comprados diretamente pelo estabelecimento industrial, não pelo suposto encomendante: a Distribuidora Pequi. Restou assim comprovado pelos documentos acostados das empresas G Giannone (item 4.25.3) e Beraca que o próprio industrial, a Belo Horizonte Refrigerantes, adquire insumos para fabricar seus produtos. Logo, o contrato de industrialização por encomenda foi elaborado somente para dar aparência de que a operação de industrialização teria sido realizada na modalidade "encomenda", quando na realidade não foi. Afinal, trata-se de contrato celebrado por empresas dos mesmos proprietários, embora, em ambas, tenham sido utilizados nomes de interpostas pessoas, como demonstrado neste TVF. (grifos acrescentados) No tocante à cisão da Belo Horizonte Refrigerantes, merecem destaque os seguintes trechos do TVF: Não encontramos na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda lançamentos relativos a esta operação de cisão. Naquele ano de 2004, na conta do grupo de patrimônio líquido constam somente lançamentos de apuração de resultado. No Protocolo de Cisão e Incorporação, está afirmado que, após a cisão da empresa, a parte remanescente da Belo Horizonte Refrigerantes seria imediatamente incorporada pela sociedade empresarial, Comércio de Alimentos Bom Preço Ltda — EPP, CNPJ 03.316.788/0001-38, estabelecida à rua Presidente Costa e Silva, e I I , Centro, Boa Esperança/ES. Consta que representaram a Comércio de Alimentos Bom Preço Ltda, no Protocolo de Cisão e Incorporação, as seguintes pessoas: Wallisson Scalioni Salles, CPF 969.628.956/15; Cecília Scalioni Pereira, CPF 2 3 2.269.436/34; Sheila Cristina Souza Silva (CPF não localizado, há 4 homônimos no cadastro da SRF) e Maria Aparecida Vieira (CPF não localizado, há 550 homônimos no cadastro da SRF). Não há notícias da implementação desta incorporação. A respeito, intimamos a Belo Horizonte Refrigerantes (Termo de Intimação Fiscal no. 24/2006, MPF 061.13.00-2005-00139-1), que não se pronunciou Segundo consta no cadastro da SRF, a sociedade empresarial Comércio de Alimentos Bom Preço Ltda não está em atividades e a última declaração do IRRI entregue à SRF foi relativa ao ano-calendário de 2002, mesmo assim, sem qualquer receita declarada. Observe-se que na data da proposta de cisão (31/05/2004) a Belo Horizonte Refr;gerantes acumu lava um prejuízo da ordem de trinta e sete mi 7 , • • • patrimônio líquido negativo da ordem de trinta ilhães de reais. (grifos acrescentados) 38 , Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 20 Ainda quanto à Belo Horizonte Refrigerantes, conforme foi visto no item 11.3 — 'IV do Voto, a transferência de veículos entre as empresas do Grupo Del Rey ocorreu em 01/12/2004 e março de 2005, muito tempo depois da formalização da cisão, em 30/06/2004, com registro na Jucemg em 15/07/2004. Quanto à alegada transferência da matriz da Belo Horizonte para o Espírito Santo, decorrente do Protocolo de Intenções, firmado em dezembro de 1999 (doc. anexado na impugnação 3904/3905), cumpre anotar que no Termo de Representação Fiscal de fls. 111/125, datado de 14/07/2005, a autoridade fiscal assim se pronunciou: De todo o exposto, provado e declarado pelo próprio administrador da sociedade empresária, não resta dúvida de que a sede está localizada em Ribeirão das Neves/MG na rua Vinte e Sete, n° 1.444, bairro Veneza. No endereço de Vila Velho/ES a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda não realiza qualquer atividade. (grifos do original) Afirmaram ainda os impugnantes que a fiscalização vê como simulado o contrato de aluguel de imóvel de propriedade da Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho. O assunto foi abordado no item II do Voto, ao qual se faz remissão, para acentuar que a aparente formalidade expressa pelo contrato não consegue esconder que a relação da Sra. Maria Torres vai além da locação de imóvel para a Belo Horizonte Refrigerantes, alcançando outras empresas do Grupo Del Rey, conforme foi enfatizado no seguinte registro feito no TVF: A Sra. Maria Torres também percebeu rendimentos em seu proveito; é proprietária do imóvel onde funciona a fábrica de refrigerantes, portanto proprietária também das benfeitorias efetuadas no seu imóvel com recursos do "Grupo Dei Rey" e fiadora dos contratos de aluguel da MAXDRINK (filial) e Distribuidora Pequi (filial) Os fatos já evidenciados no item II do Voto e os textos transcritos acima expõem a fragilidade dos argumentos dos defendentes, que se baseiam apenas no caráter meramente formal dos contratos registrados, como se tais contratos tivessem o poder de justificar tudo, inclusive a intrincada relação das empresas que constituíram o Grupo Dei Rey e dos membros da família Bicalho. Os impugnantes sustentaram ainda que outra questão que exclui a intenção dolosa do contribuinte de omitir dados fiscais é o fato de que a base do trabalho fiscal foi documentação apresentada pela própria empresa e até mesmo declarada ao fisco estadual. Neste particular, esquecem os defendentes que as informações prestadas ao fisco estadual eram totalmente díspares em relação às declarações prestadas para a Receita Federal, conforme evidenciam os seguintes trechos do TVF: O fiscalizado entregou sua Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ — no ano calendário de 2003 tributado sob a forma do Lucro Presumido e ficou constatada a não entrega da DIPJ do ano calendário de 2004. Em sua declaração de imposto de renda do ano calendário de 2003 na ficha 14'4 que trata da "Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido", verificamos que o contribuinte informou como receita bruta anual o valor de R$76.047,72, quando em seu Livro Registro de Apuração do ICMS (matriz e filial) o valor escriturado de sua vendas durante \Ç C4° 39 o ano de 2003 foi de R$72.816.992,41, conforme "Demonstrativo Mensal das Vendas Escrituradas no Livro de Registro e Apuração do ICMS — 2003 e 2004". (fis. 1385 a 1387) [...1 Com relação ao ano calendário de 2004, embora seus livros de Registro de Apuração de ICMS da matriz e filial demonstrem um volume de vendas da ordem de R$74.296. 554,40, não foi constatada a entrega da DIPJ para os fatos geradores apurados naquele ano e nem foi apresentado o recibo de entrega. Portanto, o contribuinte encontra-se OMISSO na entrega de sua DIPJ do ano-calendário 2004. Confirmamos apenas a entrega das DCTF (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais) do 1" ao 3 0 trimestre, com valores irrisórios de tributos frente ao montante de impostos e contribuições apurados neste procedimento fiscal. Também é importante trazer a lume algumas considerações expressas no TVF que, com propriedade, atestam a correção da aplicação da multa qualificada ao presente caso: Portanto, pelos fatos já descritos neste Termo, no caso das empresas Maxdrink, Distribuidora Pequi e Belo Horizonte Refrigerantes (por meio da RV Participações) houve interposição fictícia de pessoas na figura dos sócios, isto é, as empresas foram colocadas em nome de terceiros que não tinham capacidade financeira para estar à frente de seus negócios. Os contratos sociais e alterações, as próprias DIRPF ou contabilidade' das empresas representam a forma como se aparentam essas operações, portanto, restaram incomprovadas ditas operações. Além da situação patrimonial desses sócios, examinadas em suas declarações de rendimentos, destacamos as declarações dos ex-funcionários do "Grupo Dei Rey" prestadas perante Juízes Trabalhistas e sob juramento, informando quem são realmente os proprietários das empresas. A família Bicalho utilizou nomes de terceiros a fim de inviabilizar a cobrança do crédito tributário, objetivando impedir ao Fisco a responsabilização dos efetivos titulares do negócio, com o objetivo de protegerem-se para tornarem inakançáveis seus patrimônios pessoais. Observe-se também que os sócios de direito das três empresas do "Grupo Dei Rey" ora fiscalizadas, conforme demonstrado, consentiram com a situação, agindo em conluio com os membros da família Bicalho. Desse modo, os contratos sociais e alterações contratuais foram levados a registro nas Juntas Comerciais do Estado de Minas Gerais e do Espírito Santo para informar falsamente sobre as constituições ou transmissões de cotas de participação societária 2, em nome de terceiros. Há nesses documentos uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada, sendo falsos os negócios neles simulados, pois inexistiram as - - : . . • 1 • nus empresas pelas interpostas.. .F.'...1= $. : s II I I para essas interpostas • - SI /I '' • 44 ' 4 ' g g . g ‘ ': ' " ii' - / s - s' I In'cotas. São, portanto, instrumentos contratuais inverídicos.t) 40 , Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 21 Logo, nestes casos de fictícia titularidade das cotas das empresas, mediante constituição ou por transferência para interpostas pessoas, o estratagema utilizado corresponde à simulação absoluta, mediante negócios simulados por meio dos quais os efetivos titulares e reais beneficiários objetivaram excluir sua responsabilidade sobre o crédito tributário, inclusive pelos atos praticados com infração de lei. Houve evidente intuito de fraude para evitar o pagamento dos tributos devidos, haja vista que o elevado passivo tributário foi dividido em empresas sem patrimônio que o suportem, em nome de terceiros também sem capacidade financeira para estarem ocupando essa posição, protegendo-se a riqueza patrimonial do grupo empresarial DEL REY. Não podemos nos esquecer que a Refribelô e a Lunar Empreendimentos (empresas da família Bicalho, também em nome de interpostas pessoas) estão sendo executadas. Desse modo, os contribuintes tinham interesse na apresentação da organização societária como se aparenta, era seu objetivo colocar terceiros no quadro societário das empresas, que uma vez inadimplentes, não ofereceriam risco de uma execução envolvendo a riqueza patrimonial do grupo, sendo seu desiderato deixar de recolher os tributos gerados pela atividade, com evidente intuito defraude. Por conseguinte, configurou-se na empresa ora fiscalizada: MAXDRINK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA a hipótese de infração qualificada, por conformarem-se os fatos à descrição de fraude contida no art. 72 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964. (grifos do original) Assim, para fins de lançamento de oficio do crédito tributário, deve ser mantida a multa qualificada, na forma exigida nos autos de infração lavrados contra a pessoa jurídica, uma vez que estão presentes os pressupostos a que alude o inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Quanto ao aspecto criminal, registre-se que foi protocolizado o devido processo de representação fiscal para fins penais sob o n° 13603.720079/2006-45 (em apenso), no qual constam destacados os fundamentos legais, a descrição dos fatos e a qualificação dos responsáveis, além da relação dos elementos probatórios. O trâmite do referido processo segue as determinações da Portaria SRF n° 326, de 15 de março de 2005, que estabelece procedimentos a serem observados na comunicação, ao Ministério Público Federal (MPF), de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária, contra a administração Pública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional, relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal. É que ao MPF, instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. [.. 19 7 Mantenho a exigência da multa de lançamento ex officio qualificada de 150%. cc.)/ 41 MULTA DE LANÇAMENTO EX OFFICIO AGRAVADA EM 50%, POR ALEGADA FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÕES FISCAIS. No relatório da decisão recorrida consta a seguinte descrição: "Relatadas as diligências realizadas relativamente à Maxdrink, as intimações expedidas, as respostas e documentos, nos casos em que foram apresentados pela empresa, ressalta a fiscalização que, ao final, várias intimações ficaram sem atendimento ou foram insuficientemente atendidas, conforme detalhado neste item do TVF, fato que enseja o agravamento da multa de oficio, conforme dispõem o § 2°, 'a', do art. 44 e art. 46 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996." O agravamento da multa de lançamento ex officio em 50%, elevando-a ao patamar de 225% me parece improcedente. O dispositivo legal citado para amparar a majoração da exasperadora foi o art. 44, § 2°, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo inciso I do art. 70 da Lei n° 9.532/97, sob a seguinte redação: "§ 2°.As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de 112,5% (cento e doze inteiros e cinco décimos por cento) e 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a)prestar esclarecimentos; b)apresentar arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991; c)apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38." Confrontando os fatos descritos pelo fisco no referido Termo de Verificação Fiscal não vislumbrei subsunção dos fatos à norma aplicada. Com efeito, compulsando os autos verifica-se que o fisco expediu mais de uma dezena de intimações à contribuinte, que as respondeu em sua maior parte, ou as atendeu parcialmente, sendo que algumas intimações tidas como não atendidas eram repetidas e a contribuinte já as havia respondido anteriormente. Penso que a fiscalização não foi atendida como deveria ou como gostaria, mas não vislumbrei nos autos resistência da contribuinte em atender ao fisco e inexiste no feito auto de infração ou termo de embaraço à fiscalização por falta de atendimento às intimações, tendo o fisco inclusive arbitrado os lucros da recorrente com base nos dados constantes dos livros fiscais do ICMS por ela colocados à disposição da fiscalização. Jurisprudência administrativa corrobora a impropriedade da majoração da multa de oficio em situações quej andas, como se vê das seguintes ementas, a saber: Acórdão n° 108-07.795, de 12/05/2004 (DOU de 29/09/2004): "AGRAVAMENTO DO PERCENTUAL DA MULTA DE OFÍCIO - 1-4 AL • D • • • A INTIMAÇAO — Incabível o agravamento do percentual da multa de oficio pela falta de atendimento à intimação, quando não restou caracterizado nos autos o seu descumpnmento intencional por parte da empresa.( 42 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 22 Acórdão n° 101-94.444, de 03/12/2003 (DOU de 18/03/2004): "AGRAVAMENTO DA MULTA — Incabível o agravamento da multa de oficio de 75% para 112,5%, quando o contribuinte não exibe à fiscalização os livros comerciais e fiscais que amparariam sua tributação com base no lucro real e que foi motivo de arbitramento do lucro por parte da autoridade lançadora." Acórdão n° 106-14.187, de 16/09/2004 (DOU de 22/11/2004): "MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA - O agravamento da multa de oficio não se coaduna com as disposições do art. 44, § 2° da Lei n° 9.430, de 1996, nos casos em que a fiscalização já dispõe das informações da CPMF e pode obter extratos bancários por Requisição de Movimentação Financeira sem a participação do contribuinte." Dessarte, acolho as razões recursais quanto a este item e, revisando a decisão recorrida, dou provimento parcial ao recurso voluntário, nesta parte, para reduzir a exasperadora aplicada de 225%, para de 150% (cento e cinqüenta por cento). . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O fisco arrolou os contribuintes pessoas físicas Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho, Maria Torres de Freitas Bicalho, Vanei Afonso de Souza, e Valdez Antônio Barbosa Maciel; qualificadas como responsáveis solidários pelo crédito tributário, segundo os "TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA", fls. 3.364 a 3.375 (volume XVII). Os contribuintes Valdez Antônio Barbosa Maciel e Vanei Afonso de Souza, sócios de direito da autuada, apresentaram impugnação, fls. 3.378 a 3.408 e fls. 3.414 a 3.444 (volume XVIII), respectivamente, porém deixaram de apresentar recurso voluntário. Referidas pessoas fisicas, em virtude dos fatos descritos no "Termo de Verificação Fiscal", relativo à Maxdrink, embora sócios de direito, segundo o fisco "... não são e nunca foram sócios de fato ..." da referida empresa, fls. 3.031, tendo sido considerados sócios "laranjas" ou "testa-de-ferro da família Bicalho", fls. 3.029. Os recorrentes Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho, em longo arrazoado fls. 4.210 a 4.226 (volume XX) pretendem ser excluídos da responsabilidade solidária passiva asseverando não haver subsunção da situação de fato, real e comprovada com a defesa, ao disposto no art. 135 c/c o art. 124, I, do CTN. Os fatos que levaram o fisco a considerar a existência do chamado "Grupo Del Rey" e arrolar as referidas pessoas fisicas como responsáveis solidários pelo crédito tributário foram extensamente descritos no TVF, fls. 2.918 (volume XV) a fls. 3.053 (volume XVI), que comprovam, de modo irrefutável, a comunhão de interesses das pessoas apontadas como efetivas proprietárias do referido grupo econômico, bem como o intenso relacionamento entre as empresas indicadas como pertencentes ao grupo, entre elas a autuada. A acusação da existência do chamado "Grupo Del Rey", mesmo que informal, ao contrário do alegado nos recursos voluntários, nada tem de "fantasioso" por parte do fisco, e nem foi inventado pelo fisco, pois nas inúmeras sentenças da Justiça do Trabalho, ii).)inclusive do Tribunal Regional do Trabalho, carreadas aos au s pelo fisco, as diversas , / 43 — empresas demandadas são reconhecidas como integrantes do referido grupo econômico, bem como o senhor Rogério Luiz Bicalho reconhecido como verdadeiro proprietário ou sócio de fato das empresas demandadas beneficiárias dos trabalhos dos reclamantes a cujos encargos trabalhistas foi condenado solidariamente. A responsabilidade tributária solidária das referidas pessoas físicas, no caso dos autos, foi extraída não de uma ou duas situações específicas, mas de um extenso conjunto de probante já referido, descrito no TVF e analisados na decisão recorrida cujos fundamentos serão incorporados neste voto. Assim, não é a alegada ausência de referência a determinados argumentos de defesa que elidiria a responsabilidade solidária em razão da persistência de uma pletora de provas não elididas pelos recorrentes. A autoridade julgadora também não é obrigada a acatar e acreditar em todos os argumentos de defesa declinados pelos recorrentes e mesmo se acatasse um ou outro, no caso presente, ainda remanesceriam inúmeras situações sem contra-provas revelando-se, nesta toada, inepta a peroração da recorrente de que a autoridade julgadora, para caracterizar o grupo econômico, valeu-se das declarações constantes das ações judiciais perante o Juízo do Trabalho, que classificou de infelizes e mentirosas, mas não aceitou as contra-declarações dos mesmos reclamantes feitas em cartório de notas, refutando as declarações prestadas em juízo. A seguir vão transcritos os excertos da decisão recorrida, relativos aos fundamentos que levaram ao convencimento sobre a responsabilidade solidária das indigitadas pessoas fisicas, em virtude da acuidade com que a matéria foi apreciada no voto da decisão recorrida e por também versar sobre questões eminentemente fáticas, fls. 4.007 a 4.042 (volume XX), in verbis: ,[...] II. Responsabilidade pelo crédito tributário 11.1. Caracterização do "Grupo Dei Rey" e da responsabilidade tributária das pessoas físicas arroladas no TVF e nos Termos de Sujeição Passiva Solidária. De acordo com os impugnantes, a presunção fiscal quanto à existência de Grupo Econômico ("Grupo Dei Rey") é totalmente inaplicável diante da fragilidade das provas, das declarações, contra-declarações, novos documentos e decisões proferidas pelos Tribunais contrárias àquelas colacionadas pela fiscalização. Argumentam que a mera vinculação entre pessoas jurídicas, que em regra ocorre nas relações comerciais, não denota a caracterização da subordinação ou comando necessário à configuração de grupo de empresas, inexistente na situação em apreço. Primeiramente, é importante frisar que o sentido empregado pela expressão "Grupo Econômico" no lançamento ora questionado encontra-se expresso no TVF, ao definir a abrangência do procedimento fiscal, evidenciando aspectos pertinentes à relação entre as pessoas jurídicas, os seus sócios de direito e outras pessoas fisicas envolvidas nos negócios das empresas que compõem o citado grupo, com a finalidade precípua de apontar os ilícitos tributários praticados relativamente a cada uma dessas empresas, apurar o crédito tributário devido, definir a penalidade aplicável e identificar os responsáveis solidários. • - -a • , a izaçao que o proce 'mento fiscal alcan . ee •e - '-:.• e -e • e - geran es ta a. e Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. 44 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 23 Prossegue a autoridade fiscal relatando que o procedimento assim implementado se justifica por se tratar de empresas do mesmo grupo econômico, que possuem comunhão de interesses, pertencem aos mesmos proprietários e efetuam atividades complementares. O grupo econômico (chamado "Grupo Dei Rey", por ser o nome da principal marca utilizada pelas empresas e como elas próprias são conhecidas) industrializa e vende refrigerantes de várias marcas, sendo a "Dei Rey" o "carro-chefe". Foi ressaltado que, de um modo geral, o "Grupo Dei Rey" opera da seguinte forma: a Distribuidora Pequi (matriz) adquire insumos para produzir refrigerantes e remete-os para industrialização na fábrica, em Ribeirão das Neves, da empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., com suspensão do IPI. Depois de industrializados, a Belo Horizonte Refrigerantes emite duas notas fiscais: 1) para a Distribuidora Pequi (matriz) relativa à remessa simbólica dos insumos utilizados na industrialização por encomenda e à industrialização efetuada e 2) para a Distribuidora Pequi Ltda. (filial), relativa à remessa do refrigerante já industrializado por conta e ordem do remetente dos insumos, ou seja, a matriz da Distribuidora Pequi. Em nenhuma das notas fiscais referidas há destaque do IPI. Em poucos casos, a Belo Horizonte Refrigerantes remeteu os refrigerantes diretamente para a filial da Distribuidora Pequi Ltda. Por sua vez, a Distribuidora Pequi Ltda. (matriz) emite uma nota fiscal de remessa dos refrigerantes para sua filial com destaque do IPI, mas sem nunca ter recolhido o imposto, e a filial emite uma nota fiscal de saída para a empresa distribuidora de refrigerante, em geral, para a Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda, sem destaque do IPI. Referidos papéis já foram exercidos pela Refribelô Ltda., que permaneceu nessa função, aproximadamente até o 2° trimestre de 2002, e antes ainda, pela Lunar Empreendimentos Ltda. Tomando por base diligência realizada na Distribuidora Pequi e na Maxdrink (fls. 169/172, 173/175 e 186/187), a fiscalização ressaltou que os insumos "adquiridos" pela Distribuidora Pequi eram entregues pelos fornecedores diretamente na fábrica da Belo Horizonte Refrigerantes, cabendo à Pequi tão-somente emitir notas fiscais, tendo como destinatária a fábrica de refrigerantes, para dar aparência de que tais aquisições seriam efetuadas pela suposta adquirente. Os insumos foram pagos, de um modo geral, com recursos da Maxdrink, conforme ainda será explicitado. A fiscalização considerou que a operação de encomenda de refrigerantes é fictícia, tendo sido realizada para ludibriar a fiscalização, dando aparência de que os impostos estariam suspensos, fazendo circular várias notas fiscais para a mesma operação, no intuito de dificultar os procedimentos fiscais e justificar a condição de "encomendante" da Distribuidora Pequi. Apesar de os estabelecimentos da empresa Pequi - matriz e filial - estarem sediados nos endereços constantes do contrato social e alterações, a única atividade realizada naqueles estabelecimentos é a emissão de notas fiscais (apenas para substituição), conforme diligências efetuadas nos referidos estabelecimentos. Observou-se que os insumos e os refrigerantes não são descarregados nos estabelecimentos da Distribuidora Pequi, nem espaço há para tanto volume, conforme constatado nas diligências. As compras são realizadas no estabelecimento da Maxdrink, segundo informação do Sr. Vanei, e, segundo foi apurado pela fiscalização, vários pagamentos de insumos supostamente adquiridos pela Pequi foram efetuad s pela Maxdrink. O "gerente" ''2° 45 das duas empresas: Pequi e Maxdrink, é o mesmo — o Sr. Vanei, que trabalha no estabelecimento da Maxdrink da avenida Colúmbia. A simulação foi realizada com o intuito de a fabricante de refrigerantes, Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., aparentar-se como prestadora de serviços, com o objetivo de desvincular-se do pagamento de tributos que, em decorrência de suas atividades operacionais seriam de sua responsabilidade. Na prática, a estratégia visou a criar aparência de que o IPI estaria suspenso (mesmo a lei proibindo, nesse caso) e a diminuir a base de cálculo dos impostos e contribuições ali gerados, uma vez que o faturamento estaria dividido entre elas, a Maxdrink e a Pequi. Estas duas últimas não possuem bens para garantir a execução dos créditos tributários. É na fábrica de refrigerantes que estão os ativos do "Grupo Del Rey". Contudo, verificou-se que muitos veículos, antes em nome da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. (2003), encontram-se hoje em nome das empresas Ribeirão das Neves Indústria e Comércio Ltda. e Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. Ressaltou a fiscalização, que a movimentação financeira da Distribuidora Pequi é de valor inexpressivo em relação às quantidades de insumos por ela "adquiridas". Registre-se, por oportuno, que a Distribuidora Pequi não apresentou sua escrituração contábil, embora tenha sido intimada para tal durante todo o procedimento de auditoria. Entretanto, para o Fisco Estadual a Distribuidora Pequi declarou que teriam sido efetuadas, no ano de 2002, compras de insumos no valor de R$10.672.472,13. A maior movimentação financeira foi realizada pela Maxdrink, pois esta é quem gerencia o "caixa" do "Grupo Dei Rey". Das suas contas bancárias saíram recursos para pagamento dos insumos "adquiridos" pela Pequi; para pagamentos de despesas pessoais dos sócios de fato (aquisição de veículos, seguros de carros e viagens turísticas); para pagamentos de despesas da Belo Horizonte Refrigerantes e até pagamentos em nome de terceiros, tudo conforme será mais bem detalhado adiante. A separação de atividades entre as três empresas, mediante a "industrialização por encomenda" proporcionou a divisão também da movimentação financeira, dando a impressão de que a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. é urna empresa pequena que movimenta poucos recursos financeiros em suas atividades. Na realidade, trata-se de empresa com grande parque industrial instalado com capacidade de produção anual de até 72 milhões de litros/ano em turno de 24 horas, segundo declaração do gerente industrial. A movimentação financeira dessas empresas nos anos de 2002 a 2004 é a seguinte (valores expressos em R$): Anos Distribuidora Pequi Maxdrink Belo Horizonte Refr. 2002 66.293,86 13.689.932,75 3.394.645,39 2003 1.305.253,67 57.178.028,72 4.016.197,93 2004 3.709.317,72 57.884.908,73 4.896.847,45 Conforme foi anotado no TVF, é importante salientar também a existência de empréstimos vultosos concedidos de umas empresas para outras, conforme registrado nas contabilidades da Belo Horizonte Refrigerantes e Maxdrink, lembrando que a Distribuidora Pequi não apresentou a escrituração. Na escrita da Maxdrink consta que, em 2003, foi concedido à Distribuidora a - . .' . . • ,• • •. ' . ;.' e '.• , e e, em 2004, R$ 35.054.475 87. o s • em .• • • e •• • e* --- pres imos e e aias a e esito da conta de passivo d.,"Distribuidora Pei ui — • 99 )a . • • • •- , Tu a • • •4 1. :.• — en o, apenas encontro e e contas. O 46 , Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 24 Na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes consta obtenção, em 2002, de empréstimo de "Pessoas Jurídicas" — 2.2.1.03.002 no valor de R$ 3.308.500,00. Nessa conta foi lançado a débito em 30/04/2002, os R$4.410.805,92 relativos à "reestruturação da empresa", quando a RV Participações passou a controlar a Belo Horizonte Refrigerantes, com a maioria das cotas. Em 2003, foi registrado empréstimo de Pessoas Jurídicas — 2.2.1.03.002 no valor de R$ 4.481.319,35 e em 2004, o valor de R$ 9.635.000,00. Sobre esclarecimentos dos empréstimos, a empresa não atendeu a nenhuma intimação. É importante ainda ressaltar alguns registros feitos pela fiscalização que evidenciaram o caráter de exclusividade que prevalece na relação das empresas arroladas. Assim, concluiu a autoridade fiscal que a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., Distribuidora Pequi Ltda. e Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. formam um grupo societário, atuando na indústria e comércio de refrigerantes. A Belo Horizonte Refrigerantes é fornecedora exclusiva da Pequi (antes era da Refribelô) e, por sua vez, a Distribuidora Pequi é fornecedora exclusiva da Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. Nesse sentido cita a fiscalização trecho do depoimento do Sr. Vanei Afonso de Souza, gerente da Distribuidora Pequi e da Maxdrink: O Sr. Vanei relatou que é sócio desde 2002 da Distribuidora Pequi, juntamente com o Sr. Wanderley Cardoso de Souza, seu irmão. Informou que a Distribuidora Pequi, por ele gerenciada com exclusividade, é a única fornecedora da Maxdrink. E também declaração do Sr. Wandercharles Antônio Brito Faria, sócio de direito da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., na diligência de 12/07/2005: 10.0 fornecedor exclusivo da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda também é a Distribuidora Pequi porque ela envia os insumos para industrializar os refrigerantes por encomenda. (..). De acordo com o TVF, o Sr. Valdez Antônio Barbosa Maciel foi sócio fundador da Distribuidora Pequi até 21/11/2001. Também foi sócio fundador da Maxdrink e, até então, continuava sendo sócio com 99% das cotas. Ainda segundo consta do TVF, o Sr. Vanei Afonso de Souza é sócio da Distribuidora Pequi desde 27/03/2001 e tornou-se seu sócio majoritário, detendo 99% das cotas do capital social e poderes exclusivos de gerência da sociedade empresária, em 21/11/2001. Também figura como sócio da Maxdrink, que foi constituída em 30/04/2001, possuindo procuração, outorgada pelo Sr. Valdez, com amplos poderes para administrar a empresa desde 03/01/2002. Em contrato de locação de imóvel, representou a Maxdrink, tendo sido anotada a existência de mandato com poderes para administrar a empresa, conforme procuração de 07/03/2003, registrada no livro 366, fls. 25/26, do 10 Oficio de Notas de Contagem/MG. Concluiu ainda a fiscalização que, além das três empresas acima citadas, fazem parte do "Grupo Del Rey" as seguintes empresas: Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda., RV Participações Ltda., Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., Ace Plus Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda. e TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda. Podem ser destacados alguns registros a respei o dessas empresas feitos no TVF, conforme se passa a explicitar. or 47 De acordo com o Termo de Constatação n o 2, indagado se a Maxdrink é proprietária dos caminhões que realizam a distribuição dos refrigerantes Del Rey, o Sr. Vanei relatou que: "a Maxdrink não possui frota própria de caminhões, o transporte para entrega dos refrigerantes é terceirizado. Os motoristas são funcionários da Distribuidora Pequi. Os caminhões são locados da Ribeirão das Neves Indústria e Comércio Ltda, não sabe ao certo o nome empresarial, mas vai entregar a cópia do contrato a esta Fiscalização. A manutenção dos caminhões é feita na Maxdrink". A 1 1 a alteração contratual de 30/06/2004 trata da cisão parcial da Belo Horizonte Refrigerantes, com versão de parte do patrimônio para a sociedade empresarial — Ribeirão das Neves Indústria de Bebidas Ltda. A fiscalização não encontrou na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. lançamentos relativos a esta operação de cisão. Naquele ano de 2004, na conta do grupo de patrimônio líquido, constam somente lançamentos de apuração de resultado. No Protocolo de Cisão e Incorporação, está afirmado que, após a cisão da empresa, a parte remanescente da Belo Horizonte Refrigerantes seria imediatamente incorporada pela sociedade empresarial, Comércio de Alimentos Bom Preço Ltda. Não há notícias da implementação desta incorporação. A respeito, foi intimada a Belo Horizonte Refrigerantes, que não se pronunciou. Segundo consta no cadastro da SRF, a sociedade empresarial Comércio de Alimentos Bom Preço Ltda não está em atividade e a última declaração do IRPJ entregue à SRF foi relativa ao ano-calendário de 2002, mesmo assim, sem qualquer receita declarada. Observe-se que na data da proposta de cisão (31/05/2004) a Belo Horizonte Refrigerantes acumulava um prejuízo da ordem de trinta e sete milhões de reais e um patrimônio líquido negativo da ordem de trinta milhões de reais. Muitos dos caminhões que eram de propriedade da Belo Horizonte Refrigerantes, em 2003, conforme relatório do Renavam, foram transferidos para a Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. Em atendimento à intimação fiscal, o Banco Volkswagen informou que a empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. adquiriu caminhões por meio de operações Finame, conforme Contratos de Abertura de Crédito Fixo com Garantia de alienação Fiduciária. Em 01/12/2004, transferiu a propriedade e as obrigações financeiras decorrentes das operações de Finame para a empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. Em 23/03/2005, a Reizinho transferiu suas obrigações para a empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. Esta, por sua vez, em 24/03/2005, transferiu a propriedade e as obrigações financeiras decorrentes das operações de Finame para a empresa Ribeirão das Neves Distribuidora de Bebidas Ltda. Do Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato de Contagem, foi obtida procuração firmada em 17/02/2005 pela Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda, representada pelo Sr. Rogério Luiz Bicalho e Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, que conferiu à Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. poderes especiais para vender e/ou transferir em nome da outorgada os veículos que especificou. Foi constatado que, em nome da Belo Horizonte Refrigerantes (matriz), ..,e . e - - e - • -ículos e, da filial, três veículos, conforme relatório do Renavam. Em nome de Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltd constam 83 veículos. (3\ 48 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 25 Segundo o cadastro do Renavam, a Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. possui 32 veículos e a RV Participações não possui veículos. Segundo cadastro da SRF, o Sr. Lucas Campos de Freitas é sócio da Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda, juntamente com o Sr. Carlos Roberto Magesty Castro. Este último também é sócio da TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda. e figura como testemunha em alterações contratuais da Maxdrink e em contrato de locação de imóvel firmado pela empresa. A empresa Tapon Corona foi intimada a apresentar a documentação relativa aos pagamentos efetuados em seu favor pela Maxdrink. Em resposta, a Tapon Corona informou que os cheques 000323 e 000398 foram recebidos para quitar as vendas realizadas por meio das notas fiscais 091068, de 23/09/2003, e 091425, de 02/10/2003, em nome de Ace Plus Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda, endereço rua Atalaia, 680, Vila São Mateus, Contagem/MG (mesmo endereço da TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda.). A Fred Tour Agência de Viagens e Turismo recebeu o valor de R$6.825,42, relativo ao cheque 850.098 do Banco do Brasil emitido pela Maxdrinlc, em 10/12/2003. Intimada, informou que o pagamento diz respeito a despesas de viagem a Paris, França, e hospedagem no Hotel "Royal St Honoré", Paris, categoria cinco estrelas, para a Sra. Rosilene Bicalho, conforme requisição de serviços n° 1441/2003. A requisição de serviços cita como endereço da Sra. Rosilene Bicalho a rua Atalaia, 680, bairro São Mateus, Contagem. (mesmo endereço da Ace Plus e da TA). A RV Participações foi constituída em 02/01/1999 pelos sócios: Sr. Rogério Luis Bicalho e Sr. Valter Barbosa Maciel, com sede na rua Goitacazes, 375, sala 501, Barro Preto, Belo Horizonte/MG, imóvel pertencente ao Sr. Glênio Menezes Lourenço, ex-marido da Sra. Roseana Bicalho, conforme DIRPF/2001. De acordo com a segunda alteração contratual, de 30/04/2002 (registrada em 24/06/2002), o Sr. Rogério Bicalho cedeu e transferiu 45.000 cotas para o Sr. Wandercharles Antônio Brito Faria. Decidiram também proceder à cisão parcial da RV Participações com versão do patrimônio para a sociedade Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. Em virtude da cisão parcial, o sócio Rogério Bicalho deixa a RV Participações, não mais fazendo parte do quadro societário. Assim, a RV Participações passa a ser administrada pelo sócio majoritário: Wandercharles Faria (que, segundo ele mesmo disse, nunca compareceu à sede da empresa na rua Goitacazes). Observe-se que na DIRPF/2003 (AC 2002), não foram declaradas referidas cotas na Declaração de Bens e Direitos, pois seus rendimentos seriam insuficientes para arcar com tal investimento. Foi elaborada Proposta e Justificativa de Cisão e Incorporação Parcial da RV Participações Ltda. com Versão Parcial do Patrimônio Cindido na Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., Empresa a ser Cindida. Em relação ao Protocolo de Cisão, datado de 30/04/2002, e implementado pelos sócios administradores, foi destacado o seguinte: "no que se refere aos procedimentos de cisão, o patrimônio recebido pela REIZINHO corresponderá ao valor da equivalência patrimonial da RV na sociedade Belo Horizonte Refrigerantes Ltda (.) vertido na operação. Com a operação as (fcontas patrimoniais serão cindidas e vertidas n ( orma prevista 49 no laudo de avaliação que é parte integrante deste protocolo de cisão". Grifamos. Neste particular, cumpre salientar que os impugnantes postularam a nulidade do lançamento, uma vez que a fiscalização teria afirmado que a Reizinho seria sócia da RV Participações, quando os documentos não comprovam tal afirmação (doc. juntado à impugnação — fls. 3908/3929). De fato consta do TVF que a Reizinho seria "detentora de cotas da RV Participações", entretanto, conforme os registros acima reproduzidos também extraídos do TVF, foi relatado que parte do patrimônio da RV foi vertido para a Reizinho, em consonância com a alteração contratual juntada pelos defendentes (fl. 3914). Seja em função de uma alegada participação societária seja pela versão do patrimônio, o que desponta dos fatos é a estreita relação entre as empresas Belo Horizonte Refrigerantes, RV Participações, Reizinho e membros da família Bicalho, que se faz mais uma vez presente. Portanto, não se vê neste fato motivo suficiente para decretar a nulidade do lançamento, a teor, especialmente, das disposições do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Quanto às DIPJ, há um traço em comum a essas diversas empresas, qual seja, em quase a totalidade dos casos, as declarações não foram apresentadas ou os campos de preenchimento estavam "zerados": a Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. entregou a DIPJ relativa ao ano-calendário de 2004, opção pelo Lucro Real, com todos os valores zerados; a DIPJ/2005, Lucro Real, também foi informada com todos os valores zerados; a Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. entregou a DIPJ relativa ao exercício 2003 (ano-calendário —AC - 2002), com os valores todos zerados; a DIPJ relativa ao exercício de 2004, AC 2003, também foi informada com os valores zerados; a DIPJ relativa ao exercício 2005 (AC — 2004) também; a DIPJ/2006 (AC — 2005) apresenta receitas declaradas nos 3° e 4° trimestres; a ACE PLUS Distribuidora de Bebidas e Alimentos Ltda. não apresenta DIPJ desde o exercício de 2004; a RV Participações encontra-se omissa da entrega das DIPJ relativas aos exercícios 2005 e 2006; quanto aos exercícios de 2003 e 2004, entregou as declarações com os valores todos zerados. Apresentado um resumo das constatações feitas pela fiscalização no tocante a mencionadas empresas, pode-se concluir que as operações realizadas, notadamente no que respeita aos processos de cisão implementados, às aquisições de veículos, aos pagamentos de notas fiscais e de viagens, não podem ser explicadas como transações estritamente comerciais, como pretendem os impugnantes. Os próprios registros nos órgãos competentes, quando muito, atestam a correção das operações apenas no as •ecto formal mas e:, - g ema-i a -,_ • - •: :- - • que surgiram • as investi . ações levadas a efei e • -1. . e :e . e- . 0., .. r. . : - - • e um grupo • e empresas atuando de forma coordenada, sendo comui'3 empresas implicadas a total desídia com o trato das questões tributárias na esfera federal. 5- 50 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 26 Com referência ao relato feito pela fiscalização quanto a informações prestadas por porteiro da Maxdrink (que, segundo os impugnantes, sequer teria sido identificado), em 10/08/2005, bem como a constatação da existência de um cartaz no estabelecimento da empresa assinado pelo setor de "RH — Refrigerantes Dei Rey", que anunciava seleção de pessoal, fatos contestados pelos impugnantes, tais elementos constituem informações iniciais colhidas pela autoridade fiscal, servindo sim como indício do envolvimento de membros da família Bicalho nos negócios da autuada e da existência do grupo de empresas atuando de forma coordenada. Na diligência realizada na filial da Distribuidora Pequi (fls. 186/187), em 26/08/2005, os funcionários que atenderam a fiscalização (Rondinelli Pereira Viana e Girlaine Ferreira da Rocha) declararam que conhecem os donos da fábrica de refrigerantes, a Belo Horizonte Refrigerantes, tendo apontado membros da família Bicalho. Afirmaram ainda que esses proprietários podem ser encontrados na sede da filial da Maxdrink. Os defendentes procuram desqualificar estes depoimentos, ressaltando que o fato de os Srs. Rogério Luiz Bicalho e Roseana de Fátima Bicalho Lourenço serem sócios da empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., detentora da marca e das máquinas cedidas para a Belo Horizonte Refrigerantes, e freqüentarem mensalmente as unidades prestadoras de serviços e distribuidoras, pode levar funcionários mais humildes a confundir a situação societária. Para se contrapor a esses depoimentos, cita trechos do TVF relativamente a declarações prestadas por Fabrício Gualberto de Morais, Rones Magalhães, Robson dos Santos Silva, do próprio Rondinelli Pereira Viana e de Wandercharles Antônio Brito Faria. O que sobressai dos depoimentos colacionados, de parte a parte, é o grau de ligação entre as empresas envolvidas (Belo Horizontes Refrigerantes, Distribuidora Pequi e Maxdrink) e os Srs. Rogério e Roseana, ou outros membros da família Bicalho. Uns estabelecendo uma ligação mais íntima, condizente com a formação do grupo econômico e com a participação direta de membros da família Bicalho nos negócios dessas empresas; outros evidenciando uma relação puramente comercial. Este grau de envolvimento vai ficando mais nítido na medida em que se analisam as demais provas que compõem o processo, lembrando que a fiscalização não baseou seu trabalho única e exclusivamente nos depoimentos colhidos. Somente a análise do conjunto probatório pode levar à formação da convicção da existência do citado grupo econômico e da sujeição passiva solidária, com reflexos também na motivação para a qualificação da multa de oficio aplicada aos lançamentos. Quanto ao fato de o Sr. Rogério Luiz Bicalho figurar como sócio da empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., detentora das marcas industrializadas pela Belo Horizonte Refrigerantes, diferentemente da alegação dos impugnantes, a situação descrita não explica a freqüência com que o Sr. Rogério era visto nesta última empresa, nem as transferências dos veículos e a condição de devedor solidário por ele assumida em relação a obrigações da Belo Horizonte Refrigerantes (ver item 11.3 — "h" do Voto, que tratou do Termo de Intimação Fiscal 06/2006 — Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda). No tocante à propriedade da marca, a fiscalização ressaltou no TVF que a marca de refrigerantes Del Rey, conforme pesquisa na página da Internet do INPI, está registrada em nome da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. 51 Os impugnantes anexaram documentos pertinentes a "Registro de Marcas" — fls. 3930/3945, que identifica no cabeçalho o seguinte título: "processos de Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial". Entre os diversos processos, constam dois com a marca "Dei Rey", que receberam o número 820948535 e 825762022. Como a fiscalização e os impugnantes fizeram referência ao INPI, é oportuna a consulta ao site www.inpi.gov.br, especialmente ao Sistema de Pesquisa na Base de Dados do INPI, que tem por objetivo disponibilizar aos usuários da Internet os processos registrados naquele órgão, informando o andamento de cada processo existente na base de dados. Nesse sentido, em pesquisa realizada em 27/03/2007 no citado site (fls. 3970/3974), o processo n° 820948535 identifica como titular a empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., constando, no "andamento de processo", a publicação do pedido em 22/09/1998 e a concessão do registro em 20/09/2005; em 02/01/2007, consta anotação de natureza contestatória por parte da Indústria de Refrigerantes Dei Rey Ltda. Por sua vez, o processo n° 825762022 tem como titular a Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. e, no "andamento do processo", o primeiro registro data de 30/09/2003, havendo oposição da Indústria de Refrigerantes Del Rey Ltda., conforme o último registro, datado de 27/09/2005. Em ambos os casos, a especificação do produto (refrigerantes) e o nome do procurador (Carlos José dos Santos Linhares) são comuns. Tais dados sugerem o "compartilhamento" da marca no tocante ao produto refrigerantes, evidenciando mais uma vez a existência do grupo Dei Rey e o envolvimento do Sr. Rogério Luiz Bicalho com as empresas do grupo numa dimensão que vai além do que se pode chamar de meras relações comerciais. Também causa estranheza o fato de a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. pagar os alegados royalties para a Reizinho quando ela figura como detentora da marca, tendo o pedido de registro sido publicado, ainda de acordo com os dados do INPI, em data anterior ao pedido formalizado pela Reizinho. No caso especifico da Lunar Empreendimentos Ltda., os impugnantes argumentaram que a empresa não faz parte da relação tributária ora discutida e que nos depoimentos trazidos aos autos pela fiscalização nada se diz sobre os fatos descritos no auto de infração. Neste particular, é importante destacar que a fiscalização no TVF ressaltou que a Lunar, empresa da família Bicalho, fundada em 17/03/1995, embora registrada em nome de interpostas pessoas, inicialmente comercializava açúcar na CEASA/MG, passou para o ramo de refrigerantes, utilizando a marca Dei Rey. Esta sociedade empresarial foi por muitas vezes fiscalizada pelos Auditores-Fiscais da SRF, que levantaram créditos tributários de vulto, conforme consubstanciado Termo de Verificação Fiscal anexo (fls. 2748/2810). No citado termo de verificação, afirma a autoridade fiscal que restou inequivocamente comprovado que os recursos utilizados para construção das benfeitorias da indústria de refrigerantes da família Bicalho, para a aquisição de maquinário e para o desenvolvimento das atividades da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. foram provenientes, I inicialmente, da Lunar Empreendimentos e, posteriormente, da Refri e ^ Ltda. , 52 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 27 A fiscalização achou pertinente transcrever depoimento tomado do Sr. André Luis Santos Ribeiro, responsável, segundo cadastro da SRF, pela empresa Lunar que, entre outros fatos, ressaltou o seguinte: b..1 2) Em verdade, nunca foi o proprietário da empresa LUNAR, havendo apenas cedido seu nome para a constituição da firma; 3) Os verdadeiros proprietários da empresa eram o Sr. Rogério Luís Bicalho, suas irmãs Rosilene Bicalho e Roseana de Fátima Bicalho, e seu cunhado Glênio, casado com uma de suas irmãs; L.1 10) Tendo sido funcionário de confiança do Sr. Rogério Bicalho, inclusive com intimidade de freqüentar sua residência, e vice- versa, pode confirmar que o Sr. Rogério Bicalho montou diversas empresas em nome de interpostas pessoas, ou seja, utilizando-se do nome de terceiros à frente de seus negócios, com o objetivo de se eximir de sua responsabilidade por qualquer ato ilícito ou dívida oriunda do funcionamento das empresas; 11) A exemplo, pode citar o Sr. Fernando Luiz da Cunha, que conheceu como gerente administrativo das empresas Empreendimentos Rodes Ltda e Bica çúcar Indústria e Comércio Ltda, e que passou da condição de empregado a sócio-cotista dessas mesmas empresas. Um outro exemplo, é o do Sr. José Luiz da Cunha na empresa Liderçucar Comércio de Produtos Alimentícios e Transp. Ltda, que passou da condição de despachante de cargas autônomo para sócio da empresa. Neste caso, teve informação de que o Sr. José Luiz foi colocado como sócio dessa empresa sem seu próprio consentimento e, que teve suas assinaturas falsificadas, havendo um processo contra o Sr. Rogério e suas irmãs Roseane e Rosilene tramitando na justiça, por conta do ocorrido; e 12) Informou finalmente que o Sr. Rogério Bicalho é atualmente dono da empresa Refrigerantes Belo Horizonte, que industrializa e comercializa as marcas Del Rey e Fanny. Grifos nossos. (grifos acrescentados) Prosseguiu a fiscalização trazendo à colação outro depoimento, agora prestado pela Sra. Luciene Batista Felix, sócia de direito da Lunar, tendo enfatizado que era costume da família Bicalho utilizar interpostas pessoas nos quadros societários de suas empresas. Relativamente à Lunar, também foi feita referência a depoimento prestado pelo Sr. João Roberto Pereira Rates, que foi contador da empresa, tendo sido destacado o seguinte: (g1 53 5) Segundo o Sr. João Roberto, o contato com a empresa era feito através dos Senhores Glênio e Rogério Luís Bicalho. Enquanto o Sr. Glênio era responsável pela parte financeira da empresa, ou seja, pela liberação de recursos para os pagamentos pela LUNAR, inclusive dos honorários da contabilidade, o Sr. Rogério Luís Bicalho apresentava-se como o dono da empresa. Esclareça-se que o Sr. Glênio era casado com unia irmã do Sr. Rogério Bicalho. Inclusive o Sr. Glênio era a pessoa a quem os contadores procuravam sempre que necessitavam fazer contato com a empresa para a solução de qualquer problema. 6) No decorrer do período em que prestou serviços para a empresa LUNAR, começou a haver discordância dos Srs. Glênio e Rogério Bicalho quanto aos valores que apurava como devidos à título de ICMS e tributos federais. Esses senhores recebiam as guias para recolhimento dos tributos devidos já preenchidas pela contabilidade, porém não retornavam com o recibo quitado. Da mesma forma, começou a haver discordância quanto ao lançamento das notas fiscais de entrada e de saída. Conforme esclarece o Sr. João Roberto, os valores pretendidos à título de débito e crédito do ICMS não correspondiam ao que era permitido pelo regulamento daquele imposto. Assim, apesar de receber honorários considerados acima da média pela escrituração dessa empresa, começou a ficar incomodado com a situação, quando optou por entregar a escrita da empresa. 7) Apresentado ao contrato social da empresa e às alterações datadas de 18/03/1996, 30/10/1996 e 01/09/1998, o Sr. João Roberto declarou que não conheceu nenhum dos sócios da empresa LUNAR qualificados nesses documentos. Para o contador, o dono da empresa seria o Sr. Rogério Luís Bicalho, sendo o Sr. Glênio, seu gerente". Gritos nossos. Também foi salientado que, além dos fatos destacados, o TVF relativo à Lunar Empreendimentos contém uma série de elementos que descrevem o "modus faciendi" da família Bicalho; há referências à Refribelõ; provas de pagamentos efetuados pela Lunar de compras realizadas pela Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. e outras informações interessantes. A respeito da Bicaçúcar Indústria e Comércio Ltda., os impugnantes ressaltaram que as conclusões do trabalho fiscal estão eivadas de erros grosseiros, tendo em vista que o Sr. Rogério Luiz Bicalho e a Sra. Rosilene Bicalho, em 1992, se retiraram regularmente da sociedade, como pode ser verificado por meio de declaração anexa. Conforme se vê do texto transcrito do depoimento prestado pelo Sr. André Luis Santos Ribeiro, a empresa Bicaçúcar foi citada no bojo dos questionamentos a respeito da Lunar, tendo ainda a fiscalização ressaltado que às fls. 2817/2826, constam pesquisas efetuadas nos sites da intemet do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nas quais foram identificados processos de execução fiscal movidos pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, pela Fazenda Pública Federal e pelo INSS contra as antigas empresas da família Bicalho: Bicaçúcar Indústria e Comércio Ltda e Rogério Luiz Bicalho; Empreendimentos Rodes Ltda.; Alves e Cunha Cereais Ltda; Lunar Empreendimentos Ltda. e Refribelõ Ltda. Portanto, não se vislumbra nessas infor - • c,orne-alegarant-es impugnantes. 54 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 28 Os defendentes argumentaram ainda que depoimento prestado por Antônio Carlos Martins, já falecido, colhido por prova emprestada em outro processo, não se presta a comprovar qualquer fato, pois não faz referência ao Sr. Rogério Luiz Bicalho ou suas irmãs como sócias de fato ou de direito das empresas envolvidas nos autos de infração impugnados. Conforme foi ressaltado no TVF, antes de a Maxdrink desempenhar o papel de distribuidora de refrigerantes e a Distribuidora Pequi, de encomendante de refrigerantes, referidos papéis foram exercidos pela Refribelô Ltda., que permaneceu nessa função, aproximadamente, até o 2°. trimestre de 2002. Anteriormente à Refribelô Ltda, era a Lunar quem executava as operações de compra e remessa de insumos para industrialização. Nesse contexto, é que foram citadas declarações prestadas pelo Sr. Antônio Carlos Martins, na condição de ex-procurador da Refribelô, conhecedor dos meandros atinentes ao funcionamento dessa empresa. Cumpre, neste caso, tratar da questão da validade da chamada "prova emprestada" que, segundo os impugnantes, seria imprestável, na ausência de outros elementos de comprovação, tendo sido aventado ainda o cerceamento do direito de defesa. Conforme se pode ver, as informações trazidas ao processo pela fiscalização relativamente à empresa Lunar Empreendimentos Ltda., Refribelô e até mesmo à Bicaçúcar, evidenciam que os artificios empregados na operacionalização do grupo econômico e na ocultação dos verdadeiros sócios das empresas envolvidas guardam semelhança com os fatos descritos no presente caso, o que, inevitavelmente, levou a fiscalização a traçar este paralelo. Também é evidente que a autoridade fiscal não ficou restrita à chamada prova emprestada, tendo buscado, por meio do aprofundamento das investigações, outros elementos de prova que implicam diretamente as empresas autuadas e os responsáveis solidários. Não se vislumbra ainda no caso examinado o alegado cerceamento do direito de defesa, uma vez que a fiscalização trouxe aos autos a comprovação dos registros feitos no TVF, sejam os depoimentos ou documentos pertinentes às citadas empresas, de forma que ficou possibilitada a manifestação dos interessados, consumada nas impugnações ora apreciadas. Nos tópicos seguintes, serão examinadas outras questões específicas que também contribuíram para evidenciar a formação do chamado "Grupo Dei Rey", além de fornecerem elementos adicionais de grande relevância para a caracterização dos responsáveis solidários e para a apuração do crédito tributário, a fim de que se possa, concomitantemente, contrapor as evidências apresentadas pela fiscalização com os argumentos e provas juntados pelos impugnantes. 11.2. Circularizações relativas à Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. As informações a seguir expressas constituem, juntamente com as demais provas do processo, peças importantes para o convencimento da licitude do arbitramento do lucro da empresa Maxdrinlc (item III do Voto), reforçam a identidade do Grupo Del Rey e trazem elementos cruciais para a comprovação da responsabilidade solidária. Aor 55 Foram destacados, um a um, todos os itens do TVF para enfatizar que os impugnantes restringiram a defesa a apenas alguns pontos, que serão analisados, deixando sem resposta a maioria das evidências expostas. Termo de Intimação Fiscal 01/2005 — Petrobras Distribuidora S.A. A fiscalização apurou que a Maxdrink não contabilizou diversas operações mercantis representadas por notas fiscais de emissão da Petrobras (demonstrativo de fl. 1271), concluindo que a contabilidade da empresa não espelhava a realidade dos fatos. Termo de Intimação Fiscal 02/2005 — CTF Tecnologies do Brasil Ltda. Não há contabilização, no ano de 2003, do valor de R$29.739,09 relativo a transação comercial da Maxdrink com a CTF Tecnologies. A Maxdrink não respondeu a intimação. Termo de Intimação Fiscal 03/2005 — Cooperativa Mista Prod. Reforma Implem. Rodov. Ltda. —COMPRIR A Maxdrink realizou operação comercial com o fornecedor acima referido, não tendo contabilizado a nota fiscal datada de 17/09/2003, no valor de R$4.200,00, nem respondido a intimação para prestar esclarecimentos. Termo de Intimação Fiscal 04/2005 — Pemac Peças Máquinas e Acessórios Ltda. A Maxdrink não contabilizou diversas operações mercantis realizadas com a Pemac, conforme notas fiscais emitidas (demonstrativo — fl. 1378). Termo de Intimação Fiscal 05/2006 — Evaristo Comolatti S.A. Participações A empresa Maxdrink foi intimada por várias vezes a apresentar o contrato de aluguel do imóvel ocupado pela filial à avenida Cohámbia, 900, Contagem/MG. Como a intimação não foi atendida, foi intimada a empresa locadora do imóvel, Evaristo Comolatti S.A. Participações. Em resposta, a locadora apresentou cópia do contrato firmado entre a Evaristo Comolatti S/A Participações e a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., em 27/06/2002, por R$ 22.000,00, mensais (fls. 1584/1593). Representou a locatária o Sr. Rogério Luiz Bicalho. Os fiadores são: Maria Torres de Freitas Bicalho, Rogério Luiz Bicalho e sua esposa (à época), Alessandra Simões de Brito Faria Bicalho. Assinou como testemunha do contrato de locação o contador Marcelo Miranda. Segundo a 8a alteração do Contrato Social da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda, de 30/04/2002 (registro JUCEMG 2837407, de 22/10/2002), foi alterada a gerência da Belo Horizonte Refrigerantes exercida até então pelo Sr. Rogério Bicalho e passou, a partir de 30/04/2002, a ser desempenhada exclusivamente pelo Sr. Wandercharles Antônio Brito Faria. Indagou a fiscalização, diante dos fatos apurados, como o Sr. Rogério Bicalho poderia firmar o contrato de locação da Maxdrink em nome da Belo Horizonte Refrigerantes em junho/2002, quando já não mais a representava, tendo concluído que é ele quem comanda todas as operações do "Grup_o_Del_Reyr. Em 08/07/2002, a Belo Horizonte Refriumntes Ltda., representada pelo Sr. Rogério Luiz Bicalho, solicitou à locadora autorização para sublo imóvel ara o "nosso 56 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 29 distribuidor credenciado Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda para constituição de filial". Salientou ainda que a Maxdrink: "(..) opera exclusivamente com os nossos produtos Refrigerante Dei Rey, Fanny e Wind, tendo sua matriz estabelecida a Rua Santiago Ballesteros, n°260, Bairro Cinco — Contagem/MG. Desta forma a finalidade da locação continua como depósito e distribuidor de bebidas. É de nossa inteira responsabilidade a ocupação do imóvel pela empresa Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. podendo V.Sa. fazer valer todas as cláusulas do contrato". Em 15/07/2002, a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., representada pelo Sr. Rogério Luiz Bicalho, enviou nova correspondência à locadora acrescentando que, tanto a locatária quanto os fiadores declararam "estarem cientes, concordando e mantendo os encargos da fiança da locação para a sublocação". Foi firmado termo de aditamento ao contrato de locação, em 15/07/2004, em virtude de sucessão da empresa locadora. A empresa sucessora, Bemina Imobiliária e Administradora, renovou o contrato com a Belo Horizonte Refrigerantes pelo preço de R$ 28.347,00 mensais. Representou a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda o Sr. Wandercharles Antônio Brito Faria e os fiadores foram: Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho e Sr. Rogério Luiz Bicalho. Na contabilidade da Maxdrink, verificou a fiscalização que não havia registro de pagamento de aluguéis no ano de 2003 e no ano de 2004 constavam três pagamentos (out e nov12004) com o histórico de pagamento fatura/duplicata de Jaciara, no valor total de R$15.665,40 (menor que o valor de aluguel de um mês), o que indica que esses lançamentos foram registrados incorretamente na conta de aluguéis, conforme documento de fl. 1574 - Análise de Lançamentos. Termo de Intimação Fiscal 06/2006 — Mitplace Veículos Ltda e Termo de Intimação Fiscal 28/2006 — Maria Aparecida Torres Lacerda. A Maxdrink efetuou transferência bancária, em 01/04/2003, no valor de R$ 100.000,00 para a Mitplace Veículos Ltda. Na contabilidade da Maxdrink, há um lançamento nesta data, exatamente no valor de R$100.000,00, como saída do Banco Bradesco e entrada no caixa, como "suprimento de caixa". Em resposta à intimação 06/2006, a Mitplace Veículos informou que o pagamento referia-se à parte da venda de um veículo Pajero GLS 3.2, conforme NF 009142, de 01/04/2003, no valor total de R$ 161.500,00. O veículo (placa CZQ 2463) foi faturado em nome de Maria Aparecida Torres Lacerda. Intimada, a Sra. Maria Aparecida explicou que a remessa de R$ 100.000,00 referiu-se a pagamento de empréstimo concedido ao seu sobrinho, Sr. Rogério Luiz Bicalho. A quitação do referido empréstimo pessoal, no valor de R$ 100.000,00, foi realizada por meio de depósito bancário efetuado pelo Sr. Rogério diretamente à Mitplace, como sinal da compra do veículo. O restante do valor do Pajero foi pago pela Sra. Maria Aparecida Torres. Ressalte-se (:).t 57 que o citado documento foi assinado, em conjunto, pela Sra. Maria Aparecida Torres Lacerda e pelo Sr. Rogério Luiz Bicalho. Termos de Intimação Fiscal 07/2006 e 41/2006 — Companhia Açueareira Usina Cupim A Maxdrinlc efetuou pagamentos nos valores de R$ 294.000,00, R$ 255.000,00 e R$ 324.000,00 para a Cia. Açueareira Usina Cupim em junho e julho/2004, conforme cópias de cheques anexos. A operação foi contabilizada como saídas de recursos do Banco Bradeseo e entrada no caixa da Maxdrink. As notas fiscais que ampararam a operação identificam que a venda foi realizada para a empresa COMPA Com. de Produtos Alimentícios Ltda, CNPJ 03.132.187/0001-75 (identificada como inativa no cadastro da SRF) e para Acel Açúcar Cereais Empreendimentos Ltda, CNPJ 05.362.007/0001-77, domiciliadas no município de Campos dos Goitacazes/RJ. Concluiu a fiscalização que a Maxdrink efetua pagamentos em nome de terceiros para realizar as atividades do Grupo Del Rey, do qual é integrante: industrializar e comercializar refrigerantes. Foi ressaltado ainda que se tratava de compras de insumos para fabricação de refrigerantes: açúcar. Os impugnantes fizeram uma explanação sobre o funcionamento da negociação de compra e venda de açúcar, tendo concluído que, ao contrário do que os fiscais narraram no termo, não há relação da Maxdrink com o caixa do suposto "Grupo Dei Rey", na verdade a empresa fez a aquisição em nome da Distribuidora Pequi por ser devedora desta última nas operações de compra de refrigerantes. Os argumentos apresentados pelos defendentes, pretextando peculiaridades do comércio de açúcar, antes de justificar as operações, evidenciam a existência de triangulação na aquisição do insumo, que não foi retratada na contabilidade da Maxdrink, nem pode ser admitida como correta para os efeitos fiscais, uma vez que os documentos que embasaram a operação não espelham o que supostamente ocorreu. O fato é que a Maxdrink efetuou pagamentos por insumos estranhos às suas atividades, tendo os impugnantes assumido que a aquisição foi feita em nome da Distribuidora Pequi, por uma suposta dívida que também não consta que tenha sido contabilizada nas citadas empresas. Termo de Intimação Fiscal 08/2006 — Usina Itaiquara de Açúcar e Álcool S.A. A Maxdrink efetuou pagamento no valor de R$ 567.500,00 para a Usina Itaiquara, conforme cheque emitido em 03/10/2003. A Usina Itaiquara identificou o pagamento, afirmando que se tratava de recebimento antecipado da venda de 25.000 sacos de açúcar (parte de um lote de 50.000 sacos — total de R$1.135.000,00) à firma Distribuidora Pequi Ltda. Observou a fiscalização que a compra do insumo utilizado na fabricação de refri . erantes seria d - - ie. ..• ...•- .. b • •, • e: . I. *, --.;., ,, , • „ industrializa 7 e • • -a sa•-••. a - 1 le II , --::: -- - : 1 em . :- • • .zon e Refri . erantes. À Maxdrink , a - si . • s. • - s. 4 . ...• • 7 e e - z •-: • z . - --, -7: ; i - .. 1 . . ,ddos insumos. Esse fato demonstra claramente a conjugação de inter- . as trê empresas que I 58 i Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 30 formam o "Grupo Dei Rey". Registrou ainda a autoridade fiscal que a operação não foi contabilizada. Os impugnantes alegaram que o que realmente ocorreu foi, tendo em vista a Distribuidora Pequi ser credora da Maxdrink pelas vendas dos refrigerantes, aquela manda sua devedora pagar diretamente suas dívidas, até o limite do crédito junto as usinas de açúcar. Mais uma vez os impugnantes fazem menção a supostas dívidas da Maxdrink, não contabilizadas, para justificar pagamentos feitos em nome da Distribuidora Pequi que, em verdade, evidenciam o papel desempenhado pela Maxdrink no contexto da organização do Grupo Del Rey. Termo de Intimação Fiscal 09/2006 — Galo Bravo Prestadora de Serviços Administrativos S.A. Foram identificadas por meio dos extratos bancários da Maxdrink quatro transferências para a empresa Galo Bravo Prestadora Serviços, nos meses de junho e julho de 2004, no valor total de R$885.200,00. Segundo a Galo Bravo, um pagamento refere-se à aquisição da Distribuidora Pequi e os demais a compras efetuadas pela Maxdrinlc, conforme documento anexo. Além desses pagamentos, a Galo Bravo identificou mais dois: em 15/07/2004 no valor de R$799.999,00 e em 31/08/2004, no valor de R$300.000,00, remetidos pela Maxdrink. Os pagamentos referem-se à aquisição de açúcar, cuja venda foi interrnediada pela empresa David Açúcar e Álcool Representações Ltda, de Ribeirão Preto/SP, segundo documento anexo. As notas fiscais 054646 a 055074 foram faturadas em nome da Maxdrink, com a seguinte observação: "venda e ordem por conta da Distribuidora Pequi Ltda". Nas demais, não consta a observação e estão em nome da Maxdrink Emprend. E Participações Ltda, todas referem-se à aquisição de açúcar. Conforme ressaltou a fiscalização, mais uma vez restou comprovada a confusão dos papéis desempenhados pela Pequi e Maxdrink. Afinal, o objetivo do "Grupo Dei Rey" é único: fabricar e vender refrigerantes. Na contabilidade somente estão registradas as saídas do numerário da conta- corrente do Banco Bradesco S.A. (com entrada no caixa da Maxdrink, a título de suprimento de caixa) de dois cheques no valor total de R$532.000,00. Os demais cheques não foram contabilizados, conforme documento "Análise de Lançamentos". Na conta de fornecedores (2.1.02.01.432) não houve nenhuma baixa de títulos. Termos de Intimação Fiscal 11/2006 e 27/2006 — Manchester Chemical Produtos Químicos Ltda. Foram identificadas duas transferências bancárias para a Manchester no valor de R$42.160,00, em 02/07/2004, e de R$ 47.520,00, em 14/01/2004. Intimada a beneficiária dos créditos, esta respondeu que nunca manteve relações comerciais com a empresa Maxdrink, tendo as nota fiscais sido emitidas em nome da 59 , empresa Plaspack Indústria e Comércio Representação Ltda., com endereço à Avenida Décima, n° 54, bairro Cobilândia, Vila Velha/ES, que é o mesmo endereço da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda (matriz) no cadastro do CNPJ. A fiscalização realizou diligência no endereço acima, tendo constatado que no local não funcionava nenhuma empresa. A Manchester Chemical Produtos Químicos Ltda. atestou ainda que as mercadorias foram entregues na Distribuidora Pequi Ltda., rua Onze, n° 321, Contagem/MG, CNPJ 03.743.779/0001-23. Consultando o cadastro da SRF, a fiscalização verificou que a Plaspack se mudou de Vila Velha em 18/11/2003. No endereço da Décima Avenida, Vila Velha, permaneceu de 30/08/2001 a 17/11/2003. Portanto, foi constatada mais uma vez a saída de recursos da Maxdrink para terceiros, relativa à aquisição de insumo utilizado na industrialização de refrigerantes, estando envolvida na operação também a Distribuidora Pequi, pois foi ela quem recebeu a mercadoria. Termo de Intimação Fiscal 12/2006 — Viralcool — Açúcar e Álcool Ltda. A empresa Viralcool foi intimada a esclarecer o motivo do pagamento realizado pela Maxdrink no dia 21/05/2003, no valor de R$ 104.000,00, tendo declarado que "não realizou, nos anos de 2003 e 2004, qualquer operação de venda de produtos que fabrica (açúcar e álcool) com a empresa Maxdrink". E informou que recebeu da Maxdrink por conta e ordem do pagamento de seiscentas toneladas de açúcar adquirido pela empresa Dicebal Distribuidora Comi. de Prod. Aliment. Cesta Básica Ltda., conforme notas fiscais apresentadas. Referidas vendas foram intermediadas pela corretora David Açúcar e Álcool Representações Ltda. Na contabilidade da Maxdrink não consta o registro da operação na conta de fornecedores, mesmo porque foi efetuada em nome de terceiros, tendo ressaltado a fiscalização que se trata de aquisição de açúcar — matéria-prima utilizada na fabricação de refrigerantes. Entretanto a saída do recurso foi registrada na contabilidade da empresa fiscalizada. A contrapartida, novamente, é o caixa, como suprimento. Termos de Intimação Fiscal 15/2006 e 25/2006 — Troppen Viagens e Turismo Ltda — ME A agência de viagens foi intimada para apresentar os comprovantes das operações realizadas com a Maxdrink, tendo entregue cópias das faturas de prestação de serviços identificando a venda de dez passagens aéreas emitidas no período de fevereiro de 2003 a janeiro de 2004, para Rogério Luiz Bicalho e Alexandre Murta (representante da Belo Horizonte Refrigerantes). Comprovada, portanto, a saída de numerário da Maxdrink para pagamento de despesas de interesse do Sr. Rogério Bicalho e da Belo Horizonte Refrigerantes. Os impugnantes argumentaram que nada mais natural que as despesas de viagens do Sr. Rogério tenham sido pagas pela Maxdrink, que é devedora de royalties para a Reizinho em eresa da i • = n • . - • a s. • . ' ... Não há como concordar que a habitualidade no papmento de despesas de ) passagens aéreas do Sr. Rogério Luiz Bicalho e também de Alex. ri e - Murta (representante da tj 60 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 31 Belo Horizonte Refrigerantes) constitua um mero encontro de contas, quando sequer há comprovação da suposta divida, seus valores e datas de pagamento, além da devida contabilização. Termo de Intimação Fiscal 16/2006— Alexandre Murta Barros Foram identificados dois cheques nominais a Alexandre Murta Barros emitidos pela Maxdrink, em 01/06/2004 e 02/09/2004, no valor de R$ 4.000,00, cada. Intimado a esclarecer a motivação dos pagamentos, o Sr. Alexandre entregou cópia de contrato de prestação de serviços, cujo objeto era o levantamento de dados técnicos, gerenciamento e planejamento técnico das obras e reforma do galpão da Maxdrink. O contrato foi celebrado em 03/06/2002. Os cheques foram emitidos 2 anos depois de firmado o contrato. Observe-se que o Sr. Alexandre Murta trabalha na Belo Horizonte Refrigerantes, tendo recebido a fiscalização no dia 08109/2006, oportunidade na qual foi indagado a respeito da capacidade produtiva da Belo Horizonte Refrigerantes. As viagens por ele realizadas foram pagas pela Maxdrink, conforme faturas de prestações de serviços citadas no item anterior. Na diligência efetuada na Maxdrink, em 1 0/08/2005, foi entrevistado o Sr. Vanei Afonso de Souza, que informou que "seu contato com na Belo Horizonte Refrigerantes é com o Sr. Alexandre Murta". O Sr. Alexandre Murta Barros também figura corno testemunha do contrato de locação do imóvel de propriedade da Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho, onde funciona a fábrica da Belo Horizonte Refrigerantes em Ribeirão das Neves. Os defendentes alegaram que o Sr. Alexandre, engenheiro civil, nos anos de 2003 e 2004 prestava serviços de construção e reforma na área civil, inclusive já tendo prestado serviços para a Maxdrink, conforme documento anexo. Foi anotado ainda que em 04/2005 foi contratado para auxiliar na administração da empresa Belo Horizonte Refrigerantes, não tendo, após esta data, relação gerencial ou administrativa nenhuma com outras empresas. Efetivamente, não houve justificativa para os pagamentos efetuados pela Maxdrink nos meses de junho e setembro de 2004, nem sequer menção às passagens aéreas emitidas em maio e agosto de 2003 e janeiro de 2004 (item anterior). Termo de Intimação Fiscal 17/2006 — Construtora Alexandre Murta Ltda. Foram identificados três cheques nominais à Construtora Alexandre Murta Ltda. emitidos pela Maxdrink, em 01/06/2004 e 02/09/2004, no valor de R$ 2.000,00, R$ 2.400,00 e R$ 2.543,21. Intimado a esclarecer a motivação dos pagamentos, a Construtora, representada pelo Sr. Alexandre Murta Barros, entregou cópia de contrato de prestação de serviços, cujo objeto era serviços de manutenção e reforma do galpão da Maxdrink. O contrato foi celebrado em 03/06/2002, dois anos antes da emissão dos referidos cheques, tal como visto no item anterior. Termo de Intimação Fiscal 18/2006 — Ta on Corona Metal Plástico Ltda. ( j 61 A empresa Tapon Corona realizou operações com as três empresas do Grupo "Dei Rey" fiscalizadas. Em relação à Belo Horizonte Refrigerantes Ltda, a Tapon Corona apresentou as notas fiscais relativas às operações efetuadas entre as duas empresas (Termo de Intimação Fiscal 07/2006 do MPF 061.13.00-2005-00139-1). De acordo com o TVF, ficou constatado ainda que Maxdrink quitou compras de mercadorias efetuadas pela Distribuidora Pequi, pois os cheques n° 000399 (02/10/2003), 001150 (29/12/2003) e 006236 (28/04/2004) do Bradesco quitaram as notas fiscais em nome da Pequi e os demais cheques pagaram fornecimento de mercadorias, cujo destinatário era a Ace Plus, que também faz parte do "Grupo Dei Rey". Registre-se que, no procedimento fiscal da Distribuidora Pequi, foram detectadas várias vendas de garrafas sopradas para a Ace Plus. Os impugnantes argumentaram que, em decorrência de transações comerciais, no caso da Tapon Corona, o pagamento, que deveria ter sido realizado pela Distribuidora Pequi, foi feito diretamente pela Maxdrink, empresa devedora da Distribuidora Pequi. A estreita relação da Maxdrink com a Distribuidora Pequi não se explica, conforme já foi comentado, por meras relações comerciais, sendo que inexiste comprovação da contabilização dessas supostas operações em que um empresa figura como credora e a outra como devedora. Em verdade, os fatos até agora expostos resumidamente nesse voto atestam o registro feito pela fiscalização no sentido de que a Maxdrink funcionava como caixa do Grupo Del Rey. A participação da empresa Ace Plus nos negócios desse grupo, conquanto menos explícita, também ficou sem uma justificativa plausível, uma vez que, conforme já foi salientado anteriormente, além dos cheques pagos pela Maxdrink, o endereço da Ace Plus, à rua Atalaia, 680, Vila São Mateus, Contagem/MG, é o mesmo endereço da TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda. e também o mesmo endereço que foi citado pela Fred Tour Agência de Viagens e Turismo como sendo da Sra. Rosilene Bicalho (ver item específico adiante). Termo de Intimação Fiscal 19/2006 - Cia. Metalic -Nordeste A Maxdrink efetuou duas transferências bancárias para a Cia. Metalic Nordeste: no dia 05/08/2003, no valor de R$200.410,40 e, em 12105/2003, no valor de R$ 138.384,93. Em atendimento à intimação, a Cia. Metalic Nordeste declarou que 'jamais teve qualquer relacc7o comercial com a empresa MAXDRINK" EMPREENDIMENTOS E PARTICIPA ÇOES LTDA (..)". Informou ainda que os cheques objeto da intimação referem-se a vendas de latas e tampas para refrigerantes efetuadas para a Distribuidora Pequi Ltda., conforme cópias autenticadas das notas fiscais que anexou. Termos de Intimação Fiscal 20/2006 e 34/2006 — Minas Brasil Seguradora Vida e Previdência S.A. A seguradora recebeu da Maxdrink o cheque 005780, no valor de R$ 2.835,10, de 08/06/2004. Em resposta à intimação, afirmou que o pagamento refere-se à quitação de apólice de seguro n°66-31-5281491, em nome de Maria Torres de Freitas Bicalho, para-cebertura-de-dartos-no-veírtilu-placretC 5261 de sua propriedade. . . . e c:.- :r.; : -i: 4. e .. . - - e e. v ax. rui c eque n' u/L002239) no valor de R$ 3.827,24, de 06/06/2003, que se refere a agamento de duas apólices 62 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI -C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 32 de seguro: em nome de Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, relativa à seguro do veículo placa GOV 6718 e em nome de Maria Torres de Freitas Bicalho, relativa à seguro do veículo placa GLC 5261. De acordo com os impugnantes, as Sras. Roseana e Maria Torres, à época, locaram alguns veículos para serem utilizados pela empresa Maxdrink, conforme contrato firmado entre as partes. Argumentaram ainda que a Sra. Roseana, também firmou contrato de locação com a Distribuidora Pequi, por intermédio do Sr. Vanei Afonso de Souza, sócio de ambas as empresas. Em verdade, ao procurar justificar estes fatos fazendo menção a contratos de locação de veículos, os impugnantes esquecem que a questão preponderante, e que não é apagada pelas alegações da defesa, é a ligação existente entre membros da família Bicalho e as empresas que compõem o Grupo Dei Rey, não como um fato isolado, mas no contexto dos inúmeros elementos, que já foram e serão ainda explicitados, comprovando o envolvimento dessas pessoas com os negócios das empresas do grupo. Quanto à referência feita à decisão do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, que teria julgado improcedente lançamento em que a Sra. Roseana teria sido implicada como coobrigada em auto de infração, fato que sequer foi atestado nos autos, cumpre esclarecer que o lançamento constituído na esfera federal tem suas peculiaridades no que diz respeito à legislação e às provas que compõem o processo, sendo portanto inócua a menção feita à decisão de órgão colegiado do Estado. É bom lembrar ainda que os cheques 005780 e 002239 foram registrados na contabilidade da Maxdrink como saída de recursos do Banco Bradesco e entrada no caixa, como suprimento. Termo de Intimação Fiscal 29/2006 — Neuman & Esser América do Sul Ltda. A empresa Maxdrink emitiu o cheque n° 002749, no dia 29/07/2003, no valor de R$ 220.000,00, nominal à empresa Neuman & Esser América do Sul Ltda. Intimada, a empresa esclareceu que "não manteve e nem mantém, quaisquer relações com a empresa Maxdrink (...) informa que no dia 29/07/2003, recebeu adiantamento por conta de fornecimento de um compressor ar, modelo 3TV1, contrato 030352, firmado com a empresa BELO HORIZONTE REFRIGERANTES LTDA, CNPJ 02.091.715/0001-22, no valor de R$ 220.000.00". Ressaltou a fiscalização que, desta vez, a Maxdrink efetuou pagamentos para a Belo Horizonte Refrigerantes, não para a Distribuidora Pequi, mas todas do "Grupo Dei Rey". Termos de Intimação Fiscal 32/2006 e 43/2006 — AGF Brasil Seguros S.A. A seguradora recebeu dois pagamentos efetuados pela Maxdrink em mar/2003 e out/2003, referentes à quitação da 3' parcela da apólice n° 31.31.0110519 em nome de Belo Horizonte Refrigerantes Ltda, relativa a diversos veículos. Conforme consulta no Renavam efetuada em 2003, TODOS esses veículos pertenciam à Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. eci7, 63 Termos de Intimação Fiscal 33/2006 e 42/2006 - Real Seguros S.A. O contribuinte acima identificado recebeu em pagamento de apólice de seguro a quantia de R$ 3.291,89, conforme cheque n° 005298, de 31/03/2004, emitido pela Maxdrink. Segundo a empresa, o referido cheque "foi usado para pagamento da apólice única número 3995080, representada pelo título número 37449577, emitido em nome da empresa BELO HORIZONTE REFRIGERANTES LTDA". O veículo placa GPK 8269, que pertencia à Belo Horizonte Refrigerantes, em 2003, atualmente é de propriedade da Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. O veículo placa GSW 7232, que também pertencia, em 2003, à Belo Horizonte Refrigerantes, é de propriedade da empresa Transporte Modelo Ltda. Na contabilidade da Maxdrink, a saída do cheque foi lançada a débito da conta 1.1.01.02.001 - Banco Bradesco S.A e a contrapartida, como usual, foi entrada no caixa a título de suprimento. Termo de Intimação Fiscal 35/2006 - Liberty Seguros S.A. O contribuinte acima identificado recebeu em pagamento de apólice de seguro a quantia de R$ 1.257,58, conforme cheque n° 004719, de 22/01/2004, emitido pela Maxdrink, tendo sido utilizado para quitar a apólice n°3171007600 do veículo GOLF GTI 1.8, placa GSK 5398, em nome de Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. O lançamento contábil foi semelhante ao anteriormente descrito. Termo de Intimação Fiscal 36/2006 - Misaki Veículos Ltda. A Misaki Veículos Ltda recebeu um pagamento no valor de R$ 66.000,00, conforme cheque 001262, de 03/02/2003. Em resposta à intimação, informou que a operação comercial não foi efetuada com a Maxdrink, mas com o Sr. Glênio Menezes Lourenço, conforme nota fiscal 001010, relativa à venda de um veículo Nissan Frontier. O Sr. Glênio é (ou foi) marido da Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço. Na nota fiscal, o endereço do Sr. Glênio é o mesmo da Sra. Maria Torres Bicalho e da Sra. Roseana: Condomínio do Hibisco, rua Bernardo Monteiro 1000, Contagem/MG. O cheque 001262 foi registrado na contabilidade da Maxdrink como saída de recursos do Banco Bradesco e entrada no caixa, como suprimento. Termo de Intimação Fiscal 39/2006 - Fred Tour Agência de Viagens e Turismo A empresa de turismo acima identificada recebeu o valor de R$6.825,42, referente ao cheque 850.098 do Banco do Brasil emitido pela Maxdrink em 10/12/2003, relativo a pagamento de despesas de viagem a Paris, França, e hospedagem no Hotel "Royal St Honoré", Paris, categoria cinco estrelas, para a Sra. Rosilene Bicalho, conforme requisição de serviços n° 1441/2003. A requisição de serviços cita como endereço da Sra. Rosilene Bicalho a rua Atalaia, 680, bairro São Mateus, Contagem. Neste local, segundo cadastro da SRF, estão instaladas as duas empresas do Grupo "Del Rey": TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda., - , á -• is * •a - ;•e.e..: • imentes-L-tela. A 'u ti . . • - •• . 5. a • • ã• •_- e • • e e . . e . • , Vanei Afonso de Souza, sócio da Maxdrink, esteve presente em - 'mônia de casamento da 64 Processo n° 13603.720078/2006-09 S 1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 33 Sra. Rosilene Bicalho e do Sr. Reginaldo Luiz da Silva (doc. anexado à impugnação — Certidão de Casamento - fls. 3906/3907). Como padrinho, presenteou a noiva com uma viagem de Lua de Mel. Em primeiro lugar, a despesa foi paga pela Maxdrink, atestando mais uma vez a sua condição de caixa do "Grupo Del Rey", e não pelo Sr. Vanei, e também não foi explicada a "coincidência" em relação ao endereço citado na requisição emitida pela Fred Tour. Termo de Intimação Fiscal 40/2006 — Cargill Agrícola S/A Ltda. A Cargill enviou cópias autenticadas de notas fiscais: n° 646575, em nome de Certta Indústria e Comércio Ltda., Av. Graça Aranha, Vila Velha/ES; n° 661805, em nome de Irmãos Bretãs & Filhos Ltda., Av. Rui Barbosa, Juiz de Fora/MG e as demais (quatorze notas fiscais), em nome de PLASPACK Indústria e Comércio Representação Ltda, com endereço à Avenida Décima, n° 54, bairro Cobilândia, Vila Velha/ES, que é o mesmo endereço da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda (matriz) no cadastro do CNPJ. A mercadoria adquirida foi ácido cítrico, insumo destinado à fabricação de refrigerantes que, conforme contrato de industrialização, deveria ser adquirido pela Distribuidora Pequi. (ver letra "j"). 11.3. Circularizações relativas à Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. e a pessoas ligadas ao Grupo Dei Rey No mesmo sentido do item anterior, procura-se com o destaque desses itens demonstrar a vinculação da Belo Horizonte Refrigerantes com as demais empresas do Grupo Del Rey, confirmando ainda a participação dos membros da família Bicalho nos negócios do grupo, expondo ainda as contestações dos impugnantes, nos casos em que elas foram efetivadas. Termo de Intimação Fiscal 05/2006 — Delcom Comercial Ltda. Por meio da contabilidade apresentada pela Belo Horizonte Refrigerantes, apuramos que esta efetuou uma série de pagamentos para a Delcom Comercial, sendo um deles no valor expressivo de R$ 1.300.000,00, relativo à compra de uma lavadora de garrafas de vidro KHS. Em consulta ao cadastro da SRF, foi constatado que a empresa se encontra inativa e entregou à SRF a Declaração de Inatividade d. 5252423, relativa ao exercício 2005, ano-calendário 2004. O sócio majoritário da Delcom Comercial, com 98% das cotas, é o Sr. Vanei Afonso de Souza, sendo ainda sócio-administrador, que também é administrador da Maxdrink e sócio majoritário da Distribuidora Pequi. No procedimento fiscal efetuado na Distribuidora Pequi, a fiscalização apurou que as duas empresas realizaram operações comerciais. Nas fiscalizações ora realizadas nas três empresas do "Grupo Dei Rey", a fiscalização detectou que várias empresas conectam-se umas com as outras, que, por sua vez, estão em nome de pessoas fisicas relacionadas à família Bicglho. A Delcom Comercial é um exemplo. 0. 19/ 65 Termo de Intimação Fiscal 06/2006 — Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. Em resposta ao termo de intimação, a montadora enviou cópias das notas fiscais relativas a aquisições de 58 caminhões Volkswagen pela Belo Horizonte Refrigerantes: Em reposta à RMF 0611300-2006-0001-1, o Banco Volkswagen informou que: I. A empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., inscrita no CNPJ sob n° 02.091.715/0001-22 realizou operações Finame — Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantia de alienação Fiduciária — Contratos de n° 6601-0/001, 7755- 0/0001, 775 5-0/001, 7074-2/001, 7074-3/001, 7754-2/001 e 7754-6/001.; 2. A empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., inscrita no CNPJ sob n° 02.091.715/0001-22 realizou, em 01 de dezembro de 2004, operações de Cessão de Direitos e Obrigações, transferindo a propriedade e as obrigações financeiras decorrentes das operações de Finame mencionadas no item 1 para a empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., inscrita no CNPJ 04.994.980/0001-46. Em 23 de março de 2005, nova Cessões de Direitos e Obrigações quando a empresa Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. transferiu suas obrigações para a empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda.; 3. A empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. realizou em 24 de março de 2005, operações de Cessão de Direitos e Obrigações, transferindo a propriedade e as obrigações financeiras decorrente das operações de Finame mencionadas no item 1 para a empresa Ribeirão das Neves Distribuidora de Bebidas Ltda, inscrita no CNPJ 06.219.008/0001-20. No Contrato de abertura de crédito fixo com garantia de alienação fiduciária, celebrado em 11/06/2003, consta como devedor solidário o Sr. Rogério Luiz Bicalho. No extrato referente ao controle de ação de cobrança 17/10/2006 FINAME (ATIVO), o avalista também é o Sr. Rogério. Nos Termos de Cessão de Direitos e Obrigações a Contrato de Abertura de Crédito Fixo Garantido por Alienação Fiduciária — FINAME, constam como devedores solidários os senhores Rogério Luiz Bicalho, Evandro Gabriel de Faria, Valdez Antônio Barbosa Maciel e Lucas Campos de Freitas. Segundo cadastro da SRF, o Sr. Lucas Campos de Freitas, CPF 036.252.526- 94, é sócio da Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda, juntamente com o Sr. Carlos Roberto Magesty Castro, CPF 560.118.736-34. Este também é sócio da TA Indústria de Produtos Alimentícios Ltda, CNPJ 02.302.659/0001-16. Na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes, constam os lançamentos das aquisições dos caminhões. Do Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato de Contagem, foi obtida a procuração firmada em 17/02/2005 pela Reizinho Consultoria e F.mpreendimentos Ltda, g - ; . g - g • • g ' • g g ; • - .. • oseana e atina : • _e :• -; - • . • • e • 7. e . n •- e na e omercio e e • e ngerantes g g • • • ' e • . e • e veiZúlos que especificou. 66 Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 34 A situação descrita no TVF atesta novamente a estreita e incomum relação existente entre as empresas do Grupo Dei Rey, evidenciando que uma verdadeira frota de caminhões, adquirida pela Belo Horizonte Refrigerantes, primeiro passou a compor o ativo da Reizinho (01/12/2004), retornando para a Belo Horizonte (em 23/03/2005) e, posteriormente, sendo transferida para a Ribeirão da Neves Distribuidora de Bebidas Ltda. (em 24/03/2005). Os impugnantes pretextaram a cisão parcial da Belo Horizonte Refrigerantes (doc. anexado à impugnação - fls. 3885/3903) para justificar as sucessivas operações de Cessão de Direitos e Obrigações acima descritas, entretanto, a cisão ocorreu, em 30/06/2004, muito antes da realização das operações. Também o comprometimento do Sr. Rogério Luiz Bicalho como devedor solidário nos contratos descritos, dada a magnitude das operações realizadas, atestam o seu envolvimento com as obrigações das empresas do Grupo Dei Rey numa dimensão muito maior do que os impugnantes pretendem aparentar quando alegam que o desprendimento do avalista decorre do interesse de um suposto aumento no recebimento de royalties. Termo de Intimação Fiscal 11/2006 — Beraca Indústria e Comércio Ltda. Foram registrados na contabilidade da Belo Horizonte Refrigerantes lançamentos referentes a compras de matéria-prima. Segundo as notas fiscais enviadas pela fornecedora Beraca Indústria e Comércio Ltda, foram adquiridos corantes de caramelo utilizados na fabricação dos refrigerantes, insumos esses comprados diretamente pelo estabelecimento industrial, não pelo suposto encomendante: a Distribuidora Pequi. Restou assim comprovado pelos documentos acostados das empresas G Giannone e Beraca que o próprio industrial, a Belo Horizonte Refrigerantes, adquire insumos para fabricar seus produtos. Logo, o contrato de industrialização por encomenda foi elaborado somente para dar aparência de que a operação de industrialização teria sido realizada na modalidade "encomenda", quando na realidade não foi. Afinal, trata-se de contrato celebrado por empresas dos mesmos proprietários, embora, em ambas, tenham sido utilizados nomes de interpostas pessoas, como demonstrado no TVF. Termo de Intimação Fiscal 13/2006 — Fiat Automóveis S.A. A empresa Belo Horizonte Refrigerantes adquiriu, em 17/12/2002, cinco veículos Fiat modelo Uno Mille Fire, totalizando R$59.529,45. Consta no extrato da conta- corrente da Fiat que o preço dos veículos foi depositado em dinheiro no dia 24/12/2002. Ocorre que tais veículos não foram registrados no Ativo Imobilizado da empresa da Belo Horizonte Refrigerantes, nem consta saída de recursos nas contas do Ativo Circulante nesse valor. Em abril/2003, houve nova aquisição de seis veículos Fiat Uno Mille Fire, perfazendo o total de R$75.426,72. Não houve contabilização desses veículos na Belo Horizonte Refrigerantes. No RENAVAM, consta que somente um desses veículos continua em nome da Belo Horizonte Refrigerantes, quatro estão em nome da Ribeirão das Neves Ind. Com . Refrigerantes e os outros, em nome de terceiros. Termo de Intimação Fiscal 14/2006 — Carbus ndústria e Comércio Ltda. 67 A Belo Horizonte Refrigerantes adquiriu, em 25/06/2003, 28 furgões, que totalizaram o montante de R$203.000,00. Muitos desses veículos são de propriedade, hoje, da Ribeirão das Neves Ind. e Com. de Refrigerantes, que foram transferidos da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda, em 2005, por meio da procuração outorgada pela Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda. para a outorgante - Ribeirão das Neves Ind. e Com. Refrigerantes, pois aquela é a real proprietária da Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. desde a cisão parcial da RV Participações (2a. alteração contratual, de 30/04/2002, registrada em 24/06/2002), sua sócia majoritária. São sócios da Reizinho: Rogério Bicalho e Roseana de Fátima Bicalho. Termo de Intimação Fiscal 15/2006 — Maria Torres de Freitas Bicalho A proprietária do imóvel de 19.400 m2, onde está instalada a fábrica de refrigerantes de Ribeirão das Neves/MG da empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda., foi intimada a comprovar através de documentação hábil e idônea os recebimentos dos aluguéis, no período de 2002 a 2004. Em resposta informou que, "analisando perfunctoriamente o contrato ora coligido, verifica-se que a empresa está isenta do pagamento de aluguéis no período de 2002 a 2004, tendo em vista que foram realizadas diversas obras civis de infra-estrutura no imóvel que passaram a integrar o mesmo, motivo pelo qual a Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho nada recebeu no citado período." (sic) Em consulta à contabilidade da empresa Belo Horizonte Refrigerantes, não foi encontrado nenhum lançamento a título de despesa com aluguel (nem da matriz, nem da filial). Observou a fiscalização que o contrato de locação, de 01/05/2002, apresentado pela Sra. Maria Torres é diferente daquele apresentado pela Belo Horizonte Refrigerantes, firmado em 01/08/1997, este não contém cláusula relativa ao valor do aluguel mensal. Foi ressaltado que a proprietária do imóvel foi sócia de direito da Belo Horizonte Refrigerantes no período de 10/02/1998 a 15/04/1999 e continua sendo sócia de fato dessa empresa, apesar de formalmente ter se retirado. É mãe dos sócios de direito: Rogério Bicalho e Roseana Bicalho e da sócia de fato: Sra. Rosilene Bicalho. É inventariante dos bens de seu marido: João Luiz Bicalho. Foram destacados ainda os valores contabilizados na Belo Horizonte Refrigerantes relativamente a benfeitorias: Benfeitorias em Imóveis de Período Terceiros (1.3.1.02.013) 31/12/2002 R$ 471.563,55 31/12/2003 R$ 993.919,79 31/12/2004 R$ 1.328.634,23 A Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho é ainda fiadora dos contratos de locação da Distribuidora Pequi (filial), firmado em 03/04/2001, e também do enntrato firmado entre a EvariWc -: —• Comolatti S.A. Partici a ões e a Belo Ho ' ie • :• . e• .e •• e a., em 1, 002, relativo à locação do imóvel ocupado e Maxdrink, na avenida Colúmbia, 900, uontagem/MG. 68 Processo n° 13603.720078/2006-09 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 35 Os argumentos dos impugnantes são no sentido da licitude do contrato firmado entre as partes. Entretanto, o que ficou evidente no caso examinado, que a aparente formalidade contratual não consegue esconder, é que a Sra. Maria Torres, que figurou como sócia formal da Belo Horizonte Refrigerantes, nunca se desvencilhou dos negócios da empresa, mantendo ainda ligação com outras empresas do grupo. Termo de Intimação Fiscal 18/2006 — Paulo Armando Martins O Sr. Paulo Armando Martins, que trabalhou durante muito tempo para o "Grupo Dei Rey" e foi, inclusive procurador da Maxdrink e da Refribelô Ltda, conhece o grupo econômico, pelo menos desde 08/02/1999. O Sr. Paulo Armando Martins foi intimado a comparecer pessoalmente na SRF, cumprindo transcrever trechos do depoimento prestado: [..] 3.Acredita que os proprietários das empresas do grupo econômico Dei Rey são: Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço e Rosilene Bicalho. Não sabe se a Sra. Maria Torres de Freitas Bicalho também é proprietária. O relacionamento com essas pessoas era profissional. 4.0s senhores Valter Barbosa Maciel, Cecília Maciel Barbosa e Valdez Antônio Barbosa Maciel, que constaram como sócios das empresas do grupo Dei Rey, na verdade não são e nunca foram seus proprietários. Apenas emprestaram seus nomes. Nunca os viu assinando cheques ou executando quaisquer atividades de gerência. 5.Chegou a ser procurador da Refribelô (CNPJ 02.147.184/0001-42) e da Maxdrink. Assinava talões de cheques em branco em nome da Refribelô Ltda, diariamente, a pedido do departamento financeiro. Da Maxdrink acha que não assinou. Não se lembra, mas existem procurações e respectivas revogações. Nunca exerceu atividades de gerência nas duas empresas. 6. Não conhece o Sr. Vanei Afonso de Souza, mas já o viu na Maxdrink. Acredita que o Sr. Vanei não seria o dono da empresa, apenas emprestava seu nome, tal qual os outros senhores já citados: Valter Barbosa Maciel, Cecilia Maciel Barbosa e Valdez Antônio Barbosa Maciel. 7.Conceição Martins, sua mãe, foi sócia da Belo Horizonte Refrigerantes, a pedido de seu pai Antônio Carlos Martins, que convivia muito com a família Bicalho. A Sra. Conceição Martins assinava o que precisava, entretanto não sabia como funcionava a empresa, não tinha atividades de gerência, nem sabia o local de funcionamento. [...7 Foi ainda citado o Processo n°. 00276-2003-032-03-00-7 — Quarta Vara do Trabalho de Contagem — reclamante: Paulo Armando Marfnçs contra Refribelô Ltda, Valter 69 Barbosa Maciel, Cecilia Maciel Barbosa, Maxdrink Emprendimentos Ltda, Valdez Antônio Barbosa Maciel, Vanei Afonso de Souza, Belo Horizonte Refrigerantes e Rogério Luiz Bicalho. A petição inicial e testemunhos prestados pelos Srs. Washington Pires de Miranda Rios, Vagner Ferreira da Silva e Osório Santana Martins (trechos transcritos no TVF) indicam que membros da família Bicalho estão à frente dos negócios da Maxdrink e da Belo Horizonte Refrigerantes. Da sentença, foi destacado o seguinte trecho: "Responsabilidade dos sócios e da sétima reclamada A prova produzida nos autos indica que todas as empresas reclamadas são de um mesmo proprietário, ou seja, o Sr. Rogério Luiz Bicalho, oitavo reclamado. Os sócios respondem, de forma subsidiária, pelos créditos deferidos. A sétima reclamada, de igual forma, deve responder pelos créditos deferidos uma vez a existência de grupo econômico. Todas as empresas são de uma mesma pessoa, sendo que a empresa em questão fabrica o refrigerante enquanto as demais o distribui". Fazendo referência a documentos anexos obtidos junto a Justiça do Trabalho, salientam os impugnantes que estes comprovam que o Sr. Paulo Armando Martins move ação trabalhista em desfavor da Maxdrink, mostrando-se claro o motivo das declarações prestadas, qual seja, o interesse em vincular o Sr. Rogério Luiz Bicalho à empresa Maxdrink, tendo assim melhores chances de receber o que julga ser seu direito. Entretanto, o Sr. Paulo Armando Martins fez por bem comparecer ao Cartório do 2° Oficio de Notas de Vespasiano/MG para esclarecer toda a situação, com o intuito de não prejudicar terceiro em decorrência de suas inverídicas declarações prestadas perante a 4' Vara do Trabalho de Contagem/MG (doc. anexado à impugnação - fl. 3800). Em relação à afirmação feita pelo Sr. Washington Pires de Miranda Rios, tais inverdades podem ser facilmente comprovadas, trazendo à baila escritura pública de declaração prestada perante o Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelionato — Cartório Nogueira (doc. anexado à impugnação - fl. 3798) Também os Srs. Vagner Ferreira da Silva e Osório Santana Martins cometeram erro nos depoimentos prestados junto à 4 a Vara do Trabalho. O fato de serem os depoimentos inverdades pode ser inequivocamente comprovado por meio das declarações prestadas por esses senhores, conforme documentos anexos (doc. anexado à impugnação - fls. 3797 e 3799). Os depoimentos prestados em juízo e a própria sentença prolatada não guardam correspondência com as declarações públicas juntadas pelos impugnantes, evidenciando, pelo contrário, uma contradição patente. Cabe observar ainda que seriam mais contundentes as provas juntadas pelos defendentes se as retratações fossem feitas perante a Justiça do Trabalho. Entretan s = 'Is e e a .. - - , _ . . . - _ _. • . : -:: - - - • , • . .. . : informações .restadas • elo Sr. Paulo à use • is. 14 . ei . e -.. 'e a - -.• . : . . -•:: : i crédito tributário seja em relação à caracterização dos responsáv 's solidários. E ainda, a 70 Processo n° 13603.720078/2006-09 Sl-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 36 própria contradição ora evidenciada, no confronto de depoimentos prestados na Justiça do Trabalho e declarações públicas juntadas pelos impugnantes, impõe que todo o conjunto probatório, de parte a parte, seja detidamente analisado, como se está procedendo nesse voto, para que se possa avaliar a verdade dos fatos. 11.4. Processos judiciais trabalhistas A autoridade fiscal, no TVF, efetuou pesquisas em vários processos que tramitaram ou ainda tramitam nas Varas de Justiça do Trabalho nas Comarcas de Contagem e Ribeirão das Neves, tendo destacado partes de peças processuais que comprovam a existência do "Grupo Dei Rey". Os processos citados foram movidos contra a Maxdrink, Belo Horizonte Refrigerantes, Distribuidora Pequi e Rogério Luiz Bicalho, de um modo geral reconhecendo a responsabilidade solidária do Sr. Rogério Luiz Bicalho e das empresas citadas, diante da constatação da existência de grupo econômico. Em alguns casos, a própria sentença evidencia a existência de processos semelhantes, ressaltando que a discussão não era nova naquele foro. O relatório a respeito consta das fls. 3006/3016 do TVF. Os impugnantes ressaltaram que o trabalho fiscal cita vários depoimentos, a maioria contendo declaração de "fatos falsos", inclusive alguns já foram retificados por declarações firmadas por instrumento público anexas (ver item 11.3 — "g", pertinente ao Termo de Intimação Fiscal 18/2006 — Paulo Armando Martins). Foram destacados ainda trechos de algumas decisões proferidas, tendo sido salientado que ficava afastada qualquer possibilidade das empresas citadas no TVF formarem grupo econômico e que também não teria havido sucessão trabalhista entre as empresas. Os documentos anexados pelos defendentes, sob o titulo "Decisões Trabalhistas", constam das fls. 3811/3850 e tratam de processos trabalhistas. O que se vê, diante das provas formadas pela fiscalização e da contestação dos impugnantes, é que existem entendimentos divergentes no Judiciário acerca da responsabilidade solidária das citadas empresas e do Sr. Rogério Luiz Bicalho, fato que se explica pela profusão de processos e também pelas especificidades inerentes a cada caso. A conclusão a que se pode chegar em decorrência dos documentos anexados pelas partes é que existe uma grande demanda judicial envolvendo as empresas Maxdrink, Belo Horizonte Refrigerantes e Distribuidora Pequi, em que se discute a existência do grupo econômico e a responsabilidade solidária dessas empresas e do Sr. Rogério Luiz Bicalho por débitos trabalhistas. Este tema não poderia ter passado despercebido pela fiscalização que, no bojo do procedimento fiscal levado a efeito em relação às citadas empresas, já havia colhido elementos que indicavam a existência do grupo de empresas atuando conjuntamente e de forma coordenada, com o fim de não recolher os tributos federais devidos e de dificultar a identificação dos verdadeiros donos do negócio. O fato de haver diferenças no entendimento da Justiça acerca dos diversos processos trabalhistas não tira o caráter indiciário das provas presentadas pela fiscalização, no 7 I sentido de indicar a existência de forte ligação entre as empresas Maxdrink, Belo Horizonte Refrigerantes e Distribuidora Pequi e o Sr. Rogério Luiz Bicalho. Diante da prova indiciária, a fiscalização levou a cabo o aprofundamento das investigações, buscando em outras fontes e por outros meios legalmente admitidos, a confirmação dos fatos, conforme relatado nesse voto de forma resumida, e consoante consta detalhadamente exposto no TVF e na documentação que integra o presente processo. Nesse sentido, as conclusões exaradas pela autoridade fiscal, no que atine à formalização do crédito tributário, à indicação da existência do Grupo Dei Rey e da responsabilização solidária, somente podem ser aferidas diante da análise do conjunto probatório que, efetivamente, não se restringiu a depoimentos ou decisões em processos trabalhistas. 11.5. Aspectos legais. Considerações finais. No que tange à caracterização do grupo Dei Rey, os fatos evidenciados especialmente nos itens anteriores desse Voto, extraídos do TVF, tudo documentado nos autos do processo, afastam qualquer hipótese de que o trabalho fiscal tenha sido consumado com base em meras presunções simples ou meras suspeitas, ilações despropositadas ou com flagrante arbitrariedade, como aventaram os defendentes. Assim, quanto às contestações dos impugnantes tendentes a evidenciar à •inexistência legal de um grupo econômico, cumpre salientar que não há nenhuma impropriedade pela expressão empregada pela autoridade fiscal, seja Grupo Econômico, "Grupo Dei Rey", grupo de empresas ou quaisquer outras utilizadas no sentido de caracterizar a vinculação existente entre diversas pessoas jurídicas, que conjugavam esforços, estando todas as empresas interligadas em suas operações, desde o fornecimento de produtos, o transporte, a comercialização, passando pelo controle do caixa dessas empresas, no caso especial da Maxdrink, evidenciando assim interações que transcendem em muito ao que se pode considerar como normal no âmbito de meras relações empresariais. Em verdade, o lançamento não foi levado a efeito contra o chamado Grupo Econômico nem foi imputada responsabilidade ao citado grupo. Ou seja, os autos de infração foram lavrados contra cada uma das pessoas jurídicas identificadas na condição de sujeitos passivos, as quais respondem pelos impostos e contribuições a elas atribuídos distintamente, decorrentes de infrações devidamente capituladas. Por outro lado, foram apontadas pessoas fisicas que, no entender da fiscalização e em conformidade com a legislação aplicável, deveriam responder pelo crédito tributário apurado na condição de sujeitos passivos solidários. Conforme foi enfatizado nos itens anteriores, as provas da existência do Grupo Dei Rey, de sua atuação no período abrangido pela ação fiscal e da interposição de pessoas nos contratos sociais, a comprovação dos verdadeiros sócios e dos beneficiários dos resultados das atividades desenvolvidas pelas empresas do grupo serviram principalmente para identificar os responsáveis pelo crédito tributário apurado em decorrência de infrações à legislação tributária cometidas pela Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda. e por outras empresas do grupo, notadamente a Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. e a Distribuidora Pequi Ltda. As provas colacionadas pela fiscalização vieram ainda a se contrawLalodo_o aparato fbrmal sob o qual as empresas o grupo procuraram se ocultar na tentativa de evitar o recolhimento dos tributos devidos e a identificação dos verdadeiros responsáveis pelo crédito tributário, fato que inclusive motivou a qualificação da multa de oficio. 0.) 72 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 37 Quanto aos diversos depoimentos (declarações e contra-declarações), estes não se anulam simplesmente como pretendem os defendentes, mas expõem uma contradição, que também foi verificada na análise dos processos judiciais (item 11.4), resultado da própria tentativa das empresas e demais pessoas envolvidas de querer escamotear a verdade dos fatos. Esta contradição, em si, mantém o caráter indiciário das provas formadas pela fiscalização, mas também ela já foi superada pelo exame das demais provas que compõem o processo, afastando a hipótese de aplicação do princípio in dubio pro contribuinte de que trata o art. 112 do CTN, tão propalada pelos defendentes. Nestas condições, a busca da verdade material a que fez menção os impugnantes traduziu-se no aprofundamento das investigações, que resultou no conjunto probatório que foi sendo formado no curso do procedimento fiscal, indo muito além dos depoimentos de empregados e ex-empregados das empresas envolvidas, dos sócios contratuais e de dados extraídos de ações judiciais, alcançando os fornecedores, instituições financeiras e outras empresas que mantiveram negócios com o grupo, passando ainda pela realização de diligências in loco nos estabelecimentos das empresas fiscalizadas, coleta de informações dos sistemas informatizados da SRF, informações obtidas junto ao fisco estadual, entre outros procedimentos levados a efeito pela autoridade fiscal no exercício de suas atribuições legais. Por sua vez, nos itens precedentes, foram destacados, em resumo, alguns elementos relevantes para a caracterização da responsabilidade tributária, podendo agora, à luz da legislação pertinente, serem avaliadas as conclusões exaradas no trabalho fiscal. No que tange aos aspectos legais da imputação de responsabilidade pelo crédito tributário, também muito debatidos pelos impugnantes, é importante ressaltar que, de acordo com o TVF, o fundamento legal eleito pela fiscalização se prende às disposições do art. 124, I e art. 135, II e III do CTN, que assim prescrevem: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; L.1 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: 11.1 II- os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Primeiramente, cumpre analisar a questão da responsabilidade tributária a teor das disposições do art. 124, I do CTN. Em conformidade com os fatos relatados nesse voto, extraídos do TVF, está- se diante de um caso típico de responsabilidade solidária passiva, fundamentado no art. 124, I do CTN. Ou seja, pela prática regular de todos os atos típicos da sociedade comercial, inclusive Cs° 73 com vínculo econômico, os Srs. Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho, Maria Torres de Freitas Bicalho, Vanei Afonso de Souza e Valdez Antônio Barbosa Maciel demonstraram interesse comum nas atividades das empresas autuadas (Maxdrink Empreendimentos e Participações Ltda., Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. e a Distribuidora Pequi Ltda.) e de outras empresas do Grupo Dei Rey. Ficou evidenciado ainda que os impugnantes se valeram do formalismo contratual para justificar todo o tipo de relação existente entre as empresas do Grupo Dei Rey e membros da família Bicalho, como se tratasse de operações corriqueiras, esquecendo-se, porém, de que os fatos e documentos colacionados pela autoridade fiscal devem ser vistos no seu conjunto e, nesse sentido, dada a magnitude das provas que compõem os autos, retratadas no TVF, não há como negar a dimensão desse envolvimento, que extrapola, sob qualquer ângulo que se veja a questão, o que se poderia chamar de meras relações comerciais. No caso, vale enfatizar que o interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos ora lançados foi evidenciado, a começar, pelos elementos caracterizadores da formação do Grupo Dei Rey. As pessoas fisicas citadas figuraram conjugando seus negócios com as empresas autuadas e demais empresas do grupo, possuindo comunhão de interesses e bens para um mesmo fim, além de serem beneficiários do movimento de recursos dessas empresas, inclusive para despesas pessoais, atuando como garantidores de obrigações, e tudo mais conforme foi detalhado no TVF e resumido nos itens precedentes desse voto, de forma que possuem, pessoal e diretamente, vínculo econômico com a situação que constitui o respectivo fato gerador da obrigação tributária. É inequívoca a participação dessas pessoas com as irregularidades descritas, ficando configurada a utilização de uma situação aparentemente regular, empresa regularmente constituída, porém em nome de terceiros, para a realização de operações mercantis, com a finalidade de lucro, sem o recolhimento dos tributos devidos. Portanto, uma vez que de fato e efetivamente participaram dos negócios e auferiram benefícios das operações das empresas autuadas, são responsáveis solidariamente pelo crédito tributário apurado. Nesse sentido, vale lembrar mais uma vez, entre outros fatos relevantes destacados no TVF, que a Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço possui procuração com plenos poderes para administrar a Belo Horizonte Refrigerantes. Em pesquisas realizadas em cartórios de Belo Horizonte e Contagem, foi encontrada procuração de 17/02/2005, outorgada pela Reizinho Consultoria e Empreendimentos Ltda., representada pelo Sr. Rogério Luiz Bicalho e Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, conferindo poderes à Ribeirão das Neves Indústria e Comércio de Refrigerantes Ltda. para transferir 63 veículos, conforme especificado naquele mandato. A Sra. Roseana firmou ainda contrato de locação de veículos com a Maxdrink e a Distribuidora Pequi. A Sra. Maria Torres também percebeu rendimentos em seu proveito; é proprietária do imóvel onde funciona a fábrica de refrigerantes, portanto proprietária também das benfeitorias efetuadas no seu imóvel com recursos do "Grupo Dei Rey", e fiadora dos contratos de aluguel da Maxdrink (filial) e Distribuidora Pequi (filial). O Sr. Rogério Bicalho é também fiador dos contratos de locação de imóvel de empresas do grupo, além de ser garantidor nos contratos FINAME de financiamento dos caminhões adquiridos pela Belo Horizonte Refrigerantes. Verifica-se sue o Sr. Ro iério é o m.' - • n - - - - • I . '7• :• - . 'versas empresas do Grupo Dei Rey, figurando como sócio ou ex-sóciodessasempresas (inclusive da que se diz proprietária da marca "Dei Rey"), devedor solidário, fiador, $(17' 74 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 38 beneficiário de pagamentos de despesas pessoais, além de ter sido implicado freqüentemente em processos trabalhistas ou em depoimentos de empregados e ex-empregados. Ressaltou ainda a fiscalização alguns exemplos específicos de pagamentos efetuados pelo caixa do grupo empresarial (a Maxdrink) em proveito da família Bicalho: parcela paga, no valor de R$100.000,00, referente a veículo Pajero GLS 3.2, faturado em nome de Maria Aparecida Torres Lacerda, para quitação de empréstimo contraído pelo Sr. Rogério Bicalho; passagens aéreas diversas para o Sr. Rogério Bicalho; viagem à Paris realizada pela Sra. Rosilene Bicalho; pagamentos de apólices de seguros de veículos da Sra. Maria Torres e da Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço; aquisição de um veículo Nissan Frontier, no valor de R$ 66.000,00, em nome de Glênio Menezes Lourenço (marido da Sra. Roseana de Fátima Bicalho Lourenço). Ainda sobre o assunto em pauta, não é demais salientar que, na definição do art. 981 do novo Código Civil Brasileiro, existe sociedade quando duas ou mais pessoas combinam a conjugação de seus esforços ou recursos, para obtenção de um fim comum. Ordinariamente a sociedade constitui-se por escrito. Se não existir contrato escrito, a sociedade denomina-se irregular ou de fato. O Prof. De Plácido e Silva, em sua obra "Vocabulário Jurídico" (10' edição, Forense, vol. IV, págs. 253 e 257), assim as caracteriza: SOCIEDADE DE FATO É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a explora cão de nezócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma. As sociedades de fato podem igualmente resultar da existência de sociedades irregulares, ou de sociedades legais, que tiveram seus prazos terminados e não se revigoraram. SOCIEDADE IRREGULAR É a sociedade que está funcionando em transgressão às leis, ou sem preencher as formalidades estabelecidas em lei. As sociedades de fato, em princípio, são sociedades irregulares, tendo uma existência desconforme à lei. As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (grifos acrescentados) A existência da sociedade de fato ou irregular pode ser exteriorizada por meio de múltiplas situações, hábeis a caracterizá-las, como, por exe • elo: a exploração de (--74' 75 negócio comum entre duas ou mais pessoas com a formação de um capital, com objetivo de lucro e participação dos sócios nos resultados, faltando, no entanto, contrato escrito; a existência de instrumento escrito, mas não levado a registro; a existência de contratos simulados, como o de trabalho ou de prestação de serviços, com a participação do empregado ou prestador de serviços nos lucros do empreendimento. Washington de Barros Monteiro em sua obra "Curso de Direito Civil", 50 • volume, 2° parte, página 300, ao tecer comentários sobre as sociedade de fato leciona: Já nas questões de estranhos contra a sociedade, poderão aqueles provar-lhe a existência de qualquer modo (art. 1.366, segunda parte). Aliás, escreveu PEDRO LESSA, reproduzindo VIVANTE, que os credores de unia sociedade de fato se acham na feliz posição jurídica de poderem valer-se de sua existência, ou desconhecê-la, segundo lhe convier. Se provam a existência da sociedade, podem agir contra ela, como entidade distinta dos sócios, se não dispõem de tal prova, podem volver-se contra os sócios individualmente. E, acrescenta: É de admitir-se provada sua existência, quando as circunstâncias revelarem ter havido entre os seus componentes uma comunhão de interesses para certo fim comum. (grifos acrescentados) O Código Comercial Brasileiro no art. 304, admite a existência da sociedade de fato, bem como esclarece os meios de prova de sua existência: Art. 304 - São, porém, admissíveis, sem dependência da apresentação do dito instrumento (escritura), as ações que terceiros possam intentar contra a sociedade em comum ou contra qualquer dos sócios em particular. A existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de prova admitidos em comércio (art. 122), e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade. Maria Helena Diniz, em sua obra "Curso de Direito Civil Brasileiro", p. 284, ensina que: As pessoas jurídicas intervirão por seus órgãos, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente (CC, art. 17). O órgão da pessoa jurídica, pontifica Orlando Gomes, é uma ou conjunto de pessoas naturais que exprime sua vontade. Não há aqui uma representação no sentido rigoroso do termo, pois esta pressupõe a conjugação de duas vontades, a do representante e a do representado, o que não ocorre com a pessoa jurídica, pois o seu órgão manifesta apenas a vontade da entidade, havendo uma compenetração entre o órgão e a pessoa jurídica, não se verificando aquela dissociação entre representante e representado, que conservam a própria vontade e autonomia. Poder-se-á falar que há aí uma representação imprópria. . , . - - . e, .g- .:* • . pessoa jun • ica, ou seja, o c. • • - - • . . • _ e _ : - ; - . ; • - • - , . • - • • . •rmas que 76 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 39 preconizam as normas tributárias, pois utilizaram a pessoa jurídica com o intuito de obtenção de lucros à margem da incidência tributária. Nesse sentido, a situação que constituiu o fato gerador consubstanciou-se nos negócios realizados conjuntamente por um grupo de pessoas fisicas e jurídicas, negócios esses que resultaram em disponibilidade de renda, a ser tributada (art. 43 do CTN). Todas essas pessoas tinham interesse comum nesses negócios, uma vez que, em maior ou menor grau, deles se beneficiaram. Nestas condições, em relação a todas as pessoas físicas acima citadas, foram produzidas provas suficientes para qualificá-las como responsáveis tributários nos termos do art. 124, I do CTN, consoante exposição feita nos itens 11.1, 11.2 e 11.3 desse Voto e de acordo com o detalhamento apresentado no TVF e com a documentação que o fundamenta. Analisando a questão da responsabilidade tributária, agora sob o enfoque do art. 135, II e III do CTN, também está correto o procedimento fiscal considerando, conforme foi ressaltado no TVF, que é inequívoca a participação dos Srs. Rogério Luiz Bicalho, Roseana de Fátima Bicalho Lourenço, Rosilene Bicalho e Maria Torres de Freitas Bicalho nos negócios das empresas autuadas, tendo ficado configurada a utilização de uma situação aparentemente regular de empresas constituídas e registradas na Junta Comercial de Minas Gerais, porém ocultando os verdadeiros sócios, com o intuito de realizarem operações mercantis e obterem lucros mantidos à margem da tributação, além de protegerem o seu patrimônio pessoal dos débitos tributários devidos. No tocante especificamente à Maxdrink, foram também implicados os sócios de direito, Srs. Vanei Afonso de Souza e Valdez Antônio Barbosa Maciel que, contrariamente ao que afirmaram em suas impugnações, agiram com infração de lei, ao consentirem com a utilização de seus nomes nos instrumentos societários, atuando em conluio com os membros da família Bicalho, conforme foi acentuado pela autoridade fiscal. A atuação conjunta dos sócios, sejam de fato ou de direito, consubstanciada em diversos atos por eles praticados com o fim de burlar a legislação tributária federal, constitui infração de lei na acepção do art. 135 do CTN, cuja comprovação não demanda nenhum procedimento prévio, administrativo ou judicial, como aventaram os impugnantes. A própria lavratura dos autos de infração, dos termos fiscais específicos e a formalização do processo administrativo-fiscal representam os instrumentos legais adequados para a comprovação das infrações praticadas e da imputação da responsabilidade solidária, ressalvado aos envolvidos o direito de defesa, conforme foi abordado no item I desse Voto. Ainda sobre o assunto, cabe discorrer brevemente acerca do que se deve entender da expressão "infração de lei" do caput do art. 135 do CTN. Ora, o CTN não adjetiva a lei que deve ser infringida para que se responsabilize aquelas pessoas elencadas em seu art. 135. É indubitável que a falta de recolhimento do tributo constitui, por si só, uma ilicitude, porquanto configura o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias. Constitui também infração de lei, conforme foi anotado no TVF, a prática de simulação absoluta, consubstanciada na tentativa das empresas do Grupo Del Rey e das demais pessoas envolvidas de impedir o conhecimento por parte da autorid • e fiscal da identidade dos cy 77 verdadeiros sócios das empresas autuadas, mediante a interposição fictícia de pessoas na figura do sócio das pessoas jurídicas. Houve evidente intuito de fraude para evitar o pagamento dos tributos devidos, haja vista que o elevado passivo tributário foi dividido entre empresas sem patrimônio que o suporte, em nome de terceiros também sem capacidade financeira. Frise-se que esses fatos suscitaram inclusive a qualificação da multa de oficio e a formalização do competente processo de representação fiscal para fins penais, matéria a ser vista em maiores detalhes em tópico específico. Tem-se ainda que são várias as decisões do Poder Judiciário que reafirmam tal entendimento, tais quais: Tributário — Execução Fiscal — Responsabilidade pessoal dos sócios — CT1V, art. 135, IIL 1. Na sistemática do CTN vigente (art. 135, III), a infração à lei tributária é pressuposto suficiente para determinar a responsabilidade do sócio-gerente. 2. O não recolhimento de tributos é infração à lei tributária, e, como tal, determina a responsabilidade pessoal do gerente da sociedade de capital. 3. Aspectos relacionados ao direito comercial (integralização de capital e origem dos recursos sob constrição) são irrelevantes para o direito tributário, autônomo cientificamente. 4. Apelação improvida. Sentença confirmada" (TRF, la Região, AC 13749-93/MG, rel. Juiz Cândido Ribeiro, DJU 19.12.1997, p. 111.547) Tributário — Execução Fiscal — Embargos de devedor — Responsabilidade tributária do sócio-gerente — CTN/66, art. 135 — Lei 8.009/90 — Linha telefônica. 1. A omissão no pagamento dos tributos ou contribuições significa, por si só, infração à lei que os instituiu, disto resultando a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica. 2. A Lei 8.009/90 protege o bem de família de penhora a titulo de cobrança de contribuições relativas ao FGTS e retroage, a fim de alcançar constrição feita antes de sua vigência. 3. É penhorável o uso de linha telefônica, visto que a Lei 8.009/90 não impõe vedação genérica (T'RF, 4a Região, I n Turma, AC 27564-96/RS, rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, DJU 08.10.1997, p. 83.279) ...A falta de recolhimento de contribuições sociais constitui, por si só, infração de lei, pelo que o sócio-gerente pode responder pessoalmente pelos débitos fiscais da empresa (art. 135, III, do CTIV). (TRF, 4a Região, r Turma, REO 94.04.. 45456-7/RS, rel. Juiza Tânia Escobar) Portanto, seja em razão das disposições do art. 124, I ou do art. 135, II e III do CTN, e diante das evidências expostas no trabalho fiscal, a caracterização da responsabilidade pelo crédito tributário das pessoas físicas arroladas nos termos fiscais específicos encontra sólido amparo legal. 3 9 Por estas razões entendo que ficou caracterizada a responsabilidade solidária pelo crédito tributário das indigitadas pessoas arroladas nos "TERIVI• • P-ASSI • - • 115 • , s. .364 a 3.371. ã. 1 •4 78 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 40 INCONSTITUCIONALIDADES A recorrente se insurgiu contra o posicionamento da decisão de primeira instância, no que tange às alegadas inconstitucionalidades e ilegalidades existentes no auto de infração, especialmente em relação ao caráter confiscatório das multas aplicadas, em ofensa ao princípio do não confisco, não enfrentadas na decisão sob o argumento de o contencioso administrativo não ser o foro próprio para examinar questões dessa natureza. Na seara administrativa os julgadores de primeira ou de segunda instância não detêm atribuições para apreciar questões atinentes à inconstitucionalidade de leis, competência, no direito Pátrio reservada ao Poder Judiciário. Assim, a apreciação de hipotética violação de princípios constitucionais e legais citados no recurso voluntário, a respeito da alegada inconstitucionalidade da multa de lançamento de oficio, sob o pálio de ser confiscatória, são matérias reservadas e somente podem ser solucionadas no âmbito do Poder Judiciário, sendo defeso aos julgadores na esfera administrativa decidir sobre estas questões. Por oportuno, a Súmula 1°CC n° 2, dispõe neste sentido, sob o seguinte enunciado: "Súmula 1°CC n° 2: O primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." As Súmulas de n° 1 a 15, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, foram publicadas no Diário Oficial da União, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006. JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC. Alfim de suas razoe recursais a contribuinte propugnou pela redução além da multa de lançamento ex officio, também dos juros moratórios, fls. 4.163. O inconformismo da recorrente em relação à exigência dos juros moratórios calculados com base na taxa SELIC é improcedente. A autoridade administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade ou legalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico, atribuição reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos estritos termos do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, condições que não se apresentam neste caso. Os juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) estão legitimamente inseridos no ordenamento jurídico, haja vista o disposto no § 1° do art. 161 do Código Tributário Nacional: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garaná •revistas nesta Lei ou em lei tributária. sfi 79 § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (Destaquei). Portanto, o art. 161 do Código Tributário Nacional, prevê a possibilidade de os juros de mora serem fixados em percentual superior a 1% (um por cento). Sob o pálio desse dispositivo as Leis n's. 8.981/95; 9.065/95; e 9.430/96 fixaram juros moratórios em percentuais superiores a 1% (um por cento). A cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC foi introduzida pelo art. 26 da Medida Provisória n° 1.542/96, encontrando em plena consonância com as disposições do art. 161 do CTN e também é de observância obrigatória por parte das autoridades fiscais lançadoras, bem como pelos julgadores administrativos. Ademais, a questão do cálculo dos juros de mora com base na taxa Selic é matéria que não mais suscita dissídio jurisprudencial no âmbito deste Conselho de Contribuintes eis que a matéria foi pacificada em súmula deste Conselho, a saber: "Súmula 1° CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Mantenho a exigência dos juros moratórios calculados com base na taxa Selic por consentânea com a legislação vigente. EXIGÊNCIAS REFLEXAS: CSLL - COFINS - PIS Às exigências reflexas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, COFINS e PIS aplicam-se as mesmas razões de decidir adotadas neste voto em relação à exigência do IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem, na medida em que relativamente a essas contribuições sociais não foram declinadas razões específicas de discordância e nem apresentadas outras provas ou argumentação diversas das ofertadas quanto ao IRPJ, exceto questões atinentes à inconstitucionalidade já enfrentadas neste voto. CONCLUSÃO Na esteira destas considerações oriento o meu voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de lançamento ex officio de 225% para 150% (cento e cinqüenta por cento) e negar provimento ao recurso ex officio. • '4 14:"1" ODR ' U13ER — Relator. 80 Processo n° 13603.720078/2006-09 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.071 Fl. 41 1 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasilia,50 / 03 / 20D‘:i - JOSÉ ROBERTO FRANÇA Ciência Data: / / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ 1 apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração; [ 1 . 81

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Numero do processo: 12719.000550/2005-34
Data da sessão: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3101-000.071
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA r(-- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 12719.000550/2005-34 Recurso n° 343.644 Resolução n° 3101-00-071 — 1" Câmara / i a Turma Ordinária Data 16 de novembro de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente INTELBRÁS S/A IND. DE TELECOMUNICAÇÃO ELETRÔNICA BRASILEIRA Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. enri4ue Pinhe'ry To es - Presidente Corintho Ohi lei achado - Relator - EDITADO EM: 27/11/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tarásio Campelo Borges, Corinthb Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Valdete Aparecida Marinheiro e Vanessa Allkiquerque Valente. RELATÓRIO Adoto como parte de meu relato, o quanto relatado pelo I. relator do deeisum a quo: Trata o presente processo dos Autos de Infração de fls. 23 a 136 por meio dos quais são feitas as seguintes exigências: • fls. 23 a 102 1 - R$ 75.837,95 (setenta e cinco mil, oitocentos e trinta e sete reais e noventa e cinco centavos) a título de Imposto de Importação. 2 - R$ 56.878,46 (cinqüenta e seis mil, oitocentos e setenta e oito reais e quarenta e seis reais) a título de Multa de Ofício de 75%. 3 - R$ 145.611,05 (cento e quarenta e cinco mil, seiscentos e onze reais e cinco centavos) de Multa Proporcional ao Valor Aduaneiro — Mercadoria Classificada Incorretamente. fls. 103 a 135 4 - R$ 9.662,48 (nove mil, seiscentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos) de Imposto sobre Produtos Industrializados. 5 - R$ 7.246,86 (sete mil, duzentos e quarenta e seis reais e oitenta e seis centavos) de Multa de ofício de 75%. Os juros de mora lançados foram calculados até 29/04/2005. A autoridade autuante assim descreveu os fatos, fls. 139 a 146, em síntese: A presente auditoria tem por escopo a verificação da correta classificação fiscal nas posições da Nomenclatura Comum do Mercosul — NCM 8541 e NCM 8542, abrangendo o período de janeiro de 2002 a fevereiro de 2003. Analisando as Declarações de Importação — DI (fis. 611 a 2936), documentações instrutivas que ampararam as importações do interessado e a legislação vigente, verificamos que foram editadas Resoluções da Câmara de Comércio Exterior — CAMEX (fls. 3319 a 3346), aplicáveis às posições da NCM utilizadas pelo contribuinte para classificar as mercadorias importadas no referido período, que implicavam alteração da classificação fiscal utilizada bem como da alíquota aplicável. A interessada realizou importações, no período fiscalizado, de produtos, como, por exemplo, circuitos integrados, transistores e dispositivos semelhantes, classificáveis na posição NCM 8541 e 8542. • Nas importações relativas ao ano calendário de 2002, as mercadorias foram enquadradas em classificações dos "Ex-tarifários", ou seja, nesta ocasião, o contribuinte considerou que a mercadoria importada estava enquadrada na descrição estabelecida para o "Ex". Porém, nas importações relativas ao ano de 2003, estas mesmas mercadorias voltaram a receber o tratamento cabível pelo enquadramento na regra geral, ou seja, não foram mais enquadradas no "Ex". Vale salientar que durante o período fiscalizado foram publicadas resoluções CAMEX, que estabeleceram alterações nas alíquotas das mercadorias importadas pela interessada. No curso do desembaraço aduaneiro, foram solicitados laudos técnicos para dirimir dúvidas quanto às características, especificidades e finalidade das mercadorias importadas, com a finalidade de verificar, se o enquadramento da mercadoria na classificação fiscal da TEC \ utilizado pelo contribuinte estava correto. • 2 Processo n0 12719.000550/2005-34 S3-C1T1 Resolução n.° 3101-00-071 Fl. 3.555 Analisando os referidos laudos, observamos que o contribuinte, em algumas importações, adotou a classificação fiscal indevida, uma vez que foi utilizada a classificação fiscal geral quando havia para essa mesma classificação um "Ex-tarifário", cuja descrição coincidia com a estabelecida no laudo técnico para esta mercadoria. Todas as DI's analisadas que apresentaram divergência ou erro de classificação fiscal estão relacionadas na Tabela de Divergência de Classificação Fiscal (lis. 147 a 155). Os autos de infração contêm 03 (três) diferentes infrações: Mercadoria não enquadrada em "Ex" (fls. 86), onde o contribuinte não enquadrou as mercadorias na classificação fiscal da posição NCM "Ex" e sim na classificação geral e está sendo cobrada a diferença de II. Mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul (fls. 90), onde estão relacionadas todas DI's onde houve i classificação fiscal incorreta e está sendo cobrada a multa sobre o valor aduaneiro. Reconstituição da base de cálculo do IPI, tendo em vista a alteração do valor do II (fls. 131). Cientificada, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 3378 a 3388, acompanhada dos documentos de fls. 3389 a 3473, alegando, em síntese: Descreve os procedimentos da fiscalização. Que a Intelbras impugnará cada uma das infrações mencionadas pelos auditores. Mercadoria não enquadrada em "ex": Entendem os auditores, que a Intelbras deixou de enquadrar mercadorias no código NCM "Ex", enquadrando-as na classificação geral, contudo, conforme pode ser constatado nos comentários à Tabela de Divergência de Classificação Fiscal, em anexo, na maioria dos casos a Intelbras enquadrou suas mercadorias na NCM correta, sendo que se a enquadrasse no "Ex" estaria fugindo da real descrição da mercadoria. ... Exemplificando, a Dl n° 02/0296979-1, adição 006, foi classificada pela Intelbras na NCM 8542.29.21, contudo a receita entende que a classificação correta seria incluí-la no "Ex" 026, porém, conforme poderá ser observado no comentário em anexo, a Intelbras não procedeu desta maneira tendo em vista que "o Ex 026 em questão encontrava-se na época na parte de circuitos digitais, não se enquadrando com o item em questão". Em algumas importações a Intelbras não enquadrou a mercadoria no "Ex" tendo em vista a burocracia que envolvia o procedimento para que o "Ex" fosse utilizado (licença prévia de importação centralizado no Decex do Rio de Janeiro — prazo de 30 dias para concessão), ademais, tal decisão foi tomada em face da não obrigatoriedade ao uso 1 , i 3 do "Ex", que se trata, no caso da Intelbras, de um beneficio para redução da alíquota do Imposto de Importação. Que o intuito do "Ex-tarifário" é conceder um beneficio de redução da alí quota do Imposto de Importação, pelo que poderia ou não a empresa utilizá-lo, sendo que em alguns casos, em face da necessidade urgente da importação da mercadoria, era mais vantajoso para a empresa abrir mão do "Ex" e pagar o Imposto de Importação a maior do que ter que esperar a Licença prévia da importação. Mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul: A Intelbras entende que não houve incorreção na classificação das mercadorias que importou, sendo que, de forma a comprovar que as mercadorias estavam corretamente classificadas, segue em anexo Relatório (fls. 3411/3473) com os comentários à Tabela de Divergência de Classificação Fiscal, com a mesma ordem de itens da tabela de fls. 147 a 155 apresentada pelos auditores. Que em alguns itens a Intelbras concorda que houve erro na classificação e concorda com a classificaçã o -apresentada pela receita. Estes itens constam destacados no Relatório em anexo. Que os laudos técnicos solicitados no curso do desembaraço aduaneiro, em algumas situações, não se prestam a atender o fim ao qual foram solicitados, eis que quesitos constantes da solicitação de laudo técnico de mercadoria eram tendenciosos a levar o perito a responder de forma diversa a que efetivamente seria correta. Exemplificando, o fiscal ao solicitar o laudo de fis. 196/199 apresentou alguns itens e solicitou ao perito que identificasse a mercadoria (LM145811/1X) a um dos itens anunciados. O Sr. Perito relacionou a mercadoria ao item 12, que se referia ao "Ex" 023, contudo dentre os itens relacionados não existia nenhum que relacionava o produto ao "Ex" 014, que seria o correto. Assim, o Perito relacionou a mercadoria ao item 12, que dentre os enunciados era o que mais condizia com a mercadoria, situação esta que seria totalmente diferente se o fiscal ao solicitar o latido tivesse enunciado dentre os itens, um que tivesse relação ao "Ex" 014, que foi utilizado pela Intelbras e era o correto. • Requer seja realizada perícia, nos termos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72, indicando como seu perita -o Sr. Louis Pierre Hubert. Reconstituição da base de cálculo do IPI: Que não há que se falar em reconstituição da base de cálculo do IPI, eis que conforme demonstrado a classificação fiscal utilizada pela Intelbras era a correta. Assim, inexistindo erro de classificação, não há diferença de imposto de importação pelo que se afasta totalmente a reconstituição da base de cálculo do IPI. Conforme as razões sobejamente demonstradas, o indigitado auto de infração merece reforma integral, de modo que seja adaptado às \ verdadeiras circunstâncias ora apontadas. 4 Processo n° 12719.000550/2005-34 S3-C1T1 Resolução n.° 3101-00-071 Fl. 3.556 A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em FLORIANÓPOLIS/SC julgou o lançamento procedente em parte. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, onde requer a reforma da decisão a quo. Subiram então os autos ao Conselho de Contribuintes. Relatados, passo a votar. É o relatório. VOTO Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Em primeiro plano, devo dizer que não vislumbro qualquer nulidade no auto de infração, porquanto a autoridade lançadora agiu de acordo com sua convicção do que é a melhor interpretação da lei, e os fundamentos da peça fiscal estão conforme a legislação aplicável, sendo que os elementos de prova estão todos nos autos. Nada obstante, o quadro que se configura agora, após a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em FLORIANÓPOLIS/SC, que acatou parcela dos argumentos trazidos pela então impugnante, que, por sua vez, não impugnou a totalidade do auto de infração, é bem diverso, e merece, ao meu juízo, uma diligência, tanto para esclarecer pontos controversos (necessidade de perícia submetida ao contraditório), como para sanear o processo, que trata da classificação fiscal de mais de cem produtos a um só tempo (cobrança da parte incontroversa). Nessa moldura, oriento meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade preparadora do domicílio da recorrente providencie o seguinte: 1) do crédito tributário mantido pela decisão de primeiro grau, separar a parte relativa às mercadorias que o contribuinte não impugnou, levando em consideração para tanto o documento intitulado Comentário Intelbrás tabela de divergência NCM, fls. 3.411 a 3.473, em confronto com a Tabela de divergência de classificação fiscal, fls. 147 a 155, e promover a cobrança, em autos apartados a este, consignando o procedimento de transferência dos créditos tributários nestes autos; 2) do crédito tributário mantido pela decisão de primeiro grau e impugnado, fls. 3.411 a 3.473, separar a parte relativa às mercadorias em que a infração apontada é o simples não enquadramento em ex-tarifário, elaborar um quadro com as respectivas aliquotas, e apontar se há algum ex-tarifário cuja alíquota é superior à aliquota geral; 3) do crédito tributário mantido pela decisão de primeiro grau e impugnado, fls. 3.411 a 3.473, separar a parte relativa às mercadorias em que há divergência entre os códigos NCM ou entre os ex-tarifários adotados pela recorrente e pelo Fisco (sem levar em conta o simples não enquadramento em ex-tarifário) e há alegação de tendenciosidade na elaboração dos quesitos por parte do Fisco, para que seja feita nova perícia, dessa feita\it 5 promovida com quesitos também por parte da recorrente, nos moldes preconizados pelos §§ 1° e 2° do art. 18 do Decreto n° 70.235/72, sendo carreados aos autos os laudos dos peritos da União e da recorrente (vide qualificação à fl. 3.534); 4) intimar novamente a recorrente, depois de efetivados todos os itens supra, para, se quiser, manifestar-se, no prazo de 30 dias, no sentido de homenagear os princípios do contraditório e da ampla defesa. Após escoado o prazo supra, com ou sem manifestação da recorrente, retornem os autos a esta Turma do C nselh Administrativo de Recursos Fiscais para julgamento. i Corintho 014ior I\ 14achado /t/( 1 i 1 1 1 1 6 _

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Numero do processo: 10280.001769/2004-31
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outros Exercícios: 1998 e 1999 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DECADÊNCIA. PIS, COFINS, CSLI,. INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8212/91. ART. 150, §4°, DO CTN - É inaplicável o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial das contribuições nos termos artigo 45, da Lei n° 8212/91. Por força do Art. 146, III, b, da Constituição Federal e considerando a natureza tributária das contribuições, a decadência para lançamentos de PIS, COFINS e CSLL deve ser apurada conforme o estabelecido no Código Tributário Nacional (Lei Complementar). MULTA DE OFICIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE ACATAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao principio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isto ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento da multa de oficio. Como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A partir de I° de abril e 1995, os juros de mora incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplêneia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1° CC n° 4).
Numero da decisão: 1803-000.184
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em dar provimento parcial ao recurso para acolher a preliminar de decadência em relação ao IRPJ do 1° trimestre de 1999, à CSLL do ano de 1998 e I° trimestre de 1999, ao PIS e à COFINS apurados até 30/04/1999, e no mérito em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integras o presente julgado.
Nome do relator: Benedicto Celso Benício Júnior
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outros Exercícios: 1998 e 1999 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DECADÊNCIA. PIS, COFINS, CSLI,. INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8212/91. ART. 150, §4°, DO CTN - É inaplicável o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial das contribuições nos termos artigo 45, da Lei n° 8212/91. Por força do Art. 146, III, b, da Constituição Federal e considerando a natureza tributária das contribuições, a decadência para lançamentos de PIS, COFINS e CSLL deve ser apurada conforme o estabelecido no Código Tributário Nacional (Lei Complementar). MULTA DE OFICIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE ACATAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao principio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isto ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento da multa de oficio. Como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A partir de I° de abril e 1995, os juros de mora incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplêneia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1° CC n° 4).

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em dar provimento parcial ao recurso para acolher a preliminar de decadência em relação ao IRPJ do 1° trimestre de 1999, à CSLL do ano de 1998 e I° trimestre de 1999, ao PIS e à COFINS apurados até 30/04/1999, e no mérito em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integras o presente julgado.

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO TE; IP Processo n" 10280.001769/2004-31 ír(- Recurso n° 159.305 Voluntário Acórdão 11 0 1803-00.184 — 3" Turma Especial Sessão de 01 de outubro de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS - Ex.: 2000 Recorrente ANTÔNIO CARLOS ALVES DE CARVALHO Recorrida P TURMA/DRJ EM BELÉM/PA Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Outros Exercícios: 1998 e 1999 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DECADÊNCIA. PIS, COFINS, CSLI,. INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8212/91. ART. 150, §4°, DO CTN - É inaplicável o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial das contribuições nos termos artigo 45, da Lei n° 8212/91. Por força do Art. 146, III, b, da Constituição Federal e • considerando a natureza tributária das contribuições, a decadência para lançamentos de PIS, COFINS e CSLL deve ser apurada conforme o estabelecido no Código Tributário Nacional (Lei Complementar). MULTA DE OFICIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE ACATAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao principio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isto ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento da multa de oficio. Como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. Processo n° 10280.00176912004-31 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.184 Fl. 2 JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A partir de I° de abril e 1995, os juros de mora incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplêneia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1° CC n° 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em dar provimento parcial ao recurso para acolher a preliminar de decadência em relação ao IRPJ do 1° trimestre de 1999, à CSLL do ano de 1998 e I° trimestre de 1999, ao PIS e à COFINS apurados até 30/04/1999, e no mérito em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integras o presente julgado. „.. • „......„-~,0"1"-~--. — t:Ih -,is • • - -Ir • s DE MORAES - Presidente \•HM E D CTO CELSO BENICIO JUNIOR - Relator • EDITA / O EM: 1 1 0E1 2009 Part . ss'param, da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Walter Adolfo Maresch, Benedicto Cleso Benício Júnior, Luciano Inocêncio dos Santos, Aloysio José Percijnio da Silva (Suplente Convocado) e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Vice-Presidente). Relatório Trata o processo de lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, no montante de R$ 137.684,23. Fundamentou-se a imputação em arbitramento de lucro, que teve corno base de cálculo a omissão de receita presumida. Os fatos referem-se aos anos-calendário de 1998 e de 1999 (fis. 548 a 552). O interessado foi cientificado do auto de infração no dia 12 de maio de 2004 (fi. 547). No dia 11 de junho de 2004, apresentou impugnação (fls. 618 a 629), cujo teor, em suma, foi o seguinte: - Os valores relativos ao fato gerador ocorrido no ano-base de 1998 não podem mais ser lançados, vez que já decaíram desde I° de janeiro de 2004; - Consta do auto de infração duplicidade de computação de valores de base de .- cálculo atinentes ao mês de maio de 1998. A cifra de R$ 34.273,84, referente a movimentações bancárias deste período, foi considerada em dobro, por lapso do agente autuante; Processo re 10280.001769/2004-31 SI-1E03 Acórdão n.°1803-00.184 Fl. 3 - As multas são confiscatórias, já que nâo guardam nenhuma razoabilidade frente ao tributo devido, ferindo princípios corno o da capacidade contributiva, o da proporcionalidade e o da razoabilidade; - A taxa SELIC não se presta a ser utilizada corno parâmetro para cobrança de juros sobre débitos tributários, encontrando-se macularia por incontestáveis vícios, tendo sido objeto de ampla discussão; - O governo, por meio da Lei n° 9.718, "bateu de frente com a Carta Constitucional, provocando desastre que trouxe como conseqüência grave um prejuízo para o contribuinte da ordem de 50%, representado pela elevação da carga tributária, considerada altíssima em todo nosso País". Analisando os termos da manifestação de inconformidade interposta, decidiu a 1° TURMA - DRJ EM BELÉM - PA manter parcialmente o lançamento, nos seguintes termos: "DECADÊNCIA. Procede, em parte, a argüição de decadência tendo em vista que nos casos de ausência de recolhimento antecipado da obrigação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 173, L do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido formalizado; excetuam-se da regra, entretanto, as contribuições sociais, cujo prazo decaclencial é de dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. • DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, CSLL. PIS E COEINS - Excetuando o prazo decadencial, que é de 10 anos para as contribuições sociais, os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS, se têm como suporte as mesmas receitas apuradas no lançamento do IRPJ, seguem o destino deste lançamento. ALEGAÇÃO DE CONFISCO E DE OFENSA AO PRINCIPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Não há de se cogitar da materialização das hipóteses de confisco e de ofensa ao Princípio da Capacidade Contributiva quando os lançamentos se pautaram nos pressupostos jurídicos, declarados no enquadramento legal, e fáticos, esses coadunados com o conteúdo econômico das operações comerciais do contribuinte. LEI N" 9.718, DE 1998. ILEGALIDADES - Os argumentos a respeito de possíveis inconstitucionalidades na edição da Lei n` 9.718, de 1998, deixam de ser apreciados em decorrência da atribuição restrita do Poder Judiciário da competência para apreciação de argumentos dessa natureza. Processo n" 10280.001769/2004-31 SI-TE03 Acórdão n.° 1803-00.184 Fl. 4 JUROS. TAXA SELIC - Tendo a cobrança dos juros de mora com base na Taxa SELIC previsão legal, não compete aos órgãos julgadores administrativos apreciar argüição de sua inconstitucionalidacle." O contribuinte teve ciência desta decisão em 02/03/2007, cf. fl. 646, verso. Inconformado, intemôs Recurso Voluntário a este Conselho, em 02/04/2007, repisando, basicamente, as alegações aventadas na manifestação de inconformidade, acrescendo ainda o pedido para que as bases de cálculo correspondam à renda efetivamente auferida pelo contribuinte, e não aos montantes de movimentações bancárias apurados. É o relatório. Voto Conselheiro BENEDICTO CELSO BENIC10 JUNIOR, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Primeiramente, argumenta o contribuinte que não poderiam ser tributados seus rendimentos com base nos valores integrais de suas movimentações financeiras. Alega que nem todos os aportes bancários representam acréscimos ao seu patrimônio, eis que parcela considerável destes valores é utilizada para remuneração de seus empregados, compra de mercadorias c outros gastos ordinários típicos de seu giro comercial. A base imponivel dos lançamentos atacados deveria, pois, corresponder apenas ao lucro auferido, equivalente, aproximadamente, a 10% das movimentações bancárias. No entanto, ao contrário do quanto arguido, certo é que o procedimento de determinação da base de cálculo das exações lançadas obedeceu fielmente à legislação vigente. O artigo 42, caput, da Lei n° 9.430/96 explicitamente possibilita a consideração, corno rendimentos omitidos, de todos os valores creditados em contas bancárias, desde que o contribuinte titular não seja capaz de comprovar, documentalmente, a origem e a natureza dos recursos. Assim está redigido dito dispositivo: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição .financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." A respeito já decidiu este órgão julgador: IMPOSTO DE RENDA - TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - POSSIBILIDADE - A partir da vigência do art. 42 da Lei n" 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não 4 rg'à Processo n° 10280.00176912004-31 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.184 Fl. 5 comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5' do art. 6" da Lei n°8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que esses são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. (Ac. I". CC - 106-17.165/08)" Em segundo lugar, no que respeita à decadência de parcela dos débitos lançados, é de se ressaltar que a decisão recorrida acolheu, em parte, a pretensão do interessado, especificamente no que tange ao IRPS apurado no ano-calendário de 1998. Acertadamente, pois, o acórdão da l a TURMA — DRI EM BELÉM — PA reconheceu a caducidade de parte dos passivos fiscais, embora tenha feito aplicar à matéria, de maneira errônea, o artigo 173, inciso I, do CTN. Desta maneira, a despeito da parcial correção da decisão guerreada, entrevemo-na como merecedora de reforma. De um lado, porque se deve assumir, em relação ao IRPJ, a aplicação do artigo 150, § 4°, do CTN, declarando-se a decadência, também, dos valores pertinentes ao primeiro trimestre do ano-calendário de 1999; de outro lado, porquanto não pode subsistir o entendimento da aplicação, quanto à CSLL à CUPINS e à contribuição ao PIS, do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, abaixo reproduzido (revogado pela Lei Complementar n° 128/08): "Ari. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.(.)" Com efeito, mesmo antes da edição da Súmula Vinculante n" 08/08, já se sustentava, no seio deste colegiado, a inaplicabilidade do citado artigo 45. Isso assim é em razão de a prescrição e a decadência sempre terem sido matérias reservadas à lei complementar, impassíveis de regulação por simples legislação ordinária. Independentemente da natureza das exações, aplicam-se a elas, indistintamente, as disposições do CTN, consagradoras de prazo decadencial quinquenal para os lançamentos. Nesta esteira, elucidativa é a ementa abaixo reproduzida: "CSLL. LANÇAMENTO PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. ART. 45 DA LEI N" 8.212/91. INAPLICA131LIDADE. PREVALÊNCIA DO ART 150, § 4", DO CTN, COM RESPALDO NO ARTIGO 146, Hl, '6', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. A CSLL é • tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173, do CTN) para Processo n° 10280.00176912004-31 S 1-T E03 Acórdão n." 1893-90.184 P1. 6 encontra respaldo no § 4 0, do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos tem como termo inicial a data de ocorrência do fato gerador. É inaplicável à hipótese dos autos o artigo 45, da Lei n°8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial, já que a natureza tributária da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido assegura a aplicação do § 4", do artigo 150 do CTN, em estrita obediência ao disposto no artigo 146, inciso Hl, 'b', da Constituição Federal. (I" Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais/ Acórdão CSRF/ 01- 04.988 de 15/06/2004). (Ac. 1" CC - 108-09.511/07)." Ternos, então, na presente situação, que o dispositivo legal regente a ser considerado para todos os tributos discutidos corresponde ao artigo 150, § 4 0, do CTN. A lavratura dos autos de infração deu-se em 12/05/2004 e, por este motivo, não poderiam as peças acusatórias tratar de débitos apurados anteriormente a 12/05/1999. Insubsistentes são, destarte, os lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes a todo o ano-base de 1998, assim corno ao primeiro trimestre do exercício fiscal de 1999. Por outro lado, no que toca à COFINS e à contribuição ao PIS, imperiosa é a consideração da decadência de todos os débitos mensalmente apurados e vencidos até 30 de abril de 1999, inclusive. Em terceiro lugar, em derradeiro, alegou o Recorrente que todo o procedimento fiscal, desaguado na lavratura dos autos de infração guerreados, infringiu princípios constitucionais importantes, nomeadamente: razoabilidade, proporcionalidade, não confisco e capacidade contributiva. Nesta mesma esteira de considerações, bateu-se o contribuinte pela inconstitucionalidade da aplicação da multa de oficio de 75%, bem como pela impossibilidade de aplicação de juros moratórios à taxa Selic. Atacou, ainda, a própria fundamentação legal das contribuições ao PIS e da COFINS, afirmando a impossibilidade de estes tributos serem veiculados por atos normativos outros que não as leis complementares federais. A respeito destas alegações, importante repisar que a pretensa inconstitueionalidadc das leis não pode ser objeto de análise deste órgão. Jamais poderia a Administração desvincular seus atos da legislação validamente posta pelo Poder Legislativo. Este entendimento se encontra consagrado na Súmula no 02 do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, nos seguintes moldes: "Súmula 1° CC n" 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes Mio é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Em sentido idêntico aponta remansosa jurisprudência deste colegiado, conforme ementa exemplificativa abaixo transcrita: "MULTA DE OFICIO - CARÁTER CONFISCAR:MIO - IMPOSSIBILIDADE DE AC47'AMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA - PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS - PRINCIPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são Içá Processo n" 10280.001769/2004-31 81-T[03 Acórdão n.° 1803-00.184 F/ 7 • dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao principio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o principio do não confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isto ocorrendo, significaria declarar, inciclenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento da multa de oficio. Como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. No caso especifico do Conselho de Contribuintes, adstrito as normas administrativas 1 fazendárias, tem aplicação o art. 49 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidacle de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto." (Aos. 1'. CC - 106-17.143/08) A cominação de multa moratória e de juros à taxa SELIC é aplicável a todo tributo lançado de oficio, conforme disposições da Lei if 9.430/96. Não incumbe a este órgão afastar disposições de lei validamente inseridas no ordenamento jurídico vigente. Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para reconhecer a decadência dos montantes de CSLL e de IRPJ apurados até o primeiro trimestre do ano- calendário de 1999, inclusive, bem corno dos montantes de contribuição ao PIS e de COF1NS apurados e vencidos até 30/04/1999. BENEDICTO ' ELS* tNICIO JUSIORIr •

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Numero do processo: 13808.001352/99-98
Data da sessão: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO (INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DO RECURSO DO CONTRIBUINTE). Existindo omissão acerca de ponto sobre o qual a Câmara deveria ter-se manifestado, acolhem-se os embargos de declaração para retificar o resultado do julgamento acórdão CSRF/02-02.156, de 23 de janeiro de 2006, cuja ementa, nesta parte, passa a ter a seguinte redação: PIS MULTA E JUROS, EXCLUSÃO. Observância aos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2 449/88. Art 100, III, parágrafo único, do CTN Recurso provido. Embargos acolhidos
Numero da decisão: CSRF/02-03.505
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração para reratificar o Acórdão n.° CSRF/02-02.156, de 23 de janeiro de 2006, em face da omissão quanto à análise do recurso do contribuinte, cujo resultado passa a ser: DAR provimento ao recurso do Contribuinte apenas para excluir a exigência da multa de oficio e os juros. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Gils• acedo Rosenburg Filho que negaram provimento integral ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-30T01:40:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-30T01:40:52Z; Last-Modified: 2010-01-30T01:40:52Z; dcterms:modified: 2010-01-30T01:40:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-30T01:40:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-30T01:40:52Z; meta:save-date: 2010-01-30T01:40:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-30T01:40:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-30T01:40:52Z; created: 2010-01-30T01:40:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2010-01-30T01:40:52Z; pdf:charsPerPage: 1743; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-30T01:40:52Z | Conteúdo => CSRF/T02 Fls 1 -4fiA: MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4:.4Sokt-d", SEGUNDA TURMA Processo n4 13808 001352/99-98 Recurso n° 201-120.965 Embargos Matéria PIS Acórdão u° 02-03.505 Sessão de 2 de setembro de 2008 Embargante PROCOMP INDÚSTRIA ELETRÔNICA LIDA. Interessado SEGUNDA TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO (INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DO RECURSO DO CONTRIBUINTE). Existindo omissão acerca de ponto sobre o qual a Câmara deveria ter-se manifestado, acolhem-se os embargos de declaração para retificar o resultado do julgamento acórdão CSRF/02-02.156, de 23 de janeiro de 2006, cuja ementa, nesta parte, passa a ter a seguinte redação: PIS MULTA E JUROS, EXCLUSÃO. Observância aos Decretos-Leis n's 2.445 e 2 449/88. Art 100, III, parágrafo único, do CTN Recurso provido. Embargos acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração para re- ratificar o Acórdão n..° CSRF/02-02.156, de 23 de janeiro de 2006, em face da omissão quanto à análise do recurso do contribuinte, cujo resultado passa a ser: DAR provimento ao recurso do Contribuinte apenas para excluir a exigência da multa de oficio e os juros. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Gils• acedo Rosenburg Filho que negaram provimento integral a. recurso. • ¡_00. '4; NIO P ',/ GA "residente MARIA TER $A MARTINEZ LOPEZ Relatora FORMALIZADO EM: 19 AN 2009 Participararn,do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gudão Barreto,. Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenbing Filho, alton César Cordeiro de Processo n° 13808.001352/99-98 CSELF/T02 Acórdão n.° 02-03.505 Eis 2 Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado). Relatório Trata-se de embargos de declaração apresentados pela contribuinte, com fulcro no art. 28 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55/98 então vigente.. Segundo a embargante, há omissão no voto condutor do acórdão n° CSRF/02-02..156, no que se refere à análise do recurso interposto, que tratou da apreciação da aplicabilidade do parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional ao caso em debate, culminando na não incidência de encargos (multa e juros) nas contribuições ao PIS relativas aos fatos geradores lançados.. Nesse sentido (sie) " pede-se o conhecimento e provimento dos presentes embargos para sanar omissão da decisão no que se refere à apreciação da aplicabilidade do parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional ao caso em debate — incidência de encargos (multa e juros) nas contribuições ao PIS relativas aos fatos geradores após 21 de setembro (1994 a 21 de setembro de 1999 1 — haja vista a divergência entre o acórdão n° 201- 76 898, da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (acórdão recorrido — /is 171), e o acórdão n°203-087 0.3, da Terceira Câmara do segundo Conselho de (acórdão paradigma)" requer seja retificada a expressão 'fatos gerados após 21 de setembro 1994 a 21 de setembro de 1999" para "fatos geradores após 21 de setembro 1994". Os embargos foram previamente admitidos pelo Despacho n° 154/2007, de fl. 367/368, depois de verificado o atendimento aos requisitos formais para a sua admissibilidade. Com fundamento no art. 41, § 3 0, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147/07, os autos foram originariamente para o Relato' do Acórdão recorrido. Em face da exoneração do Conselheiro, redistribuídos os autos para esta Conselheira. É o Relatório. 1 Por erro a ernbatgante digitou o ano de 1999 quando o correto é 1995 2 Processo n° 13808001352/99-98 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.505 Fls. 3 Voto Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ, Relatora Os embargos atendem aos pressupostos de sua admissibilidade, devendo ser conhecidos, No Direito brasileiro, os embargos de declaração são o meio idôneo a ensejar o esclarecimento da obscuridade, a solução da contradição ou o suprimento da omissão verificada na decisão embargada. Visam à inteireza, à harmonia lógica e à clareza da decisão, de forma a conduzir a eficaz execução do julgado O intuito é o esclarecimento ou a complementação. Têm, portanto, caráter integrativo ou aclaratório da decisão embargada. Esse é o âmbito dos embargos declaratórios. No caso dos autos, houve omissão ao não ter sido apreciado o recurso especial interposto pela contribuinte eis que a matéria que foi apreciada diz respeito apenas ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Nesse sentido (sic) "pede-se o conhecimento e provimento dos presentes embargos para sanar omissão da decisão no que se refere à apreciação da aplicabilidade do parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional ao caso em debate — incidência de encargos (multa e juros) nas contribuições ao PIS relativas aos fatos geradores após 21 de setembro (1994 a 21 de setembro de 19992 — haja vista a divergência entre o acórdão n° 201- 76.898, da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (acórdão recorrido — /Is ,171), e o acórdão n° 203-087 03, da Terceira Câmara do segundo Conselho de (acórdão paradigma)" requer seja retificada a expressão "fatos gerados 3 após 21 de setembro 1994 a 21 de setembro de 1999" para "fatos geradores após 21 de setembro 1994". Acolho os embargos para apreciação do recurso interposto pela contribuinte, face à omissão. Observações preliminares: Compulsando os autos, verifico que o período autuado compreende (fi..58): FATO GERADOR: 31/03/94 a 30/09/95.. Verifico também que a decisão dos Conselhos (Ac. 201-76.898) reconheceu a decadência, segundo as regras do CTN (fatos geradores ocorridos anteriormente a 21/09/94). Tal decisão foi confirmada pelo Acórdão desta Eg. CSRF, ao negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Assim sendo, a matéria que resta a ser analisada (consectários legais) deve ser analisada com referência ao período restante, ou seja, fatos geradores ocorridos após 21/09/94 e até 30109/95. 2 Por erro a embargante digitou o ano de 1999 quando o correto é 1995 3 3 Irata-se de mo de digitação no voto do acórdão • Processo n° 13808 001352/99-98 CSRF/T02 Acórdão n o 02-03.505 Fls 4 Há de se observar, inexistir necessidade de correção do acórdão quando se referir a erros notórios, tais como os apresentados na hora de digitação.. Feitas as observações acima, passo a apreciação do recurso da contribuinte,. - Recurso da contribuinte - Fatos geradores ocorridos após 21/09/94 e até 30/09/95. Interpôs a contribuinte, recurso especial contra a manutenção dos consectkios legais (multa e juros) sob a alegação de que teria observado as normas legais, quando da exigência do PIS sobre a égide dos Decretos-Leis n os 24.45/88 e 2.449/88, devendo ser aplicada a norma prevista no art. 100, III, parágrafo único, do CTN, • A ementa do acórdão recorrido possui a seguinte redação: MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA No lançamento de oficio que formaliza a exigência relativamente às difèrenças de recolhimento, aplicam-se a multa de oficio e os juros de mora. Consta do "TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO FISCAL" de fls. 74 e 75, que o Auto de Infração é decorrente de diferenças entre o valor pago pelos DLs. 2,445/88 e 2,449/88 e o que, segundo a fiscalização, deveria ter sido recolhido pela Lei Complementar n°7/70. Esta Conselheira tem defendido, à luz do principio da segurança jurídica e a exemplo do que acontece em algumas Delegacias, a impossibilidade de se exigir diferenças da contribuinte, quando esta cumpriu as determinações legais vigentes à epoca4 n° 49/95. Cito como exemplo o acórdão a seguir: "Tipo do Recurso. DE OFÍCIO Matéria . PIS Recorrente. DRI-JUIZ DE TORA/MG Relator, Eduardo da Rocha Schmidt Decisão • ACÓRDÃO 202-1349.5 Resultado-. NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão. Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de oficio_ Ementa. PIS - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONSTITUIÇÃO - Em respeito aos princípios da razoabilidade, da moralidade e da segurança jurídica, é incabível o lançamento por falta/insuficiência de recolhimento em relação à LC n° 7/70, quando o contribuinte houver . extinto totalmente o crédito tributário de acordo com os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988 Recurso de ofício a que se nega provimento." 4 Através do Parecer MF/SRF/COSII/DIPAC n° 156, de 07.05 96, a Administração Tributária, examinando a Contribuição para o PIS sob o enfoque da Resolução do Senado Federal de n° 49/95 e da MP 1 212/95, apresentou o posicionamento de que indevida a cobrança de diferença no caso de teia contribuinte efetuado o pagamento na forma determinada pela legislação vigente à época /7 4 . • . Processo n° 13808.001352199-98 CSRF/T02 Acórdão n ° 02-03 505 Eis 5 Nesse sentido a contribuinte trouxe aos autos, a declaração de voto desta Conselheira, integrante do Acórdão n° 203-08703. Por ser a nulidade, matéria de ordem pública, penso que esta Eg CSRF poderia enfientá-la, independentemente de questão formal de não pré-questionamento pela contribuinte em grau icem sal. No entanto, entenderam os Membros desta Eg. Câmara que a recorrente não se insurgiu contra a nulidade do auto — ficando a matéria restrita à análise da aplicabilidade do art. 100, do CIN — e deste feita, a exigência ou não dos consectários legais. Claro que se, no entender desta Conselheira, o principal não era devido, muito menos os consectários legais. Destarte, se a contribuinte cumpriu os famigerados Decretos-Leis e atos legais que se expediram ao longo do período, não poderiam ser aplicados os consectários legais eis que o art 100 do CIN, III, do CTN lhe dá guarida Há de se lembrar, que com o reconhecimento da ilegalidade dos decretos-leis, por meio da Resolução do Senado, poderia, no entender desta Conselheira, terem sido emitidos atos legais de como deveriam os contribuintes proceder ao então possível recálculo pelas diferenças (código de preenchimento de DARF, datas de vencimento, penalidades etc). Tal providência inexistiu. Daí, não se pode atribuir à contribuinte, mora pelo suposto atraso no recolhimento de diferenças, se de direito procedeu ao pagamento pela legislação que à época lhe era aplicável Diante do exposto, acolho os presentes Embargos de Declaração interpostos pela contribuinte para suprir a omissão apontada, no Acórdão CSRF/02-02 156, sem prejuízo da manutenção da decisão embargada, naquilo que não conflitante com o aqui esclarecido (análise do recurso especial da Fazenda Nacional), no sentido de: - DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA EXCLUIR OS JUROS E A MULTA DE OFÍCIO, pela aplicação do art. 100, III„ parágrafo único, do CTN. Sala das Sessões, em 2 de setembro de 2008. / MARIA TERE ARTÍNEZ LÓPEZg 5

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4621061 #
Numero do processo: 13802.004243/95-86
Data da sessão: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1991, 1992 OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. PROVA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. Uma vez não comprovado pelo sujeito passivo a origem do suprimento de numerário auditado pela autoridade fiscal, deve ser mantida a presunção de omissão de receitas. Por outro lado, o arbitramento de lucro sobre simples depósitos bancários, isoladamente, não pode subsistir, mormente antes da Lei n° 9.430/96, posto que tal procedimento somente se aplica se apurado conjunto de fortes indícios que conduzam a sustentação de omissão de receitas. Uma vez válida no ordenamento jurídico, com base na Lei n° 8.383/91, deve-se manter a UFIR. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1202-000.088
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência contida no Termo de Constatação n° 02 — Omissão de receitas por falta de origem de depósitos bancários, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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MINISTÉFUO DA FAZENDA • 'W . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS , eCti PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13802.004243/95-86 Recurso n° 159.567 Voluntário Acórdão n° 1202-00.088 — 2* Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2009 Matéria IRPJ e outros Recorrente NAVE GUIA EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E COMÉRCIO LTDA. Recorrida 1' TURMA/DRJ-SALVADOR/BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1991, 1992 OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. PROVA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. Uma vez não comprovado pelo sujeito passivo a origem do suprimento de numerário auditado pela autoridade fiscal, deve ser mantida a presunção de omissão de receitas. Por outro lado, o arbitramento de lucro sobre simples depósitos bancários, isoladamente, não pode subsistir, mormente antes da Lei n° 9.430/96, posto que tal procedimento somente se aplica se apurado conjunto de fortes indícios que conduzam a sustentação de omissão de receitas. Uma vez válida no ordenamento jurídico, com base na Lei n° 8.383/91, deve- se manter a UFIR. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência contida no Termo de Constatação n° 02 — Omissão de receitas por falta de origem de depósitos bancários, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. NELSON LOSS ---ILHO ente. ORLAND• 1 GO • VES BUENO - Relator. EDITADO EM: • 2 6 AN 2ôâ9 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho @residente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno, Irineu Bianchi, Valéria Cabral Géo Verçoza, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Mário Sérgio Fernandes Barroso e Karem Jureidini Dias. Relatório Trata-se de autuação de IRPJ e reflexos, relativos aos períodos de 1991 e 1992, relativamente a apuração de suposta omissão de receitas pela falta de comprovação de origem e/ou efetividade de entregas de numerários. Mais especificamente falta de origem de recursos referentes aos valores pagos a titulo de lance e das prestações de consórcio para aquisição de aeronave da Embraer, vez que o contribuinte não escriturou, nem explicou a origem dos recursos. Assim como deixou de comprovar a origem de depósitos e aplicações não contabilizadas. O contribuinte alega, em sua defesa inicial, que a autoridade fiscal desconheceu a escrituração contábil/fiscal, posto que ofereceu o Livro Diário onde consta todos os valores considerados omitidos. Que se trata de empresa "holding", mas que pode eventualmente obter renda própria com a venda de bem de seu patrimônio. Que foram omitidos os empréstimos tomados juntos à controlada "Consórcio Nacional Hiroshima S/C Ltda", o que gerou a ausência de alguns depósitos. Que a diferença no ano de 1991 se deve ao pagamento, em 25/09/1991, da inicial à "Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A — Embraer" e esse pagamento foi feito com recursos emprestados do Consórcio Hiroshima, em 01/09/91, aplicados em fundo financeiro. Que o resgate da aludida aplicação, em 25/09/91, com os rendimentos agregados,possibilitou o pagamento, conforme extratos bancários. Que o mesmo procedimento foi adotado em 1992. Quanto a origem, justifica operações com fundo de aplicação do Bradesco e empréstimos do Consórcio Hiroshima e igualmente assim fazendo com relação aos Bancos Safra. Se insurge contra a UFIR e requer o cancelamento da exigência. (17-1 2 Processo n° 13802.004243/95-86 S1-C2T2 Acárdito n.° 1202-00.088 E. 2 A l' Turma da DRJ de Salvador/BA julgou o lançamento procedente em parte, adotando a seguinte ementa: (copiar ementa) Rejeita a preliminar de nulidade do auto de infração por carecer de fundamento legal, vez que o sujeito passivo defendeu-se plenamente e teve acesso a todos os elementos processuais na fase impugnatória. Indeferiu a juntada de provas documentais em razão da falta de justificativa de força maior por não ter apresentado durante o procedimento fiscalizatório. Indefere, igualmente, o pedido de perícia pois entendeu dispensável, em face a existir nos autos todos os elementos considerados necessários ao conhecimento da infração imputada. Quanto ao mérito, sustenta que os próprios documentos emitidos pela pessoa jurídica (cinco ordens de pagamentos) por si só não elidem a presunção de omissão de receitas, vez que ausentes outros elementos comprobatórios para fortalecimento da justificativa alegada. Por outro lado somente os extratos bancários também nada comprovam quanto a origem dos recursos omitidos. Cancelou a exigência do PIS, uma vez lançado com base no Decreto n° 2.445/88, julgado inconstitucional pelo STF e retirado do mundo jurídico pela Resolução n° 49/95. Cancelou também a exigência do 1RFonte sobre o Lucro Liquido, uma vez que o art. 35 da Lei n° 7.713/88 veio a ser declarado inconstitucional, não prevalecendo a exigência em relação às sociedades por quotas de responsabilidade cujo contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros. Reduziu a multa para o percentual de 75% em face ao art. 44, inciso I da Lei n°9.430/96 e Ato Declaratório(Nonnativo) COSIT n" 01/1997. O Contribuinte, tempestivamente, interpôs seu recurso voluntário, aduzindo o seguinte: - em preliminar, alega cerceamento do direito de defesa, por violação das disposições do art. 142 do CTN, por que a fiscalização ignorou a escrituração contábil/fiscal, posto no Livro Diário n° 11, registrado na JUCESP certifica valores constantes do Termo de Constatação n° 02 do lançamento de ofício, cf. fls. 255/256 e a fiscalização não verificou tais registros contábeis. E, portanto, constata-se que ocorreu o lançamento sem a devida verificação do fato gerador, cerceando o direito de defesa da Recorrente; - no mérito, quanto ao Termo de Constatação no 1, alega empréstimo tomado da empresa controlada Consórcio Nacional Hiroshima S/C Ltda., que foram aplicados no Bradesco e que geraram os recursos para pagamento inicial a Embmer. Quanto ao Termo de constatação n" 02 elenca a fls. 268/270 as operações de aplicações e resgates perant instituições bancárias, envolvendo empréstimos também da controlada acima citad 3 - que a fiscalização não infirmou, pois sequer analisou tais documentos, de invalidade tais provas, deixando de investigar a matéria tributável como determina o art 142 do CTN. - insurge-se contra a presunção que deve ser robusta e embasada em fortes indícios, o que não ocorreu nestes autos, trazendo copiosa doutrina sobre a necessidade de que a presunção legal seja fortemente evidenciada pelo trabalho fiscal, sendo certo que a presunção legal de falta de comprovação de origem por depósitos bancários somente existe a partir da edição da Lei n° 9.430/96, posto que, anteriormente, incumbia a investigação de robusta prova, direta e objetiva de omissão de receitas por depósitos bancários sem comprovação de origem, o que não sucedeu no presente caso, lembrando que a autuação se refere ao período de 1991 e 1992. Cita jurisprudência do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes nesse sentido, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais; - manifesta seu entendimento sobre a • onstitucionalidade da indexação pela UFIR. Eis o relatório. 4 Processo n° 13802.004243/95-86 SI -C2T2 Acórdão n.° 1202-00.088 Fl. 3 Voto Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno, Relator O Recurso voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como relatado, suscita a Recorrente a preliminar de cerceamento do direito de defesa, argumentando não examinados os documentos apresentados relativos aos lançamentos efetuados no Diário n° 11, conforme arguido a fls. 255 da peça defensória, no que se refere ao termo de constatação n° 02 — omissão de receitas por ausência de comprovação de origem de depósitos bancários. Tal preliminar, a meu ver, uma vez que enfrenta a questão meritória, deve ser apreciada mais adiante, notadamente por que se decidirá a respeito do arbitramento do lucro sobre suposta receita omitida com base em depósitos bancários. No que concerne ao termo de constatação n° 01, para se comprovar a origem dos recursos dos valores pagos a titulo de lance e de prestações de consórcio para aquisição de aeronave, a decisão de primeira instância foi categórica - fls. 230 - no entendimento de que o sujeito passivo deixou de comprovar as justificativas dessas operações, manifestando de que os documentos emitidos pela pessoa jurídica (cinco ordens de pagamentos — fls. 175 a 177) não podem ser opostos ao Fisco, isoladamente, sem qualquer outro elemento de origem externa, assim como a juntada de mais 62 extratos bancários identicamente nada comprovam sobre a origem do numerário em tais pagamentos. Nesse sentido, a própria Recorrente assevera, a fls. 267: "... No caso vertente, foram omitidos os empréstimos tomados junto à controlada Consórcio Nacional Hiroshirna S/C Ltda., o que ocasionou a ausência de registro de alguns depósitos." Evidenciando, confessadamente, sua responsabilidade pela ausência de documentação hábil e idônea para explicar a omissão de receitas descrita no Termo de Constatação n° 01. Seja na fase impugnatória, seja nesta fase recursal, a Recorrente igualmente deixa de apresentar documentação que ensejasse comprovar os alegados empréstimos da empresa controlada para pagamentos à Embraer, apenas reitera a juntada dos extratos bancários e de documentos — ordens de pagamentos- já analisados pela autoridade de julgamento de primeira instância, não elidindo, portanto, o trabalho fiscal de caracterização da infração de omissão de receitas por suprimento de numerário, conforme Termo de Constatação n° 01. Isto posto, não trazendo elementos, mas apenas argumentando existência dos mesmos, sem prová-los nestes autos, não há como reexaminar, neste item, a acertada decisão "a quo", devendo a mesma ser mantida, pelos seus próprios fundamentos, ou seja, ausência de provas substanciais e documentais que pudessem justificar as origens dos suprimentos de numerários como constatado pela autoridade fiscalizadora. Sou, neste item, por negar provimento ao recurso. Quanto ao item 02, ou seja, a presunção de omissão de receitas, por depósitos bancários sem comprovação de origem, assiste razão à Recorrente. O antigo Primeiro Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais já consolidou jurisprudência no sentido de que não cabe o arbitramento de lucro sobre meros depósitos bancários, uma vez que a presunção legal, quanto a origem, somente veio a ser criada com o art. 42 da Lei n° 9.430/96, sendo necessário e indispensável, para caracterização da acusação de omissão de receitas por falta de comprovação de origem, baseado em depósitos bancários, o levantamento de outros elementos e/ou indícios fortes e subsistentes para evidenciar sinais exteriores de riqueza, injustificável, com o que deve a autoridade fiscalizadora proceder o lançamento de oficio, vale dizer, deve a mesma reunir um conjunto de provas indiciarias que indiquem e configurem a apontada omissão de receitas. Não é o caso destes autos, e isso se confirma uma vez que o Termo de Constatação n° 02, a fis.39 e seguintes, apenas e, tão-só, efetua a descrição dos fatos imputados à Recorrente descrevendo depósitos bancários e junta fotocópias de extratos, o que é insuficiente para autorizar o arbitramento do lucro tributável apenas sobre tais indicações de depósitos, isoladamente, sem maiores investigações relativas as operações supostamente ditas como omissivas quanto as receitas da Recorrente. Sobre esse item também argüiu a Recorrente o cerceamento do direito de defesa, como relatado, posto que argumenta que a fiscalização, mesmo na posse do Livro Diário n° 11, não o examinou corretamente para auditar a contabilidade da Recorrente, na busca da justificativa de tais operações consideradas como omissão de receitas, porém como o lançamento, neste particular aspecto, apenas se limitou sobre os indigitados depósitos bancários, entendo que a preliminar antes suscitada fica absorvida pelo mérito, como ora examinado. Desta feita, quanto a esse item, por inexistirem outros indícios que justifiquem o arbitramento do lucro como lançado pela autoridade administrativa, as exigências tributárias não podem, simplesmente, serem efetuadas em simples depósitos bancários, eis que tal presunção legal somente veio a constituir-se como tal com a Lei n° 9.430/96, posterior, pois, aos fatos apurados neste processo administrativo fiscal. Neste item, assim, sou por dar provimento ao recurso voluntário. Quanto a UFIR, constando apenas argumentos da Recorrente quanto a duvidosa constitucionalidade de tal indexador da correção monetária, não cabe a este órgão de julgamento administrativo manifestar-se sobre matéria constitucional, atribuição privativa do Poder Judiciário. Nesse sentido o antigo Primeiro Conselho de Contribuintes já editou súmula para firmar a jurisprudência da incompetência administrativa na apreciação de argüições de inconstitucionalidades. Assim sendo, estando válida no ordenamento jurídico a Lei n° 8.383/91, que estabeleceu a UFIR, não há como deixar de afastar sua aplicação. Ante o exposto, sou por dar provimento parcial ao recurso voluntário no que se refere ao item de omissão de receitas por falta de origem de depósitos bancários, conforme :- Termo de Constatação n°02, do auto de infração em julgamento. Processo it 13802.004243/95-86 S1-C2T2 Acerai° a° 1202-00.088 Fl. 4 Ante conexão estende-se o mesmo efeito para a CSLL, o FINSOCIAL e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social. Eis como se o. 1, - Orlando J Gonçal • Bueno - Relator 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA z.,..ti CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ^. VI .Y• Processo : 13802.004243/95-86 Recurso : 159.567 Acórdão : 1202.00.088 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do Acórdão n° 1202.00.088. Brasília - DF, em 27 de agosto de 2009 2'12 it r4te ár a ri C." Secretári da r Câmara da Primeira Seção CARF • Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ 1 Com Recurso Especial [ 1 Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 10860.001762/99-14
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS -LC 7/70 - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se nega provimento
Numero da decisão: CSRF/02-01.204
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Dalton César Cordeiro de Miranda
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA , Processo n° : 10860.001762/99-14 Recurso n° : 201-116.642 Matéria : P I S/FATU RAME NTO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : CASA DAS CALHAS REIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA Sessão de : 11 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/02-01.204 PIS -LC 7/70 - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -.. - - - .-': ---,r SON PERÉIRA-R0 lo 9 UES —99 _ DENTE, - DAL.1 , ••_.'"'P 9 C* 9 e 9 • DE MIRANDA RELATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, OTACÍLIO DANTAS CARTAXO e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. flUt_1312 27094v1 9.148672 Processo n° : 10860.001762/99-14 Acórdão n° : CSRF/02-01.204 Recurso n° : 201-116.642 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de recurso de natureza especial (fls. 222/229), suscitando a ocorrência de divergência jurisprudencial, reportando-se aos Acórdãos de e 202- 11.107 e 202-10.761, cujas rr. decisões adotam o entendimento de que "parece claro que o art. 60 da Lei Complementar n° 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois.", entendimento esse que, expressamente, diverge do posicionamento majoritário consubstanciado no v. aresto ora recorrida e da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, com ementa vazada nos seguintes termos: "PIS — DECADÊNCIA — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a ineficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 5 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção do STJ — REsp 144.078 — RS — e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1°, da IN n° SRF 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento." Pelo Despacho n° 201.519 de fls. 239/240, a Presidência da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o recurso especial interposto pelo sujeito passivo, vez que devidamente revestido dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em tempo hábil, manifesta-se a contribuinte trazendo suas contra- razões ao recurso especial apresentado (fls. 246/274), aduzindo, em apertada SURLEM2 27094v1 9.148672 2 Processo n° : 10860.001762/99-14 Acórdão n° : CSRF/02-01.204 síntese, a necessidade desta Turma Superior observar o critério da semestralidade para o PIS. É o relatório. ffijkl312 27094v1 9.148672 3 Processo n° : 10860.001762/99-14 Acórdão n° : CSRF/02-01.204 VOTO Conselheiro DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Relator: O Recurso Especial da recorrente atende aos pressupostos para a sua admissibilidade, daí dele se conhecer. Passo a enfrentar a questão, que em apertada síntese restringi-se a analisar qual é a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo. A propósito e sobre a matéria, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 1 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, entendo que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção,2 veio tornar pacífico o entendimento impugnado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 32, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. 1 O Acórdão n' CSRF/02-0.871 1 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 2 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. JIS._1312 27094v1 9.148672 4 Processo n° : 10860.001762/99-14 Acórdão n° : CSRF/02-01.204 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 07,70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98, é de ser negado provimento ao recurso, para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis ric - 7.691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8.383/91; 8.850/94; 9.069/95 e MP n 2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1 2, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". Em face do todo exposto, NEGO provimento ao recurso, para o fim de declarar que a base de cálculo do PIS, até 29/02/96, inclusive, deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Contudo, a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos em discussão nestes autos é da competência da SRF, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pela contribuinte, atendendo, na feitura do cálculos, a forma declarada. É o meu voto. -ssões-DF • - - evembro de 2002., Nik DALTON CESA",C o RD • 40 DE MIRANDA J1112_E112 27094v1 9148672 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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