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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10516412 #
Numero do processo: 19515.000359/2011-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 31/12/2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SUMULA CARF nº 32 Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Cabe ao Contribuinte a comprovação da origem dos depósitos para desconstituição do lançamento. Alegação Genérica sem comprovação por prova, lançamento válido. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação, inequívoca, de que os valores depositados não são tributáveis ou que já foram submetidos à tributação do imposto de renda. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DA NATUREZA DA OPERAÇÃO. NECESSIDADE. Para que seja afastada a presunção legal de omissão de receita ou rendimento, não basta a identificação subjetiva da origem do depósito, sendo necessário também comprovar a natureza jurídica da relação que lhe deu suporte. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO RELATIVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. CONTRATOS DE MÚTUO, NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Cabe ao sujeito passivo a comprovação dos contrato alegados, mediante apresentação dos instrumentos do mútuo, devidamente registrados em Cartório, além de outros meios hábeis e idôneos admitidos no Direito que demonstrem a efetiva transferência dos recursos apontados pela fiscalização, coincidentes em datas e valores, tanto das operações de concessão como dos recebimentos dos empréstimos alegados pelo interessado.
Numero da decisão: 2102-003.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de maio de 2024. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA – Relator Assinado Digitalmente José Marcio Bittes – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a), Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente)
Nome do relator: CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SUMULA CARF nº 32 Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Cabe ao Contribuinte a comprovação da origem dos depósitos para desconstituição do lançamento. Alegação Genérica sem comprovação por prova, lançamento válido. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação, inequívoca, de que os valores depositados não são tributáveis ou que já foram submetidos à tributação do imposto de renda. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DA NATUREZA DA OPERAÇÃO. NECESSIDADE. Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 2 Para que seja afastada a presunção legal de omissão de receita ou rendimento, não basta a identificação subjetiva da origem do depósito, sendo necessário também comprovar a natureza jurídica da relação que lhe deu suporte. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO RELATIVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. CONTRATOS DE MÚTUO, NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Cabe ao sujeito passivo a comprovação dos contrato alegados, mediante apresentação dos instrumentos do mútuo, devidamente registrados em Cartório, além de outros meios hábeis e idôneos admitidos no Direito que demonstrem a efetiva transferência dos recursos apontados pela fiscalização, coincidentes em datas e valores, tanto das operações de concessão como dos recebimentos dos empréstimos alegados pelo interessado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de maio de 2024. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA – Relator Assinado Digitalmente José Marcio Bittes – Presidente Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 3 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a), Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto, contra acórdão de Nº 12-71.996 , proferido pela 21ª Turma da DRJ/RJ1, (fls. 133/146), que rejeitou a impugnação apresentada para manter o crédito tributário em litígio no importe de R$ 234.447,97, acrescido dos juros de mora e da multa de 75%, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário de 2006. Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de impugnação apresentada pela pessoa física em epígrafe em 15/03/2011 (fls. 116 a 121), contra o Auto de Infração de fls. 106 a 111, acompanhado do Termo de Verificação Fiscal de fls. 99 a 101 e planilhas de fls. 102 a 105, que apurou um crédito tributário no montante de R$ 234.447,97, acrescido dos juros de mora e da multa de 75%, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário de 2006. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 110), o procedimento apurou a infração de omissão de rendimentos, caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, no valor de R$ 406.958,40. Ação Fiscal De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 99 a 101 e documentos carreados aos autos, a ação fiscal foi instaurada com a emissão do Termo de Início de Fiscalização (fl. 04), em 25/03/2010, sendo o contribuinte intimado a apresentar os extratos bancários relativos às contas que deram origem à movimentação financeira e comprovar a origem dos recursos depositados nas contas bancárias das instituições relacionadas a seguir: - Banco: BRASIL S/A CNPJ: 00.000.000/0001-91 - Banco: ABN AM RO REAL S/A CNPJ: 33.066.408/0001-15 Após pedido de prorrogação de prazo, em 20/06/2010 o contribuinte apresentou ao fisco os extratos das instituições financeiras acima e alegou, em síntese, que (fls. 16 e 17) “os valores que entraram em minha conta corrente, além dos que eu fazia jus com meu trabalho, se referem a mútuo com as empresas do grupo do escritório Campos Rios Advogados Associados, iniciado o cumprimento em 14 de junho e encerrada a parte do mutuante em dezembro.” Com base nos extratos, a autoridade lançadora selecionou os créditos bancários de interesse da fiscalização e intimou o contribuinte a comprovar, mediante Fl. 166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 4 apresentação de documentação hábil, coincidente em data e valores, a origem dos créditos/depósitos bancários, em seu nome, conforme fls. 56 a 59. Em resposta o contribuinte alegou às fls. 63 a 65 que conseguiu obter a origem de alguns depósitos (listados à fl. 63) como tendo sido feitos por Alves e Advogados e Campos Rios Advogados. Disse ainda que três depósitos nos valores de R$ 20.000,00, R$ 40.000,00 e R$ 90.000,00 foram efetuados em cheque e que o banco do Brasil não possuía a microfilmagem, mas que solicitou esse documento ao grupo emissor do cheque. Em anexo, apresentou: 1- Solicitação de identificação de depositantes protocolada junto ao Banco Real (fl. 61). 2- 4 (quatro) avisos de lançamento do Banco Real (fls. 66 e 67). 3- Extrato do Banco do Brasil do mês de novembro de 2006 (frente e verso) anotado pelo gerente com os dados encontrados (fls. 68 e 69). Na análise destas informações, entendeu a fiscalização que o contribuinte identificou de onde vieram os depósitos mencionados, porém, não informou/comprovou a que título foram creditados/depositados os valores em suas contas correntes. Em 07/01/2011, o fisco recebeu do contribuinte cópia de documento referente ao ajuizamento de ação de exibição de documentos dirigida ao Banco Real, na 18ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, em 13/12/2010. Segundo esclarecimento do contribuinte, estava no aguardo de informações dos depositantes, inclusive de seu empregador, Escritório Campos Rios, pois na época atuava como estagiário. Em 26/01/2011, entregou cópia de consulta de andamento processual relativa ao ajuizamento da ação de exibição de documentos dirigida ao Banco Real. Analisando a cópia do documento referente ao ajuizamento de ação de exibição de documentos, constatou a fiscalização que o contribuinte solicita: "DOCs. TEDs e DEP CHEQUES na íntegra constando o microfilme dos cheques e depósitos, identificados claramente os nomes, agência e conta corrente de todos os depositantes, visto que nenhum dos depósitos foi em dinheiro, mas sim em cheques, DOCs e TEDs, ou seja, todos possuem estes dados". Contudo, diz o fisco que estes documentos em nada esclareceriam a que título os valores foram recebidos e assim, não serviriam como comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos/créditos. Mediante o descrito acima, lavrou-se o competente Auto de Infração, por omissão de rendimentos, caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430/96. Impugnação Fl. 167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 5 Cientificado do Auto de Infração em 14/02/2011 (fl. 114), o contribuinte apresentou, em 15/03/2011, a impugnação de fls. 116 a 121, alegando, em síntese, que desde o início da ação fiscal informou que estava tendo dificuldades para obtenção de documentos que acobertam as operações bancárias. Isso porque o escritório onde trabalhava sofreu uma ação de busca e apreensão de documentos por parte de autoridades federais, gerando, por conseguinte, embaraços para obtenção de documentos. Mesmo assim, diligenciou junto aos Bancos para obtenção de cópias das transações bancárias, inclusive através de procedimento judicial. Explica que a natureza jurídica das transações foi mútuo ou doação, complementando que todas as transações de entrada de numerário ocorreram via conta bancária, não ocorrendo nenhuma entrada de caixa feita fora desta modalidade, o que dá veracidade e segurança jurídica das operações. Trabalhou de 1998 a 2007 para o Grupo de Advogados Campos Rios e Advogados Associados, que tinha como controlador o advogado Juvenil Alves Ferreira Filho. Em 2006, o fundador do escritório planejou deixar a vida empresarial e concorrer a cargo eletivo, quando deliberou repassar ao impugnante valores de até R$ 500.000,00, para que esse pudesse desenvolver atividade própria. O repasse se deu em contrato datado de maio de 2006, cujos valores seriam entregues até dezembro de 2006, ocasião em que o seu genitor e fundador do escritório deixaria a vida empresarial. Argumenta que em virtude de ação da União Federal houve o fechamento do escritório em 23/11/2006, o que gerou transtorno na vida do impugnante, de seu genitor e do grupo empresarial. Como o contrato do repasse acima mencionado dar-se-ia pelas empresas controladas pelo mutuante, este veio a cumprir apenas em parte o compromisso do mútuo, porém, fazendo depois de ocorrido o sinistro narrado também em forma de doação. Aduz que a capacidade de mutuar ou doar do remetente do dinheiro era notória, não exigindo provas neste momento porque as operações foram por via bancária, o que as coloca em possibilidade de análise por parte da Receita Federal, não havendo que falar em lançamento estranho ao controle das autoridades. Pede que o valor de R$ 60.000,00 seja excluído da base de cálculo do auto de infração, uma vez que já estava declarado DAA/2007 a título de mútuo. Explica que o repasse ocorreu nas seguintes datas e valores descritos à fl. 120, que totalizam R$ 265.000,00 e foram depositados em banco (por força de contrato de mútuo), em anexo e por via bancária das empresas do grupo, sendo que no decorrer da fiscalização foram identificadas as empresas. Já o valor de R$ 90.000,00 originou-se de doação de Juvenil Alves Ferreira Filho, conta corrente 68872 conta 6.960-4, conforme documento por ele firmado em anexo. Alega que até o momento do fechamento da impugnação o original do contrato de mútuo não foi localizado haja vista que os documentos apreendidos no escritório ainda não foram devolvidos pelas autoridades. Contudo, para Fl. 168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 6 comprovar o alegado foi feito uma segunda via do contrato, cujos depósitos que se seguiram, comprovando a legitimidade das operações. Finalmente, esclarece que o valor de R$ 51.958,40 refere-se a recebimento de prestação de serviços remunerados, sendo, portanto, procedente o lançamento com relação a este valor. Ao final requer: 1) a produção de prova pericial junto aos bancos mencionados, especialmente para que o Perito possa identificar os depósitos; 2) a permissão para a juntada de novas provas se forem necessárias, se ocorrerem, e se forem pertinentes. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PARTE DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Consolida-se administrativamente o crédito tributário relativo à matéria não impugnada, na forma do art. 17 do Decreto 70.235/72. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. EMPRÉSTIMO. DOAÇÃO. A simples declaração de existência de empréstimo ou doação celebrado entre particulares é uma presunção que é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, nem o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A realização de perícias dar-se-á quando a autoridade julgadora entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 7 Cientificado da decisão de primeira instância em 01/12/2015 (fls. 159), o sujeito passivo interpôs, em 30/12/2015 (fl. 151), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese: 1 - Que foi provado, satisfatoriamente, que os recursos depositados não foram obtidos através de renda e sim de transferência de terceiros, o que não é fato gerador do imposto sobre a renda. 2 – Que todos os remetentes dos recursos financeiros foram identificados às fls. 120; 3 Que o lastro com depósito bancário, por si só, torna desnecessária a juntada de qualquer outro contrato. Que ,mesmo assim, juntou os documentos necessários e que declarou como renda o que deveria ser declarado. 4 Reitera a validade dos documentos juntados às fls. 122/123, quais sejam os termos particulares de doação e de mútuo. Por fim, clama pelo provimento do recurso e consequentemente a improcedência do auto de infração e nulidade do lançamento. É o relatório. VOTO Conselheiro CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA, Relator Pressupostos de Admissibilidade O presente recurso encontra-se tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Do mérito O litígio recai sobre depósitos bancários de origem não comprovada. O recorrente, em sua impugnação, clamou pelo deferimento de juntada de novos documentos aptos a comprovarem de forma hábil e idônea a origem dos créditos bancários. Ainda, pugnou pela produção de prova pericial com o fito de provar suas alegações. Em suas razões recursais não foram juntados documentos novos. Fl. 170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 8 O conjunto documental constante nos autos não se presta a modicicar o entendimento exarado na decisão recorrida. Por esta razão, adoto como razões de decidir, os fundamentos da decisão recorrida, o que faço com amparo no artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023: Destarte, reproduzo, o excerto que se segue: (...) No caso em tela, a fiscalização, de posse dos valores movimentados na conta bancária do contribuinte, intimou-o a comprovar e justificar documentalmente a origem dos depósitos nela efetuados. Por comprovação de origem, entende-se a apresentação de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre, de forma inequívoca, a que título o beneficiário recebeu aquele valor, de modo a poder identificar a natureza da transação, se tributável ou não. Faz-se necessário esclarecer que o que se tributa não são os depósitos bancários, como tais considerados, mas a omissão de rendimentos por eles representada. Os depósitos bancários são apenas a forma, o sinal de exteriorização, pelos quais se manifesta a omissão de rendimentos objeto de tributação. Os depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indício da existência de omissão de rendimentos. Entretanto, esse indício se transforma na prova da omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, se nega a fazêlo, ou não o faz satisfatoriamente. Em outras palavras, a presunção em favor do Fisco não se configura como mera suposição e transfere ao contribuinte o ônus de ilidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de: presunção relativa, passível de prova em contrário; e prova que deve ser feita pelo próprio contribuinte interessado, uma vez que a legislação define os depósitos bancários de origem não comprovada como fato gerador do imposto de renda, sem impor outras condições ao sujeito ativo, além da demonstração dessas circunstâncias. (...) Note-se que a fiscalização elaborou as planilhas de fls. 102 a 105 com todos os depósitos bancários considerados como de origem não comprovada. Lá apurou-se um total de R$ 101.958,40, relativo aos depósitos com valores menores que R$ 12.000,00, e R$ 355.000,00 para aqueles maiores de R$ 12.000,00, totalizando R$ 456.958,40. Desse último, o fisco abateu os cheques devolvidos, um de R$ 20.000,00 e outro de R$ 30.000,00, resultando num valor de infração de R$ 406.958,40 (fl. 106). (...) Em sua defesa, o contribuinte alega que: Fl. 171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 9 1) dos depósitos menores que R$ 12.000,00: concorda que houve omissão de rendimentos no valor de R$ 51.958,40, pois se refere a recebimento de prestação de serviços remunerados, sendo, portanto, procedente o lançamento com relação a este valor. Por outro lado, pede que o valor de R$ 60.000,00 seja excluído da base de cálculo do lançamento do auto de infração, uma vez que já estava declarado DAA/2007 a título de mútuo. 2) dos depósitos maiores que R$ 12.000,00, listados abaixo, foram creditados em banco (por força de contrato de mútuo), em anexo e por via bancária das empresas do grupo, sendo que no decorrer da fiscalização foram identificadas as empresas. Já o valor de R$ 90.000,00 de 24/nov originou-se de doação de Juvenil Alves Ferreira Filho, conta corrente 68872 conta 6.960-4, conforme documento por ele firmado em anexo. (...) Sobre o item 1), não há como acatar a solicitação do Impugnante. Explica-se. Em sua DAA, fl. 07, consta no campo “Dívidas e Ônus Reais”: empréstimo de Campos Rios & Advogados Associados no valor de R$ 320.000,00 com devolução parcial no próprio ano calendário, sem encargos financeiros. Na situação de 31/12/2005: R$ 0,00 e 31/12/2006: R$ 60.000,00, ou seja, pela leitura da DAA o contribuinte tomou um empréstimo de R$ 320.000,00 durante o ano-calendário de 2006, tendo pago R$ 260.000,00 no próprio ano calendário, restando um saldo devedor em 31/12/2006 de R$ 60.000,00. Logo, esse valor de R$ 60.000,00 não se refere a um crédito do contribuinte mas sim a um débito. Registre-se, ainda, que a Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física prova a declaração, mas não o fato declarado. Compete ao contribuinte o ônus de provar o fato, quando intimado pela fiscalização, que tem atribuição legal para verificar a autenticidade de todos os fatos declarados. A esse respeito, a exigência fiscal está também amparada no art. 806 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), que dispõe, in verbis: Art. 855 - A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei nº 4.069/62, art. 51, § 1°).(Grifei). (...) Nos termos do disposto no artigo 42 da Lei n.º 9.430/96, há necessidade de se estabelecer uma relação biunívoca entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não cabendo a “comprovação” feita de forma genérica com indicação de uma receita ou rendimento em um determinado documento a comprovar vários créditos em conta. Fl. 172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 10 Já para o item 2) são duas alegações: mútuo (contrato à fl. 123) e doação (declaração de fl. 122). Com relação à validade dos documentos apresentados, cabe transcrever os princípios contidos nos arts. 131, 221 e 288 do Código Civil, que assim dispõem: Art. 131. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Art. 221 O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no Registro Público. Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do §1º do art. 654. Os artigos acima transcritos estão em consonância com o disposto no art. 368, parágrafo único, da Lei nº 5.869/1973 (Código do Processo Civil), de acordo com o qual o documento particular prova a declaração mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato, como abaixo demonstrado: “Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato”. Os textos legais acima deixam claro que o contrato escrito e assinado, assim como as declarações emitidas, geram uma presunção que é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, nem o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela entre os mutuantes. (...) A Receita Federal do Brasil, no caso em pauta, embora não seja propriamente um terceiro credor, tem total interesse na comprovação de que houve realmente um empréstimo ou doação e não mera simulação, tendo em vista ser os documentos apresentados de fácil emissão. Assim, os documentos de fls. 122 e 123, por si só, não têm condições absolutas de comprovar a efetividade da operação. Deveriam estar lastreados por elementos que comprovassem a sua materialidade. Nesse sentido, somente o extrato bancário não demonstra o depositante, tendo sido esse informado pelo contribuinte mas sem a apresentação de qualquer prova. Fl. 173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 11 (...) Portanto, não tendo o interessado trazido aos autos meios de prova que demonstrassem a efetiva transferência financeira, não é possível considerar os documentos apresentados para efeito de comprovação da origem. E sobre a doação, nada foi declarado pelo contribuinte em sua DAA no campo “Bens e Direitos” (fl. 07). Frise-se que todos os fatos devem ser devidamente comprovados de forma coerente e com meios de prova idôneos, que não deixe margem à dúvida quanto à consistência das operações. Ou seja, a simples alegação, sem os elementos correspondentes, não tem o condão de tornar insubsistente o lançamento realizado com base em elementos apurados pela repartição lançadora. E uma vez caracterizada a aquisição de renda, ainda que por presunção estabelecida em lei, já que se trata de rendimentos omitidos, fica comprovada a ocorrência do fato gerador do imposto de renda. Assim sendo, não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a administração pública, cabendo ao agente tão somente a inquestionável observância do diploma legal. (...) Pedido de Realização de Perícia No que se refere ao pedido de realização de perícia, nos termos do Decreto nº 70.235/72, art. 18, caput, e 29, indefere-se, por considerá-lo desnecessário, uma vez que os pressupostos fáticos e jurídicos presentes nos autos foram suficientes para a formação da livre convicção da autoridade julgadora. [...] Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. E, conforme abordado acima, não caberia a realização do ato solicitado visto que se trata de prova que deveria ter sido produzida pelo próprio sujeito passivo, sendo portanto, rejeitado o pedido, a teor do art. 18 do Decreto 70.235/72. Fl. 174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 12 (...) Da Conclusão Tendo em vista que a Fiscalização entendeu como não comprovada a origem dos recursos, a autoridade fiscal considerou os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Tratando-se de movimentação bancária ocorrida na conta de uma determinada pessoa, é evidente que caberá a essa mesma pessoa declinar a origem dos recursos que ali aportaram. Careceria por completo de sentido atribuir a uma terceira pessoa – o Fisco, por exemplo – o ônus de esclarecer a origem dos recursos depositados na conta bancária de outrem. E sendo essa uma presunção legal, instituída pelo art. 42 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, há de prevalecer, à míngua de esclarecimentos cabais, mediante documentação idônea, por parte da contribuinte. E como este não foi capaz de comprovar os depósitos considerados omitidos pela Fiscalização, o lançamento deve ser mantido. Diante de todo exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA da impugnação, mantendo o crédito tributário apurado. Em que pese a irretocável fundamentação exarada da decisão recorrida, aproveito o ensejo para ressaltar que a Lei nº 9.430/96 definiu, que os depósitos bancários de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracterizam omissão de rendimentos, e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988. Observe: Lei nº 7.713/88 – Art 3º (...) § 4º - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. No presente caso, deveria o Recorrente, durante o procedimento fiscal ou na fase impugnatória, ter comprovado a origem e a natureza desses depósitos, fato este que não ocorreu no caso concreto. Assim, na ausência de comprovação, por parte do sujeito passivo, da origem dos recursos depositados em suas contas correntes, a lei presume a omissão de rendimentos, incumbindo exclusivamente ao sujeito passivo demonstrar a exata correlação entre cada valor Fl. 175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 13 depositado em suas contas bancárias e as correspondentes origens daqueles recursos, o que não ocorreu no caso em análise. Ademais, o contribuinte visa explicar os depósitos bancários mencionados acima, os quais foram efetuados em suas contas correntes. A justificativa é de que esses depósitos representam valores recebidos a título de doação, mútuo e, de modo geral oriundos de terceiros remetentes, com lastro para tanto. Sobre o mútuo, é importante considerar que cabe ao sujeito passivo a comprovação do contrato alegado, mediante apresentação do instrumento do mútuo, devidamente registrado em Cartório, além de outros meios hábeis e idôneos admitidos no Direito que demonstrem a efetiva transferência dos recursos apontados pela fiscalização, coincidentes em datas e valores, tanto das operações de concessão como dos recebimentos dos empréstimos alegados pelo interessado. Em relação à doação suscitada pelo recorrente, vale advertir que a simples declaração de existência de empréstimo ou doação celebrado entre particulares é uma presunção que é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, nem o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente. Pois bem! A fim de comprovar os depósitos supracitados, foram anexados pelo recorrente aos autos as cópias de documentos que não se prestam a desconstituir a autuação fiscal. Em conformidade com o posicionamento do colegiado que julgou a impugnação, para sustentar as alegações do autuado e afastar a presunção de omissão de rendimentos estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430/96, conforme mencionado anteriormente, seria essencial que os seguintes documentos fossem anexados ao processo: a) os contratos de mútuo e doação devidamente assinados e registrados em cartório pelas partes no momento da celebração dos respectivos acordos; b) a regular informação dos recursos nas Declarações de Ajuste Anual dos envolvidos; c) a demonstração da disponibilidade financeira por parte do mutuante para conceder o empréstimo, bem como do mutuário para saldar pontualmente seus compromissos; d) a comprovação das efetivas transferências de fundos entre credor e devedor, assim como a documentação que evidencie as restituições dos valores emprestados pelo mutuário (ou a previsão de sua devolução, caso o empréstimos ainda esteja em vigor). Assim, em conformidade com o posicionamento da autoridade fiscal de 1º grau, uma vez não comprovadas as origens dos recursos creditados nas contas bancárias do interessado, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, materializou-se a presunção legal formulada de Fl. 176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 14 omissão de receitas e, portanto, restaram caracterizadas as aquisições de rendas omitidas da tributação pelo contribuinte durante o ano-calendário de 2006, fato gerador do Imposto de Renda descrito no art. 43 do Código Tributário Nacional, concluindo-se pela correção do lançamento dos valores apurados através do presente Auto de infração. - Do pedido de produção de prova pericial Não é de ser acolhido o pedido de realização de diligências formulado genericamente. O pedido de diligência ou perícia, quando se resume ou versa apenas acerca de matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do Julgador, desnecessário o exame pericial à solução da controvérsia. A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Ainda, a prova pericial não integra o rol dos direitos subjetivos do autuado, destinando-se à formação da convicção do julgador, podendo este determiná-la de ofício, caso sejam imprescindíveis ao adequado julgamento do lançamento, ou negá-la, se entender desnecessária. A autoridade julgadora é, portanto, livre para formar sua convicção devidamente motivada, fundamentada, podendo deferir perícias quando entendê-las necessárias, ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Há que se registrar que a pretendida perícia não pode substituir a produção de prova material/documental a cargo do Recorrente. E se as informações desejadas são julgadas necessárias pela defesa, deveriam ter sido por ela providenciadas no trintídio que a legislação tributária lhe garante para elaboração de sua defesa mediante impugnação do lançamento, nos termos dos arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72 e alterações. No art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, a análise acerca da (im) prescindibilidade da realização de diligência e/ou perícias é deixada à apreciação do julgador administrativo, que está autorizado a indeferir aquelas que considerar desnecessárias para a formação da sua convicção. In verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Tal posição, inclusive, atualmente, está consolidada na jurisprudência administrativa, por meio da Súmula CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.368 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.000359/2011-76 15 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Deste modo, tenho por desnecessária e, com isso, rejeito o pedido de perícia formulado em discordância com as prescrições legais. Desta feita, padece de razão o Recorrente. Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO FAGUNDES DE PAULA Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Fl. 178DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4723410 #
Numero do processo: 13888.000091/99-73
Data da sessão: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/02/1995 a 31/12/1996 COFINS. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais que observam os requisitos do art. 6° da Lei Complementar if 70/91 fazem direito à isenção da Cofins independente do regime de tributação do Imposto sobre a Renda adotado. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.488
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e Gilson Macedo Rosenburg Filho que davam provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/02/1995 a 31/12/1996 COFINS. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais que observam os requisitos do art. 6° da Lei Complementar if 70/91 fazem direito à isenção da Cofins independente do regime de tributação do Imposto sobre a Renda adotado. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e Gilson Macedo Rosenburg Filho que davam provimento ao recurso. Antonio/Pra - Presidente e/Relator EDITADO EM: 14/04/2011 Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Júlio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) FAZENDA NACIONAL , com fulcro no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação a(s) seguinte(s) matéria(s): - quanto a isenção da Cofins das Sociedades civis de profissão legamente regulamentas que optaram pelo regime do lucro presumido. Na sessão plenária de 09/11/05, a QUARTA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário no 204-129278, interposto por PIRANEST-PIRACICABA ANESTESIA S/C LTDA. e decidiu: "Por maioria de votos, dell- se provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Nayra Bastos Manatta que apresentou Declaração de Voto.". A decisão foi formalizada no Acórdão n° 204-00762, da relatoria do Conselheiro Sandra Barbon Lewis, cuja ementa abaixo se transcreve: COFINS. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais que observam os requisitos do art. C da Lei Complementar 11" 70/91 fazem direito a isenção da Colitis independente do regime de tributação do Imposto sobre a Renda adotado. NORMAS PROCESSUAIS. ENTENDIMENTO EXPRESSO EM ATOS TRIBUTÁ RIOS ORIGINÁ RIOS DA RECEITA FEDERAL. 0 contribuinte não pode ser prejudicado por entendimentos emanados pela própria Receita Federal que visam contrariar a legislação vigente.. Contra-razões fls. 215/226. o Relatório. Voto Conselheiro Antonio Praga, Relator Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. A questão versa sobre a isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, prevista no inciso II do artigo 6' da Lei Complementar n.° 70/91, para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, nos seguintes termos: "Art. 6"- São isentas da contribuição: I - [4; 2 Processo n° 13888.000091/99-73 Acórcido n.° 02-03.488 CSRF/T02 Fls. 233 II — as sociedades civis de que trata o art. I" do Decreto-lei n." 2.397, de 21 de dezembro de 1987; ". 0 supracitado dispositivo do Decreto-Lei n.° 2.397/87 contém a seguinte redação: "Art. 1" - A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá imposto de renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Pais." A recorrente optara pela tributação dos seus resultados dos anos-calendário de 1995 e 1996 pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica, mediante apuração do lucro presumido, conforme lhe facultava a legislação vigente, fato que, no entendimento da Administração Tributária, importaria na perda do direito à isenção prevista no sobredito Decreto-Lei n.° 2.397/87. A interpretação dada aos dispositivos supra divergem justamente quanto aos reflexos que referida opção teria em relação à COFINS, entendendo a Administração Tributária que a mera opção pela tributação dos seus lucros pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ acarretaria, como conseqüência, a perda da isenção relativa A. contribuição em causa. A propósito, entendo assistir razão ao contribuinte, a vista da interativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito dessa matéria. Trago como paradigma o aresto proferido pelo STJ no REsp n° 156.839/SP, em que foi Relator o eminente Ministro José Delgado, julgado em 23/03/98, publicado no DJ de 27/04/98, p. 00104, do qual peço vênia para transcrever a ementa, que adoto como razões de decidir: "COFINS - ISENÇÃO -SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSIONAIS — REQUISITOS. Tributário. COFINS Isenção. Sociedades civis prestadoras de serviços médicos. I - A Lei Complemental- n" 70/91, de 30.12.91, em seu art. 6°, II, isentou, expressamente, da contribuição do COFINS, as sociedades civis de que trata o art. I" do Decreto-lei n" 2.397, de 22.12.87, sem exigir qualquer outra condição senão as decorrentes da natureza jurídica das mencionadas entidades. 2 - Emi conseqüência da mensagem concessiva de isenção contida no art. 6", da LC n" 70/91, fixa-se o entendimento de que a interpretação do referido comando posto em lei complementar, consequentemente, coin potencialidade hierárquica em patamar superior a legislação ordinária, revela que serão abrangidas pela isenção do COFINS as sociedades civis que, cumulativamente, apresentem os seguintes requisitos: - seja sociedade constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Brasil; - tenha por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legahnente regulamentada; e - esteja registrada no registro civil das pessoas jurídicas. 3 - Outra condição não foi considerada pela Lei Complementar, no seu art. 6", II, para o gozo da isenção, especialmente, o tipo de regime tributário adotado para fins de 3 incidência ou não de imposto de renda. 4 - Posto tal panorama, não há suporte jurídico para se acolher a tese da Fazenda Nacional de que há, também., ao lado dos requisitos acima elencados, um Ultimo, o do tipo de regime tributário adotado pela sociedade. A Lei Complementar não faz tal exigência, pelo que não cabe ao intérprete criá-la. 5 - É irrelevante o fato das recorridas terem optado pela tributação dos seus resultados, com base no lucro presumido, conforme lhes permite o artigo 71 da Lei n" 8.383/91 e os artigos 1" e 2" da Lei n" 8.541/92. Essa opção terá reflexos para fins de pagamento do imposto de renda. Não afeta, porém, a isenção concedida pelo artigo 6", II, da Lei Complementar n" 70/91, haja vista que esta, repita-se, não colocou como pressuposto para o gozo da isenção o tipo de regime tributário seguido pela sociedade civil. (STJ, Resp 156839/SP, Rel. Min. José Delgado, julgado em 03/03/98, publicado no DJ de 27/04/94, pig. 00104). 6 - Agravo improvia'o." (Ac. Ull da 2" T do TRF da 2°R - Ag. 98.02.01885-61?J - Rel. Des. Fed. Castro Aguiar - j 1".12.98 - Agte.: União Feral/ Fazenda Nacional - Agdos.: CIC - Centro de Investigações Cardioclinicas Ltda. e outros - DJU 2 22.12.98, p. 64 - ementa oficial)." Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. assim como voto. ntonio Praga 4

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Numero do processo: 10680.012514/2006-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Cabe ao contribuinte trazer aos autos a documentação hábil e idônea para comprovar suas alegações. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SÚMULA CARF Nº 34. HIPÓTESES DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. POSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula Carf nº 34, é cabível a qualificação da multa quando provado que o contribuinte se utilizou de contas bancárias para receber rendimentos não identificados, encobrindo o fato gerador da obrigação tributária, com a intenção de fraudar o fisco. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica.
Numero da decisão: 2301-011.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer a preliminar e dar parcial provimento ao recurso para reduzir a da multa de ofício para 100%. Vencido o Conselheiro Diogo Cristian Denny, que deu provimento parcial em maior extensão para afastar a qualificação da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente (documento assinado digitalmente) Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE
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MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SÚMULA CARF Nº 34. HIPÓTESES DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. POSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula Carf nº 34, é cabível a qualificação da multa quando provado que o contribuinte se utilizou de contas bancárias para receber rendimentos não identificados, encobrindo o fato gerador da obrigação tributária, com a intenção de fraudar o fisco. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer a preliminar e dar parcial provimento ao recurso para reduzir a da multa de ofício para 100%. Vencido o Conselheiro Diogo Cristian Denny, que deu provimento parcial em maior extensão para afastar a qualificação da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente Fl. 1162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 2 (documento assinado digitalmente) Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração (fis. 05/10) relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2003, ano-calendário 2002, para cobrança do valor suplementar total de R$ 1.385.744,35, sendo principal de R$ 455.417,38, multa de oficio nos percentuais de 75% e 150%, de R$ 663.771,19, juros de mora calculados até outubro de 2006, de R$ 266.555,78. A lavratura decorre do recebimento de rendimentos considerados como omitidos, que foram depositados/creditados em contas bancárias de titularidade do contribuinte, sem comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações financeiras, após a fiscalização ocorrida (fls.11/30). Dessa forma, o valor autuado se divide em duas situações: (i) valores não identificados no montante de R$ 93.841,78 (ii) valores de “antecipação de distribuição de lucros” da pessoa jurídica Presentes e Adornos Carvalho Pema Ltda.(CNPJ nº 21.002.720/0001-66), em que o contribuinte é sócio, em que a autoridade fiscal procedeu ao lançamento de multa de oficio de 150%, por considerar a ocorrência de fraude e simulação de atos contábeis Houve protocolo de impugnação (fls. 933/947) e juntada de documentos (fls. 948/1050; fls. 1053/1090). Destaca-se que do valor total autuado referente ao item (i) acima intitulado de “valores não identificados”, o recorrente informou nos autos, às fls. 932, ter efetuado parcelamento de R$ 89.688,34, e às fls. 936, pagamento à vista de R$ 4.153,44. Ato contínuo, houve acórdão às fls. 1102/1111 mantendo o lançamento do crédito remanescente da parte litigiosa. Outrossim, destaca-se que há termo de arrolamento de bens de fls. 1141. Interposto recurso voluntário (fls. 1125/1139), o contribuinte alega: (i) Preliminarmente, que o recebimento e seguimento do recurso devem ser processados sem arrolamentos de bens e direitos de valor equivalente a 30% da exigência fiscal, uma vez que o disposto no art. 33, §2°, do Decreto n° 70.235/72 foi declarado inconstitucional Fl. 1163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 3 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADI 1976-7/DF), conforme já reconhecido pela Receita Federal do Brasil através do Ato Declaratório Interpretativo nº 9/2007; (ii) No mérito, que os depósitos bancários considerados pela autoridade lançadora como não tendo a origem de recursos identificada, são todos valores recebidos à titulo de antecipação de distribuição de resultados da sociedade Presentes e Adornos Carvalho Penna Ltda., pela sua mãe e sócia (Sra. Sandra Continentino de Araújo Penna), e portanto, não pertencem ao recorrente; (iii) que ficou comprovada a origem dos recursos (lucros provenientes de pessoa jurídica) e que a totalidade dos recursos financeiros movimentados junto à conta bancária mantida no Unibanco eram de exclusiva titularidade da 1” titular (mãe do ora Recorrente), não representando, de forma alguma ingresso de novos recursos ou acréscimo patrimonial na esfera do ora Recorrente; (iv) que a conta-conjunta mencionada foi aberta exclusivamente por questão de comodidade e conveniência pessoal das partes mas que a mãe do ora Recorrente é pessoa de mais de 60 (sessenta) anos e portadora de artrite reumatoide e outras comorbidades; (v) que a DIPJ da referida sociedade demonstra que tal antecipação de lucros é compatível com a base de cálculo do imposto sobre o seu lucro presumido; (vi) a sociedade da qual o Recorrente é sócio não se encontra sob procedimento fiscal, razão pela qual não há motivo para se negar a espontaneidade da retificação da DIPJ apresentada pela pessoa jurídica; (vii) é perfeitamente legal a emissão de notas fiscais em relação a fatos geradores pretéritos visando a regularização contábil da pessoa jurídica, sendo que tais procedimentos não configuram dolo, fraude ou simulação; (viii) em relação ao valor de R$47.280,88, que representa 50% dos valores movimentados em conta-conjunta mantida junto ao Unibanco (n° 107.892-3), não é aplicável a presunção de omissão de receitas prevista no art. 42, §6°, da Lei n° 9.430/96, tendo em vista que tal dispositivo não estava em vigor à época da ocorrência dos supostos fatos geradores e, ainda assim, houve comprovação da origem dos recursos, o que também afasta a aplicabilidade do dispositivo. (ix) De que a fiscalização e os I. integrantes da E. 5” Turma Julgadora da DRF de Belo Horizonte simplesmente ignoraram a DIPJ retificadora tempestivamente apresentada pela pessoa jurídica, tendo baseado seu entendimento exclusivamente na DIPJ original, a qual, na época da fiscalização, não se prestava para tal. (x) de que a decisão recorrida, sem qualquer comprovação documental válida e sem qualquer respaldo legal, considerou ter havido a prática de supostos atos fraudulentos e simulados pelo Recorrente visando eventual supressão de pagamento de tributos. (xi) Que a sociedade Presentes e Adorno Carvalho Penna Ltda. efetivamente prestou serviços de decoração de interiores a diversos clientes no ano de 2002, auferiu as respectivas receitas, as quais foram devidamente contabilizadas e os respectivos lucros foram distribuídos aos sócios, nos termos da legislação societária; (xii) que a regularização contábil procedida pela pessoa jurídica, antes do início de qualquer procedimento fiscal contra a mesma instaurado, não configura qualquer afronta à Fl. 1164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 4 legislação tributária capaz de ensejar a desconsideração de documentos fiscais que suportaram a distribuição dos lucros ao Recorrente. (xiii) definir o momento em que estaria afastada a espontaneidade para retificação de DIPJ de sociedade que não integra o procedimento fiscal em curso; (xiv) se a constatação de mero erro formal lançado em documentos contábeis configura prática de fraude e simulação de modo a ensejar a declaração de inidoneidade de tais documentos; Impossibilidade de Aplicação de Multa de Ofício Agravada em razão de erro material: da forma alguma caracteriza fraude ou simulação. Constatado pelo contribuinte, no ano de 2006 que, durante o exercício de 2002, determinados serviços foram prestados sem emissão de nota fiscal, o único procedimento cabível para regularizar a situação contábil e fiscal era a emissão das notas fiscais com data de 2006, reportando-se aos serviços prestados em 2002. (xv) que o Auto de Infração lavrado contra o ora Recorrente se refere a supostos fatos geradores ocorridos ao longo do ano de 2002, período em que o §6° do art. 42 da Lei n° 9.430/96 ainda não estava em vigor e afastamento do art. 144 do CTN. violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária e ao disposto nos arts. 140 e 144, do CTN. (xvi) que durante o procedimento de fiscalização que resultou no presente auto de infração, a pessoa jurídica Presentes e Adorno Carvalho Ltda. não estava, como jamais esteve, sob fiscalização da RFB, ainda que indiretamente. Não há que se falar, pois, em perda da espontaneidade da DIPJ retificadora apresentada pela pessoa jurídica. É o Relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relatora. O recurso é tempestivo e, portanto, dele conheço. Passo a análise. Preliminarmente, em que pese o pedido do recorrente sobre o recebimento e seguimento do recurso sem o arrolamento de bens e direitos de valor equivalente a 30% da exigência fiscal, destaco que este órgão julgador não tem competência para se pronunciar acerca da matéria, em razão da Súmula CARF nº 109. Nesse sentido, cito abaixo e já aponto que a referida Súmula, aprovada pelo Pleno em 03/09/2018, tem efeito vinculante, conforme a Portaria ME nº 129 de 01/04/2019: “O órgão julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a arrolamento de bens.” Dessa forma, passo a análise das alegações de mérito: 1. Da alegação de que os valores não pertencem ao recorrente mas a outra titular da conta bancária - sua mãe Fl. 1165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 5 O valor remanescente objeto do recurso refere-se ao item da autuação intitulado de “antecipação de distribuição de resultados”. O valor foi pago pela empresa Presentes e Adornos Carvalho Penna Ltda., em favor do recorrente e sua mãe, sócios da empresa cf. Livro Razão apresentado de fls. 140/141. O recorrente afirmou que, apesar de ter conta bancária conjunta com sua mãe em razão de comodidade e conveniência pessoal das partes, visto se tratar pessoa com mais de 60 (sessenta) anos, com debilidades de saúde, não movimenta nem ter titularidade dos recursos ali depositados. Esclareço que o art. 123 do CTN, veda a possibilidade de que contratos ou quaisquer convenções particulares se sobreponham às normas tributárias. Destaco: “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” E, nesse ponto, claramente a lei 9.430/96, em seu art. 42, § 6º, estabelece: “Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) § 6oNa hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)” Assim, não subsiste razão às alegações trazidas. 2. Da retificação de DIPJ da empresa para correção do valor da receita e demonstração que a antecipação de lucros é compatível com a base de cálculo do imposto sobre o lucro presumido Com relação a a esta alegação, peço venia para reproduzir parte do Termo de Verificação Fiscal 011/2006, em razão da clara e didática informação. Destaque para as fls. 21/22: “(...) Com relação ao Termo de Intimação Fiscal N° 011.2/2006 e à resposta de 31/07 (fls. 170 a 397 do PAF), o contribuinte anexa DIPJ/2003 retificadora da empresa transmitida em 06/07/2006 e o razão analítico referente à retificadora. Comparando-se esta com a declaração original, temos que a diferença apurada resume-se às Receitas Brutas Sujeitas ao Percentual de 32%, que, de acordo com Fl. 1166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 6 a legislação de regência do lucro presumido, abrange a prestação de serviços e são objeto do seguinte quadro comparativo: A diferença apurada é exatamente a soma da “Antecipação de Distribuição Lucros” do contribuinte - R$ 1.514.940,56 com a da sua sócia Sandra Continentino - R$ 469.950,00 (MPF 0610100-2006-O0040- 1). Em todas as intimações remetidas, fazemos menção ao parágrafo 1° do artigo 7° do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, aqui transcrito ".....O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas...” Portanto, há base legal para considerar a declaração retificadora da empresa como não-espontânea. E mais, ao assim proceder, o contribuinte reconhece implicitamente a omissão de declaração de rendimentos tributáveis. Só que tenta que tal omissão dolosa o seja considerada na pessoa jurídica e não na física.” Ainda nesse sentido, aponto abaixo a cronologia (fls. 1107) e sucessão os fatos que afastam qualquer provimento em relação às alegações do recorrente, visto que fica claro que não houve espontaneidade na retificação da DIPJ/2003. DATA FATO FLS. 02/02/2006 ciência do inicio da fiscalização fl. 35 06/07/2006 DIPJ retificadora alterando o valor da receita bruta anual de R$ 719.331,28 para R$ 2.704.221,84 fls. 185/200 11/07/2006 novos pedidos de esclarecimento foram recebidos pelo interessado fls. 170 a 172 09/08/2006 novos pedidos de esclarecimento foram recebidos pelo interessado fls. 398, 399 e 402 21/09/2006 novos pedidos de esclarecimento foram recebidos pelo interessado fls. 876 e 877 Fl. 1167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 7 08/11/2006 data da ciência do Auto de Infração fls. 06/11 Além disso, há diversos julgados deste órgão, infirmando a redação do art. 7º, do Decreto nº 70.235/72. Transcrevo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DECLARAÇÃO RETIFICADORA APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. As declarações retificadoras entregues após o início do procedimento fiscal carecem de espontaneidade por força do disposto no §1º do art. 7º do Decreto nº 70.235/72, não produzindo efeitos sobre o lançamento de ofício. MULTA QUALIFICADA Comprovada a intenção de violação da norma fiscal com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido é cabível a imposição da multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade tributária dos administradores prevista no art. 135, do CTN depende da confirmação dos seus poderes de gestão e da individualização dos atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.” - Acórdão1401-006.638 Nesse sentido, tem-se também a Súmula Carf nº 33 que, é de força vinculante aos casos análogos. “A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Portanto, não assiste razão ao recorrente. 3. Da emissão de notas fiscais ao longo do ano de 2006 sobre serviços de decoração de interiores no ano de 2002 Também após o início da fiscalização, em consonância com o aumento da receita bruta declarada na DIPJ retificadora citada acima, para justificar os valores depositados em conta bancária do recorrente, pretendeu ainda comprovar tal aumento de receita com a emissão de notas fiscais de prestação e serviços que deveriam ter ocorrido conforme o regime de competência. Pela documentação societária e fiscal, os serviços prestados no curto do ano de 2002, deveriam ter sua emissão de notas fiscais na mesma ocasião de tais fatos geradores. Ocorre que a empresa Presentes e Adornos Carvalho Penna Ltda., supostamente a prestadora dos serviços para a justificativa da receita auferida e lucro societário existente, passou a emitir as respectivas notas fiscais no ano de 2006. Fl. 1168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.303 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.012514/2006-53 8 Nesse sentido, não vislumbro justificativa para alterar a decisão de piso no sentido de excluir a multa lançada de ofício e majorada em razão da existência de dolo e fraude, previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Portanto, resta claro, nos autos, que a intenção do recorrente, ao emitir notas fiscais a destempo, além de retificar a DIPJ no momento da ocorrência da própria fiscalização, era de se esquivar do pagamento do imposto. Dessa forma, seja para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária (dolo), seja para impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento (fraude), claro ficou demonstrada a verdadeira intenção dos atos praticados. Por fim, esclareço que com a superveniência do art. 8º da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que deu nova redação ao art. 44, da Lei nº 9.430/96, cujo assunto tratado é a multa qualificada, há previsão legal de limitar o seu percentual ao teto de 100%. Assim, pelas razões do art. 106, II, “c”, do CTN que determina que “a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”, deve o percentual da multa de ofício qualificada, se limitar a 100% em razão da retroatividade da legislação mais benéfica. Conclusão Do acima exposto, voto por (i) não conhecer a preliminar, e na parte conhecida do recurso, dar parcial provimento para aplicar a redução da multa de ofício qualificada para 100%. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade Fl. 1169DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10496003 #
Numero do processo: 10480.727697/2017-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2016 NULIDADE — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA —Não restando comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não há que se falar em nulidade do lançamento. Se a autuada revela conhecer as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da capacidade contributiva, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado.
Numero da decisão: 1202-001.296
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (documento assinado digitalmente) Roney Sandro Freire Corrêa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Maurício Novaes Ferreira, André Luís Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Corrêa e Marcelo José Luz de Macedo.
Nome do relator: RONEY SANDRO FREIRE CORREA
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Se a autuada revela conhecer as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. Não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da capacidade contributiva, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (documento assinado digitalmente) Roney Sandro Freire Corrêa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Maurício Novaes Ferreira, André Luís Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Corrêa e Marcelo José Luz de Macedo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 76 97 /2 01 7- 14 Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1202-001.296 - 1ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727697/2017-14 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em 07.05.2019 contra decisão proferida pela 4ª Turma de Julgamento da DRJ 09, referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, ano calendário 2016, no montante de R$ 93.911,74, cuja citação ocorreu deu em 05.04.2019. A recorrente contesta o lançamento, mencionando que contém vícios de ilegalidade, afrontando o art. 142, parágrafo único do CTN, ao mencionar a aplicação da base de cálculo correta. Ademais, acrescenta a impossibilidade de defesa, tendo em vista a concomitância quase imediata do Termo de Início e do Auto de Infração, prejudicando a sua ampla defesa e o contraditório. Alude, ainda, o princípio da verdade material, suscitando a nulidade da autuação em face da realização do arbitramento do valor lançado, dispondo que a autoridade fiscal apenas mencionou valores, sem demonstrar um liame lógico factível. Por fim, alega o caráter confiscatório da multa de 75%, justificando a ausência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e requer a anulação de todo o feito. É o breve relatório. Voto Conselheiro Roney Sandro Freire Corrêa, Relator. Admissibilidade e Tempestividade O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação e dele, portanto, tomo conhecimento. Como se denota dos autos, o Recorrente foi intimado do teor do acórdão recorrido em 05.04.2019 (sexta-feira), apresentando o Recurso Voluntário no dia 07.05.2019, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. O Recurso Voluntário, também é tempestivo e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Das preliminares Destaca-se da autuação fiscal diversas divergências não esclarecidas, a partir do confronto dos dados informados na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – Dirf, com os recolhimentos em Documento de Arrecadação de Receitas Federais - Darf e os valores declarados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF. Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1202-001.296 - 1ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727697/2017-14 Não obstante, a recorrente alega flagrante afronta ao Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, tendo em vista a concomitância quase imediata do Termo de Início e do Auto de Infração. No entanto, cabe destacar, que as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, que se inicia por meio da impugnação. Sendo assim, não existe cerceamento do direito de defesa durante os trabalhos de fiscalização, cujo procedimento é inquisitorial, não admitindo, portanto, o contraditório. Ademais, o procedimento preparatório do ato de lançamento é decorrente de atividade meramente fiscalizatória, não envolvendo litígio entre o sujeito passivo e a Fazenda Pública, mas tão somente o exercício da faculdade da Administração Tributária em verificar o fiel cumprimento da legislação tributária por parte do sujeito passivo. De acordo com o aspecto normativo, somente quando questionada, tempestivamente, a exigência pelo sujeito passivo, configura-se o litígio na esfera administrativa (art. 14 do Decreto nº 70.235/72). A partir de então, inicia-se o processo administrativo fiscal propriamente dito. Nessa fase, a Administração decide sobre a pertinência do ato impugnado, tema já pacificado na esfera administrativa, in verbis: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. A possibilidade de realizar o lançamento de ofício sem prévia intimação, também foi positivada na Medida Provisória n.º 2.158-35/2001, consubstanciada no art.71. O art. 19 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art.19. O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído.” [Grifei.] [...] Nesse ponto, a recorrente aponta um vício de ilegalidade, alegando afronta ao art. 142, parágrafo único do CTN, dispondo que a aplicação da base de cálculo correta não foi observada pela autoridade fiscal, atentando contra o Princípio da Legalidade. Não obstante, compulsando os autos, verifica-se por meio da intimação fiscal, que o imposto declarado como retido, bem como aquele destacado no auto de infração, observa-se o cumprimento, em todos os momentos, ao Princípio da Legalidade. Ademais, se a requerente não concordasse ou, se entendesse indevido o valor do imposto retido, conforme ela própria informou na Dirf, poderia trazer os elementos comprobatórios necessários para se alterar a sua declaração anterior, o que não o fez. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1202-001.296 - 1ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727697/2017-14 Desta forma, não há que se falar em ausência de lógica factível, tendo em vista o não cabimento por parte da autoridade fiscal apurar ou arbitrar o valor do imposto retido. Por fim, alega o caráter confiscatório da multa de 75%, estando ausentes os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Quanto a esse ponto, é cediço que não cabe apreciar questões relativas à ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. Ademais, observe-se por oportuno que, conformando-se o contribuinte com a lavratura do auto de infração e efetuando o correspondente pagamento, compensação ou parcelamento dentro do prazo legal de impugnação, a multa de ofício aplicada reduz-se-ia em cinquenta por cento para pagamento ou compensação, ou em quarenta por cento, na hipótese de parcelamento, passando a ser de 37,5% ou de 45%, respectivamente. Tem-se, portanto, que a multa de ofício somente atingirá o percentual de 75% do valor do crédito tributário lançado de ofício se, ao final do processo administrativo fiscal, não lograr o contribuinte êxito em seus recursos. Portanto, mostra-se correta a exigência da multa de ofício no percentual de 75 % (setenta e cinco por cento). Conclusão Assim, voto no sentido de conhecer o recurso voluntário, negando-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Roney Sandro Freire Corrêa Fl. 142DF CARF MF Original

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10500120 #
Numero do processo: 15956.720068/2019-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/07/2017 PEÇA RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ORDINÁRIA. Considerando a defesa se basear exclusivamente na inconstitucionalidade de lei ordinária, não cabe o conhecimento do recurso voluntário - aplicação da súmula CARF nº 02 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Consta no presente processo um conjunto probatório suficiente a indicar que a empresa autuada e a outra empresa, colocada na condição de devedora solidária, compõem o mesmo grupo econômico, o qual, nos termos do art. 2º da CLT, pode ser caracterizado como uma reunião de empresas, cada uma delas com personalidade jurídica própria, porém submetidas a uma relação de controle, administração ou direção de outra. A responsabilidade solidária das empresas integrantes do mesmo grupo econômico decorre da disposição expressa do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, inexistindo necessidade de demonstração de interesse comum na realização do fato gerador.
Numero da decisão: 2101-002.820
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente e por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pela responsável solidária. (documento assinado digitalmente) Antonio Savio Nastureles - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/07/2017 PEÇA RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ORDINÁRIA. Considerando a defesa se basear exclusivamente na inconstitucionalidade de lei ordinária, não cabe o conhecimento do recurso voluntário - aplicação da súmula CARF nº 02 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Consta no presente processo um conjunto probatório suficiente a indicar que a empresa autuada e a outra empresa, colocada na condição de devedora solidária, compõem o mesmo grupo econômico, o qual, nos termos do art. 2º da CLT, pode ser caracterizado como uma reunião de empresas, cada uma delas com personalidade jurídica própria, porém submetidas a uma relação de controle, administração ou direção de outra. A responsabilidade solidária das empresas integrantes do mesmo grupo econômico decorre da disposição expressa do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, inexistindo necessidade de demonstração de interesse comum na realização do fato gerador.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente e por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pela responsável solidária. (documento assinado digitalmente) Antonio Savio Nastureles - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente)

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-17T13:52:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-17T13:52:47Z; Last-Modified: 2024-06-17T13:52:47Z; dcterms:modified: 2024-06-17T13:52:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-17T13:52:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-17T13:52:47Z; meta:save-date: 2024-06-17T13:52:47Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-17T13:52:47Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-17T13:52:47Z; created: 2024-06-17T13:52:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2024-06-17T13:52:47Z; pdf:charsPerPage: 2023; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-17T13:52:47Z | Conteúdo => S2-C 1T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15956.720068/2019-13 Recurso Voluntário Acórdão nº 2101-002.820 – 2ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 04 de junho de 2024 Recorrente NAVI CARNES - INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/07/2017 PEÇA RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ORDINÁRIA. Considerando a defesa se basear exclusivamente na inconstitucionalidade de lei ordinária, não cabe o conhecimento do recurso voluntário - aplicação da súmula CARF nº 02 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Consta no presente processo um conjunto probatório suficiente a indicar que a empresa autuada e a outra empresa, colocada na condição de devedora solidária, compõem o mesmo grupo econômico, o qual, nos termos do art. 2º da CLT, pode ser caracterizado como uma reunião de empresas, cada uma delas com personalidade jurídica própria, porém submetidas a uma relação de controle, administração ou direção de outra. A responsabilidade solidária das empresas integrantes do mesmo grupo econômico decorre da disposição expressa do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, inexistindo necessidade de demonstração de interesse comum na realização do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente e por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pela responsável solidária. (documento assinado digitalmente) Antonio Savio Nastureles - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 00 68 /2 01 9- 13 Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente) Relatório Trata-se de Auto de Infração referente aos créditos tributários, Contribuição Previdenciária Sobre a Comercialização da produção rural e Contribuição de Risco Ambiental/Aposentadoria Espacial, que incidiram sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção rural obtida por produtores rurais pessoas físicas, lavrado em nome de Navi Carnes - Indústria e Comércio Ltda, sendo que a empresa Naturafrig Alimentos S/A, foi inserida no polo passivo da autuação, na condição de responsável solidária, por integrar o mesmo grupo econômico. Cientificada do lançamento, a empresa apresentou impugnação, alegando o seguinte, de acordo com o Relatório da Impugnação: Alega que a imputação de responsabilidade tributária ao adquirente da produção rural fere o quanto já decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 562.276/PR, com repercussão geral e eficácia vinculativa. O impugnante argumenta que não figura na regra matriz de incidência da contribuição previdenciária sobre o valor da comercialização da produção rural promovida pelo empregador rural pessoa física. Por não guardar qualquer vínculo com o fato gerador das contribuições previdenciárias devidas pelo produtor rural pessoa física, bem como por não ter interesse comum, não pode ser alçado à condição de responsável. Assim, afirma que o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, não encontra guarida nas regras matrizes de responsabilidade tributária estabelecidas no CTN, o que evidencia a sua inconstitucionalidade, uma vez que a Constituição reservou à Lei Complementar a disciplina das normas gerais de direito tributário, especialmente sobre obrigação e contribuinte. Por fim, alega que, para a deflagração da responsabilidade solidária, não basta o interesse econômico entre as empresas, mas é necessário demonstrar que todas realizam conjuntamente a situação que configura o fato gerador. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário em litígio, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/07/2017 PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA DE COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE nº 718874, decidiu que “é constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”. A decisão foi tomada na sistemática da repercussão geral. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Fl. 1084DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 Nos termos do § 6º do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Por esta razão, as alegações de inconstitucionalidade da multa qualificada não são apreciadas nesta decisão. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial na qual deduz pretensão idêntica àquela deduzida no processo administrativo importa renúncia à instância administrativa. Assim, a impugnação não será conhecida na parte em que contém alegações já submetidas à apreciação do poder judiciário. SOLIDARIEDADE. INTERESSE JURÍDICO COMUM. Restou demonstrado nos autos que as empresas autuadas compõem uma organização empresarial e que combinam esforços para a realização de uma mesma atividade econômica, no mesmo estabelecimento. Tais fatos evidenciam o interesse comum delas na situação que consiste no fato gerador das contribuições lançadas e atraem a incidência da responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN, e no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991. Cientificada da decisão de primeira instância em 04/03/2020, por meio de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, a empresa Navi Carnes - Industria e Comércio Ltda, interpôs, em 23/03/2020, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em síntese, que: A contribuição conhecida como Funrural foi declarada inconstitucional pelo STF, uma vez que houve uma invasão pela lei ordinária ( Lei 8620/93), da esfera reservada à lei complementar (Lei 5.172/1966 – CTN), como prescreve o art. 146, inciso III, alíneas "a" e "b", da CF/88, sumarizando no seu requerimento final: O conflito da lei ordinária com a lei complementar, como já decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, implica em inconstitucionalidade daquela, cujo entendimento restou pontificado na ADI nº 1.802/DF, bem como na ADI nº 2.028/DF, segundo as quais, com eficácia vinculante "a lei ordinária que contrariar dispositivo de lei complementar, é inconstitucional", prevalecendo o estabelecido nas disciplinas dispostas na regra matriz contida na lei complementar. De igual forma, o art. 30 e seu inciso IV, da Lei nº 8.212/91, afronta as disposições do art. 146, inciso III, alíneas "a" e "b" da CF/88, como já reconhecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em idêntica situação de fato, no RE 562.276/PR, com repercussão geral e na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil. Cientificada da decisão de primeira instância em 05/03/2020, por meio de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, a empresa Naturafrig Alimentos S/A, interpôs, em 23/03/2020, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em síntese, que: A responsabilidade solidaria imputada à recorrente é ilegal, pois ainda que se presuma a existência de um grupo econômico, ainda assim persiste a ilegalidade na imputação da responsabilidade solidária à recorrente, visto que não há a comprovação da realização concomitante do fato descrito no antecedente da regra matriz de incidência do FUNRURAL, com o produtor rural empregador pessoa física, destinatário legal tributário da referida incidência. Fl. 1085DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 Para comprovar que a empresa Navi Carnes encerrou unicamente suas atividades de abate de bovinos e manteve ativa até a presente data a comercialização, a empresa anexa cópias do SPED Fiscal, de entradas e saídas no mês de dezembro de 2019, razão da emissão das notas fiscais. É o Relatório Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. Da admissibilidade do Recurso Voluntário interposto pela empresa Navi Carnes - Industria e Comércio Ltda Conforme verificado na peça recursal do contribuinte (fls. 1045 a 1057), sua defesa se dá exclusivamente na alegação de que a lei ordinária, em conflito com lei complementar, é inconstitucional, pois esta violaria princípio constitucional, consubstanciado já por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Em nenhum momento foge destas questões no seu recurso voluntário, conforme se extrai do requerimento final do citado recurso voluntário: O REQUERIMENTO FINAL. O conflito da lei ordinária com a lei complementar, como já decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, implica em inconstitucionalidade daquela, cujo entendimento restou pontificado na ADI n' 1.802/DF, bem como na ADI n' 2.028/DF, segundo as quais, com eficácia vinculante "a lei ordinária que contrariar dispositivo de lei complementar, é inconstitucional", prevalecendo o estabelecido nas disciplinas dispostas na regra matriz contida na lei complementar. De igual forma, o art. 30 e seu inciso IV, da Lei n' 8.212/91, afronta as disposições do art. 146, inciso III, alíneas "a" e "b" da CF/88, como já reconhecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em idêntica situação de fato, no RE 562.276/PR, com repercussão geral e na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil. Ora, não cabe a este órgão administrativo se manifestar sobre a constitucionalidade ou não de uma lei vigente. Tal questão está pacificada no âmbito do CARF com a súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não havendo nenhuma questão alegada na sua peça recursal, entendo que não cabe o conhecimento do recurso. Do Recurso interposto pela empresa Naturafrig Alimentos S/A O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Fl. 1086DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 O litigio recai sobra o fato de a recorrente ter sido inserida no polo passivo da autuação, na condição de responsável solidária, por integrar o mesmo grupo econômico que a empresa autuada. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12 inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF), reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: A responsabilidade solidária, em razão da caracterização de grupo econômico de fato, está fundamentada no Código Tributário Nacional – CTN, artigo 124: Art. 124. São solidariamente obrigadas: as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Nesse contexto, a Lei 8.212, de 1991, definiu expressamente a solidariedade entre as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, em seu artigo 30, inciso IX: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; A controvérsia reside, portanto, na caracterização do referido grupo econômico. Ao utilizar a expressão grupo econômico de qualquer natureza, o legislador, sabiamente, quis abarcar os grupos econômicos regularmente constituídos e os grupos econômicos de fato. Também na legislação trabalhista está prevista a solidariedade entre as empresas que constituem grupo econômico, nos termos do § 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT: Art. 2º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. Para a configuração de grupo econômico, não há a necessidade de as empresas formalizarem juridicamente essa união, nem manterem uma relação de subordinação, mas é preciso que reste demonstrada a existência de uma relação mínima de coordenação entre elas. O reconhecimento do grupo econômico exige a demonstração de que as empresas que o compõem, embora tenham cada uma delas personalidade e patrimônio próprios, combinam recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, participam de atividades ou empreendimentos comuns. Para além da comprovação de que as empresas integram um grupo econômico, deve ser demonstrada a ocorrência do interesse jurídico comum, que, nos termos do inciso I do Fl. 1087DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 art. 124 do CTN, é o elemento deflagrador da responsabilidade tributária solidária. Sobre o tema, merecem menção as pedagógicas lições de Andréa M. Darzé: Uma coisa é as empresas coligadas terem interesse econômico comum na execução da atividade negocial que é tomada como materialidade de tributos. Outra, bem diferente, é terem interesse jurídico nessa mesma situação. Na primeira hipótese, o interesse comum se perfaz, por exemplo, com a mera expectativa no aumento da lucratividade da empresa... Já em se tratando de interesse jurídico comum, exige-se que ambas realizem concomitantemente fato descrito no antecedente de regra-matriz de incidência tributária. Como visto, a solidariedade tributária não deriva do mero interesse econômico comum, mas sim do interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Esse interesse jurídico pode ser direto, quando as empresas realizam conjuntamente os fatos descritos na hipótese de incidência, ou indireto, quando há evidências de confusão patrimonial. Exatamente nesse sentido, a Jurisprudência recente do STJ reconhece que a participação de uma sociedade em um grupo econômico, por si só, não é capaz de lhe imputar solidariedade tributária por fatos geradores praticados por outra sociedade componente deste mesmo grupo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. STJ. REsp nº 834.044/RS. No mesmo sentido, encontra-se precedente no Tribunal Regional Federal da 1ª Região: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA TERCEIROS. GRUPO ECONÔMICO E CONFUSÃO PATRIMONIAL. NÃO COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. É indevida a inclusão de terceiros supostamente integrantes de grupo econômico em execução fiscal proposta contra pessoas jurídicas diversas, sem a devida comprovação da formação de grupo econômico e confusão patrimonial. 2. "A inclusão da pessoa indicada no pólo passivo da execução significará a sujeição de seu patrimônio ao adimplemento dos créditos tributários sob execução, ou seja, é medida de extrema gravidade que deve estar cercada de cuidados, sob pena de causar danos a terceiros não vinculados aos fatos geradores." Fl. 1088DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 (AG 0024177-92.2002.4.01.0000-BA, r. Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio, 1ª Turma Suplementar). 3. Agravo regimental da União/exeqüente desprovido. Também o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF possui julgados recentes nos quais descreve o que vem a ser o interesse comum deflagrador da responsabilidade tributária solidária: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFIGURAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias que resultaram na autuação. Comprovado nos autos que as pessoas física e jurídicas classificadas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador. Acórdão CARF/CSRF nº 9101-003.889. Processo nº 19515.722730/2012-35 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. …Tal “interesse comum” deve ser jurídico e não meramente econômico. Para que se configure o interesse jurídico comum é necessária a presença de interesse direto, imediato, no fato gerador, que acontece quando as pessoas atuam em conjunto na situação que o constitui, isto é, quando participam em conjunto da prática da hipótese de incidência. Essa participação comum na realização da hipótese de incidência pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial e/ou quando dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Acórdão CARF nº 1401-001.785. 14/02/2017. Processo nº 19515.722956/2013- 17. No caso sob julgamento, há um conjunto robusto de indícios que convergem para a conclusão de que as empresas Naturafrig Alimentos Ltda. e Navi Carnes Indústria e Comércio Ltda. formam um grupo econômico de fato e que possuem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Inicialmente o relatório fiscal informa que o sr. Alberto Sérgio Capuci, controlador da empresa Naturafrig, é filho dos sócios da Navi Carnes, José Clarindo Capuci e Irene Valério Capuci. Ainda que, isoladamente, tal fato não seja suficiente para levar à conclusão de que existe uma ligação entre as empresas, deve-se adicionar a isso o fato de que ambas as empresas desenvolvem a mesma atividade Além de exercerem a mesma atividade econômica e da relação familiar entre os seus proprietários, o Relatório Fiscal demonstra que os estabelecimentos da empresa Naturafrig foram abertos nos mesmos endereços nos quais encontravam-se localizados os estabelecimentos da empresa Navi Carnes, antes mesmo de que houvesse a cessação das atividades da Navi Carnes nos referidos estabelecimentos. Há demonstração, inclusive, de que houve emissão de Notas Fiscais pelas duas empresas, no mesmo período e em estabelecimentos localizados no mesmo endereço, como, por exemplo, a NF nº 89596, emitida em 02/12/2014, pelo estabelecimento da Navi Carnes inscrito no CNPJ sob o nº 02.982.267/0003-19 e a NF nº 3000, emitida em 12/12/2014, pelo estabelecimento da Naturafrig inscrito no CNPJ sob o nº 18.626.084/0001-39. Fl. 1089DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 Não bastasse o fato de que ambas as empresas exercem a mesma atividade em estabelecimentos localizados nos mesmos endereços, existindo uma vinculação familiar entre os seus administradores, o Relatório Fiscal demonstra que, a partir de 06/2016, houve uma dispensa de empregados pela empresa Navi Carnes, sendo que os empregados dispensados foram admitidos pela empresa Naturafrig. Ora, são as mesmas atividades, sendo desenvolvidas nos mesmos endereços, com a utilização de empregados comuns. Além disso, o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC de ambas as empresas é feito a partir do mesmo número telefônico e endereço eletrônico, assim como o telefone principal informado por ambas é o mesmo. Nesse cenário, as notícias de jornais de Nova Andradina, que citam o sr. José Clarindo Capuci como proprietário da empresa Naturafrig somam-se aos demais elementos presentes nos autos para levar à conclusão de que ambas as empresas possuem interesse comum. É importante salientar que o fato deflagrador da obrigação tributária em relação às contribuições lançadas é a aquisição de produção rural de produtores pessoas físicas. Ora, a atividade desenvolvida pelas empresas é a mesma (abate de animais) e se desenvolveu, no período objeto do lançamento, nos mesmos estabelecimentos. Assim, sendo a aquisição de animais inerente à realização dessa atividade, resta claro o interesse comum de ambas as empresas na consecução do fato gerador. Pelas razões acima elencadas, entendo correta a inclusão da empresa Naturafig Alimentos S/A no polo passivo da autuação, na condição de devedora solidária, com fundamento no art. 124, I do CTN e no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991 atividade econômica – abate de bovinos e bufalinos, preparação e produção de carne. A empresa Naturafrig Alimentos S/A, no intuito de comprovar que não há a existência de grupo econômico formado, informa que a empresa Navi Carnes encerrou unicamente suas atividades de abate de bovinos mantendo ativa até a presente data a comercialização. Anexa cópias do SPED Fiscal de entradas e saídas no mês de dezembro de 2019. Com a informação a empresa Naturafrig Alimentos S/A, pretende comprovar que as empresas não realizam a mesma atividade econômica comum de compra e abate de bovinos. No entanto, o documento atesta atividade econômica em competência posterior as dos fatos geradores do presente processo. A existência de grupo econômico formado pelas empresas Navi Carnes - Indústria e Comércio Ltda e Naturafrig Alimentos S/A, foi demonstrada com precisão pelo Fiscalização. Tem-se, portanto, que o inciso IX do art. 30 da Lei n. 8.212, de 1991 é suficiente para motivar a responsabilidade solidária, posto que esse é caso de solidariedade legal tratada no inciso II do art. 124 do CTN, sendo prescindível a demonstração interesse comum para arrolar as pessoas jurídicas como solidárias. Conclusão Do exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente e por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto pela responsável solidária. Fl. 1090DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2101-002.820 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720068/2019-13 (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 1091DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.725689/2012-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. SÚMULA CARF N. 187. Os artigos 94 e 95 do Decreto-lei 37, de 1966, dispõe sobre a responsabilidade objetiva no direito aduaneiro, de modo que tal responsabilidade independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos atos. O agente de carga é responsável pela infração, nos termos da Súmula CARF 187.
Numero da decisão: 3302-014.163
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão disposta. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão disposta. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.

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OMISSÃO SUPRIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. SÚMULA CARF N. 187. Os artigos 94 e 95 do Decreto-lei 37, de 1966, dispõe sobre a responsabilidade objetiva no direito aduaneiro, de modo que tal responsabilidade independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos atos. O agente de carga é responsável pela infração, nos termos da Súmula CARF 187. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão disposta. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte para sanar omissão em relação à análise de um dos pontos do Recurso Voluntário, quanto ao argumento da proibição de dupla penalidade sobre mesmo veículo transportador. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 56 89 /2 01 2- 68 Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.725689/2012-68 Na origem, o litígio refere-se à aplicação de multa pelo cometimento da infração prevista no art. 107, IV, “e”, do Dec.-lei 37/66, com a redação da Lei 10.833/03 (deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB). A DRJ julgou improcedente a impugnação, bem como este Tribunal negou provimento ao Recurso Voluntário interposto em contraponto às matérias suscitadas nas respectivas defesas e decisão de primeira instância. Contudo, embarga o contribuinte a decisão tendo em vista que os argumentos de nulidade do segundo acórdão – tese independente do mérito da ação coletiva e da nulidade do acórdão por violação aos artigos 31, do Decreto 70.235/1972 e artigo 65 do Decreto 7574/2011 não foram analisados. Este é o relatório. Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro , Relatora. Tratam os presentes embargos de omissão em relação aos argumentos de nulidade quanto a decisão da ação coletiva e da nulidade por violação aos artigos 31 do Decreto 70.235 e 65 do Decreto 7574/2011, quando a temática refere-se à multa regulamentar prevista no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966. Pois bem. De fato, não analisada a questão, passo à sua análise. A primeira nulidade refere-se à afirmativa do embargante de que a matéria do primeiro acórdão, em relação ao artigo 28 do Ato Declaratório Executivo 28 COREP 03/2008 em nada se relaciona com a ação coletiva que foi a protagonista da nulidade do acórdão pelo reconhecimento de uma suposta concomitância. Razão não assiste ao recorrente, porque quando é dada a nulidade de um auto de infração ou de uma decisão administrativa, tem-se a exclusão do ato administrativo e de seus efeitos do mundo jurídico, construindo-se outro a partir de uma perspectiva inicial. Não há qualquer problemática e cotejo entre as razões pelas quais foi dada a nulidade do acórdão da DRJ com o argumento que deu ensejo à procedência do primeiro acórdão, seja porque o ato administrativo passa a inexistir em termos jurídicos, ou ainda porque não há que se falar em nulidade parcial. Quanto à segunda nulidade, afirma o embargante que o argumento relativo ao Ato Declaratório supramencionado não foi analisado, dentro da perspectiva da responsabilidade pela infração, razão pela qual deveria ser considerada nula. Contudo, aqui também não há razão que sustente respectiva afirmativa. O fato de haver punibilidade para os intermediários da cadeia logística no comércio exterior decorre da responsabilidade objetiva, traçada em normas que efetivamente possuem natureza e condão para tanto, e não em meros termos de um Ato Declaratório Executivo. Aduz em sua defesa que a empresa ILS CARGO TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA foi quem deu causa ao atraso da informação, e que não é cabível a Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.163 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.725689/2012-68 aplicação da multa porque dependia necessariamente da inclusão de dados a partir dessa empresa. No caso em comento, como NVOCC (Operador de transporte não armador) – agente desconsolidador de carga, a operação no transporte de carga é realizada por meio de navio de terceiro, sendo espécie de transportador/armador sem navio que compra espaços em navios de armadores tradicionais, devendo consolidar ou desconsolidar a carga emitindo conhecimento de carga específico, denominado house, devidamente previsto e equiparado ao transportador/armador, nos termos do artigo 2º, da IN 800/2007. A flexibilização dada mediante aplicação do artigo 28 do Ato Declaratório Executivo Corep afronta não só a legislação contida no Decreto-lei 37/1966, como também a previsão supramencionada, bem como a previsão posta pela Súmula CARF 187: Súmula CARF nº 187 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 3401-007.847, 3402-007.474, 3302-008.355, 3301-009.358, 9303-007.908, 3302-004.022 e 3402-002.420. Isto posto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão disposta. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 258DF CARF MF Original

score : 1.0
10505584 #
Numero do processo: 13746.001490/2007-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada na primeira instância administrativa, impede o conhecimento de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE DEPENDENTES É obrigatória a inclusão dos rendimentos auferidos pelos dependentes para fins de apuração de imposto devido na declaração de ajuste anual do IRPF
Numero da decisão: 2201-011.787
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Weber Allak da Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado), Thiago Álvares Feital, e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: WEBER ALLAK DA SILVA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada na primeira instância administrativa, impede o conhecimento de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE DEPENDENTES É obrigatória a inclusão dos rendimentos auferidos pelos dependentes para fins de apuração de imposto devido na declaração de ajuste anual do IRPF

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MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada na primeira instância administrativa, impede o conhecimento de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE DEPENDENTES É obrigatória a inclusão dos rendimentos auferidos pelos dependentes para fins de apuração de imposto devido na declaração de ajuste anual do IRPF Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Weber Allak da Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado), Thiago Álvares Feital, e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Trata-se de lançamento de ofício decorrente da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 6. 00 14 90 /2 00 7- 74 Fl. 53DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.787 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13746.001490/2007-74 Foi relatado na Notificação de Lançamento de folhas 6/9 que o contribuinte não declarou os rendimentos de alugueis recebidos da empresa ATL Telecom Leste S/A no valor de R$ 15.536,29, bem como os rendimentos auferidos pela dependente Mara Lucia Lopes da empresa Sociedade União Internacional Protetora de Animais no valor de R$ 12.221,93. Segundo a autoridade fiscal responsável pelo lançamento os valores foram apurados através do cruzamento de dados constantes nas DIRFs enviadas pelas empresas já mencionadas. O lançamento foi impugnado em 20/10/2007 com a alegação de que a Sra. Mara Lucia Lopes não era mais dependente do contribuinte no ano calendário de 2003. Com relação à omissão de rendimentos auferidos da empresa ATL Telecom Leste S/A, não foi oferecida impugnação. Em 26/06/2009 a 3ª Turma da DRJ/BSA julgou procedente o lançamento através do Acórdão 03-31.675 (fls. 24/27) do qual transcrevo trechos do voto proferido: Registre-se que não foi contestada a omissão de rendimentos de aluguéis oriundos de pessoa jurídica, no valor de R$ 15.536,29, por isso, de acordo com o art. 17 do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 67 da Lei 9.532/97, considera-se matéria não impugnada, devendo o crédito tributário ser objeto de imediata cobrança administrativa. O contribuinte argumenta que sua filha Mara Lúcia Lopes possuía, no ano calendário autuado, mais de 24 anos, por isso solicita sua exclusão da relação de dependentes e, consequente, o cancelamento da infração de omissão de rendimentos de pessoa jurídica que foram por ela percebidos. .......................................................................................................................................... Compulsando os autos, especificamente o documento de fl. 20, verifica-se que a filha do sujeito passivo — Mara Lúcia Lopes — possuía vinte e quatro anos até junho do ano calendário 2003 e frequentou curso superior na Universidade do Grande Rio neste ano calendário, sendo que completou vinte e cinco anos em 30/06/2003. Dessa forma, ao contrário do que afirma o sujeito passivo, referida filha preenchia todos os requisitos legais para ser incluída em sua declaração como dependente, cabendo esclarecer que, sendo universitária, ainda que apresentasse vinte e quatro de idade em apenas um dia do ano-calendário 2003 ela poderia ser considerada dependente na declaração do exercício 2004. (grifamos) Cumpre esclarecer que, nesta fase litigiosa do lançamento, a este órgão colegiado não é dada competência para excluir a dependente informada pelo contribuinte em sua declaração e, em consequência, cancelar omissão de rendimentos por ela percebidos. Poderia o contribuinte, antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade fiscal, por meio de declaração retificadora, proceder às alterações que julgava necessárias, nos termos do art. 832 do Decreto n° 3.000/1999. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte apresentou nova Impugnação manuscrita( fls. 36), que foi recebida como Recurso Voluntário O contribuinte alega que a Sra. Mara Lucia Lopes não era sua dependente , apenas residia no mesmo endereço. Alega, também, que não declarou os rendimentos de aluguéis recebidos da empresa ATL Telecom Leste S/A por considerar que não era obrigado, já que sofria retenção na fonte. É o relatório. Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.787 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13746.001490/2007-74 Voto Conselheiro Weber Allak da Silva, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Primeiramente, deve destacar que a decisão de primeira instância considerou como matéria não impugnada a omissão dos rendimentos de alugueis recebidos da empresa ATL Telecom Leste S/A , nos termos do art. 58 do Decreto nº 7.574/2011. Tal omissão se confirma através da análise da Impugnação de folhas 3, que apresenta somente a alegação relacionada à condição de dependente da Sra. Mara Lucia Lopes. Tal matéria já foi objeto de julgamento perante este Conselho, conforme ementas adiante transcritas: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 30/11/1991 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Considera-se preclusa a matéria não impugnada e não discutida na primeira instância administrativa, em conformidade com o disposto no art. 17 do Decreto 70235/72. (Processo nº 10380.009010/9761, Acórdão nº 3201003.500– 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária de 01/03/2018, relator Leonardo Vinicius Toledo de Andrade) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002 NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada, impede o conhecimento de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. (Processo nº 10120.001004/200604, Acórdão nº 2201003.147– 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária de 10/05/2016, relator Eduardo Tadeu Farah) Portanto, não conheço do Recurso no que diz respeito a tal matéria. Com relação à alegação de que a Sra. Mara Lucia Lopes não era dependente do contribuinte, sendo informada tal condição na declaração de ajuste por mero equívoco, não deve prosperar já que foi demonstrado no acórdão de impugnação que a mesma reunia os requisitos para figurar como dependente do recorrente. O recurso voluntário de folhas 36 não apresentou novos fatos e elementos aptos à modificar o entendimento já manifestado pela DRJ. A bem da verdade, o contribuinte poderia optar por não incluir a citada dependente em sua declaração de ajuste, ficando a mesma obrigada a apresentar declaração em seu próprio nome. Porém não o fez, talvez por considerar mais “vantajoso” o benefício das deduções relacionadas à dependente. Neste caso deveria incluir os respectivos rendimentos auferidos pela dependente. Fl. 55DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.787 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13746.001490/2007-74 Diante do exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Voluntário, não conhecendo das matérias não impugnadas, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Weber Allak da Silva Fl. 56DF CARF MF Original

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10495499 #
Numero do processo: 13836.000415/2004-34
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 SIMPLES FEDERAL. ADE DE EXCLUSÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Improcede a arguição de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples por falta de motivação quando verificado que revestiu-se de todas as formalidades legais pertinentes, permitindo ao contribuinte o exercício pleno do contraditório e ampla defesa. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2002 SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. CABIMENTO. O exercício de atividade que pressupõe o domínio de conhecimento técnico-científico próprio de profissional da engenharia é circunstância que impede o ingresso ou a permanência no Simples Federal.
Numero da decisão: 1002-003.472
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 SIMPLES FEDERAL. ADE DE EXCLUSÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Improcede a arguição de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples por falta de motivação quando verificado que revestiu-se de todas as formalidades legais pertinentes, permitindo ao contribuinte o exercício pleno do contraditório e ampla defesa. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2002 SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. CABIMENTO. O exercício de atividade que pressupõe o domínio de conhecimento técnico-científico próprio de profissional da engenharia é circunstância que impede o ingresso ou a permanência no Simples Federal.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.

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ADE DE EXCLUSÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Improcede a arguição de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples por falta de motivação quando verificado que revestiu-se de todas as formalidades legais pertinentes, permitindo ao contribuinte o exercício pleno do contraditório e ampla defesa. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2002 SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. CABIMENTO. O exercício de atividade que pressupõe o domínio de conhecimento técnico- científico próprio de profissional da engenharia é circunstância que impede o ingresso ou a permanência no Simples Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 6. 00 04 15 /2 00 4- 34 Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 Relatório Trata-se de processo julgado pela 2ª Câmara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes, nos termos da ementa do acórdão 302-39.930 (e-fls. 71), a seguir reproduzida: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES Ano-calendário: 2002 PRELIMINAR NÃO EXAMINADA. DECISÃO DE MÉRITO. Quando for possível decidir do mérito a favor do sujeito passivo, a autoridade julgadora não se pronunciará em relação à preliminar de nulidade. SIMPLES. ATIVIDADE NÃO VEDADA. Não estão impedidas de optar pelo sistema de tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, as pessoas jurídicas que prestem serviços de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos agrícolas, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Em razão do provimento do Recurso Voluntário, a Procuradoria interpôs Recurso Especial (e-fls. 81), sustentando divergência na interpretação da lei tributária, tratando dos seguintes temas: (i) impossibilidade de retroatividade da Lei Complementar nº 123/2006, matéria tratada pelo acórdão paradigma 303-35.326; (ii) vedação à adesão ao Simples Federal, por atividade exercida por “profissionais de engenheiro ou técnico legalmente habilitado”, indicando como paradigmas os acórdãos 303-34.524, 301-32805 e 301-32325. O Recurso Especial foi admitido pelo então Presidente da 1ª Câmara da 1ª Seção, conforme despacho às fls. 95/96, analisando-se apenas dois paradigmas acima: (...) Cientificada, a recorrente interpôs em 17/02/2009 Recurso Especial de Divergência (art. 7o., inciso II do Regimento Interno, vigente à epoca, aprovado pela Portaria MI 147/2009), em relação a seguinte matéria: APLICAÇÃO RETROATIVA: DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. Para tanto, traz o(s) seguinte(s) acórdão(s) Paradigma(s) n°: 303-35326; 30334524. Passo à análise dos pressupostos recursais. O atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009, em seus §§ 22 e 32, do art. 15 (anexo II), estabeleceu ser necessária para a admissibilidade do recurso especial interposto com base no seu inciso II, do art. 7 2, a demonstração da divergência argüida mediante a indicação de decisão divergente de outra Câmara ou da própria CSRF, que não tenha sido reformada pela CSRF. Exigiu, ainda, a comprovação documental da decisão divergente, mediante a apresentação de Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 cópia de seu inteiro teor ou de cópia da publicação em que tenha sido divulgada, ou mediante cópia da publicação de até duas ementas, pressuposto ora atendido. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a. recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, pois em situações fáticas semelhantes, chegou-se a conclusões distintas. Existe identidade fática entre o acórdão recorrido e o citado paradigma. Destarte, em vista do exposto DOU SEGUIMENTO ao recurso especial. O contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial às e-fls. 99. No despacho de diligência de e-fls. 111, o relator da 1ª Turma da CSRF consigna que não foi apreciada pelo Presidente da Câmara a alegada divergência na interpretação da lei tributária com relação à atividade equiparada à de engenheiro, ou técnicos habilitados, na forma da Lei nº 9.317/1996, constando como paradigmas tanto o acórdão de nº 303-34.524, como os de nºs 301-32805 e 301-32325. Diante disso, o processo foi encaminhado ao Presidente da Câmara para apreciação da admissibilidade do Recurso Especial da Procuradoria quanto ao tema vedação à adesão ao Simples Federal, por atividade exercida por “profissionais de engenheiro ou técnico legalmente habilitado”, relacionado à interpretação da Lei nº 9.317/1996, com a análise da divergência com relação aos acórdãos paradigmas nº 303-34.524, 301-32805 e 301- 32325. O presidente da Câmara, por sua vez, deu seguimento parcial ao recurso especial interposto, apenas em relação à matéria retroatividade da Lei Complementar nº 123/2006, admitida no exame de admissibilidade de e-fls. 95 e 96, ressalvando que não mais caberia a interposição de recurso na esfera administrativa com relação à matéria “equiparação da prestação de serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em máquinas e equipamentos a serviços profissionais prestados por engenheiros”, para fins de ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no Simples Federal. Cientificada da decisão, a PGFN deixou de se pronunciar, tendo em vista que o seguimento parcial, quanto à matéria “retroatividade da Lei Complementar nº 123/2006”, outrora admitida, já havia sido objeto de contrarrazões pelo contribuinte. O Recurso Especial foi conhecido e provido pela 1ª Turma da CSRF, conforme acórdão nº 9101-006.511, que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2002 IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. De acordo com a Súmula CARF nº 81, é vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 Em razão do provimento do Recurso Especial, foi determinado o retorno dos autos ao colegiado a quo, eis que haviam argumentos invocados no Recurso Voluntário que deixaram de ser apreciados. Dado que a turma que proferiu o acórdão de Recurso Voluntário foi extinta, o processo foi distribuído a este relator, por novo sorteio. É o Relatório do necessário. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. c/c o 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Delimitação da lide Como dito no preâmbulo, foi determinado o retorno dos autos a este colegiado, eis que haviam argumentos invocados no Recurso Voluntário (e-fls. 48) que deixaram de ser apreciados pelo acórdão nº 302-39.930 da 2ª Câmara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes. Considerando que o referido acórdão deixou de analisar a preliminar de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Federal e não se pronunciou a respeito da questão de fundo debatida nos autos, dado que a tese da retroatividade benigna a favor do Recorrente foi posteriormente afastada por decisão da CSRF, passa-se, na sequência, ao exame destas matérias. Preliminar de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Federal Em preliminar, o contribuinte alega nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Federal, alegando falta de indicação direta das atividades tidas como impeditivas. Sem razão o Recorrente. Por simples inspeção visual, é possível constatar que no ADE de exclusão constou, não só a atividade econômica vedada que motivou a exclusão, mas também a fundamentação legal correspondente. Confira-se: Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 Portanto, hígido o ADE questionado, razão pela qual rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada. Mérito Como dito no preâmbulo, trata-se de exclusão de contribuinte do Simples Federal pelo Ato Declaratório Executivo Executivo DRF/JUN, n° 558568, de 02 de Agosto de 2004. O fato gerador da exclusão foi o exercício de atividade não permitida à opção/permanência no Simples, enquadrando-se o contribuinte na vedação prevista no inciso XIII do artigo 9°; artigo 12; artigo 14, I e artigo 15 da Lei n° 9.317/96. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/CPS, conforme acórdão n. 05-16.479, de 02 de março de 2007 (e-fl. 34), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. PROVA. O contrato social, mais particularmente, o objeto social aí descrito, é fato jurídico cuja desconstituição demanda mais que a mera alegação de sua insubsistência. Se o fato jurídico assim considerado é daqueles a revelar atividade empresária incompatível com o Simples, procedente é a exclusão. CIRCUNSTÂNCIAS IMPEDITIVAS DE INGRESSO E/OU PERMANÊNCIA NO SIMPLES. O exercício de atividade que pressupõe o domínio de conhecimento técnico-científico próprio de profissional da engenharia é circunstância que impede o ingresso ou a permanência no Simples. DECISÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS. A eficácia de decisões administrativas ou judiciais alcança apenas aqueles que originalmente figuraram na contenda. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 Considerando que a instância a quo o realizou percuciente análise sobre a exclusão e que o Recorrente limitou-se a reproduzir as razões já expostas em sua irresignação, não enfrentando os fundamentos denegatórios do pleito discorridos no acórdão de Manifestação de Inconformidade, peço vênia para dele extrair trechos da fundamentação para consigná-los como razões de decidir, de conformidade com o disposto no parágrafo 12 do art. 114 da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023 (RICARF): (...) 29. O caso presente. 30. O Contribuinte vem dizer que falta ao Ato Declaratório Executivo DRF/JUN n° 558.568, de 02/08/2004, suporte fático, que não bastaria, apenas e tão- somente, fazer referência ao enquadramento legal. 31. Ora, bem ao contrário, suporte fático existe. Ou melhor, fato jurídico existe e foi referido pelo indigitado ato de exclusão do Simples. No caso, o fato jurídico de interesse é o objeto social, como referido no contrato social do Contribuinte que, como já se disse, supõe-se tratar de declaração intencional e séria, hábil a vincular o declarante a efeitos jurídicos. Daí, não há que se falar em nulidade por ausência de motivação, compreendida esta, na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (in "Curso de Direito Administrativo", 20 ed., Malheiros: São Paulo, 2006, p. 100), a partir da necessária intercorrência de três aspectos: (1) identificação do evento (e sua prova, isto é, o seu testemunho em linguagem com força de prova para o Direito, o fato jurídico); (2) fundamento legal, isto é, a norma jurídica que pode assimilar aquele evento/fato (concreto) como uma possível realização de seu antecedente (abstrato); e (3) demonstração da correlação lógica entre os dois primeiros elementos e a providência (ato administrativo) que, ao final, se pretende tomar. 17. Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, [...]. 32. No caso, existe o fato jurídico prefigurado no objeto social assentado no contrato social. O fundamento legal está no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96. A providência tomada — ato de exclusão do Simples — está em consonância com os elementos anteriores. 33: Tal contrato social serve de testemunho de que este contribuinte já deu curso ao seguinte evento, a título de objeto social, segundo suas próprias palavras: "instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para avicultura, agricultura e obtenção de produtos animais". Este, o fato jurídico — que o Contribuinte alegava inexistente nos autos. 34. Por fim, antes do mérito, diga-se que decisão administrativa (ou mesmo judicial) tem seu raio de alcance limitado às partes originalmente intervenientes no processo em consideração. É dizer, o precedente administrativo — a que, talvez, o Contribuinte tenha querido se referir — não lhe aproveita, certo que, ali, não era, ele, parte. 35. Ao mérito, nota-se que pelo só texto designativo do seu objeto social, não é possível dizer, peremptoriamente, que o Contribuinte, ao exercer sua atividade, prescinde de conhecimento técnico-científico próprio de profissional de engenharia (Lei n° 9.317/96, art. 9°, inciso XIII), isto para o desempenho do serviço de "instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para avicultura, agricultura e obtenção de produtos animais". Por outra, sem maiores especificações, diga-se, sem mais elementos tendentes (prova) a colocar à luz a real atividade Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 desempenhada pelo Contribuinte, realmente, não se tem condições de saber se o interessado incide n'alguma vedação para efeito de ingresso/permanência no Simples respeitante ao quesito "atividade econômica". Não se deixe esquecer: o Simples é um benefício fiscal, logo, se o interessado quer fazer jus a ele não pode deixar campo aberto à dúvida sobre a satisfação das condições exigidas. 36. Veja-se, a vedação estampada no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, é de ordem objetiva, nada que ver com qualquer aspecto subjetivo. Explica-se. O impedimento traçado tem assento na atividade (critério objetivo) e não na pessoa que desempenha dita atividade (que se constituiria num critério, subjetivo). Por outra, não importa quem desempenha a atividade, mas senão se tal atividade , encontra-se, ou não, especificamente atribuída a algum dos profissionais (ou assemelhados) elencados no referido inciso XIII, do art. 9°, da Lei n° 9.317/96. Se a atividade sob consideração insere-se no domínio de conhecimento técnico-científico próprio daqueles profissionais (ou assemelhados), tal é uma circunstância impeditiva para o ingresso ou a permanência no Simples. 37. No que interessa, a Resolução n° 218, de 29 de junho de 1973, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que discrimina atividades das diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia, dispõe: Art. 1° - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades: Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica; Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação; Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica; Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria; Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico; Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico; AtRidade 07 - Desempenho de cargo e função técni.; Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão; Atividade 09 - Elaboração de orçamento; Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade; Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico; Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico; Atividade 13 - Produção técnica e especializada; Atividade 14 - Condução de trabalho técnico; Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção; Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo; Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação; Atividade 18 - Execução de desenho técnico. [..-] Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 Art. 5º - Compete ao ENGENHEIRO AGRÔNOMO: 1- o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1° desta Resolução, referentes à engenharia rural; construções para fins rurais e suas instalações complementares; irrigação e drenagem para fins agrícolas; fitotecnia e zootecnia; melhoramento animal e vegetal; recursos naturais renováveis; ecologia, agrometeorologia; defesa sanitária; química agrícola; alimentos; tecnologia de transformação (açúcar, amidos, óleos, laticínios, vinhos e destilados); beneficiamento e conservação dos produtos animais e vegetais; zimotecnia; agropecuária; edafologia; fertilizantes e corretivos; processo de cultura e de utilização de solo; microbiologia agrícola; biometria; parques e jardins; mecanização na agricultura; implementos agrícolas; nutrição animal; agrostologia; bromatologia e rações; economia rural e crédito rural; seus serviços afins e correlatos. (destacou-se). 38. Adiante-se, outrossim, que não é o caso de o Contribuinte restar indefinidamente atrelado à declaração de vontade lançada nos seus atos constitutivos. Não. Como todo fato jurídico, tal declaração de vontade pode muito bem ser desconstituída por outra de igual ou superior força. Exemplo: declaração de vontade que altera o objeto social; declaração de vontade veiculada em notas fiscais (seqüenciais e que acobertem largo intervalo de tempo). Veja-se que tais declarações são tão ou mais robustas que a primeira (que fala do objeto social original), certo que, em todas elas, concorre a manifestação de vontade de terceiro desinteressado (do órgão competente do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou do Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso de ato constitutivo; ou do adquirente do produto/serviço vendido pelo Contribuinte, na hipótese de notas fiscais, conforme estampado nos canhotos de ditas notas fiscais). 39. Presentemente, sem que o Contribuinte faça a juntada de outros instrumentos probatórios (tais os já citados: alterações de contrato social, notas fiscais de venda de produtos, mercadorias e/ou serviços), não se pode, pura e simplesmente, à força de simples alegação, ter por desconstituída (ou até restringida) a declaração de vontade referida no objeto social. A propósito, para algum proveito da linha argumentativa do Contribuinte, a incidência da Lei n° 10.694, de 28 de outubro de 2004, com a redação dada pela Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, particularmente do que se dispõe no seu art. 4°, incisos I, II e III (Art. 4° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: 1— serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados; II— serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III — serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas) está a depender deste suprimento de elementos probatórios. 40. Bem a propósito, é só a partir da alteração contratual havida em 24/06/2004 (fls. 13/21), oportunidade em que o objeto social passou a consignar, entre outros "prestação de pequenos serviços de solda" (fl. 13), que, então, o Contribuinte, bem na linha da argumentação alhures expendida, efetivamente consegue desconstituir o objeto social pregresso: "instalação, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos para avicultura, agricultura e obtenção de produtos animais". 41. De todo modo, não é pelo atributo "pequenas" que o processo de solda dispensa o domínio de conhecimento técnico-científico próprio de profissional de engenharia. Exemplo: domínio da técnica' de obtenção da liga (combinação de elementos químicos, tais alumínio, cobre, estanho, mang' anês,rfósforo, silício), que dará origem à substância constitutiva da solda, e de sua utilização sobre outros metais. Daí, como já se adiantou no parágrafo 35 deste voto, também sem maiores Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-003.472 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000415/2004-34 especificações sobre esse novo objeto social (prestação de pequenos serviços de solda), diga-se, sem mais elementos tendentes (prova) a colocar à luz a real atividade desempenhada pelo Contribuinte, realmente, não se tem condições de saber se o interessado incide n'alguma vedação para efeito de ingresso/permanência no Simples respeitante ao quesito "atividade econômica". Não se deixe esquecer: o Simples é um benefício fiscal, logo, se o interessado quer fazer jus a ele não pode deixar campo aberto à dúvida sobre a satisfação das condições exigidas. Não há reparos a fazer nos excertos supra extraídos do acórdão de Manifestação de Inconformidade. Diante desse quadro, conclui-se que o procedimento de exclusão do contribuinte do Simples Federal observou estritamente a legislação de regência, motivo pelo qual o não provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado. Dispositivo Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 161DF CARF MF Original

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10500104 #
Numero do processo: 15504.726513/2011-10
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009 CONHECIMENTO - MATÉRIA SUMULADA Nos termos do art. 118, §3º, do RICARF, “não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso”. MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à ausência de enquadramento da simulação apontada nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, ao passo que o recorrido associa a simulação constatada à hipótese do art. 72 da mesma Lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009 MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo.
Numero da decisão: 9101-006.953
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, votando pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa; e, quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, em: (i) por unanimidade de votos, não conhecer em relação à matéria juros sobre a multa; (ii) por maioria de votos, não conhecer em relação à matéria multa qualificada, vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes (relator) que conhecia; (iii) por maioria de votos, não conhecer do recurso em relação à matéria multa isolada após o encerramento do exercício, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que conhecia; e (iv) por unanimidade de votos, conhecer do recurso em relação à matéria multa isolada concomitante com a multa de ofício. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que também manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009 CONHECIMENTO - MATÉRIA SUMULADA Nos termos do art. 118, §3º, do RICARF, “não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso”. MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à ausência de enquadramento da simulação apontada nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, ao passo que o recorrido associa a simulação constatada à hipótese do art. 72 da mesma Lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009 MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo.

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A. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009 CONHECIMENTO - MATÉRIA SUMULADA Nos termos do art. 118, §3º, do RICARF, “não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso”. MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à ausência de enquadramento da simulação apontada nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, ao passo que o recorrido associa a simulação constatada à hipótese do art. 72 da mesma Lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009 MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, votando pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa; e, quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, em: (i) por unanimidade de votos, não conhecer em relação à matéria juros sobre a multa; (ii) por maioria de votos, não conhecer em relação à matéria multa qualificada, vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes (relator) que conhecia; (iii) por maioria de votos, não conhecer do recurso em relação à AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 65 13 /2 01 1- 10 Fl. 7085DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 matéria multa isolada após o encerramento do exercício, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que conhecia; e (iv) por unanimidade de votos, conhecer do recurso em relação à matéria multa isolada concomitante com a multa de ofício. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado, que negavam provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que também manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório Trata-se de dois recursos especiais em face de decisão proferida pela Segunda Turma Ordinária, Terceira Câmara, da Primeira Seção de Julgamento, por meio do Acórdão nº 1302-001.465 (fls. 5.210-5.317), integrado pelo Acórdão em Embargos nº 1302-002.094 (fls. 5.696-5.708), cuja ementa assim se transcreve: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 ÁGIO. AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA PARTIMAG E DA MAGNESITA . A legislação fiscal não impõe forma ao demonstrativo de que trata o § 3° do art. 20 do DL 1598/77, logo, se os autuantes não questionaram a substância econômica do demonstrativo apresentado pelo fiscalizado, há que aceitá-lo para a fundamentação e fixação do ágio pago nas aquisições das ações. ÁGIO. AQUISIÇÃO DE AÇÕES EM OFERTA PÚBLICA DE AÇÕES. À época, o ágio por expectativa de rentabilidade futura não era residual, de forma que, se, por um lado, a incorporada podia ser avaliada a valor contábil ou de mercado, por outro, a legislação exigia a demonstração da rentabilidade futura. O simples fato de ter sido pago valor superior ao valor patrimonial da ação não podia ser tomado como ágio por expectativa de rentabilidade futura, mas tão-somente o valor suportado por laudo que demonstrasse o fundamento. ÁGIO. AQUISIÇÕES DE AÇÕES GRAVADAS COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. FINOR. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. Fl. 7086DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ela visa. ÁGIO. AQUISIÇÃO DA REARDEN. OPERAÇÃO CASA-SEPARA. SIMULAÇÃO. A descrição das condutas praticadas pela recorrente e a dinâmica dos fatos deixam clara a simulação de atos para gerar ágio e dissimular tanto o ganho de capital como o verdadeiro custo da operação. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO CASA-SEPARA. SIMULAÇÃO FRAUDULENTA. A simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. CONCOMITÂNCIA. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A melhor exegese do caput do art. 30 da Lei n° 10.522/02 leva à conclusão de que tal dispositivo é aplicável aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada quanto ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. Recurso da Fazenda Nacional O primeiro recurso especial é da Fazenda Nacional (fls. 5.319-5.338), interposto tempestivamente, em que a D. Procuradoria aponta divergência interpretativa com outros julgados em face do tema “requisitos formais atinentes ao documento comprobatório do fundamento econômico do ágio”. Foi oferecido o acórdão paradigma nº 1301-001.309, cuja ementa se transcreve na parte pertinente: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO. INOBSERVÂNCIA. A amortização de ágio, nos termos da autorização trazida pelo inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, impõe que a pessoa jurídica beneficiária observe as condições previstas na legislação de regência. No caso vertente, ainda que se abstraia fatos relacionados às operações que deram causa ao sobrepreço, especialmente no que tange às pessoas jurídicas envolvidas, resta fora de dúvida de que a ausência da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, na data em que a aquisição da participação societária foi efetuada, revela evidente violação à condição explicitada na norma referenciada, tornando indedutível a despesa apropriada no resultado, vez que inexistente a comprovação do seu fundamento econômico. Por meio do despacho de fls. 5.340-5.344, o Presidente da Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF deu seguimento ao recurso, mas de forma restrita, conforme podemos aferir do trecho abaixo: Com relação a alegação da recorrente de que o acórdão paradigma serve também como parâmetro de divergência ao quanto decidido pelo acórdão da DRJ (que aceitou como fundamento do ágio o laudo da empresa Deloite, emitido em data posterior à operação de compra das ações da empresa Magnesita), uma vez que o acórdão recorrido entendeu prejudicada a análise do recurso de ofício pela aceitação do primeiro laudo (do Banco Fl. 7087DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Real), entendo que não há como aferir divergência com relação ao acórdão recorrido. Não obstante, entendo que, se acolhido o recurso da Fazenda Nacional quanto ao ponto anteriormente examinado (em face do que foi decidido no recurso voluntário), haverá, por consequência, que ser devolvida a matéria atinente ao recurso de ofício para apreciação pelo colegiado a quo (recorrido) O contribuinte apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 5.508-5.531, por meio dos quais questionou o conhecimento do recurso e o seu mérito. Quanto ao conhecimento, assevera que: Deve-se ressaltar, desde logo, que com relação às aquisições das ações da Magnesita pela Rpar Holding via OPA, este E. CARF entendeu por negar provimento aos Recursos Voluntário e de Ofício, acolhendo o Laudo da Deloitte como demonstrativo do fundamento econômico do ágio gerado nestas operações. No entanto, esta controvérsia não foi objeto de Recurso Especial da PGFN, de forma que o não provimento do Recurso de Ofício neste ponto é definitivo Aduz ainda que a razão para o acórdão paradigma negar provimento ao recurso oferecido pelo contribuinte foi a “posterioridade do demonstrativo do ágio à realização da operação de aquisição (e não a análise de aspectos formais do demonstrativo)”. No mérito, defende a validade do laudo de avaliação produzido pelo Banco Real. Recurso do Contribuinte O segundo recurso especial é do contribuinte (fls. 5.751-5.831), interposto tempestivamente, aponta diversas divergências, das quais se deu seguimento, por meio do despacho de admissibilidade de fls. 6.765-6.816 e do despacho em agravo de fls. 6.923-6.964, às seguintes: (iii.12) - Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio; (iii.13) - Impossibilidade da Exigência de Multa Isolada Após o Encerramento do Ano-base; (iii.14) - Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício; (iii.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção; e (iii.16) - Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa. Foram ofertados os seguintes paradigmas, conforme despacho de admissibilidade: III.12) Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Indica como paradigmas o Acórdão nº 1401-001.697 e o Acórdão nº 1402- 001.460; III.13) Impossibilidade da Exigência de Multa Isolada Após o Encerramento do Ano- base - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Indica como paradigmas o Acórdão nº 1301-001.492 e o Acórdão nº 1402-001.669; III.14) Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Indica como paradigmas o Acórdão nº 1202-001.228 e o Acórdão nº 1402-001.825; III.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Indica como paradigmas o Acórdão nº 1103-001.153 e o Acórdão nº 9101-001.809; III.16) Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 161 da Lei nº 5.172/66. Indica como paradigmas o Acórdão nº 9101-00.722 e o Acórdão nº 1202-001.118. Fl. 7088DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Por seu turno, a Fazenda Nacional ofereceu contrarrazões tempestivas às fls. 7.037-7.050, por meio dos quais questionou apenas o mérito do recurso nas três temáticas principais: (i) qualificação da multa, (ii) possibilidade de aplicação da multa isolada com a multa de ofício e (iii) juros sobre a multa. É o relatório do essencial. Voto Vencido Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator. CONHECIMENTO Do recurso especial da Fazenda O despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso nos termos abaixo reproduzidos: Para análise do recurso, transcrevo a ementa do acórdão paradigma, na parte que interessa ao presente exame: Acórdão nº 1301-001.309 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO. INOBSERVÂNCIA. A amortização de ágio, nos termos da autorização trazida pelo inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, impõe que a pessoa jurídica beneficiária observe as condições previstas na legislação de regência. No caso vertente, ainda que se abstraia fatos relacionados às operações que deram causa ao sobrepreço, especialmente no que tange às pessoas jurídicas envolvidas, resta fora de dúvida de que a ausência da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, na data em que a aquisição da participação societária foi efetuada, revela evidente violação à condição explicitada na norma referenciada, tornando indedutível a despesa apropriada no resultado, vez que inexistente a comprovação do seu fundamento econômico. A recorrente transcreve trechos do acórdão paradigma visando a demonstrar a identidade fática da matéria objeto de divergência, verbis: “Para corroborar tal alegação, anexa o documento de fls. 1.279/1.287, que, além de estar redigido em língua inglesa, não está assinado e não contém referência à data em que foi elaborado e ao período a que se refere. À evidência, referido documento não é hábil para comprovar o argumento da Recorrente. Adite-se, ainda, que referido documento só foi apresentado por ocasião da interposição do recurso voluntário.” (grifos da recorrente) De outra parte, está consignado, sobre a matéria,. na ementa do acórdão recorrido, verbis: ÁGIO. AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA PARTIMAG E DA MAGNESITA. A legislação fiscal não impõe forma ao demonstrativo de que trata o § 3º do art. 20 do DL 1598/77, logo, se os autuantes não questionaram a substância econômica do demonstrativo apresentado pelo fiscalizado, há que aceitá-lo para a fundamentação e fixação do ágio pago nas aquisições das ações. Transcreve a recorrente o trecho do acórdão recorrido na qual fica clara a identidade fática entre as decisões cotejadas, verbis: “Intimada, a empresa respondeu que o ágio ‘... está fundamentado na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas’ e apresentou um documento denominado “Relatório de Avaliação” da Magnesita S/A que contém logomarca do Banco ABN AMRO Real S/A, porém sem assinatura, sem o nome das Fl. 7089DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 pessoas responsáveis por sua elaboração e ainda sem uma data específica, limitando-se a informar ‘Agosto 2007’, na primeira folha do referido Relatório.” (trechos destacados pela recorrente) Trata-se da mesma matéria analisada no acórdão paradigma e no acórdão recorrido, com conclusões distintas. A conclusão dos acórdãos paradigma é a de que não obstante a lei não preveja forma específica para a demonstração do ágio fundamentado em rentabilidade futura, a ausência de requisitos formais, como data, assinatura e período de referência, inviabiliza a sua aceitação como documento comprobatório do fundamento do ágio pago. O acórdão recorrido, por seu turno, traz entendimento de que, como a lei não prescreve forma à demonstração do fundamento do ágio, e não havendo questionamento aos fundamentos constantes do documento, a ausência de elementos como assinatura, nome dos responsáveis e data não invalidam o documento para fins de demonstração do fundamento e dedução do ágio. Assim, entendo estar presente a divergência jurisprudencial apontada pela recorrente. Com relação a alegação da recorrente de que o acórdão paradigma serve também como parâmetro de divergência ao quanto decidido pelo acórdão da DRJ (que aceitou como fundamento do ágio o laudo da empresa Deloite, emitido em data posterior à operação de compra das ações da empresa Magnesita), uma vez que o acórdão recorrido entendeu prejudicada a análise do recurso de ofício pela aceitação do primeiro laudo (do Banco Real), entendo que não há como aferir divergência com relação ao acórdão recorrido. Não obstante, entendo que, se acolhido o recurso da Fazenda Nacional quanto ao ponto anteriormente examinado (em face do que foi decidido no recurso voluntário), haverá, por consequência, que ser devolvida a matéria atinente ao recurso de ofício para apreciação pelo colegiado a quo (recorrido). Ante ao exposto, e tendo em vista que a uniformização da jurisprudência administrativa é o escopo do recurso especial, opino no sentido de que se DÊ SEGUIMENTO ao presente recurso especial. Em contrarrazões, o contribuinte alega que: Efetivamente, quer pela leitura da ementa, quer pela leitura do voto constantes do acórdão paradigma, nota-se que a razão de decidir naquele caso teve por fundamento, exclusivamente, a questão de temporalidade do laudo apresentado. (nosso destaque) Em nota explicativa, aduz ainda: As questões formais mencionadas no acórdão paradigma, conforme será demonstrado adiante, dizem respeito ao estudo interno apresentado naquele caso e não ao laudo de avaliação. Já quanto ao recorrido afirma: Por outro lado, no presente caso concreto, o acórdão recorrido, ao analisar o parágrafo 3º, do art. 20, do Decreto-Lei nº 1.598/77, se debruçou somente sobre a desnecessidade de atendimento a requisitos formais quando da elaboração do demonstrativo do fundamento econômico do ágio. Com efeito, como se vê, enquanto o acórdão recorrido se manifestou pela desnecessidade de observância de requisitos formais no laudo de avaliação do fundamento econômico do ágio (assinatura, data, etc.), pela ausência de determinações legais neste sentido; por outro lado, o acórdão paradigma entendeu que o laudo não pode ser posterior à aquisição. Trata-se, evidentemente, de apreciações da legislação sob aspectos totalmente diversos e independentes. Pois bem, entendo que assiste razão ao contribuinte. Fl. 7090DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 O voto condutor do paradigma acata integralmente os fundamentos da decisão de primeiro grau e, ao fazê-lo, destaca a questão da tempestividade. Na verdade, o recorrido assevera que a acusação fiscal se restringiu à intempestividade do laudo/demonstração e que tal fundamento é suficiente para a manutenção do lançamento, independentemente de razões adicionais da decisão de primeiro grau, tais como questionamentos acerca da validade documental. Abaixo, transcrevo trecho representativo: Não obstante, como já foi dito, os argumentos adicionais trazidos pela decisão recorrida só seriam relevantes no contexto em que a ausência deles tornasse insubsistentes os lançamentos tributários efetivados, o que, a meu ver, não é o caso. Os fundamentos esposados no voto condutor da decisão exarada em primeira instância, e que supostamente não foram suscitados nas peças acusatórias, prestam-se, apenas, como elementos de reforço à imputação feita pela autoridade fiscal. (...) O que resta comprovado, portanto, é o que a Fiscalização afirmou e a decisão recorrida ratificou, isto é, a “demonstração” do fundamento econômico do ágio foi elaborada em data posterior à realização da operação, não tendo sido atendido, assim, o disposto no parágrafo 3º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598/77. No que diz respeito ao aproveitamento da despesa de ágio promovido pela contribuinte, reproduzo fragmentos do voto condutor da decisão combatida que, além de não merecer censura de qualquer natureza, refuta com propriedade argumentos repisados na peça recursal e demonstra, com clareza, a imprescindibilidade da tempestividade da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art.20 do Decreto-Lei nº1 .598/77. (nossos destaques) Já, da parte transcrita pelo acórdão paradigma acerca da decisão de primeiro grau, merece destaque a seguinte passagem: Depois de intimada pela fiscalização, a Lhoist, com o fito de demonstrar ter cumprido o requisito formal mencionado no parágrafo precedente, apresentou o documento juntado a folhas 293 a 327, que é datado de 12.11.2004 e traz o título: Relatório de Avaliação Econômico-fínanceira Mineração Belocal Ltda. Esse mesmo documento, de autoria da firma de auditoria contábil independente KPMG, foi reapresentado pela impugnante e se acha juntado a folhas 633 a 667. O autuante nega validade ao documento em causa, sob o fundamento de que foi elaborado mais de dois meses depois de a Lhoist ter adquirido a participação na Belocal. Além disso, o próprio registro contábil da operação foi feito com atraso, presumivelmente em razão da espera de que ficasse pronto o relatório de avaliação. A impugnante sustenta a aptidão do documento, argumentando que estudos elaborados prévia e internamente pelo grupo Lhoist já haviam calculados o valor da Belocal com base na rentabilidade futura, que não há exigências formais rigorosas que devam ser cumpridas por esse documento e que, de qualquer forma, ele foi elaborado antes da incorporação da Cananga pela Belocal, evento que permitiu a essa começar a amortizar o ágio pago na sua própria aquisição. Invoca, ainda, o parecer técnico juntado aos autos, de autoria de Eliseu Martins. Contudo, mais uma vez, a impugnante não está com a razão. A mera afirmação de que havia estudos prévios não é o bastante para conferir o direito à dedução das amortizações. O § 3° do artigo 20 é categórico ao afirmar que a demonstração deverá ser mantida arquivada como comprovante da escrituração. É verdade que o senso comum leva a concluir que, em operações de semelhante porte, os bens negociados não são avaliados de improviso, mas sim depois de cuidadosas Fl. 7091DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 ponderações. No entanto, diversas podem ser as motivações pelas quais o adquirente decide pagar mais do que o valor patrimonial de uma participação, mas a lei concede tratamento fiscal privilegiado apenas a um dos possíveis fundamentos do ágio: o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, cujas subsequentes amortizações são dedutíveis no caso de incorporação, cisão ou fusão. Já quanto ao ágio pago em razão da valor de mercado de bens pertencentes à investida, no caso dos mesmos eventos societários, permite-se apenas que sejam incorporados ao custo dos bens para efeito de cálculo de ganho ou perda de capital na hipótese de baixa, ou das despesas regulares em virtude de depreciação, exaustão ou amortização. Por fim, se o fundamento do ágio for a existência de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, não se permite a dedução de nenhum valor sob nenhum título. Tal disparidade de tratamento, torna indispensável que a escrituração do ágio seja amparada por documento hábil, do contrário, deve-se presumir que o ágio foi pago em virtude de outras razões econômicas e não permitir a dedução de nenhum valor a título de amortização, nem muito menos a título de despesas decorrentes do uso ou da obsolescência. Portanto, não se pode acatar a alegação de que o documento apresentado foi antecedido por estudos realizados antes da realização do negócio, sobretudo porque nenhuma prova material da existência de tais estudos foi trazida aos autos. Em suma, enquanto o recorrido não acata o laudo de avaliação elaborado por terceiros (Banco Real) em razão de questões formais atinentes a esse documento, o paradigma trata de situação em que o laudo de avaliação foi apresentado posteriormente à data do evento e esta é a razão determinante para o julgado, que afasta a alegação de que essa intempestividade poderia ser sanada em razão da elaboração de estudos internos da empresa, os quais foram considerados inexistentes. As situações são dessemelhantes e dão azo a razões de decidir diversas entre si, o que não permite a comparabilidade entre os dois julgados. Desse modo, o recurso da Fazenda não deve ser conhecido. Do recurso especial do contribuinte O despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso nos termos abaixo reproduzidos: Quanto ao item (iii.12) - Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio, o despacho de admissibilidade assim se posicionou: Neste ponto a Recorrente afirma que a Turma Julgadora restabeleceu a multa qualificada sob o genérico argumento de que teria sido praticada simulação fraudulenta e que, ao assim decidir, teria divergido de outras decisões do CARF, que apresenta como paradigmas. De fato, o acórdão recorrido manteve a qualificação da multa de ofício apenas sobre o crédito tributário constituído em razão da glosa dos ágios gerados nas negociações para aquisição da Readen pela Magnesita. O assunto foi deduzido em ementa da seguinte forma: MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO CASA-SEPARA. SIMULAÇÃO FRAUDULENTA. A simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. Deduziu, o colegiado, que a seqüência de operações que culminaram na compra da Readen pela Magnesita tiveram por objetivo simular ágios por rentabilidade futura, e dissimular ganho de capital na Alemanha. É o que se extrai dos seguintes trechos da decisão: Fl. 7092DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Ora, a primeira questão que se coloca é porque foram realizadas tantas operações, se o que se queria efetivamente era apenas uma compra e venda do controle da Rearden (alemã) pela Magnesita (brasileira), ou seja, porque tudo não se resumiu em a Magnesita pagar e os sócios da Rearden transferirem o controle. Ocorre que estamos diante de um tipo de operação conhecido como “casa-separa”, mas com algumas particularidades, se não vejamos. Em regra, as operações casa-separa são realizadas para o contribuinte alienante do ativo dissimular seu ganho de capital, sendo que, no presente caso, se esse fosse o único efeito dos atos praticados, não haveria matéria tributável no Brasil, já que o ganho de capital teria se realizado na Alemanha. No entanto, a seguir demonstraremos que essa operação casa-separa teve também, por objetivo, não somente dissimular o ganho de capital, mas simular ágios por rentabilidade futura. [...] Ou seja, as operações simuladas com empresas de prateleira, geraram um ágio amortizável no montante de R$ 571.377.807,00, o que significa que a maior parte dos R$ 639.856.535,00 do custo incorrido pela Magnesita para adquirir a Rearden será devolvido pelo Erário Público à Magnesita, na forma de despesa dedutível do IRPJ e da CSLL. Em outras palavras, a Magnesita desembolsou apenas R$ 68.478.728,00 para adquirir a Rearden, já que os R$ 571.377.807,00 ficaram por conta do Erário Público (brasileiro), aliado ao fato de que, certamente (embora irrelevante para essa jurisdição) dissimulou o ganho de capital na Alemanha. [...] Expressões como “empresa veículo” ou “falta de propósito negocial” não são relevantes para qualificações dos atos praticados, salvo se descreverem condutas enquadráveis em vícios jurídicos à luz do ordenamento jurídico pátrio. Ora, a descrição das condutas praticadas pela Magnesita e pelo Grupo Rhône na constituição de empresas denominadas “veículo” e sem propósito negocial, bem como toda a dinâmica dos fatos narrados no TVF demonstram claramente a simulação de atos para gerar ágio e dissimular tanto o ganho de capital como o verdadeiro custo da operação efetivamente desejada (aquisição da Rearden). Assim, nego provimento ao recurso voluntário neste ponto, para manter a base tributável no montante de R$ 609.580.259,00. Da mesma forma, mantenho a multa de ofício qualificada sobre o IRPJ e a CSLL lançados sobre tal base, já que a simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. Foi com base nessas constatações que decidiu-se pela manutenção da penalidade qualificada. O primeiro paradigma ofertado para este tema recebeu a seguinte ementa; Acórdão nº 1401-001.697 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. OPERAÇÃO COM ÁGIO Ainda que o sujeito passivo, bem como o grupo econômico, não tenham atuado no âmbito da ilicitude legalmente tipificada, a evidência de incompatibilidade entre as operações realizadas e aquelas capazes de credenciar juridicamente a existência de um ágio, com efetivo acréscimo de valor, representativo de investimento com expectativa de rentabilidade futura legitima uma reinterpretação dos fatos e a glosa dos valores amortizados. MULTA QUALIFICADA. REINTERPRETAÇÃO DOS FATOS. SIMULAÇÃO SEM FRAUDE A reinterpretação do negócio jurídico realizado pelo sujeito passivo, por parte do fisco, o constitui como “simulado”, mas não fraudulento, no sentido de ato ilícito Fl. 7093DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 doloso. Por isso, importante a separação dos conceitos de “simulação com fraude” e “simulação sem fraude”. Ambas permitem a desconsideração dos atos praticados pelo sujeito passivo para efeitos tributários, mas somente na primeira incide a qualificação da multa. No voto condutor a relatora, primeiramente, deduz estudo sobre a temática do ágio, seus requisitos legais para amortização, para concluir que são três os pressupostos: i) a aquisição de participação societária em coligada ou controlada; ii) ágio avaliado pelo valor de patrimônio líquido fundamentado em rentabilidade futura da sociedade investida; iii) absorção patrimonial da investida em virtude de incorporação, fusão ou cisão. Passa, então, analisar o caso concreto, e conclui que, no caso, ocorreu simulação: Assim, vislumbro no caso concreto a prática de operações em típico caso de simulação (absoluta), o que gerou uma dissimulação (simulação relativa) em relação a natureza de alguns elementos constitutivos do fato jurídico e da obrigação tributária. Toda estruturação negocial, que envolve a constituição e amortização do ágio apresentadas e operacionalizadas juridicamente pela Recorrente, camuflam uma reavaliação econômica do grupo empresarial, por meio da integralização de capital, subscrição de quotas e incorporação. O ato que gera, em essência, o ágio amortizado o investimento em sociedade empresarial – não ocorreu, em verdade. Ao contrário, as operações realizadas tinham como finalidade reduzir as proporções do grupo no país, diminuindo custos e porte das operações. Sequer havia a intenção de investir ou de aportar capital a qualquer título. No entanto, foram constituídas sob uma roupagem (inconsistente) diferente com vistas a aproveitar o benefício fiscal, o que caracteriza a simulação. O caso dos autos é, pois, justamente de simulação, na medida em que, todos os atos constituídos juridicamente pelo grupo espelham uma operação, mas a interpretação dos fatos levam a outra inexistente. Se pretendeu afirmar haver uma sucessão de atos visando à realização de investimentos em sociedades do grupo, mas o que se fez, foi uma reavaliação econômica do grupo, com a redução de suas proporções, extinguindo de imediato a suposta beneficiária do investimento. Utilizou-se, no entanto, da “forma” jurídica “investimento com rentabilidade futura”, em razão da possibilidade de amortização do ágio. Nesta reinterpretação dos fatos, a forma utilizada pelo sujeito passivo não condiz com as possibilidade juridicamente delimitadas no ordenamento jurídico vigente para uso desta forma. Não houve, portanto, investimento de capital intragrupo a justificar a geração de ágio e, ainda mais, sua dedutibilidade para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Sem que tenha havido, de fato, investimento em sociedade empresária, não há causa para a geração do ágio e, por consequência, conclui-se que sua apuração no caso concreto foi artificial, simulada. Desta forma, retomando ponto tratado no item anterior deste voto, resta evidente, pelas provas dos autos e pelas próprias razões recursais, que falta ao caso concreto um dos dois elementos essenciais à aquisição do direito à amortização do ágio: a existência efetiva de investimento em sociedade empresária. Pelos motivos expostos, nego provimento ao Recurso Voluntário neste ponto, para manter integralmente a autuação relativa à glosa das despesas de amortização de ágio incorridas pela Recorrente nos exercícios de 2008 a 2011. No entanto, em que pese considerar que houve simulação no caso analisado, a relatora do voto condutor entendeu que a auditoria fiscal não logrou subsumir a conduta do sujeito passivo a nenhum dos tipos previstos nos arts 71, 72 e 73 da Lei nº 4.729/65 e, assim, concluiu: Fl. 7094DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Com relação ao caso concreto, conforme se pode verificar do TVF (fls. 785/878), a Fiscalização se limitou a afirmar a ocorrência de simulação, concluindo, sem maiores justificativas, pela aplicabilidade da multa prevista para as hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Sequer foi feito, em verdade, o enquadramento dos fatos a uma destas três diferentes hipóteses, como se fosse possível equiparar de forma direta o conceito de simulação com os de fraude, sonegação e conluio. Assim, por não verificar a ocorrência de nenhuma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 acima transcritos, nem nas hipóteses que demarcam a ilicitude das operações, delimitadas pelos artigos 1º da Lei 4.729/65 e da Lei 8.137/90 e, também, por não ter esse enquadramento sido feito de forma adequada pela Fiscalização, voto pelo provimento do recurso voluntário neste ponto, de modo a reduzir a multa aplicada para o percentual de 75%. Com efeito, as situações fáticas analisadas por este paradigma e pelo acórdão recorrido são semelhantes. Em ambos os casos deduziu-se entendimento no sentido de que a conduta adotada pelos sujeitos passivos foi com o intuito de simular, por meio de operações de reorganização societária, o surgimento de ágio passível de amortização, apenas com o desejo de se aproveitar do beneficio fiscal de redução de tributos. Mas esta conduta simulada, para o colegiado a quo, foi suficiente a caracterizar a fraude prevista no art. 72, da Lei 4.729/65 e, assim, justificar a penalidade qualificada. Por outro lado, para o colegiado que julgou o paradigma, a simulação não ensejou qualquer das condutas previstas nos arts. 71, 72 e 73 do mesmo diploma legal e, assim, não justificaria a penalidade qualificada. Assim, na comparação entre este paradigma e o acórdão recorrido, fica caracterizada a divergência jurisprudencial. O segundo paradigma indicado encontra-se assim ementado, na parte que importa a presente análise: Acórdão nº 1402-001.460: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. Nos lançamentos de ofício para constituição de diferenças de tributos devidos, não pagos e não declarados, via de regra, é aplicada a multa proporcional de 75%, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei 9.430/1996. A qualificação da multa para o percentual de 150% depende não só da intenção do agente, como também da prova fiscal da ocorrência da fraude, caracterizada pela prática de ação ou omissão dolosa com esse fim. Na situação versada nos autos não houve dolo por parte do contribuinte, logo incabível a aplicação da multa qualificada. Neste caso, o colegiado entendeu pela licitude do ágio e, assim, pela correção de sua amortização pelo sujeito passivo. Em conta disso considerou ausente o intuito doloso e fraudulento de lesar o Fisco. Situação totalmente diversa daquela analisada pelo recorrido em que, como dito, pelas características da operação - série de operações em sequência, com utilização de empresas "de prateleira" sediadas em paraísos fiscais, ausência de propósito negocial, ágio gerado artificialmente - concluiu-se que o ágio foi dolosa e artificialmente criado apenas para obtenção de um benefício fiscal. A divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova mas sim na interpretação da legislação tributária. No caso, tratou-se de valorar as provas produzidas em cada uma das situações comparadas e não de dar interpretação divergente à legislação tributária. Na comparação entre o acórdão recorrido e este paradigma não se estabelece a divergência jurisprudencial. Mas, como já restou caracterizado o dissenso em relação ao paradigma anterior, nesta matéria, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. Fl. 7095DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Estou de acordo com o despacho. As situações são bem similares. Além da geração de ágio intragrupo, até a questão da dissimulação do eventual ganho de capital na outra ponta das operações foram consideradas em ambos os julgados. Cite-se, em relação ao ganho, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido: Expressões como “empresa veículo” ou “falta de propósito negocial” não são relevantes para qualificações dos atos praticados, salvo se descreverem condutas enquadráveis em vícios jurídicos à luz do ordenamento jurídico pátrio. Ora, a descrição das condutas praticadas pela Magnesita e pelo Grupo Rhône na constituição de empresas denominadas “veículo” e sem propósito negocial, bem como toda a dinâmica dos fatos narrados no TVF demonstram claramente a simulação de atos para gerar ágio e dissimular tanto o ganho de capital como o verdadeiro custo da operação efetivamente desejada (aquisição da Rearden). Assim, nego provimento ao recurso voluntário neste ponto, para manter a base tributável no montante de R$ 609.580.259,00. Da mesma forma, mantenho a multa de ofício qualificada sobre o IRPJ e a CSLL lançados sobre tal base, já que a simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. (nosso destaque) Já o acórdão paradigma analisa a questão do ganho de capital e aduz ser fato irrelevante para a caracterização da fraude. Transcreve-se: Se a reestruturação, em sua fase inicial, ainda no contexto internacional, eventualmente gerou ganho de capital tributável no Brasil, esta é uma outra questão. O fato de tal ganho ter ou não sido gerado e ter ou não sido tributado aqui em nada macula a operação ocorrida em etapa posterior, de reunião de negócios no Brasil, que deu origem ao ágio registrado por empresa brasileira. Fosse o caso de se questionar a tributação, no Brasil, das alienações ocorridas no exterior na etapa inicial da reestruturação em comento, isso deveria ser objeto de lançamento próprio, inclusive contra outros sujeitos passivos. Isso posto, conheço do recurso especial quanto à divergência “Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio”. Quanto ao item (III.13) Impossibilidade da Exigência de Multa Isolada Após o Encerramento do Ano-base - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, o despacho assim se posicionou: Neste ponto a Recorrente aponta que o acórdão recorrido decidiu de forma divergente de outros julgados porque teria admitido que a multa isolada pode ser exigida após o encerramento do ano-calendário. No caso apreciado pelo acórdão recorrido foi aplicada a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa de IRPJ e de CSLL, com fundamento no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07. O colegiado assentou, resumidamente, que ainda na vigência da redação original do art. 44, da Lei nº 9.430/96, o legislador definiu, dentre outros, que a multa isolada é devida ainda que exigida após o encerramento do ano-calendário, já que pode ser lançada Fl. 7096DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 mesmo após apurado prejuízo fiscal ou base negativa e que deixar de aplicá-la, seria negar vigência a dispositivo legal: Da redação original do art. 44, § 1º, IV, da Lei 9430/96 Adite-se ainda, que o legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1o do art. 44, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro, assim, que: a) primeiro, que estava se referindo ao imposto ou contribuição calculado sobre a base estimada, já que em caso de prejuízo fiscal e base negativa, não há falar em tributo devido no ajuste; e b) segundo, que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada; e c) terceiro, que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do ano-calendário, já que pode ser lançada mesmo após apurado prejuízo fiscal ou base negativa. Da negativa de vigência de lei federal Peço vênia aos meus pares, para expressar minha profunda discordância com as referidas posições adotadas por este Colegiado: Entendo que tais posicionamentos têm, em verdade, por via oblíqua, negado vigência a uma lei federal, pois afrontam literalmente o disposto nos art. 2º e 44, § 1º, IV, da Lei nº 9.430/96 (vigente à época do lançamento) e no art. 35 da Lei 8.981/95. É demais imaginar que se coaduna com os mais comezinhos princípios do direito a permissão dada ao contribuinte, por tais decisões, para, em janeiro de um determinado ano calendário, decidir se obedece ou não o art. 2º e segs. da Lei nº 9.430/96. Em outras palavras, os referidos posicionamentos deste Colegiado desnaturam a norma tributária tornando-a uma norma facultativa, já que a sua não observância não traz, à luz de tais posicionamentos, qualquer consequência jurídica. Assim, por todo o exposto, voto no sentido de manter a multa isolada. No primeiro paradigma consignou-se o seguinte entendimento em ementa: Acórdão nº 1301-001.492: IRPJ/CSLL. MULTA ISOLADA. INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sobre base estimada ao longo do ano. A jurisprudência da CSRF consolidou-se no sentido de que não cabe a aplicação da multa isolada após o encerramento do período. Ante esse entendimento, não se sustenta a decisão que mantém a exigência da multa sobre o valor das estimativas não recolhidas. Este paradigma se pronunciou sobre a exigência da multa isolada fundamentada na atual redação da Lei nº 9.430/96 e, em voto vencedor, decidiu-se que, encerrado o anocalendário, não mais existe o dever de antecipar e, assim, a multa pelo descumprimento de dever de pagar o tributo só incide sobre a diferença entre o tributo devido no período e o já pago, seja sob a forma de estimativas, ou sob a forma de ajuste. Nessa linha, este paradigma deduziu interpretação divergente daquela dada pelo recorrido às novas disposições do art. 44 da Lei nº 9.430/96, a respeito da imposição de penalidade isolada. A decisão seguinte ofertada como paradigma encontra-se assim ementada: Acórdão nº 1402-001.669: Fl. 7097DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. VERIFICAÇÃO APÓS O ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob estimada ao longo do ano. O imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido efetivamente devido pelo contribuinte surge com o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano-calendário. É improcedente a aplicação de penalidade pelo não recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas superior ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou Contribuição Social sobre o Lucro Líquido apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. Neste caso decidiu-se que a multa isolada, exigida com base na redação original da Lei nº 9.430/96, não poderia ser exigida após o encerramento do ano-calendário. O cerne da discussão foi assim descrito no voto: Aqui a discussão se restringe aos casos em que a aplicação da multa exigida isoladamente foi realizada após o encerramento do exercício questionado. E sobre essa questão assim se posicionou o colegiado: Nessa linha de raciocínio entendo que a razão está com a decisão recorrida, isto porque depois de encerrado o ano-calendário objeto da penalidade - Multa Isolada, havendo ou não base tributável em 31/12, não há como subsistir tal exigência, já que os dispositivos legais previstos nos incisos III e IV, § 1º, do art. 44, da Lei 9.430, de 1996, em sua versão original, têm como objetivo obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de um provável Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, que poderá ser devido ao final do ano-calendário. A partir desse ponto o relator passa a analisar a redação original do art. 44, da Lei nº 9.430/96 e a compará-la com a Lei nº 8.981/95 e conclui: "... é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa, e sendo assim, a penalidade só poderá ser exigida durante o ano- calendário em curso, tendo em vista que, com a apuração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou Contribuição Social sobre o Lucro Líquido efetivamente devido ao final do anocalendário (31/12), desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações) pela ausência da necessária ofensa a um bem jurídico tutelado que a justifique." Como se vê este paradigma tratou de analisar a imposição de penalidade isolada nos moldes estabelecidos pela redação original da Lei nº 9.430, de 1996, e sobre essa disposição original é que orientou o voto no sentido de que, após o encerramento do anocalendário, a penalidade isolada não pode ser exigida. O acórdão recorrido, apesar de tratar da incidência da multa isolada na nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, também se pronunciou sobre a redação original do referido dispositivo, dando interpretação divergente daquela dada por este paradigma. Caracterizada a divergência, nesta matéria o Recurso Especial deve ter seguimento. Entendo, porém, de outra forma. A matéria “impossibilidade da exigência de multa isolada após o encerramento do ano-base” está contemplada pela Súmula CARF nº 178, segundo a qual “A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996”. Fl. 7098DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Assim, por força do art. 118, §3º do RICARF (Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso), deixo de conhecer do recurso quanto à divergência “Impossibilidade da Exigência de Multa Isolada Após o Encerramento do Ano-base”. No tocante ao item (III.14) - Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício - Legislação interpretada de forma divergente, o despacho assim se posicionou: Neste item a Recorrente invoca a divergência de interpretação dada pelo colegiado a quo quando decidiu que a penalidade isolada deve incidir ainda que em concomitância com a multa de ofício, "eis que não se trataria mais de cobrança em duplicidade". Na decisão atacada o colegiado fez a distinção entre os tipos punidos com a multa isolada e a com a multa de ofício, de forma que o contribuinte que deixa de recolher a estimativa está descumprindo norma específica quanto ao regime de estimativa, prevendo a lei punição para tal ato, que é a multa isolada, enquanto aquele que deixa de pagar o tributo devido ao final do período de apuração também descumpre norma específica, o dever de recolher a obrigação principal: [...] Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. [...] E concluiu que as penalidades são distintas, porque as condutas punidas são distintas: A multa isolada corresponde a um percentual do IRPJ calculado sobre a base estimada, na qual o valor das despesas e custos decorrem de uma estimativa legal, ou seja, o legislador quando determina a aplicação de um percentual sobre a receita bruta, para o cálculo da base estimada, está, em verdade, estimando custos e despesas. A multa de ofício, in casu, corresponde a um percentual sobre o IRPJ calculado sobre o lucro real, na qual se leva em conta as despesas e custos efetivamente incorridos. Em suma, se a base estimada difere do lucro real, se são valores distintos, inclusive com previsões legais distintas, os impostos delas resultantes são também valores distintos e, consequentemente, as multas ad valorem que incidem sobre elas, também, são valores que não se confundem. Todavia, ainda que as multas isolada e de ofício fossem calculadas sobre o IRPJ incidente sobre a mesma base de cálculo, isso não significaria um bis in idem, pois, como já asseverado acima, a ocorrência de uma infração não importa necessariamente na ocorrência da outra, o que torna irrefutável que as infrações decorrem de condutas diversas. O contribuinte pode ter recolhido todo o IRPJ devido sobre a base estimada em cada mês do ano-calendário e não recolher a diferença calculada ao final do período, ficando sujeito assim a multa de oficio, mas não a multa isolada. Ao contrário, pode deixar de recolher o IRPJ sobre a base estimada, mas pagar, ao final do ano, todo o IRPJ sobre o lucro real, hipótese na qual só ficará sujeito à multa isolada. O primeiro paradigma indicado para este tema deduziu a seguinte tese em ementa: Acórdão nº 1202-001.228: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Exercício: 2006, 2007 Fl. 7099DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EM RELAÇÃO À ALTERAÇÃO DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996 PELA LEI Nº 11.488/2007. IMPOSSIBILIDADE DE PENALIDADE DE MULTA ISOLADA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS. Embora as alterações do texto do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 tenham de fato distinguido as bases de cálculo das penalidades de multa isolada e de ofício, não pretendeu cumulá-las. Por essa razão, é inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de ofício sobre o ajuste anual, ainda que após a vigência das alterações da Lei nº 11.488/2007. Nesta decisão formou-se a convicção de que a multa isolada sobre estimativas não recolhidas não pode ser exigida em concomitância com a multa de ofício ao final do período de apuração, ainda que após as alterações feitas na redação do art. 44, da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 11.488/2007, por se entender que ambas as infrações seriam resultado de um fato comum que pode caracterizar, ainda que abstratamente, mais de uma infração e bases de cálculo distintas, o que não desconfiguraria o bis in iden. A Recorrente logrou demonstrar que este paradigma deu interpretação diversa à exigência da multa isolada sobre estimativas não recolhidas, em concomitância com a multa de ofício, daquela dada pelo acórdão recorrido. O segundo paradigma recebeu, na mesma matéria, a seguinte ementa: Acórdão nº 1402-001.825: MULTA DE OFÍCIO ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ainda que após a vigência das alterações da Lei 11.488/2007. Este paradigma deduziu entendimento idêntico ao do anterior, visto que proferido pelo mesmo relator. Caracterizada a divergência, nesta matéria o Recurso Especial deve ter seguimento. Aqui, só temos um reparo ao despacho. O paradigma nº 1202-001.228 diz respeito a anos-calendário anteriores a 2007 e, portanto, ainda sob a égide da legislação anterior àquela em vigor nos anos-calendário do acórdão recorrido. Assim, conheço do recurso especial quanto à divergência “Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício”, mas apenas em relação ao paradigma nº 1402- 001.825, que diz respeito aos anos-calendário de 2007 e 2008. No tocante ao item (III.15) - Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção, a admissibilidade foi dada pelo despacho em agravo, nos seguintes termos: No tema "III.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção", a divergência alegada diz respeito à aptidão desse princípio, caso aplicado à situação das multas exigidas isoladamente, de afastar essa incidência. Nesse sentido, verifica-se a correção da afirmação da Agravante de que se trata de fundamentos autônomos e suficientes adotados pelo acórdão recorrido para decidir pela procedência dessa exigência e improcedência do recurso voluntário, como o fez. Merece o tema, pois, análise mais aprofundada. O acórdão recorrido tratou dessa questão (princípio da consunção) da seguinte forma (e- fl. 5312): O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Fl. 7100DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Por outro lado, o primeiro paradigma (acórdão nº 1103-001.153, e-fls. 6665 e segs.) possui a seguinte ementa (grifos não constam do original): MULTA ISOLADA E MULTA SOBRE IRPJ E CSLL EFETIVOS - CONCOMITÂNCIA Multa isolada para as estimativas descabida. Apenado o continente, incabível apenar o conteúdo. Penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos. Princípio da consunção em matéria apenatória. A aplicação da multa de ofício de 150% sobre IRPJ e CSLL exigidos exclui a aplicação da multa de ofício de 50% sobre IRPJ e CSLL por estimativa dos mesmos anos-calendário. Na mesma linha, o segundo paradigma (acórdão nº 9101-001.809, e-fls. 6718 e segs.) foi assim ementado (negritos não constam do original): MULTA ISOLADA E MULTA SOBRE IRPJ E CSLL EFETIVOS - CONCOMITÂNCIA Multa isolada para as estimativas descabida. Apenado o continente, incabível apenar o conteúdo. Penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos. Princípio da consunção em matéria apenatória. A aplicação da multa de ofício de 150% sobre IRPJ e CSLL exigidos exclui a aplicação da multa de ofício de 50% sobre IRPJ e CSLL por estimativa dos mesmos anos-calendário. O voto condutor do segundo paradigma esclarece o fundamento empregado (itálicos no original, negritos não constam do original): Ora, com a aplicação da multa de ofício de 150% sobre o valor de IRPJ e de CSL efetivos e não pagos, juntamente com a exigência desses tributos, como se pretender aplicar, ao mesmo tempo, a multa de 50% sobre o IRPJ e a CSL por estimativa não pagas dos mesmos anos-calendário? Constitui, a meu ver, uma incoerência lógica, teleológica e axiológica a aplicação concomitante dessas multas, à vista do bem jurídico tutelado. É de cartesiana nitidez, para mim, que a aplicação da multa de ofício sobre o valor não pago do IRPJ e da CSL efetivamente devidos, cobráveis juntamente com esses, exclui a aplicação da multa de ofício de 50% (multa isolada) sobre o valor não pago do IRPJ e da CSL mensal por estimativa, do mesmo ano- calendário. Isso, seja por interpretação lógica dos preceitos citados (aliás, para além disso, pode-se dizer que é corolário lógico), seja por interpretação finalística do art. 44, I e II, da Lei 9.430/96. Apenado o continente, desnecessário e incabível apenar o conteúdo. Se já se penaliza o todo, não há sentido em se penalizar também a parte do todo. Noutros termos, é a aplicação do princípio da consunção em matéria penal. Fl. 7101DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Como penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo? Isso seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos – e mesmo finalísticos (teleológicos). É a aplicação do princípio da consunção em matéria apenatória. A divergência interpretativa se encontra demonstrada. Enquanto o acórdão recorrido decidiu pela inaplicabilidade do princípio da consunção, por se tratar de princípio do Direito Penal, com aplicação vedada na interpretação do Direito Tributário, os paradigmas decidiram pela aplicabilidade do mesmo princípio, inclusive com aptidão para afastar a exigência de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas quando aplicadas em concomitância com as multas proporcionais ao tributo (ditas multas de ofício). Considerando-se não haver, no caso, cerceamento do direito de qualquer das partes à ampla defesa e ao contraditório, e, ainda, que a celeridade processual é do interesse de todos, não é o caso de se declarar a nulidade parcial do despacho agravado, como pediu a Agravante, mas sim de reformá-lo em parte para dar seguimento ao recurso voluntário do sujeito passivo também quanto este ponto "III.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção". Aqui, também deve ser apontado que o Acórdão nº 9101-001.809 diz respeito a anos-calendário anteriores a 2007, o que implica dizer que a multa isolada foi aplicada com base em texto legal diverso. Assim, conheço do recurso especial quanto à divergência “Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção”, mas apenas em relação ao paradigma nº 1103- 001.153. Por fim, não conheço da divergência relativa ao item III.16) “Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa”, em razão do que dispõe o Regulamento Interno do CARF, no §3º, art. 118: § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Afinal, assim reza a Súmula CARF nº 108: “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”. Em resumo, conheço parcialmente do recurso especial do contribuinte relativamente às seguintes matérias com base nos paradigmas citados: III.12) Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Paradigmas: Acórdão nº 1402-001.460; III.14) Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Paradigma: Acórdão nº 1402-001.825; III.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção - Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Paradigma: Acórdão nº 1103-001.153. MÉRITO Fl. 7102DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Multa de isolada com a de ofício A primeira vez que enfrentei o tema da concomitância de multa isolada com a multa de ofício foi no AC 103-23.370, em 24 de janeiro de 2008, da Terceira Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes; oportunidade em que adotei a tese da não concomitância da multa isolada com a multa de ofício com base no principio da consunção ou da absorção. Minha decisão, contudo, não foi inédita quanto ao afastamento de multas isoladas concomitantes com multas de ofício e, nem sequer, no tocante à aplicação do citado princípio. Cerca de um ano e meio antes, o ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder proferiu elaborado voto sobre o tema no Acórdão CSRF 01-05.501, de 18/09/2006, com a seguinte ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Esse acórdão, apesar da inédita e densa fundamentação calcada em instituto de direito sancionatório, apenas ratificou a mesma interpretação da ordem vigente acerca da aplicação das multas isoladas pelo descumprimento do dever de recolher estimativas. O entendimento de então, de um lado, concebia a concomitância de uma forma rudimentar; e, de outro, considerava haver dois regimes de aplicação das multas isoladas: (i) um relativo ao lançamento efetuado antes do encerramento do ano-calendário e, portanto, da apuração do valor do ajuste; (ii) outro atinente aos lançamentos realizados após o encerramento do ano-calendário. Neste último caso, que praticamente abarca quase todas as situações concretas, a base de cálculo da multa isolada lançada deveria se limitar ao valor do IRPJ/CSLL devido no ajuste, ou melhor, à diferença entre a estimativa efetivamente recolhida e o valor do ajuste; e se sobre essa diferença já houvesse o lançamento de multa de ofício proporcional, nenhuma multa isolada poderia ser constituída. Essa era a jurisprudência predominante na época. A título ilustrativo, transcrevo a ementa do AC CSRF 01-04.930, de 12/04/2004: IRPJ — MULTA ISOLADA — FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ COM BASE NO LUCRO ESTIMADO — A regra é o pagamento com base no lucro real apurado no trimestre, a exceção é a opção feita pelo contribuinte de recolhimento do imposto e adicional determinados sobre base de cálculo estimada. A Pessoa Jurídica somente poderá suspender ou reduzir o imposto devido a partir do segundo mês do ano calendário, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculados com base no lucro real do período em curso. (Lei n°8.981/95, art. 35 c/c art. 2° Lei n°9.430/96). A falta de recolhimento está sujeita às multas de 75% ou 150%, quando o contribuinte não demonstra ser indevido o valor do IRPJ do mês em virtude de recolhimento excedentes em períodos anteriores. (Lei n° 9.430/9644 § 1° inciso IV c/c art. 2°). A base de cálculo da multa é o valor do imposto calculado sobre lucro estimado não recolhido ou diferença entre a devido e o recolhido até a apuração do lucro real anual. A partir da apuração do lucro real anual, o limite para a base de cálculo da sanção é a Fl. 7103DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 diferença entre o imposto anual devido e a estimativa obrigatória, se menor. (Lei n° 9.430/96 art. 44 caput c/c § 1° inciso IV e Lei 8.981/95 art. 35 § 1° letra "b"). A multa pode ser aplicada tanto dentro do ano calendário a que se referem os fatos geradores, como nos anos subsequentes dentro do período decadencial contado dos fatos geradores. Se aplicada depois do levantamento do balanço a base de cálculo da multa isolada é a diferença entre o lucro real anual apurado e a estimativa obrigatória recolhida. (nosso negrito) Dessa forma, no caso de apuração de prejuízo fiscal, multas isoladas não poderiam ser constituídas por meio de lançamento realizado após o encerramento do ano- calendário. Essa orientação está presente no já referido AC CSRF 01-05.501, de 18/09/2006, que usa, pela primeira vez, o princípio da consunção ou absorção, conforme podemos constatar de alguns trechos do voto, como o que se segue: Além disso, a recorrente recolheu, nos anos de 2001 e 2002, à (sic) titulo de estimativa no curso dos anos que foram objeto da autuação valor superior ao devido ao final do período-base de apuração, não havendo como prosperar a exigência da penalidade pelo não recolhimento de estimativas que superam o tributo devido. Desse modo, o que orientava a exoneração entre das multas de mora não era apenas a concomitância com a multa de ofício, mas sim uma pretensa limitação a um bem jurídico mais relevante (o tributo devido em definitivo). Discordamos dessa interpretação, seja em relação à redação original da Lei nº 9.430/96 sobre essa punição, seja em relação à atualmente em vigor. De todo modo, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, foi dirigida justamente para afastar, não a concomitância com a multa de ofício, mas sim a interpretação de que a multa isolada, uma vez lançada após o encerramento do ano-calendário, deveria ter por limite um valor calculado a partir do IRPJ/CSLL devido no ajuste. A redação original do dispositivo legal era: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Pode parecer estranha a interpretação de que a multa isolada deveria se limitar ao valor do ajuste em face do seguinte trecho da lei “ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa”, uma vez que, justamente no caso de prejuízo, nenhuma multa isolada Fl. 7104DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 poderia ser lançada em face desse entendimento, mas era esse sentido adotado pela maioria das decisões do Conselho. Argumentava-se que as multas isoladas só poderiam ser lançadas, no caso de prejuízos, se o ano-calendário não estivesse encerrado ou que haveria a infração, em abstrato, mas sem base de cálculo para ser quantificada em concreto. Foi para aplacar essa intepretação e, especificamente, o argumento da ausência da base de cálculo, que a redação do dispositivo foi alterada para a seguinte: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (nosso negrito) Assim, a nova redação, de um lado, não afastou a tese da concomitância, como veremos com mais vagar adiante; e, de outro, não inovou apenas para reduzir o percentual da multa, como muitos supõem. A referência expressa ao valor do pagamento mensal visou a deixar claro que a base sobre a qual deveria incidir a multa é o valor do pagamento mensal e não o valor do ajuste. A inovação legal, porém, não infirma a aplicação do primado da consunção, o qual, corretamente aplicado, conduz a conclusões diametralmente opostas àquelas decorrentes do limite com base no ajuste anual. Por exemplo, no caso mais extremo de prejuízo fiscal, a tese reinante afastaria totalmente as multas isoladas, enquanto a que propomos mantém estas sanções pecuniárias na sua integralidade. Pois bem, o AC 103-23.370, de 24 de janeiro de 2008, teve a seguinte ementa de nossa redação: MULTA ISOLADA – a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, o que não ocorreu no presente lançamento. Esse texto, apesar de resumido, já deixa claro que nosso entendimento é diferente daquele que orientava as decisões do Conselho na época, bem como daqueles que entendem que as multas isoladas e de ofício devem ser aplicadas de forma absoluta e independentemente da relação entre as duas. Nada obstante, é necessário apresentar as razões que orientaram nosso posicionamento. Abaixo, reproduzo as partes relevantes do nosso voto: Segundo esse posicionamento, a multa isolada em razão do não recolhimento de antecipações deve se ater ao imposto apurado no ajuste anual. Se nenhum imposto ao final for apurado, nenhuma multa será devida, dentre outros motivos, por ausência de base de cálculo. Não se poderia punir o particular tomando-se por base um tributo que não seria mais devido. Fl. 7105DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Essa jurisprudência, no entanto, é fruto da enorme carência no cenário nacional de estudos acerca do regime jurídico das sanções administrativas e, mais especificamente, das sanções tributárias. Diante disso, é comum que se apliquem princípios atinentes ao regime jurídico tributário. Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se toma mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3°- A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de urna lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que Fl. 7106DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre no presente caso. Apesar de não ter havido infração quanto ao tributo devido em definitivo (análoga ao estelionato), caracterizou-se a infração pelo não pagamento da antecipação (análoga ao falso), que deve ser sancionada. Deve-se, assim, ser mantida na integralidade a base de incidência do percentual sancionador. Pois bem, em 2014, o CARF sumulou o seguinte entendimento: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Seus precedentes foram os acórdãos 9101-001.261, 9101-001.203, 9101-001.238, 9101-001.307, 1402-001.217, 1102-00.748 e 1803-001.263; todos emanados nos anos de 2011 e 2012. Abaixo, transcrevo a ementa do primeiro deles: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (AC 9101-001.261) Da sua leitura, constata-se que a orientação do precedente e da súmula não foi aquela que estampei em meus votos sobre o tema, inaugurados pela decisão de 2008; mas sim o voto de Marcos Vinícius Neder de 2006. Aliás, o voto condutor do acórdão acima adota e transcreve a posição de Neder. Pois bem, com a devida vênia, essas decisões e a súmula estão equivocadas quanto a suas conclusões, quanto aos seus fundamentos e contaminaram, em muito, a discussão acerca do regime jurídico que deve ser aplicado na aplicação das multas na seara tributária. Adotar o primado da consunção da forma como foi feita é ouvir o trovão, mas errar quanto ao local onde caiu o raio. Por essa equivocada interpretação, no caso de falso para a prática de estelionato, uma vez não praticado este último crime, não se apenaria sequer o primeiro delito. Um flagrante equívoco! Pune-se sempre o falso, exceto se for punido o estelionato praticado por meio do falso. De modo similar, disferir uma facada contra outrem enquadra-se como homicídio no caso de morte da vítima, mas também como crime de lesão corporal, enquanto não se dá o desenlace. Nem por isso, o criminoso irá responder pelas duas tipificações. De igual modo, uma omissão de receita (ou a dedução indevida de despesas para o recolhimento de estimativas com base em balanços de suspensão ou redução) é uma única conduta que irá, ocasionalmente, resultar no não recolhimento de estimativas, nem do ajuste. Se essa omissão não repercutir no valor do ajuste, pune-se a falta das estimativas. Todavia, se Fl. 7107DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 repercutir integralmente no ajuste com aplicação da multa de ofício sobre a quantia, essa punição absorve, por ser mais elevada, a que seria aplicada sobre o valor do não recolhimento das estimativas. Ademais, entre as duas situações extremas, ocorrem inúmeras intermediárias, com repercussão parcial da omissão de receita sobre o cálculo do ajuste e, nesse caso, também será parcial a consunção. Enfim, a consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um preceito calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não de sua eliminação). Dentro desse contexto, como critério de interpretação e aplicação do direito, entende-se que, para cada conduta, uma só punição em concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta possa ser enquadrada em mais de um tipo legal de infração. A Súmula CARF nº 105 não traz o correto entendimento sobre a concomitância e a consunção, bem como a alteração legal teve clara finalidade de alterar essa jurisprudência administrativa. No entanto, as redações original e atualmente em vigor do dispositivo legal não afastaram a aplicação do princípio da consunção, na sua correta compreensão, nem da necessidade de aplicar apenas a multa mais gravosa no caso de concomitância concreta entre as duas punições. A despeito do meu entendimento pessoal estampado acima, passei a adotar a posição do afastamento integral da multa isolada, no caso de imposição de multa de ofício. Minha posição encontrou uma certa ressonância na Turma Ordinária, da qual participei, mas não reverberou na Câmara Superior. A concomitância tem sido aplicada também pelo Poder Judiciário, como podemos aferir pelo REsp 1496354, de 17/03/2015. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido.6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Fl. 7108DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Todavia, igualmente, não se faz qualquer distinção de quantificação. Assim, como há lançamento de ambas as multas no presente feito, dou provimento ao recurso do contribuinte, independentemente da quantificação concreta das sanções. Conclusão Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso da Fazenda Nacional e por conhecer, parcialmente, do recurso do contribuinte quanto às matérias atinentes à qualificação da multa de ofício e a “impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício” para, no mérito, dar provimento para afastar as multas isoladas, uma vez que a outra matéria não foi conhecida pelo Colegiado. (documento assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento do recurso especial da Contribuinte na matéria multa qualificada. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência jurisprudencial não restou demonstrada. Como bem esclarecido no voto do I. Relator, a matéria III.12 - Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio teve seguimento apenas com base no Acórdão nº 1401-001.697. A qualificação da penalidade foi aplicada em relação às glosas de amortização de ágio formado na aquisição de Rearden (LWB) afirmando-se evidente o intuito de fraude e a configuração dos casos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, na conduta de a Contribuinte montar uma estrutura complexa de desorganização societária seguida de reorganização societária, tudo em um período de apenas 2 meses, inclusive com a utilização de diversas empresas veículo no Brasil (Purus Participações Ltda, Mukden Participação Ltda e EDRJ91 Participações Ltda) e em paraíso fiscal (Caribbean Refractories Holding Ltda (CRH) com sede nas Ilhas Virgens Britânicas), única e exclusivamente para fazer surgir um ágio que posteriormente acabaria na própria fiscalizada e cujo resultado de sua utilização acabou por reduzir a base de cálculo e, como decorrência, o montante dos tributos devidos pela fiscalizada. Tratar-se-ia de uma compra e venda simples, a evidenciar falta de propósito em primeiro desorganizar-se para em seguida reorganizar-se, apenas e tão somente para fazer surgir na fiscalizada um ágio de R$ 609.580.259,00 do qual a mesma se aproveitaria. Anote-se que, ao final, não houve exigência de crédito tributário com acréscimo de multa qualificada, vez que na recomposição de prejuízo fiscal e base negativa originalmente apurados, foi liquidada primeiramente a infração submetida a multa qualificada (e-fls. 14 e 36). Fl. 7109DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 De toda a sorte, a Contribuinte questionou a motivação fiscal para tal qualificação e seus argumentos foram apreciados e, inclusive, acolhidos em 1ª instância de julgamento. O Colegiado a quo, por voto de qualidade, decidiu negar provimento ao recurso voluntário nos pontos relativos às multas qualificadas e isoladas. Em face de embargos opostos pela Contribuinte, foi proferido o Acórdão nº 1302-002.094 que corrigiu este dispositivo para, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo à multa isolada; e dar provimento ao recurso de ofício para restabelecer a multa qualificada. O relator, ex-Conselheiro Guilherme Pollastri Gomes da Silva, restou vencido e o voto vencedor do ex- Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expressa que: Neste ponto estamos tratando dos seguintes ágios: a) ágio que compõe o custo do investimento da Magnesita na EDRJ91, que fora amortizado após a incorporação desta por aquela; b) ágio que compõe o custo do investimento da Mukden na Magnesita, que fora amortizado após a incorporação daquela por esta (incorporação reversa). Primeiramente, alerto que, diferentemente do que as letras “a” e “b” acima podem levar a crer, não estamos tratando de apenas duas incorporações, mas de uma série de negociações que tinha como único objetivo a aquisição do controle da empresa alemã Rearden pela empresa brasileira Magnesita (ora recorrente). Aliás, é a própria recorrente que alega isso em sua peça recursal, se não vejamos o seguinte excerto (doc. a fls. 4887): [...] Ora, a primeira questão que se coloca é porque foram realizadas tantas operações, se o que se queria efetivamente era apenas uma compra e venda do controle da Rearden (alemã) pela Magnesita (brasileira), ou seja, porque tudo não se resumiu em a Magnesita pagar e os sócios da Rearden transferirem o controle. Ocorre que estamos diante de um tipo de operação conhecido como “casa-separa”, mas com algumas particularidades, se não vejamos. Em regra, as operações casa-separa são realizadas para o contribuinte alienante do ativo dissimular seu ganho de capital, sendo que, no presente caso, se esse fosse o único efeito dos atos praticados, não haveria matéria tributável no Brasil, já que o ganho de capital teria se realizado na Alemanha. No entanto, a seguir demonstraremos que essa operação casa-separa teve também, por objetivo, não somente dissimular o ganho de capital, mas simular ágios por rentabilidade futura. [...] Ou seja, as operações simuladas com empresas de prateleira, geraram um ágio amortizável no montante de R$ 571.377.807,00, o que significa que a maior parte dos R$ 639.856.535,00 do custo incorrido pela Magnesita para adquirir a Rearden será devolvido pelo Erário Público à Magnesita, na forma de despesa dedutível do IRPJ e da CSLL. Em outras palavras, a Magnesita desembolsou apenas R$ 68.478.728,00 para adquirir a Rearden, já que os R$ 571.377.807,00 ficaram por conta do Erário Público (brasileiro), aliado ao fato de que, certamente (embora irrelevante para essa jurisdição) dissimulou o ganho de capital na Alemanha. [...] Ainda ressalto, para aqueles que se impressionam com o fato de ter havido pagamento (em dinheiro) de ágio no valor R$ 143 milhões na aquisição de 45,59% da CRH, que tal valor não significa necessariamente que houve ágio na aquisição da Rearden, pois como demonstrado acima, se ágio houve, ele ficou muito abaixo disso. Ademais, se resta demonstrado que todos os atos intermediários foram simulados, a apuração do ágio efetivo da operação deveria considerar apenas o ato dissimulado (compra direta da Rearden pela Magnesita) De qualquer modo, nem mesmo a diferença entre R$ 639.856.535,00 (custo de aquisição) e R$ 589.329.167,00 (suposto PL da Rearden – valor mais favorável à Fl. 7110DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 recorrente) pode ser tomada como ágio por expectativa de rentabilidade futura, já que, como já dito anteriormente, para isso, seria necessário que a recorrente apresentasse o demonstrativo de fundamentação desse ágio, algo que não consta dos autos, já que todas as demonstrações produzidas foram para suportar os atos simulados praticados pela recorrente em conluio com o Grupo Rhône. Por último, saliento que, embora o TVF não qualifique expressamente as operações como casa-separa, coloca com clareza a simulação, ainda que sob uma linguagem própria, se não vejamos alguns trechos pinçados: [...] Expressões como “empresa veículo” ou “falta de propósito negocial” não são relevantes para qualificações dos atos praticados, salvo se descreverem condutas enquadráveis em vícios jurídicos à luz do ordenamento jurídico pátrio. Ora, a descrição das condutas praticadas pela Magnesita e pelo Grupo Rhône na constituição de empresas denominadas “veículo” e s”em propósito negocial, bem como toda a dinâmica dos fatos narrados no TVF demonstram claramente a simulação de atos para gerar ágio e dissimular tanto o ganho de capital como o verdadeiro custo da operação efetivamente desejada (aquisição da Rearden). Assim, nego provimento ao recurso voluntário neste ponto, para manter a base tributável no montante de R$ 609.580.259,00. Da mesma forma, mantenho a multa de ofício qualificada sobre o IRPJ e a CSLL lançados sobre tal base, já que a simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. Anote-se que a Contribuinte arguiu, em embargos, Omissão, Contradição e Obscuridade quanto à afirmação do Acórdão Embargado de que teria ocorrido um “Casa- Separa” – Inovação deste E. CARF, bem como Omissão e Obscuridade quanto às alegações relacionadas à qualificação da multa de ofício, mas seguiu-se sua rejeição em despacho do Presidente do Colegiado, sob o entendimento de que no primeiro ponto houve apenas pretensão de se rediscutir o mérito, e que no segundo ponto não haveria obrigação de apreciação de todas as alegações se encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, acrescentando-se que: Ademais, a decisão embargada atentou para os argumentos da então recorrente, mas como ficou claro no trecho transcrito no item anterior, concluiu que as conclusões da Fiscalização acerca da simulação estavam corretas e, consequentemente, deveria ser mantida a multa qualificada. Por último, mais ainda neste ponto, o embargante traz argumento novo, o qual sequer foi objeto do recurso, qual seja, de que Pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sede de Repercussão Geral, decidiu que é constitucional a cobrança da multa moratória de 20%, por ser fixada em valor menor que o tributo devido, nos autos do Recurso Extraordinário nº 582.461. Sendo assim, caso não sejam integralmente cancelados os autos de infração e a multa agravada, o que se alega a título argumentativo, o fato é que, nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, o entendimento do STF no sentido de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do tributo são inconstitucionais deve ser aplicado por este E. Conselho.”. Ao demonstrar a divergência no tema em questão, a Contribuinte refere a acusação fiscal, observa que a autoridade julgadora de 1ª instância entendeu, acertadamente, que a operação foi provida de propósito negocial e que não teria ocorrido qualquer abuso de direito que justificasse o agravamento da multa de ofício, e, sob a ótica de que o Colegiado a quo concluir que teriam sido realizados atos simulados com o único objetivo de permitir a amortização fiscal dos ágios decorrentes da aquisição das sociedade estrangeiras, invocou como paradigma o Acórdão nº 1401-001.697 no qual entendeu o colegiado que mesmo nas hipóteses em que o contribuinte realiza negócios jurídicos simulados, com o intuito de reduzir a tributação - o que, de acordo com a decisão recorrida, apesar da Recorrente discordar, teria ocorrido no caso concreto - não é possível a exigência da multa qualificada se não restar comprovada a Fl. 7111DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 efetiva existência do dolo, mediante a prática de ato ilícito. Destacou os seguintes excertos desta decisão: Se não ficar devidamente comprovada a existência de conduta dolosa, realizada mediante a prática de ato ilícito, com o intuito de evitar ou reduzir o pagamento de tributos ou a ocultar a ocorrência de fato jurídico tributário, não é possível a majoração da multa para o percentual de 150%. (...) A legislação tributária é extremamente complexa, há divergências interpretativas em todos os âmbitos, e ao fisco, nos casos em que o crédito tributário é constituído pelo sujeito passivo, cabe o direito de rever e reinterpretar os fatos que ensejam a constituição do crédito tributário. A elaboração de uma roupagem jurídica à operação pelo sujeito passivo que, segundo sua interpretação, lhe é permitida por lei, sem utilização de meios ilícitos, nem com vontade dirigida de realizar atos enganosos, que é reinterpretada pelo fisco para fins de ensejar-lhe diferentes efeitos tributários, não pode ser apenada com a qualificadora em razão deste fato não preencher os critérios da norma. Diferente situação ocorre, no entanto, quando a operação é enganosa, realizada com dolo, com a utilização de meios ilícitos. Nestes casos, há suporte fático para aplicação da multa qualificada. No exame de admissibilidade concluiu-se que, como o voto condutor do paradigma afirma que houve simulação no caso lá sob exame, também correspondente a ágio formado em operações societárias, mas afastou a qualificação da penalidade sob o entendimento de que a auditoria fiscal não logrou subsumir a conduta do sujeito passivo a nenhum dos tipos previstos nos arts 71, 72 e 73 da Lei nº 4.729/65, estaria caracterizada a divergência jurisprudencial porque: Com efeito, as situações fáticas analisadas por este paradigma e pelo acórdão recorrido são semelhantes. Em ambos os casos deduziu-se entendimento no sentido de que a conduta adotada pelos sujeitos passivos foi com o intuito de simular, por meio de operações de reorganização societária, o surgimento de ágio passível de amortização, apenas com o desejo de se aproveitar do beneficio fiscal de redução de tributos. Mas esta conduta simulada, para o colegiado a quo, foi suficiente a caracterizar a fraude prevista no art. 72, da Lei 4.729/65 e, assim, justificar a penalidade qualificada. Por outro lado, para o colegiado que julgou o paradigma, a simulação não ensejou qualquer das condutas previstas nos arts. 71, 72 e 73 do mesmo diploma legal e, assim, não justificaria a penalidade qualificada. Note-se, porém, que a simulação apontada no paradigma dizia respeito a reavaliação econômica do grupo empresarial sob a forma de constituição e amortização do ágio: O caso dos autos é, pois, justamente de simulação, na medida em que, todos os atos constituídos juridicamente pelo grupo espelham uma operação, mas a interpretação dos fatos levam a outra inexistente. Se pretendeu afirmar haver uma sucessão de atos visando à realização de investimentos em sociedades do grupo, mas o que se fez, foi uma reavaliação econômica do grupo, com a redução de suas proporções, extinguindo de imediato a suposta beneficiária do investimento. Utilizou-se, no entanto, da “forma” jurídica “investimento com rentabilidade futura”, em razão da possibilidade de amortização do ágio. E para fins de qualificação da penalidade, foi apontado um vício específico na acusação fiscal: Com relação ao caso concreto, conforme se pode verificar do TVF (fls. 785/878), a Fiscalização se limitou a afirmar a ocorrência de simulação, concluindo, sem maiores Fl. 7112DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 justificativas, pela aplicabilidade da multa prevista para as hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Sequer foi feito, em verdade, o enquadramento dos fatos a uma destas três diferentes hipóteses, como se fosse possível equiparar de forma direta o conceito de simulação com os de fraude, sonegação e conluio. Assim, por não verificar a ocorrência de nenhuma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 acima transcritos, nem nas hipóteses que demarcam a ilicitude das operações, delimitadas pelos artigos 1º da Lei 4.729/65 e da Lei 8.137/90 e, também, por não ter esse enquadramento sido feito de forma adequada pela Fiscalização, voto pelo provimento do recurso voluntário neste ponto, de modo a reduzir a multa aplicada para o percentual de 75%. (destacou-se) Aqui, como inicialmente demonstrado, a acusação fiscal enquadra a conduta da Contribuinte especificamente nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, e o voto condutor do acórdão recorrido concorda que a simulação fraudulenta praticada pela recorrente leva à qualificação da multa por força do disposto no art. 72 da Lei 4502/64. Adicione-se que para afirmar a ocorrência de simulação fraudulenta, o voto condutor do acórdão recorrido associa à operação de aquisição de participação societária as evidências de estruturas para efetivação de um “casa- separa”, e alerta que à medida que se simulou atos para dissimular as condições efetivas do verdadeiro negócio desejado, deixou-se de juntar, aos autos, elementos necessários para a apuração do ágio pago na aquisição da Rearden. O paradigma, para além de não enquadrar a conduta do sujeito passivo em uma das três hipóteses da Lei nº 4.502/94, tem em conta operações para converter reavaliação interna em ágio amortizável, e conclui ter havido simulação porque não houve investimento em sociedade empresária, inexistindo causa para geração do ágio. Constata-se, assim, que os casos comparados decidiram acerca do cabimento da qualificação da penalidade sob contextos fáticos e acusatórios distintos. Nem mesmo sob a ótica de que o paradigma afastou a qualificação da penalidade diante da existência de simulação, é possível reconhecer a existência de dissídio jurisprudencial, porque no paradigma houve, também, a constatação de vício no enquadramento legal da conduta do sujeito passivo em uma das hipóteses da Lei nº 4.502/64. Esclareça-se que esta Conselheira redigiu o voto vencedor 1 para conhecimento de recurso especial da PGFN interposto contra este paradigma, mas assim o fez em face do paradigma nº 101-96.724, que considerou simuladas operações para constituição de ágio interno, e validou a qualificação da penalidade sem qualquer consideração acerca dos contornos da acusação fiscal. Vale o destaque das seguintes ponderações do voto proferido no Acórdão nº 9101-006.153: Veja-se: para o caso presente está afirmado, no acórdão recorrido, a caracterização do ágio como interno, com a utilização de empresas de passagem e constituição da despesa amortizada sem qualquer pagamento, correspondente a mera reavaliação: [...] Contudo, apesar de concluir pela existência de simulação, o Colegiado a quo decidiu pela inaplicabilidade da multa em sua forma qualificada por não verificar a ocorrência de nenhuma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 acima transcritos, nem nas hipóteses 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Luis Henrique Marotti Toselli, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente) e divergiram os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Gustavo Guimarães da Fonseca e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Fl. 7113DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 que demarcam a ilicitude das operações, delimitadas pelos artigos 1o. da Lei 4.729/65 e da Lei 8.137/90 e, também, por não ter esse enquadramento sido feito de forma adequada pela Fiscalização, voto pelo provimento do recurso voluntário neste ponto, de modo a reduzir a multa aplicada para o percentual de 75%. Já no paradigma nº 101-96.724, analisando operação semelhante que resultou na formação de ágio interno amortizado – inclusive com referência à utilização de uma empresa de passagem que, embora de existência efêmera, teve a mesma utilidade de HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA que, como bem observado no acórdão recorrido, embora se trate de empresa antiga, com muitos anos de atuação no mercado, era, à época das operações, comercialmente inativa, não tendo auferido receita alguma no exercício de 2002 – outro Colegiado do Primeiro Conselho de Contribuintes também concluiu pela inadmissibilidade da dedução das despesas de amortização por razões estruturadas de forma semelhante às afirmadas no acórdão recorrido: [...] Contudo, apesar de concluir pela existência de simulação, o Colegiado que proferiu o paradigma negou provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, apesar da alegação de que inexistiria, no caso concreto, em decorrência do exposto nos itens anteriores, qualquer evidência do intuito de fraude que permitia a qualificação da multa. Como antes já dito, o relato das razões de recurso voluntário, que assim se encerra, principia nos seguintes termos: Quanto à glosa da amortização do ágio, ao longo de 42 páginas desenvolve arrazoado com o escopo de comprovar não ter ocorrido quer simulação, de ser inaplicável a multa de 150%, e da impossibilidade da lavratura de auto de infração em relação a fatos já fiscalizados e expressamente considerados válidos pela Secretaria da Receita Federal. Daí porque não há outro conteúdo a ser extraído do referido paradigma: a constituição de ágio interno destinado à apropriação de amortizações para redução do lucro tributável caracteriza simulação e, como expresso em sua ementa, a simulação justifica a aplicação da multa qualificada. Frise-se: o outro Colegiado do CARF também foi provocado, em recurso voluntário, a dizer se haveria simulação na operação que se destinou à constituição do ágio interno e se esta simulação ensejaria a qualificação da penalidade. E, neste mister, diversamente da conclusão do Colegiado a quo, negou provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, mantendo a penalidade em sua forma qualificada. Ainda que não haja fundamentos detalhados no paradigma para manutenção da qualificação, não há dúvida que nele está afirmado que a existência de simulação basta à aplicação de tal gravame. E a conexão direta assim estabelecida no paradigma entre simulação e qualificação da penalidade constitui decisão divergente de qualquer outra construção argumentativa que conclua, de forma distinta, pelo não cabimento da penalidade em sua forma qualificada, razão pela qual se discorda da cogitação de que o acórdão recorrido contaria com fundamento inatacado. Se para o Colegiado que proferiu o paradigma bastou a constatação de que a simulação justificaria a qualificação da penalidade, qualquer argumento desenvolvido para afirmação de que tal gravame não caberia caracteriza decisão divergente daquele paradigma, passível de ser desafiada em sede de recurso especial. (destacou-se) E, sob estes contornos do dissídio jurisprudencial demonstrado, a maioria 2 deste Colegiado reafirmou a conclusão do paradigma nº 1401-001.697, embora reformando o entendimento de que teria havido simulação no caso, por confirmar que não houve um 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Luis Henrique Marotti Toselli, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Andréa Duek Simantob e Luiz Tadeu Matosinho Machado, que votaram por dar-lhe provimento, e votando pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 7114DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 enquadramento da referida simulação nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 Neste sentido o voto do ex-Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto no Acórdão nº 9101-006.153: Em primeiro lugar, é importante situar os limites da presente decisão de mérito. Por mais que o acórdão recorrido tenha sido decidido de forma unânime no sentido de que a operação autuada se enquadraria como uma “simulação sem fraude”, constatou-se que não houve um enquadramento da referida simulação nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Mas afinal o que viria a ser uma “simulação sem fraude”. [...] Diante da ausência de previsão normativa proibitiva do ágio interno à época dos fatos geradores, assim como frente à publicidade de todos os atos que ensejaram a amortização do ágio, não há hipótese alguma de fraude, sonegação ou conluio. Além disso, vale notar que a fiscalização não imputou objetivamente se tratar-se-ia de alguma das situações específicas dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que demonstra a dificuldade em tal caracterização e da não consequente imputação da multa qualificada. Por todo o exposto, evidenciada a dessemelhança entre os litígios apreciados nos casos comparados, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na matéria III.12 - Impossibilidade de Aplicação da Multa Agravada - Inexistência de Fraude, Dolo ou Conluio. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa A acusação fiscal veiculada nestes autos refere objeções semelhantes às deduzidas no processo administrativo nº 10600.720092/2016-16, também sob análise deste Colegiado, acerca do documento apresentado pela Contribuinte para atribuir fundamento em rentabilidade futura ao ágio pago na aquisição de participação societária na Contribuinte e em Partimag S/A. A PGFN contesta o afastamento de tais objeções argumentando que, nestes autos: Irresignado com a autuação fiscal, o contribuinte apresentou impugnação defendendo que o fundamento econômico dos ágios decorrentes da aquisição da Magnesita S/A pela RPAR Holding S/A fora devidamente comprovado. A DRJ, por sua vez, não concordou com a glosa do valor total dos ágios, adotando o valor de rentabilidade futura apurado pelo laudo de autoria da Consultoria Deloitte, produzido em data posterior às alterações, reduzindo o montante da referida glosa e julgando procedente em parte a impugnação apresentada. Dessa decisão, a DRJ recorreu de ofício. O contribuinte, por sua vez, apresentou recurso voluntário com a finalidade de fazer valer o Relatório de Avaliação confeccionado pelo Banco Real, que lhe era mais favorável. A Egrégia Turma deu parcial provimento ao recurso voluntário para julgar válido o Relatório de Avaliação do Banco Real, julgando prejudicado, em parte, o recurso de ofício; quanto à matéria remanescente, negou-lhe provimento. Fl. 7115DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 O Colegiado a quo assim decidiu no Acórdão nº 1302-001.465: Acordam os membros do colegiado, : a) por maioria, dar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo ao ágio nas aquisições das ações da Partimag e da Magnesita (pertencentes a pessoas físicas), restando prejudicado o recurso de ofício neste ponto. Vencido o Conselheiro Eduardo Andrade, que negava provimento ao recurso voluntário; b) por maioria, negar provimento aos recursos de ofício e voluntário no ponto relativo ao ágio nas aquisições das ações em oferta pública de ações, vencidos os Conselheiro Relator, Guilherme Pollastri, e Hélio Araújo; c) por maioria, negar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo ao ágio nas aquisições das ações gravadas com cláusulas de inalienabilidade (FINOR), vencido o Conselheiro Relator; d) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo aos ágios aproveitados após a incorporação da EDRJ91 Particiapações Ltda, vencidos os Conselheiros Relator Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo e Hélio Araújo; e) por maioria, negar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo ao aproveitamento do ágio após a incorporação da Mukden Participações Ltda., vencidos os Conselheiros Guilherme Pollastri e Hélio Araújo; f) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário nos pontos relativos às multas qualificadas e isoladas e aos juros sobre multa, vencidos os Conselheiros Relator Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo e Hélio Araújo. Nos pontos em que o Conselheiro Relator ficou vencido, foi designado redator do voto vencedor o Conselheiro Alberto Pinto. (negrejou-se) O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, afirma inadmissível a inovação promovida pela autoridade julgadora de 1ª instância, que limitou a amortização do ágio ao valor posteriormente reconhecido no laudo da Deloitte, e considera válido o demonstrativo elaborado pelo Banco Real com base nos seguintes fundamentos: Como já dito, a Recorrente contabilizou, em dezembro de 2007, os ágio pagos nas aquisições de 100% das ações da Partimag S/A (que detinha 30,24% das ações ordinárias da Magnesita S/A – 12.867.319.454 ações ON) e das ações da Magnesita S/A (2.889.828.054 ações ON e 603.154.462 ações PN, total de 3.492.982.516) adquiridas diretamente das pessoas físicas (seus antigos controladores), respectivamente, nos valores de R$747.396.355,00 e R$172.539.606,00, sob o fundamento econômico da rentabilidade da Magnesita S/A, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, lastreado no “Relatório do Banco Real”, passando a amortiza-los fiscalmente após o evento incorporação dessas empresas. Neste item a DRJ inovou ao aceitar o relatório da Deloitte, em detrimento do do Banco Real, recompondo o valor tributável, quando sustentou basicamente o seguinte: “Como se percebe das alegações e explicações postas pela defesa, o “Relatório do Banco Real” sintetizou ou mesmo corroborou e justificou para os investidores os seus estudos internos no sentido que o investimento na Magnesita S/A, refletido no preço pago, iria gerar retorno financeiro para acionistas e investidores. Nesse sentido, ressaltou-se expressamente: “A expectativa de rentabilidade futura prevista pela GP Investments foi determinada com base nas variáveis econômicas específicas (refletidas nos estudos internos) aplicáveis na aquisição do controle de uma companhia”. O que segundo os demonstrativos apresentados no que toca ao crescimento da EBITDA (lucros referentes apenas aos negócios, antes de juros, impostos, depreciações, amortizações, etc.) da Companhia se confirmou. Evidentemente, disso decorrem as diferenças ou comparações mostradas na defesa em relação ao “Relatório do Banco Real” e aos Laudos feitos pela Deloitte e pela Apsis. O Laudo da Deloitte foi elaborado como exigência da CVM, por ocasião da OPA obrigatória, seguindo rigorosamente as prescrições das Instruções CVM nº 361/02 e 436/06. Já o Laudo da Apsis foi feito para as avaliações dos ativos da Magnesita a valor de mercado para fins de incorporação pela RPAR. (...) Fl. 7116DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Entretanto, ainda que se aceitem os argumentos colocados pela defesa, pelos motivos já expostos nesse voto, o “Relatório do Banco Real” não se presta para a finalidade sustentar qualquer registro contábil de ágio (ainda que efetivamente pago com base em estudos internos dos investidores que indicavam para o retorno financeiro do investimento, posteriormente confirmado), porque não se constitui em documento hábil e idôneo, não atendendo, assim, ao disposto no art. 385, §3º, c/c o 251 e 923, todos do RIR/1999, nem está consoante a legislação comercial que rege as sociedades anônimas (Lei nº 6.404, de 1976). Outrossim, vale dizer que os argumentos da defesa, no que toca à forma como foi elaborado o Relatório do Banco Real, com base em estudos internos dos adquirentes da Magnesita S/A, circunscrevem-se ao âmago negocial da questão. Evidentemente, tratam-se de negócios realizados entre grupos privados que essencialmente, ao investir, buscam o máximo de retorno possível. Não se põem dúvidas ao fato que os investidores pagaram o preço que entenderam justo, diante dos seus estudos internos de viabilidade econômica para o retorno almejado. Todavia, isso não pode ser estendido ou confundido com os efeitos tributários do ágio pago e escriturado, sob o fundamento econômico da rentabilidade futura da investida, cujo registro contábil requer documentação hábil e idônea que o corrobore ou confirme. Nesse sentido, o Relatório do Banco Real serve para os investidores, mas não como documento para subsidiar registro contábil de ágio. Contudo, muito embora o ágio tenha sido contabilizado sem atender aos preceitos da legislação comercial ou fiscal, na medida em que se baseou em demonstrativo que não se qualifica como hábil e idôneo para tanto, a glosa indiscriminada das respectivas amortizações sem efetivamente adotar ou considerar o Laudo de Avaliação elaborado pela Deloitte como um documento hábil e idôneo, nos termos do art. 385, §3º, do RIR/1999, não foi justa. Isso porque (1) para o ágio pago e constituído sob o fundamento econômico da rentabilidade futura da coligada ou controlada a lei fiscal permite expressamente que após o evento incorporação esse seja amortizado; (2) um dos critérios de avaliação da Magnesita adotado pela Deloitte na elaboração do laudo foi o do “valor econômico da ação, estimado pela metodologia do fluxo de caixa descontado; e (3) não houve abuso direito, na mediada em que se observa nas negociações e aquisições efetuadas: o propósito negocial, não se trata deágio interno, as partes não são relacionadas entre si, houve efetivo pagamento e tudo foi feito dentro de um verdadeiro ambiente concorrencial, inclusive com aquisições de ações da Magnesita S/A via OPA’s na Bovespa. Ocorre que não restam dúvidas que o Laudo de Avaliação elaborado pela Deloitte, por ocasião da OPA obrigatória, atende ao disposto no 385, §3º, do RIR/1999, sendo demonstrativo hábil e idôneo para fundamentar o registro contábil do ágio feito com base na rentabilidade futura da Magnesita S/A, porque se trata de empresa de consultoria especializada, apta, pois, para realizar serviços de auditoria contábil e elaborar laudo de avaliação consoante as prescrições da legislação fiscal, notadamente, da Lei nº 6.404, de 1976. Mais ainda, tal Laudo observou as prescrições das Instruções CVM nº 361/02 e 436/06, como o próprio Fisco anotou no TVF. (...) Desse modo, considerando os pontos colocados pela defesa, afasta-se do caso concreto a aplicação da teoria posta pela Fiscalização no TVF, titulada como: “degraus do ágio a serem alcançados”. Assim, partindo-se das premissas colocadas no TVF pelo Fisco, notadamente que o Laudo Deloite atesta, pela metodologia do fluxo de caixa descontado, que o valor econômico máximo da Magnesita S/A seria R$41,83 por lote de mil ações, adota-se este valor (salvo para as 603.154.462 ações PN, cujo preço pago foi R$34 por lote de mil ações PN) para o cálculo do seu valor econômico apto para Fl. 7117DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 amparar a importância do ágio fundamentado na sua perspectiva de rentabilidade futura, passível de amortização nos termos do art. 386, III, do RIR/1999, conforme discriminado no demonstrativo abaixo: (...) Feitas essas considerações, nessa parte da infração, os demonstrativos fiscais de apuração das bases de cálculo devem ser alterados, admitindo-se como corretas as amortizações dos ágios nos valores indicados em negrito na tabela acima. O que reduz a glosa do ágio, (i) indicada na coluna “ÁGIO NA OPERAÇÃO” – “AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA PARTIMAG S/A POR RPAR” do demonstrativo fiscal, de R$747.396.355,28 para R$453.320.754,02, o que gera uma amortização mensal glosada de R$7.555.345,90; e (ii) para a coluna “ÁGIO NA OPERAÇÃO” – “AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA MAGNESITA S/A POR RPAR”, de R$172.539.605,79 para R$101.825.870,43, o que gera uma amortização mensal glosada de R$1.697.097,84. Como visto a DRJ inovou e pretendeu realizar novo lançamento ao “ajustar” a base tributária baseada no laudo da Deloitte, o que a meu ver é inviável. Além do mais como já dito anteriormente, o laudo do Real a meu ver é mais que suficiente para embasar o ágio apurado como defendido anteriormente. Especificamente no que tange ao fundamento econômico para lançamento do ágio (§2º do art. 20 do DL 1.598/77), determina ser obrigatória a indicação em conformidade com os seguintes critérios: (i) valor de mercado de ativos; (ii) expectativa de rentabilidade futura; ou (iii) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões. Para os dois primeiros fundamentos, determina o §3º do art. 20 do DL 1.598/77 que o contribuinte deverá arquivar um demonstrativo do comprovante da escrituração, sem definir todavia a forma pela qual este demonstrativo deveria ser elaborado sem exigir a existência de um laudo com tais e quais requisitos e também foi omissa com relação ao momento em que o demonstrativo deveria ser formalizado. Portanto, basta que a aquisição seja realizada com fundamento na expectativa de rentabilidade futura (ou valor de mercado de besn do ativo) e que exista um demonstrativo desse fundamento aquivado na contabilidade. Assim o fundamento econômico para a aquisição está necessariamente vinculado ao subjetivismo do adquirente, e somente ele pode definir o conjunto de variáveis que lhe garantirá a expectativa da rentabilidade futura. Portanto, a meu ver, os requisitos para aproveitamento deste ágoi foi plenamente preenchido e devidamente comprovado, já que durante o processo de aquisição da Magnesita a GP Investiments preparou diversos estudos internos acerca da viabilidade do negócio e ainda se baseou no estudo do Banco Real que confirmou o resultado obtido internamente pelo GP. Além disso, conforme se verifica dos resultados efetivamente ocorridos, a EBITDA realizada foi 15% maior que o projetado pelo Real e 65% maior que o projetado pela Deloitte, restando claro que a rentabilidade alcançada pelos adquirentes da Magnesita foi maior do que a expectativa esperada. (destaques do original) A PGFN, sob a premissa de que o Colegiado a quo considerou idôneo o Laudo de Avaliação elaborado pelo Banco Real, apontou dissídio jurisprudencial em face do paradigma nº 1301-001.309, confrontando os vícios relatados no acórdão recorrido acerca do Laudo de Avaliação do Banco Real - sem assinatura, sem o nome das pessoas responsáveis por sua elaboração e ainda sem uma data específica, limitando-se a informar ‘Agosto 2007’, na primeira folha do referido Relatório – com os vícios referidos no paradigma para rechaçar o documento lá apresentado - não está assinado e não contém referência à data em que foi elaborado e ao período a que se refere. Fl. 7118DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Adiciona, ainda, que haveria divergência em face da negativa de provimento ao recurso de ofício, porque a autoridade julgadora de 1ª instância, ao aceitar o laudo da Deloitte, confeccionado posteriormente às operações societárias, divergiria de outro ponto do paradigma, que rejeitou documento elaborado em data posterior à realização da operação, não tendo sido atendido, assim, o disposto no parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. A ementa do paradigma indica que a objeção do outro Colegiado do CARF à amortização do ágio lá sob análise foi firmada em face da intempestividade do laudo. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO. INOBSERVÂNCIA. A amortização de ágio, nos termos da autorização trazida pelo inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, impõe que a pessoa jurídica beneficiária observe as condições previstas na legislação de regência. No caso vertente, ainda que se abstraia fatos relacionados às operações que deram causa ao sobrepreço, especialmente no que tange às pessoas jurídicas envolvidas, resta fora de dúvida de que a ausência da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, na data em que a aquisição da participação societária foi efetuada, revela evidente violação à condição explicitada na norma referenciada, tornando indedutível a despesa apropriada no resultado, vez que inexistente a comprovação do seu fundamento econômico. (destacou-se) Contudo, tanto a PGFN, como o exame de admissibilidade, indicam que outros vícios também justificaram a rejeição de documento apresentado naqueles autos para fundamentação do ágio em rentabilidade futura. O relatório do paradigma descreve apenas objeção temporal ao documento apresentado à autoridade lançadora: • Em 30.09.2004, em pagamento do resgate das cem ações da Call que havia adquirido trinta dias antes, a Lhoist recebe todas as quotas da Mineração Belocal, tornando-se sua controladora direta. No entanto, a empresa somente registra na contabilidade esse investimento (e também o ágio) em 01.11.2004. • Em 13.08.2010 a Lhoist foi intimada a apresentar toda a documentação que confirmasse os fatos, valores e fundamentos econômicos que deram origem ao lançamento contábil do ágio de R$332.698.559,00 resultante do investimento na Call em 31.08.2004. Em resposta, apresentou o relatório a fls 293 a 327, o qual calcula o valor de rentabilidade da Belocal, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Esse documento é datado de 12.11.2004. • O documento que, de acordo com o § 3º do artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, devia servir de base para o lançamento do ágio, foi elaborado mais de dois meses depois da data de celebração do contrato apresentado pela Lhoist. Portanto, esse documento não pode servir para o propósito desejado. • Talvez por esse motivo a Lhoist fez o lançamento contábil da aquisição do investimento somente em novembro. Tal tentativa de se adequar ao artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, mostra-se infrutífera, pois fere o princípio contábil da oportunidade, previsto no art. 6º da Resolução CFC n° 750, de 1993. • Desrespeita também o disposto no mesmo artigo 20 do Decreto-lei 1.578 (1.598), de 1977, que prevê que o desdobramento do custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio na aquisição deverá ser feito no momento de aquisição da participação. • Da combinação do disposto no caput do artigo 20 (obrigatoriedade de, na ocasião da aquisição do investimento, desdobrar custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio), com o seu § 3º (necessidade de que o lançamento do ágio cujo fundamento seja a rentabilidade futura seja baseado em documento que o comprove), conclui-se que, tanto na data da celebração do contrato de investimento (31.08.2004), quanto na data da Fl. 7119DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 celebração do contrato de desinvestimento (30.09.2004), não havia a comprovação do fundamento econômico do ágio pago. • O Relatório de Avaliação Econômico-Financeira Mineração Belocal Ltda. foi elaborado com o único objetivo de adequar, extemporaneamente, o pagamento do ágio na aquisição do investimento, já ocorrido, à legislação tributária. Isto é expressamente afirmado nos seus itens 1.4, 1.5 e 1.6. • Conclui-se que o pagamento do ágio, ocorrido em 31.08.2004, não foi baseado em nenhum documento que comprovasse, no momento de sua ocorrência, sua fundamentação econômica. Portanto, por não se enquadrar nas disposições do artigo 7º da Lei n° 9.532, de 1997, ele não é amortizável. O voto do relator, ex-Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, por sua vez, reafirma que a autoridade fiscal somente apontou que o documento que deveria servir de base para o registro do ágio foi elaborado mais de dois meses após a data da celebração do contrato e de seu efetivo pagamento, o que, inclusive, poderia justificar o fato de a LDB, apesar de ter adquirido a totalidade da autuada em 31 de agosto de 2004, só ter feito o registro contábil de tal operação em novembro de 2004. Mas em seu voto, preliminarmente, é enfrentada arguição de nulidade da decisão de 1ª instância por inovação, nulidade esta afastada sob o entendimento de ela só se justificaria se um dos argumentos inovados fosse o único que restasse a sustentar a exigência. Naquele ponto, foram descritas as seguintes inovações alegadas: Sustenta a Recorrente que a decisão de primeira instância incorre em nulidade, visto que trouxe fatos novos que nunca foram objeto de questionamento pela Fiscalização, quais sejam: i) inexistência de laudo detido pela CANANGA; ii) erro quanto ao prazo de amortização fiscal do ágio; iii) laudo falho da KPMG, pois teve como objeto a avaliação da BELOCAL; iv) não comprovação do custo de aquisição da LDB e da CANANGA em relação ao investimento nela (na Recorrente); v) inexistência de propósito negocial na reorganização societária realizada pelo grupo Lhoist, bem como quanto à finalidade normativa do art. 7º da Lei 9.532/97. Ao apreciar especificamente a questão da fundamentação do ágio lá sob análise, o relator do paradigma consigna que: Ao tratar do “laudo de avaliação” relativo à fundamentação do ágio, a Recorrente afirma que as autoridades julgadoras buscaram desqualificar a fundamentação econômica do ágio pago pela Lhoist (LDB) com base nos seguintes argumentos: i) o laudo de avaliação e a contabilização da operação na Lhoist ocorreram em data posterior à da ocorrência dos fatos; ii) o fundamento econômico do ágio tem que estar determinado no momento em que a participação societária é adquirida; iii) valendo-se do princípio contábil da “oportunidade”, o registro do patrimônio e de suas manifestações deve ser feito de imediato e com a extensão correta, independentemente das causas que a originaram; iv) o relatório de avaliação elaborado pela KPMG seria falho, pois suporta a fundamentação econômica do ágio pago pela LDB pela BELOCAL, operação essa que nunca ocorreu, pois a LDB adquiriu a CALL e não a Recorrente; v) inexistência de laudo de avaliação detido pela CANANGA que justificasse a fundamentação econômica do ágio relativo ao seu investimento na BELOCAL; e vi) o termo de sete anos para a amortização fiscal do ágio pela Recorrente seria irregular, na medida em que o laudo de avaliação da KPMG refletiria um período de amortização equivalente a nove anos e quatro meses. Sustenta que as alegações de “iii” a “vi”, antes referenciadas, nunca foram objeto de questionamentos pela Fiscalização, motivo pelo qual seriam nulas, devendo ser desconsideradas por este Colegiado. A argumentação é digna de reparo, vez que o fundamento descrito no item “iii” acima foi também utilizado pela autoridade autuante, conforme fragmento do Relatório de Auditoria Fiscal abaixo reproduzido. [...] Fl. 7120DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Constata-se que o documento que, de acordo com o § 3º do art. 20 do Decreto- Lei 1.598/77, deveria servir de base para o lançamento do ágio (o qual teria como fundamento econômico, conforme indicado, o valor de rentabilidade da Belocal, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros), foi elaborado mais de dois meses após a data da celebração do contrato e de seu efetivo pagamento. Portanto, não pode o documento apresentado pela empresa Lhoist basear o lançamento dos valores pagos a título de ágio, como exige o § 3º do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/77, posto que na data da aquisição não havia ainda sido elaborado. Talvez seja por este motivo que a Lhoist, apesar de haver adquirido a totalidade da Mineração Belocal Ltda em 31/08/2004, faz o lançamento contábil da aquisição deste investimento e do ágio correspondente somente em novembro de 2004. Tal tentativa de se adequar aos ditames do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/77, através da postergação do registro do lançamento contábil do ágio pago, porém, mostra-se infrutífera. Este procedimento fere frontalmente o princípio contábil da Oportunidade, previsto no art. 6º da Resolução CFC 750/93, cujo caput está abaixo transcrito: Art 6º - O Princípio da Oportunidade refere-se, simultaneamente, à tempestividade e à integridade do registro do patrimônio e das suas mutações, determinando que este seja feito de imediato e com a extensão correta, independentemente das causas que as originaram (grifos meus). Não obstante, como já foi dito, os argumentos adicionais trazidos pela decisão recorrida só seriam relevantes no contexto em que a ausência deles tornasse insubsistentes os lançamentos tributários efetivados, o que, a meu ver, não é o caso. Os fundamentos esposados no voto condutor da decisão exarada em primeira instância, e que supostamente não foram suscitados nas peças acusatórias, prestam-se, apenas, como elementos de reforço à imputação feita pela autoridade fiscal. Alega a Recorrente que, embora o relatório de avaliação da KPMG tenha sido elaborado em data posterior à operação, a Lhoist já possuía, por ocasião da aquisição indireta da suas quotas, estudos internos que atestavam o valor da expectativa de rentabilidade futura em aproximadamente R$ 462 milhões. Para corroborar tal alegação, anexa o documento de fls. 1.279/1.287, que, além de estar redigido em língua inglesa, não está assinado e não contém referência à data em que foi elaborado e ao período a que se refere. À evidência, referido documento não é hábil para comprovar o argumento da Recorrente. Adite-se, ainda, que referido documento só foi apresentado por ocasião da interposição do recurso voluntário. O que resta comprovado, portanto, é o que a Fiscalização afirmou e a decisão recorrida ratificou, isto é, a “demonstração” do fundamento econômico do ágio foi elaborada em data posterior à realização da operação, não tendo sido atendido, assim, o disposto no parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. No que diz respeito ao aproveitamento da despesa de ágio promovido pela contribuinte, reproduzo fragmentos do voto condutor da decisão combatida que, além de não merecer censura de qualquer natureza, refuta com propriedade argumentos repisados na peça recursal e demonstra, com clareza, a imprescindibilidade da tempestividade da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. [...] O autuante sustenta que não havia ágio amortizável, uma vez que a Lhoist adquirira a Belocal mediante a permuta feita de sua participação no capital da Call por 100% das quotas de capital da Belocal. Considerando que permuta equivale a uma alienação, deveria ser aplicado o disposto no artigo 426 do RIR 1999. Em consequência, o ágio que surgiu com a aquisição das quotas da Call devia ter sido registrado como perda de capital para a Lhoist e o valor da quota da Belocal devia ter sido registrado sem ágio. Fl. 7121DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 [...] Depois de intimada pela fiscalização, a Lhoist, com o fito de demonstrar ter cumprido o requisito formal mencionado no parágrafo precedente, apresentou o documento juntado a folhas 293 a 327, que é datado de 12.11.2004 e traz o título: Relatório de Avaliação Econômico-fínanceira Mineração Belocal Ltda. Esse mesmo documento, de autoria da firma de auditoria contábil independente KPMG, foi reapresentado pela impugnante e se acha juntado a folhas 633 a 667. O autuante nega validade ao documento em causa, sob o fundamento de que foi elaborado mais de dois meses depois de a Lhoist ter adquirido a participação na Belocal. Além disso, o próprio registro contábil da operação foi feito com atraso, presumivelmente em razão da espera de que ficasse pronto o relatório de avaliação. A impugnante sustenta a aptidão do documento, argumentando que estudos elaborados prévia e internamente pelo grupo Lhoist já haviam calculados o valor da Belocal com base na rentabilidade futura, que não há exigências formais rigorosas que devam ser cumpridas por esse documento e que, de qualquer forma, ele foi elaborado antes da incorporação da Cananga pela Belocal, evento que permitiu a essa começar a amortizar o ágio pago na sua própria aquisição. Invoca, ainda, o parecer técnico juntado aos autos, de autoria de Eliseu Martins. Contudo, mais uma vez, a impugnante não está com a razão. A mera afirmação de que havia estudos prévios não é o bastante para conferir o direito à dedução das amortizações. O § 3° do artigo 20 é categórico ao afirmar que a demonstração deverá ser mantida arquivada como comprovante da escrituração. É verdade que o senso comum leva a concluir que, em operações de semelhante porte, os bens negociados não são avaliados de improviso, mas sim depois de cuidadosas ponderações. No entanto, diversas podem ser as motivações pelas quais o adquirente decide pagar mais do que o valor patrimonial de uma participação, mas a lei concede tratamento fiscal privilegiado apenas a um dos possíveis fundamentos do ágio: o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, cujas subsequentes amortizações são dedutíveis no caso de incorporação, cisão ou fusão. Já quanto ao ágio pago em razão da valor de mercado de bens pertencentes à investida, no caso dos mesmos eventos societários, permite-se apenas que sejam incorporados ao custo dos bens para efeito de cálculo de ganho ou perda de capital na hipótese de baixa, ou das despesas regulares em virtude de depreciação, exaustão ou amortização. Por fim, se o fundamento do ágio for a existência de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, não se permite a dedução de nenhum valor sob nenhum título. Tal disparidade de tratamento, torna indispensável que a escrituração do ágio seja amparada por documento hábil, do contrário, deve-se presumir que o ágio foi pago em virtude de outras razões econômicas e não permitir a dedução de nenhum valor a título de amortização, nem muito menos a título de despesas decorrentes do uso ou da obsolescência. Portanto, não se pode acatar a alegação de que o documento apresentado foi antecedido por estudos realizados antes da realização do negócio, sobretudo porque nenhuma prova material da existência de tais estudos foi trazida aos autos. (O GRIFO NÃO É DO ORIGINAL) A impugnante, tanto diretamente, quanto por meio do parecer técnico anexado à impugnação, sustenta que a elaboração do relatório e a contabilização da operação na escrituração da Lhoist em data bem posterior à da ocorrência dos fatos a que se referem não prejudicam a validade dos seus atos nem o direito à amortização do ágio em causa, entre outras razões porque a Lhoist é uma sociedade limitada e porque o atraso não teria gerado nenhuma consequência. Contudo, cumpre divergir de tal opinião. [...] Fl. 7122DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 O pronunciamento da Turma Julgadora de primeiro grau, além de representar peça robusta de confirmação da procedência da glosa perpetrada pela Fiscalização, permite, também, afastar, em sua totalidade, a alegação da Recorrente de que houve inovação de fundamentos em relação aos que foram originalmente declinados nas peças acusatórias. Para relembrar, a Recorrente enumerou fundamentos que, segundo ela, foram utilizados pela autoridade julgadora de primeira instância para considerar procedentes os lançamentos tributários. Entre tais fundamentos, citou: iii) valendo-se do princípio contábil da “oportunidade”, o registro do patrimônio e de suas manifestações deve ser feito de imediato e com a extensão correta, independentemente das causas que a originaram; iv) o relatório de avaliação elaborado pela KPMG seria falho, pois suporta a fundamentação econômica do ágio pago pela LDB pela BELOCAL, operação essa que nunca ocorreu, pois a LDB adquiriu a CALL e não a Recorrente; v) inexistência de laudo de avaliação detido pela CANANGA que justificasse a fundamentação econômica do ágio relativo ao seu investimento na BELOCAL; e vi) o termo de sete anos para a amortização fiscal do ágio pela Recorrente seria irregular, na medida em que o laudo de avaliação da KPMG refletiria um período de amortização equivalente a nove anos e quatro meses. Sustenta que as alegações de “iii” a “vi”, antes referenciadas, nunca foram objeto de questionamentos pela Fiscalização, motivo pelo qual seriam nulas, devendo ser desconsideradas por este Colegiado. Relativamente ao item “iii” acima, já restou demonstrado que a peça acusação tratou da questão descrita. [...] Quanto aos argumentos, em si, trazidos pela Recorrente, destaco que, apesar de falar em ausência de respaldo no laudo de avaliação e despreparo das Autoridades Julgadoras, ela não traz um único elemento para contraditar a conclusão extraída das fls. 653 do processo, bem como acerca dos fundamentos normativos e doutrinários esposados na decisão. Na linha do suscitado no ato recorrido, nem mesmo a explicação acerca da utilização do prazo de amortização de sete anos restou explicado nas peças de defesa apresentadas. Afirma a Recorrente: “valendo-se de uma interpretação tendenciosa do art. 7º da Lei 9.532/97 e de trechos isolados da doutrina, estes somente em relação às partes que supostamente seriam favoráveis para corroborar a sua argüição, as D.D. Autoridades Julgadoras alegam que a dedução da amortização fiscal do ágio está condicionada à união em uma mesma entidade do patrimônio que pagou pelo ágio e o patrimônio que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores, condição essa que não teria sido atendida no caso concreto.” Aqui, transparece mais uma vez a linha de argumentação escolhida pela Recorrente no sentido de criticar (algumas vezes de forma inadequada) o pronunciamento feito em primeira instância, sem, contudo, reunir elementos ou alegações capazes de contradita- lo. Com efeito, o excerto acima reproduzido fala em “interpretação tendenciosa”, “trechos isolados da doutrina”, “partes que supostamente seriam favoráveis para corroborar a sua argüição”, porém, não cuida de apontar, na decisão recorrida, cada uma dessas situações, bem como de declinar argumentos no sentido de demonstrar a improcedência do entendimento esposado no ato decisório guerreado. Nesse contexto, a argumentação revela-se, com o devido respeito, vazia, desprovida de substância, constituindo, assim, mera retórica. Adiante, sustentando que “não há que falar em utilização de empresa veículo no caso concreto, tampouco em ausência de finalidade negocial ou substância econômica na operação de reorganização societária levada a cabo pelo grupo Lhoist no Brasil, envolvendo a LDB, BELOCAL e CANANGA, a Recorrente escuda-se, mais uma vez, no posicionamento adotado por esta Turma Julgadora no denominado “caso TELEMAR” (acórdão nº 1301-000.711), que, como já dito, em virtude de suas especificidades, não pode ser aplicado à presente situação. Fl. 7123DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Tenho, pois, com base nos argumentos expendidos, inclusive os extraídos do voto condutor da decisão exarada em primeiro grau, pela procedência da glosa promovida pela Fiscalização. (destaques do original) É certo que o Colegiado que editou o paradigma negou o aproveitamento fiscal do ágio em razão da intempestividade do laudo apresentado à autoridade lançadora. Contudo, também estão expressas objeções a documento trazido em recurso voluntário, afirmado anterior à aquisição, para superar a intempestividade do laudo apresentado à Fiscalização. Tratou-se, nesta apreciação intermediária, de documento que, além de estar redigido em língua inglesa, não está assinado e não contém referência à data em que foi elaborado e ao período a que se refere. E sua rejeição foi, por duas vezes, afirmada em razão de sua apresentação por ocasião da interposição do recurso voluntário, a segunda delas no destaque feito na decisão de 1ª instância que declarou sem valia a alegação da existência de estudos realizados antes da realização do negócio, sobretudo porque nenhuma prova material da existência de tais estudos foi trazida aos autos. De toda a sorte, ainda que se isole a objeção expressa no voto condutor do paradigma como fundamento da decisão ali adotada, a dessemelhança daquele documento com o apreciado nestes autos é patente: i) aqui o documento foi apresentado durante o procedimento fiscal e estava redigido na língua pátria; ii) o documento destes autos refere a sua elaboração em agosto/2007, período contemporâneo à aquisição da participação societária avaliada; iii) o documento destes autos não tem assinatura, mas o voto condutor do acórdão recorrido não o desqualificou por isso, e a PGFN não embargou a decisão para que houvesse manifestação a este respeito; e iv) são referidos estudos internos anteriores por GP Investiments durante o processo de aquisição da Magnesita que confirmariam o estudo do Banco Real, e o voto condutor do acórdão recorrido indica ser compreensível o conteúdo deste. E, com respeito à arguição subsidiária da PGFN, acerca da intempestividade do laudo da Deloitte, na medida em que a divergência anterior não resta demonstrada, prevalece o entendimento do Colegiado a quo que reformou a decisão de 1ª instância quanto a este aspecto, por considerar que o estudo do Banco Real era suficiente para atribuir ao ágio pago fundamento em rentabilidade futura. Estas as razões para concordar com a conclusão do I. Relator e NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. Com respeito à matéria III.13 - Impossibilidade da Exigência de Multa Isolada Após o Encerramento do Ano-base, o voto vencedor do acórdão recorrido invoca a expressão legal de que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, para concluir que ela é devida mesmo que lançada após o encerramento do ano-calendário. Esta Conselheira, por sua vez, admitiu o paradigma nº 1301- 001.492 em divergência semelhante apreciada no Acórdão nº 9101-006.358, bem como o paradigma nº 1402-001.669 no voto, neste ponto vencido, no Acórdão nº 9101-006.852, ponderando que não vislumbra óbice ao conhecimento da matéria “multa isolada por falta de recolhimento de estimativas – lançamento após o final do exercício” na Súmula CARF nº 178. Embora seus precedentes afirmem a possibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas depois do encerramento do ano-calendário, o seu enunciado consolidou o entendimento nos seguintes termos: a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. E, Fl. 7124DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 no presente caso, houve tributo apurado em todos os anos-calendário fiscalizados (2008 e 2009),exigidos com acréscimo de multa proporcional. Em tais circunstâncias, porque não evidenciada a “inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário”, esta Conselheira entende inaplicável a Súmula CARF nº 178, conforme voto declarado em posição isolada no Acórdão nº 9101-006.057 3 : Os fundamentos para a limitação assim vislumbrada no referido enunciado foram apresentados na declaração de voto encartada ao Acórdão nº 9101-005.818. Naquele caso, o recurso especial da Contribuinte fora conhecido por ordem judicial, mas a discussão em referência foi suscitada pela cogitação de que os Conselheiros estariam vinculados à referida súmula na decisão de mérito da matéria. Veja-se: Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora em seu entendimento de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte acerca da exigência de multa isolada, concordando com a inaplicabilidade da Súmula CARF nº 93, vez que a falta de recolhimento de estimativas não foi fundamentada exclusivamente na ausência de transcrição de balancetes de suspensão ou redução, e também porque a legislação de regência sempre permitiu a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, ainda que encerrado o ano-calendário. Contudo, em razão dos debates havidos por ocasião da sessão de julgamento, cabem esclarecimentos quanto à concordância desta Conselheira com a inaplicabilidade, ao presente caso, da Súmula CARF nº 178, segundo a qual a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Os precedentes que motivaram a edição deste enunciado se distinguem substancialmente daqueles que ensejam debates acerca da aplicabilidade da Súmula CARF nº 105, segundo a qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Trata-se, nestes, de exigências decorrentes da constatação de falta de recolhimento de estimativas e de falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual, restando sumulada a incompatibilidade da exigência concomitante das duas penalidades antes das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, ou seja, na vigência da redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Esta referência é importante porque a questão acerca da aplicação concomitante das penalidades a partir das alterações da Medida Provisória nº 351, de 2007, não foi pacificada, e a existência de tributo apurado ao final do ano-calendário passa a ser uma circunstância em razão da qual haja formalização de lançamento deste tributo com acréscimo da multa proporcional, eventualmente concomitante com a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Já na hipótese de falta de recolhimento de estimativas dissociada da falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual, diferentes argumentos foram desenvolvidos para o pleito de afastamento da multa isolada aplicada depois do encerramento do ano-calendário, dentre os quais pode-se citar: i) a apuração definitiva do tributo retira do Fisco a possibilidade de questionamento acerca das antecipações mensais; ii) a apuração final constitui limite de débito para aplicação das multas isoladas às estimativas não recolhidas, hipótese na qual a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário infirmaria materialmente qualquer infração de falta de recolhimento de estimativas e 3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 7125DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 impediria a aplicação de multa isolada; e iii) a legislação, em especial na forma anterior às alterações da Medida Provisória nº 351, de 2007, somente permite o lançamento da multa isolada sobre a estimativa não recolhida e cuja exigência seja confirmada na apuração do ajuste anual. Destaca-se, nestas construções, o fato de a inexistência de débito na apuração final converter as antecipações em saldo negativo passível de restituição ou compensação, a evidenciar o descabimento das antecipações e a consequente inaplicabilidade da multa isolada, bem como ressalva-se, na segunda e na terceira objeções, os efeitos da alteração legislativa na base imponível da penalidade isolada, promovida com a Medida Provisória nº 351, de 2007. Em oposição a estes argumentos têm-se, mais fortemente, o destaque de que a legislação de regência sempre trouxe a ressalva de cabimento da multa isolada ainda que o sujeito passivo tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, ou seja, ainda que não haja base de cálculo positiva e, por consequência, inexista IRPJ ou CSLL apurados no ajuste anual. Conjugando todo o cenário acerca desta punição específica, a primeira tese conduziria à conclusão de que a multa isolada nunca seria cobrada depois do encerramento do ano-calendário, dada a prevalência da apuração final, permitindo a cogitação, apenas, da exigência de penalidade isolada na hipótese falta de recolhimento de estimativas constatada ao longo do ano-calendário. Sob a segunda e a terceira ótica, a penalidade isolada prevista na lei teria um espectro maior de aplicação depois do encerramento do ano-calendário, nos casos em que houvesse tributo devido no ajuste anual, excluídos, assim, os casos de aplicação concomitante com a multa proporcional e prevalência desta em relação à multa isolada. Nesta última visão restaria, portanto, a possibilidade de aplicação da penalidade depois do encerramento do ano-calendário não concomitante com a multa proporcional sobre o ajuste anual, e sobre o valor das estimativas limitado ao tributo apurado ao final do ano-calendário, ou seja, na hipótese de apuração de tributo devido no ajuste anual e quando este não fosse objeto de lançamento, sendo que na terceira ótica a exigência só subsistiria se desde o início a autoridade fiscal formalizasse a exigência sob estes parâmetros. O acórdão nº 9101-005.690, editado antes da publicação da Súmula CARF nº 178, bem espelha estes posicionamentos:  O voto do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, integrante da minoria vencida, registra que: Em resumo, extrai-se do entendimento lá adotado, para aplicar também, agora, ao presente caso, que a correta interpretação da prescrição sancionatória do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, sob o devido confronto com o teor do seu próprio caput, no que tange a fatos ocorridos até janeiro de 2007, é a de que a multa isolada prevista deve ser calculada com base na totalidade ou diferença de tributo ou contribuição efetivamente devidos pelo contribuinte, apurados ao final do período. À luz de tal entendimento, no presente caso, considerando os fatos e as provas incontroversos, resta evidente que tomou-se base equivocadas na aplicação da penalidade, adotando o cálculo da Fiscalização referentes às estimativas mensais, sem considerar, no lançamento de ofício, os valores de CSLL devidos por cada ano-calendário, previamente informados nas Declarações transmitidas. A Fazenda Nacional, tradicionalmente, defende uma interpretação dessa mesma redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 (anterior a 2007), em que não se considera o teor do seu caput, Fl. 7126DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 mas, isoladamente, o teor do inciso IV do §1º para se extrair a base da sanção. Ora, havendo eventual antinomia ou conflito prescritivo entre caput e incisos de um determinado parágrafo, é absolutamente pacífico, inclusive em atenção ao artigo 11, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar nº 95/98, que deve prevalecer hermenêutica que privilegia aquilo veiculado no caput – não podendo, de forma alguma, simplesmente ignorar a redação da partícula primordial do dispositivo, a que os parágrafos, incisos e alíneas se submetem. [...]  O voto vencido do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, além de referir o entendimento acima, traz consignado que: Feitas essas considerações, a meu ver a interpretação sistemática dos dois enunciados prescritivos em comento (caput e § 1°, inciso IV, do art. 44, antes de alterado pela MP 351/2007) conduz ao entendimento de que a multa isolada lá prevista: (i) pode ser exigida sobre eventuais estimativas apenas no curso do ano-calendário; e (ii) findo o período de apuração, pode ser exigida, mas limitada ao montante de IRPJ/CSLL efetivamente devidos, tomando ainda como data-base o próprio fato gerador, ou seja, 31/12. Ressalte-se, por fim, que somente a partir de fevereiro de 2007, em razão da alteração da legislação em questão pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, é que a interpretação que se valeu a fiscalização passou a ter base na lei. Basta comparar a previsão legal da multa isolada antes e depois dessa mudança legislativa, o que pode ser feito pela análise do seguinte quadro: [...] Ora, do confronto da redação dos textos legais em questão, é notório que o Legislador alterou significativamente o regime jurídico da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas, uma vez que (i) reduziu o percentual (de 75% para 50%); e (ii) passou a prever a incidência da multa isolada diretamente sobre as estimativas não recolhidas, excluindo as limitações temporal e quantitativa até então previstas no caput, incidência esta que somente passou a valer para o futuro, ou seja, a partir de fevereiro de 2007. [...]  O voto da Conselheira Lívia De Carli Germano, integrante da maioria vencedora, traz oposição à limitação em razão do tributo apurado ao final do ano-calendário nos seguintes termos: Em síntese, respeitosamente, não compartilho do entendimento de que as multas isoladas “deveriam ser calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo, grandeza esta que não se confunde com as estimativas apuradas ao longo do ano, de natureza antecipatória.” Não discordo de que a atitude de limitar a base de cálculo da multa isolada à diferença entre o imposto de renda sobre o lucro real anual e as estimativas recolhidas a menor seria, sim, medida razoável em termos de técnica legislativa (isto é, de lege Fl. 7127DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 ferenda), por limitar o valor da pena pela ausência de cumprimento de um dever preparatório (recolher a estimativa) ao valor do tributo efetivamente devido no ajuste anual. Acontece que, se admitirmos que o valor da multa isolada está limitado a um percentual do valor do ajuste anual devido, voltamos à situação de impossibilidade de cobrança da multa isolada quando o tributo devido no ajuste anual seja zero. É dizer, para seguir esta linha interpretativa, seria necessário aceitar que o trecho final do inciso IV do parágrafo 1º do artigo 44 não tem nenhum sentido e deve ser simplesmente ignorado – afinal, como considerar que a multa isolada será exigida “ainda que que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente” se, neste caso, ela será zero? Com o devido respeito aos entendimentos em contrário, compreendo que tal resultado de interpretação vai de encontro ao princípio basilar de hermenêutica segundo o qual a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda -- as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia), e leva a que, em nome de uma suposta “razoabilidade” ou da preservação a todo custo de um sentido da “norma principal” constante do caput do dispositivo legal, se deva considerar como não escrita a integralidade do trecho final de um dos seus incisos (no caso, o inciso IV do parágrafo 1º do artigo 44 da Lei 9.430/1996). Assim, a princípio, não vejo possibilidade de se utilizar o valor de ajuste anual devido como limite genérico para o valor da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas. Não obstante, esclareço que filio-me ao entendimento de que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. E a razão é bem simples. Não se nega que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não se nega que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Fl. 23 do Acórdão n.º 9101- 005.690 - CSRF/1ª Turma Processo nº 18471.003240/2008-41 Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. [...]  O voto vencedor desta Conselheira assim refuta mais genericamente estas teses: Contudo, nas discussões mais recentes desta Turma foi suscitada a tese condutora do Acórdão CSRF nº 01-05.552, que merece algumas considerações. Referido julgado pauta-se em construção argumentativa que, partindo de diversas premissas, dentre elas a de que a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas normas Fl. 7128DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 sancionadoras faz pressupor a identidade do critério material dessas normas, e de que a base de cálculo predita no artigo 44 da Lei nº 9.430/96 refere-se à multa pela falta de pagamento de tributo, promove um correlação entre a apuração do tributo devido ao final do exercício e da estimativa, para afirmar que não será devida estimativa caso inexista tributo devido no encerramento do exercício e assim concluir que após o final do exercício, o balanço de encerramento e o tributo apurado devem ser considerados para fins de cálculo da multa isolada. Na verdade, porém, apenas o caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, conjugado com seus incisos I e II e combinado com seu §2º, em suas redações originais, definiam as multas pela falta de pagamento de tributo, constatação reforçada pelo §1º do mesmo dispositivo que, em seu inciso I, afirmava que a exigência da penalidade se daria juntamente com o tributo ou a contribuição não pagos. Já a multa por falta de recolhimento de estimativas, aqui em debate, tinha sua materialidade integralmente prevista na redação original do §1º, inciso IV, do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, expressa no sentido de não depender da existência de tributo ou contribuição não recolhido, não só pela previsão de que deveria ser exigida isoladamente, mas também pela ressalva de que seria devida pelo sujeito passivo ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. A única vinculação entre as duas penalidades se dava pela expressão “as multas de que trata este artigo”, que principiava o §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, em sua redação original, mas que, somente se interpretada de forma estanque, desconsiderando a formatação isolada da penalidade definida no inciso IV do mesmo §1º, autoriza a conclusão de que ambas tratariam de multa por falta de pagamento de tributo. A interpretação integrada destas disposições, porém, permite validamente concluir que a expressão “as multas de trata este artigo” referia, apenas, os percentuais ali fixados, e não se prestava a condicionar a exigência das multas isoladas à existência de imposto ou contribuição devido ao final do ano- calendário. [...] Em tais circunstâncias e tendo em conta os fundamentos acima expostos, inexiste óbice ao lançamento das penalidades, como aduz a Contribuinte, uma vez findo o ano-calendário, e a ora Recorrida tendo entregue declaração de ajuste anual acompanhada da demonstração de quitação do tributo. As estimativas devem ser recolhidas em razão da opção pela apuração anual e o descumprimento desta obrigação acessória sujeita-se a penalidade ainda que encerrado o ano-calendário e ainda que não seja apurado tributo devido neste último momento. Deve ser reformado, assim, o acórdão recorrido na parte em que invalidou as exigências do ano-calendário 2006 porque quitado todo o tributo devido ao final do ano-calendário. que validou a exigência formulada. [...] A Súmula CARF nº 178, por sua vez, afirma a possibilidade de exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas depois de encerrado o ano-calendário. E, como visto, esta possibilidade é negada nas argumentações que afirmam a prevalência da apuração final como óbice a qualquer Fl. 7129DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 questionamento acerca das estimativas devidas. Assim, o entendimento sumulado poderia, em princípio, vedar a adoção daquela argumentação por Conselheiros do CARF. Contudo, o entendimento sumulado restou circunscrito à hipótese na qual se verifica a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário. Ainda que os precedentes da súmula tenham sido editados em face de circunstâncias fáticas que não se referem, propriamente, a apuração que não resulte em tributo devido ao final do ano-calendário, fato é que este aspecto foi consignado no enunciado aprovado pela maioria desta 1ª Turma. Daí porque se entende pela vinculação ao enunciado apenas na hipótese em que a multa isolada é aplicada depois do encerramento do ano-calendário e inexiste tributo apurado ao final do ano- calendário. É certo que sob determinado viés interpretativo é possível argumentar que, se a punição por falta de recolhimento de estimativa tem cabimento ainda que não apurado tributo ao final do ano-calendário, com mais razão esta penalidade teria lugar quando há apuração de tributo no ajuste anual, confirmando a pertinência das antecipações exigidas. Porém, para ter este alcance, o enunciado da súmula deveria referir a ideia de que o resultado da apuração ao final do ano-calendário não limita a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. E, nesta formatação, o enunciado poderia não alcançar aprovação, visto que somente a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário assegura que não haverá exigência correlata com aplicação de multa de ofício proporcional concomitante. No presente caso, o litígio submetido a este Colegiado, como bem circunscrito pela I. Relatora, diz respeito a divergências jurisprudenciais relacionadas à única exigência fiscal que restou mantida nos presentes autos, qual seja, a multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativas. Na origem, houve lançamento de IRPJ e de CSLL apurados no ano-calendário 2003, para além das multas isoladas aplicadas sobre as estimativas de IRPJ e CSLL tidas por não recolhidas entre janeiro/2000 a novembro/2003. Contudo, a Contribuinte não impugnou a exigência dos tributos lançados no ajuste anual de 2003, promovendo seu parcelamento. A autoridade julgadora de 1ª instância, para além de reduzir a penalidade isolada ao percentual de 50% em razão de retroatividade benigna de nova legislação: i) retificou os cálculos das estimativas não recolhidas nos anos-calendário 2000 a 2003 para reduzir o coeficiente de presunção do lucro de 32% para 8%; e ii) excluiu a penalidade sobre as estimativas declaradas em DCTF ou compensadas nos anos-calendário 2001, 2002 e 2003. O Colegiado a quo deu provimento ao recurso de ofício para restabelecer a aplicação do coeficiente de 32%, bem como deu provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a decadência das multas aplicadas de janeiro a abril/2000 e afastar as multas isoladas no ano-calendário 2003 em razão da concomitância com a exigência da multa proporcional sobre o ajuste anual. A exoneração das multas isoladas pertinentes ao ano-calendário 2003 subsistiu, na medida em que o recurso especial da PGFN não foi conhecido neste ponto, em razão da conformidade do acórdão recorrido com a Súmula CARF nº 105. Já a decadência do lançamento pertinente às multas isoladas aplicadas de janeiro a abril/2000 foi revertida por força da Súmula CARF nº 104. Assim, a discussão acerca da exigência das multas isoladas depois do encerramento do ano- calendário tem em conta os valores lançados entre os períodos de janeiro/2000 a dezembro/2002. Constata-se nos autos que a Contribuinte apurou IRPJ e CSLL devidos nos anos- calendário 2000 a 2002, mas em valor inferior à soma das estimativas devidas nos meses correspondentes. Como não houve exigência de tributo devido no ajuste anual para estes períodos, infere-se que as estimativas confirmadas, Fl. 7130DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 eventualmente somadas as retenções na fonte referidas nos autos, prestaram-se a liquidar os valores apurados ao final do ano-calendário. Em consequência, confirma-se que não se está, aqui, diante da hipótese de inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário e aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. A aplicação da multa isolada se deu na presença de tributo apurado ao final do ano-calendário, mas não exigido em lançamento de ofício com aplicação de multa proporcional. Ausente concomitância, restariam as argumentações de que a apuração definitiva do tributo retiraria do Fisco a possibilidade de questionamento acerca das antecipações mensais e de que a exigência deveria ser ou estar limitada ao tributo devido no ajuste anual. E, ainda que estas teses possam ser refutadas com o mesmo contra-argumento que ampara a Súmula CARF nº 178 – o fato de a lei afirmar o cabimento da penalidade “ainda que tenha apurado prejuízo fiscal” (na redação original), ou “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal” (na redação dada pela Lei nº 11.488/2007), a evidenciar que a infração de falta de recolhimento de estimativas subiste mesmo se não houver tributo na apuração definitiva – não se pode olvidar que a maioria desta 1ª Turma aprovou o enunciado com a limitação nele expressa: na hipótese de inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário. Com estes esclarecimentos, e alinhada ao entendimento expresso pela I. Relatora, que refuta o argumento subsistente, ainda que não alcançado pela Súmula CARF nº 178, esta Conselheira também conclui por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte relativamente ao cabimento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa que restarem devidas nos anos-calendário 2000 a 2002. (destaques do original) Assim, esta Conselheira entende que o art. 67, §3º do Anexo II do RICARF/2015 não impede o conhecimento da matéria em referência. Os mesmos fundamentos são aqui adotados para, considerando que os paradigmas admitidos se prestam à caracterização do dissídio jurisprudencial, divergir do I. Relator para CONHECER do recurso especial da Contribuinte neste ponto. Nas matérias III.14 - Impossibilidade de Cumulação da Multa Isolada com a Multa de Ofício e III.15) Necessidade de se Observar o Princípio da Consunção, esta Conselheira concorda com o I. Relator para CONHECER do recurso especial da Contribuinte e, com respeito à matéria III.16 - Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial. Registre-se, por oportuno, que em 18/05/2020, a Contribuinte apresentou petição, requerendo: Diante de todo o exposto, requer-se a aplicação imediata do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002 ao presente caso, incluído pela Lei nº 13.988/2020, com o reconhecimento da extinção da parcela do crédito tributário mantida pelo voto de qualidade, no que diz respeito à Operação 02 e demais matérias. Caso assim não se entenda, o que se alega a título de argumento, a Requerente requer a aplicação retroativa do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, seja pela aplicação do Princípio da Isonomia, seja pelo disposto nos artigos 106 e 112 do CTN, para que se cancele a mencionada parte do crédito tributário que foi decidida pelo voto de qualidade pelo E. CARF. Subsidiariamente, cabe a esta C. CSRF determinar, ao menos, o cancelamento (i) da multa de ofício agravada, sobre a parcela do crédito tributário associado aos ágios registrados quando da aquisição de empresas estrangeiras do Grupo Rhône (Operação 02) e (ii) da multa isolada, mantidas por meio do voto de qualidade, em razão do já comentado artigo 112 do CTN. Fl. 7131DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Contudo, a Presidência do CARF negou conhecimento ao pedido conforme despacho de e-fls. 7075/7077 e determinou o encaminhamento dos autos para apreciação dos recursos especiais. No mérito, com respeito às multas isoladas exigidas concomitante com a multa proporcional, e à pretensão de observância do princípio da consunção, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte, mantendo-se a exigência como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do Fl. 7132DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Fl. 7133DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 Fl. 7134DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim Fl. 7135DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 4 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Veja-se, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 5 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 6 4 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. Fl. 7136DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnê-leão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 7 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 8 [...] ANEXO I 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 8 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 7137DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 9 à parcela do litígio já pacificada. 9 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Fl. 7138DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 7139DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Fl. 7140DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza Fl. 7141DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos Fl. 7142DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Fl. 7143DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 10 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. 10 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 7144DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal Fl. 7145DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 11 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] 11 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 7146DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos Fl. 7147DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não Fl. 7148DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 12 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a 12 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 7149DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] Fl. 7150DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Fl. 7151DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.056 13 : A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. 13 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 7152DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. 14 . Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. 14 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. Fl. 7153DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 15 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da 15 Idem, Idem Fl. 7154DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema haviam sido editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, sendo o acórdão mais recente o exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/2020 16 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à unanimidade no REsp nº 2.104.963/RJ 17 , de 05/12/2023, e no REsp nº 1.708.819/RS 18 , de 07/11/2023. 16 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. 17 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques. Fl. 7155DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 Primeiramente cabe observar que o REsp nº 2.104.963/RJ não teve em conta exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do acórdão de 05/12/2023: Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se- á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991. De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma. Com respeito ao julgado proferido no REsp nº 1.708.819/RS, releva notar que a unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro: O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos: (I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e condições bem como aos seus requisitos. [...] Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas, nos seguintes termos (fls. 620/621): Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício, melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da 18 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Fl. 7156DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 9101-006.953 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15504.726513/2011-10 causa, 'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2º do art. 84 da Medida Provisória 2.158-35/2001. [...] Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do entendimento até então afirmado por esta Conselheira. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 7157DF CARF MF Original

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4675983 #
Numero do processo: 10835.001246/00-86
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. ÔNUS DA PROVA. Possuindo a empresa decisão judicial autorizativa da compensação que alega ter praticado, cabe ao autuante a prova do descumprimento da autorização, a teor do art. 333 do CPC e art. 9º do Decreto nº 70.235/72. Não comprovada pela fiscalização a existência do débito, é de se julgar improcedente a autuação. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-00.659
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T18:25:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T18:25:20Z; Last-Modified: 2009-08-06T18:25:20Z; dcterms:modified: 2009-08-06T18:25:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T18:25:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T18:25:20Z; meta:save-date: 2009-08-06T18:25:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T18:25:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T18:25:20Z; created: 2009-08-06T18:25:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-06T18:25:20Z; pdf:charsPerPage: 1370; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T18:25:20Z | Conteúdo => ..... 1 . V .171',.:,t,—ao.* Ministério da Fazenda - 2' CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl.19P -72:-..- -4. Segundo Conselho de Contribuintes .:K> Publicado no Diário Oficial da União Processo nR : 10835.00124612000-86 De 3-1 1 De I_c2L Recurso n2 : 127.136 Acórdão n2 : 204-00.659 42-..- VISTO Recorrente : ARCO REBELATO Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS. ÔNUS DA PROVA. Possuindo a rM et DA FAZF.NOA - 2° CC empresa decisão judicial autorizativa da compensação que alega CO!"-:ff.RE COM O CRIGME ter praticado, cabe ao autuante a prova do descumprimento da êRtáli.JA xg.i.J... Q1.3 érk autorização, a teor do art. 333 do CPC e art. 9° do Decreto n° fr., „......, 70.235/72. Não comprovada pela fiscalização a existência do ------;Fro débito, é de se julgar improcedente a autuação. Recurso provido. - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARCIO REBELATO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. erilgie Pinlier-Oftr:;S:774"4 _ .. . - Presidente J 'o César Alves Ramo rtor 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. . 1 „ tin 2' CC-MFMinistério da Fazenda I DA Fd7FrOA - 2” CC Fl. r:::: 4" Segundo Conselho de Contribuintes 1‘' C r.'" COM O CRICRAL Processo n 10835.001246/2000-86 Ek"LIA Recurso nt : 127.136 _— Acórdão na : 204-00.659 VISTO Recorrente : ARCIO REBELATO RELATÓRIO • Por bem descrever os fatos de que trata o processo, adoto o voto da decisão recorrida que passo a transcrever. A empresa qualcada em epígrafe foi autuada em virtude da apuração de insuficiência dou falta de recolhimento da Cofins do período de outubro e novembro de 1996, janeiro a novembro de 1997, e janeiro e fevereiro de 1998. 2. Conforme demonstrativos de fls. 47/49, o autuante constituiu o crédito tributário no valor de R$ 7.233,54, sendo R$ 2.938,83 de contribuição, R$ 2.090,64 de juros de mora e R$ 2.204,07 de multa proporcional à contribuição. 3.A base legal do lançamento encontra-se descrita nasfls. 45 e 50. 4. Devidamente cientificada em 03/10/2000, confirme declaração firmada no próprio corpo do auto de infração à fl. 44, a interessada apresentou em 24/10/2000, representada por Siderley Godoy Junior, a impugnação de fis. 53/56. 5. Nela a impugnante requereu, preliminarmente, o sobrestamento do processo "até decisão final no frito judicial n°96.1204080-O, perante a 2° Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária de Presidente Prudente." Em tal processo, a contribuinte obteve tutela antecipada para compensar recolhimentos do Finsocial a alíquotas superiores a 0,5% (cópia da decisão judicial às fls. 59/61). 6. No mérito, alegou que seguiu o critério jurídico previsto na decisão judicial, e compensou os pagamentos a maior de 0,5% de Finsocial com a Cofins em discussão. 7. Quanto aos juros de mora, suscitou a inconstitucionalidade da taxa Selic, e disse que eles só seriam exigíveis "após o tránsito em julgado de cada caso concreto, e sem serem capitalizáveis, à taxa de I% ao mês." 8. Reclamou da imposição retroativa da multa de oficio, e alegou tratar-se de anatocismo a exigência dé "multa de oficio em cima de multa de mora". 9. Por fim, alegou que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes "não deixam margem a dúvida do correto proceder da recorrente, na elaboração de seus cálculos de valores recolhidos, tendo um saldo a compensar." Por meio da decisão de n° 5.059 , de 13 de fevereiro de 2004, a DRJ julgou procedente o lançamento. Irresignada, apresenta recurso em que repisa os argumentos já defendidos na impugnação. É o relatório. çi 2 . • Ministério da Fazenda Ott FAZENDA - 20 C r 2' CC-MF"' -tz-r•ea, Wt• Fl. 1;kic::"1:.+;i: Segundo Conselho de Contribuintes c. e c;ol o esticu.i. es:,GLiA 023 Processo n2 : 10835.001246/2000-86 Recurso n2 : 127.136 VISTO Acórdão n2 : 204-00.659 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e o processo contém informação de existência do arrolamento de bens necessário, pelo que tomo conhecimento do recurso. Cabe enfrentar inicialmente a pretensão da empresa de que o processo fique sobrestado até solução definitiva do processo judicial. Descabida tal pretensão, como aliás já definido em primeira instância, dado que no presente auto de infração não se discute o direito pleiteado em juizo. Rejeito, portanto, a preliminar novamente aventada. No mérito, alega a empresa ter agido segundo decisão judicial proferida na Ação de n°. 96.1204080-0, que lhe autorizou a compensar pagamentos de Finsocial praticados segundo aliquotas superiores a 0,5% com débitos vincendos de Cofins. Juntou a empresa às fls. 59/61 cópia dessa decisão judicial. A fiscalização juntou às fls. 41/43 termo de verificação e conclusão fiscal- PIS/Cofins, em que narra os procedimentos levados a efeito na fiscalizada. Infelizmente, parece ter havido um equívocona formalização da exigência fiscal, uma vez que não lhá nela qualquer 1 - • referência à Ação judicial acima, mas apenas se menciona a Ação n" 96.1205446-0, que nada tem a ver com a presente autuação, por dizer respeito ao PIS. Cumpre ressaltar que a tutela foi concedida em 09 de outubro de 1996 (fl. 61), anterior, pois, ao lançamento de oficio, este datado de 03/10/2000. Na decisão, o ilustre magistrado afirma: "A ré deverá se abster de tomar providências desfavoráveis às Autoras em virtude da compensação acima disposta, não se impedindo a mesma de exercer a sua ação fiscalizadora, verificar a regularidade do procedimento ou mesmo autuar o contribuinte no caso de qualquer irregularidade infringente aos limites desta decisão." Ora, diante de tais fatos, entendo que cabia à fiscalização a prova cabal da irregularidade do procedimento do contribuinte, o que exigiria que ela intimasse a empresa a comprovar os valores de que julgava ser credora e apontasse os débitos que buscava ver compensados. Com base nessas informações, cabia então à fiscalização conferir os valores com os devidos, segundo a escrituração da empresa, a qual, frise-se, lhe foi apresentada, consoante resposta ao termo de intimação fiscal GTI n° 085/00-Cofins, juntada à fl. 06. Aliás, assim procedeu a fiscalização no tocante à ação relativa ao PIS, sendo estranhável a mudança de atitude frente à da Cofins. Por esses motivos, não posso concordar com a fundamentação da r. decisão de primeira instância, quando afirma a interessada limitou-se a juntar cópia da antecipação de tutela permitindo-lhe compensar recolhimentos indevidos do fin.social. No entanto, não apresentou comprovação dos recolhimentos do Finsocial, e por conseqüência dos indébitos, da efetivação da compensação e de ter sido ela efetuada nos moldes da decisão judicial, inclusive quanto ao prazo de 'prescrição qüinqüenal'. V---1 3 " P • ' Ir/. DA FA7r ilDA - CC-MFMinistério da Fazenda Pr.-±rn ir Segundo Conselho de Contribuintes r of 96 Fl Processo n2 : 10835.001246/2000-86 :st] Recurso n° : 127.136 Acórdão n2 : 204-00.659 Assim não existem elementos que comprovem a extinção dos créditos de Cofins ora exigidos, seja por compensação ou pagamento, indicando a procedência do lançamento. Ocorre que o ônus da prova não lhe pode ser imputado. Com efeito, já existindo a decisão judicial à época do inicio da ação fiscal, cabia ao autuante (art. 333 do CPC) a prova da existência do débito. Pretendeu fazê-lo apenas consultando o sistema SINAL. Este, porém, apenas indica a existência de pagamentos em DARF; se a empresa praticara mesmo a compensação que lhe fora deferida, não apareceria qualquer valor naquele sistema, mas nem por isso se poderia concluir pela existência dos débitos. Desse modo, entendo que os rr julgadores de primeira instância inverteram, sem qualquer fundamento jurídico, o ônus da prova da matéria em discussão. Somente se poderia exigir do contribuinte tal prova se a autorização judicial fosse posterior à autuação. Acrescente-se que, pela concomitância das ações fiscais de PIS e Cofins é licito supor que ambas tenham se originado da mesma constatação, isto é, da existência de decisões judiciais deferindo compensações ao contribuinte, numa ação, quanto ao PIS, noutra, quanto à Cofins. Injustificável, nesse contexto, tratamento diferente para uma e outra contribuição. Por fim, não é demais citar a afirmação do termo de verificação e conclusão fiscal à fl. 42, verbis: 2.09 — Embora o dossiê-G77 n. 766, somente diz respeito ao referido processo judicial sobre o PIS, a fiscalização foi estendida 4 COPMS, mesmo porque afirma encerrou s- idas atividades em 30/04/98. • -1.". Assim, parece ter havido desinformação da SRF quanto à existência da ação judicial relativa à compensação de finsocial com Cofins. Isso não justifica, porém, a inversão do ônus da prova. Quando muito, caberia às autoridades julgadoras de primeira instância, em respeito ao princípio da verdade material, requerer diligência que complementasse a mal concluída ação fiscal. No atual estágio, parece impraticável, visto ter a empresa sido extinta há já mais de sete anos. Por isso, não estando adequadamente comprovada pela fiscalização a procedência dos débitos originadores do auto de infração, em flagrante afronta ao art. 9° do Decreto n° 70.235/72, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. e- J O JESAR ALVES OS 4 Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1

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