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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4728625 #
Numero do processo: 15374.004996/2001-41
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: MULTA AGRAVADA. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. REDUÇÃO. Descaracterizada a simulação ante a inocorrência de qualquer dos requisitos elencados no art. 102 do Código Civil vigente à época da celebração do negócio jurídico, se impõe a redução da multa de lançamento de ofício qualificada ao percentual normal de 75%. PERDA DE INVESTIMENTO. VALOR DA GLOSA. O valor da glosa da perda de investimento não pode ser superior ao valor da diferença entre o valor contabilizado do investimento e o ajuste do valor desse mesmo investimento pela equivalência patrimonial. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 103-22.864
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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TRANSPORTADORA COMERCIAL E SERVIÇOS Sessão de : 25 de janeiro de 2007 Acórdão n° :103-22.864 MULTA AGRAVADA. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. REDUÇÃO. Descaracterizada a simulação ante a inocorrência de qualquer dos requisitos elencados no art. 102 do Código Civil vigente à época da celebração do negócio jurídico, se impõe a redução da multa de lançamento de ofício qualificada ao percentual normal de 75%. PERDA DE INVESTIMENTO. VALOR DA GLOSA. O valor da glosa da perda de investimento não pode ser superior ao valor da diferença entre o valor contabilizado do investimento e o ajuste do valor desse mesmo investimento pela equivalência patrimonial. Recurso de ofício a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 88 TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO NO RIO DE JANEIRO/RJ I. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 44~-1"--r--n,-%-r.:."‘ • • • DO ROD-I UE'r:- R PRESIDENT "1 4friPAUL* A,p; • • 1 • SCIMENTO RELA (Ir FORMALIZADO EM: 1 MAR 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, FLÁVIO FRANCO CORRÉA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, ANTONIO CA LOS GUIDONI FILHO e LEONARDO DE ANDRADE COUTO. 147.475•msiroliO3107 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.004996/2001-41 Acórdão n° :103-22.864 Recurso n° :147.475 - EX OFF/C/O Recorrente : 8° TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I RELATÓRIO Contra a contribuinte acima identificada foi constituído crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, relativo aos anos-calendário de 1996 e 1997, em decorrência da dedução, como despesa operacional, de custos, despesas e encargos não necessários e de prejuízo apurado na venda de bens do ativo permanente, cuja documentação, apresentada como comprovação da sua realização, não foi considerada satisfatória e da dedução de perda apurada na alienação de investimento avaliado pelo valor do patrimônio liquido, que a fiscalização considerou indedutivel face à não contabilização de provisão para perdas prováveis em investimento e à ausência de ajuste no investimento por equivalência patrimonial por ocasião da alienação. A DRJ julgou o lançamento parcialmente procedente, reduzindo a multa qualificada de 150%, aplicada em relação ao prejuízo na venda de bem do ativo permanente ao percentual de 75%, bem como a glosa da perda de investimento de R$ 14.273.274,62 para R$ 507.414, 4, com o que foi exonerado crédito tributário em valor superior ao limite de alçada, dai recurso de oficio. É o relatório. 0), 147.475*MSR*01/03/07 2 . • -4g:a MINISTÉRIO DA FAZENDA z.:.n • `. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,ttpe..9.3: j.• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.004996/2001-41 Acórdão n° :103-22.864 VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO - Relator Superando o crédito tributário exonerado o limite de alçada do órgão julgador de primeira instância, conheço do recurso. Para aplicar a multa qualificada de 150% em relação ao item da autuação que versa sobre prejuízo na venda de bem do ativo permanente, a autoridade autuante entendeu presentes indícios suficientes de simulação do ato jurídico da promessa de compra e venda, representados pelas inconsistências da documentação apresentada, pelo preço vil atribuído à operação e pelo atraso na sua contabilização. O art. 102 do Código Civil de 1916, vigente à época da celebração . do negócio jurídico, diz que haverá simulação nos negócios jurídicos, quando: aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente se conferem ou transmitem; contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados. No presente caso, nenhum desses requisitos restou provado. Com efeito, o recibo de sinal e princípio de pagamento que retrata a promessa de compra e venda, mesmo contendo imperfeições, produziu entre as partes os efeitos nele indicados, tanto que a promitente compradora, cumprindo disposições contratuais nele retratadas, pagou os tributos incidentes sobre os imóveis dele objeto e apresentou as declarações de ITR, demonstrando ser verdadeira a intenção das partes de vender e comprar os ditos imóveis. Por outro lado, o fato do preço contratado ser inferior ao valor •ntábil dos bens não caracteriza declaração não verdadeira, rjm, tampouco, o atr.‘ na 147.475*M5R*01/03/07 3 1414 , • . •. .% ea .44 C-;;;;-_% MINISTÉRIO DA FAZENDA n-.n W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''''-%:c•ii: - TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 15374.004996/2001-41 Acórdão n° :103-22.864 contabilização da operação, por si só, caracteriza a antedatação ou pos-datação do documento. Não comprovada a existência de declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do indicado no recibo de sinal e principio de pagamento, não se vislumbra a pretendida simulação e não se caracteriza o evidente intuito de fraude justificador da aplicação da multa qualificada, acertando a decisão recorrida • quando a afastou. Com igual acerto se houve a decisão recorrida quando reduziu a glosa da perda de investimento, haja vista que a glosa mantida, no valor de R$ 507.414,94, corresponde à diferença entre o valor contabilizado do investimento de R$ 15.373.274,62 e o ajuste do valor do investimento pela equivalência patrimonial no valor de R$ 14.865.859,68. Sendo de R$ 14.865.859,68 o valor contábil do investimento e de R$ 1.100.000,00 o valor de alienação, a perda por baixa do investimento corresponde a R$ 13.765.859,68 e não a R$ 14.273.274,62, como contabilizado pela contribuinte. A diferença de R$ 507.414,94 entre esses dois valores corresponde exatamente à glosa mantida. Diante disso, nego provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões li F 2 de janeiro de 2007 /iiPAULO JACI Ir f02 • ASCIMENTO iti)ir r) , 147.475*MSR*01/03/07 4 Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1

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4731030 #
Numero do processo: 19515.000260/2004-45
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPJ- EXCESSO DE DESTINAÇÃO AO FINOR. Demonstrada a inexistência de matéria tributável, uma vez que, no período a que se refere o lançamento, o Imposto de Renda apurado foi integralmente recolhido e não houve destinação de valores a fundos de investimentos, não prospera o lançamento. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 101-96.517
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '¡ri 4. PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 19515.000260/2004-45 Recurso n° 160.600 De Oficio Matéria IRPJ- ano-calendário 1998 Acórdão n° 101-96.517 Sessão de 23 de janeiro de 2008 Recorrente 5' Turma da DRJ/SÃO PAULO - SP. I Interessado Construções e Comércio Camargo Correa S/A IRPJ- EXCESSO DE DEST1NAÇÃO AO FINOR. Demonstrada a inexistência de matéria tributável, uma vez que, no período a que se refere o lançamento, o Imposto de Renda apurado foi integralmente recolhido e não houve destinação de valores a fundos de investimentos, não prospera o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 5' Turma da DRJ em São Paulo — SP. I. ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a inte o presente julgado. A NIO P GA PR SIDENT ,Q • SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 1 7 MAR 2008 . • , Processo n.° 19515.000260/2004-45 , • Acórdão n.° 101-96.517 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR, JOSÉ RICARDO DA SILVA, CAIO MARCOS CÂNDIDO ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • Processo n.° 19515.000260/2004-45 Acórdão n.° 101-96.517 Fls. 3 • Relatório A 5' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo submete à revisão necessária sua decisão, que julgou improcedente o auto de infração lavrado contra Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, mediante o qual se exige Imposto de Renda de Pessoa Jurídica correspondente ao ano-calendário de 1998. Conforme descrito no auto de infração, a exigência teve origem em revisão interna da declaração (DIPJ) na qual foi apurado excesso de aplicação em fundos de investimento. No procedimento de revisão de declaração o contribuinte teve indeferidos, relativamente ao ano-calendário de 1998, dois PERC — Pedido de Revisão de Certificados (processos n° 11610.0019237/2002-72 e 11610.019238/2002-17), por terem sido apresentados intempestivamente. Cada pedido de revisão de certificado refere-se a uma das duas declarações de rendimentos apresentadas para o ano-base de 1998 - a primeira, relativa ao período compreendido entre 01.01.1998 e 30.11.1998 (declara,ão n° 08.1.39655-60), data da cisão parcial da empresa; e a segunda, relativa ao período compreendido entre 01.12.1998 e 31.12.1998 (declaração n°08.1.07828-33). Em razão do indeferimento do Perc instruído nos autos n° 11610.019238/2002- 17, que se originou da declaração n° 08.1.07828-33, relativa ao resultado apurado em 31.12.1998, para o período de apuração compreendido entre 01.12.1998 e 31.12.1998, não tendo sido reconhecido o pretendido incentivo fiscal, a integralidade dos pagamentos destinados pelo contribuinte aos fluidos, no valor de R$ 1.371.846,78, foi considerada como imposto pago a menor. Em impugnação tempestiva, a interessada suscitou a decadência. No mérito, argumentou que aplicou o percentual de 24% sobre o lucro real e destinou ao Finor R$ 10.350.281,18, dos quais, R$ 1.371.846,78 foram recolhidos através de DARF com código específico e em recolhimentos trimestrais, em consonância com a legislação pertinente — Decreto-lei n° 1.376/74 e art. 601 e seguintes do Decreto 1.041/94 (RIR). Aduziu que a autoridade administrativa indeferiu o Perc sob alegação de que fora apresentado fora do prazo estipulado no ADE/CORAT n°32, de 09/11/01. Alegou que aquele ato não pode estipular prazo para a apresentação do Fere, por não ter status de lei e, sendo um dever acessório, não pode restringir direito líquido e certo comprovado nos autos. A Turma de Julgamento considerou improcedente o lançamento, recorrendo de oficio a este Conselho. É o Relatório. r -1( Processo n.° 19515.000260/2004-45 •• Acórdão n.° 101-96.517 Fls. 4 Voto Conselheiro SANDRA MARIA FARONI, Relatora O valor do crédito exonerado supera o limite que condiciona a decisão à revisão necessária. Conheço do recurso. Conforme se viu do relatório, para o ano-calendário de 1998 a interessada apresentou duas declarações de rendimentos, e o lançamento litigado originou-se da revisão da segunda declaração, relativa ao resultado apurado no período compreendido entre 01.12.1998 (data da cisão) e31.12.1998. Em cuidadosa análise, a Relatora do voto condutor do acórdão constatou que o lançamento decorreu de as destinações a incentivos fiscais terem equivocadamente sido vinculadas à segunda declaração apresentada, sobre cujo resultado o contribuinte não efetuou destinações ao Finor. Apurou a julgadora que os pagamentos destinados aos fundos de investimentos, resgatados do sistema Sinal, estão vinculados ao resultado apurado em 30.11.1998, uma vez que foram descontados do imposto a pagar apurado nos balanços mensais da declaração de cisão. Dessa forma, somente em relação a este fato gerador é que poderiam ser considerados como "excessos de destinação a fundos de investimento". A julgadora verificou, ainda, que além de não ter o contribuinte destinado valores a fundos de investimentos, o imposto de renda apurado em 31.12.98 foi integralmente recolhido, não remanescendo diferença a ser constituída de oficio. Uma vez demonstrado que, relativamente ao resultado apurado em 31.12.1998, não há matéria tributária referente a excesso de destinação ao Finor, é de ser confirmada a decisão recorrida. Nego provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, DF, em 23 de Janeiro de 2008 4 .2 . era SANDRA MARIA FARO,NI Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1

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4729235 #
Numero do processo: 16327.001311/99-93
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 11 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Apr 11 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPJ – PROVISÃO PARA AJUSTE DO VALOR DE BEM AO PREÇO DE MERCADO – As debêntures da Siderbrás eram negociadas, nos anos de 1991 e 1992, no mercado financeiro com deságio significativo e comprovadas com farta documentação sobre as transações realizadas, justificando a provisão para ajuste do valor do bem ao preço de mercado. IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – CONTABILIZAÇÃO DE RECEITA DE VENDAS E DE REVERSÃO DE PROVISÃO – APROPRIAÇÃO DE CUSTOS – Quando o sujeito passivo comprova que o prejuízo apurado na venda de debêntures foi contabilizado tendo como contrapartida a reversão de provisão para ajuste do valor do bem ao preço de mercado, não pode prosperar a imputação de omissão de receitas de venda e de reversão de provisão, com desprezo de custo correspondente a baixa de debêntures vendidos. IRPJ – DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS – Não tipifica a infração do artigo 367, inciso III, do RIR/80 – distribuição disfarçada de lucros - a empresa ligada no exterior pela venda de direitos de crédito correspondente a debêntures da Siderbrás atualizados com último índice IGP-DI disponível, quando os mesmos títulos eram negociados no País por 50% a 58% do preço unitário atualizado. IRPJ – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO – Admitida a dedutibilidade de provisões e prejuízos na venda de debêntures da Siderbrás, regularmente contabilizadas, restabelece o prejuízo compensado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO – O decidido no lançamento principal correspondente a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é aplicável, no que couber, dada à relação de causa e efeito que vincula um lançamento a outro. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 101-93031
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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ementa_s : IRPJ – PROVISÃO PARA AJUSTE DO VALOR DE BEM AO PREÇO DE MERCADO – As debêntures da Siderbrás eram negociadas, nos anos de 1991 e 1992, no mercado financeiro com deságio significativo e comprovadas com farta documentação sobre as transações realizadas, justificando a provisão para ajuste do valor do bem ao preço de mercado. IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – CONTABILIZAÇÃO DE RECEITA DE VENDAS E DE REVERSÃO DE PROVISÃO – APROPRIAÇÃO DE CUSTOS – Quando o sujeito passivo comprova que o prejuízo apurado na venda de debêntures foi contabilizado tendo como contrapartida a reversão de provisão para ajuste do valor do bem ao preço de mercado, não pode prosperar a imputação de omissão de receitas de venda e de reversão de provisão, com desprezo de custo correspondente a baixa de debêntures vendidos. IRPJ – DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS – Não tipifica a infração do artigo 367, inciso III, do RIR/80 – distribuição disfarçada de lucros - a empresa ligada no exterior pela venda de direitos de crédito correspondente a debêntures da Siderbrás atualizados com último índice IGP-DI disponível, quando os mesmos títulos eram negociados no País por 50% a 58% do preço unitário atualizado. IRPJ – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO – Admitida a dedutibilidade de provisões e prejuízos na venda de debêntures da Siderbrás, regularmente contabilizadas, restabelece o prejuízo compensado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO – O decidido no lançamento principal correspondente a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é aplicável, no que couber, dada à relação de causa e efeito que vincula um lançamento a outro. Recurso voluntário provido.

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IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS — CONTABILIZAÇÃO DE RECEITA DE VENDAS E DE REVERSÃO DE PROVISÃO — APROPRIAÇÃO DE CUSTOS — Quando o sujeito passivo comprova que o prejuízo apurado na venda de debêntures foi contabilizado tendo como contrapartida a reversão de provisão para ajuste do valor do bem ao preço de mercado, não pode prosperar a imputação de omissão de receitas de venda e de reversão de provisão, com desprezo de custo correspondente a baixa de debêntures vendidos IRPJ — DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS — Não tipifica a infração do artigo 367, inciso III, do RIR/80 — distribuição disfarçada de lucros - a empresa ligada no exterior pela venda de direitos de crédito correspondente a debêntures da Siderbrás atualizados com último índice IGP- Dl disponível, quando os mesmos títulos eram negociados no País por 50% a 58% do preço unitário atualizado 1RPJ — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO — Admitida a dedutibilidade de provisões e prejuízos na venda de debêntures da Siderbrás, regularmente contabilizadas, restabelece o prejuízo compensado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL / SOBRE O LUCRO LIQUIDO — O decidido no lançamento principal correspondente a Imposto de Renda de Pessoa irJurídica é aplicável, no que coub , dada à relação de causa e efeito que vincula um lanç,ame o a outro. Recurso voluntário provido. , ..- __ _ PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo BANCO EXTERIOR DE ESPAN. A SIA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ecier N ,O e • RIGUES TE KAZU I SHIOBARA " ELATOR FORMALIZADO EM: 7 m At .2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, SANDRA MARIA FARONI, CELSO ALVES FEITOSA, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL e RUBENS MALTA DE SOUZA CAMPOS FILHO (Suplente Convocado). Ausentes, justificadamente os Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA e RAUL PIMENTEL 2 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 RECURSO N° : 120.713 RECORRENTE : BANCO EXTERIOR DE ESPANA S/A RELATÓRIO A empresa BANCO EXTERIOR DE ESPAFIA S/A, inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes sob n° 45.283.173/0001-00, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão recorrida. O crédito tributário contido nos presentes autos diz respeito a seguintes impostos e contribuições, em reais: TRIBUTOS LANÇADO JUROS MULTAS TOTAIS IRPJ 3.413.573,75 1.704.028,53 2.571.180,31 7.688.782,69 PIS/FAT 19.134,51 10.663,66 14.350,88 44. 149, 05 COF1NS 51.025,34 28.436,42 38.269,00 117.730,76 IRF/LL 445.591,10 255.788,46 334.193,33 1.035.572,89 CSLL 1.277.478,70 687.657,99 958.109,02 2.923.245,71 TOTAIS 5.206.803,40 2.686.575, 06 3.916. 102,54 11.809.481, 10 No lançamento principal correspondente ao Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas, a autuação diz respeito as seguintes infrações com as respectivas bases de cálculo: IRREGULARIDADES APONTADAS PER/BASE VALOR TRIBUTÁVEL RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS 06/92 5.894.356.317,34 PROVISÃO P/ AJUSTE DE CUSTO DE BENS 1991 4.000.000.000,00 06/92 1.357.700.000,00 INSUFICIÊNCIA DE REVERSÃO PROVISÃO 06/92 5.357.700.000,05 DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS 06/92 1.333.029.272,81 / COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS 12/92 5.482.969.217,00 ( TOTAL 23.425.754.807,20 4 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Os valores tributáveis acima identificados, com exceção das parcelas relativas à compensação indevida de prejuízos, decorrem de operações realizadas pela recorrente com debêntures da SIDERBRÁS e que a fiscalização entende que foram cometidas infrações à legislação tributária. Entre outras considerações, a autoridade lançadora registrou as seguintes afirmativas no Termo de Constatação e Esclarecimento Fiscal: "I -- No ano de 1991, o contribuinte possuía debêntures da Siderbrás (conta 1.3.1.10.91.8), cujo valor corrigido, ao final do ano base, era de Cr$ 7.232.236.953,36. No mês de dezembro daquele ano constituiu uma provisão para 'Desvalorização de Títulos Livres' (conta 1.3.1.99.10.4) no valor de Cr$ 4.000.000.000,00, com intuito de ajustar (reduzindo) aquele seu ativo a valores de mercado, tendo como contrapartida uma conta de despesa dedutível do lucro real. No ano de 1992 vendeu-as para terceiros ou trocou-as por certificados de privatização. Instado a demonstrar o cálculo da provisão no ano de 1991, o contribuinte anexou planilhas em que o custo de aquisição das debêntures foi comprado à oportunidade de se ter aplicado o dinheiro no mercado financeiro e/ou em dólares norte-americanos. Ainda que do exame deste documento não se conclua como foi apurado o valor de Cr$ 4.000.000.000,00 (nele mencionado), devemos salientar que tal critério de provisionamento da perda, não se iguala com a definição legal de valor de mercado: preço líquido de realização mediante venda no mercado, deduzido os impostos e demais despesas necessárias para a venda, e a margem de lucro. Importa definirmos mercado, nos termos do artigo 267, inciso I do RIR/80, isto é, Bolsa de Valores, se esta existir, se não, leilão público." "2 -- No ano de 1992, além da continuidade do registro das provisões, o contribuinte vendeu os debêntures para terceiros e trocou-as por certificados de privatização, em uma seqüência de erros contábeis que corrigimos para comparar os efeitos fiscais das alterações introduzidas em anexo como foram executados os lançamentos... Deste novo esquema contábil resulta que não foram lançados os valores de Cr$ 5.894.356.317,34 como receitas de vendas e Cr$ 5.357.700.000,05 como receita de reversão de provisão. Foram consideradas indedutiveis as despesas decorrentes das provisões no valor de Cr$ 1.357.700.000,00 pelas razões 7/ expostas no item I. Não foram contabilizados os custos de Cr$ 5 , PROCESSO N° : 16327.001311199-93 ACÓRDÃO NI' : 101-93.031 10.955.166.284,16 das baixas das debêntures. Os custos não serão deduzidos na autuação, primeiro porque não tendo sido contabilizados, os custos não foram demonstrados na Apuração do Lucro Real ou no Livro correspondente (LALUR) e o artigo 382, parágrafo 1°, determina que o prejuízo compensável é aquela apurado na demonstração do lucro real e registrado no LALUR. Em segundo lugar porque o prejuízo individual nas vendas das debêntures ultrapassou os 10% de deságio do valor de aquisição, como estipula o artigo 267 (RIR/80), caput, inciso I e as vendas não foram realizadas na Bolsa de Valores." "3 — O autuado era detentor de um crédito junto a Siderbrás decorrente de um empréstimo fornecido e originado pela Resolução 63 do Banco Central (empréstimo vinculado a recursos externos). Este empréstimo estava, em junho de 1992, para ser assumido pela União Federal em uma operação, cujo protocolo de intenções havia sido assinado em agosto de 1991, e que garantiria correção monetária de acordo com o ICPM-D1 e juros de 6% a/a capitalizados mensalmente. Desde agosto de 1991, a quota começou a se valorizar e em 15 de maio de 1992 o seu valor era de Cr$ 61.373,91. Em 02/06/92, o contribuinte vendeu as quotas (como se as tivesse) para uma empresa ligada: Banco Exterior de Esparia — Gran Caiman. O valor desta venda montou a Cr$ 10.845.210.088,70, o que redundou em um prejuízo de Cr$ 1.333.029.272,81. Para efeito desta operação as partes atualizaram o valor quota para Cr$ 68.568,92. Atualizaram 111 A venda ocorreu em junho de 1992, entretanto, só em agosto de 1992 a União Federal assina com o contribuinte um `Instrumento Particular de Contrato de Assunção de Dívida e Outros Pactos', em que reconhece a dívida com a Siderbrás, dando a OPÇÃO de se converte-la em quotas do Sistema de Privatizaçã o. Ora, se o contribuinte tinha uma opção de conversão da dívida em quotas do Sistema pelo valor nominal (sem expectativa de prejuízo), se as partes ATUALIZARAM o valor da quota (sem expectativa de prejuízo), se o retorno do investimento tinha taxas equivalentes ao mercado financeiro (sem expectativa de prejuízo), se o crédito estava garantido pelo Governo Federal, porque vendeu a opção com prejuízo 7 Conclui-se que o contribuinte vendeu uma opção e não quotas do Sistema de Privatização e não as possuindo não podia supor uma realização de prejuízo, mesmo porque se se tratava de opção de troca, como efetivamente era, ela podia NÃO ser exercida e a dívida seria consolidada, pelo valor nominal. Ademais a compradora só realizaria uma operação destas para bter lucro, em se tratando de pessoa jurídica -. ligada, este l cro foi disfarçadamente distribuído, nos termos do artigo 369, inciso I, letra `b ', 367, inciso III e 370, inciso III, do Á RIR/80.y , 6 ' PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 As irregularidades apontadas pela fiscalização podem ser resumidas nos seguintes tópicos: a) — não comprovação do valor de mercado para fins de constituição da provisão para ajuste a valor de mercado das debêntures da Siderúrgica Brasileira SIA (Siderbrás), em 31/12/91; b) irregularidade nas escriturações contábeis da recorrente, o que teria redundado em não escrituração das receitas de vendas das debêntures da Siderbrás, bem como da receita de reversão de provisão; e, c) alienação de créditos existentes junto a Siderbrás para o Banco Exterior de Esparia — Gran Caiman, empresa interligada, revestida de distribuição disfarçada de lucros. O lançamento fundado nos fatos acima apontados foi mantido integralmente pela autoridade julgadora de 10 grau posto que naquela decisão foram excluídas da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas apenas as parcelas correspondentes a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e parte dos lançamentos reflexivos (PIS/FATURAMENTO, COF1NS e IRFLL). Da decisão favorável ao sujeito passivo, a autoridade julgadora apresentou recurso de ofício no processo administrativo fiscal n° 15805.014296/96- 84 e foi negado provimento pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. No recurso voluntário, de fls. 89 a 120, a recorrente fez um longo histórico sobre o empréstimo a COSIPA originado pela Resolução n° 63/67, repasse ida dívida pela Sidie rbrás e com a extinção desta, a assunção do débito pela União Federal, emissã de debêntures e substituição destes por quotas do Sistema de Privatização. - r 7 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Em seguida, sobre os tópicos objeto de litígio, traz algumas considerações específicas que merecem destaque, por tópicos: VALOR DE MERCADO Sobre o valor de mercado para fins de avaliação de debêntures, alega a recorrente que o artigo 60, § 4°, do Decreto-lei n° 1598/77 não restringe as operações efetuadas nas Bolsas de Valores ou em leilão público como foi autuado e confirmado pela decisão de 10 grau. As debêntures são títulos negociáveis a longo prazo emitidos pela companhia e negociação, dependendo do caso, pode ser feita em bolsa de valores ou mercado de balcão. No caso específico, havia mercado ativo para as debêntures da Siderbrás, uma vez que, eram negociadas no SND com atuação de diversas instituições e corretoras de valores mobiliários. Nada mais lógico, portanto que o valor de mercado de debêntures da Siderbrás daquela época pudesse ser comprovado pelas próprias instituições credenciadas para a negociação das debêntures da Siderbrás. Desta forma, entende a recorrente que não merece guarida a decisão de 1° grau recusando a informação prestada pela PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A de que a debêntures da Siderbrás estavam sendo negociadas com valores que representavam 45% em relação ao preço unitário dos referidos títulos bem como a carta de VALOR CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA onde confirma que, em dezembro de 1991, o valor de mercado das debêntures da Siderbrás para negociação representava 44% e 45% do valor atualizado dos referidos títulos. O valor de mercado foi demonstrado com documentação hábil e idônea e além disso, a digna autoridade julgadora de 1° grau não respeitou o princípio basilar de Direito de que o ônus da prova cabe a quem alega. Os meios de ( , 8 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 prova de que se vale para estabelecer o que é de direito, em um determinado caso controvertido, servem para direcionar a convicção da autoridade, que deve emanar o provimento administrativo do lançamento. Portanto, caberia a fiscalização munir-se de provas necessárias para contestar os valores apresentados pela recorrente. Por esse motivo, a recorrente não concorda com o entendimento adotado pela autoridade julgadora de 10 grau, com base em critérios amplamente subjetivos e que não revelam a realidade dos fatos. ALIENAÇÃO DE DEBÊNTURES Relativamente a este tópico, a recorrente sustenta que contrariamente do que afirma as autoridades lançadora e julgadora de 1° grau, não há erro de registro contábil e que os resultados apurados pela recorrente está em perfeita consonância com as normas do Banco Central do Brasil. De forma resumida, o argumento exposto pela recorrente é o que de que na venda de 5.893 debêntures para terceiros apurou-se um prejuízo e este prejuízo foi registrado como contrapartida das provisões para ajuste de bens ao valor de mercado e, portanto, a exigência fiscal correspondente a omissão de receita pela falta de contabilização de venda de debêntures, de reversão de provisão e recusa na apropriação de custos é absolutamente indevida. Insiste que de acordo com o relatório elaborado pela Price Waterhouse a reconstituição contábil adotada pela fiscalização não obedece as normas e os preceitos determinados pelo COSIF — Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, do Banco Central do Brasil, mas que numa análise comparativa as duas formas de escrituração levaria a um mesmo resultado porque a diferença de Cr$ 106.856.830,64 corresponde à troca de 72 debêntures em 28 de fevereiro de 1992 que não foi apropriado pela fiscalização. Argumenta que a escrituração contábil da recorrente estava de acordo com o previsto na legislação comercial e fiscal, principalmente pelo fato de 9 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 ser instituição financeira e, portanto, sujeita à fiscalização do Banco Central e todas as suas atividades estão escrituradas de acordo com a legislação e, por via de conseqüência, segundo o artigo 174, § 1 0 do RIR/80, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova, a favor do contribuinte, dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis. CESSÃO DE CRÉDITO AO EXTERIOR Sobre a venda de 175.739 quotas do Sistema de Privatização para a Banco Exterior de Espana S/A — Gran Cayman, por Cr$ 10.845.210.088,70 (valor constante do Termo de Constatação e Esclarecimento Fiscal), a recorrente sustenta que a transação foi efetuada para cumprir o disposto no artigo 1°, do Anexo IV, da Resolução n° 2.099, de 17/08/94, do Banco Central do Brasil que obriga a manutenção de valor de patrimônio líquido ajustado compatível com o grau de risco da estrutura de seus ativos. Esclarece que como a recorrente possuía créditos da Siderbrás que estavam comprometendo o seu patrimônio líquido, viu-se na obrigação de realizar a sua cessão e, portanto, a cessão de crédito foi necessária para o exercício regular de suas atividades na forma das determinações do Banco Central do Brasil que exigem a manutenção de patrimônio líquido estável e demonstrações financeiras totalmente saneadas. Assim, entende a recorrente que o prejuízo apurado na venda foi normal, usual e necessária e preenchia os requisitos estabelecidos no artigo 191 do RIR/80 e não constitui mera liberalidade como quer as autoridades lançadora e julgadora de 10 grau. Quanto à acusação correspondente a distribuição disfarçada de lucros, argumenta a recorrente que a subsidiária do Banó Exterior de Espatia S/A em Gran Caymann não é acionista e nem controladora a recorrente e portanto não se tipifica a infração do artigo 369, inciso I, do RIR/80., io PROCESSO N° : 16327.001311199-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Acrescenta que a cessão de créditos não foi realizada nos moldes do artigo 367, inciso III, do RIR/80 e muito menor foi com o seu acionista controlador ou com seus parentes de terceiro grau, razão pela qual improcede a presunção de distribuição disfarçada de lucros. Em reforço a sua tese, transcreve a ementa dos Acórdãos n° 103- 6.831/85 e 103-18.959/97. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS e TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA Solicita seja restabelecida a compensação de prejuízo, face aos argumentos expostos acima e improcedência da exigência formalizada. Relativamente a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sustenta que a aplicação da alíquota diferenciada para as instituições financeiras é totalmente inconstitucional por ferir o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal. Acrescenta que como a Lei n° 7.689/88, com a alteração introduzida pela Lei n° 8.034/90, define como base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido do período apurado com observância da legislação comercial, não há fundamento a tributação das perdaihavidas nas operações com debêntures. / É o relatório. / 11 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade posto que, conforme cópia do despacho anexado, s fls. 121, foi concedida a liminar em Mandado de Segurança, no processo judicial n° 1999.61.017440-0, da Justiça Federal — Seção Judiciária de São Paulo para que o recurso voluntário seja recebido e processado sem o depósito de 30% do valor do litígio. Não há comunicação de que a liminar tenha sido cassada. O litígio contido nos presentes autos pode ser sintetizado em quatro tópicos: a) não comprovação do valor de mercado para fins de constituição da provisão para ajuste a valor de mercado, em 31/12/91, das debêntures da Siderúrgica Brasileira S/A; b) irregularidade nas escriturações contábeis da recorrente, que teria resultado em não escrituração das receitas de vendas das debêntures da Siderbrás, bem como da receita de reversão de provisão; c) alienação de créditos existentes junto a Siderbrás para o Banco Exterior da Esparia S/A — Gran Cayman, empresa interligada, revestida de distribuição disfarçada de lucros; e, d) glosa de piíre" ízos compensados, como decorrência das irregularidades acima apontadas. 12 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Em seguida, examina-se cada tópico relativamente aos argumentos expedidos pela recorrente e os fundamentos da decisão recorrida. PROVISÃO PARA AJUSTE DE ATIVO AO VALOR DE MERCADO — FALTA DE COMPROVAÇÃO DE VALOR DE MERCADO A autoridade fiscal reconhece que o sujeito passivo tem direito de constituir provisão para ajuste do valor de debêntures ao valor de mercado e o lançamento deu-se em virtude de o contribuinte não ter demonstrado o valor de mercado com documentação hábil vez que não houve transação em bolsa de valores e em leilão público e a autoridade julgadora de 10 grau não aceitou a carta de VALOR CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.(45% do valor corrigido) e informações fornecidas pela PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A (44% a 45% do valor corrigido), como documentos hábeis para comprovação. O artigo 60 do Decreto-lei n° 1.598/77 quando disciplinou a distribuição disfarçada de lucros explicitou o conceito de valor de mercado como sendo: "Art. 60 - ... ". § 40 - Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado. § 50 - O valor do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes. § 60 - O valor dos bens para os quais não haja mercado ativo poderá ser determinado com base em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociações contemporâneas de bens semelhantes, entre pessoas não compelidas a compr r ou vender e que tenham conhecimento das circunstânci s que /ir ._ influam de modo relevante na determinação do preço." , , 13 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Verifica-se, pois, que a cotação da transação nas bolsas de valores ou em leilões públicos não é o único parâmetro para a apuração de preço de mercado. No caso dos autos, a própria autoridade fiscal admite que as debêntures da Siderbrás não eram transacionadas pelo seu valor nominal (correção monetária mais juros) e que os negócios eram realizados com deságios. De fato, as negociações efetivamente realizadas e registradas no CETIP, com as provas documentais anexadas aos autos pela própria fiscalização (fis. 70, 71, 72, 73, 74, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91, 92, 93, 94, 95 e 96) comprovam que as debêntures foram negociadas com deságios, a saber: DATA QTDE VALOR TOTAL PREÇO VALOR NOMINAL ok (A) (B) RECEBIDO(C) (D) = (C)/(8) ANDIMA(E) (F)=(D)/(E) 17/02/92 824 665.340.512,60 806.473,34 1.888.189,74 43% 13/03/92 89 86.984.150,00 977.350,00 2.043.068,74 48% 16/03/92 2590 2.552.613.066,39 985.564,89 2.091.419,51 47% 15/04/92 2390 2.574.696.599,09 1.077.278,91 2.521.146,86 43% 5893 5.879.634.328,08 Estas transações foram aceitas pela fiscalização para imputação de omissão de receitas e, além disso, estes percentuais estão perfeitamente compatíveis com os percentuais fornecidos pela empresa VALOR CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., de 46% a 48% no meses de fevereiro e março e de 42% a 44% no mês de abril de 1992. Se os percentuais calculados são compatíveis com os percentuais informados pelas corretoras que negociavam as debêntures da Side rás, não vejo como deixar de examinar as informações fornecidas pelas mesmas. , .._ 14 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Aliás, o fato era tão público e notório que o termo "moeda podre" foi utilizado naquela ocasião para denominar os títulos objetos dos presentes autos e que o valor de face serviu apenas para realização dos negócios relacionados com a privatização de estatais. Nestas condições, entendo que as cotações divulgadas por VALOR CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.(45% do valor corrigido) e por PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A (44% a 45% do valor corrigido) podem ser aceitas como valor de mercado tendo em vista que a autoridade lançadora não apresentou qualquer outra prova ou argumento suficientemente convincente para invalidar os documentos apresentados. Outrossim a PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A foi uma das distribuidoras de debêntures da Siderbrás, juntamente com o BNDES - BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL e outras instituições financeiras, como atestam os documentos anexados as fls. 173 a 175 e, portanto, as informações por ela fornecida sobre a cotação dos títulos merecem credibilidade até prova em contrário. Registre-se, por oportuno que as Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras em 31 de dezembro de 1991, publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, de 25 de abril de 1992 registrava o seguinte: "De acordo com o segundo aditamento à escritura de emissão de debêntures, o Banco optou por negociar a totalidade das suas debêntures da Siderúrgica Brasileira S/A - SIDERBRÁS por títulos negociáveis de emissão do Governo Federal, com vencimentos até o ano 2000, e, de conformidade com as cláusulas desse aditamento, vem mantendo atualizadas as referidas debêntures, com base no índice Geral de Preços - 1GP, acrescido de 6% de juros ao ano. No entanto, o Banco constituiu provisão para desvalorização das debêntures no montante de Cr$ 4.000.00 ' mil, levando em consideração um deságio de aproximadam te 55% praticado no mercado em 31 de dezembro de 1991." 1 .. 15 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Não tenho dúvida que as negociações com as debêntures da Siderbrás eram realizadas com deságios e, considerando que os §§ 5° e 6° do artigo 60 do Decreto-lei n° 1.598/77 não estabelece que o preço de mercado é o valor cotado nas bolsas de mercadorias ou em leilões públicos, sou forçado ao convencimento de que a razão está para o sujeito passivo. Quanto ao ajuste de Cr$ 1.357.700.000,00 na mesma provisão no balanço patrimonial encerrado no dia 30 de junho de 1992, adotam-se as mesmas considerações acima posto que constituem simples ajuste ou complementação da provisão, já examinada. OMISSÃO DE RECEITAS — ALIENAÇÃO DE DEBÊNTURES E REVERSÃO DE PROVISÃO PARA AJUSTE DE ATIVO AO VALOR DE MERCADO. Os valores tributáveis imputados neste tópico referem-se a omissão de receitas pela falta de contabilização de venda de 5.893 debêntures por Cr$ 5.894.356.317,34 (em verdade a venda de 5.893 debêntures totaliza Cr$ 5.879.738.989,92 visto que a fiscalização somou mais Cr$ 14.721.989,26, sem identificar o documento da transação — fls. 56 do processo n° 13805.014296/96-84) e falta de contabilização de reversão da provisão para ajuste de ativo ao valor de mercado, no montante de Cr$ 5.357.700.000,05. A recorrente afirma que os fatos identificados foram contabilizados obedecendo às normas e os preceitos estabelecidos no COSIF — Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional do Banco Central do Brasil e que o lucro líquido apurado pela recorrente é o mesmo apontado pela fiscalização e que a diferença de Cr$ 106.856.830,64 (lucro a maior para o sujeito passivo) refere-se ao erro cometido pela fiscalização que não registrou a permuta de 72 debêntures. O mesmo resultado foi alcançado pelo sujeito passivo porque a _ venda de 5.893 debêntures foi apurada um prejuízo de Cr$ 7.119.104.661,84 porque o valor corrigido das debêntures vendidas correspondia a Cr$ 12.998.738.989,92 ,. 16 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 este prejuízo foi contabilizado contra a provisão para ajuste de ativo ao valor de mercado. O contribuinte registrou este fato nas Notas Explicativas as Demonstrações Financeiras em 30 de junho de 1992, no Balanço Patrimonial publicado no Diário Oficial de 31 de agosto de 1992 (fls. 185), nos seguintes termos: "OPERAÇÕES COM A SIDERÚRGICA BRASILEIRA S/A — SIDERBRÁS -- o Banco Exterior de Esparza fez cessão, neste semestre, de todos os títulos e crédito com a Siderbrás. O resultado dessas vendas está demonstrado a seguir: MILHARES DE CRUZEIROS DEBÊNTURES OP. CRÉDITO Valor contábil 12.998. 739 I 2 222. 124 Valor da operação 5.879.635 10.889.095 Prejuízo na alienação (7. 119. 104) (1.333.029) O prejuízo apurado com relação às debêntures foi contabilizado contra a provisão para desvalorização da mesma, e o apurado na venda dos créditos foi contabilizado em despesas de empréstimos, cessões e repasses." Esta assertiva é consistente porquanto a própria fiscalização registra que não foi computado na apuração o custo de debêntures no montante de C r$ 10.955.166.284,16 correspondente a baixa das debêntures. O fato de as Notas Explicativas que acompanham as Demonstrações Financeiras e o Balanço Patrimonial de 30 de junho de 1992 ter registrado como fato relevante, o prejuízo apurado na alienação de debêntures, o dever da fiscalização seria a de examinar se, efetivamente, ocorreu o prejuízo indicado e se foi contabilizado contra a provisão para ajuste de valor de bem ao valor de mercado ou provisão para desvalorização de debêntures, como afirma o sujeito passivo. Desta forma, a simples acusação de omissão de receitas e falta de/ reversão de provisão, com desprezo de custo correspondente debêntures baixado 17 PROCESSO N° : 16327.001311199-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 não poderia prosperar porque levaria a um resultado inteiramente diverso dos fatos contabilizados. Com efeito, o Parecer Normativo CST n° 347/70 orienta o procedimento da fiscalização quanto à escrituração contábil do contribuinte e está assim ementada: "A forma de escriturar suas operações é de livre escolha do contribuinte, dentro dos princípios técnicos ditados pela Contabilidade e a repartição fiscal só a impugnará se a mesma omitir detalhes indispensáveis à determinação do verdadeiro lucro tributável" No caso de instituições financeiras sujeitas as normas específicas quanto ao plano contábil, regime de escrituração e definição de receitas, seria prudente que a fiscalização tivesse examinado como foi apurado o prejuízo e conseqüente ajuste com a receita de reversão de despesas de provisão do que, simplesmente, imputar omissão de receitas e desprezar de custos correspondente a baixa de debêntures vendidas. Entendo, pois, que o critério de apuração adotado pela fiscalização não respeitou o Parecer Normativo CST n° 347/70 e tendo em vista que os argumentos expostos pela recorrente são consistentes e, além disso, o relatório técnico elaborado pela empresa de auditoria independente conclui que a forma de escrituração adotada pelo sujeito passivo levaria ao mesmo resultado apurado pela fiscalização. É oportuno o esclarecimento de que com a glosa de despesas de provisão de Cr$ 4.000.000.000,00 e Cr$ 1.357.700.000,00 e, também, a omissão de receita de reversão de provisão de Cr$ 5.357.700.000,05 estaria tributando a mesma parcela em duplicidade, com a exceção da difer nça de Cr$ 0,05 que, provavelmente, deve ter oriundo de algum erro de cálculo. 18 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO : 101-93.031 Esta constatação leva a concluir que a autoridade lançadora equivocou-se no exame da escrituração ou adotou alguma premissa falsa que, por conseqüência, levou a um resultado absurdo como o apontado no parágrafo anterior. Desta forma, sou pelo provimento do recurso, relativamente a este tópico. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - OPÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE BEM/NÃO EXERCÍDO DIREITO BENEFÍCIO PESSOA LIGADA DOMICILIADA NO EXTERIOR A acusação fiscal diz respeito a infração dos artigos 367, inciso 1H, 369, inciso I, 370, inciso III, 387, inciso I, do RIR/80. O artigo 367, inciso III, do RIR/80 dispõe: "Art. 367 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica III - perda, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em beneficio de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição," No caso dos autos, tem razão a recorrente porque não ficou caracterizada a perda de sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição e, pelo contrário, o CONTRATO DE VENTA DE ACTIVOS, de fis. 182 a 184, não deixa dúvida que foi transferido o direito de crédito que a autuada tinha para com a União Federal. Não houver perda a que se refere o inciso III, do artigo 367, do RIR/80. Com efeito, entre outras cláusulas, o referido contrato onde figura o BANCO EXTERIOR DE ESPANA S/A - SUCURSAL DE SÃO PAULO, como 19 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° 101-93.031 cedente e BANCO EXTERIOR DE ESPANA S/A - SUCURSAL DE GRAN CAIMAN, dispõe o seguinte: "1 - El CEDENTE es legítimo tenedor de um crédito contra la empresa Siderúrgica Brasileira S/A - SIDERBRÁS, em vias de ser assumido por ia UNIÃO FEDERAL (em representatividad de ia República Federativa do Brasil), em virtud Dei Protocolo firmado por el misrno CEDENTE em conjunto com SIDERBRÁS y com ia UNIÃO FEDERAL á 30 de Agosto de 1991. A ia fecha De! 15 de agosto Del mismo arzo, cuando el crédito de referencia fue repactuado en sus términos y condiciones, su importe reconocido asciendia a Cr$ 1.757.399.676,95 (mil setecientos cincoenta y siete milones, trescientos noventa y nueve mil, seiscientos setenta y seis cruceiros com 95/100). 1.1 - A partir de! referido 15 de Agosto de 1991 cl crédito paso a devengar uma correccion monetária igual que ia variacion De! I.G.P. D.I. (índice General de Precios - Disponibilidad Interna), además de unos intereses dei 6% anual sobre el valor actualizado, incorporados mensualmente, el dia 15 de cada mes. 1.2 - De conformidad con ia normativa vigente para el programa de Privatizaciones de Empresas Estatales Brasilegas, el crédito de referencia se convertido en 175.739 (ciento setenta y cinco mil, setecientos treinta y nueve) cuotas dei Sistema de Privatizar (Deuda Securitizada) siendo el valor de cada cuota, ai 15 de Agosto de 1991, de (r$ 10.000,00 (Diez mil cruceiros), y devengando corrección monetaria e intereses en ias mismas bases indicadas en el párrafo anterior. 1.3 - El valor actualizado hasta el 15 de Mayo de 1992 de cada cuota (última fecha conocida de devengo de corrección rnonetaria e interese.$) es de Cr$ 61.373,91. 1.4 - A partir de la fecha indicada en el párrafo anterior, las partes acuerdan en actualizar provisionalmente el valor de ia cuota a Cr$ 68.568,92, por devengo pro-rata' de una correccion monetaria provisional de 20,43% mensual, mas los correspondientes intereses. 2 - A través dei presente CONTRATO el CEDENTE cede y transfiere, a todos los ejectas, ai CESIONARIO, la totali ad de -sus cuotas, y asi todos los derechos y obligaciones resfiltantes de la propiedad de las referidas cuotas, en la que s queda a partir de este momento, investido el CESIONARIO." 20 PROCESSO N° 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° 101-93.031 Como se vê, o contrato transfere todos os direitos que a recorrente possuía sobre 175.739 quotas do Sistema de Privatização que resultariam de conversão de debêntures da Siderbrás (direito já assegurado, face ao protocolo firmado em 15 de agosto de 1991, inclusive a correção monetária pelo IGP-Dl mais juros de 6% ao ano). A autoridade fiscalizadora suspeitou que havia irregularidade quando o contrato dizia que o valor de 175.739 quotas do Sistema de Privatização seria atualizado pelo IGP-Dl mais 6% de juros ao ano e que o valor nominal de cada quota de Cr$ 10.000,00 em agosto de 1991 seria atualizado até 15 de maio de 1991 para Cr$ 61.373,91, porque o último índice disponível quando da elaboração do contrato era o daquela data mas que por um cálculo ‘pro-rata' de um percentual de IGP-Dl estimado de 20,43%, seria atualizado para Cr$ 68.568,92. Efetivamente entre o dia 15 de maio de 1992 até o dia 02 de junho de 1992, data da assinatura do contrato, transcorreram 18 dias e pelo cálculo da recorrente o índice ‘pro-rata' de 18 dias, entre 16 de maio a 02 de junho de 1992, foi de 22,45%, superior ao percentual estimado de 20,43%. Isto significa que o prejuízo apropriado foi menor do que o efetivamente deveria ter sido calculado. Por outro lado, a recorrente afirma e as informações fornecidas pela PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A e VALOR CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. confirmam que o valor de mercado dos títulos objeto de presente litígio oscilava entre 50% e 58% (fls. 196 e 203). Nestas condições, não vejo como prosperar a exigência na forma/ como foi formulada nos autos posto que não está tipificada a distribuição disfarçada de lucro. . _ 21 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 Sou pelo provimento do recurso voluntário, também, quanto a este tópico. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS e TRIBUTAÇÃO REFLEXA Os prejuízos compensados foram glosados porque a fiscalização encontrou matéria tributável mas uma vez solucionado o litígio e não restando qualquer base para incidência de tributos, deve ser restabelecida a compensação de prejuízos. Quanto à tributação reflexa, dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro, a decisão proferida no lançamento principal é aplicável ao lançamento reflexivo. De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - F, em 11 de abril de 2000 KAZU S • = RELATOR 22 PROCESSO N° : 16327.001311/99-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.031 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovada pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em i 7MAI 2000 7,134,.. N PE- r'' Á ROD"1GU SiPRES1Q• T / 7/ /Y Ciente em: k i :-‘,:,....,mAl c_ ju, , RO P,r é 7/ "EIRA DE MELLOr PROC i RADO • DA FAZENDA NACIONAL - 23 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.008430/99-01
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 14 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Apr 14 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IR-FONTE - INDENIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS TRABALHADAS- Nos termos da legislação tributária vigente, a importância percebida a título de "indenização de horas extras trabalhadas" sofre tributação de imposto de renda na fonte e na Declaração de Ajuste Anual irá compor o total dos rendimentos tributáveis. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-11258
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ ARIOSVALDO LOURENÇO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contiibuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. áfil Dl .!)-"it ODRIG-DES DE OLIVEIRA P E ENTE Oiffis yno tip. E N.= DE BRITTO E rriri FORMALIZADO EM: 1 7 A! 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, THAISA JANSEN PEREIRA, ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO, ROMEU BUENO DE CAMARGO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Ausente, justificadamente, o Conselheiro RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 16707.008430/99-01 Acórdão n°. : 106-11.258 Recurso n°. : 121.229 Recorrente : JOSÉ ARIOSVALDO LOURENÇO RELATÓRIO JOSÉ ARIOSVALDO LOURENÇO, já qualificado nos autos, apresenta recurso objetivando a reforma da decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Recife. Dá início aos presentes autos o pedido de restituição do montante de imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos a título de INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS no ano de 1996. Seu pleito foi, preliminarmente, examinado e indeferido pelo Delegado da Receita Federal em Natal (fls.14/16). Cientificado desse resultado, protocolou sua manifestação de inconformidade de f1.19/22. A autoridade julgadora °a quo" manteve o indeferimento de seu pedido em decisão de fls. 24/25, assim ementada: "Exercício: 1997 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE A isenção tributária decorre de lei, a qual especifica as condições e os requisitos para sua concessão." Dessa decisão tomou ciência em 22110199 (AR de fl. 27) , dentro do prazo legal, apresentou o recurso de fls.28/32, alegando, em síntese que: 2 L'e?( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 16707.008430/99-01 Acórdão n°. : 106-11.258 - o recorrente é empregado da empresa Petrobrás; - no ano de 1996 trabalhou grande número de horas extras e estas, por estarem fora do contrato de trabalho, são passíveis de indenização; - o pagamento de hora extraordinariamente prestadas refere-se a uma nova contratação, não se enquadrando portanto no ajuste do contrato principal de trabalho e tampouco no pagamento de salário. Transcreve lição doutrinária e o art. 40 do RIR194, com o objetivo de defender que toda verba indenizatória está isenta do pagamento de imposto de renda. Instruindo seu recurso, juntou às fls. 33/39, cópia de parecer extraído do livro "O DIREITO NA EMPRESA - PARECERES I "de Raimundo Bezerra Falcão. É o Relatório. 2205 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 16707.008430/99-01 Acórdão n°. : 106-11.258 VOTO Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. O Recorrente, defende que os valores recebidos a título de indenização de horas extras trabalhadas não estão sujeitos a tributação. Solicita a restituição do imposto pago, porque durante o ano — calendário de 1996, a fonte pagadora de seus rendimentos — PETROBRÁS, obedecendo a legislação tributária vigente, efetuou a retenção do imposto de renda na fonte sobre as parcelas percebidas sob esta rubrica Essa matéria está disciplinada pela Lei n° 7.713/88 que assim define: «AI?. 2° - O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. «Art. 3°- O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9°a 14 0 desta Lei. § 1°- Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. 945 4 St< MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 16707.008430/99-01 Acórdão n°. : 106-11.258 § 4° - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. § 5° - Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda das pessoas tisicas , de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam redução do imposto por investimento de interesse econômico ou social. "(grifei) Desses preceitos legais, extrai-se: a REGRA é de que todos os rendimentos estão sujeitos a incidência do imposto de renda por conseqüência, isenção vem a ser EXCECÃO e como tal deve estar devidamente definida em lei. Por sua vez, o inciso V do art. 6° desta lei, consolidado no inciso XVIII do artigo 40 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, limitou a isenção para os valores pagos a titulo de indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependentes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS "(grifei) Sendo assim, conclui-se que a isenção mencionada no dispositivo transcrito abrange, apenas e tão somente, os valores pagos a titulo de indenização motivada por DESPEDIDA OU RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. 2)6 - - - - - - - — — - — - - - - — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 16707.008430/99-01 Acórdão n°. : 106-11.258 Aqui não se discute o caráter indenizatório das parcelas pagas, porque, mesmo, que tivessem essa natureza, o montante recebido não escaparia da hipótese de incidência do imposto de renda, uma vez que não ficou caracterizado nos autos o rompimento do contrato de trabalho. Lembrando que o art. 111 do Código Tributário Nacional preleciona que a interpretação da lei que outorgue isenção deve ser literal e que o art. 97 do mesmo diploma legal, determina que : "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer VI — a hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades". (grifei) VOTO no sentido negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 14 de abril de 2000 / alotoh l'A r N ow DE BRITTO 6 Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1

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4732014 #
Numero do processo: 36624.002099/2007-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2003 a 30/12/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - COMPENSAÇÃO - GLOSA - A ação judicial proposta não impede a autoridade administrativa de -fiscalizar, lançar ou julgar o crédito tributário, suspendendo apenas a sua exigibilidade, ou seja, os atos executórios de cobrança. MULTA DE MORA Diante da possibilidade da caracterização da mora, a autoridade administrativa, com base no art. 35 da Lei n° 8.212/1991, não pode excluir a multa por atraso. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.264
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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MULTA DE MORA Diante da possibilidade da caracterização da mora, a autoridade administrativa, com base no art. 35 da Lei n° 8.212/1991, não pode excluir a multa por atraso. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, po- animidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade I ssuscitada; e II) no mérito • g_ar„ provimento ao recurso. ELIAS SA - 10 FREIRE - Presidente f5 .Q.—:)" }-` e---' ---n BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora .• i Processo 11" 36624.002099/2007-79 S2-C4T1 Acórdão o." 2401-00.264 Fl. 134 • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. • 2 Processo no 36624.002099/2007-79 S2-C4T1. Acórdão n.° 2401-00.264 Fl. 135 Relatório Trata-se de recurso interposto contra a Decisão-Notificação que julgou procedente o débito lançado contra a empresa acima identificada. Conforme Relatório Fiscal (11s. 38/41), o crédito previdenciário lançado por intermédio da NFLD se refere a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à contribuição destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, e teve origem na glosa da compensação efetuada pela empresa no período de 08/03 a 12/05. A autoridade notificante informa que o contribuinte impetrou mandado de segurança com pedido de liminar, no qual foi reconhecido o direito da impetrante ao não recolhimento ao RAT pela alíquota de 3% no período de 01/92 a 07/99 e à compensação dos • .valores indevidamente recolhidos a esse título com a contribuição social incidente sobre a folha de salários, parte patronal. Esclarece que, de acordo com a aplicação do programa "Compensa", a empresa ainda tinha, em 31.12.2005, saldo a compensar relativo ao período aquisitivo de 01/92 a 07/99, e que os valores compensados pela notificada foram declarados em GFIP. Consta, ainda, que foi concedida a segurança para garantir o direito à impetrante de recolher a contribuição ao SAT à alíquota de 1% sobre a base de cálculo até que sobrevenha lei que apresente definição de atividade preponderante e dos graus de risco leve, médio e grave. A recorrente impugnou o débito via peça de fls. 51 a 89, e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n" 21.003.0/0402/2006 (fis. 92 a 99), julgou o débito procedente. Inconformada com a decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 107 a 121), repetindo basicamente os argumentos já apresentados na impugnação. Inicialmente, tece um breve retrospecto dos fatos e, em preliminar, insiste na nulidade da NFLD, argumentando, em apertada síntese, ausência dos requisitos necessários a sua lavratura. Aponta os vícios e omissões que, segundo entende, estão presentes na instrução do processo e que dificultam o exercício do direito de recurso da recorrente e destaca que não foi possível, para a notificada, detectar qual a base de cálculo utilizada para apuração dos valores cobrados, o que impossibilita determinar sua correção ou não. Ainda em preliminar, insiste na necessidade do sobrestamento da NFLD até o término da discussão judicial pendente de julgamento perante o ST.1, e defende que não existe qualquer motivo para a lavratura da Notificação, uma vez que a decisão que autorizou a empresa recorrente a efetuar as compensações impugnadas por esta NFLD encontra-se em vigor e produzindo seus efeitos. 3 Processo n° 36624.002099/2007-79 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.264 Fl. 136 No mérito, sustenta que não há multa aplicável ao caso em exame, já que não existem contribuições em atraso, não existindo, portanto, a mora. Reitera que trata-se, na espécie, de valores que a empresa recorrente compensou com base em decisão judicial ainda vigente, de modo que nenhuma contribuição é devida e ressalta que há cobrança em duplicidade nesta NFLD e na de n° 37.014.453-8, que está cobrando as quantias relativas à diferençà entre a aplicação da aliquota de 1% e a de 3%. Repete que não cabe, no presente caso, a aplicação de multa por atraso no pagamento, uma vez que não ocorreu atraso no recolhimento, já que a empresa efetuou compensações na forma autorizada por medida judicial ainda em vigor e frisa que sua conduta não pode ser comparada e ter o mesmo tratamento que a conduta daquele contribuinte que simplesmente deixou de pagar o tributo na época própria, sabendo que a importância era devida. Entende que a imposição da multa em valor tão elevado, além de representar verdadeiro confisco, é irrazoável e tornará inviável a continuação das atividades empresariais da recorrente, e alega que é inaplicável a cominação de juros sobre a importância do valor principal, já que os valores exigidos por intermédio da NFL,D não são devidos, urna vez que foram efetuadas as compensações de acordo com decisão judicial. Em Contra-Razões, às lis 131/132, a Secretaria da Receita Previdenciária manteve a decisão recorrida e a procedência do lançamento. É o relatório. 4 • Processo n° 36624.002099/2007-79 S2-C4TI Acórdão n." 2401-00.264 Fl. 137 Voto Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, Relatora O recurso é tempestivo e não há qualquer óbice ao seu conhecimento. Preliminarmente, a recorrente alega nulidade da NFLD sob o argumento de que não estão presentes os requisitos necessários a sua lavratura, o que dificulta o exercício do direito de recurso da recorrente. Assevera, ainda, que não foi possível identificar a base de cálculo utilizada para apuração dos valores cobrados, o que impossibilita determinar sua correção ou não. Contudo, verifica-se dos autos que o objeto do presente lançamento é a glosa da compensação realizada pela empresa. • Conforme consta, tanto a compensação realizada quanto o salário de contribuição e as contribuições devidas foram declarados em GFIP pela própria empresa notificada. A fiscalização deixou claro, nos relatórios integrantes da Notificação, que as quantias lançadas por intermédio da NFLD discutida são os valores compensados que a própria empresa informou por meio das GFIPs. Portanto, não há que se falar em impossibilidade de detectar qual a base de cálculo utilizada. Dessa forma, não procede o argumento de que os relatórios não indicam "de onde firam tirados os valores utilizados como base de cálculo para a apuração do valor devido" ou de que "não é possível para a recorrente detectar qual .foi a base de cálculo utilizada para apuração dos valores cobrados", já que restou claro que os valores "cobrados" na NFLD em tela são as quantias compensadas e informadas pela própria notificada por meio de instrumento próprio, ou seja, GFIP. Assim, ao contrário do que afirma a recorrente, a NFLD foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem a Notificação, os fundamentos • legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas. O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura da NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito — FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à notificada. Ademais, a recorrente demonstra conhecer a origem dos valores lançados ao afirmar, à fl. 114 de seu recurso, que"confOrme restou mencionado no próprio relatório fiscal, a 5 • Processo n" 36624.002099/2007-79 S2-01T1 Acórdão n." 2401-00.264 Fl. 138 presente NFLD está pretendendo lançar e cobrar o valor correspondente aos valores compensados, tomados como crédito da empresa..." ou" trata-se, na espécie, de valores que a empresa recorrente compensou com base em decisão judicial ainda vigente", à fl. 116. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da NFLD por cerceamento de defesa, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada. Ainda em preliminar, a notificada insiste na necessidade do sobrestamento da NFLD até o término da discussão judicial pendente de julgamento perante o STJ, e defende que não existe qualquer motivo para a lavratura da • Notificação, uma vez que a decisão que autorizou a empresa recorrente a efetuar as compensações impugnadas por esta NFLD encontra-se em vigor e produzindo seus efeitos. • No entanto, é oportuno esclarecer que o 'presente lançamento tem como objetivo resguardar o crédito tributário, já que não é possível a sua constituição após o término do prazo de decadência, mesmo com decisão judicial favorável ao fisco, uma vez que o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição de medida judicial, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador ou da data prevista em lei. Ressalte-se, ainda, que a ação judicial proposta suspende apenas a exigibilidade do crédito, ou seja, os atos executórios de cobrança. Ao contrário do que entende a notificada, a autoridade administrativa não está impedida de fiscalizar, lançar ou julgar o crédito tributário, e nem deve ser suspenso o trâmite do presente processo administrativo, pois a suspensão refere-se à exigência do crédito e não à possibilidade de a autoridade fiscal efetuar o lançamento ou de as autoridades julgadoras administrativas apreciarem a defesa e o recurso no processo administrativo fiscal. Assim, ao constatar a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária e o não recolhimento dos valores devidos à Previdência Social, a autoridade fiscal lançou corretamente o débito, em consonância com o disposto no art. 33 da Lei 8.212/91, protegendo-o da decadência. No mérito, a recorrente insurge-se contra a multa e os juros aplicados, alegando que, se não existem contribuições em atraso, não existe mora, não cabendo, portanto, a aplicação da multa e do juros e que a imposição da multa em valor tão elevado, além de representar verdadeiro confisco, é irrazoável e tomará inviável a continuação das atividades empresariais da recorrente. Todavia, conforme amplamente exposto acima, a empresa deixou de recolher o tributo por entender que o valor não era devido, já que efetuou a compensação amparada por decisão judicial. No entanto, ainda não ocorreu o trânsito em julgado da ação movida pela notificada com o objetivo de ter reconhecido o seu direito ao não recolhimento ao RAT pela alíquota de 3%. E sendo o lançamento um ato vinculado, a fiscalização, ao constatar a ocorrência do fato gerador, não poderia deixar de lavrar a competente NFLD. E o valor notificado foi acrescido de juros e multa moratória, tendo em vista o não-recolhimento da contribuição no prazo legal. Tal procedimento encontra amparo nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, vigentes à época do lançamento. 6 Processo n" 36624.00209912007-79 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.264 Fl. 139 Assim, por determinação legal, não poderia o agente notificante excluir do crédito constituído por meio da NFLD os valores relativos aos juros e multas, corno quer a recorrente. A recorrente demonstra uma preocupação descabida em relação aos encargos moratórios contidos na NELD em questão. Vale ressaltar que o crédito lançado ficará aguardando o desenrolar da ação judicial e não será exigido enquanto estiver com a sua exigibilidade suspensa. E, na hipótese de decisão favorável ao contribuinte, o crédito será extinto, não havendo .que se falar em juros ou multa decorrente do mesmo. No caso de decisão desfavorável ao contribuinte, a liminar concedida perde o efeito, retroagindo à data em que fora deferida. Nesse caso, os juros e multa serão devidos, uma vez que não houve o recolhimento da contribuição devida em época própria. Relativamente ao entendimento de que há cobrança em duplicidade nesta NFLD e na de DEBCAD n" 37.014.453-8, vale esclarecer que os créditos que a recorrente entende possuir e que compensou nas competências 08/2003 a 12/2005, cuja glosa ensejou a lavratura da 'NFLD ora discutida, tiveram origem nas competências compreendidas entre 01/92 a 07/99. Já a NFLD 37.014.453-8, objeto do recurso 144061, lançou as diferenças de SAT/RAT referentes às competências 06/2001 a 11/2004. Ou seja, o crédito compensado e glosado na NFLD discutida no presente processo administrativo se refere, reitera-se, às diferenças de SAT recolhidas no período 01/92 a 07/99, mas compensadas nas competências 08/03 a 12/05, e as contribuições lançadas na outra Notificação se referem às diferenças de SAT recolhidas nas competências 06/2001 a 11/2004, mas que não foram objeto de compensação. Dessa forma, não procede a alegação de duplicidade de cobrança. Nesse sentido, CONSIDERANDO tudo o mais que dos autos consta Voto no sentido de CONHECER do recurso, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 8 de maio de 2009 BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora 7

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Numero do processo: 16327.000206/98-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO PRESCRICIONAL — O prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, tem termo inicial na data da publicação da Medida Provisória n°. 1.621-36, de 10/06/98 (D.O.U. •de 12/06/98) que emana o reconhecimento expresso ao direito à restituição mediante solicitação do contribuinte. MÉRITO — Em homenagem ao princípio de duplo grau de jurisdição, a materialidade do pedido deve ser apreciada pela jurisdição a quo, sob pena de supressão de instância. Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 301-31.811
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, com retorno do processo a DRJ para exame do pedido, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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Recorrida : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO PRESCRICIONAL — O prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, tem termo inicial na data da publicação da Medida Provisória n°. 1.621-36, de 10/06/98 (D.O.U. • de 12/06/98) que emana o reconhecimento expresso ao direito à restituição mediante solicitação do contribuinte. MÉRITO — Em • homenagem ao princípio de duplo grau de jurisdição, a materialidade do pedido deve ser apreciada pela jurisdição a quo, sob pena de supressão de instância. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, com retorno do processo a DRJ para exame do pedido, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OTACÍLIO DA È CARTAXO Presidente 4~-411 LUIZ ROBERTO DOMINGO Relator Formalizado em: AGO 7"" Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Carlos Henrique Klaser Filho, Atalina Rodrigues Alves, José Luiz Novo Rossari, Valmar Fonsêca de Menezes e Helenilson Cunha Pontes (Suplente). Hf/1 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 RELATÓRIO Trata-se Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra decisão prolatada pela DRJ- São Paulo/SP que indeferiu o Pedido de Restituição Finsocial cumulado com compensaçãocom base nos fundamentos consubstanciados na seguinte ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE FINS OCIAL — DECADÊNCIA - O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, a qual ocorre com o • pagamento. Solicitação Indeferida • Intimado da decisão de primeira instância, o Recorrente interpôs tempestivo Recurso Voluntário, requerendo, em suma, seja acatada como regular e tempestivo o protocolo do pedido de restituição. É o relatório. , • 2 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 VOTO Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos requisitos regulamentares de admissão e por conter matéria de competência deste Conselho. Ainda que os Processos Administrativos de Restituição possam comportar a simultaneidade com pedido de compensação desses créditos com outros tributos devidos, o que se traz para apreciação da Câmara é o direito ao crédito tributário em face da fazenda. Portanto, limitarei nesta especial circunstância a apreciação da titularidade de créditos que o contribuinte persegue nesse feito. Trata-se, portanto de pedido de restituição de créditos tributários decorrentes de pagamentos efetuados pela Recorrente a título de contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas superiores a 0,5%, cujas normas que estabeleceram os sucessivos acréscimos, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O ponto que impende apreciar é se o exercício do direito de ação para pedir a restituição, ainda persistia à época em que a Recorrente ingressou com o pedido, ou seja, se, quando do protocolo do pedido do contribuinte, já havia transcorrido ou não o prazo prescricional. É certo que muitos conceituam tal prazo como decadencial. Contudo entendo tratar-se lapso temporal para exercício do direito de ação (prescrição) e não de lapso temporal para exercício de ato potestativo constitutivo de direito (decadência). A decadência é um instituto de direito material que traz, em seu bojo, a ação deletéria do tempo em relação a direito potestativo l por conta da incúria de seu titular2, ultimando a plena realização do princípio da segurança do direito, ditado pela manutenção da estabilidade das relações jurídicas, e em prol do interesse pela preservação da harmonia social. O Código Tributário Nacional, no art. 156 3, inciso V, coloca a prescrição e a decadência como modalidades de extinção do crédito tributário. 1 Utilizo o termo "potestativo" no sentido de "potestade pública" nos termos definidos por José Cretella Junior, in Dicionário de direito administrativo. José Bushatsky, Ed. São Paulo, 1972. 2 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, no 30, apud FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. Edição póstuma. r edição. S" Paulo: Editora Resenha Tributária, 1982, p. 39 • 3 Art. 156- Extinguem o crédito tributário: • I - o pagamento; 3 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 Observe-se que o referido artigo contém 11 itens 4 enumerativos das diversas modalidades de extinção do crédito tributário, sendo que a prescrição e a decadência estão consignadas juntas num único item. Há, aí, uma confusão, ou melhor uma identificação errônea da prescrição com a decadência como modalidade de extinção do crédito fiscal. Na verdade, a prescrição não extingue o crédito tributário, apenas retira-lhe o direito de ação, a exeqüibilidade. É a norma secundária eleita por Lourival Vilanovas que deixa de ter validade para a perseguição do direito. A prescrição não extingue nenhum direito substantivo; extingue o direito processual, o direito à ação. Está, pois, mal colocada a prescrição ao lado da decadência como • modalidade de extinção do crédito tributário, uma vez que esta se dá na forma • indireta, isto é, ao perder o direito à ação o direito substantivo indiretamente perde sua capacidade de cogência jurídica. E embora, no art. 156, a norma refira-se primeiro à prescrição — "prescrição e a decadência" — ao defini-las, mais adiante, o legislador do • Código inverteu acertadamente a ordem, dispondo no art. 173 sobre a decadência e no art. 174 sobre a prescrição. As normas jurídicas veiculadas nesses artigos do CTN, esboçam conceitos mais exatos, a decadência refere-se à extinção do direito de constituir o crédito tributário (art. 173) — exercício da potestade pública — e a prescrição refere-se à perda do direito de ação para a cobrança do crédito tributário (art. 174), presumidamente não aplacado pela decadência; constituído. Se assim podemos afirmar que há uma característica importante, em relação ao aspecto da aplicação do Direito no tempo, para precisar os momentos de ocorrência da decadência e da prescrição: a) a decadência se opera na fase de constituição do crédito (art. 173) e b) a prescrição se opera na fase de cobrança (art. 174). Na dicção da norma jurídica veiculada no art. 174, a prescrição • começa quando termina a contagem do prazo antes de ocorrer a decadência — na "data - a compensação; III - a transação; IV - a remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus parágrafos 1° e 40; VIII- a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2° do art. 164; IX - a decisão rwiministrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. 4 Inciso XI acrescido pela Lei Complementar 104/2001. 5 Causalidade e Relação no Direito. 2' ed., Saraiva, 1989. 4 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 da constituição definitiva" do crédito tributário, o que mostra que a constituição definitiva do crédito tributário é o divisor de águas entre a contagem do prazo de decadência (que se torna inaplicável se o lançamento ocorreu antes de sua verificação) e a prescrição (que inicia sua contagem a partir do lançamento). Portanto, podemos perceber que a inércia da Fazenda seja para constituição seja para cobrança do tributário implica a extinção do direito; a extinção do crédito tributário. Fábio Fanucchi6 explicitou bem esses conceitos, idealizando um quadro da aplicação desses institutos jurídicos no tempo e ressaltando a distinção temporal na existência do curso da decadência e o curso da prescrição, em face da ação deletéria do direito da fazenda: Fato Gerador Lançamento Pagamento Decadência Prescrição Obrig. Tributária Crédito ributário Extinçao Pois bem, no caso em pauta, o que se analisa é o direito de o contribuinte pedir restituição por pagamento indevido, no qual a materialidade do direito não depende de um ato a ser praticado pelo contribuinte (a exemplo do que ocorre com a Fazenda em relação ao ato administrativo de lançamento) haja vista que o simples fato de ter pago de forma indevida (concebida a regularidade da legislação), já é bastante para conferir-lhe o direito de restituir. Bastará exercer esse direito pelos meios de ação próprios. Certo é que, nos termos do Código Tributário Nacional, o prazo para o contribuinte requerer a restituição de z indevido se inicia com a extinção do crédito tributário, ex vi art. 168, inciso I, que se reporta ao art. 165, incisos I e 118, ou seja, somente quando definitivamente extinto o crédito tributário na forma da legislação do Finsocial, é que se inicia o prazo prescricional para o contribuinte. • Impende salientar que, há casos em que a norma tributária que se presumia válida no momento do recolhimento é, posteriormente, declarada como imprópria para o aperfeiçoamento da exigência, transformando o valor recolhido em 6 A Decadência e a Prescrição em Direito Tributário. Ed. Resenha Tributária. 1970. 7 Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; 8 Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou • parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. • 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pag to; ifi - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 5 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 • indébito. Desta forma a materialidade do direito de restituir consolida-se no momento em que houver tal declaração ou reconhecimento. • De outro lado, há casos flagrantes em que o Estado, apesar de reconhecer a irregularidade da norma (seja em relação à vigência, à validade, à inconstitucionalidade, à ilegalidade, etc), não aceita a possibilidade de restituição, aquiescendo posteriormente a administração tributária à restituição, por ato próprio ou por ato de seus órgãos judicantes. Essa é a hipótese que se efetivou no presente feito, haja vista que, apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade das majorações das aliquotas do FINSOCIAL, somente com a Medida Provisória n°. 1621-36, de 10 de outubro de 1998, houve o reconhecimento de que o contribuinte poderia requerer a restituição, como verifico nos argumentos trazidos pelo eminente Conselheiro Relator José Luiz Novo Rossari, nos autos do Recurso Voluntário n° 127.492, conforme segue: • "Assim, a superveniência original da Medida Provisória n° 1.110/95 não teve o condão de beneficiar pedidos de restituição relativos a pagamentos feitos a maior do que o devido a título de Finsocial. No entanto, o Poder Executivo promoveu uma alteração nesse dispositivo, mediante a edição da Medida Provisória n° 1.621-36, de • 10/6/98 (D.O.U. de 12/6/98)9, que deu nova redação para o § 2° e • dispôs, verbis: "Art. 17. (-) § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas." (destaquei) • A alteração prevista na norma retrotranscrita demonstrou posicionamento diverso ao originalmente estabelecido e traduziu o 9 A referida Medida Provisória foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002, nos seguintes termos: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) • III — à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n c's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescidas do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°2.397, de 21 de dezembro de 19: (...) § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." 6 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 inequívoco reconhecimento da Administração Pública no sentido de estender os efeitos da remissão tributária ao direito de os contribuintes pleitearem a restituição das contribuições pagas em valor maior do que o devido. • Esse dispositivo também não comporta dúvidas, sendo claro no sentido de que a dispensa relativa aos créditos tributários apenas não • implicará a restituição de oficio, vale dizer, a partir de • procedimentos originários da Administração Fazendária para a restituição. Destarte, é óbvio que a norma permite, contrario senso, a restituição a partir de pedidos efetuados por parte dos contribuintes. Entendo que a alteração promovida no § 2° do art. 17 da Medida Provisória n° 1.621-35/98, no sentido de permitir a restituição da contribuição ao Finsocial, a pedido, quando já decorridos quase 3 111 anos da exigência original desse dispositivo legal e quase 6 anos após ter sido declarada a inconstitucionalidade dos atos que majoraram a alíquota do Finsocial, possibilita a interpretação e conclusão, com suficiência, de que o Poder Executivo recepcionou como vários para os fins pretendidos, os pedidos que vierem a ser efetuados após o prazo de 5 anos do pagamento da contribuição, previsto no art. 168, I, do CTN e aceito pelo Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99. Nesse Parecer é abordado o prazo decadencial para pleitear a • restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário. O parecer conclui, em seu item III, que o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos 5 anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Posto que bem alicerçado em respeitável doutrina e explicado suas razões e conclusões com extrema felicidade, deve ser destacado que no referido Parecer não foi examinada a Medida provisória retrotranscrita nem os seus efeitos, decorrentes de manifestação de vontade do Poder Executivo, com base no permissivo previsto no § 3° do art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Destarte, propõe-se neste voto interpretar a legislação a partir de ato emanado da própria Administração Pública, determinativo do prazo excepcional. . No caso de que trata este processo, entendo que o prazo decadencial de 5 anos para requerer o indébito tributário deve ser contado a • partir da data em que o Poder Executivo finalmente, e de fo 7 Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 expressa, manifestou-se no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação, ou seja, a partir de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98. Existem correntes que propugnam no sentido de que esse prazo decadencial deveria ser contado a partir da data de publicação da Medida Provisória original (MP n° 1.110/95), ou seja, de 31/8/95. entendo que tal interpretação traduziria contrariedade à lei vigente, visto que a norma constante dessa Medida estabelecia, de forma • expressa, o descabimento da restituição de quantias pagas. E diante desse descabimento, não haveria porque fazer a solicitação. Somente a partir da alteração levada a efeito, em 12/6/98, é que a Administração reconheceu a restituição, acenando com a protocolização dos correspondentes processos de restituição. 111 E apenas para argumentar, se diversa fosse a mens legis, não haveria por que ser feita a alteração na redação da Medida Provisória original, por diversas vezes reeditada, pois a primeira versão, que simples e objetivamente vedava a restituição, era expressa e clara nesse sentido, sem permitir qualquer interpretação contrária. Já a segunda, ao vedar tão-só o procedimento de oficio, abriu a possibilidade de que os pedidos dos contribuintes pudessem ser formulados e atendidos. Entendo, assim, que a alteração levada a efeito não possibilita outro entendimento que não seja o de reconhecimento do legislador referente ao direito dos contribuintes à repetição do indébito. E isso porque a legislação brasileira é clara quanto aos . procedimentos de restituição admitidos, no que se refere à iniciativa do pedido, determinando que seja feito pelo contribuinte ou de oficio. Ambas as iniciativas estão previstas expressamente no art. 0110 165 do CTN e em outros tantos dispositivos legais da legislação tributária federal v.g. art. 28, § 1°, do Decreto-lei n° 37/66" e o Decreto n° 4.543/2002 — Regulamento Aduaneiro. Aproveito para ressaltar e trazer à colação, por relevantes, as substanciais lições de Carlos Maximiliano sobre o processo de interpretação das normas, (Hermenêutica e Aplicação do Direito" — IV' ed. 1988), os quais entendo aplicarem-se perfeitamente à matéria em exame, verbis: I° Art. 165 do CTN: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento..." (destaquei) II Art. 28, § 1°, do Decreto-lei n° 37/66: "A restituição de tributos independe da iniciativa do contribuinte, podendo processar-se de oficio, como estabelecer o regulamento, sempre qu apurar excesso de pagamento na conformidade deste artigo." (destaquei) 8 • , « Processo n° : 16327.000206/98-92 Acórdão n° : 301-31.811 "166 – Merecem especial menção alguns preceitos, orientadores da exegese literal: (.) O Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva. (.) O A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por . objetivo despertar em terceiros pensamentos semelhantes ao IBP daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou emescolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecida. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém- se o intérprete à letra do texto." À vista da legislação existente, em especial a sua evolução histórica, inclino-me pela interpretação lógico-gramatical das Medidas Provisórias em exame, considerando o objetivo a que se destinavam. A lógica também impera ao se verificar que os citados atos legais, ao determinarem que fossem cancelados os débitos existentes e não fossem constituídos outros, beneficiaram os contribuintes que não pagaram ou que estavam discutindo os débitos existentes, não sendo justo que justamente aqueles que espontaneamente pagaram os seus débitos e cumpriram as obrigações tributárias fossem penalizados." 4111 Quanto às demais matérias de mérito, entendo que elas devam ser analisadas, primeiramente, pela DRJ para, posteriormente, se houver necessidade, pelo Conselho de Contribuintes, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, tendo em vista não ter sido caracterizada a decadência do prazo para • •pleitear referida restituição, e determino o retorno dos presentes autos à DRJ de origem para apreciar as demais questões de érit • . Sala d. -i-.-,es, - 19 e m. • de 2005 4/1100111P-117- LUIZ ROBERTO DOMINGO - Relator 9 Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1

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Numero do processo: 16095.000147/2006-21
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 Ementa: DECADÊNCIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4° do CTN. Preliminar acolhida. Recurso de oficio prejudicado.
Numero da decisão: 103-23.490
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara, do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativa ao IRRF, vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente), que não a acolheu por aplicar o art. 173, Ido CTN. Restou prejudicado o recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 Ementa: DECADÊNCIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4° do CTN. Preliminar acolhida. Recurso de oficio prejudicado.

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TERCEIRA CÂMARA Processo n° 16095.000147/2006-21 Recurso n° 160.207 De Oficio Matéria IRPJ E OUTROS Acórdão e 103-23.490 Sessão de 25 de junho de 2008 Recorrente r TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Interessado VV EDITORA LTDA. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 Ementa: DECADÊNCIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4° do CTN. Preliminar acolhida. Recurso de oficio prejudicado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos pela 2. TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara, do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativa ao IRRF, vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente), que não a acolheu por aplicar o art. 173, Ido CTN. Restou prejudicado o recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul do. LUCIANO DE OL1 • • VALENÇA PRESIDENTE II 111 in 4 / ANTONIO CARLO GUI 3 ONI FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 9 SET 2008 P . , • . Processo o° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão ri.° 103-23.490 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, r9tWaldomiro Alves da Costa Júnior, Carlos Pela e Antonio Bezerra Neto. ...._ , / 2 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso de oficio de interesse de V'V EDITORA LTDA. interposto em face de acórdão proferido pela r TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DE CAMPINAS - SP, assim ementado: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001 Decadência. Imposto sobre a Renda Retido na Fonte. Pagamentos a Beneficiário não Identificado ou sem Causa. Nas hipóteses de incidência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa não se sustenta a aplicação do prazo decadencial do §4" do art. 150 do CTN, visto que a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRRF devido, antes de qualquer procedimento de oficio, mas, pelo contrário, atribuiu ao Fisco o dever de efetuar o lançamento de oficio, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma jurídica. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 03/08/2001 Pagamento a Beneficiário não Identificado ou sem Causa. Sujeicão Passiva. Desvio de Recursos. Comprovado que se trata de recursos desviados do patrimônio de instituição financeira, por fraude perpetrada por seus dirigentes, que são os responsáveis também pela constituição das "empresas" de fachada, beneficiárias dos pagamentos, configura-se indevido o lançamento de IRRF por pagamento sem causa contra cliente do banco. Nos termos da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, os clientes da instituição financeira eram utilizados como meros intermediários nas comprovadas operações de desvio fraudulento de recursos em favor de "empresas" não financeiras, inexistentes de fato, cf constituídas e controladas indiretamente pelos próprios dirigentes do banco. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Omissão de Receitas. Depósito Bancário. Falta de Comprovacão da Origem. 3 Processo n° 16095.000147/2006-21 CC01/073 Acórdão n.• 103-23.490 Fls. 4 Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recomposicão da Base de Cálculo. Em face da apuração de prejuízo Fiscal no período fiscalizado, impõe- se a recomposição da base de cálculo do IRPJ. Compensacão de Prejuízos Fiscais. A compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, observado o limite máximo de trinta por cento do lucro líquido ajustado, somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, compro batórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para compensação. Multa agravada. Falta de Atendimento à Intimacão. Caracterizada a falta de atendimento às intimações, sem qualquer justificativa oportunamente apresentada, procedente a imputação da multa agravada. Lançamento procedente em parte." O caso foi assim relatado pela Delegacia Regional de Julgamentos recorrida, verbis: "Trata-se de autos de infração à legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas -IRPJ, do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, e das Contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, lavrados em 17/07/2006, que constituíram o crédito tributário no montante de R$ 9.458.072,07, incluídos o principal, a multa de oficio e os juros de mora devidos até a data da lavratura, tendo em conta a apuração, no ano-calendário de 2001, das seguintes irregularidades descritas no Termo de Verificação e Constatação de fls. 120/129, parte integrante da peça acusatória: No exercício das funções de AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL, em conformidade com o disposto nos artigos 904, 907, 911, 926, 927 e 928, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26/03/99, em cumprimento ao RPF n° 2005- 00087-0 (Operação 91231 - Movimentação Financeira incompatível com Receita Declarada - P3 e Operação 50151 - IRRF - Pagamentos a Beneficiários não Identificados/Sem Causa ou por Operação não Comprovada) junto ao contribuinte em epígrafe. CONSTATEI as d.:- irregularidades na apuração do IRPJ abaixo discriminadas, as quais determinam a constituição de crédito tributário através do competente Auto de Infração, a saber: Pagamentos a Beneficiários Não Identificados/Sem Causa ou por Operação Não Comprovada 4 Processo e 16095.000147/2006-21 CCOI/CO3 Acôrdito n.° 103-23.490 Fls. 5 Movimentação Financeira Incompatível com Receita Declarada A - DOS FATOS O contribuinte tomou ciência do Mandado de Procedimento Fiscal- Fiscalização e do Termo de Inicio de Fiscalização em 21103/2005. Pelo Termo de Inicio de Fiscalização o contribuinte foi intimado a apresentar, referente ao ano-calendário 2.001: Livro Diário; • Livro Razão; • Extratos Bancários; • Contrato Social, e alterações posteriores; • Documentos bancários, que comprovam a movimentação bancária. O contribuinte apresentou todos os documentos, com exceção dos Extratos Bancários, sendo então reintimado afazê-lo, conforme Termo de Reintimação Fiscal, enviado por via postal, com AR, de 10/05/2005 e novamente não fomos atendidos. Em face da não apresentação dos extratos bancários, emitimos o Termo de Embaraço à Ação Fiscal, entregue em 15/08/2005. Em seguida, solicitamos os extratos de conta-corrente diretamente às instituições financeiras, a saber: • Banco ABN AMRO Real S/A; • Santos S/A. De posse dos extratos bancários, constatamos a existência dos seguintes lançamentos: BANCO SANTOS S/A 02/08/2001 - Liberação de empréstimo - R$ 5.019.649,34 03/08/2001 - DOC "D" remetido - R$ 5.019.649,34 BANCO ABN AMRO REAL S/A 03/08/2001 - DOC D recebido - R$ 5.019.649,34 03/08/2001 - Cheque compensado-RS 5.000.000,00 20/11/2001 - DOC recebido - R$ 1.349.360,00 Verbalmente, o representante legal da empresa informou que o cheque, no valor de R$ 5.000.000,00, tratava-se de aplicação financeira feita junto à empresa Quality Negócios e Participações Ltda. (CNPJ n° 04.149.804/0001-08). 5 Processo n0 16095.000147/2006-21 CC01/CO3 Acórdão n.* 103-23.490 F. 6 Em 06/12/2005, o contribuinte foi intimado a comprovar com documentação hábil a natureza do gasto efetuado com a empresa Quality Negócios e Participações Ltda. Em resposta foi esclarecido que: "o produto adquirido da empresa QUALITY NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., no valor de RS 5.000.000, 00 (cinco milhões de reais) foi uma cessão de crédito de exportação, conforme instrumento particular de contrato de cessão de crédito de exportação datado de 02 de agosto de 2001, em anexo". Em 21/12/2005, intimamos o contribuinte a apresentar: 1-Comprovante do Contrato de Empréstimo com o Banco Santos S/A; 2-Comprovante da transferência do numerário através TED do Banco Santos S/A para o Banco Real S/A; 3-Comprovante do pagamento feito à firma QUALITY, conforme instrumento particular; 4-Comprovante do pagamento ou autorização de débito feito ao Banco Santos S/A por empréstimo; 5-Informar por escrito e comprovar mediante documento idôneo a origem do DOC recebido no Banco Real S/A no valor de R$ 1.349.360,00, em 20/11/2001. Como resposta, o contribuinte apresentou: • cópia do Contrato de Mútuo celebrado com o Banco Santos S/A; • cópia da carta ao Banco Santos SIA. solicitando a transferência, por meio de DOC, no valor de R$ 5.019.649,34, da conta corrente n" 10433-3, para o Banco Real, conta-corrente n" 1709591-6 (agência 0544); • cópia do cheque emitido pela fiscalizada em favor da firma QUALITY; • cópia de carta em que a fiscalizada entrega, em caução, ao Banco Santos S/A, a totalidade das aplicações em EATORT NOTE que possuía junto a empresa Quality Negócios e Participações Lida; • cópia de "Relatório de DOCS recebidos", no valor de R$ 1.349.360,00, emitido pelo Banco ReaL Nesta oportunidade, o contribuinte informou que a transferência através do DOC n°040935, no valor de R$ 1.349.360,00 (hum milhão, trezentos e quarenta e nove mil, trezentos e sessenta reais) era do Banco Santos para o Banco Real. B - Do Direito Da análise dos documentos apresentados podemos constatar o que se segue: 6 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 7 Preliminarmente, houve a liberação, pelo Banco Santos S/A, de um empréstimo no valor de R$ 5.019.649,34. Esta mesma quantia foi transferida, no dia seguinte, para o Banco Real. Também na mesma data, foi emitido um cheque, no valor de R$ 5.000.000,00, a favor da empresa Quality para a aquisição de crédito de exportação, conforme Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Crédito de Exportação, celebrado em 02/08/2001. Neste momento, cabe esclarecer que o Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia contra o ex-controlador do Banco Santos S/A, Sr. Edemar Cid Ferreira e outros 18 ex-dirigentes da mesma instituição, pela prática de lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e gestão fraudulenta, que foi aceita pelo juiz Sr. Fausto de Sanctis da 60 Vara Criminal Federal de São Paulo. Por esta denúncia (doc. fls. 118 a 124), fruto de investigações e depoimentos dos envolvidos, fica claro que o Banco Santos vinculava a concessão de financiamentos e empréstimos a outras operações que o empresário deveria, necessariamente, realizar com o banco. Essas práticas são usualmente denominadas de operações recíprocas, operações mútuas ou operações casadas e configuram ilícitos administrativos, civis e penais. Os empresários eram atraídos por menores taxas de juros ou melhores condições de pagamento em relação às normalmente encontradas no mercado financeiro. As operações casadas propiciavam rendimentos que acabariam por pagar por si só o custo do investimento principal, garantindo com isso a anuência dos clientes que acabavam por se beneficiar com a operação, obtendo dinheiro a baixo custo ou a custo zero. A denúncia confirma a existência de um elevadíssimo número de casos de reciprocidade relativos às operações de repasse do BNDES, com exigência de aplicação de títulos de emissão de empresas não financeiras. A fim de tornar mais obscuras tais operações recíprocas, que supostamente deveriam ser realizadas com a própria instituição (tf,- financeira, estas eram concretizadas com empresas estranhas à estrutura oficial do conglomerado financeiro, embora fossem apresentadas aos clientes como integrantes do "Grupo Banco Santos S/A". Visando dificultar a vincula ção das tais operações recíprocas ao Banco Santos S/A, criaram-se várias empresas "de fachada", também conhecidas como "paper companies" (companhias que existem apenas no papel), entre elas a Quality Negócios e Participações Ltda. As pessoas cujos nomes aparecem nos contratos sociais das empresas "de fachada", no caso da Quality, Sr. Joaquim Gomes de Almeida e Angela Marcondes Barros, foram ouvidas e declararam que cederam seus nomes, a pedido de Edemar Cid Ferreira ou dos demais 7 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão n.• 103-23.490 Fls. 8 integrantes do comitê executivo informal do banco e que recebiam periodicamente para tanto. Como se observa, a fiscalizada recebeu um empréstimo no valor de R$ 5.019.649,34 do Banco Santos e no dia seguinte transferiu a mesma quantia para o Banco Real e, na mesma data, emitiu um cheque no valor de R$ 5.000.000,00 em favor da Quality. O Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Crédito de Exportação celebrado entre a fiscalizada e a Quality, não se reveste das formalidades legais exigidas para serem considerados válidos juridicamente perante terceiros ou que assegurem a sua anterioridade, visto que não identifica os signatários quer da Quality, quer da fiscalizada, não estão registrados, além de não apresentarem a anuência dos verdadeiros titulares dos créditos de exportação (Sílex Trading S/A e o fabricante dos produtos a serem exportados pela Sílex) e que, por essa razão, poderia ser confeccionado a qualquer tempo. Por todo o acima exposto, concluímos que não foi comprovada a causa do pagamento, no valor de RS 5.000.000,00, efetuado mediante a emissão do cheque nominal à empresa Quality, já considerada pelo MPF como sendo empresa "de fachada" e cujos documentos comprobatórios apresentados não se mostraram hábeis e idôneos, fato que configura pagamento sem causa, tipificado nos artigos 674 e 675 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nO 3.000, de 26/03/1999) - R1R199. No tocante ao DOC recebido no Banco Real, no valor de R$ 1.349.360,00, não restou esclarecido, pelos documentos acostados aos autos pelo contribuinte, a origem da quantia recebida, configurando depósito de origem não comprovada, com infração ao disposto nos artigos 287, 188 e 849 do RIR/99. C- DA BASE DE CÁLCULO Os valores tributáveis no ano-calendário de 2.001, montam as importâncias relacionadas abaixo: I) Depósito de Origem não Comprovada Valor Tributável: R$ 1.349.360,00 2) Pagamento sem Causa, com base reajustada Valor: R$ 7.692.307,69(*) (--t--- (*) Rendimento Bruto Reajustado (RBR) RBR - RT/(1-X), onde: RT = Rendimento Tributável Original = .12$ 5.000.000,00 X = Alíquota de 3.5% D- ENCERRAMENTO 8 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 9 Do que, para constar e surtir os efeitos legais, lavrei o presente termo em três vias de igual forma e teor, assinadas por mim, Auditor Fiscal da Receita Federal e pelo contribuinte ou seu representante legal, que neste ato recebe uma das vias. Cientificada do lançamento em 07/08/2006, a contribuinte, por intermédio de seu advogado e bastante procurador (Instrumento de Mandato de fls. 162), protocolizou a impugnação de fls. 155/161 (PIS), 186/199 (IRRF), 229/235 (Coflns), 260/266 (IRPJ) e 291/297 (CSLL), em 06/09/2006, alegando em sua defesa as seguintes razões de fato e de direito. Contraditando a imputação de que a empresa teria recebido, em 20/11/2001, um depósito (na verdade DOC), no valor de R$ 1.349.360,00, sem origem comprovada, afirma a defesa que em 02/0812001 teria efetuado com o Banco Santos um contrato de mútuo — fls. 71 dos autos, no valor de R$ 5.019.649,34, importância creditada em sua conta corrente na mesma data, conforme comprovado pelo extrato de fls. 89. Em 03/08/2001, conforme extratos de fls. 89 e 100, teria sido efetuado um DOC para o Banco Real no mesmo valor do empréstimo, remessa autorizada pela Impugnante, mediante carta de 02/08/2001 (fls. 75). Na mesma data, em 03/08/2001, a Impugnante teria emitido o cheque do Banco Real conta corrente n" 10.433-3, no valor de R$ 5.000.000,00, conforme cópia de fls. 76/77 e extrato de fls. 100, para pagamento de aplicação em export notes junto a QUALITY NEGOCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., como comprovado pelo instrumento particular de cessão de crédito de exportação de fls. 65/66 e pelo próprio cheque de fls. 76/77, no qual consta no verso a anotação "Ref. Aplicação em Export Notes". Tais títulos teriam sido dados como garantia do empréstimo celebrado com o Banco Santos, conforme carta de fls. 78. E aplica: "Usando de autorização que foi concedida pela lmpugnante através da carta anexa (doc 2) carta essa que foi efetuada sem data e recebida pelo Banco Santos através de seu gerente Eduardo de Souza, conforme assinatura de protocolo datada de 03/08/2001, em 19/11/2001, o Banco Santos promoveu o resgate das Export Notes, com valor de R$ 1.349.360,00 enviado através de DOC para o Banco Real, conforme extrato de fls. 103, e R$ 4.529.118,28 creditado na conta da (5)." lmpugnante no Banco Santos, conforme extrato de fls. 89. A comprovação de que aquela remessa foi mesmo efetuada pelo Banco ; Santos encontra-se no documento de fls. 79, fornecido pelo Banco Real em atendimento à solicitação efetuada conforme carta de fls. 80, onde consta claramente os dados da remessa e o do Banco remetente, no caso Banco n" 702, ou seja, o Banco Santos". Conclui que assim se encontraria claramente demonstrada a origem do DOC recebido em 20/11/2001, no valor de R$ 1.349.360,00, conforme extrato de fls. 103, não podendo prevalecer a presunção de omissão de receitas. 9 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I/CO3 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 10 No mérito, requer a improcedência do feito por não ter sido reconstituída a base de cálculo do IRPJ no ano-calendário de 2001, haja vista que a contribuinte teria apurado prejuízo fiscal, e por não ter sido efetivada a compensação de prejuízos fiscais acumulados de períodos anteriores. Requer ajuntada de demonstrativo do controle de prejuízos fiscais existentes nos cadastros da SI??. Protesta contra o agravamento da multa, em face da ocorrência de embaraço à fiscalização (termo de fls. 62), tendo em conta que a empresa teria apresentado toda a documentação exigida pelo Fisco, com exceção dos extratos bancários, porque deles não dispunha. Não caberia o agravamento da multa porque extrato bancário não seria documento contábil, definido como aquele que dá suporte ao lançamento contábil e corresponde a cada operação realizada, tais como, cheques, depósitos, empréstimos, etc. As mesmas razões de defesa são apresentadas contra os lançamentos de CSLL, Cofins e PIS. No que respeita ao lançamento de IRRF, além das razões acima expendidas contra o agravamento da penalidade, preliminarmente invoca a decadência do crédito tributário, nos termos do art. 150, §4° do CTIV. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes no mesmo sentido. Contra a imputação de pagamento a beneficiário não identificado, em 03/08/2001, no valor de R$ 5.000.000,00, afirma estar perfeitamente identificada a QUALITY NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (empresa inscrita no CNPJ sob n" 04.149.804/0001-08, estabelecida à Avenida Dom Pedro II, n°125, sala 23, Barueri/SP), como beneficiária do pagamento. Reafirma novamente que o pagamento teria sido efetivado por conta de contrato de cessão de crédito de exportação, cf doc. de fls. 65/66, com recursos obtidos mediante empréstimo no valor de R$ 5.019.649,34, obtido junto ao Banco Santos (contrato de mútuo defls. 71/73). Afirma haver contradição na descrição dos fatos contida no lançamento e no termo de verificação e constatação: no primeiro, a exigência teria por fundamento a apuração de pagamento a beneficiário não identificado; no segundo, o fundamento seria a apuração de pagamento sem causa. No entender da Impugnante tratar- (\ç,ç2 se-iam de fatos distintos e inconfundíveis. Protesta contra o documento de fls. 113 a 119, utilizado para provar a existência irregular QUALITY, por falta de valor jurídico, na medida em que se trata de uma notícia extraída de páginas da internet da revista Consultor Jurídico, sem identificação de autoria. Em suas palavras: "Se o Fisco alega que o documento apresentado pela Impugnante não merece crédito por falta de identificação dos representantes legais das empresas que assinaram o documento, muito maior razão haverá para não se considerar o documento de fls. 113/119 para qualquer efeito, muito mais para se exigir o pagamento da absurda atuação constante destes autos". 10 Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-21490 Fls. II Contesta também a afirmação de que "as pessoas cujos nomes aparecem nos contratos sociais das empresas 'de fachada', no caso da Quality, Sr. Joaquim Gomes de Almeida e Angela Marcondes Barros, foram ouvidas e declararam que cederam seus nomes, a pedido de Edemar Cid Ferreira ou dos demais integrantes do comitê executivo informal do banco e que recebiam periodicamente para tanto". Conforme comprovado pela Ficha Cadastral emitida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo — Jucesp (doc. 2), os Srs. Joaquim Gomes de Almeida e Angela Marcondes Barros não integravam o quadro societário da Quality. Defende que a suposta denúncia contra o Sr. Edemar Cid Ferreira não se constituiria em prova de ser a Quality uma empresa de fachada, tendo em conta que sequer contra os indiciados haveria qualquer condenação. Nas palavras da defesa: "Uma empresa de negócios não precisa possuir existência física de forma que esta possa ser identificada. É uma situação diferente de um estabelecimento comercial ou industrial dos quais se exige que o comprador constate a sua efetiva existência antes de qualquer negociação. Já no caso de uma empresa de negócios isso não seria possível pois a mesma poderia estar instalada em um escritório sem qualquer identificação. De qualquer forma, não pode o Fisco alegar que a Quality não se encontra em situação regular uma vez que, nesta data (data da elaboração desta impugnação) sua situação perante a fiscalização é declarada como ativa" [destaques do original]. Remete-se ao doc. 03, emitido a partir do sítio da Secretaria da Receita Federal — SRF e relativo à inscrição da Quality perante o CNPJ na situação ATIVA, contestando assim a imputação de pagamento a beneficiário não identificado. Diz que a Impugnante, assim como o Banco Central, não teria tido conhecimento, à época das operações, das irregularidades que estavam sendo cometidas pela diretoria do Banco Santos. E continua: "Assim não pode o fisco pretender que a Impugnante soubesse à época da negociação da existência de situações tão secretas que a própria Receita Federal, por manter a inscrição no CNPJ da empresa em situação Ativa e o Banco Central, por possuir todos os meios de fiscalização, não lograram constatar". Reputa-se vítima, tanto quanto outros prejudicados, das irregularidades cometidas pelos dirigentes do Banco Santos, e não culpada. Contesta a desconsideração do documento de fls. 65/66 por não identificar o nome dos signatários (representantes legais das partes), não estar registrado ou não apresentar anuência dos titulares do crédito. Para que o documento tenha valor jurídico não seria necessária a observância de tais requisitos. Reconhece que a sua inobservância poderia caracterizar indício de irregularidade, mas a prova da falsidade seria do Fisco, fato que não teria ocorrido. I I Processo n° 16095.000147/2006-21 CCOIC63 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 12 No entender da defesa, o registro contábil da operação seria suficiente para provar a sua existência. Não admite também a imputação fiscal de que o documento poderia ter sido elaborado a qualquer época, na medida em que existiria um vinculo entre aquele documento e o cheque de fls. 76/77, emitido e compensado à época, no qual já constava no verso a anotação: 'rei Aplicação em Export Notes'. Destaca também a desnecessidade de anuência das empresas exportadoras, pois a cessão poderia ter sido feita para a Quality em documento apartado. Requer o cancelamento das autuações. Em 1" de novembro de 2006, esta Turma converteu o julgamento do processo em diligência para que fossem juntados aos autos cópias da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, contra o Sr. Edemar Cid Ferreira e outros, junto à 6° Vara Criminal da Justiça Federal em São Paulo/SP, assim como, dos elementos de prova constantes do processo judicial e que teriam amparado as conclusões do Ilmo. Representante do Ministério Público Federal de ser a Quality Negócios e Participações Ltda uma empresa de fachada ou inexistente de fato. Conforme Oficio n" 0013 da DRF Guarulhos de 16/01/2007 (17s. 348), foram solicitadas ao MPF cópias da denúncia e dos elementos de prova constantes da ação criminal em apreço. Em resposta datada de 02/03/2007, mediante Oficio n" 3966 (fls. 349), foram encaminhadas cópias da denúncia (17s. 350/393) e informado que o processo criminal já teria sido sentenciado com a condenação de seis réus." O acórdão considerou subsistente em parte a impugnação e procedentes em parte os lançamentos, pelas razões sintetizadas na ementa acima transcrita. No que interessa a esta instância recursal, entendeu o acórdão que não seria legitima a exigência de IRRF face à Interessada por alegado pagamento sem causa, visto que os recursos respectivos não teriam sido desviados de seu patrimônio, mas sim do patrimônio de instituição financeira (Banco Santos) em decorrência de fraude perpetrada por seus dirigentes, que eram os responsáveis também pela constituição das "empresas" de fachada, beneficiárias dos pagamentos. Segundo o acórdão, "as disposições do art. 61 da Lei n° 8.981 de 20 de janeiro de 1995, têm por escopo a tributação dos pagamentos, contabilizados ou não, efetuados a beneficiário não identificado ou sem causa, de forma a obstar justamente o desvio indevido de recursos do patrimônio da pessoa jurídica ou a utilização de recursos mantidos à margem da escrituração". Em assim sendo, tratando-se de recursos desviados do patrimônio do Banco 72 Processo n° 16095.00014712006-21 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23490 Fls 13 Santos (apesar de o pagamento sem causa ter sido efetuado pela Interessada), haveria incorreta identificação do sujeito passivo de IRRF por pagamento sem causa. Quanto aos lançamentos de IRPJ e CSLL, o acórdão determinou apenas a recomposição das bases de cálculo dos citados tributos, no ano-calendário de 2001, tendo em vista a apuração de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa para o mesmo período, ambos no valor de R$ 487.078,89, conforme DIPJ 2002 acostada a fls. 27/59. Em que pese tenha sido regularmente intimada por Edital (fls. 463) após o insucesso da intimação via postal (fls. 431/435 e fls. 465/466), a Interessada deixou de interpor recurso voluntário. É o relatório. 13 Processo e 16095.000147/2006-21 CO i '03 Acórdão ri, 103-23.490 Fls. 14 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Relator O recurso de oficio atende aos pressupostos de admissibilidade estabelecidos em lei, pelo que deles tomo conhecimento. Dos lançamentos de IRPJ e CSLL Nenhum reparo deve ser feito ao acórdão recorrido nesse particular. Consta da D1PJ 2002 (fls. 27/59) que a Interessada apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL para o ano-calendário de 2001, ambos no valor de R$ 487.078,89. Apurada infração relativa a IRPJ e a CSLL no valor de R$ 1.149.360,00 (cada), é de rigor a recomposição da base tributável para o valor de R$ 862.281,11, tal como procedido pelo acórdão. Do lançamento de IRRF Preliminarmente, incumbe analisar a decadência (ou não) do direito do Fisco de lançar o citado IRRF face à Interessada, posto que, se acolhida, prejudicará integralmente as razões recursais. Em que pesem seus fundamentos, o acórdão recorrido não andou bem ao afastar a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito relativo ao IRRF, visto que tal crédito decorre de fato (gerador) ocorrido em 03.08.2001; portanto, a mais de cinco anos contados da ciência pelo contribuinte da lavratura do lançamento, ocorrida em 07.08.2006 (fls.148) Nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tais como o IRRF, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a própria ocorrência do fato gerador. De fato, não é recente em nossa jurisprudência o reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 5 (cinco) anos contados da ciência do respectivo lançamento, diante do quanto dispõe os artigos 150, § 4" do CTN. Veja- se, nesse sentido, entendimento assente nesse E. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DA FAZENDA NACIONAL, verbis: Número do Recurso: 143533 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 13839.002264/00-89 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IR!'.! Recorrente: PLASCAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida/Interessado: 1° TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP 14 • • Processo n°16095.000147/2006-21 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.490 Fls. 15 Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: Ocuivio Campos Fischer Decisão: Acórdão 107-08124 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência quanto ao período de maio a setembro, inclusive, vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima e, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por renúncia a via administrativa. Ementa: IMPOSTO DE RENDA — DECADÊNCIA — EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Se entre a data do fato jurídico tributário e o Lançamento de Oficio, transcorreram mais de cinco anos, então, por ser o Imposto de Renda um tributo sujeito a Lançamento por Homologação, deve-se aplicar o art. 150, §4° do C77V. (...) No mesmo sentido: Número do Recurso: 145370 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13830.000128/00-16 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ Recorrente: HEDDY RIBEIRO S/C LTDA. —ME Recorrida/Interessado: 5° TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 22/03/2006 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Maceiro Decisão: Acórdão 108-08752 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Ementa: IRPJ — DECADÊNCIA — JANEIRO DE 1995 — É cristalino o entendimento de que sendo o lançamento do imposto de Renda da Pessoa Jurídica na modalidade por homologação, decai no prazo de 05 (cinco) anos o direito da Fazenda em procedê-1o, nos termos do §4"do art. 150 do CT1V. (.) No mesmo sentido: Número do Recurso: 116508 Cámara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 10283.002808/96-81 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: CONAVE — COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-MANAUS/AM Data da Sessão: 13/05/1998 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Maceiro Decisão: Acórdão 108-05139 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Tato da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do IRPJ e da CSL relativa ao exercício de 1991. Vencidos os Conselheiros Luiz Alberto Cava Maceiro (Relator) e Manoel Antonio Gadelha Dias. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para I) Excluir da incidência do 15 • • • Processo n° 16095.000147/2006-21 CCO I /CO3 Acórdão ri.• 103-23.490 Fls. 16 • IRPJ e da CSL o montante de Cr$ 799.788.000,00 no ano de 1992; 2) Cancelar a exigência do Imposto de Renda devido na Fonte. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Márcia Maria Lória Meira. Ementa: IMPOSTO DE RENDA-PESSOA JURiDICA - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Por se tributo cuja legislaçcio atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CTIV) para encontrar respaldo no parágrafo 4o. do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Decadência reconhecida para o período-base de 1990, haja vista que o lançamento do IRPJ só foi cientificado à autuada em 25.06.96. (.) No caso dos autos, considerada a data da ciência dos lançamentos pela Recorrente (07.08.2006), resta consumada a decadência do direito do Fisco de constituir os créditos relativos a fatos geradores ocorridos até 06.08.2006, inclusive. Resta prejudicado nessa parte, portanto, o recurso de oficio. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de oficio para suscitar preliminar de decadência do direito do Fisco de constituir crédito de IRRF relativo a fato gerador ocorrido em 03.08.2001 e, n e méri Gi negar-lhe provimento. Sala das Sessõe- -1 ilt e 0, o e e 2008 ‘ fl I 1 ANTONIO CAR O. GU 1 ONI FILHO 16 Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1

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Numero do processo: 18336.000097/2001-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PEDIDO DE PERÍCIA. Estando o ilícito bem caracterizado pelos fatos e pelos documentos, não há como se solicitar diligência ou perícia para formação da convicção. Ademais, o pedido de perícia não atende aos requisitos previstos no inciso IV do Art. 16 do PAF. CONSIDERADO NÃO FORMULADO. NULIDADES DO LANÇAMENTO Rejeitada a argüição de nulidade do lançamento, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao fato em exame. As demais, rejeitadas pela ocorrência da preclusão, sendo que as alegadas multas por falta de apresentação do Certificado de Origem e da Fatura Comercial sequer foram aplicadas, no caso de contrariedade à orientação de órgão central da SRF e por não ter havido procedimento prévio ao não se considerar hábil o Certificado de Origem, a legislação de regência também não impor ação diversa da que foi seguida na autuação e a suscitada, por não haver sido explicada, e mostrada sua fundamentação, a razão da perda da redução tarifária pleiteada por ter sido isso explicitamente demonstrado na autuação. NULIDADES REJEITADAS. MÉRITO PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM. É incabível a aplicação de preferência tarifária percentual em caso de divergência entre Certificado de Origem e Fatura Comercial, bem como quando o produto importado é comercializado por terceiro país, sem que tenham sido atendidos os requisitos previstos na legislação de regência. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Numero da decisão: 302-35.436
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, argüidas pela recorrente, e pelo voto de qualidade, acolher a preliminar de não conhecer do recurso quanto aos juros, por preclusão da matéria, argüida pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, relator, Luis Antonio Flora, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Estando o ilícito bem caracterizado pelos fatos e pelos documentos, não há como se solicitar diligência ou perícia para formação da convicção. Ademais, o pedido de perícia não atende aos requisitos previstos no inciso IV do Art. 16 do PAI'. CONSIDERADO NÃO FORMULADO. NULIDADES DO LANÇAMENTO ' Rejeitada a argüição de nulidade do lançamento, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao fato em exame. As demais, rejeitadas pela ocorrência da preclusão, sendo que as alegadas multas por falta de apresentação do Certificado de Origem e da Fatura Comercial sequer foram aplicadas, no caso de contrariedade à orientação de órgão central da SRF e por não ter havido procedimento prévio ao não se considerar hábil o Certificado de Origem, a legislação de regência também não impor ação diversa da que foi seguida na autuação e a suscitada, por não haver sido explicada, e mostrada sua fundamentação, a razão da perda da redução tarifária pleiteada por ter sido isso explicitamente demonstrado na autuação. NULIDADES REJEITADAS. MÉRITO PREFERENCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL CERTIFICADO DE ORIGEM. É incabível a aplicação de preferência tarifária percentual em caso de divergência entre Certificado de Origem e Fatura Comercial, bem como quando o produto importado é comercializado por terceiro pais, sem que tenham sido atendidos os requisitos previstos na legislação de regência. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE 111/ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, argüidas pela recorrente, e pelo voto de qualidade, acolher a preliminar de não conhecer do recurso quanto aos juros, por preclusão da matéria, argüida pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, relator, Luis Antonio Flora, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão. Brasília-DF de 2003 HENRIQ RAPO MEGDA Presid e 2 3 JUN 2003 PAULrATSCA DE BARROUA1À JÚNIOR Relator tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA . • RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . " RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE RELATOR(A) : PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR RELATORA DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Em ato de revisão aduaneira da DI 00/0263208-4 (fls. 08/18) foi constatado que a fatura comercial que instruiu o despacho (fls. 15) foi emitida por Petrobrás International Finance Co. — PIFCO, sediada nas Ilhas Cayman, que o país de origem da mercadoria é a Venezuela, conforme citado no Certificado de Origem (fls. 17), que a mesma foi embarcada diretamente da Venezuela para o Brasil, tendo como consignatária a PIFCO, conforme o Conhecimento de fls. 16 e que a mercadoria foi recepcionada no Brasil pela Petrobrás, na qualidade de importador, por conta do endosso que foi a ela conferido pela PIFCO 3 segundo vê-se no verso do Conhecimento. Face ao exposto, essa operação comercial foi analisada à luz da Resolução 232 do Comitê de Representantes da ALADI, recepcionada na legislação brasileira pelo Decreto 2.865/98, tendo em vista que essa Resolução incorporou ao Acordo 91, que regulamenta o Regime Geral de Origem da ALADI, a possibilidade de interveniência de um terceiro pais nas operações comerciais entre seus países membros. Essa possibilidade é condicionada ao atendimento de exigências prescritas no Art. 2° dessa mesma Resolução, a saber: Quando o bem objeto do intercâmbio for faturado por operador de terceiro pais, membro ou não da ALADI, o produtor ou exportador do pais de origem deverá indicar no formulário, na área relativa a observações, que a mercadoria objeto de sua declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador que em definitivo será o que fature a operação de destino. Na situação a que se refere o parágrafo retrocitado e, excepcionalmente, se no momento de expedir o Certificado de Origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro pais, a área correspondente do Certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do Certificado de Origem que amparam a operação de importação. e. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . • Neste caso, constata-se: O CO não faz nenhuma referência no campo 10- OBSERVAÇÕES - sobre participação de um operador de terceiro país na transação. O número da fatura comercial que consta no campo referente à declaração de origem do CO diverge da fatura que instrui o processo, não é o da PIFCO. Para atender às exigências, esse campo do Certificado deveria indicar o número da fatura emitida pela PIFCO ou ter sido deixado em branco. Nessa situação, o importador deveria ter apresentado a declaração juramentada, uma das exigências do Art. 2° da Resolução 232, o que, se tivesse sido o caso concreto, também deixou de ser observado. A análise do CO mostra que ele não relaciona a quantidade da mercadoria objeto da certificação, violando o estabelecido no Art. 1° do Acordo 91, que diz: "a descrição dos produtos incluídos na Declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições em vigor deverá coincidir com a que corresponde ao produto negociado, classificado de acordo com a NALADI, e com a constante na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para seu despacho aduaneiro. O Art. 129 do RA, então vigente, determina: "Interpretar-se-á literalmente a legislação aduaneira que dispuser sobre a outorga de isenção ou redução do II (Lei 5.172/66, Art. 111, inciso II)". Obedecendo a essa norma, e face às irregularidades mencionadas nos itens anteriores, a fiscalização reputou inválido o CO para efeito do despacho de importação, foco desta revisão, perdendo o importador o direito à redução tributária pleiteada. Foi, então, lavrado o Auto de Infração de 12/03/2001 (fls. 01/07), cobrando diferença de tributos (II - R$ 37.636,22), com base nos Artigos 1°, 77, inciso I, 80, inciso!, a, 83, 86, 87, inciso!, 89, inciso II, 99, 100, 103, 111, 112, 129 a 133, 411 a 413, 416 418, 434, 455, 456, 499, 500, incisos Te IV, 501, inciso III, 542 do RA (então vigente), Art. 4 ° da IN SRF 094 de 24/12/97, SRF/ADN/COSIT 10 de 16/01/97, Decretos 98836/90, 98874/90 e 2865/98. No que se refere à atualização monetária e às penalidades aplicáveis, os enquadramentos legais correspondentes constam dos respectivos demonstrativos de cálculo. Multa de Mora: 20% - Art. 530 do RA então vigente c/c o Art. 61, § 2°, da Lei 9.430/96. Juros de Mora: a partir de fatos geradores de 01/01/1997, percentual equivalente à taxa SELIC - Art. 61, § 3°, da Lei 9.430/96. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . ' Em impugnação tempestiva (fls. 23/36), mais documentos anexados, que leio em Sessão em sua íntegra, destacando neste os pontos principais. Argúi que o CO, conforme decisões deste Conselho, não pode ser tido como nulo sem prova de falso conteúdo e antes de se consultar o órgão emitente no país exportador, nem equívocos formais no preenchimento do CO podem acarretar sua nulidade, antes de se consultar as autoridades competentes, não podendo deixar de amparar, pois, as reduções tributárias solicitadas. Esse esquema de triangulação é usado para superar as dificuldades por que passa o País na obtenção de recursos no exterior e prazos mais longos para pagamento, utilizando-se de uma sua subsidiária. Essas operações, inclusive com ik preferência tarifária, visam tão-só a forma de alavancagem financeira, o que já teria sido objeto da NOTA COANA/COLAD/DITEG 60/97 de 19/08/97, que concluiu pela sua regularidade e não prejudicial à redução tarifária. Afirma "A regra acolhida no contrato internacional é a de que o importador de mercadoria originária de uma das partes que, incluída na lista anexa do acordo, i) seja transportada diretamente de uma parte para outra; ou que, ii) apesar de ter passado por país não signatário, preencha os requisitos da alínea b); entretanto, em momento algum tem-se na legislação que a inobservância destes aspectos formais traga a PERDA DO DIREITO A REDUÇÃO" Discorda que "a pretensa divergência entre os números constantes do CO e da fatura correspondente descaracteriza o CO", apoiando-se na retrocitada NOTA COANA 60/97 (fls. 31). Aduz que os acordos tarifários no âmbito da ALADI são • disciplinados pela Resolução 78 em seu Art. 10 no qual é determinado, de molde a preservar os interesses maiores que ditaram sua celebração, que as Altas Partes Contratantes procederão a consultas entre os Governos, sempre e antes da adoção de medidas no sentido da rejeição do certificado apresentado. Ao tratar do principio da verdade material, diz que o Art. 18 do PAF, com a redação dada pelo Art. 1° da Lei 8.748/83, confere à autoridade julgadora o poder de determinar a realização de perícia, quando entendê-la necessária à solução do litígio. Pretende com isso demonstrar que a fatura original não difere daquela, a da PIFCO, que instrui o processo. Tal procedimento deveria ter sido adotado pelo fiscal. Citando HELY LOPES MEIRELLES, reproduz "É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal." Finaliza asseverando tratar-se de importações no interesse do País e sob rigoroso controle do Governo Federal e ser desarrazoada a autuação, em que pese a erudição de seu signatário. bk 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . • "Em face de todo o exposto, confia esta Empresa em que o AI seja declarado nulo por ilegalidade, e, se acaso assim não entender, seja cancelado por sua manifesta improcedência." A 2' Turma da DRJ/FORTALEZA, em decisão de fls. 45 a 63, que leio em Sessão, preliminarmente, rejeitou a alegação de nulidade do Auto de Infração e declarou não formulado o pedido de perícia e, no mérito, julgou procedente o lançamento, considerando devido o crédito tributário relativo ao II, multa proporcional e juros de mora, com a seguinte Ementa: PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM. nk É incabível a aplicação de preferência tarifária percentual em caso de divergência entre Certificado de Origem e Fatura Comercial bem como quando o produto importado é comercializado por terceiro país, sem que tenham sido atendidos os requisitos previstos na legislação de regência. NULIDADE DO LANÇAMENTO Improcedente a argüição de nulidade do lançamento apontada pela defesa, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao fato em exame. PEDIDO DE PERÍCIA Estando o ilícito bem caracterizado pelos fatos e pelos documentos, não há como se solicitar diligência ou perícia para formação da convicção. Ademais, o pedido de perícia não atende aos requisitos previstos no inciso IV do artigo 16 do Decreto 70.235/72. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Ao não acolher a nulidade suscitada (não ter atentado à operação de importação de fato ocorrida, no entender da autuada, eximindo-se da busca da verdade material), diz o decisum que a descrição dos fatos e o enquadramento legal são por demais esclarecedores da motivação do crédito tributário: utilização indevida de redução tarifária prevista em Acordo Internacional por irregularidade na operação de importação, face às regras do Acordo, contidas nos dispositivos legais para o caso: Resolução 78/87 (Decreto 98.874/90), Acordo 91/89 (Decreto 98.836/90) e a Resolução 232/97 (Decreto 2.865/98). O Art. 59 do PAF, que traz as hipóteses de nulidade do processo, não inclui a mencionada pelo impugnante, verificando-se que o Auto de Infração p 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . • reveste-se de todas as garantias processuais para a constituição do crédito tributário, uma vez atendidas todas as exigências da norma instrumental. A fatura comercial mencionada no CO não é a mesma citada na DI e mesmo essa última citando a outra, não se toma em documento eficaz para confirmar o CO. Segundo as normas do Acordo, nessas condições, não está acobertado o beneficio de redução tarifária pleiteado na Dl. O Art. 16 do PAF, com a nova redação dada pela Lei 8.748/93, em seu Art. 1°, inciso IV, afirma que na impugnação, que diligências ou perícias devem ser pedidas com indicação de sua motivação, formulação de quesitos e, no caso de perícia, o nome, endereço e qualificação do perito, o que se não feito, considerar-se-á não formulados esses pleitos. a Tal pedido não foi feito pela impugnante, assim é tido como não apresentado esse pleito. Além do mais, essa irregularidade apontada no AI está perfeitamente tipificada e respaldada por elementos probatórios, tornando-se prescindível essa perícia. Tratando-se de mercadoria importada de país membro da ALADI, quando pleiteada redução tarifária negociada pelo Brasil, a comprovação da origem constará de Certificado emitido por entidade competente, segundo modelo aprovado pela ALADI, é o que estatui o Art. 434 do RA então vigente. Acrescenta que, em matéria tributária, qualquer situação excepcional só pode ser acatada se expressamente prevista na legislação. A Res. 232 de 1998 ressalva a interveniência de um operador de um terceiro país, signatário ou não do Acordo. Não é o caso dos autos, pois vê-se que não há interveniência de uni operador, nos moldes previstos na Resolução, mas a participação de um terceiro país na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil mercadoria objeto de preferência tarifária no âmbito da ALADI. Na defesa, fala a impugnante que "revende a mercadoria à subsidiária", situada nas Ilhas Cayman e, posteriormente, "a recompra". Não é o que se vê no conhecimento de embarque (fls. 12/13) e na fatura da PIFCO (fls. 15), cujo exame desses documentos revela que a empresa venezuelana, PDVSA, vendeu a mercadoria para a PIFCO, situada nas Ilhas Cayman, que a revendeu para a Petrobrás, fato que descaracteriza a participação de um operador, na forma prevista na Lei e regulamentação. A interveniência de um operador, como prevê o Art. 2° do Acordo 91, está condicionada ao atendimento dos requisitos exigidos pelo Acordo 91, com a redação dada pela Resolução 232 da ALADI, hipótese não confirmada no caso em análise. 6 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 Destaca a decisão (fls. 60) que as normas sobre certificação de origem deixam evidente que o Regime Geral de Origem tem o fim de assegurar que a mercadoria negociada é efetivamente originária e procedente do pais declarante. "...a necessária correspondência entre o Certificado de Origem e a Fatura Comercial nele indicada, longe de ser mera formalidade, tal como dispõe a defesa, traduz-se na essência material objetivada pelo Acordo, na medida em que constitui o elemento probatório da origem perante o pais importador". O CO apresentado não atende às exigências previstas na primeira parte do Art. 2° da Resolução 232 e também não consta dos autos que o importador tenha apresentado a declaração juramentada referida na legislação. Essas exigências não são mera formalidade, descabendo ao intérprete prescindir desta ou daquela informação. A alegação de que tal operação teve cunho eminentemente financeiro não tem o condão de convalidar o descumprimento das normas que tratam do regime de origem, envolvendo mercadoria objeto de acordo de redução tarifária. Não se trata aqui de declarar a nulidade do CO, prerrogativa do Judiciário ou da entidade emitente, mas de aceitar ou não esse documento como hábil, que não o é, a produzir efeito fiscal especifico, o que é de competência do Fisco. Com guarda de prazo e garantida a Instância, é apresentado Recurso Voluntário de fls.70 a 96, que leio em Sessão, a fim de não ser omitido nada dessa longa peça, mas destacando seus aspectos principais. Inicia a peça recursal dizendo, preliminarmente, que o E. Terceiro Conselho já decidiu anteriormente os Recursos de n° 123.168 e 123.183, sem juntar cópias dos Acórdãos respectivos, dizendo que os entendimentos foram favoráveis à Petrobrás a respeito da mesma matéria deste processo. Em seguida contesta as multas por não (sic) apresentação do CO e Fatura Comercial "fora do padrão". Diz que os certificados da Venezuela são iguais, com pequenas diferenças de forma, inexistindo um formulário único, pois pode existir mais de uma entidade certificadora. Quanto à triangulação da operação comercial, envolvendo o fornecedor à PIFCO e à Petrobrás, tem inúmeras vezes argumentado que se trata de uma operação comercial e financeiramente internacional praticada. Assevera que o decisum está eivado de nulidades, comprometidas suas premissas e conclusões, por falta de fundamentação válida e eficaz. Assevera a impossibilidade da perda da redução tarifária por motivo de erros formais de preenchimento do CO e de outros documentos, transcrevendo tp 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA " RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 Ementas de Acórdãos do E. Terceiro Conselho que dizem não se poder declarar nulos COs sem antes consultar os órgãos emitentes. Há contrariedade à orientação sistêmica do órgão central da SRF, a NOTA COANA/COLADI/DITEG 60/97, ou seja, a apresentação das faturas anteriores é despicienda e que "não há exigência expressa de apresentação de duas faturas comerciais. Porém, a decisão considera, ao contrário, obrigatória tal apresentação,e no original das primeiras vias. Flagrante a contrariedade. Afirma que a intennediação de pessoas de terceiro pais é corriqueira e não prejudica, por óbvio, o fato da origem, nem que se aplique a redução. tQuanto ao descumprimento do Art. 10 da Resolução 78, alude a fiscalização à divergência entre os números constantes dos COs e das faturas correspondentes à recompra. Como bem ressalta a NOTA COANA 60/97, o número da fatura comercial aposto na Declaração de Origem é condição coadjuvante com essa finalidade. Diz ela ainda: "Registre-se, ainda em preliminar, que as exigências foram atendidas, demonstrando assim, além das ilegalidades, a sem razão da NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO (grifo do Relator). Destaca as crescentes dificuldades na captação de recursos, e menores prazos, enfrentadas pelo Pais, especialmente na importação de petróleo e seus derivados. Insiste no argumento, já apresentado na impugnação, que a intennediação em importações, inclusive no caso de preferência tarifária, já foi • apreciada pela NOTA COANA já citada, que concluiu pela regularidade da operação e que não prejudica a redução tarifária, insistindo nas vantagens financeiras para o País. Trata, também, da passagem de mercadorias em trânsito por um ou mais países não participantes do acordo, o que, se ocorrido, não causa a perda do beneficio ora pleiteado. Nesse recurso fala: "O fundamento central da decisão recorrida é no sentido de que há uma vedação implícita, por incompatibilidade, da interveniência de operador de 3° país na exportação de produtos contemplados em acordo de redução tarifária (SIC) FLS. 87 3°, e segue falando das vantagens comerciais e financeiras de seu procedimento, diferentemente do que afirma a "Sra. Ilma Delegada (SIC)". Tratando da verdade material, diz que o PAF confere à autoridade julgadora o poder de determinar de oficio a realização de perícia, se assim o entender necessário, o que deveria ter sido feito pois, no seu entender, o número da fatura ti° MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 . - comercial constante do CO não diverge do da fatura que instrui o processo, o que poderia ser apurado em perícia. À fls. 92 fala, destacando suas palavras em cor vermelha, "EM NENHUM MOMENTO O ENQUADRAMENTO LEGAL CITADO NO AUTO DE INFRAÇÃO FAZ REFERÊNCIA À PERDA DO DIREITO DE REDUÇÃO TARIFÁRIA, fazendo com que o enquadramento legal não se coadune com a penalidade imputada à Recorrente" (Obs. do RELATOR : o AI cita o Art. 434 do então vigente RA que explicita a comprovação necessária para gozo de redução tarifária — CO — quando de importação de país membro da ALADI). E por alegar a inexistência , EM SEU ENTENDER, da disposição legal infringida e a penalidade aplicável, pede seja anulado o AI por vício insanável. ler Volta a afirmar "que o cerne do auto reside na impossibilidade material de correlacionar a Fatura Comercial da PIFCO com a da PDVSA, o que não pode prosperar. Afirma que o perito oficial da SRF seria suficiente, para atender ao disposto no Art. 16, inciso IV, do PAF, e por isso não haveria necessidade de nomeação de perito por parte da autuada. Com respeito ao quesito diz a Recte. não haver dúvidas: "é possível ou não afirmar/confirmar que a mercadoria a que trata a Fatura Comercial da PIFCO relaciona-se com a da PDVSA? MAS A RECTE. NÃO DEIXA CLARO SE QUER OU NÃO A PERÍCIA, POIS ANTES DESSAS AFIRMAÇÕES, A FLS. 93 FALA IPSIS LITTERIS "REVELAR-SE-IA, QUANDO MUITO, COMPLETAMENTE PRESCINDÍVEL UMA PERÍCIA". Não concorda com os juros de mora escorchantes cobrados pois "contrariam o disposto nos Artigos 1.062, 1.063 e 1.064 da Lei Substantiva Civil que de modo claro e preciso estabelecem juros de 6% ao ano (a aplicação) também fere de morte, por analogia, o disposto no art. 162, § 30 da Constituição Federal, que limita a cobrança de juros a 12% ao ano" Diz reiterar todos os termos da impugnação e pede seja este Auto de Infração declarado nulo e/ou insubsistente por ilegalidade, e, se assim não se entender, seja cancelado por sua manifesta improcedência. Este Processo foi enviado por despacho da DRJ/FOR a este E Terceiro Conselho e distribuído a este Relator em Sessão do dia 21/05/2002, como noticia o documento Encaminhamento de Processo, acostado pela Secretaria desta Câmara a fls. 102, nada mais existindo nos Autos sobre o assunto. É o relatório. 1/( 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 VOTO Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. O presente Auto de Infração está muito bem elaborado, descrevendo claramente os fatos constatados em processo de revisão aduaneira, concluindo precisamente pelo não cabimento da redução tarifária no âmbito da ALADI pretendida e preciso, e detalhado, enquadramento legal que levou ao não reconhecimento do beneficio solicitado. 411 A decisão da 2° Turma da DRJ/FORTALEZA é muito feliz ao abordar a questão sub judice em seus aspectos materiais, formais e legais, concordando este Relator com as considerações, constatações, análises das questões legais e regulamentares, a fundamentação que embasou o decisum, o adequado entendimento dos dispositivos envolvidos na discussão dos temas trazidos à colação e a clareza na colocação de seus juízos. A defesa, notadamente na peça recursal, mistura seguidas vezes argüições de nulidade com questões de mérito, repetitivamente. Todo o material constante destes Autos é suficiente para a formação da convicção deste Relator, na elaboração de seu voto. Da mesma forma que a decisão de Primeira Instância, além de entender desnecessária a realização de perícia para verificar números de faturas, O também tenho por não formulado o pleito para realizar tal perícia, de vez não designado o perito, e os dados a ele relativos, como estatui o Art. 16, inciso IV, do Decreto 70235/72, com a redação dada pela Lei 8748/93, in verbis: "as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito". E o seu § 1° assevera que se considerará como não formulado o pedido de diligência ou perícia que não atender aos requisitos do retro citado inciso IV. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento, argüida na impugnação e rejeitada pela Primeira Instância, e agora renovada, concordo com o decisum a quo, rejeitando-a, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao caso presente. ci\ lo)1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 A Lei 8.748/93, em seu Art. 1°, deu nova redação ao Art. 17 do PAF, o qual passou a rezar: "Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, admitindo-se a juntada de prova documental durante a tramitação do processo, até a fase de interposição de recurso voluntário". É a denominada preclusão. Faço essa menção pois há argüições na peça recursal que se encontram nessa situação. Logo à fls. 72 e 73 fala, no subtítulo PROLEGÔMENOS: "As multas impostas não podem prosperar. Com relação às multas por não apresentação do CERTIFICADO DE ORIGEM e FATURA COMERCIAL "fora do padrão", temos como certo que o Auto de Infração é, data vénia, por demais equivocado". Embora não sejam objeto do litígio, pois essas alegadas multas não foram aplicadas pelo AI, nem pela decisão da DRJ, também não foram contestadas na impugnação e, por isso, delas não conheço. À fls. 73 e 74 é dito estar a decisão eivada de nulidades, comprometidas suas premissas e conclusões, por falta de fundamentação válida e eficaz, em face de seus próprios termos, a par do exame do mérito da questão, "pois que exempli grada: acolhe ato que claramente contraria orientação sistêmica do órgão central da SRF (nota do Relator: NOTA COANA/COLADIMITEG 60/97); contraria normas expressas do Ato Internacional que claramente impõe um procedimento prévio à rejeição dos certificados de origem". Como pode ser visto, é afirmado existirem diversas nulidades por falta de fundamentação, citando exemplificativamente apenas duas, que são questão de mérito e não de nulidade como diz a própria Recorrente. Rejeito essas nulidades suscitadas, pois a decisão foi clara, precisa e • correta na fundamentação do seu entendimento. Mesmo em se tratando de mérito da pendenga, a fim de que não se alegue, eventualmente, cerceamento do direito de defesa, abordo os pontos citados: 1.Contrariedade à orientação sistêmica do órgão central da SRF — A Nota mencionada sustenta exatamente a necessidade de correlação entre a Fatura Comercial e o Certificado de Origem, nos termos preconizados na Resolução 232/97. Dos elementos dos autos verifica-se que a Recorrente realizou operação não respaldada nas normas vigentes então. Desse modo, fica descaracterizado o Certificado Origem apresentado, não validando a preferência pleiteada. 2. Procedimento prévio à rejeição dos COs- A defesa está se reportando ao art. 10 da Resolução 78 que dispõe sobre a faculdade que tem o país de destino em comunicar ao de exportação eventuais distorções na expedição do Certificado Origem, bem como poderá, além de solicitar as informações adicionais às autoridades • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 governamentais do pais exportador, adotar as medidas que considere necessárias para garantir o interesse fiscal. É de se notar que, além de ressalvar a possibilidade de adoção "das medidas que considere oportunas para salvaguardar o interesse fiscal", o dispositivo usa o termo "poderá" ao referir-se à solicitação de informação ao pais de origem, deixando claro tratar-se de uma faculdade para o pais de destino. Outra nulidade do Auto de Infração, por vicio insanável, é trazida à fls. 92, uma vez que o AI contrariaria e negaria vigência ao Art. 10, inciso V, do PAF, por não especificar de modo claro o que está sendo cobrado pois, e isso agora é escrito com destaque e na cor vermelha no Recurso, em nenhum momento o enquadramento legal citado faz referência à perda do direito de redução tarifária, "fazendo com que o enquadramento legal não se coadune com a penalidade imputada à recorrente". 11111/ Considero haver ocorrido in casu a preclusão, rejeitando por essa razão essa argüição. Porém, esse é um outro caso em que a Recorrente mistura nulidade com mérito e, por tal motivo, abordo a questão. O AI fundamentou devidamente também esse aspecto do feito, mencionando explicitamente o Art. 434 do então vigente RA, o qual reza : "No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo. Parágrafo único- Tratando-se de mercadoria importada de pais- membro da ALADI, quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, a comprovação constará de certificado de origem emitido por entidade competente, de acordo 0110 com o modelo aprovado pela citada Associação". Ademais, não houve penalidade imputada à Recorrente por tal razão. Passemos ao mérito. Diz o AI, em clara demonstração dos fatos e bem fundamentado quanto aos aspectos legais e regulamentares. Em ato de revisão aduaneira da DI 00/0263208-4 (fls. 08/18) foi constatado que a fatura comercial que instruiu o despacho (fls. 15) foi emitida por Petrobrás Intemational Finance Co. — PIFCO, sediada nas Ilhas Cayman, que o pais de origem da mercadoria é a Venezuela, conforme citado no Certificado de Origem (fls. 17), que a mesma foi embarcada diretamente da Venezuela para o Brasil, tendo como consignatária a PIFCO, conforme o Conhecimento de fls. 16 e que a mercadoria 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÀMARA • RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 foi recepcionada no Brasil pela Petrobrás, na qualidade de importador, por conta do endosso que foi a ela conferido pela PIFCO, segundo vê-se no verso do Conhecimento. Face ao exposto, essa operação comercial foi analisada à luz da Res. 232 do Comitê de Representantes da ALADI, recepcionada na legislação brasileira pelo Decreto 2.865/98, tendo em vista que essa Resolução incorporou ao Acordo 91, que regulamenta o Regime Geral de Origem da ALADI, a possibilidade de interveniência de um terceiro pais nas operações comerciais entre seus países membros. Essa possibilidade é condicionada ao atendimento de exigências prescritas no Art. 2° dessa mesma Resolução, a saber: Quando o bem objeto do intercâmbio for faturado por operador de terceiro país, membro ou não da ALADI, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário, na área relativa a observações, que a mercadoria objeto de sua declaração será faturada de um terceiro pais, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador que em definitivo será o que fature a operação de destino. Na situação a que se refere o parágrafo retrocitado e, excepcionalmente, se no momento de expedir o Certificado de Origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, a área correspondente do Certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do Certificado de Origem que amparam a operação de importação. • Neste caso, constata-se: O CO não faz nenhuma referência no campo 10— OBSERVAÇÕES — sobre participação de um operador de terceiro pais na transação. O número da fatura comercial que consta no campo referente à declaração de origem do CO diverge da fatura que instrui o processo; não é o da PIFCO. Para atender às exigências, esse campo do Certificado deveria indicar o número da fatura emitida pela PIFCO ou ter sido deixado em branco. Nessa situação, o importador deveria ter apresentado a declaração juramentada, uma das exigências do Art. 2° da Res. 232, o que, se tivesse sido o caso concreto, também deixou de ser observado. A análise do Certificado de Origem mostra que ele não relaciona a quantidade da mercadoria objeto da certificação, violando o estabelecido no Art. 1° do 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 Acordo 91, que diz: "a descrição dos produtos incluídos na Declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições em vigor deverá coincidir com a que corresponde ao produto negociado, classificado de acordo com a NALADI, e com a constante na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para seu despacho aduaneiro. O Art. 129 do RA, então vigente, determina: "Interpretar-se-á literalmente a legislação aduaneira que dispuser sobre a outorga de isenção ou redução do II (Lei 5172/66, Art.111, II)". Obedecendo a essa norma, e face às irregularidades mencionadas nos itens anteriores, a fiscalização reputou inválido o CO para efeito para efeito do despacho de importação, foco desta revisão, perdendo o importador o direito à redução tributária pleiteada, aspecto que este Relator entende ser da máxima importância para o comércio externo brasileiro, especialmente em tempos recentes e futuros previsíveis, quando o Brasil, ainda na época do GATT, ler praticamente eliminou barreiras não tarifárias e passou, gradual e rapidamente, a reduzir e até zerar suas tarifas de importação, fora das áreas de acordos firmados, como o MERCOSUL, num movimento inverso ao adotado pelas grandes potências, cada dia mais protecionistas. Foi, então, lavrado o Auto de Infração de 12/03/2001 (fls. 01/07), cobrando diferença de tributos (II inciso - R$ 37.636,22), com base nos Artigos 1°, 77, inciso I, 80, inciso I, alínea a, 83, 86, 87, inciso I, 89, inciso II, 99, 100, 103, 111, 112, 129 a 133,411 a 413, 416 418, 434, 455, 456, 499, 500, incisos I e IV, 501, inciso III, 542 do RA (então vigente), Art. 40 da IN SRF 094 de 24/12/97, SRF/ADN/COSIT 10 de 16/01/97, Decretos 98.836/90, 98.874/90 e 2.865/98. No que se refere à atualização monetária e às penalidades aplicáveis, os enquadramentos legais correspondentes constam dos respectivos demonstrativos de cálculo. • Multa de Mora: 20%- Art. 530 do RA então vigente c/c o Art. 61, § 2°, da Lei 9430/96. Juros de Mora: a partir de fatos geradores de 01/01/1997, percentual equivalente à taxa SELIC - Art. 61, § 3 0, da Lei 9.430/96. A 2' Turma da DRJ/FORTALEZA, em decisão de fls. 45 a 63, preliminarmente, rejeitou a alegação de nulidade do AI e declarou não formulado o pedido de perícia e, no mérito, julgou procedente o lançamento, considerando devido o crédito tributário relativo ao II, multa proporcional e juros de mora, assuntos questionados na impugnação. J\ 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 Ao não acolher a nulidade suscitada (não ter atentado à operação de importação de fato ocorrida, no entender da autuada, eximindo-se da busca da verdade material), e que se confunde com o mérito da lide, e por isso aqui o comento, diz o decisum, com ele estando de acordo o Relator, que a descrição dos fatos e o enquadramento legal são por demais esclarecedores da motivação do crédito tributário: utilização indevida de redução tarifária prevista em Acordo Internacional por irregularidade na operação de importação, face às regras do Acordo, contidas nos dispositivos legais para o caso: Resolução 78/87 (Decreto 98.874/90), Acordo 91/89 (Decreto 98.836/90) e a Resolução 232/97 (Decreto 2.865/98). O Art. 59 do PAF, que traz as hipóteses de nulidade do processo, não inclui a mencionada pelo impugnante, verificando-se que o Al reveste-se de todas as garantias processuais para a constituição do crédito tributário, uma vez atendidas iffir todas as exigências da norma instrumental. A fatura comercial mencionada no Certificado de Origem não é a mesma citada na DI e mesmo essa última citando a outra, não se toma em documento eficaz para confirmar o CO. Segundo as normas do Acordo, nessas condições, não está acobertado o beneficio de redução tarifária pleiteado na Dl. Tratando-se de mercadoria importada de país membro da ALADI, quando pleiteada redução tarifária negociada pelo Brasil, a comprovação da origem constará de Certificado emitido por entidade competente, segundo modelo aprovado pela ALADI, é o que estatui o Art. 434 do RA então vigente. Acrescenta que, em matéria tributária, qualquer situação excepcional só pode ser acatada se expressamente prevista na legislação. A Res. 232 de 1998 ressalva a interveniência de um operador de um terceiro pais, signatário ou • não do Acordo. Não é o caso dos autos, pois vê-se que não há interveniência de um operador, nos moldes previstos na Resolução, mas a participação de um terceiro país na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil mercadoria objeto de preferência tarifária no âmbito da ALADI. Na defesa, fala a impugnante que "revende a mercadoria à subsidiária", situada nas Ilhas Cayman e, posteriormente, "a recompra". Não é o que se vê no conhecimento de embarque (fls. 12/13) e na fatura da PIFCO (fls. 15), cujo exame desses documentos revela que a empresa venezuelana, PDVSA, vendeu a mercadoria para a PIFCO, situada nas Ilhas Cayman, que a revendeu para a Petrobrás, fato que descaracteriza a participação de um operador, na forma prevista na Lei e regulamentação. A interveniência de um operador, como prevê o Art. 2° do Acordo 91, está condicionada ao atendimento dos requisi os exigidos pelo Acordo 91, com a redação dada pela Resolução 232 da ALADI, Wpótese não confirmada no caso em análise. 15 ti.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436 Destaca a decisão (fls. 60) que as normas sobre certificação de origem deixam evidente que o Regime Geral de Origem tem o fim de assegurar que a mercadoria negociada é efetivamente originária e procedente do país declarante. "...a necessária correspondência entre o Certificado de Origem e a Fatura Comercial nele indicada, longe de ser mera formalidade, tal como dispõe a defesa, traduz-se na essência material objetivada pelo Acordo, na medida em que constitui o elemento probatório da origem perante o país importador". Já comentei neste voto a enorme importância da certificação de origem das importações com beneficias, conduzidas pelo nosso País, assim como a estreita observância dos requisitos exigidos para serem tidos como hábeis esses certificados, não se configurando u'a mera formalidade destituída de importância. O Certificado de Origem apresentado não atende às exigências previstas na primeira parte do Art. 2° da Res. 232 e também não consta dos autos que o importador tenha apresentado a declaração juramentada referida na legislação. Essas exigências não são mera formalidade, descabendo ao intérprete prescindir desta ou daquela informação. A alegação de que tal operação teve cunho eminentemente financeiro não tem o condão de convalidar o descumprimento das normas que tratam do regime de origem, envolvendo mercadoria objeto de acordo de redução tarifária. Não se trata aqui de declarar a nulidade do CO, prerrogativa do Judiciário ou da entidade emitente, mas de aceitar ou não esse documento como hábil, que não o é, a produzir efeito fiscal específico, o que é de competência do Fisco. Em matéria tributária, qualquer situação excepcional só pode ser acatada se expressamente prevista na legislação. A Resolução 232/98, ressalva a interveniência de um operador de um terceiro país, signatário ou não do acordo em discussão. Todavia, à espécie dos autos não se aplicam as disposições da norma em • tela, visto que da análise das peças processuais, verifica-se inexistir a interveniência de um operador, nos termos previstos na Resolução retrocitada, mas a participação de um terceiro país na qualidade de EXPORTADOR, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil u'a mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da ALADI. Face ao exposto, declaro não formulado o pedido de perícia, rejeito as argüições de nulidade do AI por não observância das normas legais, a nulidade das multas por não apresentação do Certificado de Origem e da Fatura por preclusão e por não haverem sido aplicadas, a nulidade por falta de ftuidarnentação nos casos de contrariedade à orientação sistêmica de órgão central da SRF e por não ter havido procedimento prévio à rejeição do Certificado de Origem e as demais faladas sem especificação de quais eram por preclusão, sendo que no caso das duas que foram identificadas tal fato não ocorreu, e a nulidade do AI por vicio insanável em razão de não se especificar o motivo da penalidade que acarretou a perda da redução tarifária pedida por motivo da preclusão, muito embora tal motivo e sua fundamentação 16 tÁ\ % o MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.380 ACÓRDÃO N° : 302-35.436- . - I tenham sido claramente expostos na autuação. Quanto ao mérito, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 19 de março de 2003 1 , PAULO AF NSECA DE BARRO F IA JÚNIOR - Relator ià CO 1 I 17 1 . , 1' •• i • 44L. MINISTÉRIO DA FAZENDA - - ;ti) , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n.:LeS-4--1.- SEGUNDA CÂMARA,.. , Recurso n.° : 124.380 Processo n°: 18336.000097/2001-13 TERMO DE INTIMAÇÃO a ..... Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.436. Brasília- DF, .7 cf".d /0‘/0 3 Idf — 3.• Cca-- s - ") Coutteadfik! :__e__- _4,a7rryeez..-).. j- irmi,:uras5racio d l %da Presidente da :;..• Câmara ák ,V 1 I / Ciente em: g) 3 i o b jang ,/ / • !fede (Sugo / / ' . a 10.-"rdsU Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1

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Numero do processo: 36204.003264/2006-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/04/2005 PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS (INCRA) PROCEDIMENTO FISCAL LAVRATURA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL - PRAZO DE VALIDADE DO MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não configura nulidade a lavratura de NFLD, deste que na data da lavratura existe MPF. válido. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL - RENUNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo importa renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá a instauração do contencioso somente em relação à matéria diferenciada daquela discutida judicialmente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.563
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso; II) Por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza (relatora), Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento à parte conhecida. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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CONTRIBUIÇÃO DE TERCEMOS (INCRA) PROCEDIMENTO FISCAL .LAVRATURA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL - PRAZO DE VALIDADE DO MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não configura nulidade a lavratura de NFLD, deste que na data da lavratura existe MPF. válido. PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL - RENUNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo importa renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá a instauração do contencioso somente em relação à matéria diferenciada daquela discutida judicialmente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso; II) Por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza (relatora), Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. e III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento à parte conhecida. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.065 111 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente CLEUSA VIEIRA DE SOUZA — Relatora 41111111~111!---, ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Redatora Designada Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 36204.003264/2006-70 S2 -C4T1 AcOrdào n.° 2401-00.563 Fl. 1.066 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -NFLD n° 35.908.396-0 que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 54/72 refere-se às Contribuições Sociais a cargo da empresa, destinadas somente a terceiros (INCRA), arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Previdenciária — INSS. Segundo o Relatório Fiscal constatou-se que o sujeito passivo encontra-se amparado por decisão judicial não transitada em julgado, e a presente NFLD objetiva prevenir a decadência. Informa a auditoria fiscal que o lançamento refere-se a contribuições declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, e contribuições não declaradas em GFIP (caracterização de vinculo dos representantes comerciais), todas referente ao percentual de 0,2% incidente sobre o salário- de-contribuição. Constitui o fato gerador das contribuições objeto do presente lançamento as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer titulo, durante o mês, aos segurados empregados que prestaram serviços à COMPROFAR, e se destinam ao INCRA, incidente sobre a folha de pagamento normal, bem como sobre a remuneração dos trabalhadores enquadrados na categoria de segurado empregado, uma vez que restaram evidenciados os elementos caracterizadores do vínculo de emprego, no período de 01/2002 a 04/2005 Tais trabalhadores não foram considerados pela empresa como segurados empregados. Diversas empresas prestam serviços de vendas (denominada pela contratante como representação) à COMPROFAR, e estes serviços são prestados através de seus empresários, pois estas empresas não possuem empregados. A fiscalização caracterizou estas pessoas como segurados empregados, pois constatou na exeCução desses serviços profissionais estão presentes os pressupostos constantes do artigo 12, inciso I, alínea "a" da Lei n° 8212/91 a, sem a devida contribuição para o INCRA. Tempestivamente a empresa notificada apresentou impugnação às fls. 946/971, argüindo, em preliminar, a nulidade do procedimento, pois restou comprovado que no decurso do procedimento fiscalizatório, feriu-se de morte os princípios da moralidade, razoabilidade e da justiça fiscal. A ofensa do princípio da moralidade pode ser facilmente constatada ao analisar os MPF-C, pois 6 deles foram enviados via postal, por aviso de recebimento — AR, a data a ser considerada como ciência da prorrogação dos trabalhos de auditoria seria aquela descrita no referido documento que comprova o recebimento pelo contribuinte auditado. No presente caso, a data informada manualmente no MPF-C é divergente da data constante do AR, caracterizando manipulação de informações essenciais que visam prejudicar o contribuinte, pois dessa forma, poder-se-ia tornar-se válidos documentos com vícios formais insanáveis 3 Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.067 Que para dar validade ao procedimento necessário seria emitir novo MPF, e nunca adulterar um documento oficial para tomá-lo válido. Quanto à ofensa ao Princípio da razoabilidade, tem-se a considerar que foram emitidos 08 MPF-C, estendendo-se a auditoria por mais de um ano, prazo demasiadamente extenso para que o contribuinte ficasse e colocasse à disposição funcionários e documentos a fim de atender os requisitos solicitados pela fiscalização, acarretando despesas desnecessárias para o mesmo. A ofensa ao princípio da justiça fiscal, resta claramente demonstrado ao se verificar a desconsideração de personalidade jurídica de empresas legalmente constituídas e estabelecidas. Que não foi observado o principio da motivação, pois o Auditor Fiscal se utilizou do procedimento da aferição para o arbitramento do lançamento sem qualquer fundamentação/motivação. Não foram indicados os pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão. O lançamento do crédito previdenciário foi levado a efeito com base nos lançamentos contábeis constantes nos Livros Diário e Razão apresentados pela impugnante. Contudo não ficou claro, o que, de fato, originou o crédito, uma vez que o auditor simplesmente adotou como base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores totais das notas fiscais emitidas pelos representantes comerciais, não levando em conta gastos que os mesmos tiveram com combustíveis, manutenção, refeições, aluguéis etc. Não existindo motivação, não há forma plausível do impugnante defender-se da exorbitante quantia que lhe e cobrada,o que caracteriza ausência de ampla defesa e contraditório. Que existe vício formal na prorrogação do MPF n° 09235560, emitido em 27/04/2005, com validade até 30/06/2005, sendo este prazo prorrogado pelo MPF-C n° 01 e MPF-C n° 02, com prazo de execução até 01/08/2005. Posteriormente, em 06/12/2005, após 3 dias de vencido o referido MPF, foi emitido um novo MPF-C prorrogando a ação extinta até 31/12/2005 e, sucessivamente emitidos outros MPF-C, com os mesmos vícios de forma. Trouxe aos autos Ementa de julgado do CRPS sobre a matéria. No mérito, alegou que foram incluídos indevidamente na base de cálculo do referido lançamento levantamentos através da NFLD n° 35.908.395-1, que foi contestado pela impugnante o qual deve ser excluído, uma vez que não há decisão final sobre a procedência do débito. Cabendo ressaltar que a matéria, relativa as contribuições do INCRA, estão sendo discutidas judicialmente. Logonos termos do artigo 151, incisão V do Código Tributário Nacional —CTN, a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa. A Secretaria da Receita Previdenciária em Vitória/ES, por meio da Decisão — Notificação n° 07.401.4/341/2006, julgou procedente o lançamento, trazendo a decisão a seguinte ementa: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO — MPF — PRORROGAÇÃO DO MPF — MPF-C — VALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS — INCRA PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL — RENUNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É legal o procedimento administrativo fiscal precedido de MPF — Mandado de Procedimento Fiscal. A prorrogação do prazo de 4 Processo n°36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.068 validade do MPF será formalizada mediante a emissão de MPF —C. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo importa renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá a instauração do contencioso somente em relação à matéria diferenciada daquela discutida judicialmente. LANÇAMENTO PROCEDENTE Intimada da decisão e com ela não se conformando a empresa interpôs Recurso a este conselho, conforme razões expendidas às fls. 1009/1021, alegando que a decisão de ' primeira instância não pode prevalecer, pois representa séria afronta a legislação, além do que, vai de encontro ao entendimento jurisprudencial expendido, tanto na esfera judicial quanto no própriõ sistema contencioso administrativo, conforme se demonstrará nas preliminares e no mérito. Em preliminares reiterou todas as razões já deduzidas em sua defesa, sustentando, mais que a interpretação dada pelo nobre julgador aos dispositivos legais, que norteiam a emissão e prorrogação do MPF é um tanto simplista, posto que os mencionados dispositivos, na verdade querem dizer que somente a formalização da prorrogação de validade do MPF é que se dá com a emissão do MPF-C, de forma que o aperfeiçoamento do ato só acontece com a regular ciência do sujeito passivo, como aliás, ocorre com o auto de infração, a notificação de lançamento, etc. Transcreve algumas Ementas de julgados do CRPS sobre o assunto No mérito, alegou, em síntese, que a recorrente está desobrigada de tal recolhimento, eis que amparada por sentença judicial que lhe assegura o direito de abster-se do pagamento de tal exação. Tal decisão foi prolatada no processo n° 2001.50.01.0111365-4, pelo Exmo. Doutor Juiz de Direito da 3' Vara Federal Civil da Justiça Federal de Vitória, cuja parte dispositiva transcreveu. Concluiu requerendo que, pelas preliminares argüidas, seja reconhecida a nulidade do presente lançamento. Se não pelo mérito, seja julgado improcedente o lançamento em sua totalidade. Houve depósito recursal obrigatório, nos termos da legislação em vigor, fls. 1026. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões. É o relatório. 5 Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.069 Voto Vencido Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e preparado pelo depósito recursal prévio, nos termos da legislação de regência. Em suas razões de recurso, bem como em sua impugnação, o recorrente pugna pela anulação da NFLD, alegando que existe vício formal na prorrogação do MPF n° 09235560, emitido em 27/04/2005, com validade até 30/06/2005, sendo este prazo prorrogado pelo MPF-C n° 01 e MPF-C n° 02, com prazo de execução até 01/08/2005. Posteriormente, em 06/12/2005, após 3 dias de vencido o referido MPF, foi emitido um novo MPF-C prorrogando a ação extinta até 31/12/2005 e, sucessivamente emitidos outros MPF-C, com os mesmos vícios de forma. Ou seja, pretendeu o fisco estender seus trabalhos em momento em que a fiscalização já estava extinta por decurso de prazo. De fato, O MPF que deu início a ação fiscal foi prorrogado pelo MPF Complementar n° 01 e 02, este último expirou em 03/12/2005 e o MPF-C n° 03, embora expedido em 18/11/2005, e embora conste em seu campo próprio a ciência em 02112/2005, na verdade fora enviado pela via postal com AR, tendo como data do recebimento, e, conseqüentemente, da ciência em 06/12/2005 (fls. 29), de igual modo os MPF- C n° 04, 05, 07 e 08 todos tiveram a ciência do contribuinte fora dos prazos de validade de seus antecessores 9 como se vê dos documentos de fls. 31,3336e 38. De sorte que, quando a NFLD foi lavrada em 23/06/2006, não havia MPF válido que a sustentasse. A legislação vigente exige emissão e ciência do MPF, conforme vemos a seguir. Decreto 3.969/2001: Art. 2° Os procedimentos fiscais relativos aos tributos federais previdenciários serão executados por Auditores Fiscais da Previdência Social habilitados e instaurados mediante ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização (MPF-F) e, no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal- Diligência (MPF-D). Art3° Para os fins deste Decreto, entende-se por procedimento fiscal: I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos federais previdenciários, podendo resultar em constituição de crédito tributário; *** 6 Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.070 Art. 4 ° O MPF será emitido na forma de modelos adotados e divulgados pela Diretoria de Arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social, do qual será dada ciência ao sujeito passivo, nos termos do art. 23 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por ocasião do início do procedimento fiscal. Portanto, resta claro que a instauração do procedimento de fiscalização e a ciência, no início do procedimento fiscal, da emissão do MPF são exigências da Legislação. Da mesma forma a complementação do MPF segue igual rito e formalidade, devendo para ser válido ter aposta a ciência do contribuinte, até porque o ato somente se perfectibiliza com a respectiva ciência do sujeito passivo de que continua sob ação fiscal. Esclareça-se, por oportuno, que no presente caso, embora existindo um MPF válido para o inicio da ação fiscal e este teve seu prazo prorrogado pelos MPF complementar n° 01 e 02, que expirou em 31/12/2005. Assim, a lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito- NFLD ocorreu com ausência de MPF válido, eis que como já dito o MPF complementar n° 02 expirou em 31/12/2005 e o complementar n° 03, assim como os demais, embora emitidos dentro do prazo de validade do anterior teve a ciência do contribuinte após o decurso do prazo de validade. Repita-se, portanto que, quando a NFLD foi lavrada já não havia MPF válido que a sustentasse Diante de tal constatação fica evidenciado que o presente lançamento não está revestido de todas as formalidades essenciais para que se considere que houve a regularidade do mesmo e que o procedimento administrativo que originou o lançamento em tela não observou as condições e os limites impostos pela legislação em vigência que se consubstanciam em requisitos de eficácia do mesmo; Dessa maneira, o processo deve ser anulado porquanto a ausência de MPF válido tolhe o início ou, no caso, a seqüência do procedimento fiscalizatório, pois a lei exige que o contribuinte seja cientificado de todos os atos praticados pela autoridade administrativa, o que não ocorreu neste processo, quando da emissão da notificação fiscal que foi expedida sem Mandado de Procedimento Fiscal com validade assegurada pela ciência do contribuinte. Por todo o exposto, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para ANULAR, por vício formal, O PROCESSO. Caso não se acolha o encaminhamento de anulação do presente processo, pela preliminar de nulidade suscitada, passo à análise das razões de mérito. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 54/72 refere-se às Contribuições Sociais a cargo da empresa, destinadas somente a terceiros (INCRA), arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Previdenciária — INSS e objetiva prevenir a decadência. Informa a auditoria fiscal que o lançamento refere-se a contribuições declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, e contribuições não declaradas em GFIP (caracterização de vínculo dos representantes comerciais), todas referente ao percentual de 0,2% incidente sobre o salário-de-contribuição. 7 Processo n° 36204.00326412006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.071 Em fase recursal a recorrente alega, em síntese, que está desobrigada de tal recolhimento, eis que amparada por sentença judicial que lhe assegura o direito de abster-se do pagamento de tal exação. Tal decisão foi prolatada no processo n° 2001.50.01.0111365-4, pelo Exmo. Doutor Juiz de Direito da 3' Vara Federal Civil da Justiça Federal de Vitória, cuja parte dispositiva transcreveu. Nesse sentido, este 2° Conselho dos Contribuintes já se posicionou sobre a matéria, é o que se vê da Súmula n°. 1 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: Súmula n° I - Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. (grifei) Também, à luz do que dispõe o artigo 126 da lei n° 8213/91 e artigo 307 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n° 3048/99, "A propositura pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa a renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto" Por outro lado a propositura pelo contribuinte de ação judicial para afastar a cobrança de determinada contribuição, não impede a Fazenda Pública de proceder ao lançamento, pois este, segundo o parágrafo único do artigo 142 do CTN, constitui atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena de responsabilidade funcional. O lançamento tem como objetivo resguardar o crédito tributário. Não efetuado o lançamento no curso do prazo de decadência, o Fisco não mais poderá fazê-lo, ainda que obtenha decisão judicial favorável, pelo fato de o crédito achar-se fulminado pela decadência. É que o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição de medida judicial, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador ou da data prevista em lei. Entretanto quanto ao direito a contestar administrativamente matéria que está sendo submetida ao Poder Judiciário, necessário se faz considerar que no Brasil, praticamente, sempre adotou o sistema de jurisdição única como forma de controle jurisdicional da Administração Pública, cuja fundamentação encontra-se no art. 5°, inciso XXXV, da CF/88; Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito De sorte que, a decisão administrativa estará sempre sujeita à apreciação do Poder Judiciário, ou, em outras palavras, as decisões judiciais sobrepõem-se às decisões administrativas. Deste modo, estando uma matéria submetida à apreciação judicial, não deverá a mesma ser analisada na esfera administrativa; 8 Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.072 Em matéria fiscal, os seguintes dispositivos tratam da existência concomitante de ação judicial e processo administrativo: Lei n.° 6.830, de 22/09/80 (trata da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública): "Art. 38. A discussão judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato, declarativo da divida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." Lei n.° 8.213/91 (reproduzido pelo art. 307 do Decreto n.° 3.048/99): "Art.126 (.) §. 3 0 A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto." Isto posto, e CONSIDERANDO tudo o mais que dos autos consta, CONCLUSÃO: pelo exposto, Voto no sentido de CONHECER do recurso somente em relação às matérias não submetidas à apreciação do Poder Judiciário, REJEITAR PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 C) • CLEUSA V IRA DrSOUZA — Relatora 9 Processo n° 36204.003264/2006-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.563 Fl. 1.073 Voto Vencedor Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Redatora designada Divirjo do entendimento da ilustre conselheira, quanto a nulidade declarada, por entender que não existia MPF válido quando da lavratura da NFLD em questão. Em primeiro lugar entendo que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais para sua instauração, não havendo, pois, nulidade a ser declarada. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: • autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; • intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; • autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Diferente de outros procedimentos, observa-se neste caso, um número significativo de MPF complementares, contudo, conforme demonstrado nos autos, entendo que o auditor encaminhou na forma devida à empresa notificada os MPF complementares, o que ensejou que no momento da lavratura da NFLD, existisse sim, MPF válido, senão vejamos: MFP — F N° — EMITIDO, VALIDO ATÉ— ASSINADO. • MPF N° DT.EMISSÃO VALIDADE ASSINATURAJEMVIO RECEBIDO 09235560 27/04/2005 30/06/2005 24/05/2005 COMP 01 22/06/2005 31/08/2005 28/06/2005 COMP 02 05/08/2005 03/12/2005 16/08/2005 16/08/2005 COMP 03 18/11/2005 31/12/2005 02/12/2005 06/12/2005 COMP 04 26/12/2005 24/02/2006 03/01/2006 03/01/2006 COMP 05 21/02/2006 16/04/2006 02/03/2006 02/03/2006 io Processo n° 36204.003264/2006-70 S2-C4T1 I I Acórdão n.° 2401 -00.563 Fl. 1.074 COMP 06 13/04/2006 10/05/2006 13/04/2006 COMP 07 08/05/2006 31/05/2006 09/05/2006 11/05/2006 COM? 08 31/05/2006 23/06/2006 31/05/2006 02/06/2006 Ademais, a NFLD foi lavrada em 23/06/2006, o que em conjunto com a análise das informações prestadas acima, demonstra que todo o procedimento teve a devida cobertura de MPF, tendo sido emitidos MPF complementares, antes mesmo do anterior perder validade. Entendo que a exigência legal é no sentido de que na data da lavratura da NFLD exista MPF válido, conferindo legitimidade ao trabalho do auditor. O fato de terem existido diversos MPF complementares, mesmo que não cientificados pessoalmente não invalida o procedimento, já que é possível tanto a cientificação pessoal como o encaminhamento por meio de Aviso de Recebimento — AR,„ CONCLUSÃO Face o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 6C(Ã'L--9 ELAINE CRISTINA MO\—NT~SILVA VIEIRA - Redatora designada

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Numero do processo: 16327.002138/00-00
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINSTRATIVO TRIBUTÁRIO. NULIDADES. São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Outras irregularidades, incorreções ou omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao Fisco, como regra geral, a prova da ocorrência do fato gerador tributário. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NAS IMPORTAÇÕES. ANO-CALENDÁRIO 1997. A Lei 9.430/96 facultou à pessoa jurídica a utilização de qualquer um dos três métodos legalmente previstos - PIC, PRL e CPL – para determinação dos preços-parâmetro nas operações de importação de bens, serviços e direitos de pessoa vinculada. O art. 4º, § 1º, da IN SRF nº 38/97, ao vedar a aplicação do método PRL nos casos de produção de bens, serviços ou direitos, extrapolou os limites do ato legal que visou a interpretar, no caso, a Lei 9.430/96. PRODUÇÃO DE BENS. PERDA RAZOÁVEL. Na produção de bens, são admitidas as perdas compatíveis com a natureza do bem e da atividade.
Numero da decisão: 103-21.859
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas pela contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Mauricio Prado de Almeida, Nilton Pêss e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento quanto ao item glosa de valores pertinentes ao cálculo do "preço de transferência", sendo que o Conselheiro Márcio Machado Caldeira, neste item, acompanhou o relator pelas conclusões, e o Conselheiro Mauricio Prado de Almeida que negou provimento quanto ao item "auditoria de produção", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, apresentará declaração de voto.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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Recorrida : DRJ-SÃO PAULO/SP Sessão de : 24 de fevereiro de 2005 Acórdão n° :103-21.859' PROCESSO ADMINSTRATIVO TRIBUTÁRIO. NULIDADES. São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Outras irregularidades, incorreções ou omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao Fisco, como regra geral, a prova da ocorrência do fato gerador tributário. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NAS IMPORTAÇÕES. ANO- CALENDÁRIO 1997. A Lei 9.430/96 facultou à pessoa jurídica a utilização de qualquer um dos três métodos legalmente previstos - PIC, PRL e CPL — para determinação dos preços-parâmetro nas operações de importação de bens, serviços e direitos de pessoa vinculada. O art. 40, § 1°, da IN SRF n° 38/97, ao vedar a aplicação do método PRL nos casos de produção de bens, serviços ou direitos, extrapolou os limites do ato legal que visou a interpretar, no caso, a Lei 9.430/96. PRODUÇÃO DE BENS. PERDA RAZOÁVEL. Na produção de bens, são admitidas as perdas compatíveis com a natureza do bem e da atividade. _ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas pela contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Mauricio Prado de Almeida, Nilton Pêss e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento quanto ao item glosa de valores pertinentes ao cálculo do "preço de transferência", sendo que o Conselheiro Márcio Machado Caldeira, neste item, acompanhou o relator pelas conclusões, e o Conselheiro Mauricio Prado de Almeida que negou provimento quanto ao item "auditoria de produção", nos termos do relatório e 130.7291ASR*14/06/05 1 ' -Qc • te' MINISTÉRIO DA FAZENDA, • ('W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 1:44:/:::" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, apresentará declaração de voto. _ .:ER - ESIDEN _ • ALOYSIO O PER NIO DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: Ge, JUL 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE e PAULO JACINTO DO NASCIMENTO. 11 • 130.729*MSR*14/06/05 2 ;. MINISTÉRIO DA FAZENDA, • 1*I ‘, :C it: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:4-..--fre TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Recurso n° : 130.729 Recorrente : SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., devidamente qualificada nos autos, contra o Acórdão DRJ/SPOI n°658 (fls. 2898), da 10a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/I-SP. A matéria tributável, relativa a fatos geradores de 31/12/96 e 31/12/97, encontra-se detalhada nos termos de verificação n° 01/02 (fls. 2070) e n° 02/02 (fls. 2164). Segundo descrito pela autoridade fiscal no termo de verificação n° 01/02, no exame da regularidade da aplicação da legislação sobre preços de transferência, foram identificados valores, decorrentes dos ajustes previstos para as operações de exportação e importação entre pessoas vinculadas, que deveriam ter sido adicionados ao lucro líquido, pela autuada, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL do ano-calendário 1997. Na apuração dos preços de transferência das exportações -, a autuada utilizou o método CAP — custo de aquisição ou de produção mais tributos e lucro, acatado pela fiscalização. Na análise das importações, a autoridade fiscal rejeitou o Método empregado pela empresa, o PRL — preço de revenda menos lucro, e calculou os ajustes com base no PIC — preços independentes comparados, haja vista a orientação do art. 40, §1°, da IN SRF n° 38/97, que rejeita a aplicação do método PRL na determinação do preço-parâmetro quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria importadora, na produç- de outro bem, serviço ou 130.729*M5R*14/06/05 3 / /n/ • o k , • ir MINISTÉRIO DA FAZENDA, 44_ :n2 1.-' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 direito. Das três irregularidades na importação relacionadas no termo de verificação n° 01/02, às fls. 2095, apenas os ajustes decorrentes da verificação dos princípios ativos e excipientes importados foram abrangidos pela autuação. O termo de verificação n° 02/02 contém descrição do procedimento de auditoria de produção por meio do qual a autoridade fiscal constatou infrações relativas a quebras ou perdas não razoáveis, fato gerador 31/12/96, e a omissão de receitas, fato gerador 31/12/97- A exigência tributária abrange autos de infração de IRPJ (fls. 2178), CSLL (fls. 2195), PIS (fls. 2184) e Cofins (fls. 2190), todos com imposição da multa de lançamento ex officio de 75% prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96. As autuações concementes a PIS e Cofins abrangem apenas a omissão de receitas. As declarações de rendimentos dos exercícios 1997 (fls. 1803) e 1998 (fls. 1848) indicam opção de apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual. Cientificada dos autos de infração em 07/12/2000, a interessada apresentou impugnação em 05/01/2001 (fls. 2210). Ao iniciar a contestação, informa: "Nenhum dos itens deste auto de infração, contudo, merece prosperar, tendo em vista a evidente improcedência que marca por completo toda esta exigência. Não obstante, a Impugnante procedeu ao recolhimento parcial do IRPJ (doc. n° 3) e CSL (doc. n° 4) devidos em função dos ajustes relativos aos preços de transferência nas operações• de exportação realizadas pela Impugnante, tendo em vista única e exclusivamente seu reduzido valor." Os aludidos documentos de pagamento (DARF) foram juntados aos autos às fls. 2351 e 2353. A turma julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos dos seus integrantes, considerou o lançamento procedente. Eis a em nta do acórdão: 130.729*M5R*14/06/05 4 2. • I " 4 ,r4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA, - ' 41,Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1996, 1997 Ementa: PRINCÍPIO ARM'S LENGTH. INTERPRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. Não cabe à autoridade administrativa apreciar matéria atinente à inconstitucionalidade de ato legal, ficando esta adstrita ao seu cumprimento. O foro próprio para discutir sobre esta matéria é o Poder Judiciário. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO. Não se aplica, no período autuado, o Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL para efeito de determinação do preço de transferência na produção de medicamentos para consumo final com utilização de princípios ativos importados e excipientes, por configurar produção de um outro bem. Correta a aplicação do Método Preços Independentes Comparados - PIC, pela fiscalização, em estrito cumprimento à legislação vigente. Por existir expressa previsão sobre o conceito de similaridade na legislação específica sobre preços de transferência, não se pode acatar, por analogia entre os temas preços de transferência e valoração aduaneira, a evocação do art. 15, 2, do Acordo de Valoração Aduaneira, para o fim de consideração dos fatores qualidade, reputação comercial, marca comercial e pais de origem, na determinação da similaridade de mercadorias. TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL. TRANSCRIÇÃO PARCIAL DE SOLUÇÃO DE CONSULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há que se confundir o direito de defesa contra as imputações do auto de infração com a inconformidade do contribuinte quanto ao resultado da consulta. Essa última não encontra amparo no sistema legal tributário pátrio. Não se pode permitir a obtenção por via indireta daquilo que a Lei proíbe de forma expressa. PERDAS NA PRODUÇÃO. INFORMAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. RAZOABILIDADE. Tendo sido o percentual de perdas na produção informado pelo próprio contribuinte, em razão de intimação especifica, resta atendido o critério de razoabilidade inserto no inciso I do art. 233 do RIR194. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de perícia cujos quesitos se revelem desnecessários à análise da similaridade de produtos para fins de determinação de preço de transferência. Existindo previsão legal acerca do conceito de similaridade, não merece acolhida a tentativ de consideração de 130.729*MSR*14/06105 5 • • 4'11'; . ri"- MINISTÉRIO DA FAZENDA. • ist: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 parâmetros distintos, não abrigados pela norma, na definição do mesmo conceito. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — Programa de Integração Social - PIS. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas." Ciente do acórdão em 23/04/2002, conforme comprovante às fls. 2957, a autuada apresentou recurso em 22/05/2002 (fls. 2960). Seguem as suas alegações, em breve síntese: Destaca "quatro principais vícios que reclamam a anulação do Auto de Infração 1 - a indicação errônea do sito utilizado pela D. Autoridade Fiscal; 2 - o não colhimento de amostra dos produtos considerados na formação do preço parâmetro utilizado; 3 - a não juntada aos autos dos instrumentos contratuais pactuados pelos terceiros independentes nas transações utilizadas como parâmetro, que comprovem a inexistência de condições especiais pactuadas (justificadoras de ajustes), como prazos dilatados de pagamento, funções exercidas pelas partes, riscos assumidos e direitos concedidos às partes; e 4 — Reprodução parcial da Decisão COSIT n° 21/2000, cujo completo teor foi colocado à disposição em momento tardio." Quanto à aplicação do método PIC aos princípios ativos e excipientes importados, argumenta; a) O art. 18 da Lei 9.430/96 permite a utilização dos três métodos (PIC, PRL e CPL) desenvolvidos pela prática internacional para a determinação dos preços de transferência nos casos de importações de produtos prontos e de matérias-primas. A Lei 9.959/2000, originária da MP 2.005-3, de 14/12/99, não introduziu a possibilidade de aplicação do PRL à revenda de bens, ela já existia na própria Lei 9.430/96. A finalidade foi alterar a margem de lucro de 20% para 60%. A OCDE considera aplicável o PRL 130.729*MSR*14/06/05 6 4/[b( -,-;; MINISTÉRIO DA FAZENDA,- • " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 mesmo quando há transformação completa do produto importado. Quando há produção local, deve-se excluir o valor ali agregado. b)Muito embora a IN SRF 38/97, no seu art. 40, §1°, tenha extrapolado os limites da Lei 9.430/96, ao vedar a utilização do método PRL quando o bem houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação na produção de outro bem, tal restrição não lhe atinge, uma vez que não produz outros bens com os princípios ativos que importa, apenas adiciona excipientes que possibilitam a utilização dos seus medicamentos em dosagens adequadas. c) Certos produtos são comercializados na forma de "pacotes" e que dessa forma deveriam ser considerados para fins da apuração da margem de lucro, em respeito ao Acordo Brasil-Alemanha, por meio do basket approach, como forma de identificação do preço conforme o princípio arm's length, incorporado ao ordenamento interno brasileiro por meio da Lei 9.430/96. d) Os preços-parâmetro identificados pela fiscalização não podem ser utilizados para comparação em virtude de incorreções na sua apuração, a exemplo da falta de representatividade das amostras das transações coletadas, dos medicamentos genéricos, de importações de países com tributação favorecida, da ausência da rota de síntese e tecnologia de fabricação, etc. Além disso, a ausência de amostras dos produtos e dos contratos relativos às transações tomadas como parâmetro de comparação na aplicação do método PIC impedem o exercício do seu direito de defesa. Ainda acerca da aplicação do método PIC aos princípios ativos e excipientes importados, reitera o pedido de perícia, formulado quando da impugnação, como meio para comprovar inúmeras diferenças (propriedades químicas, físicas e farmacológicas) entre os princípios ativos por ela importados e aqueles utilizados na formação do preço-parâmetro, capazes de revelar a impossibilidade de serem tomados como similares para fins de controle de preços de transferência. Em relação à auditoria de produção da qual trata o termo de verificação n° 02/02, afirma que para obter a certidão juntada às fls. 2869, o seu índice de perdas de 4,84% foi analisado e acatado pela Secretaria de Vigi!" ncia Sanitária e que 130.7291ASR*14/06/05 7 41k • e CA, MINISTÉRIO DA FAZENDA, • •,,i71 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';f2,-ÇCri TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 diferenças negativas são fato irrelevante em matéria tributária. Assegura que "o valor percentual de perda informado por ela à D. autoridade fiscal era de um valor aproximado e médio de 4%. Não obstante, a D. autoridade fiscal, desconsiderando que o percentual informado era médio e aproximado, aplicou-o isoladamente a cada medicamento e considerando eventuais diferenças como omissão de receitas." Requer realização de diligência para comprovação da perda no seu processo produtivo. Por fim, na hipótese de subsistência da exigência tributária, requer a dispensa da multa ex officio, com base na eqüidade, em função da sua marcante boa-fé. Arrolamento controlado no processo n° 10880.000928/2003-31, segundo despacho do órgão preparador às fls. 3255. É o relatório. 130.729*MS1214106/05 8 •• yr- MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1-fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 VOTO Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade. O equivoco na indicação do site do Centro de Vigilância Sanitária da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, http://www.cvs.saude.sp.gov.br , utilizado pela autoridade fiscal para pesquisa dos produtos equivalentes, consistiu na supressão das letras "sp", restando a indicação como http://www.cvs.saude.gov.br . O órgão ao qual pertence o referido site foi corretamente especificado. Com a difusão do conhecimento e do uso da Internet nos nossos dias, a identificação de um site é tarefa das mais simples, em especial no caso ora em questão, que contemplou a especificação do nome do seu órgão detentor. Acrescente-se a isso o fato da recorrente ser empresa do ramo industrial farmacêutico instalada no Estado de São Paulo, o que autoriza concluir que deva conhecer referido site. Ademais, a interessada demonstrou total conhecimento dos fatos, exercendo integralmente o seu direito de defesa. • Quanto ao alegado conhecimento tardio da Decisão Cosit n° 21/2000, menos de uma semana do final do prazo para impugnação, segundo afirmou, a interessada demonstrou pleno conhecimento do seu teor, exercendo perfeitamente o seu direito de defesa também nesse aspecto. A nulidade diz respeito a vícios que alcançam a constituição do ato, que atingem a sua validade. Para José Cretella Júnior': 'Direito Administrativo Brasileiro, RM de Janeiro, Forense, r edição, 2000, pág.3 1. 130.729*MS R*14/06/05 9 • .44 t% • MINISTÉRIO DA FAZENDA. •• • --, 1-z‘k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 "Diz-se nulo o ato jurídico, que por vício essencial, não produz o efeito de direito correspondente. Deve-se manter, no direito administrativo brasileiro, a dicotomia dos atos viciados em nulos e anuláveis. A nulidade é imediata. Se faltar ao ato requisito necessário à sua existência, se há ofensa a princípios básicos da ordem jurídica, o ato é nulo. Efeitos indiretos, como a responsabilidade, a prova de certos fatos que neles se contêm, não são tolhidos pela nulidade". (Destaques em itálico constam do original). Nenhuma das irregularidades apontadas representou vício que pudesse atingir a validade do lançamento. Nenhuma delas poderia ser enquadrada entre as duas hipóteses que ensejariam declaração de nulidade, assim como prevista no artigo 59 do Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União: "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." As outras duas preliminares, relativas à inexistência de amostras e contratos, dizem respeito diretamente à caracterização das infrações e, conseqüentemente, serão analisadas quando do exame das questões de mérito, se necessário, a depender da aprovação do colegiado quanto ao meu entendimento, que passarei a explanar mais adiante. Pelo exposto, considero descabidas as preliminares suscitadas pela recorrente. A primeira questão de mérito diz respeito aos ajustes fiscais (extra- contábeis) nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL em virtude da legislação acerca dos preços de transferência, ressalvando-se que continua em discussão apenas a parcela dos ajustes relativa à importação de bens, haja vista a ausência de contestação daquela decorrente das exportações, cujo crédito tributário foi pago, segundo declarado pela recorrente, conforme relatado. 130.729*M5R*14/06/05 10 \o„ • - . 4;&:-9; MINISTÉRIO DA FAZENDAk . PRIMEIRO CONSELHO DÉ CONTRIBUINTES 4 ' 1 11,4:f.:). TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° : 103-21.859 As normas sobre preços de transferência têm por alvo identificar possíveis repasses de lucros nas transações comerciais internacionais entre pessoas vinculadas, pela via da manipulação de preços possibilitada por força dessa vinculação. O exame ocorre por meio da comparação entre os preços praticados por partes vinculadas e os preços-parâmetro. Se forem identificadas transferências de lucros, ajusta-se a base de cálculo do tributo. Na fundamentação do recurso, há diversas referências às diretrizes • (guidelines) emanadas da OCDE quanto à necessidade de identificação dos preços- parâmetro conforme o princípio arm's length e ao acordo firmado entre o Brasil e a Alemanha para evitar dupla tributação. A expressão da língua inglesa at arm's length, que poderia ser traduzida literalmente como "à extensão (ou distância) de um braço", tem o sentido figurado de "manter-se à distância de alguém, sem intimidades". No seu sentido técnico, como empregado na metodologia de identificação dos preços-parâmetro, designa o preço praticado em condições de mercado livre, sem o favoritismo (ou manipulação) proporcionado pela força das relações entre pessoas vinculadas. Em suma, entende-se por preço arm's length aquele praticado por pessoas não vinculadas em condições idênticas ou similares às da transação examinada. Por sua vez, os tratados (ou acordos) internacionais são especialmente relevantes no sistema tributário brasileiro. Segundo o art. 98 do CTN — Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), esses atos "revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha." Nesta análise, utilizarei o termo "acordo internacional", ou simplesmente "acordo" para aludir, de forma genérica e abrangente, qualquer tratado, acordo, convênio, convenção ou ato formal celebrado entre estados nacionais (sujeitos de Direito Internacional Público). • (lk 130.729*MSR*14/06105 11 d TtV MINISTÉRIO DA FAZENDA, t • .21/4,V. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Conforme a lição de Mary Elbe Queiroz 2, ex-conselheira desta Câmara, especialista nos temas relativos ao imposto de renda, "os tratados e acordos internacionais não têm o poder de instituir ou aumentar tributos, dar isenções ou benefícios fiscais. Tal competência é restrita à lei emanada do ente federativo que detém a respectiva competência." No entanto, após regularmente recepcionados pela ordem jurídica interna, com os seus respectivos conteúdos aprovados por meio de decretos legislativos, gozam do status jurídico de lei ordinária.- O Presidente da República detém a competência privativa e indelegável para celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, a quem compete, também privativamente, resolver definitivamente sobre aqueles que venham a acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigos 84, VIII e parágrafo único e 49, I, da Constituição de 1988). A Constituição de 1967, vigente à época em que foi firmado o acordo aqui mencionado, disciplinava essa matéria de modo semelhante (artigos 83, VIII e 49, VI). As normas integrantes de acordos internacionais só são dotadas de eficácia no ordenamento interno depois de aprovadas por decreto legislativo do Congresso. Mais precisamente, e segundo Alexandre de Moraes, "a edição do decreto legislativo, aprovando o tratado, não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no Território Nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do tratado através do decreto do Chefe do Executivo recebe esse ato normativo a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.4 Portanto, são três as fases para incorporação de um acordo intemacional à ordem jurídica interna: 2 "Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza", São Paulo, Editora Mano , edição, 2004, pág 19t0 • 3 "Direito Constitucional", São Paulo, Atlas, 10 edição, 2001, pág. 559. 130.729*MSR14/06/05 12 . k MINISTÉRIO DA FAZENDA •5p.,;,: ./t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 i a fase: Celebração pelo Presidente da República (CF, art. 84, VIII); 2a fase: Aprovação do Congresso Nacional por meio de decreto legislativo (CF, art. 49, I) promulgado pelo Presidente do Senado Federal; 3° fase: Promulgação pelo Presidente da República, via decreto (CF, art. 84, IV) O referendo do Congresso Nacional consiste numa autorização ao Presidente da República para a respectiva ratificação do acordo. Justifica-se tal aprovação pelo fundamento de que o povo é quem detém a soberania e que, portanto, o Estado só pode se comprometer perante outras nações com o seu consentimento, expressado por intermédio da sua representação.° Uma vez promulgado, o acordo internacional ingressa no ordenamento pátrio como ato normativo infraconstitucional, adquire executoriedade interna e está sujeito ao controle de constitucionalidade. A Constituição Brasileira (art. 5°, § 2°) dispõe que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Essa regra resulta na incorporação imediata à ordem jurídica interna desses acordos sem o requisito da aprovação pelo Legislativo e com o status de norma constitucional. Entretanto, a cláusula de recepção plena do § 2° do art. 5°, concedida exclusivamente aos acordos internacionais que versem sobre direitos e garantias individuais, não pode ser estendida aos acordos em geral. Afinal, apesar de os acordos em matéria tributária conterem normas criadoras de direitos dos contribuintes, seria insensato classificar esses direitos entre os fundamentais do homem. Por essa razão, para os acordos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao 4 Heleno Torres, 'Tluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas", S lo, Revista dos Tribunais, 2' edição, 2001, pág. 563 e 565. 130.729*MSR'14/06/05 13 . . e. ¡c...4 n • MINISTÉRIO DA FAZENDA. ...wp.7..tsr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 patrimônio nacional, inclusive os que versem sobre isenções tributárias, a Constituição exige a sistemática de incorporação legislativa. Betina Grupenmachers resumiu com clareza e objetividade os dois procedimentos distintos: "Optou, o constituinte, pelo sistema monista, quanto à matéria atinente aos direitos e garantias individuais (art. 50, § 2° da Constituição Federal). Preferiu, por outro turno, o sistema dualista moderado para os tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos para o património nacional, quando estabeleceu, nos arts. 84, VIII, e 49, I, a necessidade de prévia aprovação pelo Congresso Nacional das disposições de tais tratados internacionais." O Acordo Brasil-Alemanha foi regularmente incorporado ao nosso ordenamento jurídico por intermédio do Decreto Legislativo n° 97/75 e pelo Decreto Presidencial n° 76.988/76. No art. 90, o Acordo autoriza a tributação dos lucros transferidos para o exterior quando originados de transações entre partes vinculadas, em condições diversas das praticadas por empresas independentes. Segue o texto do Acordo: "Artigo 9° Empresas Associadas Quando: a) uma empresa de um Estado Contratante participar direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa do outro Estado Contratante, ou b)as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma empresa do outro Estado Contratante, e em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por urna das empresas, mas não foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal.- "Tratados Internacionais em Matéria tributária e Ordem Interna", São Paulo, Dial 999, pág 72 130.729*MS R*14108/05 14 - 22; • t: . MINISTÉRIO DA FAZENDA, • "''t 1r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:44> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° : 103-21.859 Constata-se que o Acordo, muito embora tenha sido firmado com a finalidade de evitar a dupla tributação, abriu a possibilidade de tributação dos lucros obtidos em condições de favorecimento proporcionadas pela ligação entre empresas, conforme a terminologia utilizada na sua redação. Como era de se esperar, o Acordo não definiu as regras para identificação dessas condições, coube à lei interna fazê-lo, posteriormente. Sabe-se que o art. 90 do Acordo Brasil-Alemanha tem origem em modelo sugerido pela OCDE. No entanto, suas diretrizes, para o Brasil, que não é membro desse organismo internacional, não são dotadas de eficácia normativa. Como diretrizes, ocupam relevante posição na determinação das condutas do Pais no seu relacionamento com o mercado internacional e, conseqüentemente, devem orientar a elaboração legislativa brasileira acerca desse tema. A especificação da disciplina legal dos preços de transferência no Brasil surgiu com o advento da Lei n° 9.430/96. As diretrizes emanadas da OCDE foram observadas na elaboração da lei. Assim se encontra declarado no texto da sua Exposição de Motivos, de n° 470/96: "As normas contidas nos art. 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização, experimentado pelas economias contemporâneas. No caso especifico, em conformidade com regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são propostas normas que possibilitam o controle dos denominados "Preços de Transferência", de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de resultados para o exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no exterior." A despeito da afirmação, na exposição de motivos, quanto à adoção das orientações da OCDE, existem contestações substanciais a esse respeito, em especial 130.729*MSR*14/06/05 15 . •, et1. 44 :.• - ••••, MINISTÉRIO DA FAZENDA,• ur' .vn •n". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘.2_(:C4''>. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 sobre a disciplina de determinação de preços-parâmetro pelo princípio arm's length. Sobre o tema, escreve Paulo Ayres Barreto6: "Contradição há entre a exposição de motivos do referido veículo introdutor de normas e o conteúdo dos enunciados prescritivos dele constantes. É abissal a distância entre a disciplina dos preços de transferência no Brasil e o regime adotado pelos países-membros da OCDE. (...) Nos termos em que plasmadas estão as normas que regulam os preços de transferência, da comparação entre os preços pactuados e aqueles apurados mediante aplicação dos métodos positivados, obtém- se não o preço que teria sido acordado entre partes não relacionadas, mas um outro preço influenciado pelos critérios definidos na própria lei, os quais, longe de identificar um preço sem interferência, levam a um outro valor, que pode ser significativamente superior ou inferior ao de mercado, dando ensejo a ajustes que distorcem a base calculada do imposto sobre a renda, infirmando a materialidade do fato jurídico previsto no antecedente da norma geral e abstrata. (--.) Da aplicação das normas em sentido lato, que disciplinam a matéria, decorre o ajuste. Logo, conclui-se que não houve a positivação, em nosso ordenamento jurídico, do padrão arm's length com o conteúdo a ele atribuído no Direito Comparado." Na mesma linha da opinião transcrita acima, também entendo que a Lei 9.430/96 criou sistemática própria de apuração de preços de transferência, diversa da proclamada pela OCDE. Contudo, reconheço apenas parcialmente tal diferença, uma vez que a disciplina regulada pela Lei 9.430/96 não negou o padrão proposto intemacionalmente. Pode-se afirmar que o legislador brasileiro o adaptou. Resta saber se a disciplina positivada desrespeita o Acordo. Parece-me que não. Como anteriormente anunciado, as diretrizes emanadas da OCDE não são dotadas de eficácia normativa, ao menos no caso brasileiro, e o art. 9° do Acordo não definiu métodos de determinação dos preços-parâmetro. Portanto, a lei interna prescreveu toda a sistemática normativa dos preços de transferê cia, atuando em 6 Imposto sobre a Renda e Preços de Transferéncia, São Paulo, Dialética, 2001, pág. 1 53/ 130.729*MSR*14/06/05 16 • • v, a. MINISTÉRIO DA FAZENDA,ra: • • ,)fr: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 campo livre de regulação, inexistindo, dessa forma, conflito normativo, ainda que se deva reconhecer que o legislador brasileiro não acolheu integralmente o padrão arm's length nos termos definidos pela OCDE. Assim, conclui-se que disciplina legal dessa matéria, para o ano-calendário 1997, deve ser pesquisada no texto da Lei 9.430/96. O art. 18 da supracitada lei estabeleceu três métodos para determinação dos preços-parâmetro nas importações: PIC — preços independentes comparados, PRL — preço de revenda menos lucro e CPL — custo de produção mais lucro. A fiscalização rejeitou o método adotado pela recorrente, o PRL, e calculou os ajustes com base nas regras do método PIC, em cumprimento à orientação do art. 40, §1°, da IN SRF n° 38/97. Eis o texto do dispositivo: "Art. 4° - Para efeito de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, nas importações de empresa vinculada, não residente, de bens, serviços ou direitos, a pessoa jurídica importadora poderá optar por qualquer dos métodos referidos nesta Seção exceto na hipótese do § 1°, independentemente de prévia comunicação à Secretaria da Receita Federal. § 1° - A determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, para comparação com o constante dos documentos de importação, quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora, na produção de outro bem, serviço ou direito, somente será efetuada com base nos métodos de que tratam os arts. 60 e 13. Os artigos 6° e 13, acima mencionados, tratam dos métodos PIC e CPL, respectivamente. Portanto, a SRF expressou o entendimento, por intermédio da IN citada, de que o PRL não se aplica aos casos de importação para produção de bem, serviço ou direito. O art. 18, II, da Lei 9.430/96 definiu o método PRL nos seguintes termos: 130.729*MSR*14/06105 17 @k 1\ MINISTÉRIO DA FAZENDA, • • sii:"; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 • "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: C..) II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a)dos descontos incondicionais concedidos; b)dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c)das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda. Atualmente, o item "d" tem a redação abaixo apresentada, dada pela Lei 9.959, de 27/01/2000 (originária da MP 2.005-3, de 14/12/99): "d) da margem de lucro de: 1.sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2.vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses." Sob enfoque econômico e contábil, considerando-se a fórmula de cálculo definida pela redação original do art. 18, II, da Lei 9.430/96, pode-se assegurar que o PRL pressupõe operação de pura e simples revenda, sem processo produtivo modificador do bem, em qualquer aspecto. Seria o método com "vocação" para tal atividade, haja vista a conformidade entre a facilidade do seu cálculo e a simplicidade da operação, se comparada com a de produção industrial. A margem de lucro admitida na primeira redação do dispositivo legal, de 20%, confirma tal conclusão ao reservar ao custo, por conseqüência, de forma implícita e generalizada, o percentual estimado de 80%, concentrado praticamente num único insumo. Em tese, no custo total da revenda de mercadoria, o valor e aquisição do bem 130.729*MSR*14106/05 18 . ;r- MINISTÉRIO DA FAZENDA, • wA4; j .;nY: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';?2(m;-1.r> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 vendido é relativamente mais representativo do que os valores de aquisição de cada um dos insumos, isoladamente considerados, o são no custo do produto industrializado. O custo industrial se encontra diluído entre diversos insumos não contemplados nas operações de pura e simples revenda. A omissão quanto à exclusão do valor agregado no Brasil, na redação original, constitui o segundo e definitivo reforço sobre a "vocação" do PRL para a revenda. A simplicidade da primeira fórmula de cálculo do PRL não abrangeu as especificidades do processo de produção de bens, serviços e direitos. Só com o advento da MP 2.005-3/99, convertida na Lei 9.959/2000, foram elas contempladas. Desse modo, a aplicação do PRL, no caso de bem adquirido para produção de outro bem, gera distorção na apuração do preço-parâmetro, aumentando-o pela via da supervalorização do custo implicitamente estimado. Em suma, deve-se reconhecer que o método PRL, da maneira como foi definido na redação original do art. 18, II, da Lei 9.430/96, é inadequado para a identificação dos preços-parâmetro na verificação das importações destinadas à produção de outros bens. No entanto, a lei facultou ao contribuinte a livre opção por qualquer um dos três métodos previstos, sem restrições. Observe-se a redação do caput do art. 18: "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: O §4° do mesmo artigo ratifica a livre escolha, ao dispor que será considerado dedutível o maior valor apurado, na hipótese de utili ção de mais de um método. 141\ \ .4 130.729*MSR*14/06/05 19 •• • • : • e 1. 4c MINISTÉRIO DA FAZENDA; • • lt k• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. . TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Nesse fundamental aspecto é que se encontra o ceme da questão: como a lei não estabeleceu restrições à utilização do método PRL, a IN SRF n° 38/97, no seu art. 4°, § 1°, ao fazê-lo, extrapolou os limites do ato legal que visou a interpretar, no caso, a Lei 9.430/96, daí resultando orientação incompatível com o principio da estrita legalidade da atividade tributária, inserto no art. 150, I, da Constituição da República. É possível que o legislador tenha almejado reservar o método PRL exclusivamente às operações de revenda. Considero essa percepção reforçada pelo advento da alteração introduzida pela Lei 9.959/2000 no art. 18 da Lei 9.430/96, que fixou percentual maior de margem de lucro, de 60%, e determinou a dedução do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção, adaptando-o a esta atividade. A meu ver, a alteração veio retificar equivoco na redação do dispositivo legal original, que encerrara uma norma diversa daquela intentada pelo legislador. Portanto, apesar da aplicação do método PRL à produção de bens, serviços ou direitos resultar em distorção na apuração do preço-parâmetro, gerando valores superestimados, em favor dos contribuintes, a lei não estabeleceu restrições a tal utilização. Desse modo, o recurso deve ser provido quanto a esse item. A análise das outras questões relativas ao mesmo item de autuação, suscitadas pela recorrente, fica prejudicada haja vista a conclusão aqui demonstrada. Passo ao exame da infração indicada no termo de verificação n° 02/02, caracterizada por meio de auditoria de produção. A forma de cálculo adotada pela autoridade fiscal está descrita às fls. 2172: Para o cálculo do valor das respectivas omissões de receita, tomou-se como critério a transformação das quan idades positivas da matéria prima LEVORNOGESTREL no produto PffROVLAR, que é o 130.729*MSR*14/06105 20 • • : •-n 9: MINISTÉRIO DA FAZENDA, ", x.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ . TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 produto de maior consumo dessa matéria-prima, mediante a aplicação do consumo unitário indicado no Q.D. IV, sendo que a quantidade de produto acabado assim calculado foi multiplicado pelo seu valor médio unitário, resultando no valor da receita omitida durante o respectivo mês. Nos casos em que se apurou a entrada de matéria sem registros fiscais, ou seja, nos casos de apuração negativa, o valor da receita omitida foi calculado multiplicando-se o preço médio unitário da respectiva matéria prima pela quantidade negativa apurada, entendendo esta Fiscalização que, na hipótese, as receitas calculadas pelas saídas sem registro justificam as entradas, por serem estas de menor valor, ou seja, quando os valores apurados pela entrada sem registro de matérias primas forem inferiores aos valores apurados por saídas de produtos sem registro nos meses imediatamente anteriores, esta Fiscalização entendeu que os valores das matérias primas assim entradas na empresa já estariam cobertos pelos valores dos produtos saídos sem registro, em meses anteriores, conforme os cálculos feitos.• É importante deixar registrado que as matérias primas tomadas como indicadoras dos valores a serem tributados não foram as únicas diferenças quantitativas encontradas por esta Auditoria de Produção, visto que outras diferenças quantitativas encontradas nas embalagens: caixas, cartuchos, e bulas, também são indicadoras de saídas de produtos ou entradas sem registro, optando esta fiscalização no entanto em adotar as matérias-primas Levornogestrel elemento indicador da produção sem registro, por ser matéria-prima básica, essencial para o produto e também por ser de fabricação da própria empresa na Alemanha, que é o único fomecedor. O valor tributável calculado para o ano calendário de 1996 é de R$ 120.839,59 (cento e vinte mil, oitocentos e trinta e nove Reais e cinqüenta e nove centavos), consolidado às fls. 209 do Anexo IV. O valor tributável calculado para o ano calendário de 1997 é de R$ 1.461.384,00 (hum milhão, quatrocentos e sessenta e um mil, trezentos e oitenta e quatro reais) consolidado às fls. 201 do Anexo VIII." Por sua vez, a turma julgadora recorrida assim entendeu (fls. 2947): j "PERCENTUAL MÉDIO DE PERDA. 202. Intimação de fl. 1.899-v instruiu a inclusão das perdas normais no processo industrial na coluna consumo do demonstrativo da fórmula dos produtos industrializados (quadro IV). A instrução de preenchimento do demonstrativo da movimentação mensal de matérias- primas (quadro VIII, fl. 1905-v), item 4.1, nos rev la que as perdas 130.729*MSR*14/06105 21 4ti MINISTÉRIO DA FAZENDA • t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- .• 4:i1.4-2fffi TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 usuais não entram neste quadro porque já estão incluídas na fórmula de produção. Já a coluna "consumo" do demonstrativo da fórmula dos • produtos industrializados (quadro IV, fl. 1900) deve, segundo as instruções de preenchimento (fl. 1900-v), indicar a quantidade total da matéria-prima usada para a fabricação de 100 litros/quilos de cada produto, incluídas, nesta quantidade, as perdas usuais no processo industrial, tais como evaporação, manuseio, quebras e vazamentos. 203. Ocorre que, em 13/08/98, a impugnante entregou à fiscalização um expediente informando o que segue com respeito ao preenchimento do quadro IV: "Conforme foi acordado com V. Sa., na composição deste Quadro Demonstrativo foi relacionado o consumo de cada material que efetivamente consta do produto final, não tendo sido incluídas, portanto, as perdas normais do processo industrial de aproximadamente 4%. Tal decisão foi tomada, devido a que nas bulas dos respectivos produtos, consta exatamente a informação que ora é dada neste quadro demonstrativo." 204.Com o intuito de demonstrar que a utilização do percentual médio de perdas de 4% causa variações indevidas entre o consumo real ajustado e o consumo calculado, a impugnante apresenta documentos, anteriormente apresentados à vigilância sanitária (fls. 2.407 a 2.661), que indicam as perdas normais ocorridas por cada lote de produto nos anos de 1996 e 1997. 205.Em consonância com o disposto no art. 15 e no §4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, os referidos documentos devem ser apreciados, posto que apresentados na impugnação. (...) 206. Quanto ao mérito, os documentos apresentados pela impugnante (Doc. 08 às fls. 2.408 a 2.416/ Relação de Documentos Produtos — Levonorgestrel 1997, 1996; Doc. 09 às fls. 2.419 a 2.867/Fichas de produção; Doc. 10 à f1.2.869/ Certidão da Secretaria de Vigilância Sanitária; Doc. 11 às fls. 2.871 a 2.881/relatório de Inspeção; Doc. 12 á fl. 2.883/Certificado de Boas práticas) não lograram descaracterizar o percentual médio de perda anteriormente informado (4%), eis que: • 206.1 - não restou comprovado que as fichas de produção apresentadas foram auditadas e aprovadas, de forma individualizada, pela Vigilância Sanitária. Note-se que não consta das referidas fichas qualquer selo ou sinal de controle que indique a ocorrência do referido controle. Ainda, a certidão expedida pela Secre aria de Vigilância 130.729*M5R*14/06/05 22 't.r, 1 44, , MINISTÉRIO DA FAZENDA ,•.,r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Sanitária(fl. 2.869), datada de 25/11/1996, apenas prova que a impugnante possui autorização de funcionamento e que foi inspecionada, tendo atendido os pontos imprescindíveis do Roteiro de Inspeção/Portaria n° 16/95; 206.2 - o relatório de inspeção (fls. 2.871 a 2.881) apresentado para dar suporte às fichas de produção (as quais teriam sido verificadas durante a referida inspeção) também não se presta a comprovar a suficiência e correção dos dados constantes das fichas de produção. É que, a uma, o período Inspecionado" - de 16/10/2000 a 20/10/2000 - não coincide com o período que se quer provar através das fichas. A duas, dentre os itens verificados não consta inspeção de qualquer dos lotes constantes das fichas de produção apresentadas (apenas existe menção à verificação de dossiê do Produto Microvilar Drágea, lote 508, que, no entanto, não se encontra entre os lotes listados pelas já mencionadas fichas de produção); 206.3 - sequer as quantidades constantes do quadro utilizado pela impugnante para demonstrar o percentual de perda exato de 4,84% para o Levonorgestrel (ano de 1997) foram totalmente explicadas pelas referidas fichas de produção. As tabelas às fls. 2.889/2.897 correspondem a criteriosa transcrição das fichas de produção para os anos de 1996 e 1997. Nelas, percebe-se que a quantidade total de drágeas comprovada pelas fichas de produção apresentadas é muito inferior à quantidade total relacionada pela impugnante em seu quadro à fl. 2.321. Assim, além de não comprovadas, as referidas fichas não abrangeram todos os lotes de produção. Inviabilizada, assim, a prova pretendida. 207. Portanto, por ser informação fornecida, mediante intimação fiscal específica, pelo próprio impugnante e por não ter logrado o mesmo descaracterizá-la em sede de impugnação, entende-se que o percentual de 4% utilizado no cálculo de perdas na produção atende ao critério de razoabilidade inserto no inciso I do art. 233 do RIR/94. Deve o mesmo ser mantido." Segundo os demonstrativos fiscais, anexo VIII, fls. 175, na média, as perdas registradas de Levomogestrel no ano de 1997 foram de 4,84%, ou seja, na maioria dos meses, a fiscalização apurou diferenças positivas, revelando um consumo maior do insumo do que o considerado normal. A%( 130.729*MSR*14/06/05 23 • • -..gt;C44, MINISTÉRIO DA FAZENDA Ft' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Stri>. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 No ano de 1996, essa perda a maior foi objeto de glosa de custos, juntamente com os outros insumos verificados, à luz dos art. 232 e 233 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/94. Para o ano de 1997, a autoridade fiscal apurou omissão de receitas com base na quantidade de Microvlar que teria sido produzida com a perda a maior de Levomogestrel, nos termos do art. 41 da Lei 9.430/96. Portanto, em essência a irregularidade é a mesma para os dois anos, mudando apenas a forma de tributação em virtude do advento da Lei 9.430/96. A matéria envolve essencialmente questões de prova. A premissa básica da fiscalização é que a empresa sofre uma perda de 4% do Levonorgestrel e de outras matérias-primas consumidas no processo produtivo. Essa perda foi considerada constante. Partindo daí, a autoridade fiscal elaborou os demonstrativos para apurar diferenças mensais. A recorrente assegura que as perdas não ocorrem em percentuais constantes e que, no total, atingiram efetivamente 4,7% no período, conforme fichas de produção apresentadas durante os trabalhos fiscais, bem assim quando da impugnação, fls. 2419 a 2867. Informa que as perdas no processo produtivo foram verificadas pela vigilância sanitária. Pela análise dessas fichas, consolidadas às fls. 2408-2416, e também dos demonstrativos fiscais, fls. 175 do Anexo VIII, por exemplo, verifica-se que não é possível estabelecer qualquer padrão de percentual de perdas, que apresenta variações superiores a 10 pontos percentuais entre os diversos lotes examinados. A autoridade fiscal conferiu a composição dos medicamentos produzidos para mensurar o consumo de matérias-primas, inclusive determinando a realização de• exames laboratoriais, convencendo-se dessa exatidão. Todavia, em relação às perdas, desprezou o fato de a empresa ter asseverado que se tratava de um percentual 14 ,aproximado e elaborou os demonstrativos tomando-o como se fix fosse. 130.729*M5R*14/06/05 24 Ni MINISTÉRIO DA FAZENDA wfr_i:ct, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • ':41!1,,,TI TERCEI RA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Outro aspecto relevante a ser considerado é que a autoridade fiscal não mencionou ter apurado sequer uma importação de insumo não registrada pela recorrente. De igual forma, a fiscalização não apontou uma única saída de produtos, ou venda, sem o correspondente registro. Socorrem a recorrente, por um lado, o eficaz controle das importações exercido pela própria SRF e, por outro lado, o rigoroso acompanhamento da sua produção feito pelo órgão de vigilância sanitária. Enfim: a recorrente não produz o Levornogestrel, todavia, não foram identificadas quaisquer aquisições do insumo ou vendas de produtos à margem da contabilidade. A presunção legal de omissão de receitas estabelecida pelo art. 41 da Lei 9.430/1996 não condiciona à coleta de provas diretas das omissões de registros de compras ou de vendas. Mas a constatação dessas irregularidades, ainda que em pequena amostragem, robusteceria a caracterização da infração com base em auditoria de produção. O fato de não ser possível determinar um percentual padrão de perdas, aliado à constatação de que a contribuinte possui registro de todas as perdas que considera efetivas de Levomogestrel, ocorridas no processo produtivo, são questões que também reduzem a confiabilidade da estimativa do percentual de 4% fixo para as perdas. No que tange ao consumo de embalagens e bulas, que poderia revelar uma produção efetiva do Microvlar maior do que a registrada pela empresa em 1997, verifica-se pelos demonstrativos fiscais que também foram consideradas perdas lineares de 4% ao mês, fls. 177 a 200 do anexo VIII. Isso se deu em função do que foi informado pela empresa às fls. 1912/1913. O que se observa nos demons tivos finais do fisco, 130.729*MSR*14/06105 25 • • " MINISTÉRIO DA FAZENDAÉ- ,971:1/4•4: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 fls. 177 a 180 do anexo VIII, são diferenças negativas nos materiais de embalagem do Microvlar (-1,29%, - 1,78%, -2,42%, -1,86%), já descontado o percentual de perdas admitido, que foi de 4%. Na matéria-prima básica, Levomogestrel, a diferença foi positiva de 0,84% (fl. 175 do Anexo VIII). O excesso na perda da matéria-prima (diferença positiva), em tese, deveria ser acompanhada pela perda de embalagens. No mês de maio de 1997, por exemplo, a fiscalização presumiu a produção não registrada de 6.493 caixas de Microvlar (fl. 201 do anexo VIII), mas considerando-se o percentual de perdas, as bulas, caixas e cartuchos seriam insuficientes até para fazer frente à produção registrada, considerando-se a perda de 4% (fls. 177 a 180 do anexo VIII). Diante dos elementos dos autos, pode-se considerar razoável a perda indicada pela empresa, conforme prescrito pelo art. 46, V, da Lei 4.506/64 7. Eis o dispositivo legal: "Art. 46. São custos as despesas e os encargos relativos à aquisição, produção e venda dos bens e serviços objeto das transações de conta própria, tais como: (...) V - As quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio; Tratando-se do art. 41 da Lei 9.430/96, o fato a ser provado, diferença de matéria prima consumida, que autorizaria a utilização da presunção legal de omissão de receitas, não restou suficientemente evidenciado. Devo ressalvar que não afirmo inexistir tal omissão, mas sim, como verdade processual, que a infração não foi devidamente caracterizada pela autoridade fiscal. 7 Matriz legal do art. 233, V, do RIR194. 130.729.MSR*14/06/05 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' TERCEIRA CÂMARA - Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 Como regra geral, incumbe ao fisco o ônus de provar a existência do fato gerador tributário. Atente-se para o que determina Art. 9° do Decreto-lei 1.598/778, em especial o § 2°, que reproduzo seguir: "Art 9° - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. § 1 0 - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. § 2° - Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no § 1°. § 30 - O disposto no § 2° não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração." Semelhante comando é encontrado no art. 79 do Decreto-lei 5.844/438. Prescreve o dispositivo: "Art. 79. Far-se-á o lançamento ex officio: (—) §1° Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores, com elemento seguro de prova, ou indicio veemente de sua falsidade ou inexatidão. (...r Compete ao fisco descrever corretamente a infração e reunir todos os elementos comprobatórios. Nessa linha, é a lição de Paulo Celso Bonilhaw: "Como bem salientou o saudoso e ilustre professor'', que se destacou de forma proeminente na literatura processual e tributária, a presunção de legitimidade do ato administrativo confere à Administração uma "relevatio ab onere agendr e não uma "relevatio ab onere ° Correspondente aos art. 174 do RIRMO; art. 223 do RIR/94 e art. 276, 923, 924 e 925 do RIR/99. 9 Correspondente aos art. 678, §2°, do RIR/80; art. 894, §1 0, do RIR/94 e art. 845, §1°, do RIR/99. II IN i° "Da Prova no processo Administrativo Tributário', São Paulo, Dialética, 1997,2' edição, 75. 11 O "saudoso e ilustre professor a quem se refere Bonilha é Gian Antonio Micheli. 130.7294MSR14/06/05 27 . . À . . .. ' -- ..! Ir.:, - n -:, i : 3: MINISTÉRIO DA FAZEN.DÁ :t.--. 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. , a;fz:itts'''> TERCEIRA CÂMARA. • , .-. Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 probandr, isto é, a presumida legitimidade do ato permite à Administração aparelhar e exercitar, diretamente, sua pretensão e de forma executória, mas esse atributo não a exime de provar o fundamento e a legitimidade de sua pretensão." Não é diferente o entendimento pacífico deste Conselho, como bem ilustram as ementas que abaixo transcrevo. "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - ÔNUS DA PROVA - Nos casos de lançamento por omissão de receitas, excetuando-se as presunções legais, incumbe a Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito."(Acórdão 108-07.124/2002). "ÔNUS DA PROVA - Na relação jurídico-tributária o onus probandi • incumbit ei qui dicit. Compete ao Fisco, ab initio, investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração praticada no sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. O sujeito passivo somente poderá ser compelido a produzir provas em contrário quando puder ter pleno conhecimento da infração com vista a elidir a respectiva imputação." (Acórdão 103-20.594). "PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao Fisco, como regra geral, a prova da ocorrência do fato gerador tributário." (Acórdão 103-21.466). Assim, esse item do auto de infração deve ser excluído haja vista a insuficiência na caracterização da infração. Considerando o conjunto da análise acima, dou provimento ao recurso, ressalvando-se a manutenção da exigência quanto à parte expressamente acatada pela recorrente quando da impugnação, relativa às irregularidades na apuração dos ajustes na exportação e correspondente ao item 003 do auto de infração de IRPJ e ao item 002 do auto de infração de CSLL. O órgão encarregado da execução do acórdão deverá verificar a regularidade dos pagamentos realizados por meio dos DARF às fls. 2351 e Á 2353. ,,n Sala da Ses es .- , 24 de fevereiro• i; ALOYSIO J R i 10 DA SILVA de 20051:5),d7 130.729*MSR*14/06/05 , 28 „ 1: 4, 's .::: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 DECLARAÇÃO DE VOTO • Conselheiro VICTOR LUIS DE BAILES FREIRE As sábias considerações formuladas pelo Conselheiro Relator na rejeição do lançamento, pouco, ou talvez nada, justificariam a prolação de uma declaração de voto. Uma questão, todavia, assomou à minha mente, dentro de um cenário maior do tema e não simplesmente dentro do chamado "preço de transferência”: refiro- me, no particular, à glosa de custos, dados como excessivos, e dai gerando a estruturação do lançamento dentro dessas bases quando, ao reverso, estes custos, aqui glosados, em oportunidade anterior foram admitidos até para se impor duas outras exações a nível federal, corno sejam, o Imposto de Importação e o Imposto sobre • Produtos Industrializados. Sabidamente, quando do desembaraço aduaneiro, regras rígidas têm sido estabelecidas para ali se verificar hipóteses de manipulação de preços com prejuízo para o recolhimento daqueles impostos aos cofres federais. Ora, se as bases de cálculo ofertadas foram ali dadas como corretas, como se pode a seguir argüir majoração indevida de custo? No fundo a base de cálculo, a nível federal, ou é boa, ou é ruim e a regra vale para o desembaraço e para a computação dos custos frente à legislação do imposto de renda. Da maneira como o lançamento veio aqui estruturado, de um lado o sujeito passivo sofre prejuízos, porque em face do preço declarado sofre sanções na área do imposto de renda. E de outro lado, o preço declarado é prestigiado para arrecadação de outros tributos federais. Portanto, duplo prejuízo em face da• consideração de dois pesos e duas medidas. Se a base de cálculo não é boa, por indicar superfaturamento, sem sombra de dúvida o Fisco arrecadou indevidamente e a 130.729*MSR`14/06105 29 2;?:.-,-e; MINISTÉRIO DA FAZENDA p:r4 PRIMEIRO CONSELHO DEICONTRIBUINTES 4 1-`37f ). TERCEIRA CÂMARA Processo n° :16327.002138/00-00 Acórdão n° :103-21.859 maior, ora o 1.1., ora o I.P.I. E como fica este enriquecimento ilícito na medida em que no vertente lançamento se olvida tal circunstância? Este é o tema que resolvi por à consideração na presente declaração de voto, que, como disse, em nada agride as sábias considerações do voto vencedor que acompanhei, mas que, alvez, "de lege ferenda", deva ser examinado. Sala d Sessões - DF, em 24 de fevereiro de 2005 VICTOR ?I4 SALLES FREIRE 130.729*MSR*14/06/05 30 Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1

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