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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716498 #
Numero do processo: 13808.005601/98-51
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ERRO MATERIAL – Comprovado o erro material, constitui dever legal da Administração Tributária promover, de ofício ou a pedido, a correspondente correção. IMUNIDADE – ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA - RENDA – A imunidade da entidade de previdência fechada, considerada como instituição de assistência social nos termos da Constituição Federal, é condicionada aos requisitos exigidos em lei ordinária. A renda imune de entidade que detenha os requisitos para esse fim, também por força da lei, é aquela decorrente de atitudes restritas ao objeto social que fundamenta o benefício. IR – FONTE – MÚTUO – PESSOA JURÍDICA NÃO INTERLIGADA – Incide o Imposto de Renda no crédito de juros à entidade de previdência privada fechada em razão desta não ser considerada pessoa interligada e por ter a transação de fundo característica de aplicação financeira. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO – A base de cálculo pode ser reajustada sempre que verificada a falta de desconto e de recolhimento do tributo nos pagamentos em que a incidência é da espécie exclusiva de fonte. ACRÉSCIMOS LEGAIS – VENCIMENTO - A interposição de recurso suspende a exigibilidade do crédito, mas não exclui a data de vencimento original do tributo fixada em lei. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 102-47.754
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por maioria de votos, REJEITAR a proposta de conversão do julgamento em diligência apresentada pelo Conselheiro Naury Fragoso Tanaka (Relator), acompanhado pelos Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães Oliveira e José Raimundo Tosta Santos. Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Silvana Mancini Karam, Antônio José Praga de Souza Conselheiros e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que apresenta declaração de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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Sessão de : 26 de julho de 2006. Acórdão n° : 102-47.754 ERRO MATERIAL — Comprovado o erro material, constitui dever legal da Administração Tributária promover, de ofício ou a pedido, a correspondente correção. IMUNIDADE — ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA - RENDA — A imunidade da entidade de previdência fechada, considerada como instituição de assistência social nos termos da Constituição Federal, é condicionada aos requisitos exigidos em lei ordinária. A renda imune de entidade que detenha os requisitos para esse fim, também por força da lei, é aquela decorrente de atitudes restritas ao objeto social que fundamenta o benefício. IR — FONTE — MÚTUO — PESSOA JURÍDICA NÃO INTERLIGADA — Incide o Imposto de Renda no crédito de juros à entidade de previdência privada fechada em razão desta não ser considerada pessoa interligada e por ter a transação de fundo característica de aplicação financeira. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo pode ser reajustada sempre que verificada a falta de desconto e de recolhimento do tributo nos pagamentos em que a incidência é da espécie exclusiva de fonte. ACRÉSCIMOS LEGAIS — VENCIMENTO - A interposição de recurso suspende a exigibilidade do crédito, mas não exclui a data de vencimento original do tributo fixada em lei. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de fício interposto por 10° TURMA/DRJ-SÃO PAULO — SP I e DURATEX S.A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por maioria de votos, REJEITAR a proposta de conversão do julgamento em diligência i)jd •: Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 apresentada pelo Conselheiro Naury Fragoso Tanaka (Relator), acompanhado pelos Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães Oliveira e José Raimundo Tosta Santos. Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Silvana Mancini Karam, Antônio José Praga de Souza Conselheiros e Moisés Giacomelli Nunes da Silva, que apresenta declaração de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA ARIA SCHE r RER LEITÃO •RESIDENTE NAURY FRAGOSO TANA RELATOR FORMALIZADO EM: 15 1,4 Ai 2007 Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 • • ; Processo n.° : 13808.005601/98-51 • Acórdão n° : 102-47.754 Recurso n° :142.319 Recorrente : 10° TURMA/DRJ-SÃO PAULO — SP I e DURATEX S.A. RELATÓRIO As infrações que constituíram causa para o tributo exigido foram caracterizadas como "Falta de Recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre Rendimentos Pagos ou Creditados a Terceiros, decorrentes de Mútuos Recebidos" 1 , pela percepção de receitas financeiras de juros e correção monetária, calculados sobre os saldos credores dos valores cedidos à Duratex S.A. conforme • Contrato de Mútuo, de 15 de dezembro de 1983, e aditivos posteriores, em todos os meses dos anos-calendário de 1994 a 1997 e de janeiro a outubro de 1998, conforme detalhamento no Termo de Verificação e Constatação — TVC, que integrou o feito, fls. 82 a 92. A base de cálculo foi reajustada para obtenção do tributo não descontado, nem recolhido. O crédito tributário foi composto pelo imposto, multa de ofício prevista nos arts. 4° da Lei n° 8.218, de 1991 e 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996 e os juros de mora. Essa exigência teve por objeto os resultados do referido contrato de mútuo entre a fiscalizada e a Fundação Duratex, no qual ajustado que esta, na • qualidade de mutuante, poderia ceder à primeira, na qualidade de mutuária, até o limite • de 30% das reservas de benefícios de maneira a não exceder a 10% do patrimônio • líquido contábil da mutuária, depois de acrescido ao valor do mutuo as ações e debêntures de emissão da mutuária na carteira da mutuante. Fixada a correção monetária com base nas Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional-ORTN e juros de 7% ao ano, com cálculo sobre o saldo médio devedor do mútuo em cada mês e vencimento até o dia 15 do mês seguinte, fls. 24 e 25. , 1 Conforme alteração contida no Termo de Verificação Fiscal — TVF, fls. 86 e 87. 3 dpi Processo n.° : 13808.005601/98-51 • Acórdão n° : 102-47.754 • Esse contrato conteve aditamento em 19 de março de 1990, no qual • passaram a participar do mútuo as empresas Duratex Nordeste SÃ, Duratex Empreendimentos Ltda, Duratex Madeira Aglomerada SA e Duraflora SÃ. Ainda, aditamentos em 1° de fevereiro de 1991, para alterar o indexador para a Taxa Referencial Diária-TRD; em 2 de dezembro de 1991, para alterar o indexador para o FAP; em 2 de janeiro de 1992, para alterar o indexador para Unidades Fiscais de • Referência — UFIR; em 19 de março de 1992, para alterar o vencimento para 19 de março de 1994, em 18 de março de 1994 para alterar o vencimento para 19 de março de 1996; em 19 de março de 1996 para alterar o vencimento para 19 de março de • 1998; em 1° de julho de 1996 para alterar o indexador para a Taxa Referencial e em 19 de março de 1998, para alterar o vencimento para 19 de março de 2000. Essas • alterações estão documentadas por cópias às fls. 27 a 55. Foi juntada cópia de Planilha de Cálculo Contrato de Mútuo emitida pela Duratex SA, que contém dados dessas transações, período de janeiro a dezembro de 1994, fls. 56 a 67, e demonstrativo dos juros e atualização monetária • apropriados mensalmente pela Duratex Sà à Fundação Duratex, fls. 79 a 81. Em primeira instância, considerado o feito parcialmente procedente por • maioria de votos, conforme acórdão n°4.504, de 10 de dezembro de 2003, fl. 215. Nesse ato, corrigido erro material apontado pela defesa, que consistiu • no uso de bases de cálculo inadequadas para os meses de setembro e outubro de 1998, de R$ 181.155,13 e R$ 227.692,92, quando correto seria R$ 45.288,78 e R$ • 56.923,23(2), antes do reajuste. Dessa correção, exonerado R$ 408.848,05, de tributo, fl. 236, que demandou o recurso de ofício, em razão do limite para esse fim ser ultrapassado pelo montante da redução do crédito tributário. As demais infrações foram • mantidas. • Recebida a correspondência que portava a'Intimação n° 736, de 2004, • fl. 246, verso, em 14 de maio de 2004, a peça recursal foi interposta em 15 de junho desse ano, fl. 259, portanto, com observância do prazo legal. 2 Conforme Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda etido na Fonte, fl. 103. 4 Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 • O referido protesto conteve no seu início esclarecimentos sobre a • manutenção do plano de benefícios da Fundação Duratex que teria ônus integral da recorrente. Como havia condição superavitária desta, o excedente vertia para a patrocinadora e esta reconhecia 'a dívida em seu passivo, remunerada com juros. O• contrato de mútuo teria decorrido de determinação do órgão fiscalizador.• Os argumentos serão agrupados por codificação numeral cardinal e transcritos em síntese, dada a significativa quantidade e extensão. 1. A Fundação Duratex seria entidade de previdência fechada, imune à • tributação, albergada pelo entendimento contido na Súmula 730(3) do STF. Segundo a • defesa, os Conselhos de Contribuintes estariam autorizados a decidir sobre aspectos • de inconstitucionalidade quando a matéria estivesse sumulada pelo STF, como nesta • situação. Informado que na vigência da CF anterior a Recorrente foi pioneira a obter o • reconhecimento de sua imunidade tributária perante o STF, e externa a certeza de que a mesma decisão será obtida na ação judicial. • 2. Pedido pelo sobrestamento da lide em razão de ter a recorrente ação judicial em andamento que pode resultar em prejuízos à sua seqüência. 3. Presença de relação de interdependência com a Fundação Duratex, condição que determinaria o afastamento da incidência do IR-Fonte. Essa ligação estaria caracterizada na figura de pessoa "interligada", prevista no artigo 2°, § 2°, "V, e § 3° do Decreto-lei n° 1.892 de 1981, que teria a seguinte redação: • "§ 2° - Considera-se: (..•) b) interligadas as pessoas jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista. § 30 - O disposto no parágrafo anterior aplica-se inclusive às pessoas jurídicas que não revistam a forma de sociedade por ações. 3 Súmula n° 730 (STF) - A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, vi, ^e, da constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Pesquisa no site do STF, htp://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/, opção "Download — Sumulas", 14h26, de 15/3/06. 5 fd) . • Processo n.° :13808.005601/98-51 • Acórdão n° : 102-47.754 • > Ainda quanto à característica de pessoa interligada, afirmado pela defesa que o alcance dessa figura abrangeria todos os tipos de pessoas jurídicas e não apenas sociedades ou empresas; ou seja, se a restrição constituísse objeto do legislador esta teria sido evidenciada na lei; ausente do texto legal não poderia a Administração Tributária restringir. Esse aspecto não teria sido analisado quanto ao mérito no acórdão recorrido, uma vez que foi afastada a questão por se encontrar • inserida em preliminar. O feito estaria incorreto em razão da falta de fundamentação • legal para a definição de Interligada" utilizada pela autoridade fiscal. A orientação contida no PN CST n° 30/97 permitiria concluir que o legislador tributário buscou • alcançar com a tributação na fonte as operações de renda fixa travestidas de •• empréstimos. Esses aspectos, aliados à fiscalização do órgão governamental, afastariam a retenção efetivada pela mantenedora do âmbito das aplicações de renda fixa. 4. A Fundação Duratex não seria regida pelo Código Civil por força do artigo 86 da Lei n° 6.435, de 1977, atualmente nos artigos 72 e 74 da Lei complementar • n° 109, de 2001, e nessa condição o colegiado de primeira instância não poderia ter •utilizado os conceitos postos nesse ordenamento para caracterizar a fundação e afastar o questionamento quanto à interligação desta com a recorrente. • 5. Requerida à nulidade do feito pela omissão propositada da condição excludente de responsabilidade tributária que detinha a recorrente, por decorrência de notificação judicial. Essa condição teria sido informada à fiscalização que, no entanto, na elaboração do feito, omitiu-a, evitando contrapô-la e, com essa atitude, restringiu as condições de defesa da recorrente. Argumentos no sentido de que o fato de não ter •sido citada no oficio 633/84 não a excluiu da condição de uma das fontes pagadoras em que mantém investimentos. 6. Pedido pela desconsideração da operação de mútuo entre a Recorrente e a Fundação Duratex. Argumento no sentido de que não se efetivou a • entrega do dinheiro, uma vez que este permaneceu com a Recorrente, como comprova a escrituração da Fundação Duratex, na qual os valores permaneceram como •"1.2.1.1.02.01 — Contribuições em atraso - patrocinadora" por força da Portaria SPC n° 176/96. • _ • Processo n.° : 13808.005601/98-51 • Acórdão n° : 102-47.754 7.Alcance da Recorrente pela medida judicial da Fundação Duratex. A decisão de primeira instância conteria entendimento no sentido de que pela característica distinta de entidade financeira, a Recorrente não estaria alcançada pela medida judicial, no entanto esta não concorda com essa interpretação e entende que o Auto de Infração estaria suspenso por decisão judicial na forma do inciso IV, do artigo 151, da Lei n°5.172, de 1966, CTN. 8. Erro na quantificação do tributo lançado. O ônus do tributo a uma das partes deve decorrer de compromisso entre as partes, enquanto o fato de ter ocorrido o pagamento sem a retenção não se presta para autorizar o reajustamento da base de cálculo. A aplicação da norma contida no artigo 796, do RIR/94 estaria incorreta e resultaria na exigência de tributo sobre o patrimônio da Recorrente. 9. Não incidência de juros e multa no Auto de Infração. Aplicabilidade da norma do artigo 61, da Lei n°9.430, de 1996, implicaria suspensão da exigilibilidade do tributo e, por conseqüência, não haveria vencimento válido do tributo. O mesmo argumento seria válido para a multa. Arrolamento de bens, fls. 279a 288, e 309 a 311. • É o Relatório. 711 - Processo n.° :13808.005601/98-51 • Acórdão n° : 102-47.754 • •VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAF<A, Relator Inicia-se este voto com a análise do recurso impetrado pela 10 a Turma da DRJ em São Paulo — SP I, que constitui cumprimento da ordem contida no artigo 34, I, do Decreto n° 70.235, de 1972, combinado com o limite estabelecido pela Portaria MF n° 375, de 2001 e tem origem na correção de erro material cometido na elaboração do feito. Verificado o Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda Retido na Fonte, fl. 103, constata-se que, por engano, foi tomado como tributo devido, nos meses de setembro e outubro de 1998, a base de cálculo deste após o reajuste, conforme detalhado no Relatório, fl. 4, fato que proporcionou exigência de tributo a maior. Confirmado o erro material e sendo este o único motivo para a • manifestação deste colegiado quanto ao crédito exonerado, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Em relação ao recurso voluntário, verifica-se que foram atendidos os requisitos de admissibilidade. A primeira linha de argumentação é centrada na ineficácia do feito por conter exigência de tributo de uma fundação, do tipo entidade de previdência fechada, imune à tributação, na forma do entendimento manifestado pelo STF na Súmula 730(4). Referido entendimento tem por objeto as entidades fechadas de • previdência social em que seus planos de participação não contenham cláusulas 4 Ver nota 3. 8 Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 • determinativas da contribuição do participante, situação que estaria subsumida ao artigo 150, VI, "c", da CF/88. • A questão a decidir, então, tem por requisito fundamental conceituar e • definir a extensão da abrangência de dois conceitos: da imunidade e dos efeitos da referida Súmula do STF. A imunidade pode ser entendida como o privilégio legal outorgado a •alguém, para que não se submeta a certas imposições legais, em virtude do que não é obrigado a fazer ou a cumprir determinados encargos ou obrigações, de caráter gerais • condição que, no entanto, não se confunde com a isenção que é especifica para determinada situação ou tributo. Nesta situação, para que se conheça qual a extensão da imunidade • necessário que haja lei estabelecendo esses contornos, uma vez que decorre da• - CF/88(6), artigo 150, VI, "c" e nesta, há determinação para esse fim, conforme restrição contida ao final do texto. Verifica-se, ainda, que o referido texto constitucional contém • ordem restritiva da imunidade ao final do parágrafo 4° no sentido de que esta alberga o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das •entidades nelas mencionadas. Considerados os termos da Magna Carta, o patrimônio e os serviços •das entidades consideradas imunes, em contrário à renda, não têm relação com a 5 SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2.° Ed. Eletrônica, Forense, [20011 CD ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 6 CF/88 - Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) património, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social; sem fins lucrativos, atendidos os reouisitos da lei; § 40 - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. (g.n.)9(pl Processo n.° : 13808.005601/98-51 •%_ Acórdão n° : 102-47.754 • exigência. Deve-se, então, verificar qual a abrangência do termo renda para a entidade imune, e como este se relaciona com a sua finalidade essencial'. O termo renda genericamente significa importância recebida por • pessoa ou entidade, ger. de forma periódica, como remuneração do trabalho, lucro de • operações comerciais, juro de investimento, etcs. Assim, a renda da entidade poderia em princípio albergar todos os ingressos, no entanto, o texto legal portador do benefício •• é restringido também pela determinação contida ao final do parágrafo 4° no qual vinculada a renda não tributável à atividade essencial, o que conduz a proteção legal apenas aos recursos derivados desse exercício. Significa que sendo uma entidade de previdência fechada, o objeto dessa associação é restritivamente aquele previsto na lei, porque, em contrário, perverteria a finalidade e a excluiria do âmbito de abrangência do campo legal. Assim, . o objeto desse tipo de entidade é a instituição de planos de previdência privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos9 e, por decorrência, a sua atividade essencial somente pode ser a mesma daquelas havidas no campo de atuação abrangido pelos contornos do objeto. • A renda total desse tipo de entidade, no entanto, é composta por um conjunto de receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela administração no sentido de captar os recursos para formação do patrimônio, e também, para mantê-lo atualizado ou permitir complementar a cobertura dos custos administrativos e de • ressarcimento em termos de benefícios. Conveniente observar que a participação do associado não implica em retorno integral do capital investido, o que significa ter uma parte desse investimento a destinação à cobertura de custos e dos demais riscos decorrentes do exercício da atividade. Segundo Regina Helena Costa, 'finalidades essenciais (...) são os objetivos inerentes à própria natureza da entidade, os propósitos que conduziram à sua instituição". COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias — teoria e análise da jurisprudência do STF. 2. a Ed. Revista e atualizada, São Paulo, Malheiros, 2006, Pág. 141. 8 HOLLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed. versão 3.0, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informática Ltda. Lei n°6.435, de 1977, artigo 1°. 10f1 • Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 •• A renda "considerada imune porque ligada diretamente à atividade é • apenas a primeira citada — a captação de recursos para a formação do patrimônio - uma vez que as demais aplicações e investimentos constituem atitudes não albergadas . pelo seu objeto, considerando que portam não apenas o objetivo de manter atualizado o patrimônio, mas também a obtenção de lucro, ou de ganhos diversos, como aqueles de renda variável, renda fixa. Não se diga que esses objetivos encontram-se inseridos no âmbito do conceito de finalidades essenciais contido no texto constitucional porque se assim o fosse nem o Decreto-Lei n° 2.065, de 1983( 10), nem a Lei n° 9.532, de 1997(11.,j estariam a excluir da imunidade a tributação do IR para as aplicações financeiras de renda dessas entidades. • Complementando o raciocínio e . sob outra perspectiva, a participação • ativa no mercado implica em concorrência com outros entes integrantes econômicos e financeiros desse ambiente e por conseqüência, considerar que o produto dessas • transações estaria em campo protegido da tributação é realmente concordar com a • presença legal da concorrência desleal e proporcionar condições para a falta de equilíbrio econômico entre os intervenientes dessas relações. Exemplificando, pelo absurdo, é como conceber imune, isto é, protegido da incidência de qualquer tributo, um hipermercado, com todas as suas filiais e o total da receita auferida, apenas porque de propriedade de uma entidade de previdência fechada. A situação externaria, em primeiro, incompatibilidade entre o exercício dessa atividade e a finalidade essencial prevista na Constituição; em segundo, a concorrência desleal pela falta do ônus 10 Decreto-Lei n°2.065, de 1983- Art. 6° - As entidades de previdência privada referidas nas letras "a"do item I e "b", do item II, do Art. 4, da Lei n°6.435, de 15 de julho de 1977, estão isentas do Imposto sobre a Renda de que trata o Art. 24 do Decreto-Lei n°1.967 de 23 de novembro de 1982. • § 1° - A isenção de que trata este artigo não se aplica ao imposto incidente na fonte sobre dividendos, . juros e demais rendimentos de capital recebidos pelas referidas entidades. § 2° - O imposto de que trata o parágrafo anterior será devido exclusivamente na fonte, não gerando direito à restituição. § 3° - Fica revogado o § 3, do Art. 39, da Lei n°6.435, deis de julho de 1977. • 11 Lei n° 9.532, de 1997 - Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso vi. alínea "c", da Coástituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 1° Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. • 11 fl • - - • - Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 • tributário que lhe proporcionaria preços muito mais competitivos que os da concorrência. Nessa linha de raciocínio, a obtenção de rendimentos caracterizados como juros em aplicações financeiras ou empréstimos é tributável na forma da lei, como o foi nesta situação. Quanto ao posicionamento do STF a respeito da imunidade deve-se, primeiro, verificar a extensão de seus efeitos à que espécie de componentes da renda auferida pela entidade. Alguns julgados do STF permitem verificar o direcionamento buscado • pelo referido órgão. Como exemplo, o RE n° 259.756-RJ, no qual foi relator o Min. MARCO • AURÉLIO, DJ de 29/8/2003, e, por unanimidade, não foi conhecido o recurso da União12. • IMUNIDADE - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na • dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o fato de mostrar-se onerosa a participação dos beneficiários do plano de previdência privada afasta a imunidade prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os beneficiários não contribuem e a • mantenedora arca com todos os ônus. Consenso unânime do Plenário, sem o voto do ministro Nelson Jobim, sobre a impossibilidade, no caso, da incidência de impostos, ante a configuração da assistência social • Nesse voto, o Min. Marco Aurélio expressa entendimento no sentido de que a imunidade prevista no artigo da CF/88 e que seria benefício da entidade de previdência fechada teria abrangência sobre toda a renda e receitas percebidas: "O próprio dispositivo constitucional alude à renda e, destarte. a Qualquer receita auferida pela instituição de assistência social, valendo 12 Pesquisa no site do STF, http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/ pesquisa por palavra 'entidade de previdência fechada e imunidade, 10h26, de 16/3/2006.126(1 - - Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 notar que versa sobre imunidade e não simples isenção parcial como previsto no Decreto-Lei n° 2.065/83. • Pela propriedade do que nela se contém, vale transcrever a ementa do acórdão proferido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos • na argüição de inconstitucionalidade na apelação cível n° 101.394-PR, relatada pelo Ministro limar Gaivão, em 30 de junho de 1988: "TRIBUTÁRIO. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL • FECHADA. INSTITUIÇÕES COMPLEMENTARES DO SISTEMA • OFICIAL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL (ART. 35 DA • Lei N° 6.435/77). Inconstitucionalidade dos §§ 1° e 2° do artigo 6° do • Decreto-Lei n° 2.065/83 que consideraram sujeitos ao Imposto de Renda os rendimentos de capital auferidos pelos entes da espécie. A assistência social odiemamente não se resume à caridade pública, podendo também realizar-se por meio da previdência, que corresponde à assistência preventiva, destinada aos impossibilitados de continuarem trabalhando e a família dos que sucumbem. As entidades • em tela, por isso, são beneficiárias da imunidade prevista no artigo 19, III, "c" da Constituição Federal, regulamentado pelo artigo 9°, IV, "c", c/c . o artigo 4° do CTN, que não condiciona o beneficiário à gratuidade dos serviços prestados, nem exige que sejam acessíveis a todas as pessoas indistintamente (RE n° 70.834-RS, RE n° 89.012-SP, RE n° • 108.796-SP e RE n° 115.970-RS). Argüição precedente." (g.n.) Nessa linha de raciocínio, o ilustre Min. Relator, bem assim aquele que conduziu o voto de fundo, interpretaram no sentido de que a imunidade dessas • instituições alcança todo e qualquer tipo de ingresso financeiro. Significaria, então, com suporte no entendimento expresso pelos dois Ministros citados, que a Súmula 730 do STF ao conter afirmação no sentido de que a imunidade alcançaria as entidades de previdência fechada imporia vedação à tributação de qualquer espécie sobre a renda considerada imune, nesta incluídas todas as receitas percebidas. Essa conclusão é semelhante a que chegou Regina Helena Costa" na análise da jurisprudência do poder judiciário sobre imunidades tributárias. Apesar dessa posição, que estaria a afastar a incidência tributária nesta situação, caso comprovada a efetiva característica de entidade de previdência 13 . 4) a tributação não pode, por qualquer modo, diminuir o patrimônio ou a renda da entidade, pelo quê plenamente aceitável a aplicação de suas rendas para a preservação daquele, sendo incabível a exigência do Imposto sobre Operações Financeiras; COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias — teoria e análise da jurisprudência do STF. 2. a Ed. Revista e atualizada, São Paulo, Malheiros, 2006, Pág. 294. 13,1 Processo n.° : 13808.005601/98-51 - Acórdão n° : 102-47.754 • fechada e a lide tivesse continuidade no Poder Judiciário, posiciono-me pela sua manutenção nesta esfera de poder em razão da ordem legal vigente na época dos fatos14 não se encontrar afastada por inconstitucionalidade, e, ainda, porque o processo não se encontra instruido com provas no sentido de que a instituição "preste • os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos", na forma prevista pelo artigo 12, caput, da Lei n° 9.532, de 1997. Ainda no âmbito da questão a respeito da imunidade da Fundação Duratex presente afirmativa a respeito do poder e competência dos Conselhos de Contribuintes para decidir a respeito de aspectos de inconstitucionalidades. Esse entendimento não se encontra correto por força do principio da legalidade que impõe obediência à lei e, portanto, determinativo do respeito S à competência prevista no artigo 102, da CF188(15). • Colocados os esclarecimentos sobre a imunidade ao v. colegiado desta E. Câmara entendia este Relator que a razão estava com a defesa quanto à lide judicial em andamento que poderia resultar em decisão contrária a qualquer tributação, • incluindo esta. Assim, posicionou-se no sentido de converter o julgamento em diligência, para que retornasse o processo à unidade de origem e lá permanecesse sobrestado até a solução da referida lide judicial, para então ter juntada de cópia dessa decisão neste processo e devolução a esta instância para julgamento; no entanto, • submetida à posição ao v. colegiado, prevaleceu o entendimento no sentido de que não havendo concomitância de matérias poderia ter seguimento a lide administrativa. 14 Fundamentos da exigência: artigos 20, II, da Lei n° 8.383, de 1991, 36, da Lei n° 8.541, de 1992, e • artigo 65, da Lei n°8.981, de 1995. 15 CF/88 - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, • cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: • a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratária de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 3, de 17/03/93) 14 A • Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 • Outro argumento trazido pela defesa para impor ineficácia ao feito é a • existência de uma relação de interdependência da Recorrente com a Fundação • Duratex, fato que afastaria a incidência do IR-Fonte. Essa ligação estaria caracterizada na figura jurídica de pessoa "interligada", prevista no artigo 2°, § 2°, "b", e § 3° do Decreto-lei n° 1.892 de 1981, que teria a seguinte redação: • "Art. 2° A exclusão prevista no artigo 1 0(16 ) não se aplica às vendas ou cessões realizadas: • I - entre pessoa jurídica controladora e pessoa jurídica controlada; II - entre pessoas jurídicas interligadas; III - de sociedades para a pessoa física que a controle. § 1° A vedação se aplica às vendas ou cessões realizadas entre • as pessoas que, em qualquer momento do período compreendido entre a data da publicação deste Decreto-lei e o dia 31 de dezembro de 1986, mantenham qualquer das relações previstas neste artigo. • § 2° - Considera-se: • b) interligadas as pessoas jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista. • § 3° - O disposto no parágrafo anterior aplica-se inclusive às • pessoas jurídicas que não revistam a forma de sociedade por ações." Observe-se que a solicitação tem por objeto o afastamento da incidência tributária com base na presença de uma relação de interdependência entre as pessoas jurídicas, e a condição de pessoa jurídica interligada, definida pelo artigo 2°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.892, de 1981, já transcrito, e na autorização contida no artigo 36 da Lei n°8.541, de 1992. • No TVF, fl. 83, v-I, a autoridade fiscal informou que o artigo 36 da Lei n° 8.541, de 1992 contém norma que isenta de tributação pelo IR os ganhos havidos em • operações de mútuo entre pessoas jurídicas controladoras, controladas ou interligadas, e no item 8, concluiu que, "no caso sob análise, a mutuante (Fundação Duratex) e a 16 Decreto-Lei n° 1.892, de 1981 - Art. 10 Para efeito de imposto de renda, as pessoas jurídicas poderão • excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real, o resultado obtido na venda de bens imóveis ou na cessão de participações societárias permanentes, desde que: (...). 171 • Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 • mutuária (Duratex S/A) não são interligadas, nem coligadas, nem controlada e controladora"". Quanto à referida relação de interdependência, verifica-se que a Fundação Duratex recebe verbas para os fins aos quais foi constituída, mas também encontra-se aberta a possibilidade de receber outros recursos conforme consta do artigo 11, de seu estatuto, fl. 8. Assim, possível a relação jurídica entre as pessoas envolvidas e outras patrocinadoras, no entanto dela não resultariam poderes de decisão quanto aos rumos da beneficiária, porque pessoa jurídica distinta e com • patrimônio diverso das patrocinadoras, como se extrai do referido artigo. • Quanto ao conceito de interligadas, verifica-se que o texto legal contém afirmação no sentido de que "são as pessoas jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista". A Fundação Duratex tem estatuto próprio, fls. 6 a 10, no qual a direção, as atitudes e os fins havidos são independentes daqueles das empresas do grupo Duratex. No artigo 10 consta que o "o patrimônio da Fundação é autónomo, livre e desvinculado de qualquer outro órgão ou entidade e será aplicado integralmente na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos". No artigo 13, consta que "a • Fundação será administrada por um Conselho de Curadores, de caráter deliberativo, e por uma diretoria, com funções executivas, cujos membros não serão remunerados a qualquer titulo". Tomando essas regras que conformam a Fundação e o conceito posto • na lei sobre as empresas consideradas interligadas — aquelas pessoas jurídicas que • tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista - e aplicando-os sobre os dados • desta situação, verifica-se a impossibilidade da extração de pessoa jurídica sócia ou acionista, ou ainda fora destas condições, com contornos de controladora; ou seja, o conceito não se aplica à situação concreta: não há subsunção. Complementando o protesto, os argumentos contra a falta de • fundamentação legal para a definição de "interligada", que já tiveram justificativa 17 Conforme TVF, fl. 83. 16• Processo n.° : 13808.005601/98-51 ..• Acórdão n° : 102-47.754 • • adequada em primeira instância, fl. 229, quando informado sobre o conhecimento pelo sujeito: passivo a respeito das colocações feitas pela autoridade fiscal a respeito da • inaplicabilidade da figura jurídica à situação. Portanto, quanto a essa questão, a razão permanece com a autoridade fiscal e a decisão de primeira instância quanto a este aspecto. • Outro argumento contido na peça recursal foi dirigido à nulidade da decisão a quo em razão de a Fundação Duratex não ser regida pelo Código Civil por • força do artigo 86( 18) da Lei n° 6.435, de 1977, atualmente nos artigos 72 e 74 da Lei complementar n° 109, de 2001, e nessa condição seria inadequado o fundamento tomado em primeira instância para caracterizar a fundação e afastar o questionamento quanto à interligação desta com a recorrente. Conveniente ressaltar que o referido ato não é nulo por conter• • justificativas inadequadas da lei aplicada na incidência tributária constante do auto de infração em análise, uma vez que, o ato administrativo de fundo permanece com a motivação e o motivo postos pela autoridade fiscal. Eventual interpretação inadequada no sentido de sua permanência no mundo jurídico não tem o poder de alterar a relação • inicial motivação x motivo, ao contrário do que ocorreria com a situação inversa, em • que prevaleceria a interpretação posta em sede de primeira instância. Observe-se que na primeira hipótese o motivo do ato permanece o mesmo utilizado pela autoridade fiscal, porque não se alterou a hipótese legal, nem tampouco os fatos que serviram à incidência; o que pode ocorrer é ter o ato de julgamento manutenção do feito com justificativas diversas daquelas utilizadas pela autoridade fiscal, o que não o torna nulo, mas sanável pela ação julgadora da instância superior. A caracterização da fundação com o auxílio do Código Civil não conduz à conclusão diversa daquela que decorreria da norma havida pela defesa, justamente • 18 Lei n° 6.435, de 1977 - Art. 86. Compete exclusivamente ao Ministério da Previdência e Assistência Social, velar pelas fundações que se enquadrem no conceito de entidade fechada de previdência • privada, como definido nos artigos 1° e 4° desta Lei, derrogado, a partir de sua vigência, no que com esta conflitar, o disposto nos artigos 26 a 30 do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário. 17/1 • Processo n.° : 13808.005601/98-51 • — Acórdão n° : 102-47.754 • porque o artigo 86 da Lei n° 6.435, citada, vigente à época dos fatos, continha ordem para afastar as determinações dos artigos 26 a 30 do Código Civil, da época, quando confinantes com a legislação especifica oriunda do MPAS. Como nesta situação já foi explicado que o termo "interligado" não tem qualquer reflexo para fins da incidência tributária exigida no Auto de Infração, não há qualquer conflito, o que por conseqüência, significa que a referência não resultou implicação negativa na solução da questão. Outro argumento em contrário à exigência é o pedido pela nulidade do ato administrativo em razão de (a) não conter a condição excludente de responsabilidade tributária que detinha a recorrente, por decorrência de notificação judicial. Essa condição teria sido informada à fiscalização que, no entanto, (b) na • elaboração do feito, omitiu-a, evitando contrapô-la, e teria restringido as condições de defesa da recorrente. Argumentos no sentido de que o fato da recorrente não ter sido citada no oficio 633/84 não a excluiria da condição de uma das fontes pagadoras em que mantém investimentos. Consta deste a petição inicial do processo judicial sob n° 6511120, impetrado por Fundação Duratex com pedido de liminar para inibir a cobrança de IR- fonte sobre dividendos, juros e demais rendimentos de capital, fls. 11 a 20, e ainda, para que "sejam expedidos ofícios às fontes pagadoras, indicadas em anexo (doc. 22), dando-lhes ciência do teor da presente e da liminar concedida, possibilitando o recebimento dos rendimentos sem qualquer retenção de imposto de renda na fonte (..)", no entanto, não presente cópia do "doc. 22" que cOnteria a relação das instituições financeiras obrigadas a abster-se da retenção do IR-Fonte. Juntado à fl. 22, cópia do Oficio n° 633/84-MS, de 24/7/84, de autoria • do Juiz Federal da 1° Vara de São Paulo, dirigido ao gerente da Duratex S/A, que portou cópia da petição inicial, comunicado sobre a concessão da ordem e da carta de fiança exigida no referido despacho. Consta, ainda, Oficio n° 931/85-MS no qual informado à Duratex S/A sobre o deferimento de pedido de prorrogação da liminar até a prolação da sentença, fl. 201, v-I. Ainda, Certidão expedida pelo TRF r Região na qual informado sobre a concessão da segurança e a apelação da União Federal na ação n° 93.03.114378-7, fl. 23. A cópia da sentença consta juntada às fls. 69 a 76, da qual se transcreve o dispositivo para melhor compreensão: 18 Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 "Do exposto, acolho o pedido inicial, concedendo a ordem rogada, diante da inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2° do artigo 6°, do decreto-lei n° 2.065/83, para o fim de que a(s) instituição(ões) financeira(s) — por meio de suas agências - taxativamente nominadas na inicial deixe(m) de efetuar as retenções relativas a IMPOSTO DE RENDA nas aplicações/operações financeiras da(s) impetrante(s). Fica determinado à autoridade impetrada que se abstenha de exigir quaisquer diferenças a titulo da referida exação." (g.n.) No Termo de Verificação e Constatação, fl. 86, v-I, informado pela autora do feito sobre o fato desta empresa não se encontrar albergada pela referida ação judicial porque dirigida às instituições financeiras indicadas na peça inicial( 19), e, ainda, porque a ação judicial encontrava-se em situação de "aguardando o julgamento em 2' Instância". Postos os esclarecimentos necessários a respeito da questão • levantada pela defesa, verifica-se que o Auto de Infração conteve informação no campo "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal a respeito da composição deste com o • Termo de Verificação e Constatação, conforme indicado no corpo do referido campo e com o enquadramento legal deslocado para este último. Esse Termo conteve justificativa da autoridade fiscal no sentido de que não era acolhida a ação judicial como impeditiva da intervenção administrativa justamente porque a pessoa jurídica não se encontrava inclusa no conjunto das pessoas objeto do abrigo judicial. Verifica-se, então, que tanto a primeira parte da questão quanto a segunda não permitem razão à defesa, uma vez que a autoridade fiscal não omitiu a condição judicial por ela requerida, nem deixou de expor essa questão no Termo de Verificação e Constatação, proporcionando condições de manifestação contrária à sua posição. • Outro protesto tem fundamento na inexistência de mútuo entre a Recorrente e a Fundação Duratex, porque não se teria concretizado a efetiva entrega do dinheiro, uma vez que este permaneceu com a Recorrente, como comprovaria a 19 "Verifica-se que a sentença de primeiro grau, em epígrafe, não contempla o caso ora sob análise, visto que se restringe às instituições financeiras elencadas na peça inicial. Ainda, segundo a certidão 'objeto e pé", atualmente o processo encontra-se no TRF-38 Região, aguardando o julgamento em 2' Instância." Excerto do Termo de Verificação e Constatação, fl. 86. • 19 /1 • Processo n.° : 13808.005601/98-51 - Acórdão n° : 102-47.754 • escrituração da Fundação Duratex, na qual os valores permaneceram como • "1.2.1.1.02.01 — Contribuições em atraso - patrocinadora" por força da Portaria SPC n° 176/96. • Alguns aspectos devem ser considerados no sentido de evidenciar a inadequação do argumento posto pela defesa: em primeiro, o fato de que a Fundação Duratex e a Duratex S/A são pessoas jurídicas distintas, o que significa direitos e •obrigações em separado; em segundo, havendo o direito de ingresso de recursos em cada mês, por força de estatuto no qual esta última figura como mantenedora, o fato de não ter sido entregue a quantia gera um direito de crédito contra a primeira; em • terceiro, a negociação do direito de crédito por meio de contrato entre as partes, conforme indicado no Relatório, constitui uma forma de empréstimo de recursos, da segunda para a primeira; e, por último, o fato de permanecer com a mantenedora as , quantias a que tinha direito a Fundação Duratex e não ter circulado a moeda pelo meio de domínio desta, não significa que o empréstimo não ocorreu. Considerados tais aspectos, a falta de circulação da correspondente quantia em moeda não inibe a condição identificada pelo fisco. • Outro protesto seria a falta de análise da condição de pessoa interligada entre a Recorrente e a Fundação Duratex quanto ao mérito no acórdão recorrido, uma vez que teria sido afastada a questão por se encontrar inserida em • preliminar. O alcance de pessoa interligada abrangeria todos os tipos de pessoas • jurídicas e não apenas sociedades ou empresas. Não entendo dessa forma. A decisão de primeira instância foi clara e • completa na abordagem do assunto em questão, como possível de extrair do texto • contido às fls. 227 a 229, do qual conveniente trazer excerto" em que há informação sobre a impossibilidade da pretensão, no intuito de corroborar a afirmativa: • "Logo, pela sua essência e segundo seu estatuto, a Fundação Duratex não tem controlador, quer sócio ou acionista, não havendo, 20 Excerto do Acórdão DRJ/SPOI n° 4.504, de 2003, fl. 229 20,1 Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 portanto, possibilidade de ser considerada abrangida pelo conceito tributário de pessoa jurídica interligada definido pelo Decreto-lei 1892/91, não sendo válido o entendimento da requerente de estender o disposto no parágrafo terceiro, desse diploma legal, ao presente caso." Outro argumento da defesa é no sentido de que a medida judicial alcançaria o sujeito passivo. O Auto de Infração estaria suspenso por decisão judicial na forma do inciso IV, do artigo 151, do CTN. As justificativas postas para esclarecer questão anterior satisfazem esta argumentação, motivo para que se deixe de abordá-la. Outro aspecto contestado é a presença de erro na quantificação do tributo lançado. A aplicação da norma contida no artigo 796, do RIR194 estaria incorreta e resultaria na exigência de tributo sobre o patrimônio da Recorrente, uma vez que o ônus do tributo a uma das partes deveria decorrer de compromisso entre elas, enquanto o fato de ter ocorrido o pagamento sem a retenção não se prestaria para autorizar o reajustamento da base de cálculo. O texto do artigo 796 do RIR/94, tem o mesmo conteúdo do artigo 725 do RIR199, e origem no artigo 5 0, da Lei n° 4.154, de 1962. Como é portador de condição no sentido de que o reajuste deve ser aplicado "quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido..." conduz a urna conclusão inadequada de que a aplicação da norma estaria vinculada à condição havida em convenção particular. No entanto, não é este o significado que se deve atribuir a essa parte da lei. Por força de lei, as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não se prestam para modificar a definição legal do sujeito passivo para fins da incidência tributária que deveria ocorrer perante os fatos havidos21 . Assim, a lei veio suprir uma lacuna jurídica dada pela situação em que a Administração Tributária detectava a falta de recolhimento do IR-Fonte e havia a impossibilidade da cobrança do tributo junto ao beneficiário: Ocorria, por exemplo, nos 21 CTN - Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes 21/1 Processo n.° : 13808.005601/98-51 - Acórdão n° : 102-47.754 casos em que o pagamento encontrava-se escriturado na contabilidade sob uma • determinada rubrica, no entanto constatava-se que a destinação do recurso teve outra • finalidade, com beneficiário identificado, mas de cobrança impossível (como, por • exemplo, aqueles residentes e domiciliados no exterior) ou não identificado. Estende- se ainda a aplicação dessa lei àquelas situações em que a tributação é diferenciada, • sob modalidade definitiva na fonte, porque o beneficiário não se encontra legalmente obrigado a efetivar o procedimento previsto para o lançamento por homologação para esse tipo de rendimento. Nesta situação, o rendimento é do tipo de tributação exclusiva de fonte, na forma do artigo 703, do RIR/94, conforme constou do Termo de Verificação e Constatação, fl. 82, uma das hipóteses motivadoras do reajuste da base de cálculo. Considerando que a fundamentação legal não foi alterada, o entendimento manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, constante de nota 1797(22), para esclarecer sobre a aplicabilidade do artigo 725 do RIR/99 publicado pela editora Resenha permanece válido, e neste, a possibilidade de extensão a todas as situações de falta de retenção do tributo. NOTA 1797- JURISPRUDÊNCIA - ASSUNÇÃO DO ÔNUS - Este artigo não estabelece forma especial para a assunção do ônus; na falta de retenção, qualquer que seja a razão, para todos os efeitos legais, considera-se assumido o ônus do tributo que será devido com a base de cálculo reajustada (Ac. CSRF/01-0.148/81 - Resenha Tributária, • Jurisprudência - CSRF 1.2.9, pág. 2533). Outro aspecto contestado é a incidência de juros no Auto de Infração. Pedido pela aplicabilidade da norma do artigo 61, da Lei n° 9.430, de 1996, uma vez que esta contém determinação no sentido de que se conta os juros a partir do vencimento do prazo e como o tributo teve a exigibilidade suspensa não haveria vencimento determinado. O mesmo argumento valeria para a multa, uma vez que não havendo vencimento o contribuinte não teria estado em mora. 22 TEBECHRANI, Alberto, et al. Regulamento do Imposto de Renda: Decreto n° 3000, de 1999 — atualizado até 25/07/2001, São Paulo, Resenha Editora, 2001, CD ROM. 22p Processo n.° : 13808.005601/98-51i" Acórdão n° : 102-47.754 • Essa interpretação é inadequada. O vencimento do tributo é fixado por lei e tem por referência a ocorrência do fato gerador. A existência de protesto por meio de impugnação e recurso, apesar de permitir a suspensão da exigibilidade, não permite, legalmente, eliminar o prazo de vencimento fixado na lei. Isto é, não há texto legal expresso contendo afirmativa nesse sentido. O prazo de vencimento utilizado para constituição do crédito tributário e cálculo dos acréscimos é aquele fixado em lei para o recolhimento normal. Sem lei a permitir a exoneração do crédito, por força do princípio da legalidade, vedada a concessão do benefício solicitado. O mesmo raciocínio é válido para a alegação dirigida à multa, porque o pedido tem por fundamento a inexistência de mora por parte do contribuinte, o que significa argumentação idêntica àquela dos juros. Colocadas as justificativas e fundamentos que evidenciam estarem os argumentos da defesa postos sobre base legal inadequada, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, e 26 de junho de 2006. NAURY FRAGOSO TANA 23 tfr Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Pelo que se depreende da petição inicial do mandado de segurança de fls. 11/20, impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal de São Paulo, a FUNDAÇÃO DURATEX ingressou com a citada ação judicial alegando gozar de imunidade tributária, razão pela qual seria imune do imposto de renda na fonte, pleiteando, desta forma, a concessão de liminar e a expedição de ofícios às fontes pagadoras relacionadas em folha anexa à inicial (fl. 26), dando-lhes ciência do teor da decisão e possibilitando à impetrante o recebimento de valores sem qualquer retenção do imposto de renda na fonte. Nos termos da certidão de fls. 23, a segurança foi concedida pelo juízo de primeiro grau (sentença de fls. 69/76) e foi expedido o ofício de fl. 22 comunicando a decisão ao Gerente da Duratex S/A que, por força da decisão judicial passou a pagar os valores devidos à FUNDAÇÃO DUTATEX sem retenção do Imposto de Renda na Fonte. A Fiscalização, no ano de 1998, época em que estava em vigor a segurança concedida à FUNDAÇÃO DURATEX, autuou a contribuinte DURATEX S/A pelo fato desta, quando dos pagamentos dos mútuos existentes entre esta e aquela, não ter efetuado a retenção do imposto de renda na fonte. A 102 Turma da DRJ de São Paulo julgou procedente o lançamento entendendo que: - a decisão judicial é especifica quanto às agências das instituições financeiras elencadas na petição inicial; - o oficio de O. 22 não traz qualquer determinação à DURATEX no sentido de que cumpra a ordem e deixe de reter IR da Fundação Duratex. 24 • VI Processo n9 : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754• Com a devida vênia, a decisão do acórdão recorrido equivocou-se ao analisar o alcance da decisão judicial. O juiz, quando remeteu à Duratex S/A o ofício de fl. 22 fez expressa referência à petição inicial que seguiu anexa ao oficio, contendo o seguinte pedido: "19. Requer, finalmente, sejam expedidos ofícios às fontes pagadoras, indicadas em anexo (doc. 22), dando-lhes ciência do teor da presente e da liminar concedida, possibilitando-se à impetrante o recebimento dos rendimentos sem qualquer retenção de imposto de renda na fonte (a peticionaria compromete-se a fornecer as cópias da inicial que acompanhará os ofícios)." Para que se compreenda a decisão judicial é preciso identificar as fontes pagadoras relacionadas no documento 22 a que faz referência o mandado de segurança, pois a parte dispositiva da sentença contém o seguinte comando: "Do exposto, acolho o pedido da inicial, concedendo a ordem rogada , para o fim de que a(s) instituição(ões) financeira(s) — por meio de suas agências — taxativamente nominadas na inicial deixe(m) de efetuar as retenções relativas ao IMPOSTO DE RENDA nas aplicações/operações financeiras da(s) impetrante(s). De imediato, ao se analisar a parte dispositiva da sentença, quando o magistrado fala "instituição(ões) financeira(s)... taxativamente nominadas na inicial," é preciso que se tenha presente que a decisão está se referindo ao documento n° 22 do mandado de segurança (fl. 26 deste processo) que faz referência à DURATEX S/A, única instituição que aparece como sendo mutuária da FUNDAÇÃO DURATEX. Sustentar a procedência do lançamento com base no argumento de que a sentença judicial somente contemplou os mútuos com (a)s "instituição(ões) financeira(s) e que a DURATEX S/A não é instituição financeira constitui-se em equivoco inaceitável, pois, se assim fosse, seria necessário identificar quais seriam as instituições financeiras nominadas na inicial com quem a impetrante tinha contratos de mútuo. Na realidade, a inicial não faz referência a qualquer instituição financeira. Na relação anexa cuja inicial do mandado de segurança se refere está a 25 1% Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754 DURATEX S/A a quem foi remetido o oficio de fl. 22, acompanhado da inicial do mandado de segurança, comunicando-lhe da decisão da liminar que assegurou o direito da FUNDAÇÃO DURATEX receber os valores que lhes eram devidos sem a retenção do imposto de renda na fonte a que a DURATEX S/A, se não fosse a decisão judicial, estava obrigada reter e repassará Fiscalização. Para que não se argumente que a sentença que concedeu a segurança foi reformada em segunda instância, com recurso ainda pendente, o que ensejaria o lançamento contra a DURATEX S/A, destaco que durante o período em que esteve em vigor a decisão determinando o pagamento sem retenção do imposto de renda na fonte era incabível a autuação da fonte pagadora, no caso da DURATEX, sob pena de se criar "a absurda situação de um órgão do Estado (o Fisco) desafiar um outro órgão do Estado (o Poder Judiciário)," matéria esta tratada no Parecer n° 2.998 da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, nos seguintes termos: "Aprovo o Parecer PGFN/CAT/n° 2.998, da Procuradoria-Geral da Fazenda nacional, cuja conclusão foi no sentido de que havendo decisão judicial impeditiva da retenção do tributo pela fonte pagadora, mesmo em se tratando de tributação definitiva, a Administração Tributária pode e deve autuar o contribuinte, não só porque tal procedimento encontra fulcro na legalidade tributária nacional, como, também, porque se conforma plenamente aos princípios da moralidade e da legalidade .(D.O.0 de 20/09/2002, pp 36/379. Pedro Sampaio Malan Do texto do parecer acima, da lavra do Procurador Manoel Felipe Rego Brandão, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 86, p. 156-159, transcrevo o quanto segue: "...quando a fonte fica impedida de reter e recolher o tributo por uma decisão judicial, sempre sobrará ao Estado a possibilidade de autuar o contribuinte? "Do contrário, criar-se-ia a absurda situação de um órgão do Estado (o Fisco) desafiar um outro órgão do Estado (o Poder Judiciário). Assim, quando a fonte pagadora ficar impedida por decisão judicial, é evidente que o fisco não pode atuá-la; todavia, é evidente também que o Estado não pode ficar sem receber um crédito iscai 26 , 1 e . e' Processo n.° : 13808.005601/98-51 Acórdão n° : 102-47.754., liquido e certo. Neste caso, o que fazer? A resposta já parece ser intuitiva: autuar o contribuinte." .... "...Não se pode olvidar que, para a parte (no caso, a fonte pagadora), a decisão judicial tem força de lei, portanto, afastou, para o caso concreto, ainda que temporariamente, a eficácia da lei que impõe a obrigação. Destarte, seria irracional a sanção estatal que impusesse ônus pelo cumprimento da decisão judicial? "Por fim, seria imoral o Estado que impediu o administrado de cumprir sua obrigação, no momento em que esse cumprimento era possível, transferir a responsabilidade pela arrecadação do tributo não retido, impondo-lhe os ônus, manifestamente ilegais: o primeiro, pagar o tributo devido pelo contribuinte, não retido por ordem estatal; o segundo, ainda ter de cobrar, provavelmente no próprio Judiciário, o "tributo" que era devido pelo contribuinte beneficiário da decisão. Ora, isso, efetivamente, não se coaduna com o princípio da moralidade administrativa." No caso dos autos, com base nos fundamentos acima expostos, não restam dúvidas de que existia decisão judicial impedindo a DURATEX S/A de fazer a retenção do imposto de renda na fonte. Assim, o Estado (Fisco) não pode lhe impor um ônus por estar a recorrente cumprindo ordem judicial emanada do próprio Estado (Poder Judiciário). Por tais fundamentos, DOU provimento ao recurso para cancelar a exigência do crédito tributário. É o voto. Sala das Sessões-DF, em 26 de julho de 2006. —5-1*CaltIrD8 ... MOISÉS s A SILVA. 27

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4717264 #
Numero do processo: 13819.002015/99-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI - ISENÇÃO - TÁXI - As Leis nºs 8.199/91 e 8.843/94 foram revogadas pela MP nº 732/94. O conteúdo da IN SRF nº 27/95 alcança somente as vendas praticadas com base nas Leis nºs 8.981/95 e 8.199/91. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-75.741
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes.
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP • IPI — ISENÇÃO - TÁXI - As Leis n's 8.199/91 e 8.843/94 foram revogadas pela MP n° 732/94. O conteúdo da IN SRF n° 27/95 alcança somente as vendas praticadas com base nas Leis n's 8.981/95 e 8.199/91. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: . VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Sala d , - ões, em 22 de janeiro de 2002 I 1--. Jorge Fre' Presideig :B0 / Sérg omes Velloso Rela o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), José Roberto Vieira, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Antonio Mário de Abreu Pinto. Eaal/cf 1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13 8 1 9.002015/99-71 Acórdão : 201-75.741 Recurso : 116.675 Recorrente : VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO Versam os autos acerca do Auto de Infração de fls. 01/08, lavrado contra o sujeito passivo, no qual é exigido dele o Imposto sobre Produtos Industrializados devido pela saída de veiculo para táxi, com a isenção prevista nas Leis n°s 8. 1 99/91 e 8843/94, posteriormente a 29.11.94, e, ainda, por ter promovido a salda de produto industrializado por meio da Nota Fiscal n° 144.155, de 24.11.94, com amparo da isenção prevista nas referidas leis, mas cujos despachos reconhecendo a isenção foi emitido em 29.1 1.94, depois de emitida a nota. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 60/64, na qual argumenta que ao tempo em que emitidas as Notas Fiscais a que se refere o auto de infração, o direito à isenção havia sido reconhecido, e, ainda, que: 1) a Medida Provisória n° 732/94 apenas dispôs que as Leis n c's 8.199/91 e 8.843/94 estariam revogadas para que não houvesse três leis tratando do mesmo assunto; 2) em nenhum momento a lei nova revogou os direitos à isenção anteriormente concedidos, mas que, ao contrário, prorrogou até 1995, o que importa dizer que se trata de violação ao direito adquirido, principio constitucional, revalidar as concessões de isenção concedidas na vigência das leis pretéritas; 3) a Instrução Normativa n° 29/95, artigo 27, convalidou os certificados de isenção concedidos sob a égide das Leis n's 8.199/91 e 8.843/94; e 4) a DR.1 no Rio de Janeiro - RJ já decidiu em caso semelhante a este favoravelmente ao contribuinte. A autoridade monocrática, através da Decisão n° 0933, de 31.03.2000 (fls. 116/123), julgou a ação fiscal procedente, trazendo a seguinte ementa: "Ementa: ISENÇÃO. TÁXI - O estabelecimento fabricante fica obrigado ao recolhimento do imposto correspondente quando der saída de veiculo com isenção do IPI para taxista, em desacordo com as normas e requisitos aos quais estava condicionado o beneficio fisc al Nk. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t." Processo : 13819.002015/99-71 Acórdão : 201-75.741 Recurso : 116.675 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 21/11/1994 a 30/11/1994, 11/12/1994 a 20/12/1994, 21/01/1995 a 10/02/1995 Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Descabe a nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa, na hipótese de imprecisão na capitulação legal infringida, quando na descrição dos fatos, inserida na referida peça, a infração encontra-se corretamente fundamentada, e, sobretudo, quando o sujeito passivo, pelo teor de sua impugnação, demonstra conhecer plenamente o ilícito que lhe é imputado. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Ainda irresignado, o sujeito passivo interpôs o Recurso Voluntário de fls. 128/132, aduzindo que: I) a Medida Provisória n° 732/94 apenas foi editada para evitar que três normas legais tratassem da mesma questão; 2) a lei nova não revoga o direito à isenção anteriormente concedido; 3) a cobrança é um duro golpe contra os taxistas, uma vez que a contribuinte poderá exigir dos taxistas o imposto; 4) a IN SRF n° 29/95 convalidou os certificados de isenção concedidos sob a égide das Leis n's 8.199/91 e 8.843/94; e 5) a DRJ no Rio de Janeiro - RJ já decidiu em caso semelhante, favoravelmente ao contribuinte. Foram os autos encaminhados a este Conselho de Contribuintes para julgamento. É o relatório. 3 • MINISTER° DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002015/99-71 Acórdão : 201-75.741 Recurso : 116.675 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. O cerne da questão gira em tomo da isenção para taxista, no caso de a nota fiscal ter sido emitida quando já achava-se em vigor a MP n° 732/94. Segundo a Fiscalização, não foram cumpridos os requisitos básicos para a fruição do beneficio fiscal, pois o adquirente do veiculo não dispunha, na data em que foi feita a compra, de certificado reconhecendo o seu direito à isenção, já que todos documentos reconhecendo o direito à fruição perderam a eficácia a partir de 30.11.94. Os documentos expedidos pela Secretaria da Receita Federal, apresentados pelo sujeito passivo, concedem ao adquirente do veiculo alienado pelo sujeito passivo o direito à isenção. No entanto, este documento tinha como fundamento legal a Lei n° 8.199/91, a qual deixou de ter eficácia a partir de 30.11.94, data da entrada em vigor da MP n° 732/94. Então, ao tempo em que concretizada a venda do veiculo a que se refere a autuação, a isenção do IPI para os taxistas já não mais tinha amparo legal. Por outro lado, a contribuinte alega que, com o certificado, foi-lhe assegurado um direito adquirido. Não se trata de direito adquirido. Seria, sim, direito adquirido se a compra tivesse se ultimado antes da revogação da lei. Neste caso, a contribuinte teria toda a razão de invocar a seu favor a tese que levanta na sua peça recursal. Mas, aqui não. A superveniência da MP que revogou a lei que dispunha sobre a isenção afeta, sem sombra de dúvidas, o certificado que reconhecia o direito à isenção. Este documento não ampara a saída realizada em 30.01.95. Mesmo havendo nova norma legal tratando da isenção para os taxistas na época em que foi vendido o veiculo, é claro que, para que a saída no mês de janeiro pudesse se dar com o beneficio da isenção, deveria ter sido apresentado um novo certificado expedido pela SRF, e este fazendo menção à nova legislação. O artigo 1° da Lei n° 8.843/94 determinava: \‘ 4 . ir - "cAS,"0 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tvir -, Processo : 13819.002015/99-71 Acórdão : 201-75.741 Recurso : 116.675 "Art. I° - É revigorada até 31 de dezembro de 1994 a Lei n° 8.199, de 28 de junho de 1991." A Medida Provisória n° 732/94, por seu turno, dispôs: "Art. 9° - Revogam-se as Leis n's 8.199, de 1991, e 8.843, de 1994." Logo, com a publicação da Medida Provisória n° 732/94, deixaram de ter eficácia as Leis nos 8.199/91 e 8843/94, e, então, não pode o contribuinte tentar se valer de um direito amparado em leis já revogadas. Ao dispor sobre a isenção do IPI para taxistas, a IN SRF n° 29/95 prevê: "Art. 27- Ficam convalidadas as autorizações concedidas até 30 de novembro de 1994, utilizadas nas aquisições de veículos com a isenção do IPI instituída pela Lei 8.199, de 28 de junho de 1991, revigorada pela Lei n° 8.843, de 10 de janeiro de 1994." Foram convalidados os atos praticados com base nas Leis rrs 8.199 e 8.843 e não na Lei n° 8.989/95, a qual vigorava quando foi feita a venda do veiculo referido na autuação Este mesmo entendimento foi adotado quando proferi o Acórdão n° 201-75.573, julgamento unânime deste Colegiado. Quanto à Nota Fiscal n° 144.1 55, esta foi emitida sem o certificado que concedia a isenção, logo, correta a decisão que a manteve na exigência fiscal. Com estas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo sujeito passivo. É como voto. Sala das Ses -em, rn 22 de janeiro de 2002 SÉRGIMEYWS V:LLOSO 5

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4716849 #
Numero do processo: 13816.000476/97-86
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-35905
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Simone Cristina Bissoto votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T02:33:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T02:33:29Z; Last-Modified: 2009-08-07T02:33:30Z; dcterms:modified: 2009-08-07T02:33:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T02:33:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T02:33:30Z; meta:save-date: 2009-08-07T02:33:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T02:33:30Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T02:33:29Z; created: 2009-08-07T02:33:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2009-08-07T02:33:29Z; pdf:charsPerPage: 1518; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T02:33:29Z | Conteúdo => - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 13816.000476/97-86 SESSÃO DE : 03 de dezembro de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 RECURSO N.° : 127.304 ECORRENTE : LAURENTI EQUIPAMENTOS PARA PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n° 9.784/99). • RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRI PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 410 PAUL.* R-0 y • CUCII ANTUNES Presidente em !cio M= - TTA CARDOZO ri 4 AR':it 2004 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. mie MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 RECORRENTE : LAURENTI - EQUIPAMENTOS PARA PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATORA : MARIA HELENA COITA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. • DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO A interessada apresentou, em 30/07/97, o Pedido de Compensação de fls. 01, acompanhado dos documentos de fls. 02 a 35, referente ao Finsocial excedente à alíquota de 0,5%, relativo ao período de janeiro de 1989 a outubro de 1991. Às fls.47, a DRF em São Paulo informa que não foram localizados dois dos recolhimentos alegados pela requerente. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 20/03/2000, a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo/SP, por meio da Decisão n° 25/00 (fls. 48/49), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. • DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão em 26/07/2000 (fls. 53/54), a interessada apresentou, em 24/08/2000, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 55 a 71, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 27/11/2002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em y Campinas/SP proferiu o Acórdão DRJ/CPS n°2.773 (fls. 103 a 110), assim ementado: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter• sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 10/01/2003 (fls. 112), a interessada apresentou, em 05/02/2003, tempestivamente, o recurso de fls. 113 a 133, que leio em sessão, para esclarecimento de meus pares. Às fls. 145 consta a remessa dos autos ao Conselho de Contribuintes. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 146 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. É o relatório. 90\ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada • figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie Ill de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo 7iL administrativo fiscal: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente 110 por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas 111 para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. 111 ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: (13X 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15.Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados • (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9°): 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' 16.Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17.Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca 110 do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "b" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. ,_9( 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 19 Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar findado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi extemada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit • n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: 'frobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (07V, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. V\ 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N" 1.538/99, cujos principais trechos serão • a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado FederaL Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situa çães jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de • forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito a tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda • seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11 erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. lo . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de • tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo • decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência p.). de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito ti MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a • um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada • juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fincro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 12 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura 40 achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem. 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23.A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre • 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, ?çindependentemente da razão pela qual o pagamento se tomou 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso I, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a ftmção legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. • 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança • jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o ers* 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito e:c tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já • consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab milho, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status guo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 411 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 Clètnerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem sentir ex nunc ou ex tune, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab inato da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações • jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e • observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a Impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é rkmais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: • 'Assim, a admissão da retroatividade ex tune da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no • campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o principio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 17/ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao principio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponivel. • 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, • temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o principio da segurança rkjurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo III art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código:" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no presente caso, sendo os pagamentos referentes ao período de janeiro de 1989 a outubro de 1991, e o pedido apresentado em 30/07/97, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição do Finsocial. No que tange à decadência, este é o entendimento desta Conselheira, e também a conclusão a que chegou a autoridade julgadora de primeira instância, com base no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99. • Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n°58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da alíquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.304 ACÓRDÃO N° : 302-35.905 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação • esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 • MA A HELEN COTTA CARDOZO - Relatora 20 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 127.304 Processo n° : 13816.000476/97-86 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento éInterno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2a Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.905. Brasília- DF, o G Mit I 2-Co IPANISTERI • DA FAZENDA 14F- te Contribuintes t)a. Cetzellin y tos Cartaxo Preiderde • • 3* Conselho Ciente em: /1//044tro4 gcat rticultit cs P Pedro Vatter leal ?moco &a fazendo Nacional ozICE 5688 Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.002413/95-08
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS - FATURAMENTO - Com a suspensão das disposições contidas nos Decretos-Leis nrs. 2.445 e 2.449, ambos de 1988, pela Resolução nr. 49, de 09.10.95, do Presidente do Senado Federal (D.O.U de 10.10.95), insubsiste o lançamento da contribuição para o Fundo de Integração Social, calculada com base naqueles diplomas legais. Processo anulado ab initio.
Numero da decisão: 202-10172
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo ab' initio.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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O. U. 2.9 19—.Dg C C ar/QedUAti.Asa.Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4t4t:>H, Processo : 13819.002413/95-08 Acórdão : 202-10.172 Sessão • 02 de junho de 1998 Recurso : 101.436 Recorrente : PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS S/A. Recorrido : DRI em Campinas - SP PIS — FATURAMENTO - Com a suspensão das disposições contidas nos Decretos-Leis e 2.445 e 2.449, ambos de L988, pela Resolução n' 49, de 09.10.95, do Presidente do Senado Federal (D.O.0 de 10.10.95), insubsiste o lançamento da contribuição para o Fundo de Integração Social, calculada com base naqueles diplomas legais. Processo anulado ab initio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, ab initio. Sala das SessZa, em 02 de junho de 1998 )0./40, Marcos • inicius Neder de Lima Presidente Ant. ueno Ri • eiro ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Tarásio Campeio Borges, Oswaldo Tancredo de Oliveira, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martinez López, Ricardo Leite Rodrigues, e Helvio Escovedo Barcellos. cllfclb 1 J MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..„ Processo : 13819.002413/95-08 Acórdão : 202-10.172 Recurso : 101.436 Recorrente : PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEICULOS S/A. RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 25/27: "Trata-se de auto de infração regularmente formalizado, lavrado contra a empresa em epígrafe, imputando-se-lhe que teria deixado de recolher a contribuição ao PIS durante o período lançado, com conseqüente inobservância do art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 7/70, c/c o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73, e outros dispositivos legais descritos no referido auto de infração, entre os quais os Decretos-leis IN 2.445/88 e 2.449/88. Na impugnação tempestivamente interposta, a impugnante, em suma e fundamentalmente, argui vícios de inconstitucionalidade na legislação do PIS. Assevera que é credora do Fisco nos recolhimentos do PIS acima da alíquota de 0,5%, conforme demonstrativo que apresenta, o que lhe ensejaria o direito à compensação e restituição dos valores pagos a maior. Questiona, também, a aplicação da Taxa Referencial na cobrança dos juros." A Autoridade Singular, mediante a dita decisão, julgou procedente a exigência da contribuição em foco, sob os seguintes fundamentos, verbis: "No lançamento consubstanciado no auto de infração ora questionado exigiu-se da impugnante a contribuição ao PIS, fazendo-a incidir apenas sobre o faturamento, como previsto nas Leis Complementares n's 7/70 e 17/73, aplicando-se a alíquota de 0,65% como determinavam os Decretos-leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Ocorre, porém, que os citados Decretos-leis não passaram pelo controle difuso da constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, cujas reiteradas decisões deram origem à Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, que suspendeu a execução dos referidos decretos-leis. • Legislativamente, foi inserido o art. 17, inc. VIII, na Medida Provisória 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :4S+ Processo : 13819.002413/95-08 Acórdão : 202-10.172 1.490/96, dispensando o lançamento da diferença dessa contribuição no valor que exceder a quantia devida com fulcro nas Leis Complementares n os 7/70 e 17/73. Portanto, "ex vi legis", a imposição fiscal pertinente ao PIS deverá conformar-se aos parâmetros legais estabelecidos essencialmente pelas Leis Complementares IN 7/70 e 17/73, ou seja, para empresas que realizam operações de vendas de mercadorias, a incidência se dá sobre o faturamento na alíquota de 0,75% deste. Registre-se, por oportuno, que o posicionamento fiscal aqui adotado, de fazer incidir o PIS sobre o faturamento, encontra também respaldo em farta jurisprudência, tanto a administrativa quanto a judicial, como se vê dos acórdãos abaixo descritos: "PIS/Faturamento. A declarada inconstitucionalidade dos decretos-leis IN 2.445/88 e 2.449/88, conforme decisório do STF aposto na RE 148.754-2, de 24.06.93, torna exigível o PIS/Faturamento exclusivamente à aliquota e base imponível fixadas nas Leis Complementares n's 7/70 e 17/73" (Ac. un da r C do 1° CC, n° 101-87.877 — DOU 22.08.95). "Previdênciário. Contribuição social. Programa de Integração Social, P15. Decretos-leis n. 2.445, de 29.6.88, e 2.449, de 21.7.88. Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 7 de 1970. Vigência. 1. Não sendo a contribuição para o PIS tributo nem estando compreendida na esfera das finanças públicas, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, não poderia ser disciplinada por decreto-lei. Inconstitucionalidade declarada pela Corte Suprema dos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88 (cf. RE 148,754-2 RJ). 2. A Constituição de 1988, em seu art. 239, manteve o PIS, mudando, tão somente, a destinação da sua arrecadação. 3. A Lei Complementar n. 7, de 1970, não foi revogada pela Constituição de 1988. 4. Se a própria Constituição manteve o PIS, não se pode alegar que haja cumulatividade com outro tributo; não importando, também, que tenha o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo de outros tributos, como o COFINS, o ICMS e o ISS. 5. 1nocorrência, na espécie, de infringência aos arts. 146, 111; 149; 150, inc. I, da Constituiç. 3 3't6 MINISTÉRIO DA FAZENDA :•75' 13,;(5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002413/95-08 Acórdão : 202-10.172 de 1988. 6. Sentença mantida" (Ac. un da 3' T do TRF da la R —MAS 95.01.150001-1-GO). No presente caso, o PIS foi lançado sobre o faturamento não englobando outras receitas operacionais, tendo sido utilizada a alíquota de 0,65%, como determinavam os Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, ao invés da alíquota de 0,75%, prevista no art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 7/70, c/c o art. I°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73. Relevante consignar neste momento que, em princípio, não deve a autoridade julgadora agravar a exigência submetida a seu exame. Dito de outra forma direta: não lhe compete alterar o lançamento para aplicação da alíquota mais gravosa de 0,75%. Por isso, mantém-se a exigência fiscal com a alíquota de 0,65% utilizada no auto de infração, sem prejuízo, contudo, da autoridade lançadora competente complementar a exigência de 0,10% em instrumento próprio. Quanto ao pretenso direito à compensação e restituição dos valores pagos a maior, face à utilização de afiquotas superiores a 0,5%, cumpre destacar que a alíquota de 0,5%, estabelecida pela Lei Complementar n° 07/70, vigorou apenas até o exercício financeiro de 1974, sendo modificada a partir daí pela Lei Complementar n° 17/73 e legislação posterior. Demais, tal pretensão deve ser desconsiderada a nível administrativo, pois o § 2° do art. 17, da Medida Provisória n° 1490/96 é claro quando veda a restituição de quantias já pagas. Com relação ao cálculo dos juros, vê-se através do demonstrativo de fls. 10/11, que o mesmo foi efetuado à razão de 1% ao mês, estando em perfeita consonância com as normas legais que regiam a matéria à época dos fatos." Tempestivamente, a Recorrente interpôs o Recurso de fls. 33/38, onde, em suma, reitera os argumentos de sua impugnação. Às fls. 40/43, em observância ao disposto no art. 1 da Portaria MF n 260/95, o Procurador da Fazenda Nacional apresentou suas Contra-Razões, manifestando, em síntese, pel manutenção integral da decisão recorrida. É o relatório. 4 L, MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,X141", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002413/95-08 Acórdão : 202-10.172 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO Conforme relatado, verifica-se que na fundamentação legal do lançamento, em foco (PIS/FATURAMENTO), estão incluídos os Decretos-Leis n's 2.445 e 2449, ambos de 1988, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n° 148.754-2/RI). À vista desta decisão, o Senado Federal através da Resolução n' 49, de 09.10.95 (D.O.0 de 10.10.95), suspendeu a execução das disposições contidas nos referidos diplomas legais. Portanto, a despeito de no presente caso o PIS ter sido lançado sobre o faturamento não englobando outras receitas operacionais e a utilização da aliquota de 0,65%, como determinavam os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, ser mais benéfica que a de 0,75% prevista no art. 3 0 ,alínea "b", da Lei Complementar n° 07/70, c/c o art. I° , parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73, não pode subsistir um lançamento baseado em legislação retirada do mundo jurídico. Isto posto, é de se anular o processo ab initio. Sala das Sessões, em 02 de junho de 1998 ANTy." • Ni BUENO RIBEIRO 5

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Numero do processo: 13822.000242/97-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA EX TUNC - A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas complementares, indevidamente alteradas, e a legislação não contaminada. PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais (LC nº 07/70). PRAZO DE RECOLHIMENTO - Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nrs. 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de recolhimento da Contribuição para o PIS deve ser aquele previsto na Lei Complementar nº 07/70 e na legislação posterior que a alterou (Lei nº 8.019/90 - originada da conversão das MPs nrs. 134/90 e 147/90 - e Lei nº 8.218/91 - originada da conversão das MPs nrs. 297/91 e 298/91), normas essas que não foram objeto de questionamento, e, portanto, permanecem em vigor. Incabível a interpretação de que tal contribuição deva ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 203-07210
Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Tereza Martinez López (relatora), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, que davam provimento quanto a semestralidade. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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Rubrica Sfr MINISTÉRIO DA FAZENDA :1,7?,52jr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Sessão : 18 de abril de 2001 Recurso : 112.188 Recorrente : AUTO POSTO MARIA CHICA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA EX TUNC - A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas complementares, indevidamente alterarias, e a legislação não contaminada. PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais (LC n° 07/70). PRAZO DE RECOLHIMENTO — Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de recolhimento da Contribuição para o PIS deve ser aquele previsto na Lei Complementar n° 07/70 e na legislação posterior que a alterou (Lei n° 8.019/90 — originada da conversão das MPs n's 134/90 e 147/90 — e Lei n° 8.218/91 — originada da conversão das MPs n's 297/91 e 298/91), nomns essas que não foram objeto de questionamento, e, portanto, permanecem em vigor. Incabível a interpretação de que tal contribuição deva ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AUTO POSTO MARIA CH1CA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasikwski e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva que davam provimento quanto a semestralidade, inclusive sem aplicação de correção monetária. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. Sala ...Sessões, em 18 de abril de 2001 Otacilio Y. tas Cartaxo his ...-- _24,24 ato Sca o Isqurio Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Imp/cf 1 • .04.. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • '‘..14::,z;, Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Recurso : 112.188 Recorrente : AUTO POSTO MARIA CHICA LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração, exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), nos meses de outubro de 1992 a setembro de 1995. Segundo o Termo de Constatação Fiscal a empresa beneficiou-se de decisão judicial em mandado de segurança, que acatou como inconstitucional norma que determinava o recolhimento da Contribuição para o PIS, pelo regime de substituição tributária (distribuidoras), e, embora tendo levantado os respectivos depósitos judiciais, deixou de proceder ao recolhimento normal em obediência ao que determinou a sentença judicial, ou seja, após a venda de mercadorias. Complementa o autuante que "ficou a Fazenda Nacional, portanto, sem receber o valor das contribuições, tanto da distribuidora quanto do comerciante varejista, embora nas respectivas ações judiciais não se tenha discutido a possibilidade de não contribuir, isto é, pleiteou- se, tão-somente, sobre o momento em que o recolhimento deveria ser efetuado." A exigência foi calculada com base no valor do faturamento mensal informado pela empresa. Inconformada com a exigência imposta, a empresa apresentou a impugnação, alegando, em síntese, que: 1. a cobrança diz respeito a período de tempo inteiramente coberto pela coisa julgada decorrente de mandado de segurança, na qual decidiu-se pela inexistência de relação tributária em relação à Contribuição para o PIS; 2. descabe a interpretação de que a sentença contenha determinação para os postos revendedores de produtos derivados de petróleo e álcool combustíveis recolherem o PIS pela regra geral; 3. o não acolhimento do regime de substituição tributária na decisão judicial implica a existência de um vazio jurídico quanto ao PIS, uma vez que inexiste regra a ser aplicada à impugnante, não havendo, assim, como exigir-lhe o recolhimento; 2 /101 MINISTÉRIO DA FAZENDA lt:tt.:tjfA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 4. a presente exigência, quando infringe a lei que protege o não-efeito suspensivo do recurso havido no mandado de segurança, funciona por analogia como pretensão de todo desamparada pela legalidade, de aplicar-se a lei a fato pretérito (CTN, art. 106, inc. II e alíneas); e 5. concluindo, requer seja decretada a nulidade do auto de infração em análise. A autoridade singular, através da Decisão DRJ/RPO n° 449, de 29 de março de 1999, manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Períodos de apuração: 31/10/1992 a 30/09/1995 Ementa: LEGISLAÇÃO EM VIGOR. A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas indevidamente alteradas, e a legislação não contaminada. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada, a contribuinte apresenta recurso, onde pleiteia todos os argumentos expedidos por ocasião de sua impugnação. Às fls. 228/236, sentença concedida nos autos do Mandado de Segurança n° 1999,61.07.3692-2, permitindo a subida dos autos ao Conselho de Contribuintes sem o depósito administrativo de 30% do valor da exação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA " <.0 • ;:s SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Consta dos autos que a recorrente, comerciante varejista de produtos derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, juntamente com outras empresas do mesmo ramo de negócio, impetrou Mandado de Segurança com a finalidade de obter a inconstitucionalidade da Portaria n° 238/84 e dos Decretos-Leis das 2.445/88 e 2.449/88. Dispõe o inciso I da Portaria n° 238/84, considerada inconstitucional pela Justiça Federal: "I - A Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, prevista na letra "h" do artigo 3° da Lei Complementar n° 17, de 12 de dezembro de 1973, devida pelos comerciantes varejista, relativamente a derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, será calculado sobre o valor estabelecido para a venda a varejo e devida na saída dos referidos produtos do respectivo estabelecimento fornecedor, cabendo a este escolher o montante apurado, como substituto do comerciante varejista." A recorrente, ao obter sucesso na via judicial, ficou dispensada de sofrer a retenção do PIS no momento da aquisição dos combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico carburante, obrigando-se, porém, a efetuar o recolhimento do PIS nos moldes que solicitou, qual seja, após a venda dos produtos referidos naquele ato ministerial. Consta dos autos que o Juiz de primeira instância, provocado por um Embargo de Declaração, permitiu o levantamento, pelos comerciantes (postos revendedores de combustíveis, inclusive a pessoa jurídica sujeito da ação fiscal), de todos os depósitos judiciais efetuados pelas empresas distribuidoras (Mandado de Segurança n° 9072217). Ocorre que, apesar de ter levantado os depósitos que foram efetuados em seu nome pela empresa distribuidora, o contribuinte sob fiscalização e as outras, não realizaram a apuração e recolhimento do PIS em obediência ao que determinou a sentença judicial, ou seja, após a venda de mercadorias. 4 9 . • : • ZOL MINISTÉRIO DA FAZENDA .pr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES JA`ÉN; Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Dessa forma, como bem salientado pela autoridade singular, ficou a Fazenda Nacional sem receber o valor das contribuições, tanto da distribuidora quanto do comerciante varejista, embora nas respectivas ações judiciais não se tenha discutido a possibilidade de não contribuir, isto é, pleiteou-se, tão-somente, sobre o momento em que o recolhimento deveria ser efetuado. De acordo com a mencionada decisão judicial, os recolhimentos devidos a titulo de PIS sobre o Faturamento deveriam ter sido efetuados sob a égide da Lei Complementar n° 17/73. Assim, em não tendo sido efetuado os recolhimentos, quer sob a forma de substituição tributária (como previa a Portaria n° 238/84), julgada inconstitucional, quer após o faturamento dos postos (como assim determinou o Poder Judiciário) e, finalmente, quer pela inexistência de depósitos judicial, eis que foram levantados, devida foi a lavratura do auto de infração em tela. Quanto à cobrança pela legislação anterior Insurge-se a recorrente quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de ato legal. O Senado Federal, no uso de sua competência constitucional (art. 52, inciso X), editou a Resolução n° 49, de 1995, suspendendo a execução dos Decretos-Leis ti% 2.445 e 2.449, de 1998, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo jurisprudência da Suprema Corte, tais declarações de inconstitucionalidade encerram efeitos ex tunc, contendo caráter eminentemente declaratório. É o que se depreende da decisão exarada na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n° 652-5-MA', a seguir transcrita: "A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive atos pretéritos, com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados pelo Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos — a possibilidade de invocação de qualquer direito." 1 10B/Jurisprudência, edição 09/93, caderno 1, p. 177, texto 1/6166 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA• ' : • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Nesta mesma linha de pensamento, a Administração Pública Federal também encampou a teoria do efeito ex tune das resoluções senatoriais suspensivas da execução da lei, como se verifica do disposto no Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, assim ordenado: "Art. I° - As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal indireta, obedecidos aos procedimentos neste Decreto. ,ss 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma jurídica declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não for mais suscetível de revisão administrativa ou judicial." Tal ineficácia ex tunc da legislação declarada inconstitucional não se equipara à revogação dessa legislação, A conseqüência jurídica é, ao revés, a inexistência da norma desde a sua origem, revertendo-se os efeitos produzidos ao longo do período em que foi eficaz, amparada pela premissa da constitucionalidade da ordem vigente. Assim, tem sido o posicionamento do Pretório Excelso, como por exemplo no RE n° 148.754-2/RJ, em que se entendeu procedente a cobrança da parcela do PIS proporcional ao Imposto de Renda (PIS/Dedução e PIS/Repique), prevista na Lei Complementar n° 07/70, mesmo tendo sido esta imposição revogada pelo artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.445/88. Declarada, portanto, inconstitucional uma Portaria ou uma norma, deve-se aplicar integralmente a lei anterior vigente, sem falar em repristinação, em princípio afastada em nosso ordenamento (art. 2°, § 3 0, da Lei de Introdução ao Código Civil). Dal decorre que o sistema de cálculo do PIS, consagrado nas Leis Complementares dás 07/70, art. 3 0, "b", e 17/73, art. 1°, parágrafo único, encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos destes diplomas. Assim, a exigência do tributo pela legislação anterior somente é pertinente porque foi demonstrado nos autos que a contribuinte nada recolheu no período em tela. Faturamento do sexto mês anterior Muito embora não tenha a recorrente se insurgido contra a questão da semestralidade, de oficio, analiso a questão, eis que, uma vez restaurada a sistemática da Lei 6 . . ' TenrelelEISIC Lr re,twsron : SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 24:t t ,c Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Complementar n° 07/70, pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/98 pelo Supremo Tribunal Federal e Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo é a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. A questão já foi por diversas vezes analisada pela CSRF, de forma que reitero o que lá já foi definido. Nesse sentido, reproduzo o meu entendimento já expresso, quando Relatora naquela instância, no Acórdão CSRF/02-0.871, em Sessão de 05 de junho de 2000. Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP IN 1249/1286/1325/1365/1407/1447/1495/1546/1623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação que vige atualmente, até o presente estudo, é a seguinte: " Art. 2° - A Contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades 7 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA t'Or SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 de economia mista e suas subsidiárias, com base no !aturamento do mês." (MP n o I676-36). (grifei). O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (AD1N n° 1.417-0), no que se refere a se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões do Colendo Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturarnento do sexto mês anterior (Acórdãos n's 107-05.089; 101-87.950; 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; e 107-05.105; dentre outros). O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o !aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização da sua base de cálculo." (AC. n° 97.04.44974-7/SC — Rel. Juiza Tânia Escobar — 7RF da 4" Região). Ainda, a respeitável Juíza assim se justifica: • • • e) Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decretos-Leis n°..., o mesmo passou a ser regulado inteiramente pela Lei Complementar n° 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. 8 1) • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f • ,,,:•?;K,' : Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida à União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que a própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado, pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a conseqüente diminuição da parcela referente ao indébito que o contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar n°7/70, que prevê incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualizaçâo monetária da base de cálculo." Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal — Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário no 64, pág. 149 — Malheiros Editores): 6‘. .. com a declaraçào de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o 'aturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturemento ocorrido seis meses anteriores a esta data." O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n°437/98, assim concluído na época: "III — Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n° 7/70 10. A suspensào da execuçâo dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70 9 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA . Et SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 12.Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidos pelos dois decretos- leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicados erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 13.Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRFB. 14.Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma" Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar: "7• É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis es. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L.C. n°7/70. •.- 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: 10 f . . • :Ai • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da L. C n° 7/70; não sobreviveu portanto, a partir dai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; II - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do § 4° do art. 195 da C.F., e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFN/N° 1185/95." Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n°07/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir dai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo". Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2,449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria (n's 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória tf 1.212/95 retromencionada. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento, e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da 11 '• : MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " PrOiL Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF—PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente, dispunha o seguinte: "3 - Parafins da contribuição prevista na alínea "b", do § 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende- se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês". (grifei) Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente, do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do prazo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional, e sim de fato gerador e base de cálculo. Por outro lado, se o legislador tivesse tratado no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", como querem alguns, usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Registre-se que, em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6 da Lei Complementar if 7/70 na vigência da Resolução do Senado Federal if 49/95), conforme Acórdão n' 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: 12 a N SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 "PIS — Na forma das Leis Complementares les 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o P1S/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis rt's 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provido." No voto condutor do referido acórdão, é transcrito parte de um parecer sobre essa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J A. Lima Gonçalves, que, por oportuno reproduzo: "O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar" é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensivel desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado - por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. 1 Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo e: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no !aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explicita disposição legal — o auto- lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). 13 ' aSa_ • M/NISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo óda Lei Complementar n' 07/70 é explicito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n2 07/70 evidencia que nenhum deles (.) com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto- lançamento). Deveras, há disposições acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo jaturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável." No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos. Oportuno, apenas para corroborar o entendimento retro-exposto, trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3- A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES VI% ' Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado "o faturamento do mês anterior" (art. 2°) ...". Dessa forma, diante de tudo o mais retro-exposto, impõe-se o deferimento do recurso apenas para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 07/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo, até outubro de 1995 Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 MAMA TERESA TtNEZ LÓPEZ 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA • ZyL? SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 VOTO DO CONSELHEIRO RENATO SCALCO ISQUIERDO RELATOR-DESIGNADO Em relação à parte do recurso voluntário interposto que objetiva o reconhecimento da sistemática de apuração da Contribuição para o PIS considerando o faturamento do sexto mês anterior ao do mês de competência, isso em razão da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis IN 2.445 e 2.449, ambos de 1988, discordo da ilustre Conselheira-Relatora. A dúvida decorre da interpretação do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, que contém uma redação imprecisa, o que exige do intérprete um esforço adicional para sua compreensão. Penso que o erro dos que defendem a tese de que a lei elegeu um fato cuja ocorrência se dá seis meses antes da ocorrência do fato gerador, da contribuição em análise, está na interpretação gramatical, unicamente, do dispositivo legal em comento. Para a correta compreensão dessa norma jurídica deve-se apurar o momento histórico em que foi produzida, e, principalmente, o contexto onde ela se insere. À época em que foi editada a Lei Complementar n° 07/70 era comum a fixação de prazos de recolhimento de tributos longos. Assim foi por muito tempo com o TPI, por exemplo, que chegou a ter prazos de recolhimentos de 180 dias, Por outro lado, não conheço precedentes nos tributos brasileiros em que o legislador tenha utilizado esse expediente, de eleger um fato passado para obter, por vias transversas, o efeito da concessão de prazo recolhimento. Rejeito, portanto, a interpretação que, restringindo-se ao exame gramatical, ignora a lógica sempre adotada e deduz uma conseqüência da norma jurídica fora do contexto histórico e distante do restante do ordenamento jurídico. Essa questão, aliás, já foi objeto de apreciação por este Colegiado no Recurso de n° 101.935, cuja ementa teve a seguinte redação: "PIS - BASE DE CÁLCULO - A Contribuição para o PIS é calculdada sobre o faturamento do próprio mês de competência, sendo exigível, a partir de julho de 1991, no mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (MP IN 297/91 e 16 Ot„ MINISTÉRIO DA FAZENDA f , lf SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13822.000242/97-31 Acórdão : 203-07.210 dezembro de 1988, novamente alterou a Lei Complementar n° 07/70, reduzindo para três meses o prazo para recolhimento do PIS. Essa norma vigourou até a edição das Medidas Provisórias nos 134 e 147, ambas de 1990, posteriormente convertidas na Lei n° 8.019/90 que fixou o prazo de recolhimento no dia 5 do terceiro mês subseqüente. Finalmente, as Medidas Provisórias IN 297 e 298, ambas de 1991, esta última, convertida na Lei n° 8.218/91, fixou, definitivamente, o prazo de recolhimento do PIS como sendo o dia 05 do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador. Todas essas normas não foram declaradas inconstitucionais e, portanto, produzem os seus efeitos. Note-se que, em se tratando de fixação de prazo de recolhimento, a Constituição Federal não exige a edição de Lei Complementar, podendo a matéria ser tratada por lei ordinária. A própria Lei Complementar n° 07/70 nesse item tem natureza de lei ordinária e pode ser alterada por lei ordinária, conforme precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal. A empresa autuada deveria ter recolhido as contribuições para o PIS segundo os prazos contidos na Lei Complementar n° 07/70 e suas alterações posteriores. Não o fazendo, os recolhimentos feitos mostraram-se insuficientes, justificando o lançamento das diferenças apuradas. Correto o lançamento, que não merece qualquer reparo. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 4NATO- o ALRÁULERDO 1 17

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Numero do processo: 13805.002960/95-71
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRF - OMISSÃO DE RECEITAS IRPJ - DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCROS - REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL - ARTIGO 8º DO DL Nº 2.065/83 - O artigo 36, parágrafo único, alínea "a", da Lei nº 7.713/88, ao instituir a incidência do imposto na fonte à alíquota de 8% sobre os lucros que hajam sido tributados na forma do art. 35, revogou a partir de 01/01/89 o art. 8º do Decreto-lei nº 2.065/83, por estarem compreendidos no primeiro dispositivo os valores omitidos ou reduzidos na determinação do lucro líquido do exercício, sem distinguir entre as formas, espontânea ou de ofício de sua operação. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA - Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4º do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária - TRD só poderá ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei nº 8.218/91. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 104-16089
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE ao recurso de ofício.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Recurso n°. : 113.293- EX OFF/C/O Matéria : IRPJ e OUTROS - Exs: 1990 e 1991 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO -SP Interessada : CONSTRUTORA CENTENÁRIO S/A - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES Sessão de : 18 de março de 1998 Acórdão n°. : 104-16.089 IRF - OMISSÃO DE RECEITAS IRPJ - DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCROS - REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL - ARTIGO 8° DO DL N° 2.065/83 - O artigo 36, parágrafo único, alínea "a', da Lei n° 7.713/88, ao instituir a incidência do imposto na fonte à alíquota de 8% sobre os lucros que hajam sido tributados na forma do art. 35, revogou a partir de 01/01/89 o art. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, por estarem compreendidos no primeiro dispositivo os valores omitidos ou reduzidos na determinação do lucro líquido do exercício, sem distinguir entre as formas, espontânea ou de oficio de sua operação. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA - Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4° do artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária - TRD só poderá ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei n° 8.218/91. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO - SP. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • LEI MA IA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ,itneek-ei MINISTÉRIO DA FAZENDA w p.,0r: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "8:2:PP QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 LA FORMALIZADO EM: 1 5 M Al 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ...t;;Znlt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 Recurso n°. : 113.293 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO - SP RELATÓRIO O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO - SP, recorre de ofício, a este Conselho, de sua decisão de fls. 477/486, que deu provimento parcial à impugnação interposta pelo contribuinte, declarando insubsistente, em parte, o crédito tributário constituído pelos Autos de Infrações de fls. 2751289. Contra o contribuinte, CONSTRUTORA CENTENÁRIO S/A - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Rua Maria Paula, n° 36, Bairro Bela Vista, foi lavrado, em 16/05/95, os Autos de Infrações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda Retido na Fonte e PIS/Receita Operacional de fls. 275/289, com ciência em 16/05/95, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 885.099,66 UFIR (referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento), a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda retido na Fonte e PIS-Receita Operacional, acrescidos da TRD como juros de mora no período de 04/02/91 a 02/01/92; da multa de lançamento de ofício de 50% e 150% (agravada pelo evidente intuito de fraude); e dos juros de mora de 1% ao mês, excluído o período de incidência da TRD, calculados sobre o valor dos impostos e contribuições relativo aos exercícios de 1990 e 1991, correspondentes, respectivamente, aos anos-base de 1989 e 1990. Da ação fiscal resultou a constatação das seguintes irregularidades: 3 :MÁ MINISTÉRIO DA FAZENDA t4 154 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 1 - CUSTO DOS BENS OU SERVIÇOS VENDIDOS - COMPROVAÇÃO INIDONEA: Glosa de despesa operacional em virtude de contabilização de documentos inidõneos que originaram a referida despesa, conforme descrito no termo de verificação fiscal. Em face da ação dolosa tendente ao não pagamento dos impostos e contribuições devidos, aplicamos a multa de 150%, conforme o previsto no artigo 728, inciso III do RIR/80, aprovado pelo Decreto n°85.450/80. Infração capitulada nos artigos 157 e parágrafo 1°, 158; 191 parágrafo primeiro; 192, 197 e 387, inciso I do RIR/80. 2 - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - PAGAMENTOS SEM CAUSA: Valor referente as despesas de assessoria sem apresentação de documentos comprobatórios da efetiva realização e prova da necessidade desses serviços. Infração capitulada nos artigos 154, 157 e parágrafo 1°, 192, 197 e 387, inciso I do RIR/80. 3- OUTROS RESULTADOS OPERACIONAIS - OMISSÃO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS: Valor referente a atualização monetária dos adiantamentos efetuados para a Suffolk Com. Infração capitulada nos artigos 157 e parágrafo 1°, 175, 254, inciso I e parágrafo único e 387, inciso II do RIR/80. Os Auditores-Fiscais autuantes, esclarecem, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 267/272, o seguinte: - que em 28 de junho de 1989 a fiscalizada efetuou pagamentos de comissões à Unicon - União de Consultores Associados Ltda., através dos cheques abaixo relacionados, cujas cópias anexamos ao presente termo, referente a comissão pela venda do imóvel denominado Edifício Plaza Centenário e a quota parte do terreno relativo a 16 4 ást.. • -.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .1:' .4" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 andares, ambos pertencentes ao Condomínio Centenário Plaza, localizado na Av. Nações Unidas, entre as ruas Flórida e Joel Carlos Borges, São Paulo - SP; - que em consulta ao nosso Sistema On Line de Recuperação de Cadastro - ORCA, verificamos que a empresa Unicon encontra-se 'Suspensa", tendo em vista que ela é omissa na entrega da declaração dos exercícios de 1990 e 1991; - que em diligência no endereço informado ao CGC/MF como domicílio fiscal constatamos que a empresa não funciona mais naquele endereço. Verificando o Registro Civil das Pessoa Jurídicas do Rio de Janeiro, encontramos o novo endereço declarado pela empresa, em 15/01/90, Praça Porto Rocha, 84, sala 303, Cabo Frio - RJ. Em diligência no novo endereço verificamos que o mesmo está sendo ocupado atualmente por um escritório de advocacia cujo titular, Dr. Áureo Silva, afirmou que desconhece a empresa Unicon e quaisquer de seus sócios e que ocupa o imóvel, como locatário, desde 1992; - que tendo em vista as dificuldades em localizar a empresa passamos a diligenciar no sentido de encontrar os sócios, tendo sido localizado o Sr. Pedro Gomide que prestou os seguintes esclarecimento: Que não dispõe de documentação da empresa, referente ao exercício de 1989 e seguintes, pois ele e seu sócio, Sr. Maurício Cibulares, segundo ele já falecido, venderam suas cotas na empresa aos Srs. José Walter Botelho e Orlando Botelho de Souza; e que não se recorda de nenhuma operação específica mantida com a empresa Construtora Centenário S/A; - que devemos salientar ainda que o valor da transação montou a mais de U$$ 14.000.000,00, valor que qualquer empresário certamente lembraria ainda mais se tratando de uma pequena empresa cujo capital não passa dos NCz$ 100.000,00 o equivalente a U$$ 50.000,00; est MINISTÉRIO DA FAZENDAf tP 71n 15 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que verificamos ainda que o valor da comissão paga eqüivale a cerca de 20% do valor da transação quando a praxe de mercado é de 6% e no caso de valores elevados essa taxa é consideravelmente reduzido; - que verificamos ainda que a empresa Construtora Centenário S/A não possuem o original da nota fiscal tendo fornecido tão somente cópia de duplicata não autenticada para justificar essa transação comercial; - que do exposto concluímos que os documentos emitidos pela Unicon Ltda. para a Construtora Centenário S/A são de teor fictício que não corresponde à efetiva prestação dos serviços neles descritos, não podendo assim serem admitidos como lastro para contabilização de despesas; - que quanto a empresa Antojur - Computação Assessoria e Consultoria Ltda., verificamos em diligência junto a emitente das notas fiscais faturas foi constatada que trata-se de uma empresa de pequeno porte e, em vista de suas instalações, não apresenta condições de prestar serviços de grande porte ou que gerem grandes volumes de dinheiro por não dispor de muita aparelhagem e pelo reduzido número de funcionários; - que verificou-se ainda que o livro diário de 1989 da Antojur, foi extraviado. A empresa apresentou tão somente uma relação de notas fiscais efetivamente emitidas no ano de 1989, informando que as notas fiscais não constantes dessa relação foram canceladas por não corresponderem a transações efetivamente realizadas; - que não foi encontrado nenhuma nota fiscal emitida pela Antojur para a Construtora Centenário S/A, nos livros diários da Antojur não constam registros de operações realizadas com a Construtora centenário; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que em 31/12/89 reconheceu uma receita de variação monetária ativa no valor de NCz$ 8.247.358,00 e juros ativos no valor de NCz$ 1.223.524,00 referentes a variação monetária e juros pró rata dias calculados sobre bônus da Suffolk; - que no ano-base de 1990, conforme folhas 222/223 do livro diário n° 24, folha 34 do livro diário 26 e folha 165 do livro diário 27, a empresa reconheceu como variação monetária ativa e juros ativos o valor de Cr$ 10.688.895,00 apurando um saldo de investimento na Suffok Corp no valor de Cr$ 55.299.777,00. Posteriormente, em 02/07/90, utilizou este investimento para capitalização da Centenário Intercontinental uma empresa com sede no exterior. Em procedendo desta forma verifica-se que o investimento da Construtora Centenário S/A junto a Centenário Intercontinental ficou subavaliado tendo em vista que os créditos junto a Suffolk Corp. não foram atualizados mediante a utilização da taxa cambial de compra fixada pelo Banco Central do Brasil, conforme determina o artigo 254, inciso I e parágrafo único do RIRMO, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80. Em sua peça impugnatóda de fls. 292/313, instruída pelos documentos de fls. 314/472, apresentada, tempestivamente em 14/06/95, o contribuinte, após historiar os fatos registrados nos Autos de Infrações, se indispõe contra as exigências fiscais, requerendo que sejam acolhidas as razões apresentadas e que julgue totalmente improcedente o lançamento, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 1 - que o primeiro ponto a ser observado é que os pagamentos feitos pela suplicante à Unicon se deram em 28/06/89. Assim, o fato desta não ter apresentado suas • declarações de ajuste relativas aos exercícios de 1990 e 1991 é absolutamente irrelevante e em nada contribui para a formação da conclusão fiscal; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que outro aspecto que importa ser ressaltado é que se o Sr. Pedro Gomide não possui nenhum documento da Unicon, e também não se recorda de qualquer operação praticada junto à impugnante, não significa que as operações não ocorreram; - que realmente, tanto os pagamento foram feitos que a impugnante forneceu à fiscalização cópia das duplicatas assinadas justamente pelo Sr. Pedro Gomide, bem como do contrato particular de autorização de venda; - que aliás, foram igualmente fornecidas cópias dos cheques emitidos pela suplicante a favor da Unicon, nos quais constam a assinatura no verso do Sr. Gomide, a titulo de endosso para aplicação dos valores recebidos em fundos ao portador; - que não satisfeita, a fiscalização igualmente glosou os lançamentos efetuados pela suplicante a titulo de despesas junto à firma Antojur, realizadas entre 17/05/89 e 19/12/90; - que ao revés, só vêm a corroborar os termos da presente impugnação. Isto porque a assinatura do declarante é exatamente a mesma que consta das duplicatas emitidas pela Antojur contra a suplicante, o que comprova que aquela empresa efetivamente recebeu valores pagos pela Centenário; - que da mesma forma, se os livros da Antojur não fazem nenhuma referência às operações praticadas junto a impugnante, não pode esta ser penalizada, eis que não cometeu infração alguma, sendo que, se esta houve, só poderia ter sido praticada pela Antojur ao omitir tais operações; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que a presunção é manifesta na medida em que o "aparentemente' em hipótese nenhuma comprova a capacidade da empresa Antojur, e por conseguinte não é suficiente para sustentar a acusação fiscal; - que com efeito, um dos princípios norteadores da atividade administrativa de lançamento é o da busca da verdade material segundo o qual cabe ao fisco apurar a essência dos fatos ocorridos para, só depois, concluir pela tributação, ou não, no caso concreto; - que nem sempre há condições de absoluta e integral demonstração da ocorrência do fato descrito, embora seja possível identificar alguns eventos que, por apresentarem íntima correlação com o fato descrito, indicam, necessariamente a sua existência. Estes fatos, portanto, apresentam um tal grau de significância em relação ao fato descrito e coexistem com ele de tal forma constante, que isso permite ao legislador "presumir que, sempre que certos eventos ocorram, se entenda comprovado o fato descrito; - que é certo pois, que lançamento com base em meras presunções é inaceitável. Vale dizer, se para que possa ser procedido o lançamento, o Fisco - que alega o fato como gerador da obrigação tributária - tem o dever de provar a existência desse fato, para que ele possa ser tido como verdadeiro. Ou seja cabe ao Fisco fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, - que quanto ao item 2 do Auto de infração - Pagamentos sem causa de custos, despesas operacionais e encargos, tem-se que não é apenas em casos de total ausência de motivação que o ato fica viciado. Isto ocorre também nos casos em que, embora haja indicação dos motivos de fato e de direito, não existe correlação entre as razões de fato que ensejaram o ato e os preceitos jurídicos que autorizaram a sua prática. Isto é, quando se 9 ;3:St-4 IP V . MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 verifica total inadequação entre o dispositivo legal que fundamenta o ato e a situação material (empírica) que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato; - que no caso em tela, a fiscalização considerou como desnecessárias e não realizadas, prestações de serviços relativamente às quais a suplicante possui os documentos que lhe dão guarida; - que assim, inexistindo correlação entre a situação material que serviu de suporte à pratica do ato e o dispositivo legal que o fundamenta é nulo o ato consubstanciado no auto de infração em questão, bem como todo o procedimento dele decorrente, por lhe faltar a indispensável motivação; - que quanto ao item 3 do Auto de Infração alega a fiscalização que o investimento da impugnante "ficou subavaliado em vista que os créditos junto a Suffolk Corp. não foram atualizados mediante a utilização da taxa cambial fixada pelo Banco Central do Brasil, conforme determina o artigo 254, inciso I e parágrafo único do RIR180'; - que por não serem bónus emitidos em moeda estrangeira, o capital remetido não se sujeita à conversão de taxa de câmbio; - que no resgate efetuado, aplicaram-se as disposições contratuais de 50% de correção monetária, 6% de juros ao ano, além da multa de 0,5% pelo resgate antecipado. 1 Tudo calculado sobre o valor dos bônus que, ressalte-se, foram emitidos em moeda corrente brasileira; - que este valor foi corretamente reconhecido como variação monetária pela suplicante, não havendo a suscitada conversão cambial, justamente em razão dos bônus terem sido emitidos em moeda brasileira, pelo que passaram a sofrer a atualização prevista 10 .‘4", MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 em contrato, nos termos do indigitado art. 254, I do RIR/80, obtendo-se o valor efetivamente reconhecido como variação monetária ativa; - que o auto de infração de PIS-Receita Operacional, lavrado por reflexo, que além das razões já expostas acima, é indevido dada a inconstitucionalidade da exigência, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal, além do que variação monetária ativa não corresponde a faturamento; - que com efeito, o auto de infração pretende que a impugnante seja compelida a recolher a Contribuição ao PIS na forma estabelecida pelos Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449/88; - que ainda, por absurdo, pudesse prevalecer qualquer das exigências veiculadas pelos autos de infração impugnados, não poderia, de forma alguma, prevalecer a determinação de incidência de juros de mora, equivalentes à TRD, a partir de 04 de fevereiro de 1991, por ser a mesma manifestamente inconstitucional. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência parcial da ação fiscal dando provimento, em parte, à impugnação interposta, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a conclusão fiscal, foi precedida de ampla e rigorosa investigação, com coleta de dados e informações suficientes para declaração da inidoneidades citadas; - que ficou demonstrado e provado, 'ex abundantia w , nos autos do processo, que os documentos emitidos pelas empresas Unicon e Antojur, não reúnem condições de produzir efeitos fiscais, sendo legitimo considerá-los inidôneos; e, MINISTÉRIO DA FAZENDA wt.' : • ; .1: 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "itfivt:. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960195-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que sobre as despesas consideradas indedutíveis, por glosas dos lançamentos contábeis referentes à nota fiscal n° 299, no valor de Cr$ 6.872.356,76, emitida por Skala Ltda., e nota fiscal n° 12, no valor de Cr$ 7.763.379,85, emitida por Dupla Ação Ltda., não foram apresentados documentos, relatórios, ou outro elemento que, por qualquer forma, pudesse evidenciar terem os serviços sido efetivamente prestados e que eram necessários à atividade da impugnante; - que os valores glosados eram significativos, a evidenciar serviço de grande porte, especialmente se levado em conta que foram objeto de uma única nota fiscal, para cada empresa. Portanto, seria lógico e natural a existência de expediente nos arquivos da empresa, documentando as atividades ocorridas e a jurisprudência é no sentido de que não basta o simples documento fiscal para a admissibilidade de despesas, como operacionais, impõe-se a prova de sua efetividade e da necessidade, razão que justificam a glosa havida; - que quanto à questão das Variações Monetárias Ativas sobre Crédito no Exterior, tem-se que investimentos no exterior, em moeda nacional, que à época sofria efeitos inflacionários consideráveis, em detrimento de outras moedas, ditas "fortes' e facilmente conversíveis, revela um procedimento financeiro inusual, e, ao que consta, não guardaria consistência com investimentos dessa natureza, notadamente em regiões conhecidas como "paraísos fiscais"; - que por tudo isso, o procedimento fiscal, consistente em apurar a variação cambial, confrontando-a com a correção monetária mais juros, para considerar tributável a diferença, merece acolhimento; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA t7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 - que em realidade, a incidência do PIS opera sobre a receita operacional, da qual faz parte o faturamento e as variações monetárias ativas. Portanto, irrelevante o fato de a receita de variações monetárias ativas serem distintas da receita de faturamento; - que a incidência na fonte foi deslocada da distribuição para o lucro apurado, não mais se verificando a cobrança quando da distribuição. Significa isso que o art. 8° da lei n°2.065/83 foi revogado pelo art. 35 da lei n°7.713/88: - que quanto a TRD, a alegação de que o disposto no art. 30 da Lei n° 8.218/91 não pode ter efeito retroativo, é procedente o argumento apresentado. A ementa que consubstancia a presente decisão é a seguinte: "Documentação Inidõnea - Demonstrado nos autos que a documentação fiscal é inidônea, mantém-se as glosas efetuadas. Despesas Indedutiveis - Para serem admitidas como despesas operacionais, não basta a simples apresentação de notas fiscais e duplicatas. Há que ser efetuada a prova da necessidade e efetividade da realização dos serviços. Glosa mantida. Variações Monetárias Ativas - Os investimentos realizados no exterior são atualizados em função da variação cambial. A diferença apurada, em confronto com a correção pela inflação da moeda brasileira, deve ser adicionada às receitas operacionais. Imposto de Renda na Fonte a Lucros Distribuídos - Descabe a exigência para o ano de 1989, com base no art. 8° do DL n° 2065/83, tendo em vista os novos critérios de incidência, instituídos pela Lei n° 7.713/88, que revogou as disposições anteriores. PIS/Receita Operacional - As variações monetárias ativas integram a receita operacional, sobre a qual incide a contribuição para o PIS. A inconstitucionalidade é tema cuja apreciação escapa à competência da esfera administrativa. 13 -j* MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?r QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 Ação Fiscal Parcialmente Procedente." Deste ato, o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre de oficio ao Primeiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com o art. 3°, inciso II da Lei n° 8.748/93. o Relatório. 14 .. ±41;15; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n•• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960/95-71 Acórdão n°. : 104-16.089 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso está revestido das formalidades legais. Como se vê dos autos, a peça recursal repousa no recurso de ofício de decisão de 1° Instância, onde foi dado provimento parcial à impugnação interposta, para declarar insubsistente parte do crédito tributário constituído, por entender, em síntese, que o artigo 8° da Lei n° 2.065/83 foi revogado pelo artigo 35 da lei n°7.713/88, tomando, portanto, insubsistente o Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte, entendeu, ainda, a autoridade singular, que a TRD somente é devida a partir do mês de agosto de 1991. Após a análise das questões do recurso de ofício, entendo que nada merece reparo, pois é entendimento manso e pacífico nesta Câmara que o artigo 36, parágrafo único, alínea 'a", da Lei n° 7.713/88, ao instituir a incidência do imposto na fonte à alíquota de 8% sobre os lucros que hajam sido tributados na forma do art. 35, revogou a partir de 01/01/89 o art. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, por estarem compreendidos no primeiro - dispositivo os valores omitidos ou reduzidos na determinação do lucro liquido do exercício, i sem distinguir entre as formas, espontânea ou de ofício de sua operação. Assim, como por , força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4° do artigo 1° da Lei de Introdução , ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária - TRD só poderá ser cobrada, como ,, juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei n°8.218/91. 15 .e.k.'4. MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘'_er lj:::k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.002960195-71 Acórdão n°. : 104-16.089 Diante do exposto e considerando que todos elementos de prova que compõem a presente lide foram objeto de cuidadoso exame por parte da autoridade de 1' Instância e que a mesma deu correta solução à demanda, aplicando a justiça tributária, VOTO pelo conhecimento do presente recurso de ofício, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 1998 /tr 16 Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13822.000078/97-90
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 10 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu May 10 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR196. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTORIDADE LANÇADORA. IDENTIFICAÇÃO. É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto em lei.
Numero da decisão: 301-29.757
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras íris Sansoni e Roberta Maria Ribeiro Aragão. O Conselheiro Márcio Nunes Iório Aranha Oliveira (Suplente) votou pela conclusão.
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES
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NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTORIDADE LANÇADORA. IDENTIFICAÇÃO. É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não • contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras íris Sansoni e Roberta Maria Ribeiro Aragão. O Conselheiro Márcio Nunes Iório Aranha Oliveira (Suplente) votou pela conclusão. Brasília-DF, em 10 de maio de 2001 ,- 111 MO"•'"1"--------LOY DE MEDEIROS Presidente dikktOW-t LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES Relator 28 MAR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. Ausente o Conselheiro PAULO LUCENA DE MENEZES trnc -t• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA4 RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 RECORRENTE : MOACYR MAZAIA ALVAREZ RECORRIDA : DRI/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATÓRIO Inconformada com a NL do ITR/95, em que se adotou o VTNm, de R$2.479,34/ha, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 01 a 14, contestando a não aceitação do valor declarado e afirmando que o VTNm apresenta enorme 110 disparidade em relação aos valores venais, escriturais e às demais bases de cálculo dos impostos imobiliários. Acrescenta que a insatisfação geral foi minimizada com a substituição da IN SRF 59/95 pela IN SRF 42/96, mas continua a existir, pois o valor mínimo continua superior ao valor real. Sustenta, ainda, que o Fisco parte da premissa de que os valores declarados são incorretos ou subavaliados. Acrescenta que a adoção de outro valor seria aceitável se houvesse razões pertinentes e esse valor estivesse conforme a realidade, sendo o contrário arbitrariedade, intuito confiscatório e enriquecimento ilícito. Compara o VTNm na região noroeste do Estado e a base de cálculo do ITBI na mesma região. Afirma que o VTN, em Araçatuba, conforme laudo de profissional devidamente habilitado, é de R$1.847,58/ha. Transcreve o VTNm dos municípios da região em 94, observando que houve um aumento médio de 64,79%. Menciona escrituras de compra e venda, em dezembro/94, nos municípios de Penápolis e Avanhanduva, nos valores de R$1.281,68, R$919,44, R$708,38, R$ 575,96 e R$308,82. Afirma que os VTNm fixados pelo SRF para 94 e 95 estão em desacordo com a realidade, com a economia estável, com a tendência de baixa do preço dos imóveis, não se podendo admitir que a terra possa ter se valorizado na região ou se cogitar de que a alta do VTN se deva à inflação, que não é o referencial da lei. Questiona, a seguir, a correlação entre os VTNm e as informações das Secretarias de Agricultura, afirmando ser imperioso "venham aos autos o critérios usados pelas Secretarias de Estado". Aduz que a IN SRF está eivada de ilegalidade ao fixar VTN diferente da realidade, pois a lei não diz que a base de cálculo é o VTN constante da pauta fiscal, a qual é nula de pleno direito. Requer seja determinada a apresentação dos elementos e critérios utilizados na formação dos valores impugnados e se declare as razões para. ati\ 2 -1• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 revisão "de ofício", o que fere todas as previsões constitucionais e as garantias do cidadão. Discorre, então, sobre a base de cálculo, citando Geraldo Ataliba e Rubens Gomes de Sousa, a respeito do desvirtuamento dos tributos se houver escolha de base de cálculo inadequada, passando a parte excedente do valor a ser imposto sobre o capital ou sobre o patrimônio e são sobre a propriedade rural. Sustenta que o SRF não poderia ter baixado uma pauta, afirmando: "Dizer que haverá uma pauta mínima que deverá servir de parâmetro básico para que os agentes fiscais possam trabalhar com referência básica, foi o sentido O hermenêutico da lei, todavia aquilo que deveria ser mero instrumento de trabalho interno a nível de repartição fiscal, se transforma, em um passe de mágica, em base de cálculo aferidora da obrigação tributária. A REFERÊNCIA,virou SUBSTRATO." (p. 08). Critica, também, ser do contribuinte o ônus da prova, sendo ele obrigado a obter laudos e perícias para provar algo que é tão níveo quanto a luz do dia, provas essas que custam caro. Afirma que, se recorrer ao Judiciário, certamente ganhará, mas ali também se verá às voltas com honorários e custas. Ataca a contribuição sindical do empregador, afirmando, inicialmente, seu caráter tributário, criticando a atribuição da base de cálculo especifica do ITR, argumentando com a liberdade constitucional de sindicalização, citando o art. 8' da CF. Relata que foram, também, lançadas as contribuições para a CNA e para a CONTAG, cita vários doutrinadores, sustenta que sua base de cálculo não poderia ser fixa ou aumentada por IN do SRF, que disponha sobre o VTN, afirmando que há ilegalidade e inconstitucionalidade na adoção da mesma base de cálculo de outro tributo, regra esta repetida no CI'N; menciona que se tem notícias de liminares concedidas na Justiça contra este imposto; o VTN não guarda relação com a atividade profissional rural; deveria o ente tributante readequar o tributo à legislação e, na esfera administrativa cabe, no mínimo, ao julgador rever o valor do imposto, na mesma medida em que alterar a base de cálculo do ITR. Requereu a comprovação de que a base de cálculo mínima está de acordo com os VTN na região, mediante apresentação das planilhas comprobatórias dos valores; a revisão da base de cálculo e novo lançamento com base em valor apurado em regular perícia, com base nos art. 17 e 18 do Dec. 70.235/72; e o cancelamento ou redução da contribuição sindical. A DRJ-Ribeirão Preto/SP determinou ao órgão preparador (fls. 61) fosse o contribuinte intimado para formalizar um processo para cada Notificação de 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 Lançamento, eis que contestara mais de uma, apresentar laudo especifico do imóvel, conforme Norma Técnica da ABNT, e que fosse anexada a respectiva DITR. O contribuinte protestou (fls. 19 a 22), inicialmente, contra essa determinação, alegando ser contrária aos princípios processuais da economia, da racionalidade e do aproveitamento dos atos praticados; anexou cópia da DITR/94, inclusive o protocolo de recebimento, sob o protesto de que os elementos das declarações não são considerados pela Receita Federal; argumentou que a exigência de apresentação de laudo específico não procede, porque o laudo teria custo altíssima não estando ao seu alcance, teria que recorrer a entidades a que não é associado, tratando-se de prova impossível, o que impede sua defesa, sendo que o Fisco tributa de forma O genérica. Acrescenta que as diferenças de seu imóvel, que seriam provadas com o laudo, não são a base de sua impugnação, na qual se alega que o VTNm é excessivo, pretendendo o Fisco, com essa exigência, desnaturar sua defesa e reverter o ónus da prova, sustentando caber, agora, ao Fisco provar que a base de cálculo presumida, fixada por ele, é procedente. Requer seja o processo julgado conforme os argumentos e dados já apresentados. A decisão de Primeira Instância (fls. 64/69) manteve a exigência fiscal, sob o fundamento de que a revisão do VTNm, adotado no lançamento, depende da apresentação de laudo de avaliação especifico, sendo que o laudo de fls. 32/50 diz respeito ao valor médio da terra nua na região de Araçatuba, e de que as contribuições sindicais lançadas com o ITR são compulsórias. Discorres sobre a legislação do ITR e sobre a NBR 8799/85 da ABNT, demonstrando as suas exigências não atendidas no citado laudo. Sustenta que a exigência do laudo específico decorre da legislação e não constitui cerceamento do direito de defesa. Menciona, às fls. 65/66, como foram fixados e aprovados os VTNm, e a base legal desse procedimento. O Quanto às contribuições sindicais, recusou o pedido de sua exclusão, mencionando e transcrevendo sua base legal, distinguindo-as das contribuições decorrente de livre associação a entidades e mencionando decisão do STF, que transcreve em parte. Apresentou o contribuinte o recurso de fls. 75 a 88, acompanhado do depósito recursal. Repassa o processo, para afirmar que não pretendeu, na sua defesa, a modificação do VTNm, mas a demonstração de que ele estava em consonância com a realidade da região. Ataca a não aceitação do laudo apresentado, discorrendo sobre a teoria da prova e sobre a apreciação das provas pelo julgador. A 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 Afirma que o julgador não apreciou as provas apresentadas, na sua parte técnica, e não analisou o laudo apresentado. Acrescenta que a RF utilizou o VTN com benfeitorias, não o valor da terra nua (fls. 78). Apresentou o laudo de fls. 91/112, com a respectiva ART, afirmando esta de acordo com as normas administrativas e assinalando seu alto custo, pleiteando sua aceitação na fase recursal, com base em decisões do Conselho, mencionando os títulos de seu signatário. Juntou notícia da "Folha da Região, a respeito de decisão da DRF em que se reconhece o valor excessivo da cobrança do ITR e o reconhecimento de que se teria baseado no valor da terra com benfeitorias e não no VTN. Pleiteia a adoção do VTN do laudo, inferior ao VTNm. Afirma que o ITR lançado chega a representar tributo confiscatório. Afirma, ainda, que o Fisco deve apurar criteriosamente o VTN real de cada imóvel e não exigir laudos individualizados e proceder a novos lançamentos. Sustenta que a revisão do VTN deve estender-se às contribuições, relativamente às quais, faz um histórico de sua instituição e das sucessivas tentativas de extinção, concluindo que, dada a divergência sobre sua extinção imediata ou gradual, "o resultado foi a permanência do mal". Cita trabalhos doutrinários sobre as interpretações do inciso IV do art. C.) 8° da CF, a respeito da referência à contribuição sindical, em sua parte final, que pode ser: a) sua manutenção passou a ser garantia constitucional; b) a menção deixou apenas clara a existência da contribuição regulada ou prevista em lei ordinária; c) a interpretação sistemática, segundo a qual a CF apenas "constatou"a existência de uma contribuição prevista em lei ordinária, que poderá ser afastada se for incompatível com a CF, o que será sustentado pela recorrente. Trata, a seguir, da parafiscalidade, com base em G. Ataliba, para sustentar seu caráter tributário. .4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA h . RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 Cita criticas doutrinárias à contribuição sindical compulsória, mencionando autosr que aponta seus efeitos nocivos sobre a atuação dos sindicatos; intercala sua opinião contrária à interpretação de que ela tem base constitucional; apresenta defesa de que o legislador a extinga; refuta a tese de que ela é garantia de sobrevivência dos sindicatos menores e ataca também a unicidade sindical. Trata, a seguir, da interpretação das leis, da necessidade de se ousar na interpretação, da impossibilidade de se interpretar uma lei isoladamente, afirma que ela deve ser examinada conforme a interpretação histórica e a sistemática, dentro da totalidade do sistema jurídico. Fala da interpretação estrita dos dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela CF, sustentando que isso não se aplica à risca no Direito Público, em que deve prevalecer o fim, o objetivo da norma. II, Menciona que: "O ADCT dispôs sobre a transitoriedade de cobrança sob a premissa falsa — de que tal tributo houvesse sido recepcionado na nova ordem, como não foi, o dispositivo é inócuo, não se aplica; a disposição transitória tem grau hierárquico evidentemente inferior ao da disposição constitucional propriamente dita e, no caso de conflito, cede diante desta."(Revista dos Tribunais- Caderno de Finanças no. 1, p.131) — fls. 84. Conclui que tais contribuições são verdadeiros tributos, que só valerão enquanto sua instituição, lançamento e modo de cobrança respeitarem o regime tributário traçado na CF, afirmando que isso não ocorre com as oscilações da base de cálculo apresentadas pelas variações, sem critério aparente, do VTN. Trata da inconstitucionalidade da contribuição sindical obrigatória, IIII à luz dos princípios gerais do direito. Afirma que o Judiciário paulista, federal e estadual, tem decidido contra a contribuição sindical obrigatória, baseado em sua contradição com o principio geral da liberdade sindical. Sustenta a impossibilidade da permanência das normas da CLT, tanto pelo critério hierárquico, dado o principio geral de direito constitucional a elas contrário, quanto pelo histórico, devido à existência de norma posterior revocatória. Ataca a adoção da base de cálculo idêntica à do 1TR, diz que a base de cálculo adotada não se refere à hipótese de incidência, sendo um valor irreal, fixado pela RF e não levantado pelo contribuinte. 6 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 Apresenta raciocínio similar contra a contribuição para o SENAR, cujos critérios são estabelecidos pelo INCRA. Afirma que os tribunais estão tímidos na interpretação da questão e não será uma decisão isolada do STF que mudará a antijuridicidade da cobrança. Cita projetos de lei instituindo novas formas de financiamento das entidades sindicais, em substituição ao antigo imposto sindical. Defende, finalmente, a possibilidade de apreciação da constitucionalidade das leis pelo Conselho. OÉ o relatório. o 7 -t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA, RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 VOTO A decisão recorrida analisou bem o processo e aplicou corretamente a legislação, pelo que não merece, no mérito, ser reformada, não tendo os elementos apresentados no recurso força suficiente para invalidar a exigência fiscal. A jurisprudência do Conselho e do Judiciário é pacífica quanto à constitucionalidade das contribuições lançadas com o ITR; o "laudo" de fls. 92/111 repete, com apresentação mais elaborada, o que foi apresentado com a impugnação, padecendo das mesmas falhas apontadas na decisão recorrida, especialmente a falta de comprovação das fontes de consulta, pelo que o valor dele constante não pode ser adotado em detrimento do VTNm; ademais, a contestação do VTN de forma genérica deve ser dirigida ao SRF, que tem competência para fixá-lo e alterá-lo, cabendo aos julgadores examinar apenas a legalidade dos procedimentos do Fisco. Há, assim, vários obstáculos a uma decisão de mérito favorável ao contribuinte, o que nos leva ao exame da validade da Notificação de Lançamento. Embora não questionada, a falta de identificação da autoridade responsável pela Notificação de Lançamento acarreta sua nulidade, por vício formal, o que impede a manutenção ou declaração de improcedência da exigência fiscal, embora lamentando ter de fazê-lo, porque isso acarretará, caso refeito o lançamento, encargos para a Fazenda Nacional, comprometendo os escassos recursos financeiros e humanos de que dispõe, e para o próprio contribuinte, que, além de não ver seu pleito decidido, deverá novamente envolver-se com todas as providências para contrapor-se à nova exigência, com prejuízos para a economia nacional e para o Obom relacionamento entre o Fisco e os contribuintes, fator importante para o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias e para o incremento da cidadania. A legislação é, a meu ver, absolutamente clara. Dispõe o CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,... Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa... Estabelece o Decreto 70.235/72. , h StN 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." É a atividade de lançamento plenamente vinculada, não só em relação à apuração dos fatos e seu enquadramento legal, como também em relação às normas procedimentais. Quando a forma do ato jurídico está prescrita em lei, sua legitimidade depende da observância dessa forma, sendo considerados inválidos os atos administrativos a que faltem os requisitos essenciais previstos em lei. Dispensa a lei a assinatura da autoridade, porque as notificações são expedidas, não sendo lavradas, mas exige sua identificação. Esse entendimento foi corroborado pela IN SRF 54/97, que determina, em seu art. 6°, a declaração, de ofício, da nulidade dos lançamentos em desacordo com seu o disposto em seu artigo 5°, ainda que essa preliminar não tenha sido suscitada pelo sujeito passivo. OOs precedentes jurisprudenciais das DRJ são uniformes no sentido de julgar improcedente o lançamento, determinando seu cancelamento por vício formal, conforme se vê da decisão de Es. 121/122. Há inúmeras decisões do Conselho, como se pode ver no extraordinário "Manual de Processo Administrativo Tributário", de Ippo Watanabe e Luiz Pigatti Jr, ed. Juarez de Oliveira, p.. 104 e 105 e 449 e seguintes. Destaco os Acórdãos do Primeiro Conselho de nos. 102- 26571/91 e 107-03.438/96. A recente decisão em contrário da Segunda Câmara deste Conselho, ao julgar o Recurso n° 121.519 parece-me destituída de fundamentos jurídicos. O raciocínio constante do voto vencedor, do insigne Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, a quem admiro e respeito, no sentido de que a notificação do ITR seria atípica, por não se referir a um só imposto, os quais têm objetivos e destinações amplamente diversos, não sendo, propriamente, uma das formas de exigência de crédito tributário, uma vez que, inclusive, não segue os 9 30) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 ditames do CTN e do PAF, acrescentando que, se apenas uma das cobranças apresenta irregularidade ou sofre contestações, isso impede o prosseguimento do recolhimento das demais, pelo que não estaria "dita Notificação de Lançamento sujeita às normas legais que cuidam de nulidade". Não vejo como extrair essa conseqüência dos dois raciocínios constantes do voto. A uma, porque ditas contribuições, tendo a natureza de tributo, são constitucionais e sujeitam-se a todos os dispositivos legais relativos aos tributos, ou, não sendo tributo, são inconstitucionais, por violação do princípio constitucional da liberdade de sindicalização. A duas, porque a inclusão de mais de um tributo no mesmo lançamento, embora não seja por si só, causa de nulidade, não pode ser erigido como barreira à declaração de nulidade em relação a uma delas, porque afetaria as • demais ou retardaria sua extinção, mesmo porque a própria legislação já estabelece os procedimentos para as hipóteses de contestação parcial das exigências fiscais, e principalmente à declaração de nulidade relativamente a todas elas, pela não identificação da autoridade responsável pelo lançamento. Estabelece a doutrina uma série classificações dos vícios dos atos administrativos e dos atos administrativos inválidos, sendo que, para o deslinde deste processo, parece-me suficiente a distinção dos atos administrativos como nulos, anuláveis ou irregulares, ou seja, nulidade absoluta ou relativa, a fim de que verifiquemos se a sua convalidação é possível, por ratificação ou confirmação, conforme seja efetuada pela mesma ou por outra autoridade. Estamos no presente processo diante de lançamento expedido pelo Fisco sem identificação da autoridade responsável e, em alguns outros casos, tendo a Notificação, como remetente, o SERPRO. Acompanho o entendimento constante das citadas decisões do Conselho de que se trata de lançamento anulável por vicio formal, eis que não cabe falar de • incompetência ou de incapacidade de autoridade, de ato administrativo inexistentes ou simplesmente irregular, cabendo, portanto, sua convalidação, por ratificação, caso identificável a autoridade responsável, ou confirmação, mediante a expedição de nova notificação de lançamento. Cabe, ainda, a meu ver, registrar que consta em inúmeras intimações expedidas pelas autoridades preparadoras a exigência de multa de mora, mesmo que não proposta na Notificação de Lançamento e não aplicada pela autoridade de Primeira Instância, a fim de que a autoridade administrativa examine a questão, caso determine a expedição de novo ato lançamento, permitindo-me registrar que a doutrina e a jurisprudência administrativa e judicial consideram incabível essa multa antes que o lançamento do ITR, relativo a exercícios regidos pela Lei 8.847/94, se torne definitivo e decorra o prazo de trinta dias para sua satisfação pelo contribuinte. to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 Dou, pelo exposto, provimento ao recurso, para que se determine o cancelamento da Notificação de Lançamento por vício formal. Sala das Sessões, em 10 de maio de 2001 aiubi LUIZ SÉRGIO PONSECA SOARES — Relator o o 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 DECLARAÇÃO DE VOTO Como esta Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pela maioria de votos de seus membros, tem se inclinado pela declaração de ofício da nulidade das Notificações de Lançamento eletrônicas que não contenham estes dados, enfrento primeiramente esta preliminar, para defender solução diferente, pois apenas se superada esta questão, será possível analisar o mérito do litígio. O NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ELETRÔNICA E REQUISITOS Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após apresentação de declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n° 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN-SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo Auto de Infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no artigo 11, do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: O - qualificação do notificado; - matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; - a norma legal infringida, se for o caso; - o montante do tributo ou contribuição; - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula. Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA4 RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72. Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no artigo 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração • de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no artigo 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o princípio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que: "Embora o Decreto 70.235172 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais, é ele admitido, no artigo 59, de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10, do Decreto 70.235/72 exija que o Auto de Infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizadas para contagem de nenhum prazo processual. Como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo de apresentação de 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 impugnação, se contam da data da ciência do Auto de Infração e não da sua lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO. Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos 110 concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da Repartição, não é, em principio, nula. Não cerceia direito de defesa, e, até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado. Uma notificação da Secretaria da Receita Federal, emitida com base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (principio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cinco anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Antonio da Silva Cabral (op. cit.) ao tratar do Princípio da Relevância das Formas Processuais, informa. "Em direito Processual Fiscal predomina este princípio, pois as formas, quando determinadas em lei, não podem ser desobedecidas. Assim a lei diz como deve ser feita uma notificação, como deve ser inscrita a divida ativa, como deve ser feito um lançamento ou um Auto de Infração, de tal sorte que a não observância da forma acarreta nulidade, a não ser que esta falha possa ser sanada, por se tratar de mera irregularidade, incorreção ou omissão. Lembre-se mais uma vez, que o principio da relevância das formas não pode ser estudado sem se levar em conta o princípio da instrumentalidade das formas. Este último nos conduz à consideração de que as formas processuais são meios de se atingir determinada finalidade, e não fins em si mesmas. Se se 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 atingiu a finalidade, mesmo com uma forma inadequada, não há que se declarar nulo o ato que atingiu a sua finalidade. ... Invoco o artigo 244 do CPC que determina: Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato, se realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Se é assim no direito processual civil, que é mais rígido, o que não dizer do processo fiscal? Se no processo judicial já se deixou de lado o uso de formas sacramentais, no processo administrativo o uso de formas ou de ofórmulas não tem sentido. Aqui, mais do que nas outras espécies de processo, predomina o principio da economia processual..." Ao referir-se especificamente à Notificação de Lançamento, o citado autor explica que "o artigo 11 (do Decreto 70.235/72) também exige a assinatura do Chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e seu número de matrícula. Esta parte é importante, principalmente nos lançamentos de ofício, para evitar cobranças arbitrárias. Mas na maioria dos casos, o lançamento é feito por processo eletrônico e a identificação do lançador não é importante, pois esse tipo de lançamento é característico da Repartição Fiscal e não propriamente da responsabilidade deste ou daquele funcionário." Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal, deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de Onulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e presumiu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de ofício pelos órgãos julgadores da Administração seria um exagero. Já se o contribuinte, à falta do nome do Chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, e abertura de prazo 15 N. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.795 ACÓRDÃO N° : 301-29.757 para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, então caberia a declaração de nulidade. Pelo exposto, rejeito a nulidade da Notificação de Lançamento. 3S da Sessões, em 10 de maio de 2001_á ÍRIS SANSONCV±9C 2onselhe'ra O ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAUÁ° - Conselheira o 16 Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.001121/98-60
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Cabível a aplicação da penalidade decorrente de descumprimento dessa obrigação acessória, prevista no Decreto-Lei nº 2.124/84. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11718
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Helvio Escovedo Barcellos e Oswaldo Tancredo de Oliveira. Designado o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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O. ti. e De 0 9/ Q6 /ar2L, _o., , ...r - :. MINISTÉRIO DA FAZENDA C ubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3/4tj R: Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Sessão : 07 de dezembro de 1999 Recurso : 108.964 Recorrente : LIJGANO INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Cabível a aplicação da penalidade decorrente de descumprimento dessa obrigação acessória, prevista no Decreto-Lei n° 2.124/84. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LUGANO INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo (Relator), Oswaldo Tancredo de Oliveira e Helvio Escovedo Barcellos. Designado o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima para redigir o acórdão. Sala das Sessõe 07 de dezembro de 1999 / . 4 , .: I i tejus Neder de Lima e ente e Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ricardo Leite Rodrigues, Tarásio Campeio Borges e Maria Teresa Martinez López. d/cf 1 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA j-A ,ILSO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Recurso : 108.964 Recorrente : LUGANO INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA. RELATÓRIO A Recorrente ingressou junto à Delegacia da Receita Federal em São Paulo, em 28/01/98, com pedido de acolhimento das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTFs dos periodos de 01 a 12/94, fora de prazo, requerendo a exclusão da multa pelo atraso da entrega das Declarações, haja vista o disposto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Indeferido o pedido sob o fundamento de que o instituto da denúncia espontânea é inaplicável à hipótese apresentada de descumprimento de obrigação acessória, a Recorrente foi intimada (fls. 45), em 16/03/98, conforme ciência nos autos, a pagar as referidas penalidades pelo atraso na entrega das declarações. Inconformada com o indeferimento e com o lançamento de oficio da penalidade, a Recorrente ingressou com impugnação à notificação alegando, em sintese, os mesmos argumentos aduzidos em seu pedido exordial, de forma mais articulada, correlacionando o instituto da denúncia espontânea como a entrega da DCTF e seus efeitos, e com o parcelamento de débitos. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, esta proferiu decisão dando procedência à exigência fiscal, cuja ementa é a seguinte: "ENTREGA DE DCTF FORA DO PRAZO — A apresentação de DCTF fora do prazo estabelecido pela legislação em vigor sujeita a contribuinte ao recolhimento da multa prevista no art. 11, § 3° do Decreto-Lei n° 1.968/82, não se aplicando o instituto da denúncia espontânea" Entendeu a autoridade julgadora que a aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional feriria o principio constitucional da isonomia tributária. À luz de tal principio consagrado no art. 150, II, da atual Carta Magna, não se pode dispensar ao contribuinte em mora o mesmo tratamento dado àquele que cumpriu no prazo suas obrigações. 2 R3/414- MINISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Como motivação da não aplicação da exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea no caso de dever instrumental, a decisão lança dois argumentos: (i) "juridicamente só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso do atraso na entrega das DCTF, que se toma ostensivo com o decurso do prazo fixado para sua apresentação tempestiva"; e (i) por outro lado, o instituto em apreço só é aplicável quando houver possibilidade de suprimento da situação pelo contribuinte." Ainda inconformada com a decisão singular, da qual foi intimada em 08/06/98, a Recorrente interpõe Recurso Voluntário, em 03/07/98, instruido de medida liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n° 98.0027164-3, que afastou a exigibilidade do depósito recursal administrativo, sendo que no recurso repisa os mesmos argumento da impugnação e colacionando jurisprudência favoráveis à sua tese das três Câmaras deste Egrégio Conselho de Contribuintes, bem como juntando a provado dos pagamentos relativos à obrigações tributárias declaradas nas Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTFs. É o relatório. 3 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR LUIZ ROBERTO DOMINGO Conheço do recurso por ser tempestivo e por atender aos requisitos de admissibilidade. Ainda que entenda que a entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal tendente a exigir do contribuinte o cumprimento de obrigação acessória, configura a exclusão da responsabilidade pela multa na forma do art. 138 do Código Tributário Nacional, cumpre-me investigar, nesta demanda, qual o Mndamento jurídico e as fontes formal e material da norma veiculada pela Instrução Normativa n° 129/86, com o fim de compulsar sua validade e eficácia no mundo do direito. Para tanto cabe correlacionar a norma e o veiculo introdutório com todo o sistema juridico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veiculo introdutório em relação à fonte formal, para depois ateimo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fira de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e esta, por sua vez, também deve encontrar fimdamento de validade em norma hierarquicamente superior e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Dai porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compativel não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129/86, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por 4 (13Z MINISTÉRIO DA FAZENDA.-(.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, prescinde de uma análise mais profunda, chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito ao-somente para alocar ao principio constitucional norteador das condutas do Estado e do contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, titulo, capitulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade seja por sua referência. Com efeito o Titulo II trata da Obrigação Tributária e o art. 113, artigo que inaugura o Titulo, estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas, uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer, é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possiveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional equipara, conseqüentemente, as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma intima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. 5 (-1:111 i64 . /.." MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.1‘17"...' - . '9111. .. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESur;45 .--for Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Forçoso reconhecer, a partir dessa constatação, que a instituição de penalidades tributárias são destinatárias das obrigações tributárias oriundas de relação juridica tributária de dar e de relação jurídica tributária de fazer, ou seja, de cunho patrimonial ou de cunho prestacional. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada, na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deôntico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa á determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto por que, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Nesse contexto, insere-se a multa como sanção tributária de natureza pecuniária, tendo como espécies as denominadas multa moratória e a multa punitiva, sendo a primeira aplicada não a uma infração propriamente dita, mas sim por descumprimento temporal de simples dever formal/instrumental. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129/86 é Portaria do Ministério da Fazenda que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124/84. O Decreto-Lei n° 2.124/84 encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que em seu art. 55 cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse pUblico relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações tributárias. 6 j - st.-R MINISTÉRIO DA FAZENDA tigiffY SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 É de se ressaltar que, ainda que o Decreto-Lei tivesse a competência para delegar a função legiferante ao Delegado da Receita Federal pela Portaria MF n° 1 [8/84 constituiria a extrapolação da competência outorgada pelo Decreto-Lei. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o principio da legalidade e da vineulação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°2124/84 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto- Lei n° 2.124/84 uma nítida delegação de competência de legislar para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco, o mesmo ocorrendo com a norma veiculada pela Portaria MF n° 118/84, o que afronta o Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: 1 - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso 1 do § 3 0 do artigo 52, e do seu sujeito passivo, IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas. VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifas acrescidos ao original) Ora, torna-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituidos em lei) ou para outras infração na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada a autorização para criar deveres, direito, sendo que as obrigações acessórias não fogem á regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, ás normas complementares. 7 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA :°9141ÁB' C SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES INsalin Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifas acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retromencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares ás leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vicio. Os atos administrativos de caráter normativo é caracterizado como normativo pois introduz normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função administrativa tributária e tem força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão-somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshiaki Ichihara (in Principio da Legalidade Tributária, pág 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a 8 (137 MINISTÉRIO DA FAZENDA '.•rTh•Vt4 atZ"f% • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tc,•••••4. •ZnztL Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. (.4 É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função especifica de completar o sistema jurídico, a fim de tornar a norma superior exeqinvel e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto licito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 124/84 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade licita, motivada na necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, exclusiva do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. 9 JÀ -1g". M n MINISTÉRIO DA FAZENDA 440 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Em relação á forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTE, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação juridica tributária, por instrução normativa não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada á LEI. A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vinculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vinculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais, a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.124184 não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a ór~o Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional especialmente no que tanée a: I - ação normativa. II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grilos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 124/86 ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. 10 M NISTÉRIO DA FAZENDA 1,k5,~. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :TliriLtA?TT Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no item 5.1 da Instrução Normativa n° 142/86, cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD VI. ROTRMANN, o eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo destacou um capitulo sob a rubrica "Caracteristicas das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela cul pabilidade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem juridico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijuridico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilicito definido na lei penal ou tributária. Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo 1, Ed. Max Limonad, 4a edição, pg. 195) ensina: (222 11 -- 0 ó • -•frA • ''t MINISTÉRIO DA FAZENDA • '3; kiir, :t.r- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121198-60 Acórdão : 202-11.718 'No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, and-jurídica, típica, culpável e punivel. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilicito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do principio nullum crimen, nulla poena sina lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do principio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; dai a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição que repete a máxima retromencionada, em seu art. 5°, inciso XXXIX: "Art. 5° ... XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legar. No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no inicio deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o Binômio que habilita I considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMÁSIO E. DE JESUS (in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17. edição, pg. 1361137): "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. 12 • •.t) tl MINISTÉRIO DA FAZENDAX . .i.,..,p . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4•14,12? • Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em nonna penal incriminadora será ilícita ou antijuridica cru face de estar ligado o homem a um fato típico e antijuridico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Dai não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TTPICO ( obra citada - P volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - I S a Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. ... "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico." ... 'Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o principio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos 13 I(.1-1 MINISTÉRIO DA FAZENDA :M4';ieSs+44 s.- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais" O principio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituidos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao principio da tipicidade, sendo que não tendo sido a obrigação criada por regular instrumento normativo não há que se exigir a penalidade pois não cumpre os requisitos dos princípios da legalidade e da tipicidade. Diante do exposto, entendendo que a Instrução Normativa n° 124/86 não é veiculo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine à Portaria n° 118/84 e ao Decreto-Lei n° 2.124/84, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em O e - bro de 1999 , a- LUIZ ROBERTO DOMINGO 14 1 7 4,24, a f-4N MINISTÉRIO DA FAZENDA AASSI;: y SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ja.v. Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 VOTO DO CONSELHEIRO MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA RELATOR-DESIGNADO Exsurge do relatório que o litígio cinge-se à legalidade da exigência da obrigação acessória e à aplicação do beneficio da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, ao contribuinte que entrega em atraso a DCTF, mas voluntariamente e antes de qualquer iniciativa da fiscalização. O ilustre Conselheiro-Relator reconhece o descumprimento da obrigação acessória, mas considera a exigência fiscal incabível, eis que, a seu ver, não há norma legal que a suporte. Ora, a legalidade da obrigação acessória em comento - DCTF - deflui da competência conferida ao Ministro da Fazenda pelo art. 5° do Decreto-Lei n° 2.214/84 para "eliminar ou instituir obrigações acessórias relativos a tributos federais administrativos pela Secretaria da Receita Federal", a qual, através da Portaria MF n° 118, de 28.06.84, foi delegada ao Secretário da Receita Federal. Assim foi que, no exercício dessa competência, esta última autoridade, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 129, de 19.11.86, instituiu a obrigação acessória da entrega de DCTF, o que aliás está conforme com a finalidade institucional da Secretaria da Receita Federal, na qualidade de órgão gestor das atividades da administração tributaria federal. Além do mais, a rigor, a reserva legal estabelecida no art. 97 do CTN, no que pertine às obrigações acessórias tributárias, se refere exclusivamente à cominação de penalidades pelo seu descumprimento, o que, na hipótese, foi observado, pois o acima mencionado ato administrativo e suas alterações posteriores apenas se reportam ao dispositivo legal que cumpriu essa função, qual seja o § 3° do art. 5° do já referido Decreto-Lei n°2.214/84, verbis: "Art.5° - O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 3° Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na fonna da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2 0, 3° e 40, do art. II, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983." 15 à 1-2 MINISTEMO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Os §§ 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, são assim redigidos, verbis: "Art 11 - A pessoa fisica ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. § A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORM para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORM ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4°Apresentado o formulário, ou a informação, fora de prazo, mas antes de qualquer procedimento -ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas cabíveis serão reduzidas à metade." Em que pesem o teor das manifestações doutrinárias em que se fundamenta o voto-vencido, esbarram no texto expresso nos atos legais acima reproduzidos ou enveredam nos meandros de sua constitucionalidade, ao argüir a violação de princípios constitucionais, o que constitui matéria estranha à esfera administrativa. Quanto à alegação de denúncia espontânea, trazida pela recorrente, entendo que o fato da recorrente ter entregue a declaração antes do procedimento fiscal não exclui a responsabilidade por infrações. A interpretação contrária estende, equivocadamente, o alcance do instituto da denúncia espontânea à hipótese de mera inadimplência da obrigação tributária, como a questionada nos autos. O quantum aplicável da multa foi instituída pelo § 2°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1968/82, e atualizada sucessivamente pelas Leis n° 7.730/89, 7.799/89, 8.178/91, 8218/91, MP 978/95 e Lei n°8,981/95. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • •• " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES k.414;71 Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Negar aplicação a esta norma, nas hipóteses de entrega espontânea fora de prazo, ao argumento de que afronta o artigo 138 do CTN, implica em tomar o §4°, do art. 11 citado Decreto-Lei n° 1.968/82, letra morta, eis que este dispositivo normatiza a penalidade nos casos de apresentação do formulário, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio". Em verdade, não só esta mas todas as multas por não cumprimento espontâneo de prazo elencado na legislação tilbutária perderiam a razão de ser, pois não haveria outra hipótese em que pudessem ser aplicadas. Ora, a norma do art. 115 do CTN sujeita o contribuinte à prestação de obrigações positivas ou negativas, ao interesse da arrecadação e da fiscalização. O artigo 97 prevê a possibilidade de "cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas" Tais normas refletem o poder de coerção do Estado, como ente tributante, em exigir o cumprimento das obrigações tributárias previstas no ordenamento jurídico pátrio. Sem a imposição de sanção pecuniária, não há como assegurar o adimplemento voluntário e tempestivo destas obrigações, tomando a atividade de adminstração tributária tarefa de extraordinária dificuldade. A lei estaria a estimular a impontualidade, que passaria a ser a regra e não a exceção. Como bem aponta o ilustre Conselheiro José Antonio Minatel l , "o próprio conceito de mora pressupõe um termo final para o cumprimento de uma obrigação, ou na linguagem coloquial, pressupõe um vencimento predeterminado. O vencimento não é um dos componentes necessários para o surgimento da obrigação tributária, pois não é insito à estrutura do fato gerador, tanto que nada obsta que seja fixado por outra norma, até mesmo de escalão inferior àquela que define a incidência tributária. Caracteriza-se, assim, o vencimento como delimitador da tolerância do credor, para recebimento do objeto da sua pretensão." Assim, a obrigação de apresentar a DCTF, como toda obrigação legal, também está provida de sanção, que é a prevista no art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82 e alterações posteriores, aplicável à hipótese aqui tratada. Cabe-nos perquirir, nesse passo, em que hipóteses o exercício da denúncia espontânea teria a eficácia de excluir a responsabilidade por infrações como previsto no art. 138 do CTN? Denúncia Espontânea e Multa de Mora nos Julgamentos Administrativos, Revista Dialética do Direito Tributário n° 33, ed. Dialética, p. 87 17 }q ffij t•K MINISTÉRIO DA FAZENDA .%00 • • • •R‘• • • • ." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NiZsmi4•AN RAN, • Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 Para solucionar adequadamente a tal indagação, deve-se extrair o significado da norma pela interpretação sistêmica dos artigos que compõem o Capitulo V, do CTN, que disciplina a responsabilidade tributária.. A Seção IV se inicia com os artigos 136 e 137 que tratam da responsabilidade pessoal ou não do agente quanto ao crime, contravenção ou dolo. A seguir, o Código estatui que a responsabilidade do agente está excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada se for o caso do pagamento do tributo devido e juros de mora. Verifica-se que há uma seqüência lógica e necessária entre os dispositivos citados, não sendo possível distinguir a responsabilidade de um e de outro. Trata-se, a meu ver, da mesma responsabilidade pessoal do agente quanto a infrações conceituadas na lei como crimes, contravenções ou dolo especifico, matéria mais próxima da investigação do cometimento de ilícitos penais do que das regras de incidência tributária. Ademais, só haveria sentido na denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso dos autos, eis que o atraso da DCTF toma-se ostensivo com o decurso do prazo fixado para entrega tempestiva da mesma. O fato de o contribuinte confessar que está em mora no cumprimento da obrigação acessória não tem qualquer validade jurídica, uma vez que o fato se evidencia por si só, não assumindo os contornos de uma denúncia espontânea. Tal instituto, aliás, não é aplicado exclusivamente em matéria tributária. No âmbito do Direito Penal, a apresentação espontânea do acusado à autoridade policial, confessando ilícito até então ignorado, pode ensejar beneficios ao denunciante.2 Neste sentido, nos ensina Julio Fabrini Mirabete l : "Dispõe a lei, de outro lado, em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que o Código lhe atribuir tais efeitos (art.318). Trata- se de hipótese em que se vislumbra arrependimento do agente que colabora com a Justiça ao confessar o li/cito. Mas o beneficio só pode ser reconhecido se a autoria era ignorada ou havia erro na imputação a terceiro. "(Grifo nosso) Verifica-se, portanto, que, em matéria penal, a denúncia espontânea só beneficia o agente quando o crime é desconhecido da autoridade. Esse entendimento, embora pertinente ao processo penal, contribui consideravelmente para a interpretação do artigo 138, porquanto este trata, como vimos, da exdusão da responsabilidade do agente quanto ao crime, contravenção ou dolo. 2 Nesse sentido: STF: RT531/422 3 Mirabete, PROCESSO PENAL, 8 ed, ed Atlas, p. 392 18 175 ag, MINISTÉRIO DA FAZENDA„ " En " 5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,LBEE' Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 E mesmo para aqueles que entendem ser possível a interpretação extensiva para aplicar os efeitos da denúncia espontânea no caso de obrigações acessórias, antevejo obstáculo de difícil transposição, como se evidencia no brilhante voto do Conselheiro Jorge Freire: "o artigo 138 trata de hipótese de exclusão de responsabilidade quando de infrações que decorram do não pagamento de obrigação principal. Quer seja por falta de pagamento, quer por pagamento a menor. () Mas a multa ora sob exação, é em si o principal sendo aplicada isoladamente e não tendo como causa o pagamento fora do prazo de vencimento de qualquer titulo. Seu nascedouro está ancorado em descumprimento de obrigação acessória, no caso de entrega fora do prazo de determinada declaração do interesse do Fisco, e de cobrança legitima." De fato, descumprida a obrigação acessória, esta toma-se principal, ensejando a pena pecuniária, como previsto no art. 113, § 3°, do Código Tributário Nacional. Assim, não há falar em excluir a multa por infração da obrigação tributária acessória, porque, nesse caso, o crédito tributário se constitui unicamente da parcela do principal (multa). Dai pode-se concluir, nesta linha de raciocínio, que não é cabível a exclusão da multa, nas hipóteses de comparecimento espontâneo do sujeito passivo para entrega de declaração, uma vez que a denúncia espontânea não pode afetar o principal do débito. Corroborando essa linha de raciocínio, trago á colação o entendimento unânime das duas turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - REsp n° 116.998/SC, de DJ de 01.07.99, e REsp. n° 190.388/GO, DJ de 22.3.99 - este assim ementado: "'EMBUTAM°. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. I. A entidade denúncia espontânea não alberga a prá fica de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do Imposto de Renda. 2.As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do C7W 3. Há de se acolher a incidência do art.88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do C77V. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 19 1}G f t MINISTERIO DA FAZENDA • L-4# SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.001121/98-60 Acórdão : 202-11.718 4. Recurso provido" Assim sendo, não há aqui de invocar o art. 138 do CTN, o qual se refere à denúncia espontânea, nada tendo a ver com a hipótese dos autos Isto posto, nego provimento ao recurso Sala das Sessão, em 07 - •ezembro de 1999 Á MAR ô 11/ 2 CRJS NEDERDE LIMA 20

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4715928 #
Numero do processo: 13808.001608/93-44
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Nov 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS - DECORRÊNCIA: Não confirmados os pressupostos que sustentavam a tributação do processo principal, cancela-se a exigência do crédito tributário lançado por via reflexa. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-05482
Decisão: : Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: José Antônio Minatel
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SOCIAL — E_XS: DE 1990 e 1991 Recorrente : WALITA EXPORTAÇÃO, COM° E PARTICIPAÇÕES LTDA Recorrida : DRJ EM SÃO PAULO (SP) Sessão de : 13 DE NOVEMBRO DE 1.998 Acórdão n°. : 108-05.482 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE DEPÓSITOS JUDICIAIS — DECORRÊNCIA: Não confirmados os pressupostos que sustentavam a tributação do processo principal, cancela-se a exigência do crédito tributário lançado por via reflexa. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WALITA EXPORTAÇÃO, COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE J*5 • NP ONIO MINA EL R1- FORMALIZADO EM: 1 1 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LOSSO FILHO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Processo n°. : 13808.001608/93 44 Acórdão n°. : 108-05.482 Recurso n°. : 14.812 Recorrente : WALITA EXPORTAÇÃO COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA RELATÓRIO Contra a Recorrente foi lavrado o auto de infração de fls. 10/13, para exigência da Contribuição Social incidente sobre o Lucro (CSSL), por decorrência de autuação também efetuada na área do Imposto de Renda Pessoa jurídica, através do processo 13808.001607/93-81, onde constatou a fiscalização a redução indevida da base tributável dos anos de 1.988 a 1.991, pela falta de atualização monetária de direitos constantes do Ativo da autuada, representados por depósitos judiciais. O lançamento foi impugnado pela petição protocolizada em 14.07.93, invocando a atuada o princípio da decorrência no seu arrazoado de fls. 16/18, reportando-se às razões já expendidas na impugnação acostada ao processo principal. Sobreveio a decisão de primeiro grau, acostada às fls. 52/54, que seguindo a diretriz adotada no julgamento do processo principal, manteve parcialmente o crédito tributário lançado por via reflexa, cancelando a exigência do período-base de 1.988, pelo advento da Resolução do Senado Federal n° 11/95. Cientificada da decisão em 06.11.96 (AR de fl. 55, verso), interpôs recurso voluntário que foi protocolizado em 29.11.96, em cujo arrazoado de fls. 56/59 voltou a repisar os fundamentos já expendidos na peça impugnatória. Contra-razões da Procuradoria da Fazenda Nacional acostadas à fl. 74 propugnando pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. 2 Processo n°. : 13808.001608/93-44 Acórdão n°. : 108-05.482 VOTO Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL - Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Como se depreende do relatório, a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro está sustentada na mesma matéria fática constante do processo administrativo n° 13808.001607/93-81, relativo ao IRPJ, cujo recurso de n° 115.866 já foi submetido a julgamento nesta E. Câmara, onde proferi voto no sentido de afastar a exigência, por não estar caracterizada a acusação de redução indevida da base tributável. Por coerência, e pela estreita relação de causa e efeito existente entre ambos os processos, invoco os fundamentos expendidos naquele julgado para exteriorizar o meu VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para cancelamento do crédito tributário relativo à Contribuição Social sobre o Lucro, constituída através do auto de infração de fls. 10/13. Sala das Sessões - DF, em 13 de novembro de 1.998 --„, OP #31 O' 1 J • : • NT • NIO MINA IEL-RELATOR O( 3 Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1

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4716494 #
Numero do processo: 13808.005541/2001-70
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri May 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ - DECADÊNCIA – LUCRO INFLACIONÁRIO ‘Súmula 1º CC nº 10: O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.’ Passados mais de cinco anos desde a realização integral do lucro inflacionário, opera-se a decadência do direito de constituição de eventual crédito tributário. Preliminar de decadência acolhida. “
Numero da decisão: 101-96.188
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: João Carlos de Lima Júnior
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Sessão de : 25 de maio de 2007 Acórdão n° :101-96.188 IRPJ - DECADÊNCIA — LUCRO INFLACIONÁRIO 'Súmula 1° CC n° 10: O prazo decadencial constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.' Passados mais de cinco anos desde a realização integral do lucro inflacionário, opera-se a decadência do direito de constituição de eventual crédito tributário. • Preliminar de decadência acolhida." Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RHODIA ACETOW BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GAD r HA DIAS PRESID NTE JOÃO CA" O rio LIMA JUNIOR RELATOR • . PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 . ACÓRDÃO N° 101-96.188 30 FORMALIZADO EM: 1 2JUL- 27 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. AUSENTE MOMENTANEAMENTE A CONSELHEIRA SANDRA MARIA FARONI. 2 • PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 Recurso n°.: 150656 Recorrente: RHODIA ACETOW BRASIL LTDA RELATÓRIO Trata-se de auto de infração relativo a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), lavrado em 24 de setembro de 2001 (fls. 1041105). Segundo o Fisco, através de revisão de declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), ano calendário 1996, foi constatada a existência de discrepâncias entre o Lucro Inflacionário Acumulado no período, informado pelo recorrente, e aquele controlado pelo Sistema de Acompanhamento de Prejuízo e Lucro Inflacionário - SAPLI, da Receita Federal. Lavrado Termo de Constatação e Intimação n° 143 (fls. 01), em 27 de junho de 2001, a recorrente apresentou justificativa (fls. 05), alegando que a divergência ocorrera em razão de o SAPLI não ter considerado a apropriação, no Período Base de 01/01/1989 a 31/12/1989, do valor de NCZ$ 119.180.158,00, referente ao Lucro Inflacionário Sobre Exportações e, nem tampouco, a realização, no mesmo período, do valor de NCZ$ 153.017.623,00, também referente ao Lucro Inflacionário sobre exportações. Além disso, havia recolhimento efetuado pela recorrente, em 24/0211993, nos termos da lei n° 8541/92, artigo 31, V, da importância de Cr$ 15.622.841,00, correspondente a 5% do saldo de Lucro Inflacionário a Tributar, corrigido até 19/02/1993, que foi desconsiderado pelo Fisco. Em 24 de setembro de 2001, o Fisco, através de Termo de Constatação (fls. 90/91), procedeu às correções devidas no Saldo de Lucro 3 . • PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70• ACORDÃO N° 101-96.188 Inflacionário, apurando um saldo de R$ 92.519,75 (noventa e dois mil quinhentos e dezenove reais e setenta e cinco centavos). Este saldo foi devidamente inserido, através e lançamento de oficio (auto de infração de fls. 104), no lucro real da empresa, no ano fiscalizado- 1996. Intimada em 24/09/2001, apresentou a recorrente Impugnação (fls. 107/117), na qual alegou: 1) preliminarmente, que haveria ocorrido a decadência do direito do Fisco exigir a diferença de Imposto de Renda, uma vez que o fato gerador do Imposto teria ocorrido no encerramento do ano base 1990 e, por isso, a fiscalização teria 05 anos para proceder ao lançamento, prazo este encerrado em 1995. 2) ainda em preliminar de decadência, informou ainda que procedeu ao recolhimento de 5% (cinco por cento) do Saldo de Lucro Inflacionário a Tributar do balanço de 1992, no dia 19/02/1993; por isso, ainda que se conte o lapso decadencial a partir do encerramento do balanço daquele ano (31/1211992) e não do ano de 1990, o prazo decadencial de 05 anos expirou em 31/12/1997, ocorrendo, assim, a decadência; 3) quanto ao mérito, alegou que o saldo de Lucro Inflacionário a Realizar remonta a R$ 36.119,00 (trinta e seis mil, cento e dezenove reais), valor este obtido pela correção monetária do IPC/BTNF; logo, o valor de Imposto a pagar totaliza R$ 3.404,77 (três mil, quatrocentos e quatro reais e setenta e sete centavos), e não o valor de R$ 11.864,87 (onze mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos), obtido pelo Fisco também através da correção monetária do I PC/BTNF. 4 . , • PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 A Delegacia de Julgamento da Receita Federal de São Paulo/SP, através do Acórdão 7.940 de 22 de setembro de 2005 (fis. 188/196), julgou improcedente a impugnação apresentada. Alegou, em relação à preliminar de decadência, que a formação do lucro inflacionário não se dá no mesmo momento em que há o fato gerador do Imposto de Renda; logo, o inicio do termo decadencial somente ocorre a medida em que este lucro inflacionário passa a integrar o lucro real. Nessa ótica, sendo o IRPJ tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial somente tem seu início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173,1 do CTN). Tributo referente ao ano calendário de 1996, segundo a Delegacia regional de Julgamentos, somente tem a fluência do prazo decadencial iniciada em 1998, uma vez que era ano de 1997, que poderia o Fisco efetuar o lançamento. Quanto ao mérito, o julgamento proferido pela DRJ foi no sentido de que os ajustes efetuados pela fiscalização tomaram os números apresentados perfeitos. Para tanto, demonstrou a DRJ os índices de atualização monetária do IPC/BTNF aplicados, bem como alegou que o lucro inflacionário a realizar no ano —calendário de 1996 (conforme disposto no artigo 7° da lei n° 9.249/95) não foi devidamente inserido na base de cálculo do imposto de renda devido, fatos estes que justificavam o lançamento efetuado pela fiscalização. 5 PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 Além do mais, não logrou a recorrente êxito no questionamento dos valores apontados como devidos, vez que não conseguiu, através dos documentos juntados, comprovar as discrepâncias apuradas pela fiscalização. O recorrente foi intimado em 20 de dezembro de 2005 (fls. 199) e, inconformado, apresentou Recurso Voluntário a este E. Conselho de Contribuintes em 18 de janeiro de 2006 (fls. 202/219), reiterando as alegações despendidas na Impugnação. É o relatório. C4) " 6 . , . PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 VOTO Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, Relator O recurso voluntário é tempestivo e apresentado por parte legítima, o que enseja no seu conhecimento. Preliminarmente, insta ser verificada a alegação de ocorrência da decadência. Esta, nos termos do artigo 173, I do Código Tributário Nacional, tem seu termo inicial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Segundo consta nos autos, o recorrente procedeu ao recolhimento, na alíquota de 5% (cinco por cento), do Saldo de Lucro Inflacionário a tributar do balanço de 1992, no dia 19/02/1993. Ou seja, o recorrente realizou o lucro inflacionário em sua totalidade e, ato contínuo, procedeu ao recolhimento conforme exigido pelo artigo 31, inciso V e § 3°, da Lei n° 8.541, de 1992, uma cota única, na alíquota de 5% (cinco por cento). Por isso, teria o Fisco, a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o prazo de 05 (cinco) anos para proceder ao lançamento de eventuais diferenças. A Jurisprudência deste E. Conselho é toda nesse sentido: c4" 7 • • • PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - LANÇAMENTO. - DECADÊNCIA — IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. - ANOS CALENDÁRIO DE 1997 E 1998. - LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO. — Cabe à Fiscalização promover à revisão do lançamento, ou ao exame nos livros e documentos dos contribuintes, enquanto não decadente o seu direito de constituir o crédito tributário. No caso do lucro inflacionário diferido, a tributação sobre eventual diferença do lucro inflacionário realizado deve ter presente o período-base em que o correspondente lucro real foi composto, considerado o diferimento promovido, via da exclusão do lucro líquido. Cada evento que implica realização (parcial ou total) do lucro inflacionário diferido constitui fato jurídico autónomo. Portanto, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, em quota única, à allquota de 5% (cinco por cento), na forma autorizada pelo artigo 31, inciso V e § 3°, da Lei n° 8.541, de 1992, está sujeita a lançamento por homologação e só pode ser revista pela autoridade administrativa antes de decorrido o prazo de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador." (Primeira Câmara- Processo 10380.01593312002-06; Relator Sebastião Rodrigues Cabral; Sessão de 01/03/2007) °IRPJ — DECADÊNCIA — REALIZAÇÃO INCENTIVADA DO SALDO CREDOR DA CORREÇÃO MONETÁRIA DA DIFERENÇA IPC/BTNF DA LEI N° 8.200/91: Ante as normas fixadas no artigo 3°, inciso V e parágrafo 3°, da Lei n° 8.541/92, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, inclusive o correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF de que trata a Lei n° 8.200/91, constitui lançamento por homologação, sujeito ao prazo decadencial contado da forma prevista no artigo 150, § 4° do CTN. Portanto, tendo essa realização ocorrida em 29- 10-93, com o recolhimento do imposto de acordo com a referida norma, em 25-04-2001, não mais poderia ser exigida qualquer eventual diferença de tributo. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso." (Ac. n° 101-94.192, de 2003). "IRPJ — LANÇAMENTO — DECADÊNCIA — A realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, em quota única, à allquota de 5% (cinco por cento), na forma do artigo 31, inciso V e § 3°, da Lei n° 8.541, de 23/12/92, constitui lançamento por homologação e só pode ser revista pela autoridade administrativa antes de decorrido o prazo de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Negado provimento ao recurso de ofício." 8 c) • • ...4. . - .. • PROCESSO N°. 13808.005541/2001-70 ACÓRDÃO N° 101-96.188 (Ac. n° 101-93.377, de 2001). Realizado o lucro inflacionário, o prazo para a constituição do crédito tributário (eventuais diferenças) é de 05 (cinco) anos, contados justamente a partir dessa realização. No caso em tela, o prazo para o lançamento ser efetuado expirou em 1997. Logo, tendo em vista que o auto de infração somente foi lavrado em 24 de setembro de 2001, operou-se, de forma incontroversa, a decadência. Diante do exposto, voto no sentido de ser acolhida a preliminar de decadência. Brasília (DF), em 25 de maio .e 2007 V" 1, ....-... çA()0 JOÃO CARLO • DE A JUNIOR 9 Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1

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