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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4747529 #
Numero do processo: 11020.002056/2004-19
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário:1999 DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados da notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, na qual o Fisco revela ao contribuinte o conhecimento do fato especialmente qualificado pelo dolo e lhe oportuniza a defesa, nos termos do artigo 173, I do Parágrafo único do Código Tributário Nacional CTN. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano calendário:1999, 2000, 2001, 2002, 2003 OMISSÃO DE RECEITAS. DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES ESCRITURADOS E OS DECLARADOS Deve ser mantido o lançamento quando há fartas e robustas provas da prática do ilícito, correspondente a omissão de receitas apurada no confronto entre os valores registrados na escrituração contábil e fiscal e aqueles oferecidos à tributação nas DIPJ e DCTF. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Deve ser mantida a multa qualificada pelo evidente intuito de fraude quando comprovadas as ações ou omissões dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, e das condições pessoas do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Numero da decisão: 1801-000.811
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: MARIA DE LOURDES RAMIREZ
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 1999   DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.  Comprovada  a  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação,  o  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  extingue­se  após  5  (cinco)  anos,  contados  da  notificação  ao  sujeito  passivo  de  qualquer  medida  preparatória  indispensável  ao  lançamento,  na  qual  o  Fisco  revela  ao  contribuinte  o  conhecimento  do  fato  especialmente  qualificado  pelo  dolo  e  lhe oportuniza  a defesa,  nos  termos  do  artigo 173,  I  do Parágrafo único  do  Código Tributário Nacional ­ CTN.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003  OMISSÃO DE RECEITAS. DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES ESCRITURADOS E OS  DECLARADOS  Deve ser mantido o lançamento quando há fartas e robustas provas da prática  do ilícito, correspondente a omissão de receitas apurada no confronto entre os  valores  registrados  na  escrituração  contábil  e  fiscal  e  aqueles  oferecidos  à  tributação nas DIPJ e DCTF.  MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.  Deve ser mantida a multa qualificada pelo evidente intuito de fraude quando  comprovadas as ações ou omissões dolosas tendentes a  impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  principal,  sua  natureza  ou  circunstâncias materiais, e das condições pessoas do contribuinte, suscetíveis  de  afetar  a  obrigação  tributária  principal  ou  o  crédito  tributário  correspondente.         Fl. 341DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam,  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.   (assinado digitalmente)  ______________________________________  Ana de Barros Fernandes – Presidente       (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora      Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carmen  Ferreira  Saraiva, Magda Azario Kanaan Polanczyk, Maria de Lourdes Ramirez, Edgar Silva Vidal, Luiz  Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.      Relatório  Trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração  à  legislação  da Contribuição  Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL, cientificado em 16/09/2004, que exige da empresa acima  qualificada o crédito tributário no montante total de R$ 106.040,04, aí incluídos o principal, a  multa de ofício qualificada e os juros de mora calculados até a data lavratura, tendo em conta a  apuração  de  diferenças  entre  os  valores  escriturados  e  aqueles  declarados,  irregularidades  constatadas nos anos­calendário 1999 a 2003, e consignadas no Relatório de Auditoria Fiscal,  parte integrante da exigência (fls. 03 a 24).  Aproveito,  por  oportuno,  o  relatório  da  DRJ  em  Porto  Alegre/RS  para  historiar os fatos:  Trata­se de  impugnação ao  lançamento consubstanciado no auto de  infração  lavrado em 31/08/2004 para exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido  (CSLL) e encargos, no valor total de M106.040,04 (fls. 04 a 29).  Conforme  relatório  fiscal  que  integra  o  auto  de  infração,  o  lançamento  decorreu  da  constatação  de  diferenças  entre  as  receitas  escrituradas  nos  livros  contábeis  c  as  informadas  na  Declaração  de  Informações  Econômico­Fiscais  da  Pessoa Jurídica (DIPJ). As diferenças também se verificaram em relação aos débitos  declinados  pela  impugnante  nas  Declarações  de  Créditos  e  Débitos  Tributários  Federais  (DCTF),  resultando cm recolhimentos da CSLL em valores inferiores aos  devidos.  O auto de infração foi pessoalmente cientificado ao contribuinte cm 16/09/04  (fl.  04)  que,  em  18/10/04,  apresentou  impugnação  ao  lançamento,  alicerçada,  em  apertada síntese, nos seguintes fundamentos (fls. 248 a 259):  Fl. 342DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 336          3 a) que os juros de mora calcados na  taxa referencial do Sistema Especial de  Liquidação  e  de Custódia — Selic  são  improcedentes  tendo  em  vista  tratar­se  de  taxa  remuneratória,  e  ferem  os  princípios  constitucionais  do  direito  adquirido,  da  irretroatividade e da anterioridade, violando também o principio da estrita legalidade  tributária; que a cobrança dos juros com base na taxa Selic desrespeitaria, ainda, a  isonomia  e  atentaria  contra  a  vedação  do  enriquecimento  sem  causa. Argúi,  ainda  nesta seara, contra a utilização da taxa com efeito de confisco, o que seria vedado  pela Carta Federal, aduzindo também que houve desrespeito ao art. 161 do Código  Tributário Nacional (CTN), que limita a aplicação dos juros de mora à  taxa de um  por cento ao mês, o que não poderia ser alterado por lei ordinária;  b) que a multa aplicada (150%) configura procedimento confiscatório, vedado  pelo art. 150, inciso IV da Constituição Federal;  c) que o cruzamento efetuado com a CPMF no período de janeiro de 1999 a  janeiro  de  2001  é  descabido,  posto  que  a  legislação  em  vigor  à  época  era  o  da  redação original da Lei n° 9.311, de 1996, não sendo permitido este procedimento  antes da edição da Lei n º 10.174, de 09/01/2001;  Requer,  ainda,  a  realização  de  perícia  com  base  no  art.  16,  inciso  IV,  do  Decreto 70.235/72, indicando perito contábil e formulando oito quesitos (fls. 257 c  258).  Com  isto, demanda o cancelamento do feito, ou, alternativamente a  redução  dos juros de mora para o percentual de 1% (um por cento) ao mês e a  redução da  multa aplicada para um patamar que afaste o confisco.  Tendo em vista não ter sido declinado no relatório fiscal, de forma expressa, a  motivação para a majoração da multa de oficio aplicada, o processo foi baixado em  diligência para que fosse suprida esta lacuna, o que foi efetuado conforme relatório  de fls. 297 c 298, do qual foi dada ciência ao contribuinte em 10/10/07. Em 25/10/07  o  contribuinte  apresenta  impugnação  sobre  este  aspecto,  reafirmando  o  entendimento  do  caráter  confiscatório  da  multa,  aduzindo  que  atendeu  todas  as  solicitações  dos  fiscais,  bem  assim  que  seus  registros  contábeis  estavam  corretos,  não havendo prova de conduta fraudulenta.  Apreciando  o  litígio  a  1a.  Turma  da  DRJ  em  Porto  Alegre/RS  proferiu  o  Acórdão  no.  10­14.656  e  julgou  procedente  a  exigência.  A  respeito  do  pedido  de  perícia  analisou  cada  um  dos  quesitos  apresentados  pela  defesa  refutando­os,  um  a  um  e,  consequentemente, indeferiu o pleito.  Afirmou a legalidade dos juros calculados com base na taxa Selic e validou a  qualificação da multa pelo evidente intuito de fraude caracterizado pela sonegação. Observou,  ainda, que não houve quebra de sigilo fiscal nem utilização de dados de CPMF nos presentes  autos.  Notificada da decisão, em 26/02/2008, como atesta a cópia do AR à fl. 318,  apresentou a interessada, em 18/03/2008 o recurso voluntário de fls. 319/, no qual reproduz as  razões de defesa deduzidas na impugnação, no que toca à (i) impossibilidade de utilização da  taxa Selic; (ii) excesso de penalidade de ofício; (iii) impossibilidade de quebra de sigilo fiscal  e, (IV) realização de perícia contábil. Ao final requer a declaração de nulidade da autuação ou,  alternativamente,  a)  a  redução  dos  juros  a  1%  ao  mês;  b)  a  realização  de  perícia  para  readequação das bases de cálculo e, c) redução da multa de ofício.  Fl. 343DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     4 É o relatório.      Voto             Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora    O Recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento.  Preliminar  DECADÊNCIA  No  que  tange  à  contagem  do  prazo  decadencial,  cumpre  fazer  remissão  às  disposições do CNT:  Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .........................................................................................................  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  .........................................................................................................  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  .........................................................................................................  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.  Conforme  expressamente  consignado  nos  dispositivos  acima  transcritos,  a  regra  de  contagem do  prazo  decadencial  prevista  no  §  4o.  do  art.  150  do CTN não  deve  ser  aplicada  aos  casos  em  que  comprovada  a  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação.  Nesse  Fl. 344DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 337          5 contexto, a apreciação da decadência do crédito tributário ora lançado de ofício, não se faz sem  uma análise acerca do mérito da imputação de fraude aos atos praticados pela contribuinte.  NULIDADES  No  que  respeita  à  invocada  nulidade  do  procedimento  cumpre  examinar,  inicialmente,  se  no  presente  caso  teriam  sido  observados  os  requisitos  legais  pertinentes  à  constituição do Crédito Tributário pela Fazenda Pública, conforme estabelecido no Decreto nº.  70.235, de 6 de março de 1972, que disciplina o Processo Administrativo Fiscal – PAF, bem  como  se  teriam  sido  atendidas  as  exigências  presentes  no  art.  142  do  Código  Tributário  Nacional – CTN ­ Lei nº. 5.172, de 1966.  Esta é a redação dos dispositivos mencionados:  Decreto no. 70.235/72 – PAF  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta  e  conterá  obrigatoriamente:  I – a qualificação do autuado;  II – o local, a data e a hora da lavratura;  III – a descrição do fato;  IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V – a determinação da exigência e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  –  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Lei nº. 5.172/66 – Código Tributário Nacional  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação  da penalidade cabível.  Parágrafo  único.  A  atividade  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  Nesse aspecto, não se verifica nos autos a ausência dos elementos essenciais  à  formalização  do  crédito  tributário,  eis  que  presentes  a descrição das  irregularidades  com a  identificação  da  ocorrência  dos  fatos  geradores,  das  matérias  tributáveis,  como  também  a  determinação  das  bases  de  cálculo  e  alíquotas  aplicáveis,  o  cálculo  dos  tributos  exigidos,  a  correta identificação do sujeito passivo e a imposição da penalidade cabível.  Fl. 345DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     6 Assim,  o  ato  praticado  no  presente  processo  revestiu­se  de  todas  as  formalidades para sua validade, não se detectando nos autos qualquer das hipóteses de nulidade  previstas nos incisos I e II do art. 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972, abaixo transcrito, uma vez  que o ato foi formalizado por pessoa competente, o AFRFB, e foi assegurado aos autuados o  direito de defesa.  Da mesma  forma, as decisões administrativas  somente podem ser objeto de  nulidade se também restar caracterizada afronta às disposições do artigo 59, inciso II:  Art. 59 São nulos:  I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  –  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  ...omissis...  Não  se  verifica,  in  casu,  incompetência  da  autoridade  julgadora  de  1a.  instância.  Tampouco  a  decisão  foi  proferida  com  preterição  do  direito  de  defesa  da  contribuinte.  Nesse  contexto  cumpre  consignar  que  a  validação,  pela  DRJ,  da  exigência  formalizada  pela  auditoria  fiscal  faz  parte  do  campo  do  livre  convencimento  do  julgador  e,  como  tal,  não  pode  ser  motivo  para  nulidade  de  decisão.  Aquela  autoridade  teria  ficado  convencida, pelos fatos narrados pelo agente fiscal e pelos elementos constantes dos autos, que  restou  comprovada a  infração. Os  elementos de  prova angariados pela  auditoria  fiscal  foram  considerados  como  suficientes  à  manutenção  das  exigências,  ou  seja,  no  entendimento  do  julgador de 1a.  instância, provaram a procedência da autuação. E aqui se adentra, novamente,  no campo do livre convencimento do julgador que, como consignado, não pode ser motivo para  anulação de qualquer decisão.  PERÍCIA  A  recorrente  pugna,  uma vez mais,  pela  realização  de  perícia  contábil  para  dirimir  questões  que  já  foram  devidamente  analisadas  e  solucionadas  pela  DRJ  em  Porto  Alegre/RS.   A  perícia  se  reserva  à  elucidação  de  pontos  duvidosos  que  requeiram  conhecimento técnico especializado para o deslinde de questão controversa. Não se justifica a  realização  de  perícia  técnica  quando  estiverem  presentes,  nos  autos,  elementos  suficientes  a  formar a convicção do julgador.  In  casu,  prescindível  o  exame  pericial  suscitado  eis  que  se  encontram  anexados elementos suficientes ao deslinde do litígio. Rejeito, portanto, o pedido.  Mérito  OMISSÃO DE RECEITAS.  No mérito verifica­se que a auditoria fiscal apurou diferenças entre a receita  bruta  escriturada  e  aquela declarada  em DIPJ  e DCTF,  constatada em praticamente  todos os  meses do período abrangido pelos trabalhos, nos valores consignados no Relatório de Auditoria  Fiscal às fls. 24 a 26.   Fl. 346DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 338          7 O  trabalho  de  auditoria  foi minucioso. Além de  analisar  todos  os  livros  da  escrituração contábil e fiscal da empresa, foram, ainda, compulsadas informações constantes de  notas fiscais e da declaração de movimentação financeira – DCPMF.  A prova é clara e direta. A empresa auferiu receitas de venda de produtos e  de industrialização por encomenda, procedeu à escrituração dessas receitas, entretanto omitiu­ as da tributação nas DIPJ e DCTF.  A  respeito  da  prova  direta  feita  pela  auditoria  fiscal  a  defesa  targivesa  e  apresenta alegações de ilegalidade de quebra de sigilo bancário pelo Fisco.  Obviamente  não  houve  quebra  de  sigilo  bancário.  Não  foram  auditados  os  extratos  bancários  da  recorrente,  tampouco  foram  solicitadas  informações  a  respeito  da  movimentação  bancária  às  instituições  financeiras  que  mantém  relações  comercias  com  a  empresa.  Os  dados  constantes  das  declarações  CPMF,  de  entrega  obrigatória  por  todas  as  instituições financeiras e a elas equiparadas, são  tratados e inseridos nos sistemas internos da  RFB e podem vir a servir como fonte de informações, subsídio, apenas, em procedimentos de  fiscalização,  da mesma  forma  que  as  informações  disponibilizadas  pelo  Fisco  Estadual.  Foi  exatamente o que ocorreu na auditoria fiscal junto à empresa.   A  recorrente,  contudo  não  se  pronuncia  de  forma  direta,  a  respeito  das  diferenças apuradas e apontadas pela auditoria. Não foi apresentada nenhuma justificativa ou  elemento de prova capaz de afastar a imputação, razão pela qual resta caracterizada a omissão.  MULTA QUALIFICADA  Quanto à qualificação da multa, cumpre consignar que, adotada a perspectiva  de  que  a  ocorrência  do  fato  gerador  somente  se  dá  a  conhecer  por  meio  da  conversão  em  linguagem  competente  dos  eventos  ocorridos  no mundo  fenomênico,  não  poderia  subsistir  a  distinção  legal  entre  os  conceitos  de  sonegação  (impedir  ou  retardar  o  conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador)  e  fraude  (impedir  ou  retardar  a  ocorrência  do  fato  gerador). Na  verdade, tanto na sonegação, quanto na fraude, o que estaria em questão seria a conduta dolosa  tendente a impedir ou retardar o conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador , das  condições pessoais do contribuinte, mediante a exclusão ou modificação de suas características  essenciais,  de  modo  a  reduzir  o  montante  do  tributo  devido  ou  a  evitar  ou  diferir  o  seu  pagamento.  Decorre daí que a interpretação da fraude lato sensu, no âmbito da legislação  tributária, deve ser sempre em relação à conduta dolosa do sujeito passivo, tendente a impedir  ou  retardar  o  conhecimento,  por  parte  da  autoridade  fazendária:  (i)  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  sua  natureza  ou  circunstâncias  materiais;  (ii)  das  condições pessoais de contribuinte,  suscetíveis de afetar a obrigação  tributária principal ou o  crédito tributário correspondente.  Na verdade, a norma jurídica a descrever a hipótese relativa à fraude stricto  sensu,  denota  apenas  os  meios  utilizados  para  impedir  ou  retardar  o  conhecimento  pelas  autoridades  fazendárias,  quais  sejam:  (i)  o  ocultamento  da  ocorrência  do  fato  gerador,  (ii)  a  exclusão ou modificação de suas características essenciais, de modo a  reduzir o montante do  imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.  Fl. 347DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     8 No caso em apreço, a caracterização do dolo e do evidente intuito de fraude  foi feita, pela fiscalização, a partir da constatação da apresentação de declarações de DIPJ pelo  lucro presumido, com falsas informações a respeito das receitas auferidas, que denotaram uma  ação  continuada  do  contribuinte  no  intuito  de  não  levar  ao  conhecimento  do  Fisco  sua  real  situação  econômico­financeira,  principalmente  o  recebimento  de  receitas,  fato  gerador  da  obrigação tributária principal.  Relevante destacar que  a  fraude e a simulação devem, necessariamente,  ser  veiculadas em instrumento específico, de forma que não se podem imputar tais infrações se não  materializadas  documentalmente.  In  casu,  cumpre  reconhecer  que  o  instrumento mediante  o  qual  a  fraude se materializou  foram as  irrefutavelmente  inverídicas DIPJ  com apuração pelo  Lucro Presumido dos anos­calendário 1999 a 2003 e DCTFs  relativas  aos mesmos períodos,  nas quais a pessoa jurídica sonegou informações a respeito dos reais valores de receitas brutas  auferidos nos respectivos períodos.  Observe­se  que  a  admissão  de  apresentação  de Declaração  IRPJ  da Pessoa  Jurídica  com  a  inserção  de  falsas  informações,  como  suporte  fático  da  incidência  da  multa  qualificada  pelo  evidente  intuito  de  fraude,  é  aceita  pela  jurisprudência  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF,  e  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  conforme  ementas de recentes julgados abaixo colacionadas:  MULTA  QUALIFICADA  –  CABIMENTO.  Cabível  a  aplicação  da  multa  de  lançamento  de  ofício  qualificada,  quando  a  contribuinte,  mediante  fraude,  modifica  as  características  essenciais do fato gerador da obrigação tributária, reduzindo o  montante do tributo.   Acórdão 105­17.249, de 15/10/2008 1o. C.C / 5a. Câmara. Relator  Paulo Jacinto do Nascimento.  MULTA  QUALIFICADA.  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE.  CONCEITUAÇÃO  LEGAL.  VINCULAÇÃO  DA  ATIVIDADE  DO  LANÇAMENTO. A aplicação da multa qualificada no  lançamento  tributário depende da constatação do evidente intuito de fraude  conforme  conceituado  nos  artigos  71,  72  e  73  da  Lei  no.  4.502/65,  por  força  legal  (art.  44,  ii,  Lei  no.  9.430/96).  Constatado  pelo  auditor  fiscal  que  a  ação,  ou  omissão,  do  contribuinte  identifica­se  com  uma  das  figuras  descritas  naqueles  artigos  é  imperiosa  a  qualificação  da  multa,  não  podendo a autoridade administrativa deixar de aplicar a norma  tributária, pelo caráter obrigatório e vinculado de sua atividade.   Acórdão 191­00.016, de 20/10/2008. 1o. C.C. 1a. Turma Especial.  Relatora Ana de Barros Fernandes.  Superior  Tribunal  de  Justiça  –  Resp  601106/PR  /  2003/0131851­7  –  5a.  Turma – Relator Ministro Gilson Dipp  CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS  IMPORTADOS.  ...  X.  Constatada  a  existência  da  obrigação  tributária  e  comprovada a fraude na documentação exigida pelo Fisco, com  a  supressão  do  pagamento  do  imposto  devido,  inviável,  nesta  sede,  o  afastamento  da  condenação,  ao  fundamento  de  que  a  Fl. 348DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 339          9 entrada  irregular  da mercadoria  não  constitui  fato  gerador  do  tributo.  ...  Recursos parcialmente conhecidos e desprovidos.  Ademais,  é  evidente  também, que dado o volume das  receitas ocultadas  ao  Fisco na declaração apresentada, não se pode dizer que a empresa operou com erro. E não há  alternativa para a conduta praticada: ou se caracteriza o erro; ou se caracteriza o dolo.  Em sendo assim,  cumpre  reconhecer  a  fraude na  apresentação das DCTF  e  DIPJ  –  Lucro  Presumido,  como  uma  tentativa  da  contribuinte  de  impedir  ou  retardar  o  conhecimento  pelo  Fisco  Federal  das  receitas  comprovadamente  auferidas  na  sua  atividade  operacional. As DCTF e as DIPJ, em confronto com a movimentação financeira da empresa,  caracterizam a prática da omissão de  receitas  reiterada  e  sistemática. Dessa  forma,  tendo em  conta  a  conduta  reiterada  e  sistemática  de  omissão  de  receitas,  caracterizada  está  a  ação  ou  omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte  da  autoridade  fazendária da ocorrência do  fato  gerador da obrigação  tributária principal,  sua  natureza ou circunstâncias materiais.  Adotado tais fundamentos, a imputação da multa qualificada deve subsistir.  DECADÊNCIA  Anteriormente,  entendia­se  que  na  ausência  de  pagamento  ou  nos  casos  de  dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial deveria observar as disposições do  art. 173,  I, do CTN. Todavia,  tal  interpretação não se coaduna com a necessidade jurídica de  distinção,  também e principalmente na aplicação da contagem do prazo decadencial, entre as  situações de falta de apuração e pagamento e de dolo, fraude ou simulação.  Nos casos de falta de apuração e pagamento dos  tributos devidos, em regra  exigidos  com multa  de  ofício  de  75%,  deve  ser  aplicada  a  contagem  do  prazo  decadencial  prevista  no  art.  173,  I,  do  CTN,  conforme  interpretação  uniforme  do  STJ.  Por  outro  lado,  quando  comprovado  o  dolo,  a  fraude  ou  a  simulação,  deve  o  Fisco  contar  com  um  prazo  decadencial mais  dilatado,  em  função  da  conduta  do  próprio  contribuinte  de  tentar  obstar  o  conhecimento  da  ocorrência  do  fato  gerador,  sendo  aplicável  a  regra  prevista  no  Parágrafo  único do art. 173 do CTN, que prescreve:  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  .........................................................................................................  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.  Fl. 349DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     10 Comprovado o dolo, fraude ou simulação, a contagem de cinco anos deve ser  feita a partir da notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória indispensável ao  lançamento, procedimento que se impõe quando o contribuinte adota uma conduta fraudulenta,  tendente a ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador. Logo que o Fisco toma conhecimento  do  fato especialmente qualificado pelo dolo  (in casu,  as DIPJ e DCTF em confronto com as  receitas  omitidas),  deve  proceder  à  notificação  do  contribuinte  para  os  devidos  esclarecimentos,  procedimento  indispensável  à  configuração  definitiva  do  ilícito  e,  consequentemente, à formalização do lançamento.  Observo  que  a  interpretação  aqui  adotada  se  coaduna  com  a  recente  jurisprudência do STJ, como se verifica do seguinte julgado, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro  Luiz Fux, com transcrição de trechos pertinentes ao presente voto:  AgRg  no  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO  Nº  1.221.742  ­  SP  (2009/0158283­0)  AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO.  ART.  544,  CPC.  ISS.  EMBARGOS  À  EXECUÇÃO FISCAL.  ISS.  DECADÊNCIA DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  OCORRÊNCIA.  ARTIGO  150,  §  4º,  DO  CTN.  INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.  SERVIÇOS BANCÁRIOS.  LISTA  ANEXA  AO  DEC.­LEI  406/68.  TAXATIVIDADE.  ANALOGIA.  IMPOSSIBILIDADE.  INTERPRETAÇÃO  EXTENSIVA.  POSSIBILIDADE.  RECURSO  REPETITIVO  (RESP  nº  1.111.234/PR).  ATIVIDADE  PRINCIPAL  E  SERVIÇOS  ACESSÓRIOS. SÚMULA 07 DO STJ.  1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência,  causa  extintiva  do  crédito  tributário,  assim  estabelece  em  seu  artigo 173:  "Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado; poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento."  2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras  jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência  do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento  de ofício, ou nos casos dos  tributos sujeitos ao  lançamento por  homologação  em  que  o  contribuinte  não  efetua  o  pagamento  antecipado;  (ii)  regra  da  decadência  do  direito  de  lançar  nos  casos em que notificado o  contribuinte de medida preparatória  do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento  de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação  em  que  inocorre  o  pagamento  antecipado;  (iii)  regra  da  decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a  Fl. 350DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 340          11 lançamento por homologação em que há parcial pagamento da  exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em  que  o  pagamento  antecipado  se  dá  com  fraude,  dolo  ou  simulação,  ocorrendo  notificação  do  contribuinte  acerca  de  medida  preparatória;  e  (v)  regra  da  decadência  do  direito  de  lançar  perante  anulação  do  lançamento  anterior  (In:  Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos  Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).  3. As aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal  com dies a quo diversos. Assim, conta­se do "do primeiro dia do  exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia  ter sido  efetuado"  (artigo  173,  I,  do  CTN),  o  prazo  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício),  quando não prevê  a  lei  o pagamento  antecipado da exação ou  quando, a despeito da previsão  legal, o mesmo inocorre, sem a  constatação de dolo,  fraude ou  simulação do contribuinte,  bem  como  inexistindo  notificação  de  qualquer  medida  preparatória  por  parte  do Fisco.  Sob esse  enfoque,  cumpre  enfatizar  que  "o  primeiro dia do exercício  seguinte àquele em que o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se tratando de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  a  fim  de  configurar desarrazoado prazo decadencial decenal.  4.  O  dever  de  pagamento  antecipado,  quando  inexistente  (tributos sujeitos a lançamento de ofício), ou quando, existente a  aludida  obrigação  (tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação),  há  omissão  do  contribuinte  na  antecipação  do  pagamento,  desde  que  inocorrentes  quaisquer  ilícitos  (fraude,  dolo  ou  simulação),  tendo  sido,  contudo,  notificado  de medida  preparatória indispensável ao lançamento, flui o termo inicial do  prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo  único,  do  CTN),  independentemente  de  ter  sido  a  mesma  realizada  antes  ou  depois  de  iniciado  o  prazo  do  inciso  I,  do  artigo 173, do CTN.  5. A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  quando  ocorre  pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que  o  contribuinte  tenha  incorrido  em  fraude,  dolo  ou  simulação,  nem  sido  notificado  pelo  Fisco  de  quaisquer  medidas  preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do §  4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei  não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar  da  ocorrência  do  fato  gerador:  "Neste  caso,  concorre  a  contagem  do  prazo  para  o  Fisco  homologar  expressamente  o  pagamento  antecipado, concomitantemente,  com o prazo para o  Fisco,  no  caso  de  não  homologação,  empreender  o  correspondente  lançamento  tributário.  Sendo  assim,  no  termo  final  desse  período,  consolidam­se  simultaneamente  a  homologação  tácita,  a  perda  do  direito  de  homologar  expressamente  e,  conseqüentemente,  a  impossibilidade  jurídica  Fl. 351DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     12 de  lançar  de  ofício"  (In  Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad ,  pág. 170).  6.  A  notificação  do  ilícito  tributário,   medida  indispensável  para  justificar  a  realização  do  ulterior  lançamento,  afigura­se  como dies  a quo   do  prazo  decadencial  qüinqüenal,  em  havendo  pagamento  antecipado  efetuado  com  fraude,  dolo  ou  simulação,  regra  que  configura  ampliação  do  lapso  decadencial,  in  casu ,   reiniciado.  Entrementes,  "transcorridos  cinco  anos  sem  que  a  autoridade  administrativa  se  pronuncie,  produzindo  a  indigitada  notificação  formalizadora  do  il ícito,  operar­se­á  ao mesmo  tempo  a  decadência  do  direito  de  lançar  de  ofício,  a  decadência  do  direito  de  constituir  juridicamente o dolo, fraude ou simulação para  os efeitos do art.  173, parágrafo único, do CTN  e  a  extinção  do  crédito  tributário  em  razão  da  homologação  tácita  do  pagamento  antecipado"   (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi ,  in  obra  citada,  pág. 171).   7. O artigo 173,  II, do CTN, por seu  turno, versa a decadência  do  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário  quando  sobrevém decisão definitiva,  judicial  ou administrativa,  que  anula  o  lançamento  anteriormente  efetuado,  em  virtude da  verificação  de  vício  formal.  Neste  caso,  o  marco  decadencial  inicia­se da data em que se  tornar definitiva a aludida decisão  anulatória.  8.  In  casu,  o  Tribunal  de  origem  assentou  que:  “No  caso  dos  autos  nem  ocorreu  notificação  prévia  para  lançamento,  mas  apuração  e  lançamento  de  ofício  do  imposto  que  a  Fazenda  Municipal  Paulistana  entendeu  por  devido.  Nessa  linha,  sem  qualquer  recolhimento  do  imposto  pelo  contribuinte,  o  prazo  decadencial  há  de  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  (artigo  173,  I,  do CTN). O  ano  base  das  hipóteses  em  que,  segundo o  apelado  ocorreria  a  decadência  seria 1997, mas  tendo em conta o início de prazo em primeiro de janeiro de 1998,  o  lustro  legal  dar­se­ia  em  31  de  dezembro  de  2003.  O  lançamento  de  ofício  ocorreu  em  13  de  agosto  de  2002,  antes  então do qüinqüênio legal.”  9. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é  a prevista no artigo 173, I, do Codex Tributário, contando­se o  prazo  de  cinco  anos,  a  contar  "do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"  (artigo  173,  I,  do  CTN),  donde  se  dessume  a  inocorrência  da  decadência  do  direito  de  o  Fisco  lançar  os  referidos  créditos  tributários.  [...]  Fl. 352DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11020.002056/2004­19  Acórdão n.º 1801­00.811  S1­TE01  Fl. 341          13 No  caso  em  apreço  a  citada  notificação  de  “medida  preparatória  indispensável  ao  lançamento”  configurou­se  com  o  Termo  de  Início  da  Ação  Fiscal,  cientificado  em 30/06/2004, pelo qual o  sujeito  passivo  foi  intimado a apresentar  toda a  sua  escrituração,  assim  como  as  notas  fiscais  de  saídas,  Livro  de Ocorrências  e  de  utilização  de  notas fiscais. A partir de tal notificação, indispensável ao lançamento, em que o Fisco revela ao  contribuinte  o  conhecimento  do  fato  especialmente  qualificado  pelo  dolo  e  lhe  oportuniza  a  defesa, é que deve ser contado o prazo decadencial de cinco anos para constituição de crédito  tributário.  Cumpre  reconhecer  que  tal  notificação  deve  ser  formalizada  no  prazo  das  regras de contagem previstas no art. 150, § 4o do CNT, se efetuado o pagamento antecipado, ou  no art. 173, I, do CTN, se não efetuado o pagamento antecipado.  Nos autos, como houve pagamento relativo ao 2o. trimestre de 1999, o termo  final  para  ciência  da  notificação  venceria  em  30/06/2004  (art.  150,  §  4o  do  CNT),  configurando­se  regular  a  notificação  da  medida  preparatória  indispensável  ao  lançamento  cientificada em 30/06/2004.  Em conseqüência, dada a comprovação da intenção dolosa da contribuinte de  impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador, o termo de início da contagem do prazo  de  decadência  seria,  justamente  01/07/2004,  a  expirar  apenas  em  01/07/2009,  estando  regularmente formalizados os lançamentos de IRPJ e de CSLL cientificados ao contribuinte em  16/09/2004.  SELIC  No que respeita às razões de defesa contra os juros calculados com base na  taxa Selic cumpre transcrever a seguinte Súmula que evidencia o posicionamento deste Órgão  Colegiado sobre o assunto  Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril  de 1995, os  juros  moratórias  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.    Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.      (assinado digitalmente)  ______________________________________    Maria de Lourdes Ramirez – Relatora      Fl. 353DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     14                                 Fl. 354DF CARF MF Emitido em 01/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/11/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 30/11/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES

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4746894 #
Numero do processo: 10680.000533/2004-75
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 03 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1999 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SUCESSORES. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas também se refere às multas, moratórias ou de ofício, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. Embora o art. 132 refira-se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 estabelece que o disposto na Seção II do Código Tributário Nacional aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as dívidas decorrentes de tributos, mas também de penalidades pecuniárias. MULTA QUALIFICADA. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ. O princípio da boa-fé não pode amparar a sucessora se o sócio administrador era também o responsável pela administração da empresa incorporada e mentor da conduta fraudulenta que ensejou a qualificação da multa. Responsabilidade integral da sucessora pelos créditos tributários lançados, inclusive da multa de ofício qualificada, uma vez comprovado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. (Súmula nº 47 do CARF).
Numero da decisão: 9101-001.116
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Os conselheiros Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos Lima Junior, Claudemir Rodrigues Malaquias, Karem Jureidini Dias, Antônio Carlos Guidoni Filho, Valmir Sandri, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo, acompanharam o relator por suas conclusões.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Alberto Pinto Souza Junior
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FAZENDA NACIONAL  Interessado  LIONE COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. (atual  denominação da MG Master Ltda. — sucessora da Flash Sports Calçados  Ltda.).    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Exercício: 1999  MULTA  DE  OFÍCIO.  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  DOS  SUCESSORES.   A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos,  mas  também  se  refere  às multas, moratórias  ou  de  ofício,  que,  por  representarem  dívida  de  valor,  acompanham  o  passivo  do  patrimônio  adquirido  pelo  sucessor.  Embora o art. 132 refira­se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 estabelece  que  o disposto  na Seção  II  do Código Tributário Nacional  aplica­se  por  igual  aos  créditos  tributários  definitivamente  constituídos  ou  em  curso  de  constituição,  compreendendo  o  crédito  tributário  não  apenas  as  dívidas  decorrentes  de  tributos,  mas  também  de  penalidades  pecuniárias.  MULTA  QUALIFICADA.  RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ. O princípio  da  boa­fé  não  pode  amparar  a  sucessora  se  o  sócio­administrador  era  também  o  responsável  pela  administração  da  empresa  incorporada  e  mentor  da  conduta  fraudulenta  que  ensejou  a  qualificação  da  multa.  Responsabilidade  integral  da  sucessora  pelos  créditos  tributários  lançados,  inclusive  da  multa  de  ofício  qualificada,  uma vez comprovado que  as  sociedades estavam sob controle  comum  ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. (Súmula nº 47 do CARF).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  Recurso Especial da Fazenda Nacional. Os conselheiros Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz,  João  Carlos  Lima  Junior,  Claudemir  Rodrigues  Malaquias,  Karem  Jureidini  Dias,  Antônio  Carlos  Guidoni  Filho,  Valmir  Sandri,  Susy  Gomes  Hoffmann  e  Otacílio  Dantas  Cartaxo,  acompanharam o relator por suas conclusões.         Fl. 705DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     2     ﴾documento assinado digitalmente﴿  OTACÍLIO DANTAS CARTAXO ­ Presidente.     ﴾documento assinado digitalmente﴿  ALBERTO PINTO S. JR. ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento: Otacílio Dantas Cartaxo  (Presidente),  Claudemir  Rodrigues Malaquias,  Valmir  Sandri,  Alberto  Pinto  Souza  Junior,  Viviane Vidal  Wagner, Susy Gomes Hoffmann, Karem Jureidini Dias, João Carlos de Lima Junior, Antônio  Carlos Guidoni Filho, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz.    Relatório  Trata­se de Recurso Especial  do Procurador da Fazenda Nacional,  contra o  acórdão nº 108­08.653, de 08/12/2005 (fls. 574/589), proferido pela Oitava Câmara do extinto  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  que,  por  unanimidade  decidiu  rejeitar  as  preliminares  suscitadas  pelo  recorrente,  e,  no  mérito,  por  maioria  de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso para excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores do PIS e da COFINS e  os juros incidentes sobre estas contribuições até agosto de 1998 exigidos de ofício e cancelar a  multa lançada de ofício.  A  recorrente  tomou  ciência  do  acórdão  em  09/10/2006  (fls.  591),  tendo  interposto o recurso especial  (fls. 592/610), com fundamento no art. 32,  inc.  I do Regimento  Interno dos Conselhos de Contribuintes  e do  art.  5º,  inc.  I  do Regimento  Interno da Câmara  Superior de Recursos Fiscais, ambos aprovados pela Portaria MF nº 55, de 12/03/1998.   Insurge­se  a  recorrente  contra  a  decisão  do  acórdão  recorrido  que  deu  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para  excluir  do  lançamento  a  multa  de  ofício  qualificada  aplicada  (150%),  com  base  no  entendimento  de  que  a  incorporadora  somente  responde pelos tributos devidos pelo sucedido.   A Fazenda Nacional, ora recorrente, alega em síntese:  a) que a decisão que decidiu pela exclusão da multa de ofício violou o art. 129 do CTN,  pois o art. 132 do mesmo código deve ser aplicado observando­se aquele dispositivo;  b) que “o art. 129 menciona que nos casos de sucessão regrados na Seção II, os  sucessores serão responsáveis pelo crédito tributário e não somente pelo tributo em espécie”;  c)  que  “o  art.  132  se  encontra  dentro  da  Seção  II  e,  portanto,  não  se  pode  interpretar  a  expressão “tributos" nele mencionada  apenas  como  o  tributo  em  espécie, mas  como todo o crédito tributário numa interpretação sistemática com o art. 129”;  d) que “no presente caso, não se faz presente os valores que se busca proteger  com a interpretação restritiva do art. 132 do CTN. A autuada não goza de boa­fé, pois os seus  sócios  são quase  todos  os mesmos que  compunham o quadro  social da  sucedida, autora do  ilícito fiscal”;  e)  que  “a  administração  da  sucedida  fora  realizada  pelo  mesmo  sócio­gerente  da  sucessora o Sr. SEBASTIÃO VICENTE BOMFIM FILHO que autorizava a utilização de vários  artifícios  para  ocultar  a  ocorrência  do  fato  gerador  das  obrigações  tributárias,  conforme  apurados pela autoridade fiscal”;  Fl. 706DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10680.000533/2004­75  Acórdão n.º 9101­01.116  CSRF­T1  Fl. 2        3 f) que “em que pese a MGMASTER LTDA e a ZIK SPORTS LTDA sejam pessoas  jurídicas  distintas,  com  CNPJ  diferente,  ambas  integram  o  mesmo  grupo  econômico,  cujo  órgão de direção foi o mesmo que praticou o ilícito fiscal em 1998”;  g) que, “o afastamento da multa punitiva é razoável quando a aplicação desta  configurar­se  uma  situação  de  injustiça,  pois  atentatória  do  princípio  esculpido  no  art.  5Q,  XLV da CF/88 e à boa­fé objetiva, mas não pode servir àquele que praticou o delito apenas  porque mudou de nome”;  h) que “não é razoável admitir a exclusão de responsabilidade por multas nos  casos de sucessão, incorporação, transformação e cisão das pessoas jurídicas compostas pelos  mesmos sócios das empresas sucedidas, incorporadas, transformadas e cindidas, a fim de que  não assistamos a perpetração de fraudes sob um aparente consentimento da lei”;  i) que “não procede o argumento de que a desconsideração da sucessão seria  forma de aplicar o parágrafo único do art. 116 do CTN a despeito de sua regulamentação”;  j)  que  restou  caracterizada  a  existência  de  dolo  por  parte  da  contribuinte,  ensejando a aplicação da multa qualificada prevista no inc. II do art. 44 da Lei 9.430/96.  A recorrente cita jurisprudência do STJ em abono à sua tese.  Ao final a recorrente propugna que seja restabelecida a multa de 150% para todos  os autos de infração.  O  presidente  da  8ª  Câmara  do  extinto  Primeiro  Conselho  de  contribuintes  admitiu  o  recurso  especial  por  que  se  trata  de  decisão  não  unânime  e  entender  que  ficou  demonstrado  em  tese  que  a  decisão  recorrida  seria  contrária  à  lei  e  à  evidência  das  provas  contidas nos autos.  A  autuada,  ora  recorrida,  foi  cientificada  do  acórdão  e  do  despacho  de  admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões (doc.  a fs. 666/691), as quais protestam pela manutenção da decisão, sustentando em síntese:  a) que “o CTN, em seu art. 132, é claro ao afirmar que a responsabilidade  tributária das sucessoras refere­se apenas aos tributos e não às multas, principalmente as de  natureza punitiva”;  b)  que  “a  mencionada  "interpretação  sistemática",  pretendida  pela  Recorrente,  caracteriza­se  como  verdadeira  inovação  legislativa,  que  não  é  permitida  no  âmbito tributário em vista ao princípio da Estrita Legalidade (art. 150, II, CF/88 e art. 97 do  CTN)”;  c) que nas “razões do Recurso combatido, nota­se claramente a intenção da  Fazenda Nacional de ampliar o texto do art. 132 do CTN, acrescentando às suas disposições  vocábulo  que  o  legislador  não  pretendeu  expressar,  ou  seja,  substituir  a  palavra  "tributos"  pela expressão "crédito tributário", que, indiscutivelmente, não se equivalem”;  e) que “o  legislador ao editar a Lei n° 5.172/66  (CTN) sabia exatamente a  distinção entre  tributo  e  crédito  tributário,  bem  como as diferenças  entre principal  e multa,  não  podendo  o  julgador  administrativo  imaginar  que,  no  caso  do  art.  132,  ele  teria  se  equivocado ao constar somente a responsabilidade por sucessão com relação aos tributos”;   f) que “no que se refere aos precedentes do STJ apontados no Recurso ora  contra­razoado, verifica­se que, em ambos os casos, o entendimento que prevalece é o de que  a responsabilidade só existe quando as multas que já integravam o passivo da pessoa jurídica,  ou  seja,  foram  aplicadas  antes  da  incorporação  de  forma  a  serem  conhecidas  pelos  novos  administradores da empresa, o que não ocorreu no caso em comento”;  Fl. 707DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     4 g)  que  “em matéria  tributária  não  há  espaço  para  suposta  "interpretação  sistemática"  ou  "buscando  possível  intenção  do  legislador"  (que  na  verdade  são  meras  tentativas  de  inovar  no  ordenamento  jurídico­tributário),  pelo  que  todas  as  considerações  postas neste sentido não podem convalidar possível manuseio da legislação ao bel prazer do  Fisco”;  h) que “não há autorização legal para desconsideração de atos e negócios  jurídicos validamente realizados. E, se este fosse o caso, certamente a Recorrida tem o direito  de defesa contra tal argumento, de maneira que este aspecto teria que estar ventilado no auto  de infração e peças conseqüentes;  i)  que  “o  que  se  verifica  nos  autos  é  que  a  Fazenda Nacional,  ao mesmo  tempo  em  que  defende  a  malsinada  "aplicação  sistemática"  do  art.  132  do  CTN,  pretende,  indiretamente,  desconsiderar  a  sucessão  ocorrida  no  presente  caso,  aventando,  de  forma  equivocada, a possibilidade de um suposto ato  simulado,  sem realizar qualquer prova dessa  suposição. A  verdade é que a Recorrente nem mesmo chega a afirmar  expressamente que a  incorporação foi um ato simulado e nem poderia, pois para que essa afirmação fosse sequer  cogitada, seria indispensável sua comprovação inequívoca, fato inexistente nos autos”;  j) que “em momento algum o Fisco se opôs ao procedimento de incorporação  do  qual  participou  a  Empresa  Autuada,  mesmo  podendo  fazê­lo,  conforme  determina  expressamente a  legislação de  regência  (Lei n° 6.404/76),  sendo que não  lhe cabe,  somente  agora, alegar a imaginada simulação na transformação societária em comento, a fim de tentar  justificar  a  responsabilidade  por  sucessão  da  Recorrida  no  que  se  refere  à multa  de  ofício  aplicada na sucedida”;  k)  que  “mesmo  que  se  considerasse  cabível  a  multa  de  oficio,  hipótese  levantada  apenas  por  amor  ao  debate,  ela  teria  que  ser  aplicada  no  montante  mínimo  permitido em lei”;  l)  que  “no  caso  dos  autos,  não  restou  COMPROVADA  quaisquer  das  circunstâncias qualificadoras, sendo que não houve nenhuma ação dos Recorrentes tendente a  impedir ou retardar o conhecimento da autoridade tributária da ocorrência do fato gerador, o  que implicaria na sonegação”.  m) que “não há que se falar em imposição de penalidade, ainda mais em sua  forma  agravada,  eis  que  o  trabalho  fiscal  foi  concluído  após  a  adesão  da  Recorrente  ao  PAES” e que” a confissão e o parcelamento de débitos  são condutas que,  inequivocamente,  excluem qualquer possibilidade de ocorrência dos  requisitos para aplicação da qualificação  de multa tributária”.  A recorrida  faz citação da doutrina e de  jurisprudência da Câmara Superior  de Recurso Fiscais em reforço às suas contrarrazões.   É o relatório.  Voto             Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, Relator.  O recurso atende os pressupostos para sua admissibilidade e, portanto, deve  ser  conhecido,  nos  termos  do  art.  4º  da  Portaria MF  nº  256  de  22/06/2009,  que  aprovou  o  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF.  A  questão  a  ser  solucionada  versa  sobre  a  possibilidade  de  cobrança,  da  empresa  incorporadora  (sucessora),  de  multa  qualificada  (150%)  aplicada  sobre  os  tributos  lançados  em  face  da  omissão  de  rendimentos  apurada  pela  fiscalização  sobre  operações  realizadas pela empresa incorporada.  Fl. 708DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10680.000533/2004­75  Acórdão n.º 9101­01.116  CSRF­T1  Fl. 3        5  O  acórdão  recorrido  adota  o  posicionamento,  de  que  a  incorporadora  responde apenas pelos os  tributos devidos pela sucedida. O acórdão  recorrido  tem a seguinte  ementa, na parte que interessa ao presente recurso:  IRPJ  —  MULTA  —  INCORPORAÇÃO  —  A  multa  de  lançamento  de  ofício  não  se  aplica  à  incorporadora  porque  sua responsabilidade, nos precisos  termos do art.  132 do CTN,  cinge‐se apenas ao  tributo, não  se podendo  dar  interpretação extensiva ao dispositivo para alcançar  penalidade.   A  recorrente  argumenta  que  a  decisão  que  excluiu  a  penalidade  contraria  a  lei; mais precisamente o art. 129 do CTN. Sustenta que a interpretação do art. 132 não pode ser  feita de forma isolada, desconsiderando o disposto no art. 129, que integra a mesma Seção II  do  código,  que  trata  da  responsabilidade  dos  sucessores.  Tal  interpretação  estaria  em  consonância com a jurisprudência do STJ.  Por  outro  lado  a  recorrida  sustenta  que  a  decisão  recorrida  se  alinha  à  jurisprudência administrativa da Câmara Superior de Recursos Fiscais. No seu entendimento a  expressão “tributos” contida no art. 132, excluiria uma interpretação sistemática no sentido de  ampliar  o  seu  alcance  e  abranger  as multas,  como  pretende  a  recorrente. Alega  ainda  que  a  jurisprudência  citada  pela  recorrente  abrangeria  apenas  os  casos  em  que  a multa  punitiva  já  havia  sido  lançada  antes  da  sucessão  e  já  integrando  o  patrimônio  da  incorporada  sendo,  portanto, de conhecimento da incorporadora na data do ato de incorporação.  Trata­se, portanto, de examinar se a decisão recorrida afronta os dispositivos  do Código Tributário Nacional que tratam da responsabilidade tributária dos sucessores.  Passo, então, a examinar os argumentos da recorrida à luz dos elementos do  processo, da doutrina e da jurisprudência administrativa e judicial.  Esta questão tem sido bastante discutida sejam no âmbito doutrinário, seja no  campo jurisprudencial.   Na esfera administrativa, conforme aponta a recorrida em suas contrarrazões,  existem várias decisões  da Câmara Superior Fiscal que  a  responsabilidade da  sucessora,  nos  estritos termos do art. 132 do CTN, restringe­se aos tributos não pagos pela sucedida, e que a  responsabilidade  pela multa  fiscal  somente  se  dá  quando  ela  tiver  sido  lançada  antes  do  ato  sucessório,  tratando­a,  neste  caso,  como  um  passivo  assumido  pela  sucessora.  É  o  caso  dos  acórdãos  da  CSRF  indicados  pela  recorrida  em  seu  contra­arrazoado  (Acórdão  CSRF/01­ 04.408 e CSRF/01­04.406, ambos proferidos no ano de 2003)  Em  que  pesem  os  sólidos  argumentos  contidos  nos  referidos  acórdãos  da  CSRF,  lastreado  tanto  na  doutrina  quanto  na  jurisprudência,  não  se  pode  olvidar  que  a  jurisprudência é dinâmica e sofre alterações ao longo dos anos.  O argumento central da tese abrigada no acórdão recorrido é de que o artigo  132  do  CTN  prevê  apenas  a  responsabilidade  da  sucessora  pelos  tributos,  o  que  excluiria,  portanto as multas, pois estas estão fora do conceito de tributo “strictu sensu”.   Tal  premissa,  no  entanto  já  vem  mitigada  por  ressalvas  feitas  na  própria  jurisprudência que encampa esta tese. A primeira delas é de que se admite a responsabilidade  pelas  multas  se  estas  já  tiverem  sido  lançadas  antes  do  ato  sucessório,  na  medida  em  que  estariam  incorporadas  ao  patrimônio  (mais  propriamente  ao  passivo)  da  empresa  sucedida,  sendo, portanto, do conhecimento da sucessora (incorporadora, no presente caso). Também há  Fl. 709DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     6 muito  que  a  jurisprudência  admite  que  a multa  de mora,  por  ter  caráter  indenizatório  e  não  punitivo, também é da responsabilidade da sucessora.   Essa interpretação mitigada do artigo 132 revela que a exegese correta, como  sói ocorrer com toda norma jurídica, não pode ser feita de forma literal, nem isolada do restante  do  ordenamento.  A  interpretação  sistemática  não  representa  inovação  legislativa,  nem  tampouco afronta o princípio da estrita legalidade, como alega a recorrida, mas sim representa  uma dos mais eficazes e utilizados métodos hermenêuticos.  Neste  diapasão  não  há  como  deixar  de  fazer  uma  análise  sistemática  das  normas que tratam da responsabilidade tributária dos sucessores no CTN, contidas na Seção II  do Capítulo V. Pode­se começar pelo próprio art. 132, numa leitura mais acurada do caput e de  seu parágrafo único, in verbis:   Art.  132.  A  pessoa  jurídica  de  direito  privado que  resultar  de  fusão,  transformação ou  incorporação  de  outra  ou  em  outra  é  responsável  pelos  tributos  devidos  até  à  data  do  ato  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado  fusionadas,  transformadas  ou incorporadas.      Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica­se aos casos  de  extinção  de  pessoas  jurídicas  de  direito  privado,  quando  a  exploração  da  respectiva  atividade  seja  continuada  por  qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou  outra razão social, ou sob firma individual.  (grifei)  Como se vê, o caput do art. 132 trata da responsabilidade da pessoa jurídica  não apenas no caso em que esta  resulte de  incorporação de outra, mas  também nos casos de  fusão ou transformação da pessoa jurídica.  A lei nº 6.404/1976, que rege as sociedades anônimas define o que vem a ser  cada uma dessas modalidades, nestes termos:  Art. 220. A transformação  é a operação pela qual a  sociedade  passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo  para outro.  Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais  sociedades  são absorvidas por outra, que  lhes  sucede em todos  os direitos e obrigações.  Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais  sociedades  para  formar  sociedade  nova,  que  lhes  sucederá  em  todos os direitos e obrigações.  Como  se vê  na definição  legal,  apenas  nos  casos  de  fusão  ou  incorporação  ocorre a extinção de uma ou mais sociedades sendo sucedida por apenas uma delas (no caso de  incorporação)  ou  por  uma  nova  sociedade  (no  caso  de  fusão).  Na  transformação  não  há  dissolução  ou  liquidação  da  sociedade, mas  a mera  transformação  de  seu  tipo  societário  (de  sociedade  por  quotas  de  responsabilidade  limitada  para  sociedade  anônima,  por  exemplo).  Nesse  caso  não  há,  pelo  menos  em  princípio,  alteração  do  quadro  societário,  embora  a  lei  ressalve  o  direito  do  sócio  dissidente  retirar­se  da  sociedade;  nem  tampouco  das  atividades  desenvolvidas.  Ou  seja,  a  pessoa  jurídica  não  sofre  qualquer  interrupção  ou  alteração  na  exploração de suas atividades.  Não  seria  razoável  a  interpretação  de  que  a  pessoa  jurídica  que  promoveu  alteração  de  seu  tipo  societário  tivesse  a  sua  responsabilidade  tributária  até  a  data  da  transformação,  limitada  aos  tributos  devidos,  com  exclusão  das  penalidades  pelas  infrações  tributárias de qualquer natureza que houverem sido cometidas.   Fl. 710DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10680.000533/2004­75  Acórdão n.º 9101­01.116  CSRF­T1  Fl. 4        7 Não obstante o art. 132 alberga todas essas situações, sempre se referindo à  responsabilidade dos “sucessores” pelos “tributos” devidos pela pessoa jurídica até a data do  ato de transformação, fusão, incorporação ou extinção.   O  mesmo  se  pode  dizer  da  interpretação  do  parágrafo  único  do  mesmo  dispositivo quanto à responsabilidade do sócio que, extinta a pessoa jurídica, dá continuidade à  exploração  da  atividade  sob  a  mesma  ou  outra  razão  social,  ou  sob  firma  individual,  ficar  limitada aos tributos, com exclusão das penalidades.  Em linha similar de sustentação, Gelson Amaro de Souza (Responsabilidade  Tributária e Legitimidade Passiva na Execução Fiscal, 2ª  ed.,  rev., atual.  e amp. – Ribeirão  Preto, SP: Nacional de Direito Livraria e Editora, 2001), leciona que:  O  responsável  por  sucessão  responde  pelas  obrigações  tributárias  deixadas  pelo  sucedido  em  toda  sua  extensão,  sem  exclusão  alguma.  O  legislador,  ao  disciplinar  a  matéria  da  sucessão  em  seus  arts.  131  a  133,  especificamente,  não  fez  nenhuma  exclusão,  como  o  fez  para  os  casos  do  art.  134,  do  mesmo  CTN.  O  parágrafo  único  do  art.  134  exclui  as  responsabilidades em relação às multas de caráter pecuniário.  Mas  essa  exclusão  se  restringe  única  e  exclusivamente  aos  casos do art. 134 e não se aplica em hipóteses outras, que não  as ali tratadas.  A adequada interpretação do disposto no art. 132 do CTN passa, sem dúvida  alguma, pela observância do que dispõe o art. 129 do mesmo código. O dispositivo em questão  é  a  moldura  sob  a  qual  devem  ser  aplicados  os  demais  dispositivos  da  seção  que  trata  da  responsabilidade dos sucessores, nestes termos:  Art. 129. O disposto nesta Seção aplica­se por igual aos créditos  tributários  definitivamente  constituídos  ou  em  curso  de  constituição  à  data  dos  atos  nela  referidos,  e  aos  constituídos  posteriormente  aos  mesmos  atos,  desde  que  relativos  a  obrigações tributárias surgidas até a referida data.   (grifei)  O  dispositivo  se  refere  expressamente  não  apenas  à  responsabilidade  dos  sucessores “por igual aos créditos tributários” , como também determina a sua aplicação (por  igual) a quaisquer créditos tributários, sejam eles “definitivamente constituídos ou em curso de  constituição  à  data  dos  atos  nela  referidos,  e  aos  constituídos  posteriormente  aos mesmos  atos”, apenas com a ressalva de que sejam “relativos a obrigações tributárias surgidas até a  referida data”  O  código  não  diferencia,  portanto,  a  responsabilidade  do  sucessor  sobre  os  créditos tributários, sejam eles constituídos antes, em curso de constituição ou posteriormente à  data  ato  de  transformação,  fusão,  incorporação  ou  extinção  da  pessoa  jurídica.  Assim,  não  abriga critério que permita excluir da responsabilidade as multas aplicadas após a data do ato  de sucessão, conforme entendeu o acórdão recorrido.  Esta interpretação está em consonância com a jurisprudência mais recente do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  que,  sob  a  égide  da  Constituição  Federal  de  1.988,  se  não  vejamos como dispõe a ementa do RESP. Nº 959389 –RS, in verbis:  RECURSO ESPECIAL N° 959.389 ­ RS (2007/0131698­1)  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  ARTIGO  159  DO  CC  DE 1916. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.    MULTA  Fl. 711DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     8 TRIBUTÁRIA.  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  SUCESSÃO  EMPRESARIAL.  OBRIGAÇÃO  ANTERIOR  E  LANÇAMENTO  POSTERIOR.  RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA.  1.  Não  se  conhece  do  recurso  especial  se  a  matéria  suscitada  não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, em virtude da  falta do requisito do prequestionamento.  Súmula 282 e 356/STF  2. A responsabilidade  tributária não está  limitada aos  tributos  devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou  de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária,  acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo  sucessor.  (grifo não consta do original)  3. Segundo dispõe o artigo 113, § 3°, do CTN, o descumprimento  de  obrigação  acessória  faz  surgir,  imediatamente,  nova  obrigação  consistente  no  pagamento  da  multa  tributária.  A  responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129  do  CTN,  os  créditos  definitivamente  constituídos,  em  curso  de  constituição ou "constituídos posteriormente aos mesmos atos,  desde  que  relativos  a  obrigações  tributárias  surgidas  até  a  referida  data",  que  é  o  caso  dos  autos.  (grifo  constante  do  original)  4. Recurso Especial conhecido em parte e não provido  (Acórdão  proferido  em  07/052009  –  Relator  Ministro  Castro  Meira)  Na  mesma  linha  já  havia  sido  proferido  o  Acórdão  nº  1.017.186  SC,  in  verbis:  RECURSO ESPECIAL N° 1.017.186 ­ SC (2007/0303974­3)  RECURSO ESPECIAL. MULTA TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE  EMPRESAS.  RESPONSABILIDADE.  OCORRÊNCIA.  DECADÊNCIA.  TEMA  NÃO  ANALISADO.  RETORNO  DO  AUTOS.  A  empresa  recorrida  interpôs  agravo  de  instrumento  com  a  finalidade  de  suspender  a  exigibilidade  dos  autos  de  infração  lavrados  contra  a  empresa  a  qual  sucedeu.  Alegou  a  ausência  responsabilidade  pelo  pagamento  das  multas  e,  também,  decadência  dos  referidos  créditos. O Tribunal a  quo acolheu  o  primeiro argumento, julgando prejudicado o segundo.    1.   A  responsabilidade  tributária  não  está  limitada  aos  tributos  devidos  pelos  sucedidos,  mas  também  se  refere  às  multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem  dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido  pelo sucessor. (grifo não consta do original).  2. Nada obstante os art. 132 e 133 apenas refiram­se aos tributos  devidos pelo sucedido, o art. 129 dispõe que o disposto na Seção  II  do  Código  Tributário  Nacional  aplica­se  por  igual  aos  créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de  constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as  dívidas  decorrentes  de  tributos,  mas  também  de  penalidades  pecuniárias  (art. 139 c/c § 1° do art. 113 do CTN).  (grifo não  consta do original).  Fl. 712DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10680.000533/2004­75  Acórdão n.º 9101­01.116  CSRF­T1  Fl. 5        9 3.  Tendo  em  vista  que  a  alegação  de  decadência  não  foi  analisada  em  razão  do  acolhimento  da  não­responsabilidade  tributária da empresa recorrida, determina­se o retorno do autos  para que seja analisado o fundamento tido por prejudicado.  4. Recurso especial provido em parte.  (Acórdão  proferido  em  11/03/2008  –  Relator  Ministro  Castro Meira)  Com se extrai dos acórdãos a responsabilidade tributária do sucessor abrange  não apenas o tributo, como quaisquer tipo de penalidades pecuniárias na medida em que ambos  decorrem da obrigação  principal,  fundamentando­se  nos  artigos  139  e no  §1º  do  art.  113  do  CTN, in verbis:  Art. 139. O crédito  tributário decorre da obrigação principal e  tem a mesma natureza desta.  Art. 113 (...).  §  1º  A  obrigação  principal  surge  com  a  ocorrência  do  fato  gerador,  tem por  objeto  o  pagamento  de  tributo  ou penalidade  pecuniária  e  extingue­se  juntamente  com  o  crédito  dela  decorrente.  Assim, sendo parte integrante do crédito tributário, não há porque se cogitar  da  exclusão  da  responsabilidade  do  sucessor  pela  multa,  seja  ela  de  mora  ou  de  ofício,  independente  do momento  da  constituição  do  crédito.  A  única  diferença  entre  as multas  de  mora e de ofício é a postura do sujeito passivo perante o Fisco. Se ele reconhece sua omissão  ou inadimplência e declara/paga o tributo correspondente antes de qualquer ação do Fisco deve  apenas a multa de mora. Por outro lado, a multa de ofício é uma penalidade mais gravosa na  medida  em  que  o  Fisco  necessitou  movimentar  a  sua  máquina  fiscalizadora  para  efetuar  o  lançamento dos tributos que foram sonegados aos cofres públicos pelo sujeito passivo. Trata­ se,  portanto,  de  responsabilidade  objetiva,  que  tem  como  pressuposto  a  inadimplência  ou  a  omissão do  sujeito passivo  ao declarar/recolher o  tributo,  que é verificada no  caso  concreto,  conforme dispõe o art. 136 do CTN, in verbis:  Art.  136.  Salvo  disposição  de  lei  em  contrário,  a  responsabilidade  por  infrações  da  legislação  tributária  independe  da  intenção  do  agente  ou  do  responsável  e  da  efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (grifei)   Embora  a  multa  fiscal  seja  uma  penalidade,  tem  caráter  eminentemente  patrimonial, não sendo aplicável o princípio do direito penal inserto no art. 5º, inciso XLV da  CF/88, segundo o qual a pena não pode passar da pessoa do infrator. Assim, decidiu o Supremo  Tribunal Federal no RE. 83.613­SP, de 20/08/1976, e precedentes: RE 74.851, RE 59.883 e RE  77.187­SP. Lembro, ainda, que, se no passado com base no aludido dispositivo constitucional  alguns  negavam  a  possibilidade  de  habilitação  de  créditos  relativos  a  multa  tributária  no  processo de falência (sob o argumento de que iria onerar os credores e não o infrator), hoje, a  multa tributária está expressamente prevista, no art. 83, inciso VII, da Lei de Falência (Lei no  11.101/05) entre os créditos passíveis de habilitação.   Arrematando,  entendo que  a multa de ofício  aplicada pela  autoridade  fiscal  por  infração  praticada  pelo  contribuinte  à  lei  tributária,  não  possui  caráter  de  pessoalidade,  típica das penas criminais, mas ostenta caráter econômico e integra o passivo patrimonial das  pessoas  jurídicas,  sendo, assim,  transferível para o  sucessor, da mesma  forma que os demais  elementos do passivo.  Fl. 713DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     10 Poder­se­ia argumentar que a multa qualificada, como a aplicada no caso sub  examine,  reveste­se preponderantemente  de  elementos  do  direito  penal,  na medida  em que  a  exasperação da multa de ofício é aplicada, com base no inc. II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996  diante da constatação do evidente intuito de fraude, nos termos definidos pelos artigos 71, 72 e  73 da Lei nº 4.502/1964, in verbis:   Art.  71.  Sonegação  é  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar,  total ou parcialmente, o conhecimento por  parte da autoridade fazendária:      I  ­  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;      II  ­  das  condições  pessoais  de  contribuinte,  suscetíveis  de  afetar  a  obrigação  tributária  principal  ou  o  crédito  tributário  correspondente.       Art.  72.  Fraude  é  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o  montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.       Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas  naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos  arts. 71 e 72.   Neste  caso,  além  da  responsabilidade  objetiva  pela  falta  de  declaração/recolhimento do tributo devido pelo sujeito passivo, concorre para a sua aplicação  (da  multa  qualificada)  a  conduta  subjetiva,  caracterizada  pela  ação  ou  omissão  dolosa  do  contribuinte com intuito de suprimir ou reduzir o tributo devido.   Ora,  no  caso  das  pessoas  jurídicas  a  caracterização  da  conduta  dolosa  que  justifica a majoração da multa de ofício depende essencialmente da ação ou omissão dos seus  administradores, que ao  fim e ao cabo são os  responsáveis pela sua gestão e os beneficiários  dos  seus  resultados. Tal conduta é  reprovada não apenas pela  legislação  tributária, que o  faz  por  intermédio da  exasperação da multa de ofício, mas  também pela  legislação penal,  que  a  tipifica  como  crime  (arts.  1º  e  2º  da  Lei  8.137/1990).  Assim,  a  pessoa  jurídica  sofre  o  agravamento da penalidade de cunho patrimonial,  enquanto que o dirigente  responsável pela  conduta dolosa está sujeito às sanções criminais.   Nesse contexto, poder­se­ia questionar se a exasperação da multa, originada  da  ação  ou  omissão  dos  administradores  da  pessoa  jurídica  sucedida  devesse  passar  à  responsabilidade da pessoa jurídica sucessora.  Uma vez mais entendo que a penalização mais gravosa deva ser  transferida  para a sucessora, na medida em que a multa de ofício qualificada  integra o crédito  tributário  apurado e decorre igualmente da legislação tributária.  Já  a  responsabilidade  penal  ou  criminal  do  dirigente  jamais  poderá  ser  estendida ou  transferida  aos  dirigentes da pessoa  jurídica  sucessora  em  face da  aplicação do  princípio da não transferência da pena, previsto no art. 5o, inc. XLV, da CF/88.  Ainda que pudesse se admitir que a exasperação da multa  lançada de ofício  não  devesse  ser  transferida  aos  sucessores,  em  homenagem  ao  princípio  da  boa­fé,  este  entendimento não poderia ser aplicado ao presente caso.   As razões relatadas pela fiscalização no seu Termo de Verificação (fls. 25/37)  para  justificar  a  imposição  da  multa  qualificada,  também  transcritas  na  peça  recursal,  demonstram  que  a  empresa  sucessora  é  composta  basicamente  pelos  mesmos  sócios  da  empresa  incorporada,  sendo que  ambas  sempre  foram  administradas  com exclusividade pelo  Fl. 714DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10680.000533/2004­75  Acórdão n.º 9101­01.116  CSRF­T1  Fl. 6        11 mesmo  sócio­gerente.  É  oportuno  transcrever  os  principais  pontos  do  item  67  do  Termo  de  Verificação de Infração, para a perfeita compreensão dos fatos:  67. Caracterizam o evidente intuito de fraude a que aludem  os artigos 71, 72 e 73, da Lei 4.502/64, os seguintes fatos,  em conjunto com tudo o que já foi exposto neste Termo:  "a)  as  omissões  de  receitas  verificadas  ocorreram  de  forma  generalizada  na empresa MG MASTER LTDA.,  bem como  já  ocorriam as omissões nas empresas que a mesma incorporou e  continuaram  a  ocorrer  após  as  incorporações,  como  comprovam  os  envelopes  de  Fechamento  de  Caixa  e  os  relatórios  existentes  no  aplicativo  SISPAC,  constantes  da  documentação  retida/apreendida,  de  acordo  com  o  Termo  de  Retenção,  a  que  se  refere  o  item  2,  e  anexados  ao  presente  processo;  b)  filiais  que  iniciaram  suas  atividades  em  1998  também  já  contabilizavam, desde o primeiro dia de funcionamento, valores  de receitas de vendas inferiores às reais;  c)  as  omissões  não  ocorreram  de  forma  isolada  ou  esparsa,  mas  sim  de  forma  continuada  e  geral,  na  medida  em  que  ocorreram não só em alguns dias, mas diariamente, não apenas  em alguns meses, mas em todos os meses do ano­calendário de  1998,  que  ora  está  sendo analisado,  e  também  não apenas  em  uma loja, mas em todas que já existiam, nas que entravam em  funcionamento  e  também  nas  que  foram  incorporadas,  todas  sob  a  administração  do  Sr.  Sebastião  Vicente  Bonfim  Filho,  que era sócio das incorporadas e continua como sócio quotista,  representante  legal  e  dirigente  exclusivo  da  MG  MASTER  LTDA;  d)  as  omissões  não  foram  em  decorrência  de  erros  de  escrituração e sim decorrentes da sistemática contabilização de  valores  de  receitas  de  vendas  inferiores  aos  efetivamente  ocorrido;  (...)  g)  existe uma limitação à emissão de notas ou cupons fiscais  no  dia,  em  função  do  procedimento  de  controle  e  cotas,  de  tal  forma que a utilização dos emissores de cupom fiscal (ECF) fica  restrita  ao  valor  previamente  determinado  pelo  próprio  sócio  administrador,  Sr.  Sebastião  Vicente  Bonfim  Filho,  conforme  constatado  nos  documentos  juntados  às  folhas  218  a  220  do  anexo 1 do processo IRPJ e reflexos da MG MASTER LTDA (...);  Assim,  do  quadro  social  da  incorporada,  figurava  na  sua  composição  SEBASTIÃO VICENTE  BOMFIM  FILHO  e  ISABEL MARIA DE MELO  BOMFIM,  já  a  empresa  incorporadora  MG  Master  Ltda,  após  a  17ª  alteração  contratual,  mediante  a  qual  incorporou  outras  11  empresas  além  da  sucedida  Flash  Sports  Calçados  Ltda.,  passou  a  apresentar o seguinte quadro societário:  SEBASTIÃO VICENTE BOMFIM FILHO (85%);  ISABEL MARIA DE MELO BOMFIM (3%); e  GLORIA MARIA DE MELO BONFIM BURGER (12%).  Fl. 715DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     12 Ora,  o  sócio­gerente  de  ambas  as  empresas  (sucessora  e  sucedida),  Sr.  Sebastião Vicente Bonfim Filho é único responsável pelas ações e omissões que ensejaram a  aplicação da multa qualificada e detentor de 85% do capital social da incorporadora, não pode  alegar em seu proveito o desconhecimento de como operava a empresa incorporada e eventuais  riscos ocultos na operação de incorporação. Não pode, portanto, opor a boa fé para justificar o  afastamento da multa qualificada neste caso.   Segundo Roque Antonio Carrazza, em seu Curso de Direito Constitucional,  16a ed, p. 379, o princípio da boa­fé também impera no Direito Tributário e leciona:  “De fato, ele irradia efeitos tanto sobre o Fisco quanto sobre o  contribuinte,  exigindo  que  ambos  respeitem  as  conveniências  e  interesses  do  outro  e  não  incorram  em  contradição  com  sua  própria  conduta,  na  qual  confia  a  outra  parte  (proibição  de  venire contra factum próprio).” (grifei)  É  oportuno  registrar  que  o  conjunto  probatório  da  conduta  dolosa  da  contribuinte  a  ensejar  a  aplicação  da  multa  qualificada  é  robusto  e  não  foi  contestado  pela  Turma a quo,  tanto  que  ela  afastou  a  aplicação  da  regra decadencial  do  art.  150,  §  4º,  para,  então  calcular  o  prazo  decadencial  com  base  no  disposto  no  art.  173,  I,  todos  do  CTN,  justamente  por  estar  configurado  o  dolo  que,  à  luz  da  jurisprudência  dominante  do CARF  à  época,  era  necessário  para  deslocar  o  termo  a  quo  do  prazo  decadencial  do  direito  do  Fisco  lançar os tributos em tela para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser  feito  o  lançamento.  Assim,  uma  vez  superada  a  interpretação  dada  pela  Turma  a  quo  ao  disposto no art. 132 do CTN, há que se restabelecer a cobrança da multa de ofício qualificada  (150%) sobre os créditos tributários, nos termos do lançamento efetuado.  Além disso, não há, pois como justificar a exclusão da exasperação da multa  de ofício no presente caso, sem ferir o princípio da boa­fé, pois a ninguém é dado o direito de  se beneficiar da própria torpeza (neminem auditur propriam turpitudinem allegans).   Não bastassem todas as considerações já expendidas, entendo que o presente  caso amolda­se à perfeição ao conteúdo da Súmula nº 47 do CARF, in verbis:  Cabível  a  imputação  da  multa  de  ofício  à  sucessora,  por  infração  cometida  pela  sucedida,  quando  provado  que  as  sociedades  estavam  sob  controle  comum  ou  pertenciam  ao  mesmo grupo econômico.  Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  dar provimento  ao  recurso  especial  para  restabelecer  a  cobrança  da  multa  de  ofício  qualificada  (150%)  sobre  os  créditos  tributários, nos termos do lançamento efetuado.  ﴾documento assinado digitalmente﴿  ALBERTO PINTO S. JR. ­ Relator.                               Fl. 716DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/0 9/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR

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Numero do processo: 10768.002986/2003-95
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 IRPJ - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO EXTERIOR - DEDUTIBILIDADE - as operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. São computados na apuração do lucro real, os resultados negativos verificados nas operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. CSLL - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO EXTERIOR - NOVO FUNDAMENTO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - Serão computados na determinação da base de cálculo da CSLL os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos e operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior (art. 17 c/c art. 28 da Lei nº 9.430/96). Não se considera dispositivo violado quando este não constituir fundamento da autuação e não fora trazido à lide desde o seu início. O embasamento legal do lançamento não pode ser reformulado na fase recursal, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.
Numero da decisão: 9101-000.707
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.
Nome do relator: CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS
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São computados na apuração do lucro real, os resultados negativos verificados nas operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. CSLL - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO EXTERIOR - NOVO FUNDAMENTO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - Serão computados na determinação da base de cálculo da CSLL os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos e operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior (art. 17 c/c art. 28 da Lei nº 9.430/96). Não se considera dispositivo violado quando este não constituir fundamento da autuação e não fora trazido à lide desde o seu início. O embasamento legal do lançamento não pode ser reformulado na fase recursal, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Fl. 761DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 2 2 (documento assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente. (documento assinado digitalmente) CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS - Relator. EDITADO EM: 20/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Leonardo de Andrade Couto, Claudemir Rodrigues Malaquias, Viviane Vidal Wagner, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Susy Gomes Hoffman (Vice- Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Antonio Carlos Guidoni Filho, Karen Jureidini Dias e Valmir Sandri. Relatório Com fundamento no art. 56, inciso II do Regimento Interno do Conselhos de Contribuintes - RICC c/c arts. 7, inciso I e 15 § 1º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais – RICSRF, ambos aprovados pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial (fls. 2.126/2.135) em face do acórdão nº 105-15.503, proferido pela antiga Quinta Câmara do Primeiro Conselhos de Contribuintes assim ementado: “IRPJ - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR - Aplica-se às operações de hedge, que se caracterizam como atividades operacionais, normais e usuais da empresa, realizadas nos termos da Resolução CMN 2.012/1993, inclusive quando realizadas no exterior mediante operações de swap, o tratamento tributário previsto no art. 6° do Decreto-lei 2.397/1987 (e respectivo § 1 0) c/c o disposto no art. 63 da Lei 8.383/91, sendo ineficaz a restrição prevista no art. 1° da Circular Bacen 2.348/1993 que não consta da Resolução CMN 2.012/1993, bem como, no caso, ineficaz a norma prevista no art. 3° da Resolução CMN 2.138/1994, à medida que se converte em condição inexeqüível em relação às operações de swap realizadas no exterior. CSLL - RESULTADOS POSITIVOS OU NEGATIVOS DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR - A legislação da CSLL, aplicável anteriormente à data de 1° de outubro de 1999, a partir da qual passou a ter eficácia o art. 19 da MP 1.858-6/1999, não prevê ajustes ao valor do "resultado liquido do exercício”, a que se refere o art. 2° da Lei 7.689/1988, em que se encontram embutidos os resultados de Fl. 762DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 3 3 operações de hedge, conformes à Resolução CMN 2.012/1993, mediante adição ou exclusão de tais resultados, positivos ou negativos, mormente quando se observa a ineficácia da restrição prevista no art. 1° da Circular Bacen 2.348/1993 que não consta da Resolução CMN nº 2.012/1993, bem como, no caso, a ineficácia da norma prevista no art. 3° da Resolução CMN 2.138/1994, à medida que se converte em condição inexeqüível em relação às operações de swap, que foram realizadas no exterior.” De início, cumpre registrar que os fatos que deram origem aos presentes autos, ensejaram também o lançamento do Imposto de Renda na Fonte (IRF), que constitui o objeto do processo de nº 10768.003317/2003-31, que será apreciado nesta mesma oportunidade. A ação fiscal que resultou em ambos os processos foi motivada por comunicação feita pelo Banco Central do Brasil à Superintendência Regional da Receita Federal, da 7ª Região Fiscal, por meio do expediente DESUP/GABIN-2001/036, de 20/04/2001, assim como, pela informação do Ministério Público Federal feita pelo Ofício nº 109/PR/RJ/GAB/AG, de 10.07.2001 (fls. 1.461). No âmbito daquela Autarquia, a matéria foi objeto de investigação simultânea, cujas conclusões foram consubstanciadas no Processo BCB nº 0101088985, julgado em caráter definitivo na 267ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) e que resultou no Acórdão CRSFN nº 7.842/06, de 07.11.2006. Deve-se destacar também que, em vista das disposições regimentais vigentes, especificamente quanto às atribuições para julgamento das Turmas desta Câmara Superior, foi suscitado conflito de atribuição, nos termos da Informação nº 9101-00248, de 27.09.2010 (fls. 2.159/2.161), cuja competência para sua solução é do Presidente do Carf, nos termos do art. 20, inciso IX do atual Regimento. Em 28.09.2010, o Presidente do Carf, manifestando-se sobre o conflito suscitado, determinou a relatoria e julgamento conjunto pela 1ª Turma da CSRF dos processos de nº 10768.002986/2003-95 (IRPJ/CSLL) e de nº 10768.003317/2003-31 (IRF) (fls. 2.162/2.163). Da autuação A contribuinte foi cientificada do auto de infração em 02.04.2003, lavrado para formalizar exigência fiscal referentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A autoridade fiscal promoveu a glosa dos resultados negativos de hedge, denominando-os “despesas indedutíveis”, apropriados indevidamente nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, referentes ao ano-calendário de 1999. Conforme os autos de infração lavrados (fls. 1.480/1.487), o lançamento do IRPJ importou nos montantes de R$ 23.131.694,12 (sujeitos à multa de 75%) e de R$ 8.197.765,72 (sujeitos à multa de 150%) e a CSLL nos montantes de R$ 8.644.339,17 (sujeitos à multa de 75%) e de R$ 3.063.513,93 (sujeitos à multa de 150%). Os dispositivos que embasara a autuação, apresentados no corpo dos autos de infração no quadro “Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is), foram os seguintes (fls. 1.480/1.487): Fl. 763DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 4 4 a) IRPJ - arts. 247, 249, inciso I, 251 e parágrafo único, e 299 do RIR/99; - art. 17 da Lei 9.430/96, c/c art. 25, § 5º, da Lei 9.249/95; - art. 63 da Lei 8.383/91, c/c art. 1º da Resolução CMN 2.012/93, c/c art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/93; - art. 74, § 3º, da lei nº 8.981/95, c/c art. 3º da Resolução CMN 2.138/94. b) CSLL - art. 2º e §§ da Lei 7.689/88; - art. 10 da Lei 9.316/96 e art. 28 da Lei 9.430/96; - art. 7º da Medida Provisória 1.807/99 e reedições; - art. 6º da Medida Provisória 1.858/99 e reedições. Ao indicar os fundamentos legais da autuação, no item 7.2.1 do Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora apresenta como “Enquadramento Legal” para o lançamento da CSLL somente “a MP nº 2.158, art. 21 (antes, MP 1.858, art. 19, e MP 1.991, art. 21)” (fls. 1.477). O crédito tributário em discussão tem origem na glosa de despesa, promovida pela auditoria, por considerar indedutíveis os resultados negativos decorrentes de operações de swap OTC market, expressão financeira usual para designar over the counter market, referenciado no País como “mercado de balcão” ou mercado organizado fora de bolsa. Tais operações foram realizadas no exterior e utilizadas como instrumentos financeiros de operações de cobertura (hedge), destinadas a cobrir riscos de variação cambial de direitos adquiridos em operações de swap realizadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros (BMF) do Brasil. Conforme o Termo de Verificação Fiscal (fls. 1.447/1.479), as razões pelas quais a autoridade fiscal considerou os resultados negativos dessas operações não dedutíveis, podem ser sintetizadas da seguinte forma: a) IRPJ Duas razões foram apresentadas como fundamento para a glosa dos resultados negativos das operações de swap OTC: 1. PAGAMENTO OU RECEBIMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA 1.1 as operações de swap OTC, utilizadas como instrumentos financeiros para operações de cobertura (hedge), foram realizadas no exterior no mercado de balcão, cujos resultados deveriam ser considerados na País com base no art. 63 da Lei nº 8.383/91; 1.2 segundo o art. 63, para que as referidas operações de cobertura pudessem ser contempladas com o tratamento tributário previsto no art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/87, Fl. 764DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 5 5 que admite a apropriação dos respectivos resultados líquidos na apuração da base de cálculo do IRPJ, seria condição necessária que, além de “admitidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), em relação a tais operações fossem “observadas as normas e condições por ele (CMN) estabelecidas”; 1.3 ocorre que as operações de cobertura (hedge), admitidas pelo CMN pela Resolução nº 2.012/93, só poderiam ser, segundo a Circular Bacen nº 2.348/93, aquelas destinadas à cobertura de “pagamentos ou recebimentos em moeda estrangeira”. Ou seja, poderiam ser objeto de hedge no exterior somente pagamentos ou recebimentos em moeda estrangeira, excluídos os expressos em moeda nacional; 1.4 como, no caso dos autos, os ativos financeiros a serem protegidos decorriam de operações de swap realizadas na BM&F, liquidáveis, portanto, em moeda nacional, tais objetos não atenderiam ao requisito estabelecido pela Circular Bacen nº 2.348/93; 1.5 não atendido o requisito previsto na referida Circular Bacen, não teria sido, em consequência, cumprida a norma ou condição estabelecida pelo Conselho Monetário, uma vez que a Circular fora expedida mediante competência para regulamentação delegada pelo art. 4º da Resolução CMN nº 2.012/93; 1.6 desta forma, uma vez não atendida a condição estabelecida pelo CMN, as operações de cobertura realizadas com suporte no art. 63 da Lei nº 8.383/91 não poderiam receber o tratamento tributário previsto no art. 6º do Decreto-lei nº 2.397/87, ou seja, não poderiam ter seus resultados negativos apropriados na determinação da base de cálculo do IRPJ, não sendo dedutíveis, portanto. 2. FALTA DE REGISTRO DA OPERAÇÃO NA CETIP 2.1 as operações de hedge realizadas no exterior valeram-se, como instrumentos financeiros, de operações de swap realizadas em mercado de balcão; 2.2 nesse caso, para que pudessem ser computados na apuração da base de cálculo do IRPJ, deveria ser obedecida ainda a exigência que decorre do art. 74, § 3º, da Lei 8.981/95, que só admite "o reconhecimento de perdas em operações de swap registradas nos termos da legislação vigente"; 2.3 a exigência de registro das operações de swap, consta da Resolução CMN nº 2.138/94, que estabeleceu a obrigatoriedade do registro na Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (CETIP) ou em outro sistema de registro autorizado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) ou pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) 1 ; 2.4 assim, o cômputo dos resultados negativos das operações de swap OTC utilizadas como instrumentos financeiros das operações de hedge, além de depender da 1 Art. 3º Estabelecer a obrigatoriedade do registro das operações de que trata esta Resolução em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou em outros sistemas de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil. Fl. 765DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 6 6 obediência das normas relativas ao hedge, deveria observar o disposto no art. 3º da referida Resolução CMN nº 2.138/94, quanto ao registro das operações de swap; 2.5 como as operações de swap não foram registradas na CETIP ou em outro sistema de registro autorizado pelo Bacen ou pela CVM, os resultados negativos não podiam ser computados na apuração da base de cálculo do IRPJ. b) CSLL Em relação à CSLL, a autuação decorreu de fundamentos parcialmente distintos da do IRPJ. Conforme se verifica no item 7.2 do TVF (fls. 1.477), as considerações quanto aos fundamentos do lançamento encontram-se em três itens do referido termo, a saber: 5.1.2, 6.4 e 6.5. O item 6.4 do TVF apresenta as razões já descritas neste relatório no item 1, alínea “a” acima, que em síntese, refere-se à exigência constante da Circular Bacen nº 2.138/93 “pagamentos ou recebimentos em moeda estrangeira”. Já as considerações do item 6.5, descritas neste relatório no item 2, alínea “a” acima, referem-se à exigência constante da Resolução CMN nº 2.138/94, ou seja, a “obrigatoriedade do registro das operações de swap”. Portanto, torna-se desnecessária nova transcrição, neste tópico, das razões para o lançamento da CSLL, uma vez que a própria autoridade fiscal faz apenas sua remissão, sem reapresentá-las. Como dito acima, para a CSLL, a Fiscalização apresentou fundamentação parcialmente distinta do lançamento do IRPJ, com base na qual, justificou a glosa dos resultados negativos das operações no exterior, indevidamente computados na sua base de cálculo. A argumentação diferenciada ocupou o item “5.1.2 – Legislação da CSLL” do TVF (fls. 1.458), cuja síntese é a seguinte: 1. IMPOSSIBILIDADE DE COMPUTAR PREJUÍZOS DECORRENTES DAS OPERAÇÕES DE SWAP/OTC NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL, ANTES DA MP 2.158/99 1.1 o art. 19 da MP nº 1.858-6, de 29 de junho de 1999, reproduzido pelo atual art. 21 da MP 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, estendeu à determinação da base de cálculo da CSLL às normas de tributação em bases universais, que dispõem sobre os efeitos da tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior; 1.2 segundo referidas normas de tributação em bases universais, os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior são computados na apuração do lucro real, enquanto que os prejuízos, sofridos no exterior, não podem ser compensados com os lucros auferidos no Brasil (art. 25 da Lei nº 9.249/95); 1.3 nesse contexto, o Ato Declaratório SRF nº 75/99 determinou que essa nova regra, introduzidas pela MP nº 1.858-6/99, seria aplicável à CSLL em relação aos lucros, rendimentos e ganhos de capital disponibilizados a partir de 01/10/1999; 1.4 segundo o auditor fiscal, somente a partir da MP nº 2.158, passa a valer, também para a CSLL, o disposto no art. 17 da Lei nº 9.430/96 (c/c art. 28 da mesma lei), Fl. 766DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 7 7 que trata das operações de cobertura (hedge) realizadas no exterior, a saber: "os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos nas operações de hedge no exterior, são computados na determinação da base de cálculo da CSLL, desde que tais operações tenham sido realizadas em bolsas no exterior" (fls. 1.458) 1.5 anteriormente à MP nº 2.158 (vale dizer MP nº 1.858-6/99), os resultados obtidos no exterior (lucros, rendimentos, ganhos de capital e prejuízos) “não podiam ser computados na apuração da base de cálculo da CSLL, pois a tributação dos resultados da pessoa jurídica estava baseada no princípio da territorialidade” (fls. 1.458); 1.6 assim, conclui a autoridade fiscal, os resultados decorrentes das operações de swap realizadas no exterior em mercado de balcão (swap OTC), durante o ano de 1999, não podem ser computados na base de cálculo da CSLL, já que: (i) antes da aplicabilidade das normas da MP nº 1.858-6/99 (01.10.99), não era possível computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo da CSLL; e (ii) depois de 01.10.99, os prejuízos só poderiam ser computados somente se as operações tivessem sido efetuadas com objetivo de hedge em bolsas no exterior, o que na realidade não ocorreu, uma vez que as operações foram feitas em mercado de balcão (fls. 1.458). Da impugnação O sujeito passivo, conforme petição de fls. 1.559/1.602, impugnou a exigência fiscal, exceto a parcela relativa ao crédito tributário decorrente da operação realizada com o Banco Surinvest, iniciada em 12.01.99 e concluída em 29.01.99, que foi liquidada na ocasião. Referida operação ensejou o lançamento do IRPJ e da CSLL com multa de ofício no percentual de 150% em razão da conduta considerada qualificada pela autoridade fiscal. Desta forma, desde a primeira instância, não foi objeto de litígio a parte do crédito tributário lançada, relativa à operação em que figurava como contra-parte o Banco Surinvest, correspondente ao contrato de câmbio nº 99/00044, conforme TVF (fls. 1.476/1.477). Para o preciso desfecho da questão apresentada, oportuno transcrever a síntese das razões da defesa em sede de impugnação, conforme o relatório da DRJ: “a) a contribuinte realizou várias operações que lhe propiciaram ganhos em razão da diferença de taxas de juros relativas as operações realizadas na BM&F (e no OTC e sempre esteve hedgiada contra os riscos cambiais. Algumas dessas operações geraram remessas para o exterior e outras geraram o ingresso de moeda estrangeira, mas esse aspecto nunca foi relevante para a contribuinte; b) as operações realizadas pela contribuinte no OTC, cujas perdas foram consideradas indedutíveis pela fiscalização para fins tributários, eram usuais e normais no mercado financeiro; c) a Resolução CMN nº 2.012/93 autoriza a contratação de hedge internacional, sem restringi-lo à cobertura de riscos relativos a pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras, pelo que as operações realizadas pela contribuinte no OTC são por ela respaldadas; d) a Resolução CMN nº 2.012/93 delegou ao BACEN competência apenas para baixar normas necessárias à sua execução, e não para restringir o seu alcance; Fl. 767DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 8 8 e) se a Circular BACEN nº 2.348/93 tiver restringido, efetivamente, o hedge internacional aos pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, terá extrapolado os limites da delegação de competência feita pela Resolução CMN nº 2.012/93, razão por que suas regras não podem justificar a indedutibilidade das perdas incorridas pela contribuinte nas operações realizadas no OTC; f) entretanto, o próprio BACEN sempre interpretou a Circular BACEN nº 2.348/93, a despeito de seu texto, no sentido de que ela permitia a realização de hedge internacional para cobrir riscos relativos a qualquer ativo ou passivo atrelado à variação da taxa cambial, independentemente de a moeda estrangeira ser utilizada como moeda de pagamento ou como moeda de conta. Comprova essa assertiva o fato de o BACEN sempre ter tido conhecimento das operações realizadas no OTC, como aquelas realizadas pela contribuinte, sem nunca as ter questionado, considerando-as legítimas; g) as operações realizadas no OTC não são registráveis no Brasil na CETIP razão por que a falta do referido registro não impede que as perdas delas decorrentes sejam consideradas para fins de apuração do lucro real; h) para que determinado resultado se classifique como produzido no exterior é necessário que o trabalho ou o capital de que deriva esteja situado fora do Brasil; i) os resultados das operações realizadas pela contribuinte no OTC não se classificam como resultados auferidos no exterior, já que não houve qualquer tipo de aplicação de recursos no exterior e o negócio foi concebido pela contribuinte no Brasil. As operações no OTC representaram apenas urna "perna" de operação estruturada Brasil e vinculada a ativos aqui existentes; j) por não decorrerem do exterior, os resultados das operações realizadas no OTC: (i) tinham que ser computados na base de calculo do 1RPJ e da CSLL mesmo antes da promulgação de Lei 9249/95; e (ii) não se sujeitam à restrição - quanto à sua dedutibilidade contida no art. 25, § 5º, da referida lei.” Quanto à CSLL, se faz necessária também a seguinte transcrição (fls. 1.599/1.560): “5.3.22 portanto, os resultados das operações de hedge praticadas pelo impugnante foram produzidos no Brasil, não havendo razão para excluí-los da base de cálculo da CSLL antes de outubro de 1999. Esse era o único procedimento cabível e o impugnante destaca que, no período-base de 1998, quando todas as operações realizadas na OTC geraram receitas, foram elas computadas na base de cálculo da CSLL a despeito de, naquele ano, ainda prevalecer o principio da territorialidade no âmbito da CSLL. Essa assertiva é comprovada pelo fato de o lucro liquido do impugnante não ter sido ajustado, para efeitos de determinação da base de cálculo da CSLL, pela exclusão de ganhos identificados como provenientes do exterior (Doc. 07). 5.3.23 Assim, pelo mesmo motivo, pelo qual o impugnante ofereceu à tributação os ganhos decorrentes das operações realizadas no OTC no ano de 1998, computou na base de cálculo da CSLL as perdas verificadas no mesmo mercado, ocorridas em 1999”. O Acórdão DRF/RJO-I nº 4460/2003, de Primeira Instancia, (fls. 1.735/1.773, mantém a exigência fiscal. Refuta ou desconsidera as arguições da impugnante, invocando, as mesmas razões apresentadas pelo auditor fiscal no TVF. Fl. 768DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 9 9 Do recurso voluntário Em sede de recurso voluntário (fls. 1.780/1.799), a contribuinte ratifica, os argumentos apresentados na Impugnação e acrescenta novas ponderações: a) quanto à premissa em que se baseou o acórdão da DRJ de que, gozando as normas administrativas regularmente editadas de presunção de validade, tal questionamento deve ser dirigido ao Poder Judiciário, que detém a competência legal para apreciá-lo; e b) quanto à conclusão da decisão da DRJ de que havia alternativas de registro, além da CETIP, porque a Resolução CMN nº 2.138/94 refere-se a “outros sistemas de registro”. Sobre a tributação da CSLL com base no princípio da territorialidade, a contribuinte chama a atenção no recurso voluntário para o fato de que o “acórdão recorrido não analisa nem refuta os argumentos da impugnação e apenas afirma que as perdas da recorrente foram incorridas no exterior pelo simples fato de a outra parte contratante do hedge ser domiciliada no exterior”. Pondera a contribuinte que, na vigência da legislação anterior à eficácia do art. 19 da MP nº 1.858-6/99, ou seja, até 01.10.99, prevalecia o princípio da territorialidade, como reconhece o TVF (fls. 1.458), e sob tal princípio o mero fato de um ganho ou perda decorrer de relação com parte residente no exterior não era suficiente, por si, para qualificá-lo como de origem ou fonte estrangeira. A Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio da decisão recorrida de fls. 1.878/1.957), por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário, corroborando o estudo do i. relator Conselheiro Irineu Bianchi, que em síntese, concluiu que: a) quanto aos pagamentos em moeda estrangeira, objeto das operações de cobertura “157. Corno visto, a decisão invoca que a Circular nº 2170, de 30.04.1992, do BACEN, anterior à Resolução nº 2.012/93 do CMN e à Circular Bacen nº 2.348/93 - que são as únicas ora em causa - referia-se a "pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras" ao dispor sobre hedge. 158. Esse fato é de todo irrelevante, porque: (i) essa restrição da Circular de 1992 não está consagrada na Resolução nº 2.012/93, que lhe é posterior e hierarquicamente superior; (ii) sob o art. 63 da Lei nº 8383/91, cabe ao CMN, e não ao BACEN, baixar normas e estabelecer as condições sobre o tratamento tributário do hedge e, nesse aspecto, a Circular nº 2.170/92, se pertinente fosse ao caso, seria tão ilegal quanto a de nº 2.348/93, como acima demonstrado, porque nela o BACEN regula o que não lhe cabe regular por força de lei. 159. Mas, mesmo que se pudesse considerar válida a restrição imposta pela Circular Bacen nº 2.348/94, a despeito de tudo o que já foi dito, não teria ela o condão de vedar a apropriação dos resultados negativos das operações de hedge no exterior, pelo fato de que o § 1º do artigo 6º do DL 2.397/87 integra o conjunto do chamado "tratamento tributário" previsto no DL 2.397/87, a que se refere o art. 63 da Lei nº 8.383/91. E referido § 1º do art. 6º do Decreto-lei 2.397/87 diz o seguinte: Fl. 769DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 10 10 1º No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis. (...) 161. Nesse contexto, fica evidente que os prejuízos só não seriam dedutíveis na hipótese de as operações não se caracterizarem como de cobertura. Não é o caso dos autos. Pois, como já disse nas alíneas 'a' a “d” do item 88 deste voto, as operações foram consideradas pelo auditor fiscal como operações de cobertura (hedge). 162. Concluo, finalmente, que a inovação inserta no caput do art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/94 não reúne condições de merecer a interpretação restritiva que lhe atribuíram o auditor fiscal e a autoridade julgadora. Não tem ela condições de inculcar nas operações realizadas pelo recorrente, ao amparo da Resolução CMN nº 2.012/93, a pecha de irregulares.” (os destaques não são do original) b) quanto à necessidade de registro das operações na CETIP “186. Todo esse conjunto de fatos indiciários, demonstrados e documentados no processo, é suficiente para convencer-me de que as operações de swap cursadas em mercado de balcão no exterior não eram e não são registráveis no Brasil. (...) 188. Observo que o art. 63 da Lei 8.383/91 estava vigente na época dos fatos. Com relação ao art. 6° do Decreto-lei 2.397/87, nota-se que o exato teor de seu caput foi reproduzido no caput do art. 396 do RIR/99, que cita como fonte legal o art. 17 da Lei 9.430/96. Mas é preciso salientar que o § 1º do referido art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/87 também está em pleno vigor, pois seus termos foram transcritos, "ipsis litteris", no § 2º do art. 396 do RIR/99, a despeito de o regulamento não citar a fonte legal correspondente. 189. Seja como for, essa legislação básica que autoriza a realização de hedge no exterior, que se vale de instrumentos que atendem aos parâmetros internacionais (de que fala o § 1° do art. 1° da Resolução CMN 2.012/93), um dos quais são as operações de swap realizadas em mercado de balcão, não pode ver usurpada sua eficácia pela inserção no seu contexto de condição inexeqüível. 190. A lei tem o atributo intrínseco da eficácia, que se remove apenas com a revogação da própria lei, ou se suspende temporariamente com a edição de outra lei, ou se submete ao implemento de determinada condição, mas desde que exeqüível a condição. O que não se pode admitir é que a eficácia de uma lei seja aniquilada pela criação de condição inexeqüível, como se pretendeu fazer no presente caso. (...) 191. Caso se pretenda retirar em definitivo a eficácia de urna lei, que se revogue a lei, como ocorreu com o indigitado art. 63 da Lei 8.383/91, que foi finalmente revogado pelo art. 24 da Lei 11.033/2004, mas somente a partir de 1º de janeiro de 2005.” (...) (os grifos não constam do original) Fl. 770DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 11 11 c) quanto à CSLL “194. Para se conhecer a forma correta de tributar a CSLL, é mais importante examinar objetivamente a legislação aplicável à matéria, do que se nortear pelos chamados princípios da territorialidade ou da tributação em bases universais, que podem ajudar, mas são imprecisos quanto à conceituação. (...) “209. Pois bem, em relação à CSLL, à semelhança do que ocorre com o IRPJ, o ponto de partida para apuração da base de cálculo da CSLL é exatamente o "resultado líquido do exercício" (ou do período, na linguagem da Lei 9.4.30/96), na sua genuína expressão contábil, antes de computada a provisão para pagamento do imposto de renda (Lei 6.404/76, art. 187, inciso V) e antes de computada a provisão para pagamento da própria CSLL (Lei 9.316/96, art. 1º). Desse ponto de partida, a apuração da base de cálculo da CSLL se completa com os ajustamentos previstos na legislação, ou seja, com as adições e exclusões previstas em lei. (...) 212. Então, considerando-se que a definição da base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o valor do "resultado líquido do exercício", em que já estão embutidos os saldos das contas analíticas de "receitas, custos ou despesas" que formam os "rendimentos e ganhos de capital" obtidos no exterior, para se saber se esses resultados devem ou não ser objeto de exclusão ou adição, na determinação da base de cálculo da referida contribuição, deve-se examinar tão somente a legislação da própria CSLL. Nesse exame, há que se concentrar a atenção especialmente sobre a legislação que regia a CSLL até o momento em que foi submetida à eficácia do art. 19 da MP 1.858-6/99, ou seja, até o momento em que passou a ser tributada pelo critério de "bases universais". 213. E o resultado desse exame é que, até 30.09.1999, não havia dispositivo algum que determinasse tratamento de adição ou de exclusão dos referidos "rendimentos e ganhos de capital obtidos no exterior, para fins de determinação da base de cálculo da CSLL. Pelo contrário, os arts. 28 e 87 da Lei 9.430/96 já determinavam que fossem aplicadas à CSLL, a partir de janeiro de 1997, as disposições dos arts. 17 e 71 da mesma Lei 9.430/96, que cobrem todo o elenco de operações praticadas pelo recorrente. 214. Nesse contexto, observo que as alegações apresentadas pelo contribuinte, na impugnação e no recurso voluntário, que não foram contestadas pela autoridade julgadora de primeira instância, estão em consonância com a explanação apresentada neste voto, especialmente as argüições que têm por base o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 05, de 31.10.2001, e a Portaria MF nº 18, de 12.01.79 (que complementa o disposto no art. 5º do Decreto-lei nº 1.418, de 03.09.75). 215. Por essas razões, entendo que o contribuinte agiu de forma correta, ao ter oferecido à tributação da CSLL os resultados positivos obtidos no ano de 1998 e ao ter apropriado nas contas de resultado as perdas ocorridas no ano de 1999. (...)” A Câmara a quo afastou, então, a exigência do IRPJ e da CSLL considerando dedutíveis as perdas nas referidas operações de hedge, instrumentalizadas por contratos swap OTC, considerando, em síntese, a exigência fiscal se funda de forma equivocada: “(i) na inépcia de uma Circular do Bacen, que só poderia modificar as condições do hedge se fosse Fl. 771DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 12 12 possível admitir-se a legalidade da invasão de competência do CMN por parte do Bacen; (ii) numa exigência de registro inexeqüível e, finalmente, (iii) numa errônea suposição de que a legislação aplicável à CSLL, na época dos fatos, impediria a apropriação na conta de "resultado liquido do exercício" dos "rendimentos e ganhos de capital" obtidos no exterior. Dos embargos de declaração Em face da decisão da Quinta Câmara, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração (fls. 1.960/1.999), alegando, em síntese: a) quanto à questão do “registro das operações”, que a Câmara deixou de observar que a exigência de tal registro decorre do art. 3º e seguintes da Lei nº 4.131 c/c Circular Bacen nº 2.348, art. 5º; b) quanto à “autonomia do BCB para editar atos pertinentes a câmbio” argumenta que a Câmara ao rejeitar a condição estabelecida pela Circular Bacen nº 2.348, sob o argumento de que o Bacen extrapolou a competência que lhe fora delegada, deixou de observar que a Lei nº 4.595, art. 4º, inciso XVIII, ao atribuir ao Bacen o “monopólio das operações de câmbio”, atribui-lhe autonomia para editar atos referentes à matéria cambial; e, finalmente, c) quanto à questão da “paridade entre moedas”, a PFN argumenta que a Câmara, ao entender que o Bacen alterou condições das operações de swap/hedge, por inserir na Circular nº 2.348 exigência de que os objetos do hedge fossem “pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras”, deixou de observar que, à vista do conceito de “paridade”, assentado no Glossário do Bacen, a Circular Bacen nº 2.348 não colide com a disposição da Resolução CMN nº 2.012, visto que as operações enquadradas como “operações de paridade entre moedas” resultam necessariamente em “pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras”. Oportuno registrar que, em 20.06.07, na sua manifestação perante os embargos de declaração, a contribuinte aduziu as seguintes informações ao processo, peticionando a juntada de diversos documentos: “5. Como indicado nos autos, a fiscalização do Bacen considerou que determinadas operações de hedge do contribuinte eram violadoras das normas administrativas do CMN e do Bacen. Dessa fiscalização decorreram um processo administrativo na esfera do Bacen (nº 01001088985), o Auto de Infração objeto do processo em epígrafe e um processo criminal. 6. A decisão de primeira instância na esfera do Bacen foi contrária à PETCIONÁRIA, à qual aplicou multas em valor superior a R$ 18 milhões; no entanto, o recurso dela interposto pela PETICIONARIA (nº 5523) foi provido por acórdão unânime do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), proferido na 266ª sessão, de 07 e 08.11.2006, que contou com parecer favorável do Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienkoski. Fl. 772DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 13 13 7. (...) 8. A PETICIONARIA vem juntar cópia aos autos da p. 58 do Diário Oficial de 20.12.2006 (Doc. 1), que noticia que o processo 01001088985 foi arquivado em razão do provimento doseu recurso nº 5523, e cópia do pertinente parecer do Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienkoski (Doc. 2), favorável à PETICIONARIA.” (fls. 2.000/2.003) Em 21.08.2007, foram juntados aos autos cópia do Acórdão proferido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional nº 7842, de 07.11.2006, o qual, por unanimidade de votos, “concluiu que as operações de hedge praticadas pela PETICIONARIA foram válidas e encontram amparo na Lei nº 4.595/64 e nas normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), notadamente a Resolução nº 2.012/93, vigente à época” (fls. 1.857/1.936). Ao analisar os referidos embargos, o i. relator concluiu pela inexistência das imperfeições alegadas, não padecendo a decisão da câmara a quo de qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição, qualificando de inovadores os argumentos trazidos pela embargante. Assim, as alegações foram rejeitadas pelo então presidente da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme despacho de 24.01.2008 (fls. 2.105/2.120). Do recurso especial Mantido sem reparos o teor do acórdão proferido pela antiga Quinta Câmara do Primeiro Conselhos de Contribuintes, a Fazenda Nacional apresentou, então, recurso especial com fundamento no art. 56, inciso II do RICC c/c art. 7º, inciso I, alegando o seguinte (fls. 2.126/2.135): “O v. acórdão ora recorrido, proferido pela Colenda Quinta Câmara do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, deu provimento ao recurso voluntário interposto, afastando a autuação do IRPJ e da CSLL, a partir da desconstrução da argumentação exposta no procedimento fiscal, em três pontos capitais; a) suposto vicio de delegação do Conselho Monetário Nacional ao Banco Central, em face da ilegalidade material constante na Circular Bacen nº 2.348/93; b) impossibilidade concreta de registro das operações, conforme exige a legislação tributária; c) possibilidade de contabilização dos resultados negativos obtidos no exterior na base de calculo da CSLL. Verifica-se que tal decisão contraria o art. 63, da Lei nº 8.383, a Resolução CMN nº 2.012 e a Circular do Bacen nº 2.348, de 30/07/1993, o art. 17 e 28, da Lei nº 9.430/96. (destaques do original) A Fazenda Nacional insurge-se contra a decisão recorrida com base nos seguintes fundamentos, em síntese: 1. IRPJ e CSLL – a decisão contrariou o disposto nos arts. 63, da Lei nº 8.383/91 e art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/97, na Resolução CMN nº 2.012 e na Circular do Bacen nº 2.348, de 30/07/1993, pois: a) o tratamento tributário previsto no art. 6º do referido decreto-lei, aplica-se às operações de riscos realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, Fl. 773DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 14 14 desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que sejam observadas as normas e condições por ele estabelecidas; b) o mero cotejo entre o objeto do hedge aqui discutido e a Resolução CMN nº 2.012/93 comprova que o Conselho Monetário Nacional não previu esta hipótese de garantia, qual seja, a de pagamentos a serem liquidados em moeda nacional; c) trata-se de benefício fiscal que deve ser interpretado de restritivamente; d) a licitude das operações, considerada pelo órgão julgador do Sistema Financeiro Nacional, não produz a consequência tributária pretendida pela contribuinte, pois as esferas financeira e tributária são distintas. 2. CSLL – a decisão contrariou o disposto nos arts. 17 e 28 de Lei nº 9.430/96, pois: a) segundo o art. 17 da Lei nº 9.430/96, é condição para que sejam computados na determinação do lucro real (critério estendido à CSLL por força do art. 28) os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em hedge, a sua realização em bolsas no exterior; b) como no caso dos autos, as operações swap no exterior foram realizadas no mercado de balcão, não restou exigida a condição para dedutibilidade das referidas perdas. Em suas contrarrazões (fls. 2.146/2.158), a contribuinte destaca a decisão definitiva que lhe foi favorável prolatada sobre a mesma matéria pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 2.148). Aquele órgão, com o apoio do parecer do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienkoski, por meio de decisão unânime do colegiado, deu provimento ao recurso da contribuinte e considerou lícitas e conformes à legislação cambial e às normas do CMN e do Bacen as operações objeto dos presentes autos. Quanto ao mérito, assevera que a Lei nº 4.595/64 estabeleceu diferentes competências para o CMN e o Bacen, além de notória hierarquia entre tais órgãos e as normas por eles expedidas. O CMN se sobrepõe ao Bacen e esse não pode alterar as normas baixadas pelo CMN; compete-lhe cumpri-las, e não inová-las, ampliá-las, restringi-las nem condicioná- las. Reitera o argumento de que, ao regulamentar a Resolução CMN nº 2.012/93, o Bacen extravasou-lhe os limites para exigir que as operações de hedge no exterior dessem cobertura a "pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras", requisito que não consta da Resolução CMN nº 2.012/93 (fls. 2.149). Acrescenta, ainda, os mesmos fundamentos do Acórdão do CRSFN, anteriormente mencionado, cuja decisão lhe foi favorável: "113. Com base nas considerações lançadas no item IV.2 do Tópico antecedente, adoto os fundamentos do suscitados há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu novel Parecer, substitutivo do anterior, quanto ao errôneo enquadramento conferido pelo BACEN ao caso sob análise que levam à inexorável conclusão de que não houve descumprimento, por qualquer dos Recorrentes, de nenhuma restrição estabelecida em lei não havendo, consequentemente, como apená-los pelos fatos descritos pelo BACEN. As operações efetuadas pelo Banco Brascan foram regulares Fl. 774DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 15 15 e a Autarquia Recorrida não logrou êxito na comprovação da materialidade das infrações por ela imputadas aos Recorrentes." (destaques do original) No que se refere à segunda fundamentação do auto, quanto à necessidade de registro das operações na CETIP, destaca que “o Recurso não mais argui a suposta ilicitude das operações da Recorrida em razão da ausência de seu registro na Cetip, o que limita o seu âmbito à não conformidade das operações à legislação cambial” (fls. 2.155). Quanto à CSLL, destaca a contribuinte que a Fazenda Nacional, “invoca o voto vencido que se funda em normas jurídicas diferentes das arguidas no TVF e que o próprio Recurso reconhece que somente se aplicariam a operações posteriores às realizadas pela Recorrida” (fls. 2.155) Às fls. 2.159, a Delegacia Especial de Instituições Financeiras no Rio de Janeiro retorna os autos a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais para as providências cabíveis. É o relatório. Voto Conselheiro CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS O presente recurso foi interposto tempestivamente, desafia decisão não unânime da Câmara a quo e, nos termos do art. 15, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), demonstra fundamentadamente que a decisão recorrida apresenta suposta contrariedade à lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. Preliminarmente, cumpre registrar que a matéria submetida a exame deste Colegiado não inclui a parcela do crédito tributário decorrente da operação realizada com o Banco Surinvest, iniciada em 12.01.99 e concluída em 29.01.99. Referida operação ensejou o lançamento do IRPJ e da CSLL com multa de ofício no percentual de 150% em razão da conduta considerada qualificada pela autoridade fiscal. Desta forma, desde a primeira instância, não foi objeto de litígio a parte do crédito tributário, relativa à operação em que figurava como contra-parte o Banco Surinvest, correspondente ao contrato de câmbio nº 99/00044, conforme TVF (fls. 1.476/1.477). Portanto, estão sendo discutidas nestes autos, as consequências tributárias relativas a 24 operações realizadas com o Mellon Bank N.A., discriminadas no quadro constante do Termo de Verificação Fiscal (TVF), (fls. 1.448), todas liquidadas entre 15.01.99 e 02.09.99. Fl. 775DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 16 16 Cumpre também registrar que os fundamentos da autuação referente ao IRPJ e da CSLL são parcialmente coincidentes com os que embasaram o lançamento do IRF no processo de nº 10768.003317/2003-31, que será também apreciado nesta oportunidade. Pois bem, como se verifica no relatório, a contribuinte realizou nos anos de 1998 e 1999 operações de cobertura (hedge) que empregaram, como instrumentos, contratos de swap OTC market (over the counter market), firmados no exterior. Tais contratos correspondem a operações realizadas no chamado mercado organizado fora de bolsa, aqui no Brasil referenciado com a expressão “mercado de balcão”. As operações de hedge, como o próprio nome sugere, destinam-se a cobrir riscos potenciais sobre ativos financeiros. No caso dos autos, a contribuinte realizou no exterior tais operações para cobrir ou “hedgear” posições assumidas em outras operações, também do tipo swap, realizadas na Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), no Brasil. As operações de hedge são justificadas por pressupostos verificáveis objetivamente, quais sejam, a existência de uma obrigação futura ou um ativo financeiro e a possibilidade de uma provável perda (risco). Da análise da documentação acostada aos autos, pode-se afirmar que as operações realizadas pela contribuinte se iniciavam com assunção de posições na BM&F, por meio de dois contratos simultâneos de swap: um swap de dólar contra Certificado de Depósito Interbancário (CDI) e outro swap de CDI contra uma taxa de juros pré- fixada. Os CDI constavam em ambos os contratos, mas em posições inversas e, portanto, sua variação era neutralizada, caracterizando-se tais operações os chamados swaps sintéticos de dólar contra taxa de juros pré-fixada. Estas operações cursadas na BM&F, apesar de justapostas, configuravam ainda uma situação de risco pela possível discrepância entre a variação da taxa de juros pré-fixada e a variação do dólar, passível, portanto, de ser objeto de hedge. Em outras palavras, a operação da contribuinte consistia em trocar no mercado a variação dos juros pré-fixados pela variação cambial; pagava os juros incorridos no período de cada operação e, em troca, recebia a variação cambial ocorrida neste mesmo período. Se neste lapso, a variação do dólar fosse maior do que a taxa de juros pré-fixada, a contribuinte receberia a diferença, obtendo lucro. E, caso a variação da cotação do dólar fosse menor que a taxa de juros pré-fixada contratada, ou fosse negativa, a contribuinte arcaria com a diferença, tendo prejuízo. Estas posições assumidas na BM&F caracterizam risco potencial decorrente da variação do preço da moeda estrangeira. Ela poderia ganhar ou perder. Porém, ao fazer o swap inverso no OTC como forma de “travar” a operação na BM&F, a contribuinte estaria protegida do risco cambial. É esta a justificativa para as operações de cobertura no exterior, que foram estruturadas em posições inversas àquelas assumidas na BM&F. Ao final do período, a contribuinte, por meio destas operações, pagava à sua contraparte no exterior a variação cambial e recebia o valor correspondente a uma taxa de juros pré-fixada. Foi justamente a liquidação destas operações no exterior deu origem aos contratos de câmbio (remessas) que ensejaram a presente autuação (fls. 1.448). Os valores remetidos ao exterior, a título de pagamento das perdas incorridas nas operações de swap OTC, foram computados na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ao considerar dedutíveis estas despesas, a contribuinte levou em conta o disposto no art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, combinado com o art. 63 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, verbis: Fl. 776DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 17 17 Decreto-Lei nº 2.397/87 "Art. 6º Serão computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica os resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados de futuros, em bolsas no exterior, iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1988. § 1º - No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeitos de apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis. (...)” Lei nº 8.383/91 "Art. 63. O tratamento tributário previsto no art. 6° do Decreto- lei nº 2397, de 21 de dezembro de 1997, aplica-se, também, às operações de cobertura realizadas em outros mercados futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que observadas as normas e condições por ele estabelecidas." (os grifos não são do original) Na vigência do Decreto-Lei nº 2.397/87, as operações de hedge, cujos resultados líquidos deveriam ser computados na apuração do lucro real, eram somente aquelas realizadas nos mercados futuros em bolsas no exterior. Com a edição da Lei nº 8.383/91, as demais operações de cobertura realizadas em outros mercados futuros, além das bolsas, passaram a receber o mesmo tratamento tributário do Decreto-Lei, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que observadas as normas e condições por ele estabelecidas. O Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), em seu art. 396 reproduz o disposto no art. 17 da Lei nº 9.430/96 e o § 1º do mesmo artigo traz a mesma redação do mencionado art. 63 da Lei nº 8.383/91. À luz destes dispositivos, o resultado negativo proveniente de operações de cobertura (hedge) realizadas no exterior poderia ser computado na determinação do lucro real. No entanto, isto só poderia ser feito se tais operações fossem admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e cumpridas as demais normas e condições estabelecidas. À época dos fatos, a regulamentação pertinente referida na aludida Portaria ministerial, for expedida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), por meio da Resolução CMN nº 2.012, de 30.07.1993 2 , que assim disciplinou o assunto, na parte que interessa a esta análise: 2 A Resolução CMN 2.012/93 foi revogada pela Resolução CMN nº 3.312, de 31.08.2005, que assim dispõe sobre matéria: “Art. 1º Estabelecer que as transferências financeiras do e para o exterior, decorrentes de operações destinadas à proteção (hedge) de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira, sujeitos a riscos de variação, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas estrangeiras ou de preços de mercadorias, podem ser realizadas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, em bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, observado o disposto na presente Resolução. Parágrafo único. Observados os riscos de variação previstosno caput deste artigo, pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no mercado internacional. Fl. 777DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 18 18 “O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31.12.64, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 28.07.93, com base nos arts. 4º, incisos V e XXXI, e 57 da referida lei, e tendo em vista as disposições do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.351, de 24.10.74, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.411, de 31.07.75, e do art. 63 da Lei nº 8.383, de 30.12.91, R E S O L V E U: Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. § 1° As operações de que se trata pautar-se-ão pelos parâmetros vigentes no mercado internacional, podendo o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério, exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles parâmetros, sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis. (...) Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução. (...)" (os grifos não constam do original) O Banco Central do Brasil, no exercício da competência delegada pelo CMN, regulamentou a referida Resolução por meio da Circular nº 2.348, de 30.07.1993, dispondo o seguinte, na parte que interessa a esta análise: “Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira. Parágrafo único. Incluem-se, também, neste artigo os pagamentos e recebimentos: Art. 2º Incluem-se entre os direitos e obrigações a que se refere o artigo anterior os pagamentos e os recebimentos em moeda nacional decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira, bem como aqueles relativos a: I - importação, exportação ou negociação no mercado interno de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsa no exterior; II - operações em bolsas de mercadorias e de futuros no País; III - exposições assumidas, no País, pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio com seus clientes, desde que vinculadas a direitos ou obrigações passíveis de hedge no exterior nos termos desta Resolução. Art. 3º Podem também ser efetuadas transferências financeiras referentes a hedge de variações de taxas de juros e de paridade entre moedas estrangeiras: I - destinadas à constituição de depósitos a título de caução (collateral, escrow accounts); II - necessárias à efetivação de hedge relativo a recursos externos a serem desembolsados no futuro. Art. 4º Para as operações previstas nesta Resolução, são admitidas remessas destinadas à abertura de contas correntes em corretores no exterior e a depósitos de margens de garantia, bem como o financiamento dessas margens pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, mediante a utilização de linhas de crédito externas.” Fl. 778DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 19 19 I — em moeda nacional, decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira e admitidas na legislação vigente; II — relativos a importação, exportação e negociação, no mercado interno, de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsas no exterior.” (os grifos não constam do original). Da simples leitura dos dispositivos regulamentares tem-se que o CMN permitiu “que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional”. Ao seu turno, o Banco Central, por força da delegação conferida pelo art. 4º da Resolução CMN, declarou que podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira. Tecidas estas considerações iniciais e transcritos os dispositivos legais pertinentes, passo à análise das razões da ora recorrente Fazenda Nacional. 1. IRPJ – GLOSA DE DESPESAS: PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE A Fazenda Nacional insurge-se contra o acórdão recorrido alegando que a decisão contrariou o disposto nos arts. 63, da Lei nº 8.383/91 e art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/97, na Resolução CMN nº 2.012 e na Circular do Bacen nº 2.348, de 30/07/1993. Segundo a recorrente, o tratamento tributário previsto no art. 6º do referido decreto-lei, aplica-se às operações de riscos realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, “desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que sejam observadas as normas e condições por ele estabelecidas”. Destaca que o “Conselho Monetário Nacional na Resolução 2.012/93, previa no seu art. 1º a possibilidade de se realizar hedge no exterior para a proteção contra 3 tipos de riscos: a) variações de taxas de juros; b) paridade entre moedas; c) preços de mercadorias no mercado internacional” (fls. 2.129). Aduz que, o contribuinte não faz jus ao tratamento do Decreto-Lei 2.397/87, independentemente do texto contido no art. 1º da Circular do Banco Central nº 2.348/93 e, por esse motivo, não a utiliza como razão de seu recurso (fls. 2.130). Justifica que as operações de cobertura realizadas no exterior tinham “por objetivo trocar posição de “variação cambial” por posição de “juros fixos”. E conclui, que o mero cotejo entre o objeto do hedge aqui discutido e a Resolução CMN nº 2.012/93 comprova que o Conselho Monetário Nacional não previu esta hipótese de garantia, qual seja, a de pagamentos a serem liquidados em moeda nacional. Entendo, com todas as vênias, que não assiste razão à recorrente tendo por base as razões que seguem. Fl. 779DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 20 20 No caso dos presentes autos, as operações realizadas pela contribuinte devem ser consideradas admitidas segundo o disposto na Resolução CMN nº 2.012/93. Isto por que o CMN ao resolver “permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional (Art. 1º)”, não estabeleceu restrição alguma quanto aos riscos cobertos, limitando-se a permitir operações de cobertura (hedge). Ou seja, as operações realizadas pela contribuinte no exterior devem ser consideradas admitidas, pois não há que se falar em falta de previsão, uma vez que se o Conselho Monetário Nacional desejasse vedar algum tipo de operação o teria feito de forma expressa. Assim, as operações realizadas pela contribuinte devem ser consideradas admitidas e, portanto, albergadas pelas disposições do CMN, ainda que os riscos cobertos sejam decorrentes de posições assumidas na BM&F, no Brasil, portanto, expressas em moeda nacional. Não obstante esta linha argumentativa e a despeito das informações trazidas pela recorrente, deve-se analisar as características e natureza das posições assumidas pela contribuinte nas operações cursadas na BM&F e indagar se tais posições deveriam ou justificariam a realização de operações de cobertura no mercado internacional. Analisando-se diversos documentos acostados aos autos, bem como a síntese trazida pelo Termo de Verificação Fiscal no seu item 4.1 – Operações Financeiras Feitas na BM&F (fls. 1.451/1.452), a autoridade fiscal relaciona as operações, classificando-as por tipo. Verifica-se que a contribuinte realizou no País as seguintes modalidades de swap e contratos futuros: Swap SDC, Swap SDP, DDIFN9, DOLFG9, DOLFH9 e DOLFQ9. Conforme as características apresentadas pela própria autoridade fiscal, todas as operações são de derivativos atrelados à variação cambial. Ou seja, ainda que realizadas no País, necessariamente firmadas na moeda local, que possui curso forçado por disposição da Autoridade Monetária, as operações objeto dos hedges contratados no exterior, embutem o risco da variação cambial. Tal risco, o de variação na taxa de câmbio, é justamente o previsto na Resolução CMN que autoriza a realização das operações objeto dos presentes autos. Destarte, ainda que se considere que a Resolução CMN não previu, como objeto das operações de cobertura, pagamentos e recebimentos em moeda nacional, como entende a recorrente, não há como não considerar que apesar dos contratos firmados na BM&F serem liquidados em moeda nacional, estariam fora do escopo da Resolução CMN, pois em sua totalidade estão embutidos derivativos atrelados à variação cambial. Em suma, as operações de cobertura realizadas no exterior para proteção de riscos inerentes a posições assumidas na BM&F, expressas em moeda nacional mas atreladas à variação cambial (preço de moeda estrangeira), devem ser consideradas dentro do escopo da Resolução nº 2.012/93, infirmando a tese da recorrente. Ainda que seja ultrapassada esta tese, qual seja, a de que o Conselho Monetário Nacional, por meio da Resolução CMN nº 2.012/93, não previu que os ativos financeiros representados pelas posições assumidas pela contribuinte na BM&F, poderiam ser objeto de operações de cobertura (hedge) realizados no exterior, deve-se analisar esta questão à luz da argumentação trazida pelo i. Procurador da Fazenda Nacional Dr. Rodrigo Pirajá Wienkoski em parecer juntado aos autos do Processo BCB nº 0101088985. Fl. 780DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 21 21 Referido processo foi instaurado no âmbito daquela Autarquia para investigação das mesmas operações. Tal parecer, favorável à contribuinte, fundamentou a decisão final proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, conforme Acórdão nº 7842/06, de 07.11.2006, cujo inteiro teor foi juntado aos presentes autos (fls. 2.000/2.096). No sessão de julgamento daquele Conselho, a relatora Rita Maria Scarponi adotou, como razão de decidir os argumentos trazidos pelo i. Procurador da Fazenda Nacional com atuação naquele colegiado. A decisão final foi assim ementada (fls. 2.020): “EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Câmbio – Falsas declarações prestadas em contrato – Incorreta classificação de operações – Celebração de contratos de hedge em moeda nacional sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira – Irregularidades não caracterizadas – Auferimento de lucros correspondentes com diferencial de taxas de juro implícitas no Brasil e no exterior – Transações sem estabelecimento de condição não equitativa – Enquadramento como prática comum de mercado à época – Ausência de elementos comprobatórios de infringência a normativos legais e regulamentares – Apelos a que se dá provimento.” Oportuna também a transcrição do item 113 do voto da conselheira Rita Maria Scarponi, no qual declara a assunção da tese apresentada pela Procuradoria e qualifica como regulares as operações realizadas pela contribuinte, as quais ensejaram o crédito tributário objeto do presente litígio (fls. 2.091): “113. Com base nas considerações lançadas no item IV.2 do tópico antecedente, adoto os fundamentos suscitados há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu novel Parecer, substitutivo do anterior, quanto ao errôneo enquadramento conferido pelo BACEN ao caso sob análise, que levam à inexorável conclusão de que não houve descumprimento, por qualquer dos Recorrentes, de nenhuma restrição estabelecida em lei, não havendo, consequentemente, como apená-los pelos fatos descritos pelo BACEN. As operações efetuadas pelo Banco Brascan foram regulares e a Autarquia Recorrida não logrou êxito na comprovação da materialidade das infrações por ela imputadas aos Recorrentes.” Pois bem, a decisão daquele Conselho afastou a pecha de irregularidade invocada pelo Banco Central em relação as mencionadas operações. No âmbito daquela Autarquia, referidas operações foram consideradas conformes à Resolução do CMN nº 2.012/93. O Parecer do i. Procurador da Fazenda apresenta rigorosa análise jurídica da questão, a partir dos conceitos e prescrições da lógica deôntica a que se vinculam as normas legais. Por sua clareza e precisão técnica, peço licença para transcrever excertos do referido Parecer, também juntado aos autos (fls. 2.005/2.015): (...) Os princípios do Direito Penal, nada obstante, não se aplicam in totum ao Direito Administrativo Sancionador. Dependem da convivência harmônica com outros princípios específicos da Administração Pública, tais como o da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Nesse aparente conflito entre os princípios do direito penal e princípios do direito administrativo, a solução da Fl. 781DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 22 22 certeza relativa haveria ser extraída da própria interpretação jurídica da norma aplicável ao caso. Nesse particular, as normas jurídicas, consoante ensina Tércio Sampaio Ferraz Jr. In Teoria da Norma Jurídica, obedecem a uma lógica deôntica cujas prescrições são construídas pelos operadores ou funtores “obrigatório”, “proibido” ou “permitido”. Seriam, assim, apenas três modais operados pelos enunciados jurídicos, interdefiníveis entre si. Nesse sentido, admite a lógica jurídica que toda norma obrigatória possa ser referida através de uma proibição e vice-versa. A dificuldade residiria entre os modais obrigatório/proibido, de um lado, e o permitido, de outro (Fábio Ulho Coelho, in Roteiro de Lógica Jurídica). O professor Tércio observa que a problemática dos modais, a impedir raciocínios simplistas, situa-se no funtor “permitido”, a saber se efetivamente existiria a possibilidade de normas permissivas ou se a permissividade não resultaria antes da ausência de proibição ou obrigação. A hipótese dos autos lida justamente com o modal deôntico “permitido”, daí a importância de um raciocínio lógico-jurídico correto diante das dificuldades e da atipicidade dessa espécie modal normativo específica. (...) A partir de todo o cabedal acima, passa-se a enquadrar as normas aplicáveis ao caso subexamine nas possibilidades antes expendidas. Os arts. 1º e 4º da Resolução CMN nº 2.012/93 rezam: “Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.” Já a Circular BACEN nº 2.348/93, no propósito de “adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução” da Resolução CMN 2.012/93, dispôs: “Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira.” Verifica-se da disciplina normativa transcrita que o modal deôntico utilizado pela Circular BACEN nº 2.348/93 foi exclusivamente o “permitido” no sentido de qualificar juridicamente como facultativa ou permitida a operação de hedge para proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. A Resolução CMN nº 2.012/93, por seu turno, não configura uma proibição ou obrigação geral a enquadrar a hipótese na condição de norma permissiva complementar que constitui exceção a uma norma geral de obrigação/proibição. Ao revés, pela leitura da Resolução CMN extrai-se a conclusão que a Circular BACEN nº 2.348/93 enquadra- se no tipologia das normas permissivas independentes, pois através do operador “é Fl. 782DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 23 23 permitido” a ação ou omissão foi qualificada como facultativa ou permitida, sem que haja, sobre o mesmo conteúdo, norma geral de obrigação/proibição em relação à qual constitua exceção. A mensagem da Circular BACEN nº 2.348/93 limita-se ao seu texto: autorizar, permitir ou facultar operações de hedge para proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. A dúvida persiste no caso dos autos: e se o hedge não for utilizado para proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, mas para proteger ativos de instituição brasileira na Bolsa de Mercadorias e de Futuros – BM&F? Essa hipótese, por não regulada especificamente na norma de permissão independente, tampouco em norma geral de obrigação ou de proibição, enquadra-se na situação de ausência de norma, cujo silêncio do editor torna a ação ou omissão nem obrigatória, nem proibida, nem permitida ou facultada, mas juridicamente, indeterminada. Neste caso, admitindo-se, com o professor Tércio, que “não há comportamento fora de uma situação comunicacional” e que “todo silêncio é também forma de comunicar”, teríamos de reconhecer que o silêncio do comunicador normativo abre espaço para incidência de uma “norma geral exclusiva” (Zitelman), em que o comportamento, por não se encontrar especificamente referido por uma norma jurídica (nem de proibição, nem de obrigação, nem de permissão), passa a ser juridicamente qualificado pela norma de âmbito geral do tipo “tudo que não é proibido, é permitido”. Ou seja, pela ausência de regra específica sobre o hedge praticado (permitindo, proibindo ou obrigando), há de se entender a conduta como indiferente ou permitida, jamais como proibida. O vazio normativo não importa sanção dada a atipicidade da conduta praticada. (...)” (os grifos não constam do original) De fato, tanto a Resolução CMN quanto à Circular BACEN devem ser qualificadas pelo modal deôntico das normas jurídicas “permitido”. A Resolução CMN dispõe que o Conselho Monetário “resolveu” permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. Ora, o verbo “permitir” possui significado equivalente a “dar a liberdade de”, “autorizar”, “não se opor”, ou seja, não apresenta conteúdo proibitivo, mas ao contrário, “admite” e “consente” que sejam realizadas operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, sem qualquer restrição ou limites. No caso dos autos, que decorrem das repercussões tributárias das mesmas operações analisadas no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, não há como sustentar entendimento diferente. Na seqüência de sua argumentação, a Fazenda Nacional aduz que o mencionado art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/87 “trata-se efetivamente de uma norma tributária em branco que para sua plena efetividade necessita de integração, qual seja, a existência de norma inferior emanada de outro órgão do Poder Executivo, prevendo sua existência, validade e eficácia na ordem financeira para que possa assim atrair a norma tributária que vai implicar na alteração da base de cálculo do tributo e, consequentemente, em sua diminuição.” Fl. 783DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 24 24 E prossegue afirmando que “estamos, sem sombra de dúvida, diante de um benefício fiscal que deve ser interpretado restritivamente” (fls. 2.132). Com todas as vênias, ouso novamente discordar da i. Procuradora. A legislação tributária considera os resultados líquidos das chamadas operações de cobertura (hedge) computáveis na apuração da sua base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Muito antes da Lei nº 9.249/95, que introduziu a tributação das pessoas jurídicas com base no critério da universalidade da renda, já possuíamos disposições sobre o tratamento tributário em relação a estes ganhos e perdas verificados no exterior. Exemplo disso, é o disposto no referido art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/87 até hoje em vigência. Anterior a ele, encontramos o Decreto-Lei nº 1.418/75 que já dispunha sobre o tratamento tributário a ser dado aos “proventos líquidos auferidos por empresas exportadoras nacionais, em bolsas de mercadorias no exterior, obedecidas as condições estabelecidas pelo Ministro da Fazenda” e que se referem à origem destas operações de proteção, hoje usuais no mercado financeiro. Nestas disposições legais, o legislador define critérios para o seu cômputo na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda. Ora, quando, por meio da norma positivada, se estabelece que “os resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados futuros” serão computados na determinação do lucro real, por considerar tais resultados necessários, normais e intrínsecos à atividade das pessoas jurídicas, não se está instituindo qualquer benefício fiscal. Na verdade, quando se diz que determinada verba integra a apuração da base de cálculo do imposto, está se aplicando a regra básica necessária para se chegar à renda tributável, qual seja, confrontar receitas com despesas. Por outras palavras, permitir que determinadas despesas incorporem a base de cálculo do imposto significa dizer que tais dispêndios são dedutíveis e isso não se configura benefício fiscal, pois é da essência do método para se chegar à base de cálculo. Um benefício fiscal, usualmente, traz de forma subjacente uma renúncia fiscal, caracterizada pela desistência voluntária do ente fiscal de se exigir tributo em situações e hipóteses que normalmente haveria a sua cobrança, caso não existisse o tal benefício. Entendo que não é o que ocorre com as despesas incluídas na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Destarte, no caso dos autos, não há que se falar em benefício fiscal. Embora a recorrente sustente que “a existência, validade e eficácia estaria dependendo de norma inferior emanada de outro órgão, no caso o Poder Executivo, para que possa assim atrair a norma tributaria que vai implicar na alteração da base de cálculo do tributo” (fls. 2.132), entendo de modo contrário, pois, para fins do IRPJ, há respaldo jurídico para considerar dedutíveis as perdas verificadas nas operações swap OTC, conforme concluiu o acórdão recorrido. Por fim, argumenta a Fazenda Nacional que a licitude das operações, considerada pelo órgão julgador do Sistema Financeiro Nacional, não produz a consequência tributária pretendida pela contribuinte, pois as esferas financeira e tributária são distintas. De fato, não há qualquer reparo a esta consideração da Fazenda Nacional. As conclusões a que chegaram os membros Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ao julgar estes mesmos fatos, não podem ser e, não verdade não são, os fundamentos deste voto. Fl. 784DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 25 25 À luz dos dispositivos relacionados e das razões e contrarrazões do recurso oferecidas, buscou-se analisar detidamente todos os elementos trazidos a apreciação do Colegiado. É forçoso concluir, com base na extensa argumentação tecida neste voto, que esta distinção foi rigorosamente observada, de forma a garantir que as conclusões do processo tramitado no âmbito do Banco Central, contribuíssem apenas formar a convicção deste Colegiado, nunca consideradas, pois, como razões de decidir. Diante do exposto em relação ao IRPJ e tendo em conta os termos da decisão recorrida, entendo que o acórdão guerreado não contrariou o disposto nos arts. 63, da Lei nº 8.383/91 e art. 6º do Decreto-Lei nº 2.397/97, na Resolução CMN nº 2.012 e na Circular do Bacen nº 2.348, de 30/07/1993. Ou seja, as operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. São computados na apuração do lucro real, os resultados negativos verificados nas operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. 2. CSLL – GLOSA DE DESPESAS: PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE A Fazenda Nacional impetrou o recurso especial alegando que, quanto à CSLL, a decisão da antiga Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes contrariou o disposto nos arts. 17 e 28 de Lei nº 9.430/96, pois: a) segundo o art. 17, é condição para que sejam computados na determinação do lucro real (critério estendido à CSLL por força do art. 28) os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em hedge, a sua realização em bolsas no exterior; b) como no caso dos autos, as operações swap no exterior foram realizadas no mercado de balcão, não restou exigida a condição para dedutibilidade das referidas perdas. Em sua fundamentação, a Fazenda Nacional invoca os argumentos trazidos pelo voto vencido, da lavra da i. Conselheira Nadja Rodrigues Romero. Destaca que o voto vencedor admitiu como correto o procedimento da contribuinte “ao ter oferecido à tributação da CSLL os resultados positivos obtidos no ano de 1998 e ao ter apropriado nas contas de resultado as perdas ocorridas no ano de 1999, ao entendimento de que a legislação aplicável à CSLL (...) permitia a apropriação na conta ‘resultado líquido do exercício’ dos ‘rendimentos e ganhos de capital’ obtidos no exterior” e transcreve o seguinte trecho da decisão recorrida (fls. 1945/6): “212. Então, considerando-se que a definição da base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o valor do "resultado líquido do exercício", em que já estão embutidos os saldos das contas analíticas de "receitas, custos ou despesas" que formam os "rendimentos e ganhos de capital" obtidos no exterior, para se saber se esses resultados devem ou não ser objeto de exclusão ou adição, na determinação da base de cálculo da referida contribuição, deve-se examinar tão somente a legislação Fl. 785DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 26 26 da própria CSLL. Nesse exame, há que se concentrar a atenção especialmente sobre a legislação que regia a CSLL até o momento em que foi submetida à eficácia do art. 19 da MP 1.858-6/99, ou seja, até o momento em que passou a ser tributada pelo critério de "bases universais". 213. E o resultado desse exame é que, até 30.09.1999, não havia dispositivo algum que determinasse tratamento de adição ou de exclusão dos referidos "rendimentos e ganhos de capital obtidos no exterior, para fins de determinação da base de cálculo da CSLL. Pelo contrário, os arts. 28 e 87 da Lei 9.430/96 já determinavam que fossem aplicadas à CSLL, a partir de janeiro de 1997, as disposições dos arts. 17 e 71 da mesma Lei 9.430/96, que cobrem todo o elenco de operações praticadas pelo recorrente.” Entretanto, argumenta a recorrente, que há uma ressalva a este entendimento, qual seja, o alcance do art. 28 c/c art. 17, da Lei nº 9.430/96, verbis: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos e operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.” “Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as narinas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei.” A recorrente assevera que “o art. 17 exige condição para que sejam computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em hedge, qual seja, a sua realização em bolsa no exterior”(fls. 2.135). Segundo a Fazenda Nacional, o acórdão recorrido teria violado do referido art. 17, ao admitir o cômputo dos resultados negativos na apuração da CSLL sem a observância desta condição. Passo então a análise destes argumentos trazidos inicialmente pelo voto vencido e agora invocados pela recorrente Fazenda Nacional. Após cuidadosa análise dos fundamentos da autuação, verifica-se que a autoridade fiscal, efetivamente, não se valeu desta argumentação para caracterizar a infração tributária relativa à CSLL. Com vistas a permitir o exame completo da linha argumentativa adotada pela autuação, peço permissão para transcrever a íntegra do item 5.1.2 do TVF (fls. 1.458/9), no qual a auditoria fundamenta a exigência da Contribuição Social: “5.1.2 – Legislação da CSLL As normas de tributação em bases universais, que tratam dos efeitos da tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, foram estendidas à determinação da base de cálculo da CSLL pela MP nº 2.158 (anteriormente MP 1.858, art. 19 e MP 1.991, art. 21), que dispõe: Art. 21 Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei nº 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei nº 9.430, de 1996 e o art. 1º da Lei nº 9.532, de 1997. Fl. 786DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 27 27 Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos do exterior, até o limite acrescido em decorrência dessa adição. Como visto anteriormente, o art. 25 da Lei 9.249/95 determina que os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior são computados na determinação do lucro real, enquanto que os prejuízos decorrentes dessas operações não podem ser compensados com os lucros auferidos no Brasil. Dessa forma, com a vigência da MP 2.158, a mesma regra se aplica na determinação da base de cálculo da CSLL, sendo que o Ato Declaratório SRF nº 75, de 17 de agosto de 1999, determina que a regra se aplica aos lucros, rendimentos e ganhos de capital, auferidos no exterior, disponibilizados a partir de 01/10/1999. Também para a CSLL, a partir da MP nº 2.158, passa a valer o disposto no art. 17 da Lei nº 9.430/96, que trata das operações de cobertura (hedge) realizadas no exterior. Os resultados líquidos, positivos e negativos, obtidos nas operações de hedge no exterior são computados na determinação da base de cálculo da CSLL, desde que tais operações tenham sido realizadas em bolsas no exterior. Anteriormente à MP 2.158, os resultados obtidos no exterior – lucros, rendimentos, ganhos de capital e prejuízos decorrentes de operações – não podiam ser computados na apuração da base de cálculo da CSLL, pois, a tributação dos resultados da pessoa jurídica estava baseado no princípio da territorialidade. Pelo exposto, conclui-se que os prejuízos decorrentes das operações de swap realizadas, pelo Banco Brascan, no mercado de balcão no exterior (SWAP OTC), durante o ano-calendário 1999, não podiam ser computados na base de cálculo da CSLL, já que: 1. Antes da aplicabilidade das normas da MP 2.158, 01/10/1999, não era possível computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo da CSLL; e 2. Depois daquela data, os prejuízos só poderiam ter sido computados se as operações tivessem sido efetuadas com objetivo de hedge e somente para as realizadas em bolsas no exterior, o que na realidade não ocorreu, uma vez que as operações foram feitas no mercado de balcão.” Conforme se verifica nas partes destacadas, no entendimento da autoridade fiscal, no período em que a legislação adotava o princípio da territorialidade, os ganhos e as perdas auferidos no exterior não eram computados nos resultados das pessoas jurídicas para fins de tributação. Esse princípio teria sido aplicável à CSLL até setembro de 1999. Somente a partir da MP nº 2.158 (anteriores MP nº 1.858-6/99 e MP nº 1.991-12/99), ou seja, após 01/10/1999, por força do disposto no seu art. 21, é que os ganhos obtidos no exterior passaram a ser tributados. Segundo a autuação, a partir da MP nº 2.158/99 passa a valer, para a CSLL, o disposto no art. 17 da Lei nº 9.430/96, que trata das operações de cobertura (hedge) realizadas no exterior. Ou seja, somente a partir de 01/10/1999 que os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos nas operações de hedge no exterior passaram a ser computados na determinação da base de cálculo da CSLL. Fl. 787DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 28 28 No caso dos autos, segundo se observa no item 2 do TVF (fls. 1.448), as remessas para o exterior relativas às perdas verificadas nas operações de hedge ocorreram no período compreendido entre 12 de janeiro (primeiro contrato) e 3 de setembro de 1999 (último contrato). Portanto, no presente caso, a impossibilidade de se deduzirem as perdas se fundamentaria exclusivamente no fato apontado no tópico 1 do último parágrafo do item 5.3.2 acima transcrito, qual seja, “antes da aplicabilidade das normas da MP 2.158, 01/10/1999, não era possível computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo da CSLL.” Como se verifica, este foi o único fundamento da autuação da CSLL exigida em decorrência da apropriação como despesas dedutíveis as perdas verificadas com as operações de hedge no exterior. Com efeito, a autoridade fiscal não se valeu da argumentação ora trazida pela recorrente para caracterizar a infração tributária relativa à CSLL. Ou seja, o fato das operações não terem sido realizadas em bolsa, condição exigida pelo referido art. 17 da Lei nº 9.430/96, mas no mercado de balcão (OTC), não foi considerado pela autoridade fiscal. No entendimento da autuação, somente a partir de 01/10/1999, os prejuízos poderiam ter sido computados na base de cálculo da CSLL e desde que as operações tivessem sido efetuadas com objetivo de hedge e realizadas em bolsas no exterior (fls. 1.458/9). Mas, frise-se, somente a partir de 01/10/1999, o que não alcançaria as operações de que tratam os autos. Não há dúvidas, entretanto, de que está correta a conclusão da autoridade fiscal, quanto à condição de dedutibilidade das perdas em operações de cobertura no exterior, estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 9.430/96 e que é aplicável à apuração da CSLL por força do art. 28 da mesma lei. Da mesma forma, entendo estar perfeito o entendimento do voto vencido, ora invocado pela recorrente Fazenda Nacional. No entanto, resta equivocada a interpretação da autoridade fiscal ao considerar que tal dispositivo se aplicava à CSLL somente a partir de 01/10/1999, fora, portanto, do período em que ocorreram os fatos geradores de que tratam os autos. Da leitura da fundamentação constante do auto de infração, conforme transcrição integral acima, verifica-se que a autuação afastou este fundamento e embasou o lançamento unicamente no fato de que “antes da aplicabilidade das normas da MP 2.158, 01/10/1999, não era possível computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo da CSLL.” De fato, ela não entendia que, para fins de apuração da CSLL, já era aplicável o disposto no referido art. 17 da Lei nº 9.430/96 c/c art. 28 da mesma lei, independentemente do disposto no art. 21 da MP 2.158/99. Dispositivo este que restringe a dedutibilidade de tais perdas somente às operações realizadas em bolsas no exterior. Este equívoco na interpretação fez com que a fundamentação do lançamento recaísse exclusivamente sobre a MP nº 2.158. Ora, ao se estabelecer que a exigência da CSLL se fundava unicamente neste ponto, fez com que a defesa centralizasse sua argumentação em torno deste fundamento. Este fato pode ser comprovado, verificando-se a argumentação da defesa. Esta tentou demonstrar, desde a primeira instância, que o resultado de tais operações deveriam ser computados na apuração do IRPJ e da CSLL por considerar que as mesmas não haviam sido realizadas no exterior e sim, no País. Veja-se fls. 1.591/2: Fl. 788DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 29 29 “5.3.5. O art. 25 da Lei 9.249/95 (no que se inclui seu 50) contempla lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior e, por contraposição, perdas incorridas no exterior, vale dizer, resultados provenientes do exterior os quais até então eram ignorados no Brasil, para efeito de tributação. 5.3.6. Ocorre, contudo, que, no caso, os resultados das operações realizadas pelo IMPUGNANTE no OTC, quer sejam positivos ou negativos, jamais se classificariam como resultados auferidos no exterior, a despeito de se localizar no exterior o pagador do ganho do IMPUGNANTE (se favorável o resultado da operação) ou o beneficiário de sua perda (se desfavorável o resultado da operação).” (destaque do original) De fato, toda a argumentação da defesa foi direcionada no sentido de demonstrar que os resultados de tais operações não podem ser considerados auferidos no exterior e, portanto, não estariam sujeitos ao tratamento fiscal imputado pela autoridade fiscal. Sem adentrar o mérito dessa argumentação, até mesmo porque o voto condutor do acórdão recorrido seguiu outra linha de entendimento, deve-se registrar que nas peças acostadas aos autos, em nenhum momento a contribuinte contestou o referido art. 17 da Lei nº 9.430/96, como fundamento do lançamento da CSLL. Assim procedeu, pelo simples fato de que o auto de infração não se fundamentou neste dispositivo. Conforme o TVF, as referidas perdas seriam indedutíveis em razão do apontado no item 1 da conclusão da autoridade fiscal e não em razão do art. 17 da Lei nº 9.430/96, que efetivamente não embasou a autuação. Desta forma, ainda que se considere correta a argumentação da recorrente, pois funda-se na acertada interpretação do disposto no art. 17 da Lei nº 9.340/96, não há como, nesta instância, restabelecer a exigência da CSLL, o que deveria ser feito modificando-se, necessariamente, o fundamento legal do lançamento. Assim procedendo este Colegiado, estaria inovando a lide de forma não autorizada. Diante do exposto, concluo que no caso da decisão recorrida, não houve violação ao art. 17 da Lei nº 9.430/96, uma vez que este, por não constituir fundamento da autuação, não fora trazido à lide desde o seu início. O restabelecimento da exigência com base neste dispositivo representaria vedada inovação na lide sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Manifesto-me, portanto, por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, mantendo-se integralmente os termos do acórdão recorrido. É como voto. Sala das sessões, 8 de novembro de 2010. (documento assinado digitalmente) CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS - Relator Fl. 789DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.002986/2003-95 Acórdão n.º 9101-00.707 CSRF-T1 Fl. 30 30 Fl. 790DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS

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Numero do processo: 44021.000118/2007-40
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2004 PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A MÃO-DE-OBRA EMPREGADA EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ILEGITMIDADE PASSIVA. Em se tratando de obra de construção civil, havendo transmissão do bem ao qual refere-se o fato gerador das contribuições, o lançamento deve ser lavrado em nome do adquirente do imóvel. PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO PROCESSUAL X PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Tanto o princípio da verdade material como o princípio da preclusão são princípios aplicáveis ao processo administrativo fiscal. Nos processos de determinação e exigência de crédito tributário, a impugnação fixará os limites da controvérsia, sendo considerada como não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. A aplicação do princípio da preclusão não pode ser levado às últimas consequências, por força do princípio da verdade material. Pois o Princípio da Verdade Material está em permanente tensão com o da Preclusão e toca ao julgador ponderá-los adequadamente. Constatada a ocorrência do fato gerador do tributo, a autoridade fiscal procede ao lançamento formal do crédito tributário que o contribuinte, não concordando com a imputação poderá impugná-la. Instalado o contraditório, o julgador deve empreender no sentido de comprovar se a hipótese abstratamente prevista na norma ocorreu de verdade, sem limitar-se ao alegado e apresentado como prova. Não há verdadeira hierarquia entre os princípios, uma vez que ora poderá prevalecer um ora outro, devendo ser feito o teste de proporcionalidade, para decidir qual regerá o caso concreto. Há, pois, uma hierarquização em função do caso concreto. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-001.703
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco Assis de Oliveira Junior
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Interessado  CELSO SHIZUO HIRATA    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apurayao: 01/01/2000 a 31/12/2004  PREVIDENCIÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  INCIDENTES  SOBRE A MÃO­ DE­OBRÁ  EMPREGADA  EM  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  ILEGITMIDADE PASSIVA.  Em se tratando de obra de construção civil, havendo transmissão do bem ao  qual  refere­se  o  fato  gerador  das  contribuições,  o  lançamento  deve  ser  lavrado em nome do adquirente do imóvel.  PRINCÍPIO  DA  PRECLUSÃO  PROCESSUAL  X  PRINCÍPIO  DA  VERDADE MATERIAL.  Tanto  o  princípio  da  verdade  material  como  o  princípio  da  preclusão  são  princípios aplicáveis ao processo administrativo fiscal.   Nos  processos  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário,  a  impugnação  fixará  os  limites  da  controvérsia,  sendo  considerada  como  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante.  A  aplicação  do  princípio  da  preclusão  não  pode  ser  levado  às  últimas  conseqüências, por  força do princípio da verdade material. Pois o Princípio  da Verdade Material está em permanente tensão com o da Preclusão e toca ao  julgador ponderá­los adequadamente.  Constatada  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  a  autoridade  fiscal  procede  ao  lançamento  formal  do  crédito  tributário  que o  contribuinte,  não  concordando com a imputação poderá impugná­la. Instalado o contraditório,  o  julgador  deve  empreender  no  sentido  de  comprovar  se  a  hipótese  abstratamente  prevista  na  norma  ocorreu  de  verdade,  sem  limitar­se  ao  alegado e apresentado como prova.  Não  há  verdadeira  hierarquia  entre  os  princípios,  uma  vez  que  ora  poderá  prevalecer um ora outro, devendo ser feito o teste de proporcionalidade, para     Fl. 107DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE O LIVEIRA JU   2 decidir qual regerá o caso concreto. Há, pois, uma hierarquização em função  do caso concreto.  Recurso especial negado.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.     (Assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Francisco Assis de Oliveira Júnior – Relator  EDITADO EM: 08/08/2011  Participaram,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Otacílio  Dantas  Cartaxo (Presidente), Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Giovanni Christian Nunes  Campos (Conselheiro convocado), Manoel Coelho Arruda Junior, Alexandre Naoki Nishioka  (Conselheiro Convocado), Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de  Oliveira  e  Marcelo  Oliveira.  Ausente,  momentaneamente,  a  Conselheira  Susy  Gomes  Hoffmann.    Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  com  fundamento  no  artigo  67  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25 de junho de 2009.  Na  decisão  recorrida,  Acórdão  nº  2401­00.195,  de  07/05/2009,  consta  a  seguinte ementa:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apurayao: 01/01/2000 a 31/12/2004  PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A MÃO­DE­ OBRÁ  EMPREGADA  EM  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  ILEGITMIDADE PASSIVA  Em se tratando de obra de construção civil, havendo transmissão do bem ao  qual  refere­se  oi  fato  gerador  das  contribuições,  o  lançamento  deve  ser  lavrado em nome do adquirente do imóvel.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.  Fl. 108DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE O LIVEIRA JU Processo nº 44021.000118/2007­40  Acórdão n.º 9202­01.703  CSRF­T2  Fl. 2          3 No  entendimento  do  órgão  fazendário,  o  acórdão  recorrido  diverge  de  decisões  de  outros  colegiados  (Acórdão  nº  202­18.463)  no  tocante  ao  momento  de  apresentação  das  provas  de  suas  alegações,  tendo  sido  registrado  que  estas  não  foram  apresentadas  ao  órgão  de  primeira  instância,  o  que  veio  a  ocorrer  apenas  na  fase  recursal.  Nesse sentido, haveria preclusão para apresentação de documentos após a impugnação à luz da  disciplina prevista no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972.  Em  contra­razões,  fls.  90/91,o  interessado  sustenta  a  impossibilidade  de  acolher  o  recurso  do  órgão  fazendário  com  fundamento  na  preclusão,  pois  tal  condição  não  anula  a  transferência  da  propriedade,  conforme  consta  do Registro  de  Imóveis,  afrontando  a  verdade material.   É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior, Relator  Verifico  que  o  recurso  especial  é  tempestivo  e  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade, conforme consta do despacho às fls.165/167.  Conforme  se  depreende  da  peça  recursal,  a  Fazenda Nacional  alega  que  o  acórdão  recorrido  fundamentou  sua  decisão  em  documento  que  não  foi  apresentado  na  oportunidade própria,  a  impugnação,  conforme determina o art. 17 do Decreto nº 70.235, de  1972,  divergindo,  portanto,  de  decisões  de  outros  colegiados  que  deixaram  de  acolher  documentos nessas condições, aplicando o princípio da preclusão.  Por sua vez, o acórdão recorrido, acolheu a prova produzida pelo contribuinte  privilegiando o princípio da verdade material, corolário do princípio da legalidade.   Não  obstante  o  esforço  da  Fazenda  Nacional  em  fundamentar  seu  inconformismo, contudo, verifico a impossibilidade de prosperar esse intento.  Conforme  decisão  já  proferida  por  este  colegiado,  especificamente  acórdão  da  lavra  do  ilustre  Conselheiro  Elias  Sampaio  Freire,  9202­00818,  de  10/05/2010,  tanto  o  princípio  da  preclusão  quanto  da  verdade material  são  aplicáveis  ao  processo  administrativo  fiscal.  Valho­me das razões do ilustre conselheiro, razão pela qual peço vênia para  transcrever a decisão:  A  aplicação  do  princípio  da  preclusão  não  pode  ser  levado às  últimas  conseqüências,  por  força  do  princípio  da  verdade  material.  Pois  o  Princípio  da  Verdade  Material  está  em  permanente  tensão  com  o  da  Preclusão  e  toca  ao  julgador  ponderá­los adequadamente.  Os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus, ou seja,  os  princípios  apresentam  razões  as  quais  podem  ser  afastadas  por razões opostas, não trazendo em si determinações acerca da  Fl. 109DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE O LIVEIRA JU   4 forma pela qual deverá ser eliminada a tensão entre a razão que  a contém e aquela que eventualmente se apresente como oposta.  O  conflito  de  princípios  somente  tem  existência  diante  de  um  caso  concreto,  enquanto  os  conflitos  entre  as  regas  têm  existência  em  abstrato.  No  caso  das  regas  o  conflito  somente  será resolvido se for introduzida uma cláusula de exceção, pois a  aplicação de uma afasta a outra, ou se uma delas for declarada  não válida. Ou seja, as regras são vistas segundo a sua estrutura  dinâmica, utilizando a terminologia de Kelsen, assim, ou valem  ou não valem (juízo de validade), o que não significa não possam  as  mesmas  ser  densificadas  com  base  no  princípio  da  razoabilidade.  Os princípios, em específico, não estão submetidos, tão­somente,  a um juízo de validade, mas especialmente a uma ponderação, a  um  balanceamento;  não  se  declara  válido  ou  não  válido  um  princípio, não há uma norma de exceção. A solução é diversa: as  circunstâncias  concretas  motivadoras  da  aplicação  dos  princípios conflitantes devem ser analisadas, observando­se qual  o princípio prevalecerá no caso concreto, uma vez que eles têm  peso  diferente.  Na  escolha  do  princípio  a  incidir  deverá  ser  utilizada a máxima da proporcionalidade.  Não há, portanto, verdadeira hierarquia entre os princípios, uma  vez  que  ora  poderá  prevalecer  um  ora  outro,  deve  ser  feito  o  teste  de  proporcionalidade,  para  decidir  qual  regerá  o  caso  concreto.  Há,  pois,  uma  hierarquização  em  função  do  caso  concreto.  O  princípio  da  verdade material  é  decorrente  do  Princípio  da  Legalidade e vinculado ao Princípio da Oficialidade. Por isso, a  Administração  tem  o  direito  e  o  dever  de  i  p\  carrear  para  o  expediente todos os dados, informações e documentos a res eito  da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados  pelos  sujeitos  (Medauar,  1993,  p.  121,  apud  Néder  e  López,  2002, p. 63).  Garante  a  Constituição  Federal  aos  litigantes,  em  processo  judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com  os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório é, de certa  forma,  o  instrumento  à  ampla  defesa.  "No  processo  administrativo fiscal a garantia do contraditório quer dizer que  o  contribuinte  tem  direito  de  manifestar­  se  sobre  toda  e  qualquer  afirmação  dos  agentes  do  fisco,  antes  da  decisão.  E  também  que  os  agentes  do  fisco  devem  ser  ouvidos  sobre  a  defesa oferecida pelo contribuinte" (MACHADO,Hugo de Brito.  "O  Devido  Processo  Legal  Administrativo  Tributário  e  o  Mandado  de  Segurança".  In:  Processo  Administrativo  Fiscal.  São Paulo, Dialética, 1995, p. 83).  ANTÓNIO  DA  SILVA  CABRAL,  na  obra  "Processo  Administrativo  Fiscal",  assim  se  pronunciou  acerca  dos  princípios  de  direito  processual  aplicáveis  ao  processo  administrativo:  No  processo  administrativo  predomina  o  princípio  da  verdade  material,  no  sentido  de  que  aí  se  busca  descobrir  se  realmente  ocorreu  ou  não  o  fato  gerador.  Por  isso,  no  processo  fiscal  o  Fl. 110DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE O LIVEIRA JU Processo nº 44021.000118/2007­40  Acórdão n.º 9202­01.703  CSRF­T2  Fl. 3          5 julgador  tem  mais  liberdade  do  que  o  juiz.  Para  formar  sua  convicção, pode o julgador mandar realizar diligências e, se for  o caso, perícia. (.)  Na  realidade,  está  em  jogo  a  legalidade  da  tributação.  Se  o  tributo só será devido se estiver previsto em lei, o que as parte  alegam não conta tanto como no processo judicial. O importante  é  saber  se  o  fato  gerador  ocorreu  e  se  a  obrigação  teve  seu  nascimento.  Por outro lado, a opinião pessoal do julgador não importa. (..) É  que o  importante, nesse  terreno, é a prova, é a verificação dos  fatos.  Isto  faz  com  que  o  processo  fiscal  se  diferencie  do  processo  judicial,  pois  o  juiz  se  atém  às  provas  mencionadas  pelas partes, enquanto no campo fiscal o julgador pode mandar  fazer outras investigações para obter a verdade material."  (Destaques do original)  Portanto,  entendo  que  agiu  com  acerto  a  Câmara  recorrida  ao  aplicar  o  princípio  da  verdade  material  em  detrimento  da  preclusão,  aceitando  o  documento  não  apresentado no prazo da impugnação.  Da  análise  dos  elementos  que  instruem  o  processo,  constata­se  que  os  documentos  acostados  aos  autos  comprovam que o notificado vendeu para  terceiro o  imóvel  objeto do  lançamento,  fl.  50/51, demonstrando não  ser ele o  responsável pelas  contribuições  previdenciárias lançadas.  Dessa  forma,  entendo  que  o  Acórdão  recorrido  não  merece  correção,  especificamente por  ter considerado o conjunto probatório presente nos autos, em especial,  a  certidão do Registro de Imóveis de São Paulo, devendo, ser mantido o provimento ao recurso  voluntário do contribuinte, razão pela qual VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO  RECURSO ESPECIAL da Fazenda Nacional pelas razões de fato e de direito acima expostas.    (Assinado digitalmente)  Francisco Assis de Oliveira Júnior                                Fl. 111DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE O LIVEIRA JU

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Numero do processo: 19679.010161/2003-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Oct 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO IMPOSSIBILIDADE Constatada a duplicidade de lançamento de valores, um dos autos de infração deve ser cancelado, sob pena de enriquecimento ilícito do Fisco. MULTA REVOGAÇÃO NOVA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA APLICAÇÃO DO ARTIGO 106 DO CTN Nos termos do artigo 106, inciso II, alínea ‘c’ do Código Tributário Nacional CTN deve ser aplicada a legislação mais benéfica quando se trata de punição. In casu, a retroatividade benigna se consubstancia na aplicação do artigo 18, da Lei nº 10.833/2003. AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO PROCESSO JUDICIAL NÃO COMPROVADO O Auto de Infração lavrado eletronicamente em virtude da não localização, pelo sistema da Secretaria da Receita Federal, dos processos judiciais que deram ensejo ao não recolhimento do tributo ou mesmo da guia DARF de pagamento, deve ser cancelado se o contribuinte comprovar a falsidade destas premissas. Caso a fiscalização, após constatada a efetiva existência do processo, ainda pretenda constituir os créditos, agora por razão diversa: falta de autorização judicial, para fim de evitar a decadência de valores, etc; deve iniciar mandado de procedimento fiscal e elaborar novo auto de infração, com outro fundamento. Inclusive, se for apenas para evitar a decadência, não haverá a incidência de multa. Não compete ao julgador alterar o fundamento do auto de infração para fim de regularizálo e manter a exigência, tal competência é privativa da autoridade administrativa fiscalizadora. Recurso Voluntário Provido e Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 3302-001.269
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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SCHAHIN ENGENHARIA LTDA.              FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998  DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO ­ IMPOSSIBILIDADE  Constatada a duplicidade de lançamento de valores, um dos autos de infração  deve ser cancelado, sob pena de enriquecimento ilícito do Fisco.  MULTA  ­  REVOGAÇÃO  ­  NOVA  LEGISLAÇÃO  MAIS  BENÉFICA  ­  APLICAÇÃO DO ARTIGO 106 DO CTN  Nos termos do artigo 106, inciso II, alínea ‘c’ do Código Tributário Nacional  ­  CTN  ­  deve  ser  aplicada  a  legislação  mais  benéfica  quando  se  trata  de  punição.  In casu, a retroatividade benigna se consubstancia na aplicação do  artigo 18, da Lei nº 10.833/2003.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  ELETRÔNICO  ­  PROCESSO  JUDICIAL  NÃO  COMPROVADO   O Auto de  Infração  lavrado eletronicamente  em virtude da não  localização,  pelo  sistema  da  Secretaria  da  Receita  Federal,  dos  processos  judiciais  que  deram  ensejo  ao  não  recolhimento  do  tributo  ou mesmo  da  guia DARF  de  pagamento, deve ser cancelado se o contribuinte comprovar a falsidade destas  premissas.  Caso  a  fiscalização,  após  constatada  a  efetiva  existência  do  processo, ainda pretenda constituir os créditos, agora por razão diversa: falta  de autorização judicial, para fim de evitar a decadência de valores, etc; deve  iniciar  mandado  de  procedimento  fiscal  e  elaborar  novo  auto  de  infração,  com outro fundamento. Inclusive, se for apenas para evitar a decadência, não  haverá a incidência de multa. Não compete ao julgador alterar o fundamento  do  auto  de  infração  para  fim  de  regularizá­lo  e  manter  a  exigência,  tal  competência é privativa da autoridade administrativa fiscalizadora.  Recurso Voluntário Provido e Recurso de Ofício Negado.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 319DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA     2 Acordam  os  membros  do  Colegiado,      por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto  da Relatora.    Walber José da Silva ­ Presidente.     Fabiola Cassiano Keramidas ­ Relatora    EDITADO EM: 04/11/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva  (Presidente),  José  Antonio  Francisco,  Fabiola  Cassiano  Keramidas  (Relatora),    Alexandre  Gomes, Gileno Gurjão Barreto  e   Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz.    Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  eletrônico,  lavrado  para  o  fim  de  constituir  débito  de  PIS  em  virtude  do  não  recolhimento  do  tributo  baseado  na  indicação  de  processo  judicial não localizado pela fiscalização.  Por retratar a realidade dos fatos peço vênia a meus pares para transcrever a  seguir o relatório proferido na decisão administrativa de primeira instância, verbis:  “Em ação  fiscal  levada a  efeito  em  face da contribuinte acima  identificada  foi  apurada  falta  de  recolhimento  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep  relativa  aos  fatos  geradores  ocorridos  nos  períodos de apuração de janeiro de 1998 a dezembro de 1998,  declarados  na  DCTF,  pois  foi  constatado  "Proc  jud  não  comprovado",  razão pela qual  foi  lavrado o Auto de  Infração  de  fls.  51  e  52,  integrado  pelos  termos  e  documentos  nele  mencionados,  apurando­se  o  crédito  tributário  composto  pela  contribuição,  multa  proporcional  e  juros  de  mora,  calculados  até  30/06/2003,  perfazendo  o  total  de  R$  3.648.740,91  (três  milhões, seiscentos e quarenta e oito mil e setecentos e quarenta  reais e noventa e um centavos), com o seguinte enquadramento  legal: Art. 1° e 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 07/70;  art. 83 inc. III, L.8981/95; art 1°, L 9249/95; art. 2° e inc. I, par  1, e Arts 3, 5, 6 e 8 inc. I, MP 1623/97­27 e reed; art. 2° e inc. I,  par 1, e Arts 3, 5, 6 e 8 inc. I, MP 1676/98­34 e reed; art. 20 e  inc. I e par 1, e arts. 3, inc. IL 9715/98.  2.  Inconformada  com  a  autuação,  da  qual  foi  devidamente  cientificada  em  11/08/2003  (AR  A.  fl.  161),  a  contribuinte  protocolizou,  em  10.09.2003,  a  impugnação  de  fls.  01  a  09,  acompanhada dos documentos de fls. 10­160, na qual alega:  Fl. 320DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 19679.010161/2003­18  Acórdão n.º 3302­01.269  S3­C3T2  Fl. 2          3 2.1.  É  descabido  o  lançamento  já  que  o  pretenso  crédito  tributário  encontra­se  com  sua  exigibilidade  suspensa,  nos  termos  do  artigo  151,  incisos  II  e  IV,  do  CTN,  em  razão  de  medida  judicial  concessiva  de  segurança,  permitindo  à  Impugnante recolher a contribuição ao PIS de acordo com a LC  n°  7/70,  conforme  cabalmente  demonstrado  através  de  cópias  extraídas dos autos do respectivo processo judicial — Processo  de  origem  n°  96.00.11838­8  e  Apelação  1997.03.062283­6  (documentação anexa).  2.1.1.  Da  petição  inicial  que  ensejou  o  processo  judicial  n°  96.00.11838­8,  verifica­se  serem  diversas  as  empresas  que  figuram no pólo ativo da referida demanda, dentre as quais está  a empresa ora Impugnante, sendo certo que a medida concessiva  da segurança pleiteada pelas impetrantes beneficiaram todas as  empresas,  como  se  vê  da  cópia  da  referida  decisão  (documentação em anexo).  2.1.2.  Importa  observar  que,  em  razão  de  recurso  de  apelação  interposto pela União Federal, o referido processo foi remetido  para  o  Tribunal  Regional  Federal  da  3ª  Região,  onde  foi  mantida  a  sentença  de  primeira  instância.  Posteriormente,  a  União  Federal  interpôs,  perante  a  Suprema  Corte,  Recurso  Extraordinário,  o  qual  encontra­se  aguardando  julgamento,  conforme se constata do documento que imprime o respectivo o  andamento  processual  e  da  respectiva  certidão  de  objeto  e  pé  fornecida pela Subsecretaria da Quarta Turma daquela do TRF.  2.1.3. Ante o exposto, pode­se concluir que, após a concessão da  segurança,  em  abril  de  1997,  nos  autos  do  processo  judicial  acima  mencionado,  a  Impugnante  passou  a  sujeitar­se  ao  recolhimento da contribuição ao PIS nos termos da LC n° 7/70.  2.1.4.  Amparada  pela  medida  judicial  acima  citada,  a  Impugnante  mencionou  nas  DCTF  referentes  aos  fatos  geradores  ocorridos  em  1998,  os  valores  cuja  exigibilidade  encontra­se  suspensa, mencionando expressamente,  o número  do respectivo processo judicial.  2.1.5. A  contribuição  ao PIS,  referente ao período  questionado  no  presente  auto  de  infração,  foi  devidamente  recolhida  pela  Impugnante,  nos  exatos  termos  da decisão  judicial mencionada  linhas  acima,  ou  seja,  com  base  na  LC  n°  7/70,  conforme  comprovante  de  recolhimento  em  anexo,  no  valor  de  R$  40.809,55, acrescido de  juros  e multa  correspondente a 5% do  imposto  de  renda  apurado  no  período  (R$  816.190,81),  de  acordo com a DCTF apresentada pela Impugnante (vide página  15 da referida declaração) — documentação anexa.  2.1.6.  Frise­se,  ainda,  que  o  próprio  Fisco  declarou­se  conhecedor  da  suspensão  da  exigibilidade  do  suposto  crédito  tributário  em  questão,  conforme  Termo  de  Verificação  e  Constatação  em anexo,  referente  ao mandado  de  procedimento  fiscal  n°  0812100/00037/97,  quando  o  crédito  tributário  em  questão  foi  constituído  com  o  fim  especifico  de  se  prevenir  a  decadência.  Fl. 321DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA     4 2.1.7. Ante os fatos narrados acima, não restam dúvidas de que a  Impugnante  está  incluída no pólo ativo do processo  judicial  n°  96.0011838­8,  onde  lhe  foi  concedida,  em  definitivo,  a  segurança,  suspendendo  a  exigibilidade  do  suposto  crédito  tributário  objeto  do  presente  auto  de  infração,  pelo  que  resta  totalmente insubsistente a exigência fazendária ora guerreada.  2.2.  A  legislação  federal  expressamente  prevê  a  dispensa  de  multa de oficio no lançamento de crédito tributário destinado a  prevenir  a  decadência,  quando  a  suspensão  da  exigibilidade  tenha ocorrido em razão de decisão judicial. E o que diz o artigo  63, "caput" , da Lei 9.430/96, conforme reproduzido.  2.3. O mesmo se diga no tocante aos valores exigidos a titulo de  juros  moratórios.  De  fato,  tal  exigência  resta  absolutamente  descabida, tendo em vista que a Impugnante realizou, nos termos  da  medida  judicial  a  ela  concedida,  o  recolhimento  da  contribuição  ao  PIS,  não  havendo  que  se  falar,  portanto,  na  cobrança de qualquer consectário legal decorrente de atraso no  pagamento.  2.4.  Por  fim,  requer  seja  o  presente  auto  de  infração  julgado  totalmente improcedente.”  Após  analisar  as  alegações  da  Recorrente  a  Nona  Turma  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (SP) – DRJ/SP I, proferiu o acórdão  nº  16/26.932  (fls.  222/230  ou  293/301  eletrônica),  em  29  de  setembro  de  2010,  da  seguinte  forma ementado:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998   PIS ­ ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.  Em  cumprimento  ao  Principio  da  Anterioridade  Nonagesimal  previsto  na  C.F.,  art.  195,  parágrafo  6°,  as  alterações  introduzidas pela MP n° 1.212/1995 e suas reedições, convertida  em  Lei  n°  9.715/98,  terão  eficácia  a  partir  do  período  de  apuração de março de 1996.  DECISÃO JUDICIAL ­ APLICA­SE A MP 1212/1995.  Uma  vez  decido  pelo  STF  na Ação  de Mandado  de  Segurança  impetrado  pela  Impugnante  que o PIS  é devido  nos  termos  da  MP  n°  1.212/1995  e  suas  reedições  convertida  em  Lei  n°  9.715/98.  MULTA DE OFÍCIO ­ RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART.  18 DA LEI N° 10.833/2003.  Com  a  edição  da  MP  n°  135/2003,  convertida  na  Lei  n°  10.833/2003,  não cabe mais  imposição  de multa  excetuando­se  os casos mencionados em seu art. 18. Sendo tal norma aplicável  aos  lançamentos  ocorridos  anteriormente  a  edição  da  MP  n°  135/2003 em face da retroatividade benigna (art. 106, II, "c" do  CTN), impõe­se o cancelamento da multa de oficio lançada.  JUROS DE MORA.  Fl. 322DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 19679.010161/2003­18  Acórdão n.º 3302­01.269  S3­C3T2  Fl. 3          5 Os  juros  de  mora  independem  de  formalização  através  de  lançamento e  serão devidos mesmo durante o período  em que  permanecer suspensa a exigibilidade do crédito tributário.  LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE   Os débitos de PIS lançados no presente Auto de Infração sendo  inferiores aos débitos lançados anteriormente em outro Auto de  Infração enseja o seu cancelamento por caracterizar duplicidade  de  exigência.  A  diferença  sendo  superior,  cabe  a  sua  manutenção.  Impugnação Procedente em Parte.”  Em  resumo,  a  decisão  de  primeira  instância  julgou  procedente  em  parte  a  impugnação  apresentada  pela  Recorrente  para  o  fim  de  cancelar  períodos  constituídos  “em  duplicidade” porque entre os argumentos de sua defesa, a Recorrente comprovou a existência  de  outro  auto  de  infração  (AI  no  2000003797  ­  Processo  138089.001908/00­89),  o  qual  constituiu  débitos  de PIS  referentes  ao mesmo  período,  sendo  que  este  lançamento  teve  por  objetivo evitar a decadência dos valores, em vista decisão judicial favorável (fls. eletrônicas –  131/163).  E ainda, a decisão cancelou a multa de ofício por aplicar o artigo 18, da Lei  nº  10.833/2003,  o  que  faz  com  fundamento  na  retroatividade  benigna,  nos  termos  do  artigo  106, inciso II, alínea ‘c’ do Código Tributário Nacional.  No mais, a decisão manteve a autuação por entender que o contribuinte não  estava mais albergado por decisão judicial favorável (proferida nos autos do processo judicial  nº 96.0011838­8 ­ apelação nº 1997.03.062283­6), a qual foi revogada pelo Supremo Tribunal  Federal no julgamento do Recurso Extraordinário apresentado nos autos.   Em virtude do valor exonerado (Demonstrativo “B” – fls. 304 eletrônica), da  decisão foi apresentado Recurso de Ofício.  Irresignado,  o  contribuinte  interpôs  Recurso  Voluntário  (digital  ­  fls.  307/314),  por  meio  do  qual  esclareceu  que  a  discussão  perdura  apenas  quanto  ao  valor  R$  146.672,84, relativo aos períodos de janeiro e dezembro de 1998 (Demonstrativo “A” – fls. 305  eletrônica).   Em seus argumentos traz que o auto de infração não pode prosperar porque o  valor  autuado  estava  com  a  exigibilidade  suspensa  e,  em  relação  aos  juros,  o  contribuinte  defende  a  impossibilidade  de  aplicação  uma  vez  que  em  nenhum  momento  esteve  inadimplente, tendo promovido o recolhimento nos termos determinados pela decisão judicial,  sendo que se algo fosse devido seria apenas a diferença entre o já recolhido na sistemática de  5% sobre o IRPJ e aquele valor entendido como devido pela fiscalização.  É o relatório.  Voto             Conselheira FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Relatora  Fl. 323DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA     6 Os  recursos  (Voluntário  e  de  Ofício)  atendem  aos  pressupostos  de  admissibilidade, razão pela qual deles conheço.  Conforme relatado, trata­se de auto de infração eletrônico lavrado para fim de  constituir crédito tributário não recolhido por força de decisão judicial.  Estão em análise no presente julgamento o Recurso de Ofício, interposto pela  Delegacia  de  Julgamento  face  à  grandeza  do  valor  exonerada  e  o  Recurso  Voluntário,  apresentado pelo contribuinte contra a manutenção dos fatos geradores incorridos nos meses de  janeiro e dezembro de 1998.  Em  relação  ao Recurso  de Ofício,  duas matérias  devem  ser  analisadas.  A  primeira refere­se ao lançamento em duplicidade de determinadas competências e a segunda da  aplicação da multa de ofício.  (i) Do lançamento em Duplicidade  Os  julgadores  de  primeira  instância  administrativa  reconheceram  a  duplicidade de lançamento ocorrida entre o presente auto e o auto de infração nº 2000003797 ­  Processo  138089.001908/00­89,  tendo  mantido  as  competência  de  janeiro  e  dezembro  pelo  valor  lançado com base  na DCTF do contribuinte  representar um valor maior do que aquele  lançado no auto de infração lavrado em 2000.  Com  razão  as  autoridades  administrativas  de  julgamento.  Assim  como  se  verifica dos termos do demonstrativo do auto de infração (fls. 131 a 163/Vol I – eletrônica), no  lançamento  que  está  sendo  discutido  no  processo  138089.001908/00­89  foram  lançados  os  períodos  de  01/01/1995  a  01/01/1999,  o  que  alcança,  portanto,  o  período  ora  analisado  (01/01/1998  a  31/12/1998).  Neste  diapasão  está  clara  a  duplicidade  de  lançamento,  basta  verificar os valores lançados no auto de infração eletrônico (fls. 96 – eletrônico) conjuntamente  com o auto lavrado anteriormente (fls. 147/149 – eletrônico).  Realmente, os meses de janeiro e dezembro/1998 são os únicos que no auto  de  infração  eletrônico  estão maiores,  sendo esta  a  razão pela qual o  julgador administrativo,  acertadamente sob este prisma, manteve o lançamento.   (ii) Da Aplicação da Multa mais Benéfica  Neste  particular  a  decisão  de primeira  instância  administrativa desonerou  o  lançamento por entender ser aplicável ao caso da multa o artigo 18, da Lei nº 10.833/03, que é  mais benéfica ao contribuinte.  Uma vez que a  imposição da multa se  funda no art. 44,  inciso  I, da Lei n°  9.430/96 e no art. 90 da MP n°2.158­35, de 24 de agosto de 2001, e que o artigo 90 foi alterado  pelo  artigo  18  da  Lei  nº  10.833/03,  correta  a  interpretação  da  decisão  recorrida,  nos  exatos  termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional.  Todavia,  em  meu  entender,  existe  outra  razão  para  a  impossibilidade  de  aplicação da multa de ofício. É que à época da lavratura do auto de infração (24/06/2003), o  procedimento do contribuinte estava albergado por decisão judicial, logo, não havia conduta a  ser reprimida, razão pela qual não há que se aplicar multa de ofício.  Por estes argumentos, entendo que deve ser negado provimento ao Recurso  de Ofício apresentado.  Fl. 324DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 19679.010161/2003­18  Acórdão n.º 3302­01.269  S3­C3T2  Fl. 4          7   A  seguir  passemos  à  análise  do  Recurso  Voluntário,  que  discute  a  possibilidade de autuar valores que se encontrem com a exigibilidade suspensa e de se aplicar  juros, já que nunca esteve em débito.  Inicialmente,  por  se  tratar  e  matéria  de  ordem  pública  trago,  de  ofício,  o  reconhecimento da decadência do fato gerador incorrido no mês de janeiro de 1998, posto que  o auto de infração foi lavrado em 24/06/2003.  Independente de qualquer outro assunto que esteja sendo tratado no presente  processo, é indiscutível que o auto de infração não pode subsistir em relação ao mês de janeiro,  posto que encontra­se fulminado em sua essência. Explico.   É  de  conhecimento  geral  que  o  Pleno  do  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  analisar  os  Recursos  Extraordinários  nº  55664,  559882  e  559943,  declarou  e  reconheceu  a  inconstitucionalidade  dos  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/91,  o  que  culminou  na  edição  da  Súmula vinculante nº 8, in verbis:  “São  inconstitucionais  o  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  nº  1.569/1977  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/1991,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”   A simples edição da citada súmula já é suficiente para o cancelamento total  do presente auto de infração. Não apenas em razão de ser uma orientação vinculante, mas em  virtude de reconhecer a  total  inconstitucionalidade do dispositivo legal que pretendia majorar  em mais 5 anos o prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir tributos.   Desta  forma,  não  há  meios  de  se  manter  a  exigência  em  relação  ao  fato  gerador  ocorridos  até  janeiro/1998,  uma  vez  que  ocorrido  antes  de  5  anos  da  ciência  da  lavratura do auto de infração.  Ademais,  outra  razão  que  fulmina o  presente  auto  de  infração,  refere­se  ao  erro  na  fundamentação  do  lançamento.  O  auto  de  infração  foi  lavrado  em  função  do  entendimento  de  que  a  Recorrente  estava  inadimplente  sem  o  supedâneo  de  qualquer  procedimento  judicial  que  validasse  o  não  recolhimento  (fls.  92/95  –  eletrônico).  Com  a  comprovação da existência de processo judicial, a razão do auto de infração deixa de existir.  Conforme  se  verifica  às  fls.  92/95,  após  o  cruzamento  eletrônico  das  informações prestadas pela Recorrente, o sistema de controle da Secretaria da Receita Federal  apontou  a  ausência  de  recolhimento  dos  valores  de  PIS  referentes  ao  ano  de  1998.  Esta  indicação – falta de pagamento – teve como fundamento a não comprovação, pelo Recorrente,  à  Receita  Federal  (e  ao  sistema  de  controle),  da  existência  de  processo  judicial,  ou  seja,  da  razão  que  justificava  o  não  pagamento  e  comprovava  a  compensação  realizada  pelo  contribuinte.  Todavia,  o pressuposto  adotado pela  fiscalização estava  errado. O processo  judicial  existia. Este  simples  fato,  comprovado pela Recorrente nos  autos,  no  entender  desta  julgadora,  é  suficiente  para  constatar  a  nulidade  do  auto  de  infração,  uma  vez  que  este  foi  lavrado  com base  em  suposição  falsa. Caso  a  fiscalização  pretendesse  constituir  os  créditos,  mesmo que para evitar a decadência de valores, deveria  ter elaborado novo auto de  infração,  Fl. 325DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA     8 com outro  fundamento.  Inclusive,  neste  caso,  não  haveria  a  incidência  de multa. Da mesma  forma  se  fosse  constatada  insuficiência  de  créditos  ou  se  a  autuação  estivesse  pautada  na  limitação  contida  na  decisão  judicial,  a  qual  expressamente  viabilizou  a  compensação  de  débitos de PIS.  Apenas para fim de registro, in casu, o processo judicial1 não apenas existia,  mas  vigiam  decisões  judiciais  favoráveis  ao  procedimento  adotado  pelo  contribuinte  (fls.  111/129 – eletrônico, decisões de primeira instância judicial e 240/247 – eletrônica, decisão de  segunda instância  judicial). Apesar de não  ter sido deferida a medida  liminar, a sentença e o  acórdão foram favoráveis ao contribuinte.  E  a  despeito  de  os  julgadores  de  primeira  instância  alegarem  para  a  manutenção do lançamento que o Recurso Extraordinário reverteu a decisão favorável, fato é  que esta decisão apenas foi proferida em 21/06/2004 (fls. 248/250 – eletrônica), um ano após a  lavratura do auto de infração em análise. Isto é, ainda que inexistisse a mencionada nulidade, o  fato é que no momento da lavratura não havia justificativa para o lançamento da forma como  foi realizado.  Logo,  o  número  indicado  pelo  contribuinte  em  sua DCTF  está  em  perfeita  consonância  com  o  número  do  processo  judicial,  as  decisões  lhe  eram  favoráveis,  o  auto  de  infração, da forma como foi lançado, na se justifica.  Assim,  se  a  causa  da  lavratura  do  Auto  de  Infração  era  tão­somente  a  existência de valores em aberto na DCTF devido à não comprovação do processo  judicial,  e  restou comprovada sua existência, deve ser cancelado o Auto de Infração, ainda que não pelas  razões suscitadas na impugnação.  Isso porque não compete ao julgador administrativo alterar o fundamento do  auto de infração para fim de regularizá­lo e manter a exigência, tal competência é privativa da  autoridade administrativa fiscalizadora.    Ante o exposto, concluo por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício,  mantendo a decisão de primeira instância neste particular e DOU PROVIMENTO ao Recurso  Voluntário, para declarar a decadência do débito do  fato gerador ocorrido em  janeiro/1998 e  cancelar o auto de infração lavrado.  É como voto.    FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS                                                              1 Processo judicial nº 96.0011838­8 (apelação nº 1997.03.062283­6) ­ discute a constitucionalidade da exigência  da contribuição ao PIS ­ Programa de Integração Social ­ por meio da MP 1212.                            Fl. 326DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 19679.010161/2003­18  Acórdão n.º 3302­01.269  S3­C3T2  Fl. 5          9     Fl. 327DF CARF MF Emitido em 18/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/201 1 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 14/11/2011 por WALBER JOSE DA SILVA

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Numero do processo: 10950.003680/2005-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2000 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. GLOSA. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL AO IBAMA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 2001, a apresentação do ADA ao Ibama é obrigatória para fins de redução do valor devido a título de ITR, ou seja, para exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal. Aplicação do art. 17-O da Lei nº 6.938/81, com a redação dada pela Lei nº 10.165/2000.
Numero da decisão: 2102-001.588
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PARCIAL provimento ao recurso para reconhecer as áreas de 72,6 hectares de preservação permanente e 214,5 hectares de reserva legal.
Nome do relator: ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1926; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C1T2  Fl. 141          1 140  S2­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10950.003680/2005­51  Recurso nº  342.469   Voluntário  Acórdão nº  2102­01.588  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de setembro de 2011  Matéria  ITR  Recorrente  AGRO MERCANTIL VILA RICA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 2000  ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL.  GLOSA.  OBRIGATORIEDADE  DE  APRESENTAÇÃO  DO  ATO  DECLARATÓRIO AMBIENTAL AO IBAMA.   Para os fatos geradores ocorridos a partir de 2001, a apresentação do ADA ao  Ibama é obrigatória para fins de redução do valor devido a título de ITR, ou  seja, para exclusão das áreas de preservação permanente e de  reserva  legal.  Aplicação do art. 17­O da Lei nº 6.938/81, com a redação dada pela Lei nº  10.165/2000.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  DAR  PARCIAL  provimento  ao  recurso  para  reconhecer  as  áreas  de  72,6  hectares  de  preservação  permanente e 214,5 hectares de reserva legal.  Assinado Digitalmente   Giovanni Christian Nunes Campos ­ Presidente  Assinado Digitalmente   Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti ­ Relatora  EDITADO EM: 28/09/2011  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Giovanni  Christian Nunes Campos (Presidente), Rubens Mauricio Carvalho, Nubia Matos Moura, Atilio  Pitarelli, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Carlos Andre Rodrigues Pereira Lima.     Fl. 1DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO   2     Relatório  Em face da contribuinte acima identificada foi lavrado Auto de Infração (fls.  83/87) para exigência de  ITR relativo ao exercício 2001, conforme demonstrativo de  fls. 81,  incidente sobre o imóvel denominado Fazenda Cagibi.  O  lançamento  implicou  na  redução  a  zero  das  áreas  de  reserva  legal  e  de  preservação  permanente  declaradas  pela  contribuinte  em  razão  da  falta  de  apresentação  tempestiva do ADA ­ que só foi apresentado ao Ibama em 31.03.2004, sendo que a fiscalização  teve  início  em  16.03.2004.  Além  disso,  foi  arbitrado  o  VTN  então  declarado  para  aquele  exercício.  Em  Impugnação,  a  Interessada  alegou  que  as  áreas  de  preservação  permanente e reserva legal não poderiam ter sido objeto de glosa, eis que estavam devidamente  averbadas à margem da matrícula de seu imóvel no Registro de Imóveis.  Alegou  que  caberia  à  autoridade  fiscal  a  demonstração  de  que  as  áreas  declaradas estariam incorretas, o que não ocorreu no caso em tela.  Requereu a produção de prova pericial para demonstrar suas alegações.  Na  apreciação  da  Impugnação,  os  membros  da  DRJ  em  Campo  Grande  decidiram  pela  integral  manutenção  do  lançamento,  ao  argumento  de  que  a  falta  de  apresentação  tempestiva  do  ADA  (até  6  meses  após  a  apresentação  da  DITR)  impediria  a  exclusão das áreas de reserva legal e preservação permanente da tributação pelo imposto.  Inconformada,  a  Interessada  interpõe o Recurso Voluntário de  fls. 124/130,  por meio do qual reitera os termos de sua Impugnação e insiste na falta de previsão legal para  apresentação do ADA no exercício 2001.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Relator  O contribuinte  teve ciência da decisão  recorrida  em 03.04.2008. O Recurso  Voluntário  foi  interposto  em  29.04.2008  (dentro  do  prazo  legal  para  tanto),  e  preenche  os  requisitos legais ­ por isso dele conheço.  Trata­se de Recurso Voluntário em processo no qual  se discute  lançamento  para  exigência  de  ITR  em  razão  da  glosa  da  área  declarada  pela Recorrente  como  sendo de  preservação permanente e de reserva legal no exercício 2001.  O que motivou o lançamento foi a falta de apresentação, pela Recorrente, de  ADA que  atestasse  a  existência  das  áreas  assim  declaradas  em  sua DITR  (72,6  hectares  de  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10950.003680/2005­51  Acórdão n.º 2102­01.588  S2­C1T2  Fl. 142          3 preservação permanente e 231,1 hectares de reserva legal), e também o arbitramento do VTN  declarado.  Em  sede  de  Impugnação,  a  Recorrente  não  se  insurgiu  contra  o  arbitramento  do  VTN,  e  alegou  que  as  áreas  de  preservação  permanente  e  reserva  legal  estão  devidamente  comprovadas por laudo, que estão devidamente averbadas no Registro de Imóveis e que a lei  não  lhe exige a prévia comprovação da existência das áreas declaradas, sendo ônus do fiscal  comprovar que os valores constantes da DITR não estão corretos.  A decisão recorrida, no entanto, manteve o lançamento, ao entendimento de  que sem a apresentação do ADA de forma tempestiva não haveria como acolher a pretensão de  excluir as referidas áreas da tributação pelo ITR.  No Recurso Voluntário, foram repisados os argumentos expostos em sede de  Impugnação,  a  saber:  que  as  áreas  declaradas  de  reserva  legal  e  preservação  permanente  existem  e  foram  devidamente  comprovadas  nos  autos,  através  de  laudos  e  averbação  no  Registro de Imóveis, e que não seria obrigatória a apresentação do ADA.  No  que  diz  respeito  à  obrigatoriedade  de  apresentação  do  ADA,  releva  destacar que a lei nº. 9.393/96, em seu art. 10, § 1º exclui da área a ser tributada as Áreas de  Preservação Permanente e de Reserva Legal, verbis:  Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo  contribuinte,  independentemente  de  prévio  procedimento  da  administração  tributária,  nos  prazos  e  condições  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  sujeitando­se  a  homologação posterior.  § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar­se­á:  (...)  II ­ área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:  a)  de  preservação  permanente  e  de  reserva  legal,  previstas  na  Lei nº 4.771, de 15 de  setembro de 1965,  com a  redação dada  pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989.  (...).  A exigência de apresentação do ADA surgiu com a Instrução Normativa SRF  nº 60/2002, a qual  foi  sucessivamente alterada pela  IN/SRF nº 256/02 e 861/08, que sempre  estabeleceram  a  obrigatoriedade  da  apresentação  do  Ato  Declaratório  Ambiental  como  condição para a exclusão das áreas de preservação permanente da tributação pelo ITR.  Até  então,  a  Lei  nº  9.393/96  não  previa  tal  exigência.No  entanto,  a  Lei  nº  10.165/2000 determinou que art. 17­O da Lei nº 6.938/81 passasse a vigorar  com a  seguinte  redação:  "Art.  17­O.  Os  proprietários  rurais  que  se  beneficiarem  com  redução  do  valor  do  Imposto  sobre  a  Propriedade  Territorial  Rural  –  ITR,  com base  em Ato Declaratório Ambiental  ­ ADA,  deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11  do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título  de Taxa de Vistoria." (NR)  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO   4 "§ 1o­A. A Taxa de Vistoria a que se refere o caput deste artigo  não  poderá  exceder  a  dez  por  cento  do  valor  da  redução  do  imposto proporcionada pelo ADA." (AC)  "§ 1o A utilização  do ADA para  efeito  de  redução do  valor  a  pagar do ITR é obrigatória." (NR)  "§ 2o O pagamento de que trata o caput deste artigo poderá ser  efetivado  em  cota  única  ou  em  parcelas,  nos  mesmos  moldes  escolhidos  pelo  contribuinte  para  o  pagamento  do  ITR,  em  documento próprio de arrecadação do Ibama." (NR)  "§  3o  Para  efeito  de  pagamento  parcelado,  nenhuma  parcela  poderá ser inferior a R$ 50,00 (cinqüenta reais)." (NR)  "§  4o  O  inadimplemento  de  qualquer  parcela  ensejará  a  cobrança de juros e multa nos termos dos incisos I e II do caput  e §§ 1o­A e 1o, todos do art. 17­H desta Lei." (NR)  "§ 5o Após a vistoria, realizada por amostragem, caso os dados  constantes  do  ADA  não  coincidam  com  os  efetivamente  levantados  pelos  técnicos  do  Ibama,  estes  lavrarão,  de  ofício,  novo ADA, contendo os dados reais, o qual será encaminhado à  Secretaria  da  Receita  Federal,  para  as  providências  cabíveis."(NR)  A  referida  norma,  como  se  vê,  passou  a  determinar  a  obrigatoriedade  de  apresentação  do  ADA  para  fins  de  redução  do  valor  devido  a  título  de  ITR,  ou  seja,  para  exclusão das áreas de reserva legal e utilização limitada.  Desde  então,  esta  obrigação  consta  inclusive  do  Decreto  nº  4.382/02,  que  versa sobre a exigência do ITR, que assim dispõe:  Art.  10.  Área  tributável  é  a  área  total  do  imóvel,  excluídas  as  áreas (Lei nº 9.393, de 1996, art. 10, § 1, inciso II):  I ­ de preservação permanente (Lei nº 4.771, de 15 de setembro  de  1965  ­  Código  Florestal,  arts.  2º  e  3,  com  a  redação  dada  pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1);  II  ­  de  reserva  legal  (Lei  nº  4.771,  de  1965,  art.  16,  com  a  redação  dada  pela  Medida  Provisória  nº  2.166­67,  de  24  de  agosto de 2001, art. 1);  (...)  § 3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel  rural a que se refere o caput deverão:  I  ­  ser  obrigatoriamente  informadas  em  Ato  Declaratório  Ambiental  ­ ADA,  protocolado pelo  sujeito  passivo no  Instituto  Brasileiro  do  Meio  Ambiente  e  dos  Recursos  Naturais  Renováveis  ­  IBAMA,  nos  prazos  e  condições  fixados  em  ato  normativo (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 17­O, § 5,  com  a  redação  dada  pelo  art.  1º  da  Lei  nº  10.165,  de  27  de  dezembro de 2000); e  (...)  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO Processo nº 10950.003680/2005­51  Acórdão n.º 2102­01.588  S2­C1T2  Fl. 143          5 No caso em exame, os  fatos geradores objeto do  lançamento ocorreram em  2001,  quando  a  referida  norma  já  estava  em  vigor,  razão  pela  qual  a  apresentação  do ADA  seria uma condição para que o Recorrente pudesse se beneficiar da redução desta área da base  de cálculo do ITR.  No  entanto,  esta  norma  é  silente  no  que  diz  respeito  ao  prazo  para  a  apresentação  do  ADA.  Sendo  assim,  é  de  se  concluir  que  a  sua  apresentação  ao  Ibama  é  obrigatória  ­  a  partir  de  2001  ­  como  condição  para  a  exclusão  das  áreas  de  reserva  legal  e  preservação permanente da  tributação pelo  ITR, mas que o prazo para esta apresentação não  deve necessariamente se dar dentro do tempo pretendido pelas autoridades fiscais (de 6 meses).  Na hipótese em exame, a fiscalização teve início em 08 de abril de 2004 (data  em que a Recorrente teve ciência do seu início), ocasião em que foi solicitado à Recorrente que  apresentasse  cópia  do  ADA  contendo  as  áreas  declaradas.  Foi  então  apresentado  pela  Recorrente  o  ADA  de  fls.  27,  o  qual  foi  protocolado  no  Ibama  em  31.03.2004,  ou  seja,  anteriormente à ciência do início da ação fiscal.  Os  valores  constantes  do  referido  Ato  (89,2  e  214,5  hectares,  respectivamente)  corroboram,  em  parte,  os  valores  constantes  da  DITR,  que  foram  de  72,6  hectares de preservação permanente e 231,1 hectares de reserva legal.  Por outro lado, o laudo trazido pela Recorrente aos autos traz valores diversos  daqueles  declarados  e  apresentados  em  ADA,  a  saber:  232,15  hectares  de  preservação  permanente e 207,71 hectares de reserva legal.  Já as áreas averbadas à margem do Registro de Imóveis são de:  Matrícula  Registro  Área  Fls.  11.841  Termo de responsabilidade de  conservação de floresta  50,56 ha.  28  11.841  Termo perpétuo de responsabilidade de  conservação de ecossistema florestal  134,06 ha.  28  11.841  Termo perpétuo de responsabilidade de  conservação de ecossistema florestal  111,32 ha.  28v.  905  Termo perpétuo de responsabilidade de  conservação de ecossistema florestal  111,32 ha.  32v.  13.588  Termo de responsabilidade de  compromisso de conservação de área de  preservação permanente e restauração e  conservação de área de reserva legal  1,454 ha.  35v.  TOTAL  408,71 ha.    Como  se  vê,  a  área  de  reserva  legal  averbada  à  margem  do  Registro  de  Imóveis é, inclusive, superior à área declarada pela Recorrente. A decisão recorrida reconhece  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO   6 que estão averbadas as áreas de RPPN, mas que pela falta do ADA, não poderia a Recorrente  considerá­la para fins de apuração do ITR.  Assim,  deve  ser  considerada  comprovada  a  existência  de  áreas  de  preservação permanente e de reserva legal no imóvel da Recorrente.   Considerando­se,  porém,  como  esclarecido  acima,  que  para  viabilizar  a  exclusão  das  áreas  na  apuração  do  ITR  é  necessário  que  a  Recorrente  tenha  declarado  as  mesmas em ADA, é de se considerar que as áreas declaradas no ADA são aquelas que devem  ser excluídas, obedecendo­se, ainda, como limite aquilo que a própria Recorrente declarou em  sua DITR, já que estas foram as áreas glosadas por meio do lançamento que aqui se examina.   Diante  do  exposto,  VOTO  no  sentido  de  DAR  PARCIAL  provimento  ao  Recurso para reconhecer as áreas de 72,6 hectares de preservação permanente e 214,5 hectares  de reserva legal.  Assinado digitalmente  Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti                                Fl. 6DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 04/01/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PA, Assinado digitalmente em 16/01/2012 por GIOVANNI CHRI STIAN NUNES CAMPO

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4746702 #
Numero do processo: 13710.002312/2001-82
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 24 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue May 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES É nulo o ato declaratório de exclusão do Simples que se limite a consignar a existência de pendências perante a Dívida Ativa da União ou do INSS, sem a indicação dos débitos inscritos cuja exigibilidade não esteja suspensa.
Numero da decisão: 9101-001.006
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento o recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1527; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF‐T1  Fl. 1          1             CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13710.002312/2001­82  Recurso nº  30.313.2628   Especial do Procurador  Acórdão nº  9101­01.006  –  1ª Turma   Sessão de  24 de maio de 2011  Matéria  SIMPLES  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  ALSE MAQUINAS E MATERIAIS GRAFICOS    EXCLUSÃO  DO  SIMPLES  ­  É  nulo  o  ato  declaratório  de  exclusão  do  Simples que se limite a consignar a existência de pendências perante a Dívida  Ativa  da  União  ou  do  INSS,  sem  a  indicação  dos  débitos  inscritos  cuja  exigibilidade não  esteja suspensa.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da 11ªª  TTUURRMMAA  DDAA  CCÂÂMMAARRAA  SSUUPPEERRIIOORR  DDEE  RREECCUURRSSOOSS   FFIISSCCAAIISS, por unanimidade de votos, em negar provimento o recurso.  (assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo – Presidente.   (assinado digitalmente)  Karem Jureidini Dias – Relatora  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Otacílio  Dantas  Cartaxo, Claudemir Rodrigues Malaquias, Valmir Sandri, Viviane Vidal Wagner, Susy Gomes  Hoffmann,  Alberto  Pinto  Souza  Júnior,  Karem  Jureidini  Dias,  João  Carlos  de  Lima  Júnior,  Antonio Carlos Guidoni Filho e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz.          Relatório     Fl. 142DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Processo nº 13710.002312/2001­82  Acórdão n.º 9101­01.006  CSRF‐T1  Fl. 2          2 Trata­se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 104/107),  contra o Acórdão 302­38.108 (fls. 97/102), proferido pela então Segunda Câmara do Terceiro  Conselho de Contribuintes.  O  processo  se  refere  ao  Ato  Declaratório  (Comunicação  de  Exclusão)  nº.  295.845  de  02  de  outubro  de  2000  (fls.  52),  por  meio  do  qual  o  contribuinte  ALSE  MÁQUINAS E MATERIAIS GRÁFICOS LTDA.,  ora Recorrido,  foi  excluído  do  programa  SIMPLES de recolhimento de tributos federais, nos termos do artigo 9º ao 16 e artigo 26, todos  da  Lei  nº.  9.317,  de  05.12.1996;  bem  como  da  Instrução  Normativa  SRF  n°.  009,  de  10.02.1999.   Em síntese, o contribuinte  foi excluído do SIMPLES, por meio do referido  Ato Declaratório, sob o argumento de haver “Pendências da Empresa e/ou dos Sócios junto a  PGFN”.   O  contribuinte  apresentou  Solicitação  de  Revisão  da  Vedação/Exclusão  à  opção pelo SIMPLES (fls. 38/39), argumentando que os valores supostamente em aberto com a  PGFN, primeiramente, constavam no Conta Corrente da Receita Federal. Após ter detectado tal  irregularidade, o contribuinte verificou que os débitos eram objeto de compensações, conforme  Processos Administrativos nº 13710.001940/99­10 e nº 13710.002284/98­28. Alega, ainda, que  a Receita Federal não verificou a existência dos processos de compensação e enviou os débitos  do conta corrente para inscrição em Divida Ativa da União. O contribuinte afirma ter solicitado  a  retirada dos débitos da Dívida Ativa e  juntou requerimentos próprios para o procedimento.  Por  fim, afirmou que os processos de compensação ainda estavam em  tramitação na Receita  Federal.    A Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão  à opção pelo SIMPLES  foi  indeferida com a alegação de que o contribuinte não apresentou Certidão Negativa de Débitos  perante a Procuradoria da Fazenda Nacional.  Cientificado  da  sua  exclusão  do  SIMPLES,  o  contribuinte  apresentou  Impugnação em 12.09.2001 (fls. 01), requerendo a verificação para alocação dos débitos  relacionados  em  anexo,  já  que  os  mesmos  não  são  devidos,  de  acordo  com  os  demonstrativos em anexo, fls. 03/36.  Foi  proferido  acórdão  pela  5ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento no Rio de Janeiro (fls. 65/18) sob o nº. 4.811, no dia 18.02.2004, com a seguinte  ementa, in verbis:  “ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ­ SIMPLES  Exercício: 2000  Ementa:  SIMPLES  —  PENDÊNCIAS  JUNTO  À  PGFN  —  A  legislação  tributária  impedem  a  opção  pelo  Simples  quando  a  interessada esteja com débito inscrito na Divida Ativa da União,  cuja exigibilidade não esteja suspensa.  Solicitação Indeferida”  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Processo nº 13710.002312/2001­82  Acórdão n.º 9101­01.006  CSRF‐T1  Fl. 3          3 A  ciência  do  Acórdão  nº.  06­11.766  se  deu  em  09.03.2004  (fls.  70).  O  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário,  em  08.04.2004  (fls.  73/83),  ao  Conselho  de  Contribuintes do Ministério da Fazenda.   Em  síntese,  o  Contribuinte  alega  que  a  discussão  no  presente  Processo  Administrativo tem por escopo a restauração no caso concreto do direito de exercer a garantia  constitucional  do  Contraditório  e  da  Ampla  Defesa,  que  lhe  fora  negado  por  um  ato  administrativo  de  efeitos  concretos,  cuja  motivação  é  absolutamente  ilegal,  tornando  o  Ato  Declaratório de comunicação de exclusão absolutamente nulo, por vício insanável em um dos  seus requisitos essenciais, qual seja a motivação.   Ainda,  alega  o  contribuinte  que  o  suposto  motivo  explicitado  no  ato  declaratório ("Pendências da Empresa e/ou Sócios junto a PGFN"), não autoriza a exclusão de  nenhuma entidade do SIMPLES porque esta hipótese de exclusão não resta contemplada pela  Lei.  Por  fim, o contribuinte  afirma que o Ato Declaratório viciado  foi proferido  em  outubro  de  2000,  e  o  julgamento  de  sua  validade  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  competente  somente  se  deu em 2004,  significando que  a manutenção deste  ato ocasionará  o  pesado e injusto ônus de refazer toda sua escrita contábil dos últimos quatro exercícios e pagar  a  vultosa  diferença  do  que  recolheu  pelo  SIMPLES  e  do  que  deveria  recolher  pelo  Lucro  Presumido.  Sobreveio  Acórdão  nº.  302­38.108,  da  Segunda  Câmara  do  Terceiro  Conselho de Contribuintes, com a seguinte ementa, in verbis:  “Assunto:  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte – Simples  Exercício: 2000  Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. DÉBITOS PERANTE A PGFN.  REGULARIZAÇÃO.  A  regularização  fiscal  tributária perante a Procuradoria Geral  da  Fazenda  Nacional,  dos  débitos  em  aberto  descaracteriza  a  hipótese de exclusão do Simples prevista nos  incisos XV e XVI,  do artigo 9° da Lei n° 9.317/96.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.”  Contra esse acórdão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, no qual  alega que  o  cerne  da  questão  trazida no Recurso Voluntário  pelo  contribuinte  diz  respeito  à  possibilidade de se manter no regime de tributação do SIMPLES, embora possuísse, à época do  Ato  Declaratório,  débitos  fiscais  cuja  exigibilidade  não  se  encontrava  suspensa,  pois  o  contribuinte havia procedido com o parcelamento dos mesmos. Ainda, afirma a União Federal  que o Ato Declaratório expressou a situação da contribuinte no momento de sua expedição e,  portanto,  é  plenamente  válido,  uma  vez  que  havia  débitos  inscritos  em Dívida Ativa,  e  isso  seria  uma  das  hipóteses  de  vedação  da  opção  pelo  SIMPLES,  não  podendo  se  cogitar  a  nulidade do ato. Ao final, a Fazenda Nacional pleiteia a reforma do acórdão da Segunda turma  do Terceiro Conselho de Contribuintes.  Fl. 144DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Processo nº 13710.002312/2001­82  Acórdão n.º 9101­01.006  CSRF‐T1  Fl. 4          4 O Despacho de admissibilidade de  fls. 108/110 deu seguimento ao Recurso  Especial e o contribuinte apresentou suas contrarrazões às fls. 115/122.  É relatório.    Voto             Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora.  A  princípio,  a  questão  estaria  limitada  em  saber  se  o  contribuinte  não  mantinha regularidade fiscal perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme constou do  Ato Declaratório Executivo que o excluiu do sistema SIMPLES de recolhimento dos tributos  federais.   Nesse  sentido,  de  um  lado,  argumenta  o  contribuinte  que  os  valores  supostamente  em  aberto  com  a  PGFN,  primeiramente,  constavam  no  Conta  Corrente  da  Receita Federal. Após ter detectado tal irregularidade, o contribuinte verificou que os débitos  eram objeto de compensações, conforme os Processos Administrativos nº. 13710.001940/99­10  e nº. 13710.002284/98­28. Alega, ainda, que a Receita Federal não verificou a existência dos  processos  de  compensação  e  enviou  os  débitos  do  conta  corrente  para  inscrição  em Divida  Ativa da União, de modo que não haveria razão para sua exclusão do SIMPLES, uma vez que  não  havia  razão  dos  débitos  constarem  como  pendentes,  já  que  inicialmente  objeto  de  compensação e posteriormente parcelados.   Sobre  este  aspecto,  verifico  que  às  fls.  02  o  contribuinte  juntou  Certidão  Positiva com Efeitos de Negativa em agosto de 2001, portanto, apenas posteriormente ao Ato  Declaratório de exclusão, que se deu em outubro de 2000. Por outro lado, junta o contribuinte  parcelamento  (fls.  12/15),  no  qual  consta  a  data  de  10  de  novembro  de  1998  e  que  possui  débitos parcelados do período de 1994 a 1998.  A Fazenda Nacional argumenta que os débitos  fiscais não estavam com sua  exigibilidade suspensa, uma vez que o contribuinte havia procedido com o parcelamento dos  mesmos.  Ainda,  afirma  que  o  Ato  Declaratório  expressou  a  situação  da  contribuinte  no  momento  de  sua  expedição  e,  portanto,  é  plenamente  válido,  uma  vez  que  havia  débitos  inscritos em Dívida Ativa, e isso seria uma das hipóteses de vedação da opção pelo SIMPLES.   Tendo em vista as alegações de lado a lado e a matéria aventada no Recurso  da  d.  Procuradoria,  conheço  do  Recurso.  Entretanto,  no  mérito,  entendo  que  não  como  se  decidir sobre a situação do contribuinte, sob pena de duas uma: criar exigência legal em sede  de julgamento; ou, no mínimo, cercear o contribuinte no seu direito de defesa.   Isto  porque,  o  Ato  Declaratório  Executivo  se  pautou  especificamente  no  disposto no artigo 9º, inciso XV, da Lei nº. 9.317/96, conforme abaixo:  Artigo 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:   Fl. 145DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Processo nº 13710.002312/2001­82  Acórdão n.º 9101­01.006  CSRF‐T1  Fl. 5          5 V  ­  que  tenha débito  inscrito  em Dívida Ativa  da União  ou  do  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  ­  INSS,  cuja  exigibilidade  não esteja suspensa;  Entretanto,  verificando­se  as  fls.  52 do  referido  processo,  justamente o Ato  Declaratório de Comunicação de Exclusão, o campo de discriminação de débitos da empresa  e/ou  sócio  junto  a PGFN consta  em branco. Disso decorre que não  se  sabe  exatamente qual  pendência  deve  ser  tratada  pelo  contribuinte  em  sua  defesa:  se  aquelas  que  o  contribuinte  demonstra que  estavam  consolidadas  em parcelamento,  em período muito  anterior  ao  ato  de  exclusa;  ou  se  outras  posteriores,  juntadas  não  pela  fiscalização,  mas  pela  Delegacia  de  Julgamento, e que se reportam, em verdade, a uma situação passada, mas cujo apontamento do  débito  não  se  sabe  quando  apareceu,  já  que  a  certidão  juntada  pela Delegacia  é  datada  pelo  SERPRO em 08/03/2002. Vejamos o que disse a Delegacia de Julgamento, o que, a meu ver,  comprova  a  inexistência  de  apontamento  discriminado  das  pendências  que  ensejariam  a  exclusão do contribuinte do SIMPLES:  Consultando  o  sistema  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional, extrai os demonstrativos referentes a possíveis débitos  inscritos na Divida Ativa da União, fls. 59/64. É de se observar  que,  conforme  fls.  59/62,  na  data  da  emissão  do  Ato  Declaratório  a°  295.845  e,  ainda,  na  data  da  apresentação  da  SRS  (solicitação de  revisão da exclusão à opção pelo  simples),  fls. 38/39, a interessada possuía débito inscrito em Divida Ativa  da União.  O entendimento sumulado por este Tribunal é de que o Ato Declaratório de  exclusão do SIMPLES que se limite a consignar a existência de pendências perante a Dívida  Ativa  da  União  ou  do  INSS,  sem  fazer  menção  a  nenhum  dos  débitos  inscritos  cuja  exigibilidade não esteja suspensa, é nulo. Neste sentido, a Súmula CARF nº 22:  “É nulo o ato declaratório de exclusão do Simples que se limite  a  consignar  a  existência  de  pendências  perante  a Dívida Ativa  da União ou do INSS, sem a indicação dos débitos inscritos cuja  exigibilidade não  esteja suspensa.”  No  mesmo  sentido,  colaciona­se  decisões  já  proferidas  por  esta  Câmara  Superior de Recursos Fiscais:  “ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE  ­  SIMPLES   Exercício: 2000  SIMPLES.  EXCLUSÃO  Conforme  disposto  na  Súmula  n°  2  do  Terceiro Conselho de Contribuintes,  "é nulo o ato declaratório  de exclusão do Simples que se limite a consignar a existência de  pendências perante a Dívida Ativa da União ou do INSS, sem a  indicação  dos  débitos  inscritos  cuja  exigibilidade  não  esteja  suspensa".  Processo nulo ab initio.”  (ACÓRDÃO 403­06.065, sessão de 08 de setembro de 2008)  Fl. 146DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Processo nº 13710.002312/2001­82  Acórdão n.º 9101­01.006  CSRF‐T1  Fl. 6          6   “ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE  ­  SIMPLES   Sistema  Integrado de Pagamentos  de  Impostos  e Contribuições  das  Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte  ­  SIMPLES.  Tendo  o  contribuinte  comprovado  a  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos,  não  há  que  se  falar  em  exclusão  do  Simples,  nos  termos dos  incisos XV e XVI do art.  90 da Lei  n°  9.317/96.   Recurso  Especial  do  Procurador  Negado  (ACÓRDÃO  403­ 06.176, sessão de 30 de outubro de 2008)  Por  todo  o  exposto,  conheço  do Recurso  Especial  da  d.  Procuradoria, mas  analisando o mérito, aplico a Súmula CARF nº 22 e nego­lhe provimento.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Karem Jureidini Dias – Relatora.                               Fl. 147DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS Assinado digitalmente em 22/08/2011 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, 22/06/2011 por KAREM JUREIDINI DIAS

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4746065 #
Numero do processo: 10166.001586/2004-22
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Período de apuração: 20/10/1999 a 31/12/1999 Não se conhece do recurso especial de divergência quando o dissenso jurisprudencial não restou inequivocamente demonstrado, pela simples razão da inexistência de entendimentos díspares carentes de uniformização.
Numero da decisão: 9101-000.783
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso da Fazenda Nacional.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1679; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 6          1 5  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10166.001586/2004­22  Recurso nº  30.113.1465   Especial do Procurador  Acórdão nº  9101­00.783  –  1ª Turma   Sessão de  14 de dezembro de 2010  Matéria  SIMPLES ­ EXCLUSÃO  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  ARTE 21 ­ ARTE E EVENTOS CULTURAIS LTDA.    ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  Período de apuração: 20/10/1999 a 31/12/1999  Não  se  conhece  do  recurso  especial  de  divergência  quando  o  dissenso  jurisprudencial não restou inequivocamente demonstrado, pela simples razão  da inexistência de entendimentos díspares carentes de uniformização.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  NÃO  CONHECER do recurso da Fazenda Nacional.   (assinado digitalmente)  CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ ­ Relator.   EDITADO EM: 12/04/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de Queiroz, Alexandre Andrade  Lima  da  Fonte Filho,  Leonardo  de Andrade Couto,  Karem Jureidini Dias, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos Guidoni Filho, Viviane  Vidal Wagner, Valmir Sandri e Susy Gomes Hoffmann (Vice Presidente).        Fl. 1DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO     2 Relatório  Trata­se de Recurso Especial de Divergência, interposto pela Procuradoria da  Fazenda Nacional – PFN, contra decisão prolatada pela extinta Primeira Câmara do Terceiro  Conselho de Contribuintes, no Acórdão nº 301­32816, sessão de 25/05/2006, ascendido a esta  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  ­  CSRF  consoante  Despacho  de  admissibilidade  nº  1270.131465  (fls.  83/84),  o  qual,  cientificado  à  contribuinte,  foi  contra­arrazoado  através  da  petição de fls. 99 a 106.  A matéria posta em discussão diz respeito à exclusão da contribuinte, através  do  Ato  Declaratório  Executivo  –  ADE/DRF/BSB  nº  420.220,  de  07/08/2003  (fls.  32),  do  Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições – SIMPLES, com fulcro no art.  9º, XIII, da Lei 9.317/96, cuja opção dera­se em 20/10/1999.  O  referido  ADE  de  exclusão  foi  contestado  pela  contribuinte,  mediante  apresentação de “SOLICITAÇÃO DE REVISÃO DA EXCLUSÃO DO SIMPLES ­ SRS” (fls.  30), tendo sido requerida a mudança da sua atividade econômica excludente, a qual passaria do  código  “CNAE  nº  7499­3/07  –  Serviços  de  organização  de  festas  e  eventos  ­  exceto  culturais e desportivos”, para a atividade “CNAE nº 9231­2/03 – Produção, organização de  eventos  culturais”,  pelas  razões  descritas  no  campo  4  da  SRS,  anexando,  para  tanto,  a  documentação comprobatória das suas alegações, consoante documentos acostados às fls. 05 a  29, pugnando, assim, pela comprovação de que a atividade de fato exercida seria mesmo a de  produção e organização de eventos culturais.  Pensando  na  agilização  do  julgamento,  e  por  ser  uma  questão  que  entendo  deva ser apresentada em sede de preliminar, faço um parêntese para relatar o ocorrido quanto à  admissibilidade  do  RE  para,  se  ultrapassada  esta  fase  de  caracterização  do  dissenso  jurisprudencial, passar às suas questões de mérito.   A  propósito,  mister  que  se  faça  a  transcrição  de  excertos  do  sobredito  despacho  de  admissibilidade,  os  quais  estão  situados  logo  após  a  transcrição  da  ementa  do  acórdão paradigma, conforme segue (fls. 84):  De  início,  denota­se  que,  no  presente  caso,  não  ocorre  fato  inerente  ao  processo  do  paradigma  apresentado,  ou  seja,  de  pessoa  jurídica  que  se  dedique  à  atividade  de  treinamento  de  pessoal (por se assemelhar à atividade de professor).  Restam  as  outras  atividades  arroladas  no  paradigma,  organização  de  cursos  livres  e  eventos  culturais  (por  se  assemelhar à atividade de produtor de espetáculo, segundo juízo  ali formulado). (g.n.)  Ressalta,  então,  haver  similaridade  na  atividade  “organização/produção  de  eventos  culturais”,  ficando  para  interpretação  do  julgador,  através  de  sua  livre  convicção,  deduzir  se  guardem  semelhança  com  a  atividade  vedada  de  “produtor de espetáculos”.  Reconheço, pois, a divergência entre o paradigma levantado e o  acórdão  contestado,  mercê  da  similitude  fática  acima  demonstrada,  em  conformidade  com  o  determinado  no  §2º,  do  artigo 15 do RICSRF.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO Processo nº 10166.001586/2004­22  Acórdão n.º 9101­00.783  CSRF­T1  Fl. 7          3   Quanto ao mérito, verifica­se que o voto  condutor do  acórdão  recorrido  foi  conclusivo ao demonstrar que não há correlação entre a atividade econômica indicada no ADE  de  exclusão  e  a  atividade  praticada  pela  contribuinte,  considerando  ser  esta  razão,  per  se,  suficiente para que o ato de exclusão seja afastado.  Neste sentido citou extrair­se dos autos que a empresa exerce a promoção de  eventos culturais de artes visuais, essencialmente organização de exposições de obras de arte,  cenografia,  conforme demonstram documentos  anexos  como, p.  ex.,  curriculum  resumido da  empresa, às fls. 05 e seguintes.  Assevera,  ainda,  a  i.  relatora  do  aresto  guerreado,  que  as  atividades  desenvolvidas pelo sujeito passivo não necessitam de profissional legalmente habilitado e que  executa atividades intermediárias que sequer demandam conhecimento específico ou habilitado  para  o  seu mister,  tais  como:  orçar  e  contratar  serviços  de  programação  visual,  divulgação,  concepção de cenografia e  impressões de folders, banners e outras atividades relacionadas às  artes  visuais,  portanto  não  se  enquadrando  na  vedação  expressa  do  art.  9º,  XIII,  da  Lei  nº  9.317/96,  e  também  que  a  contribuinte  declarara  não  possuir  em  seus  quadros  produtor  ou  diretor de espetáculo, citando em seu favor a Solução de Consulta nº 172/2001, da 9ª RF, nos  comentários do  art.  192,  inciso XLV, do RIR/2003, que possibilita  a opção pelo Simples  ao  tipo  de  empresa  que  prestem  serviços  de  organização  e  planejamento  de  eventos  artísticos,  culturais  e  sociais,  se  dentre  suas  atividades  não  incluir  a  contratação  de  atores,  cantores,  músicos, dançarinos e assemelhados.   Para corroborar seus argumentos, a i. relatora, no seu voto condutor, reporta­ se  ao  entendimento  esculpido  na  Solução  de  Divergência  COSIT  nº  10/02,  mediante  transcrição (fls. 65).  Menciona, ainda, no voto condutor, que no ato de exclusão houvera apenas a  motivação de que a atividade exercida pela empresa seria “assemelhada” àquelas previstas no  inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, sem a realização de procedimento fiscalizatório e que,  para  esses  casos  em  que  a  atividade  prevista  no  contrato  social  não  indica  expressamente  a  realização  de  atividades  indicadas  no  referido  inciso  XIII,  cabe  à  fiscalização  fazer  a  comprovação de que tal atividade é desenvolvida pelo contribuinte/fiscalizado.   De  outra  parte  a  representação  fazendária,  às  fls.  68/74,  no  seu  Recurso  Especial de Divergência, colacionou aos autos, a título de paradigma, o inteiro teor do acórdão  nº 302­35.988 (fls. 76/82), aduzindo, sucintamente, que:  ­ os contribuintes que exercem atividades de empresário, diretor ou produtor  de espetáculos e assemelhados, estão enquadrados na vedação de que  trata o art. 9º, XIII, da  Lei nº 9.317/96, não fazendo jus à opção pelo Simples;   ­ não demonstrando a contribuinte, mediante apresentação de prova idônea e  integral  de  suas  alegações,  acompanhada  de  fundamentos  fáticos  e  jurídicos  suficientes  para  invalidar o ADE, não se justifica a reforma da decisão recorrida.  Oportunamente  a  contribuinte  compareceu  aos  autos  para  apresentar  suas  contrarrazões  ao  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional,  aduzindo  que  a  representação  fazendária  não  se  desincumbiu  de  comprovar  a  divergência  jurisprudencial,  formalidade  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO     4 exigida  pelo  art.  15,  §  2º,  do Regimento  Interno  da CSRF,  posto  que  não  demonstrou  onde  estaria a semelhança entre ambos os casos, restando ausente, portanto, a comprovação quanto à  divergência na interpretação da  lei, mencionando, ainda, que o acórdão paradigma  traz como  atividade  econômica  prestada  a  semelhante  a  de  professor,  não  permitida  para  o  Simples.  Conclui que o acórdão recorrido deve ser mantido por seus próprios fundamentos.  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO Processo nº 10166.001586/2004­22  Acórdão n.º 9101­00.783  CSRF­T1  Fl. 8          5 Voto             Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Relator  No âmbito de análise preliminar de admissibilidade do Recurso Especial de  Divergência,  interposto  pela  representação  da Fazenda Nacional,  foi  o mesmo  acolhido  pelo  Despacho 1270.131465  (fls.  83/84),  do  qual  extraio  os  excertos  anteriormente  transcritos  no  relatório  e  que  muito  bem  demonstram  que  aquela  admissibilidade  preliminar  foi  precariamente concedida, conforme segue:  De  início,  denota­se  que,  no  presente  caso,  não  ocorre  fato  inerente  ao  processo  do  paradigma  apresentado,  ou  seja,  de  pessoa  jurídica  que  se  dedique  à  atividade  de  treinamento  de  pessoal (por se assemelhar à atividade de professor).  Restam  as  outras  atividades  arroladas  no  paradigma,  organização  de  cursos  livres  e  eventos  culturais  (por  se  assemelhar à atividade de produtor de espetáculo, segundo juízo  ali formulado). (g.n.)  Ressalta,  então,  haver  similaridade  na  atividade  “organização/produção  de  eventos  culturais”,  ficando  para  interpretação  do  julgador,  através  de  sua  livre  convicção,  deduzir  se  guardem  semelhança  com  a  atividade  vedada  de  “produtor de espetáculos”.  Reconheço, pois, a divergência entre o paradigma levantado e o  acórdão  contestado,  mercê  da  similitude  fática  acima  demonstrada,  em  conformidade  com  o  determinado  no  §2º,  do  artigo 15 do RICSRF.  Vê­se,  de  plano,  que  no  mencionado  Despacho  de  admissibilidade  há  inicialmente  o  reconhecimento  da  não  ocorrência  de  similitude  entre  a  atividade  descrita  no  acórdão  paradigma  (atividade  assemelhada  à  de  professor)  e  a  que  é  desenvolvida  pela  interessada, acrescentando que restariam as outras atividades arroladas no paradigma para que  se passe a analisar a existência da aludida  semelhança,  ressaltando, ainda, que poderia haver  similaridade na atividade “organização/produção de eventos culturais”, porém, na dúvida, optou­se  por  transferir a decisão final quanto à  real existência do dissenso para a “interpretação do julgador”,  cabendo  ao  mesmo,  “através  da  sua  livre  convicção,  deduzir  se  guardem  (sic)  semelhança  com  a  atividade vedada de ‘produtor de espetáculos’”.   Verifica­se, pois, que a necessária admissibilidade não foi consumada nessa  fase de análise a cargo da autoridade competente para tal mister, significando dizer que, a rigor,  o Recurso Especial não estaria em condições de  ir a  julgamento nesta  instância especial cuja  razão  de  ser  é  a  uniformização  da  jurisprudência  administrativa,  pela  simples  razão  de  não  restar caracterizado dissenso jurisprudencial carente dessa mesma uniformização.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO     6 Entretanto, da realização de uma nova  leitura do referido despacho, concluí  que  outras  considerações  devem  ser  tecidas,  em  reforço  ao  entendimento  de  que  o Recurso  Especial não deve ser conhecido.  Com efeito,  constatou­se, de uma parte, que o  acórdão paradigma  tratou de  atividades  inerentes  a  treinamento  de  pessoal,  dentre  outras,  considerada  assemelhada  à  atividade de professor.  De  outra,  que  o mesmo  acórdão  paradigma  também  trazia  como  objeto  do  contrato social atividades arroladas como organização de cursos livres e de eventos culturais,  esta assemelhada à atividade de produtor de espetáculo, segundo juízo ali formulado.  Na primeira parte pronunciou­se o despacho supracitado pela inocorrência de  fato  inerente  ao  processo  do  paradigma  apresentado.  No  segundo  caso,  reconheceu  que  a  similitude  fática  restou  demonstrada,  assim  como  a  tempestividade,  para  acolher  o  recurso  interposto, nesta segunda parte.  Ouso discordar do entendimento vazado nesse Despacho, visto que os objetos  sociais dos  contratos  submetidos  ao  cotejamento  entre os  acórdãos  recorrido  e paradigma de  divergência  tratam  de matérias  díspares,  notadamente  quanto  à  finalidade,  ao  conteúdo  e  ao  alcance dos objetivos ali contidos.  O  objeto  social  constante  do  contrato  da  contribuinte  alvo  do  aresto  guerreado é a promoção de eventos de artes cênicas e visuais; coordenação de eventos culturais  e sociais em locais diversos; publicações e outros acessórios ligados à cultura em geral; edição  de livros, catálogos e outros produtos culturais.  De  acordo  com  o  entendimento  vazado  no  acórdão  recorrido  as  atividades  prestadas  pela  contribuinte  estão  limitadas  à  coordenação  executiva  e  à  administração  de  serviços  específicos  para  eventos  cênicos  (programação  visual,  impressão  de  material  e  concepção  de  cenografia),  que  não  se  relaciona  à  atividade  de  produtor  ou  diretor  de  espetáculos, inobstante conste da ementa do julgado a intitulação como sendo ORGANIZAÇÃO  E PRODUÇÃO DE EVENTOS CULTURAIS. ATIVIDADE PERMITIDA AO OPTANTE DO SIMPLES.  No  acórdão  paradigma  (fls.  76/82)  o  referencial  das  atividades  constam  do  próprio objeto do contrato social da empresa como sendo: (i) a organização de cursos livres,  teóricos  e  práticos,  desenvolvimento  de  trabalhos  científicos,  treinamento  de  pessoal  e  trabalhos afins,  realização de eventos culturais congressos, seminários, palestras e simpósios,  diretamente ou em convênio ou associação com outras entidades, grupos, pessoas físicas ou  jurídicas, nacionais ou estrangeiras, relacionados com o desenvolvimento humano; (ii) a edição  de  livros  e  sua distribuição,  bem como produtos  promocionais,  discos  fitas,  vídeos  e  artigos  correlatos; (iii) a prestação de serviços relacionados ao seu objeto social.  Nesse contexto o voto condutor do acórdão paradigma conclui que da simples  leitura  do  objetivo  da  sociedade  não  resta  dúvida  de  que  a  recorrente,  diretamente  ou  em  associação  com  terceiros,  organiza  cursos  livres,  desenvolve  trabalhos  científicos,  treina  pessoal,  ....., e presta serviços relacionados a essas atividades. (assemelhadas a de professor e  de  produtor  de  espetáculo).  Na  ementa,  que  sintetiza  o  entendimento  do  julgado,  lê­se:  ORGANIZAÇÃO DE CURSOS LIVRES. REALIZAÇÃO DE EVENTOS CULTURAIS. TREINAMENTO  DE PESSOAL.  Como visto não se trata, nos acórdãos recorrido e paradigma, da apreciação  de matérias semelhantes e de decisões divergentes acerca da mesma matéria, cujo atendimento  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO Processo nº 10166.001586/2004­22  Acórdão n.º 9101­00.783  CSRF­T1  Fl. 9          7 a  essas  premissas  constitui  condição  sine  qua  non  ao  exame  de  admissibilidade  do Recurso  Especial de Divergência e o seu acolhimento.  Outrossim  constata­se  a  existência  de  matérias  fáticas  diversas,  que  resultaram obviamente em resultados também distintos.   De  sorte  que  não  restou  demonstrada  a  divergência  arguída,  requisito  este  previsto no § 4º, ou mesmo de demonstração de forma analítica, com a indicação dos pontos  específicos  onde  reside  a  divergência  entre  os  acórdãos  hostilizado  e  o  paradigma,  requisito  estabelecido  no  §  6º,  ambos  do  artigo  67  do  Regimento  Interno  do  CARF,  aprovado  pela  Portaria MF nº 256/09.  Em outras palavras, as atividades desenvolvidas pela contribuinte interessada  no acórdão recorrido não se compatibilizam ou assemelham com aquelas assemelhadas às de  professor, muito menos  se assemelha à atividade de produtor de espetáculo. Ou seja, não há  similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.  Por essas razões, em sede de preliminar de exame de admissibilidade, oriento  meu voto no sentido de não conhecer do Recurso Especial de Divergência.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz                                Fl. 7DF CARF MF Emitido em 15/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE Assinado digitalmente em 12/04/2011 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE , 14/04/2011 por CARLOS ALBERT O FREITAS BARRETO

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4747307 #
Numero do processo: 10930.001534/2006-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 11 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO. Não merece ser conhecido recurso voluntário interposto depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3302-001.336
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GILENO GURJAO BARRETO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1486; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 1        1             S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10930.001534/2006­18  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3302­01.336  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de novembro de 2011  Matéria  RESSARCIMENTO DE IPI  Recorrente  MOVAL MÓVEIS ARAPONGAS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  INTEMPESTIVO.  Não merece ser conhecido recurso voluntário interposto depois de decorrido  o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72.  Recurso Voluntário Não Conhecido.      Acordam  os  membros  do  Colegiado,    por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.     Walber José da Silva ­ Presidente.   (Assinado Digitalmente)    Gileno Gurjão Barreto ­ Relator.  (Assinado Digitalmente)    EDITADO EM: 14/02/2012    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva  (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Francisco de Sales Ribeiro  de Queiroz. e Alexandre Gomes.           Fl. 64DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10930.001534/2006­18  Acórdão n.º 3302­01.336  S3­C3T2  Fl. 2        2 Relatório  Adota­se  o  relatório  do  Acórdão  recorrido,  por  bem  representar  a  controvérsia:     Trata o presente de manifestação de inconformidade contra a denegação do  pedido  de  ressarcimento  da  atualização  monetária  calculada  sobre  ressarcimentos  já  concedidos.    Basicamente, a manifestante alega que a Lei n° 9.250/95 garante o direito à  atualização monetária, conforme julgados administrativos e judiciais.    Vistos,  relatados e discutidos os autos, acordaram os membros da 2ª Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  em  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade.    Intimada  em  08/06/2011,  inconformada  a  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário em 11/07/2011.    É o relatório.    Voto             Conselheiro GILENO GURJÃO BARRETO, Relator    Conforme previsto no processo administrativo fiscal, a contribuinte dispõe do  prazo de 30 dias para a interposição de Recurso Voluntário, contados do 1° dia da ciência do  feito, o que ocorreu na data de 08/06/2011, quarta­feira. Uma vez que o primeiro dia após a  data supramencionada foi o dia 09/06/2011, o dies ad quem para a sua interposição ocorrera em  08/07/2011, sexta­feira.   Sendo  assim,  como  o  recurso  voluntário  foi  protocolado  somente  em  11/07/2011,  segunda­feira,  resta configurado a  sua  intempestividade, não preenchendo, dessa  forma, aos seus requisitos de admissibilidade.  Razões pelas quais voto por não conhecer do recurso, dispensando assim, a  análise do mérito.     É como voto.    Sala das Sessões, em 10 de Novembro de 2011    GILENO GURJÃO BARRETO  Fl. 65DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10930.001534/2006­18  Acórdão n.º 3302­01.336  S3­C3T2  Fl. 3        3 (Assinado Digitalmente)                                Fl. 66DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA

score : 1.0
4746381 #
Numero do processo: 10670.000633/2001-78
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 1997 ITR ÁREA DE RESERVA LEGAL NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL PARA FRUIÇÃO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 10 DA LEI N° 9.393/96. DESNECESSIDADE DE QUE AVERBAÇÃO SEJA ANTERIOR AO FATO GERADOR. Para que a área de reserva legal possa ser excluída da base de cálculo do ITR ela deve estar averbada à margem da matrícula do imóvel. Esta obrigação decorre de imposição legal, mais precisamente da interpretação harmônica e conjunta do disposto nas Leis nos 9.393/96 e 4.771/65 (Código Florestal), mas não há exigência legal para que ela se verifique em momento anterior à ocorrência do fato gerador. Recurso especial provido em parte.
Numero da decisão: 9202-001.407
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que seja reduzida a área de reserva legal ao montante de 2.430,0ha. Vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ronaldo de Lima Macedo, que negavam provimento e o Conselheiro Elias Sampaio Freire, que dava provimento.
Nome do relator: Gustavo Lian Hadad
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AGROPECUÁRIA AQUILES DINIZ LTDA    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 1997  ITR ­ ÁREA DE RESERVA LEGAL ­ NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO  NA  MATRÍCULA  DO  IMÓVEL  PARA  FRUIÇÃO  DA  ISENÇÃO  PREVISTA  NO  ARTIGO  10  DA  LEI  N°  9.393/96.  DESNECESSIDADE  DE QUE AVERBAÇÃO SEJA ANTERIOR AO FATO GERADOR.  Para que a área de reserva legal possa ser excluída da base de cálculo do ITR  ela  deve  estar  averbada  à margem  da matrícula  do  imóvel.  Esta  obrigação  decorre de imposição legal, mais precisamente da interpretação harmônica e  conjunta do disposto nas Leis nos 9.393/96 e 4.771/65 (Código Florestal), mas  não  há  exigência  legal  para  que  ela  se  verifique  em  momento  anterior  à  ocorrência do fato gerador.  Recurso especial provido em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  parcial  ao  recurso  para  que  seja  reduzida  a  área  de  reserva  legal  ao montante  de  2.430,0ha.  Vencidos  os  Conselheiros  Alexandre  Naoki  Nishioka,  Rycardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira e Ronaldo de Lima Macedo, que negavam provimento e o Conselheiro Elias Sampaio  Freire, que dava provimento.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2   Elias Sampaio Freire – Presidente­Substituto    Gustavo Lian Haddad ­ Relator  EDITADO EM: 27/04/2011  Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire  (Presidente­Substituto),  Gonçalo  Bonet  Allage  (Vice­Presidente  Substituto),  Giovanni  Christian  Nunes  Campos  (Conselheiro  convocado),  Alexandre  Naoki  Nishioka  (Conselheiro  convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Francisco  de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ronaldo de Lima Macedo  (Conselheiro Convocado).  Relatório  Em face da Agropecuária Aquiles Diniz Ltda foi  lavrado o auto de infração  de fls. 02/04, objetivando a exigência de imposto sobre a propriedade territorial rural, exercício  1997,  tendo  sido  apurada  a  infração  de  falta  de  recolhimento  do  referido  imposto  em  decorrência  de  glosa  dos  valores  declarados  como  área  de  preservação  permanente  e  de  utilização limitada das Fazendas Reunidas pela contribuinte.  A  Segunda  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes,  ao  apreciar  o  recurso  voluntário  interposto  pela  contribuinte,  exarou  o  acórdão  n°  302­37.118,  que  se  encontra às fls. 85/104 e cuja ementa é a seguinte:  “ITR ­ ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ­ A área de  reserva legal somente será considerada para efeito de exclusão  da  área  tributada  e  aproveitável  do  imóvel  rural  quando  devidamente  averbada  à margem  da  inscrição  de matricula  do  referido  imóvel,  junto  ao  Registro  de  Imóveis  competente,  em  data  anterior  à  da  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  nos  termos da legislação pertinente.  ITR  ­  ÁREA  DE  RESERVA  LEGAL  ­  EXIGÊNCIA  DE  AVERBAÇÃO NA MATRICULA DO  IMÓVEL  PARA O GOZO  DE ISENÇÃO ­ IMPROCEDÊNCIA.  A  condição  de  área  de  reserva  legal  não  decorre  nem  da  averbação  da  área  no  registro  de  imóveis  nem  da  vontade  do  contribuinte, mas de texto expresso de lei. É suficiente, para fins  de  isenção  do  ITR,  a  declaração  feita  pelo  contribuinte  da  existência, no seu imóvel, das áreas de preservação permanente  e  de  reserva  legal,  ficando  responsável  pelo  pagamento  do  imposto e seus consectários legais, em caso de falsidade, a teor  do  art.  10,  parágrafo  7  0,  da Lei  n°  9.393/96, modificado pela  M.P. n°2.166.  RECURSO PROVIDO.”  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000633/2001­78  Acórdão n.º 9202­01.407  CSRF­T2  Fl. 2          3 A anotação do resultado do julgamento indica que a Câmara, por maioria de  votos, deu provimento ao recurso voluntário.  Regularmente  intimada  do  v.  acórdão  em  27/11/2006  (fls.  105),  foram  opostos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os Embargos de Declaração de fls. 106/107  objetivando sanar contradição existente entre a ementa e a fundamentação do referido acórdão.  A Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, conhecendo dos  referidos  embargos,  exarou  o  acórdão  n°  302­38.816,  que  se  encontra  às  fls.  111/115  e  cuja  ementa é a seguinte:  “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ­ ITR  Exercício: 1997  Ementa:  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  —  RETIFICAÇÃO  DE ACÓRDÃO.  Comprovado  o  erro  material  no  Acórdão  302­37.118,  de  09/11/2005,  refletida  na  Ementa  e  Decisão  de  fls.  85/105,  acolhem­se  os  Embargos  de  Declaração  interpostos  pela  Procuradoria da Fazenda Nacional para promover a retificação  fazendo constar a Ementa abaixo.  ÁREA  DE  PRESERVAÇÃO  PERMANENTE/ÁREA  DE  RESERVA LEGAL  A condição de área de preservação permanente não decorre da  vontade  do  contribuinte,  para  fins  de  isenção  do  TTR,  mas  de  texto expresso da lei.  É suficiente, para se beneficiar da referida isenção, a declaração  feita pelo sujeito passivo da existência no seu imóvel, das áreas  de preservação permanente e de reserva legal, ficando o mesmo  responsável pelo imposto e seus consectários legais, em caso de  falsidade, a teor do artigo10, §7°, da Lei n° 9393/96, modificado  pela MP n°2.166.  EMBARGOS ACOLHIDOS.”  Intimada pessoalmente do acórdão em 10/04/2008  (fls. 118) a Procuradoria  da Fazenda Nacional interpôs recurso especial às fls. 119/123, em que sustenta contrariedade à  legislação em vigor no tocante à necessidade de prévia averbação da área de reserva legal, no  órgão de registro competente, em data anterior ao fato gerador.  Ao Recurso Especial  foi  dado  seguimento,  conforme Despacho nº 302.270,  de 23/10/2008 (fls. 130/132).   Intimado sobre a admissão do  recurso  especial  interposto pela Procuradoria  da Fazenda Nacional o contribuinte apresentou suas contra­razões de fls. 136/141.  É o Relatório.    Fl. 3DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4 Voto             Conselheiro Gustavo Lian Haddad, Relator  O  recurso  especial  interposto  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  preenche os requisitos de admissibilidade. Dele conheço.  Trata­se  de  lançamento  de  ITR  supostamente  devido  relativamente  à  área  declarada como de reserva legal em decorrência da ausência de averbação da referida área na  matrícula do imóvel em momento anterior à ocorrência do fato gerador.  A matéria em discussão no presente recurso especial limita­se: (i) à discussão  acerca  da  necessidade  da  averbação  da  área  de  reserva  legal  na  matrícula  do  imóvel  para  fruição  da  isenção  de  ITR  e  (ii)  se  tal  averbação  precisa  ocorrer  em  momento  anterior  à  ocorrência do fato gerador.  No caso em exame entendo que não assiste razão à Recorrente.  Inicialmente,  em  relação  à  necessidade  de  averbação  ou  não  da  área  de  reserva  legal  na  matrícula  do  imóvel  transcrevo,  a  seguir,  voto  do  I.  Conselheiro  Gonçalo  Bonet  Allage  no  processo  13984.000688/2004­85,  cujas  razões  adoto  como  fundamento  do  presente voto, in verbis:  “Inicio a análise do recurso pela questão da área de utilização  limitada, cuja glosa decorre da falta de averbação à margem da  matrícula do imóvel.  Pois bem, o artigo 10 da Lei n° 9.393/96 tem a seguinte redação:  Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados  pelo  contribuinte,  independentemente  de  prévio  procedimento  da  administração  tributária,  nos  prazos  e  condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal,  sujeitando­se a homologação posterior.  § 1°. Para os efeitos de apuração do ITR, considerar­se­á:  I ­ VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:  a) construções, instalações e benfeitorias;  b) culturas permanentes e temporárias;  c) pastagens cultivadas e melhoradas;  d) florestas plantadas;  II ­ área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:  a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas  na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação  dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989;  Portanto,  de  acordo  com  tal  regra,  as  áreas  de  preservação  permanente  e  de  reserva  legal,  previstas  no  Código  Florestal  (Lei n° 4.771/65), estão excluídas da base de cálculo do ITR.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000633/2001­78  Acórdão n.º 9202­01.407  CSRF­T2  Fl. 3          5 A chamada área de reserva  legal ou de utilização  limitada  tem  contornos  estabelecidos  pelo  artigo  16  do  Código  Florestal,  atualmente  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Medida  Provisória n° 2.166­67/2001, da seguinte forma:  Art.  16.  As  florestas  e  outras  formas  de  vegetação  nativa,  ressalvadas  as  situadas  em  área  de  preservação  permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de  utilização  limitada  ou  objeto  de  legislação  específica,  são  suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título  de reserva legal, no mínimo:   I ­ oitenta por cento, na propriedade rural situada em área  de floresta localizada na Amazônia Legal;   II  ­  trinta  e  cinco  por  cento,  na  propriedade  rural  situada  em  área  de  cerrado  localizada  na  Amazônia  Legal,  sendo  no  mínimo  vinte  por  cento  na  propriedade  e  quinze  por  cento na  forma de compensação em outra área, desde que  esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos  termos do § 7o deste artigo;   III ­ vinte por cento, na propriedade rural situada em área  de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada  nas demais regiões do País; e   IV  ­  vinte  por  cento,  na  propriedade  rural  em  área  de  campos gerais localizada em qualquer região do País.  § 1°. O percentual de reserva legal na propriedade situada  em  área  de  floresta  e  cerrado  será  definido  considerando  separadamente  os  índices  contidos  nos  incisos  I  e  II  deste  artigo.   § 2°. A vegetação da reserva legal não pode ser suprimida,  podendo  apenas  ser  utilizada  sob  regime  de  manejo  florestal  sustentável,  de  acordo  com  princípios  e  critérios  técnicos  e  científicos  estabelecidos  no  regulamento,  ressalvadas as hipóteses previstas no § 3o deste artigo, sem  prejuízo das demais legislações específicas.   § 3°. Para cumprimento da manutenção ou compensação da  área  de  reserva  legal  em  pequena  propriedade  ou  posse  rural familiar, podem ser computados os plantios de árvores  frutíferas  ornamentais  ou  industriais,  compostos  por  espécies  exóticas,  cultivadas  em  sistema  intercalar  ou  em  consórcio com espécies nativas.   § 4°. A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo  órgão  ambiental  estadual  competente  ou,  mediante  convênio,  pelo  órgão  ambiental  municipal  ou  outra  instituição  devidamente  habilitada,  devendo  ser  considerados, no processo de aprovação, a função social da  propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando  houver:   Fl. 5DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6 I ­ o plano de bacia hidrográfica;   II ­ o plano diretor municipal;  III ­ o zoneamento ecológico­econômico;   IV ­ outras categorias de zoneamento ambiental; e   V  ­  a  proximidade  com  outra  Reserva  Legal,  Área  de  Preservação Permanente, unidade de conservação ou outra  área legalmente protegida.   § 5°. O Poder Executivo, se  for  indicado pelo Zoneamento  Ecológico  Econômico  ­  ZEE  e  pelo  Zoneamento  Agrícola,  ouvidos  o  CONAMA,  o  Ministério  do Meio  Ambiente  e  o  Ministério da Agricultura e do Abastecimento, poderá:   I  ­  reduzir, para  fins de  recomposição, a  reserva  legal,  na  Amazônia  Legal,  para  até  cinqüenta  por  cento  da  propriedade,  excluídas,  em  qualquer  caso,  as  Áreas  de  Preservação  Permanente,  os  ecótonos,  os  sítios  e  ecossistemas  especialmente  protegidos,  os  locais  de  expressiva biodiversidade e os corredores ecológicos; e   II ­ ampliar as áreas de reserva legal, em até cinqüenta por  cento  dos  índices  previstos  neste  Código,  em  todo  o  território nacional.  §  6°.  Será  admitido,  pelo  órgão  ambiental  competente,  o  cômputo das áreas relativas à vegetação nativa existente em  área  de  preservação permanente  no  cálculo  do  percentual  de reserva  legal, desde que não  implique em conversão de  novas  áreas  para  o  uso  alternativo  do  solo,  e  quando  a  soma  da  vegetação  nativa  em  área  de  preservação  permanente e reserva legal exceder a:   I  ­  oitenta  por  cento  da  propriedade  rural  localizada  na  Amazônia Legal;   II ­ cinqüenta por cento da propriedade rural localizada nas  demais regiões do País; e  III  ­  vinte  e  cinco  por  cento  da  pequena  propriedade  definida pelas alíneas "b" e "c" do inciso I do § 2o do art.  1o.  § 7°. O regime de uso da área de preservação permanente  não se altera na hipótese prevista no § 6o.   § 8°. A área de reserva legal deve ser averbada à margem  da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis  competente,  sendo  vedada  a  alteração  de  sua  destinação,  nos  casos  de  transmissão,  a  qualquer  título,  de  desmembramento  ou  de  retificação  da  área,  com  as  exceções previstas neste Código.   § 9°. A averbação da reserva legal da pequena propriedade  ou posse rural familiar é gratuita, devendo o Poder Público  prestar apoio técnico e jurídico, quando necessário.   Fl. 6DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000633/2001­78  Acórdão n.º 9202­01.407  CSRF­T2  Fl. 4          7 § 10. Na posse, a reserva legal é assegurada por Termo de  Ajustamento  de  Conduta,  firmado  pelo  possuidor  com  o  órgão ambiental estadual ou federal competente, com força  de título executivo e contendo, no mínimo, a localização da  reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a  proibição de supressão de sua vegetação, aplicando­se, no  que  couber,  as mesmas disposições previstas neste Código  para a propriedade rural.   §  11.  Poderá  ser  instituída  reserva  legal  em  regime  de  condomínio  entre  mais  de  uma  propriedade,  respeitado  o  percentual  legal  em  relação  a  cada  imóvel,  mediante  a  aprovação  do  órgão  ambiental  estadual  competente  e  as  devidas  averbações  referentes  a  todos  os  imóveis  envolvidos.  A necessidade ou não de averbação da referida área no cartório  de registro de imóveis, para fins de apuração da base de cálculo  do  ITR,  é  matéria  bastante  controvertida,  tanto  nos  Tribunais  Judiciais  quanto  no  âmbito  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais.  Este  julgador,  inclusive,  chegou  a  votar  no  sentido  de  que,  comprovada  a  existência  da  área  de  reserva  legal  de  alguma  forma, inexistia o dever de averbá­la à margem da matrícula do  imóvel.  Contudo, após profundos debates, principalmente no âmbito da  Primeira  Turma  Ordinária  da  Primeira  Câmara  da  Segunda  Seção, da qual  faço parte, alterei meu posicionamento para, no  caso,  dar  razão  à  Fazenda  Nacional,  entendendo  que  a  averbação  da  área  de  reserva  legal  na matrícula  do  imóvel  é,  como  regra  geral,  condição  para  sua  exclusão  da  base  de  cálculo do ITR.  Acabei convencido de que a necessidade de averbação da área  de  reserva  legal,  embora  com  função  declaratória  e  não  constitutiva,  decorre  de  imposição  legal, mais  precisamente  da  interpretação  harmônica  e  conjunta  do  disposto  nas  Leis  nos  9.393/96  e  4.771/65  (Código  Florestal),  conforme  acima  destacado.  Atualmente,  a  infringência  a  tal  mandamento,  inclusive,  dá  ensejo à aplicação de multas pecuniárias, conforme determina o  artigo 55 do Decreto n° 6.514/2008  O  ITR  é  tributo  de  natureza  eminentemente  extra­fiscal,  sendo  que  a  obrigatoriedade  da  averbação  da  reserva  legal  está  relacionada,  muito  além  do  direito  tributário,  à  garantia  de  preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.  Salvo melhor juízo, o benefício tributário consistente na exclusão  da base de cálculo do ITR da área de reserva legal só pode ser  reconhecido se estiverem cumpridas as exigências da legislação  ambiental,  o  que  não  ocorre  no  caso  em  apreço,  pois  inexiste  averbação  da  área  de  reserva  legal  informada  na  DITR,  nem  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     8 tampouco  há  compromisso  firmado  pelo  sujeito  passivo  com  órgão do poder público no sentido de preservar respectiva área,  adequadamente delimitada (esclareço que, sob minha ótica, esta  providência  pode  suprir,  em  determinadas  situações,  não  verificadas neste feito, a necessidade de averbação).”  No  presente  caso,  ao  examinar  a  documentação  trazida  aos  autos,  especialmente a certidão da matrícula nº 1115 de fls. 35/36, identifica­se a efetiva constituição  e averbação  (em 01/04/1998) de uma  reserva  legal de 2.430ha no  imóvel em questão,  sendo  que  tais  documentos  não  foram,  em  momento  algum,  impugnados  ou  questionados  pela  autoridade fiscal.  Assim,  tenho  para  mim  que  com  a  averbação  na  matrícula  do  imóvel  das  áreas de reserva legal, ainda que posteriormente ao momento eleito como aspecto temporal da  hipótese de incidência do ITR, essa área de reserva legal deve ser excluída da base de cálculo  do tributo.  Referido entendimento decorre do disposto no artigo 10º, parágrafo 7º, da Lei  nº  9.393/96,  modificado  pela  Medida  Provisória  nº  2.166­67/2001,  segundo  o  qual  basta  a  declaração  do  contribuinte  quanto  à  existência  de  área  de  exclusão,  para  fins  de  isenção  do  ITR,  respondendo  o  mesmo  pelo  pagamento  do  imposto  e  consectários  legais  em  caso  de  falsidade.   No presente  caso,  tendo havido a  contestação da  existência dessa  área pela  autoridade fiscal, a averbação da reserva legal na matrícula (fls. 35), mesmo após a ocorrência  do fato gerador, faz prova suficiente de sua existência.  Importante  consignar,  no  entanto,  que  a  Contribuinte,  em  sua  DITR/1998  declarou como área de reserva legal o montante de 2.500,00ha sendo que, como descrito acima,  só  comprovou  a  existência  da  área  de  2.430,0ha,  razão  pela  qual  deve  ser  dado  parcial  provimento ao presente recurso.  Destarte,  conheço  do  recurso  especial  interposto  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  para,  no  mérito,  DAR  LHE  PARCIAL  PROVIMENTO  para  que  seja  reduzida a área de reserva legal ao montante de 2.430,0ha.    Gustavo Lian Haddad                                Fl. 8DF CARF MF Emitido em 20/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD Assinado digitalmente em 12/05/2011 por GUSTAVO LIAN HADDAD, 19/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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