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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4731355 #
Numero do processo: 19515.003354/2004-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e APRECIAÇÃO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONAL1DADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula n° 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. Nos termos do § 3° do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. JUROS DE MORA À TAXA SEL1C - Incide juros à taxa Selic sobre o crédito tributário pago após o vencimento (Súmula nº 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - MODALIDADE DE LANÇAMENTO - O Imposto de Renda na Fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato jurídico tributário. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. Preliminar de decadência acolhida em parte. Demais preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.621
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe e apresenta declaração de voto. Por unanimidade de votos, DESCONSIDERAR o termo de responsabilização dos administradores e diretores. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e acolhem a preliminar de decadência e apresenta declaração de voto. Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores não objeto de qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, José Raimundo Tosta Santos e Antônio José Praga de Souza (Relator), que consideram que a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. Designado o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva para redigir o voto vencedor. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de inocorrência da decadência quanto aos fatos geradores não objeto da qualificação sob o argumento de que todos os fatos geradores estariam eivados de evidente intuito de fraude, suscitada pelo Conselheiro-Relator, que fica vencido. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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SEGUNDA CÂMARA Processo n° 19515.003354/2004-76 Recurso n° 154.092 Voluntário Matéria IRF - ano: 1999 Acórdão n° 102-48.621 Sessão de 14 de junho de 2007 Recorrente BOMBRIL S/A Recorrida 7a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursat PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar- se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já • encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. PEDIDO DE DILIGÊNCIA — Indefere-se o pedido de diligencia quando o contribuinte tem condições de fazer prova de suas alegações. Não há que se falar em nulidade de decisão de primeira instância que fundamenta negativa do pedido. 714 Processo n.° 19515.00335412004-76 CCOUC:02 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 2 APRECIAÇÃO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONAL1DADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula n°2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. Nos termos do 4§ 3° do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. JUROS DE MORA À TAXA SEL1C - Incide juros à taxa Selic sobre o crédito tributário pago após o vencimento (Súmula n o 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - MODALIDADE DE LANÇAMENTO - O Imposto de Renda na Fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato jurídico tributário. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do C'TN), o prazo para Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. /a Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.621 Fls. 3 Preliminar de decadência acolhida em parte. Demais preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe e apresenta declaração de voto. Por unanimidade de votos, DESCONSIDERAR o termo de responsabilização dos administradores e diretores. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e acolhem a preliminar de decadência e apresenta declaração de voto. Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores não objeto de qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, José Raimundo Tosta Santos e Antônio José Praga de Souza (Relator), que consideram que a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. Designado o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva para redigir o voto vencedor. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de inocorrência da decadência quanto aos fatos geradores não objeto da qualificação sob o argumento de que todos os fatos geradores estariam eivados de evidente intuito de fraude, suscitada pelo Conselheiro-Relator, que fica vencido. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. iiimaafro LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente GIACOMELLI NUNES DA SILVA Redator designado FORMALIZADO EM: 3 O JAN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Es. 4 Relatório BOMBRIL S/A recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela la.TURIVIAJDRJ-S "ÃO PAULO/SP I, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Trata-se de exigência de IR-Fonte no valor original de R$ 1.077.600.127,92 (inclusos os consectários legais até a data da lavratura do auto de infração), incidentes sobre pagamentos realizados pela contribuinte no ano de 1999, cuja motivação (causa), segundo o Fisco, não teria sido comprovada (art. 61 da Lei 8.981 de 1995). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Conforme Termo de Constatação de fls. 1380/1418, após a realização de auditoria fiscal, observou-se os seguintes fatos, no ano-calendário de 1999: 'Argentine Global Bond ' 2.1. o contribuinte adquiriu da empresa Bombril Overseas Inc., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, por intermédio de contratos de mútuo, e de lgnácio Rospide de Leon, corretor de bolsa, estabelecido no Uruguai, por meio de contratos de compra e venda, títulos da República da Argentina, denominados 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98; 1.2. em seguida, o interessado alienou estes títulos no mercado brasileiro; 2.3. o 'quantum' obtido por intermédio destas alienações foi remetido ao exterior, com o intuito de quitar as dívidas decorrentes das operações citadas no subitem 2.1; 2.4. conforme nota n° 342/04, emitida pelo Coordenador de Títulos Públicos do Ministério da Fazenda da Argentina, não houve a emissão de Títulos da República da Argentina no dia 02/03/98; 2.5.e m face do documento expedido pelo governo argentino, a fiscalização entendeu que os valores encaminhados à Bombril Overseas Inc. e Ignácio Rospide de Leon não tiveram como fundamento a quitação de dívidas; 2.4. concluíram os auditores, no sentido de que houve pagamento sem causa; Títulos do Tesouro dos Estados Unidos 2.5. o contribuinte teria adquirido diversos títulos, entre eles, Títulos do Tesouro dos Estados Unidos, em contrapartida efetuou os pagamentos listados às fls. 1398/1407; 2.6. instado pela fiscalização a comprovar a propriedade destes títulos, bem como o local em que estavam custodiados e a declaração da instituição financeira que deteria os títulos escriturais, o interessado não pôde fazê-lo, razão pela qual, concluiu-se pelo pagamento sem causa. Em face das irregularidades apuradas, foi lavrado o seguinte auto de infração, cientificado ao contribuinte em 27/12/04: 3.1. Imposto de Renda Retido na Fonte- IRRF (fls. 1435/1441): Total do crédito tributário, R$ 1.077.600.127,92, incluídos o tributo, multa e os juros de mora, calculados até 30/11/04. Fundamento legal: artigo 61, 1°, da Lei n° 8.981/95 e artigo Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 Acórdão ri, 102-48.621 Fls. 5 674, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3000/99. O contribuinte apresentou impugnação de fls. 1451/1577, em 26/01/05, alegando em síntese: Das preliminares 4.1. a fiscalização responsabilizou pessoalmente os administradores da empresa autuada, assim, em obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, eles deveriam ser pessoalmente notificados para apresentarem suas defesas; 4.2. houve ilegitimidade passiva, já que segundo a fiscalização a responsabilidade foi dos administradores da empresa, nos termos dos artigos 135. II e III e 137, I, todos do Mi; 4.3. é de natureza sancionatória a relação jurídica referida no 'capta' dos artigos 134 e 135 do CTN; 4.4. no artigo 134 do CTN há uma responsabilidade supletiva dos administradores, posto que o Estado não pode exigir, discricionariamente, do responsável tributário a entrega de certa soma em dinheiro, ainda que a título de punição, mas somente nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte; 4.5. ao passo que o artigo 134. HL do CTIV estabelece que a responsabilidade do administrador advém de um fato lícito ou culposo, o artigo 135, III, do mesmo diploma legal, dispõe sobre uma obrigação tributária decorrente da prática de fato ilícito doloso, por parte do administrador; 4.6. caso o administrador não tivesse agido de forma ilícita, jamais a empresa teria realizado o fato jurídico tributário; 4.7. neste caso, o administrador passa a integrar o pólo passivo da relação sancionatória, sua responsabilidade é pessoal e não solidária; 4.8. ao prevalecer o entendimento da fiscalização, deve-se reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa autuada; 4.9. inexiste previsão legal para a exigência do IRRF, o que ofende o princípio da tipicidade cerrada; 4.10. tendo em vista que a responsabilidade pelo cometimento dos fatos ilícitos narrados pela fiscalização é exclusiva e pessoal dos administradores, não se pode cogitar da incidência da norma prevista no artigo 61 da Lei n°8.981/95, já que ela se refere, exclusivamente, a pagamentos efetuados por pessoas jurídicas; 4.1 I.os autuantes são auditores lotados na DEFIC-SP. Esta delegacia tem jurisdição apenas no município de São Paulo; 4.12. desta forma, os auditores-fiscais usurparam da sua competência, porquanto a empresa autuada tem sede no município de São Bernardo do Campo; 4.13. torna-se nulo o auto de infração lavrado por pessoa incompetente; 4.14. a fiscalização desconsiderou todos os contratos firmados pelo impugnante, já que contemplariam operações inexistentes, ou seja, teria ocorrido falsidade material; 4.15. todos os documentos são verdadeiros até que se prove o contrário. Os contratos apresentados deveriam ser analisados em processo administrativo próprio e, mediante decisão fundamentada declarados inaptos, nos termos da Portaria-MF n" 197/93, Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621• Fls. 6 artigo r e 2° ; 4.16. agir deforma diversa seria contrariar o princípio da legalidade; 4.17. o IRRF tem fatos geradores diários, conforme determina o artigo 61 da Lei n" 8.981/95; 4.18 .considerando que o IRRF é tributo sujeito ao lançamento por homologação a contagem do qüinqüênio decadencial se inicia na data da ocorrência do fato gerador. Portanto, foram atingidos pela decadência os fatos ocorridos entre os dias 11/01/99 a 26/12/1999; 4.19. mesmo que se admita a ocorrência de ato simulado a contagem do prazo decadencial se iniciaria no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 4.20. o termo 'exercício' equivale a período de apuração, assim o exercício seguinte seria o dia imediatamente após a data do fato gerador; Do mérito 4.21. a empresa Bombril S/A, no final da década de 90, enfrentou problemas financeiros e passou a utilizar-se da operação 'blue ship swap', para obter capital de giro, tendo em vista que as instituições financeiras não mais lhe concediam empréstimos; 4.22. as mencionadas operações eram válidas e legais, de acordo com as normas do BACE1V; 4.23. parte das operações pode assim ser resumida. Bombril Overseas adquiria a prazo títulos no mercado externo e os repassava para a Bombril S/A que os alienava à vista no mercado interno. Com este caixa o contribuinte saldava suas dívidas de curto prazo e depois quitava sua obrigação com a controlada; 4.24. em outras operações o contribuinte adquiria a prazo títulos no mercado externo e os revendia no mercado interno à vista; 4.25. a aquisição dos títulos não visava investimento, mas sim obtenção de capital de giro; 4.26. em nenhuma destas operações houve pagamento sem causa; 4.27. nas operações de 'blue ship swap' há uma troca escriturai de ativos, não existe a necessidade de se ter o ativo, já que são meros referenciais. Para o contribuinte interessava somente que existisse o contrato e os respectivos pagamentos; 4.28 cuidou de se certificar que estava contratando com pessoas legalmente habilitadas; 4.29. obteve êxito em todas as operações alienando todos os ativos no mercado interno; 4.30. os títulos adquiridos no exterior, por intermédio dos contratos 28 a 40, eram trazidos ao Brasil por meio de contratos de mútuo de títulos que por não serem onerosos não precisavam ser escritos; 4.31. estes contratos determinavam uma relação jurídica entre o contribuinte e a Bombril Overseas; 4.32. existiam outras remessas para a Bombril Overseas que decorriam de Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) firmado em 02/01/97; 1/11/ Processo n.° 19515.00335412004-76 CCOI/CO2G• Ac6rdão1/, 102-48.621 Fls. 7 4.33. embora tenha registrado as transações de remessas de recursos ao exterior como mútuo, a natureza destas operações é de conta-corrente, que nada mais é do que um sistema de reciprocidade entre dois empresários que utilizam os recursos pertencentes ao outro, sem que sejam considerados credores ou devedores, até o encerramento, além disso, não se deve esmiuçar a natureza das operações originárias para a prescrição de cada lançamento, já que uma vez realizada uma remessa para a conta, esta perde a sua existência autónoma e distinta; 4.34. as remessas de recursos foram feitas a sua controlada cujos resultados são • refletidos no património do interessado pela equivalência patrimonial; 4.35. a controlada não é terceiro, sócio, acionista ou titular do impugnante, não se aplicando o disposto no parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95; 4.36. as partes que firmaram o contrato de conta-corrente não estabeleceram a obrigatoriedade de restituição do montante dos recursos disponibilizados e nem a existência de um lapso temporal entre a realização da prestação presente e a contraprestação futura; 4.37. os valores remetidos ao exterior não constituíram pagamentos, mas mera disponibilização de recursos para a empresa controlada; 4.38. mesmo que se admita que se trata de contrato de mútuo, a remessa de dinheiro seria um empréstimo e mio um pagamento; 4.39. a relação jurídica que regula a remessa de recursos para o exterior é distinta daquela que regula a vinda dos títulos ao país, razão pela qual ainda que estes títulos não existam, há causa que justifique a remessa de recursos; 4.40. houve reajustamento da base de cálculo do imposto o que ofende o conceito de tributo, bem como o princípio da vedação de utilização de tributo com efeito de confisco; 4.41. a exigência fiscal ofende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 4.42. a fiscalização ao proceder o lançamento do imposto como meio de punir o contribuinte ofendeu o conceito de tributo; 4.43. não é razoável supor que o impugnante procederia a contabilização de diversas operações, que chegam a casa dos milhões, caso tivesse a intenção de omitir sua causa para o fim de deixar de pagar imposto; 4.44. o parágrafo I° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 prevê verdadeira sanção a ato ilícito, já que estabeleceu uma tributação mais severa que as demais, o que vai de encontro ao disposto no artigo 3° do CM; 4.45. o aspecto material contido na hipótese de incidência do parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 está em desconformidade com o conceito de renda previsto o artigo 43 do 07V, pretende-se tributar não a renda, mas pagamento sem causa; 4.46. as operações de compra de títulos foram desconsideradas, por suposta simulação, ocorre que por outro lado, não foram desconsiderados os contratos de venda dos mesmos títulos. Neste caso, a fiscalização deveria considerar a ocorrência de ingresso de capital sem a devida comprovação da origem; 4.47. tendo em vista esta posição dos autuantes, conclui-se que o interessado adquiriu os títulos e os pagamentos tiveram uma motivação, até porque é impossível vender algo que não lhe pertence; 4.48. a fiscalização não procedeu a todas as diligências para apurar o ocorrido nas 4 Processo n.°19515.003354/2004-76 CCOI/CO2•• • Acórdão n.° 102-48.621• Fls. 8 empresas que adquiriram os títulos; 4.49. por que o adido tributário nos Estados Unidos não foi consultado acerca da existência dos 'T-Bill'?; 4.50. da mesma forma, por que o adido tributário no Uruguai não verificou junto ao corretor da operação a rigidez da operação?; 4.51. estes fatos ofendem o princípio da tipicidade da tributação, motivação e legalidade, tornando nulo o auto de infração que se baseou em presunções; 4.52. somente o BACEN tem competência para fiscalizar a regularidade das remessas de divisas ao exterior; 4.53. em nenhum instante o BACEN questionou a regularidade das remessas de divisas ao exterior, assim a SRF não poderia indagar acerca destas remessas, com base em mera presunção; 4.54. é dever do corretor informar seus clientes sobre os riscos da operação e não mediar contratos que afrontem os bons costumes ou eivados de vícios; 4.55. no caso concreto, se for apurado que os títulos não existiam quem deve ser responsabilizado é o corretor; 4.56. todos os requisitos para a validade dos contratos foram obedecidos; 4.57. as operações tidas como simuladas ocorreram, em face dos contratos de mútuo, compra e venda, comprovantes das transações financeiras e cópias do livro razão, em que foram registradas todas as operações; 4.58. a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados; 4.59. documentos hábeis são aqueles não vedados em lei, assim os contratos de mútuo e de compra e venda são documentos capazes de comprovar os lançamentos; 4.60. haverá simulação sempre que um ato apresente vontade diferente da aparentemente manifestada e este ato será defeituoso quando houver o intuito de prejudicar a terceiros ou violar a lei; 4.61. se o ato ocorrer antes do fato tributado, o máximo que se pode afirmar é que houve um caso de elisão tributária, porque sequer se instaurou a relação jurídico- tributária; 4.62. nos casos em que não ocorreu a relação jurídico-tributária só se admite lesão ao Fisco, caso os documentos geradores de direitos e deveres sejam falsos, já que a lei tributária não pode alterar o alcance e conteúdo dos conceitos de direito privado; 4.63. o contribuinte não pactuou estas operações para reduzir a carga tributária ou para conferir direitos a pessoas diversas daquelas constantes dos contratos; 4.64. os contratos não continham declarações, condições ou cláusulas não verdadeiras. Se os contratos eram falsos o contribuinte foi vítima; 4.65. as operações realizadas não se subsumem ao disposto nos artigos 102 e 103 do Código Civil, ademais a simulação não se presume, sob pena de afronta aos artigos 107a 112 do CTN; 4.66. o tributo só pode ser exigido quando um fato se ajusta à hipótese de incidência tributária; Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO 11CO2• Acórdão n. 102-48.621 Fls. 9 4.67. no PAF cabe ao Fisco o ônus da prova, em obediência ao princípio da verdade material; 4.68 .para se materializar a simulação é necessário que o ato praticado não pudesse ser realizado, seja por vedação legal ou por outra circunstância, sendo que os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do mesmo, ou seja, se o ato era lícito, as conseqüências contrárias ao Fisco devem ser qualificadas como no caso de elisão fiscal; 4.69. as operações praticadas foram lícitas, feitas de modo a produzir os efeitos que realmente expressavam, pelo que não foram simuladas; 4.70. não pode prevalecer para fins tributários a utilização de indícios, em face do princípio da estrita legalidade; 4.71. foi vítima de uma fraude; 4.72. a página eletrônica do governo norte-americano usada pela fiscalização não comprova a ocorrência defraude; 4.73. consultou advogados acerca da legalidade das operações e comprou títulos diretamente de corretores de bolsa autorizados; 4.74. se precaveu de todas as formas para a aquisição dos títulos, tanto é assim que os adquiriu do Sr. Ignacio Rospide de Leon, ex-presidente da Bolsa de Valores do Uruguai e maior corretor daquele pais; 4.75. após o início da ação fiscal, ficou ciente que contra este corretor fôra expedido mandado de prisão; 4.76. ao adquirir os títulos agiu em conformidade com as orientações expedidas pela Secretaria de Tesouro dos Estados Unidos; 4.77. nos termos do artigo 112. II, do CT1V, como não ficou provada a existência de ato fraudulento, mas apenas conjecturas, deve-se excluir a penalidade imposta; 4.78. a multa agravada somente deve ser aplicada quando ficar evidente o intuito de fraude, ou seja, presentes as hipóteses de conluio, fraude ou sonegação; 4.79. o simples pagamento sem causa não dá causa para a qualificação da multa; 4 80. a SELIC é uma taxa de juros remuneratórios, não foi criada e definida em lei, o que ofende o princípio da legalidade e o disposto no § do artigo 161 do CTIV; 4.81. requer a realização de perícia, indica perito, bem como os quesitos a serem respondidos; 4.82. solicita o cancelamento do auto de infração. O impugnante acostou aos autos Parecer elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, fls. 1736/1810, do qual se atraem os seguintes pontos: 5.1.os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade tributária devem ser observados pelos agentes administrativos; 5.2. os atos administrativos devem ser vinculados; 5.3. o fato apurado pela fiscalização não se adequa ao previsto no artigo 61 da Lei n" 8.981/95, visto que o beneficiário foi identificado, os recursos não foram remetidos a terceiros e a operação realizada foi devidamente comprovada; Processo s. 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 10 5.4. inocorreu operação simulada, já que houve operação de mútuo, a efetiva venda de títulos argentinos e norte-americanos e a remessa do resultado das vendas para o exterior. Não existiu qualquer desvio na declaração de vontade dos partícipes; 5.5. não se vislumbra a existência de provas que comprovem a simulação; 5.6. o consulente apresentou documentos comprobatórios. Independentemente de os referidos títulos existirem ou não, seus atos foram lícitos e representativos da real vontade das partes; 5.7. a falta de alguns contratos de empréstimos não autoriza concluir acerca da inexistência de causa para a remessa de valores à Bombril Overseas Inc., visto que há contrato mais abrangente de conta corrente mercantil; 5.8. quanto aos 7-Bill' houve presunção de pagamento sem causa pela falta de comprovação da propriedade dos títulos, o que é incorreto já que foram apresentados os contratos de compra e venda, com número CUSIP; 5.9. todas as operações constam dos registros contábeis, constituindo prova em favor da defesa; 5.10. comprovada a ilicitude dos atos praticados pelos administradores, vez que infringiram o estatuto social da empresa, a autuação deveria ser realizada em nome destes; 5.11. os administradores deveriam ser intimados a impugnar o auto de infração; 5.12. a inclusão dos administradores na CDA sem o devido processo administrativo, representa supressão da instância administrativa; 5.13. o parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 é uma verdadeira norma sancionatória; 5.14. a data do fato gerador do IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, coincide com o pagamento, nos termos do parágrafo 2° do artigo 61 da Lei n°8.981/95. A D12.1 proferiu em 13-dez-05 o Acórdão n° 8.518, do qual se extrai as seguintes ementas: "PAGAMEIVTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento ou recursos entregues pelas pessoas jurídicas a terceiros, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. COMPETÊNCIA- É válido o auto de infração formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo. SUJEIÇÃO PASSIVA A correta identificação do sujeito passivo no auto de infração afasta qualquer alegação de vício procedimental. RESPONSABILIDADE. A matéria ligada à responsabilidade não deve ser analisada na esfera administrativa, tendo em vista que compete ao Poder Judiciário, na fase de execução, apreciar esta questão. DECADÊNCIA. A contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte aquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2•• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 11 PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia, quando os autos estão suficientemente instruídos para a formação da convicção do julgador. SIMULAÇÃO. Ocorre simulação sempre que o negócio jurídico real é oculto por uma outra operação inexistente. TÍTULOS DA REPÚBLICA DA ARGENTINA. Comprovado nos autos que os títulos negociados não existiam, conforme expressa manifestação da autoridade responsável pela emissão dos títulos, fica demonstrado que o negócio jurídico envolvendo tais bens jamais ocorreram. TÍTULOS NEGOCIÁVEIS. Compete ao contribuinte comprovar a existência dos bens que foram objeto de contratos de compra e venda. SONEGAÇÃO. Sonegação é toda ação dolosa tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. MULTA AGRAVADA. Nos casos de evidente intuito de fraude deve ser aplicada a penalidade mais gravosa. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Cientificada da aludida decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário, também representada por advogados, no qual repisa e aprofunda as alegações da peça impugnatória, abordando as seguintes questões (verbis): III- PRELIMINARMENTE 1111 — Da Incompetência dos Agentes Autuantes Depreende-se da leitura da decisão proferida pela DRJ, que os julgadores a quo • rejeitaram a preliminar de incompetência dos Agentes Autuantes argüida pela Recorrente sob a alegação de que à época do "início do procedimento o domicílio fiscal do contribuinte era o município de São Paulo, cidade jurisdicionada pela DEFIC." No entanto, conforme se passará a demonstrar, esse entendimento, com a devida vênia, encontra-se equivocado, merecendo ser reformado por este egrégio Conselho de Contribuintes. (.) Dessa forma, uma vez demonstrada a incompetência dos agentes autuantes, tem-se que a decisão recorrida não poderá subsistir, devendo ser reformada por este E. Conselho, para o fim de que seja determinada a nulidade de todos os atos fiscaliza tórios e, conseqüentemente, a autuação ora combatida. 1112 Da Nulidade da Decisão Proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo / Da Incompetência desse Órgão Colegiado Embora a Recorrente acredite que os argumentos aduzidos acima já acarretem por si só a nulidade do auto de infração ora combatido, caso assim não se entenda, o que se admite apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, é certo que a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo é nula, posto que tal órgão colegiado é incompetente para julgar, em primeira instância, o processo administrativo em questão. É o que se passará a demonstrar. Com efeito, conforme se extrai da Portaria ME n° 259/01, que aprovou o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, a jurisdição territorial e a competência 4- Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 Eis. 12 material da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo estão expressamente delimitadas no seu Anexo V. a saber: (.) Dessa forma, caso não seja reconhecida a nulidade do auto de infração em razão dele ter sido lavrado por Auditores Fiscais incompetentes, conforme dispõe o artigo 59, I do Decreto n° 70.235/72, a Recorrente espera que os 1. Conselheiros dêem provimento ao presente recurso, para o fim de declarar a nulidade da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, consoante o disposto no artigo 59, inciso lido Decreto n.° 70.235/72. 111.3 — Da Ilegitimidade Passiva / Responsabilidade Pessoal dos Agentes Como bem observou a decisão recorrida, "a Fiscalização fez constar do Termo de Constatação a seguinte observação: Diante da descrição dos fatos acima, cumpre a estas autoridades fazendá rias considerar as pessoas a seguir indicadas pessoalmente responsáveis pelas infrações à lei cometidas na direção da empresa BOMBR1L S/A C1VPJ 50.561.053/000l-03, segundo artigos 135, II e III, e 137, I, da Lei n°5.172/66." Verifica-se, dessa forma, que, quando do encerramento parcial do procedimento de fiscaliza* instaurado contra a Recorrente, que culminou na lavratura do auto de infração que originou o presente processo administrativo, os I. Auditores Fiscais houveram por bem considerar os administradores da Recorrente como responsáveis pessoais e exclusivos pela infração tributária supostamente cometida. Vale dizer: quando do encerramento parcial do procedimento de fiscalização a conclusão a que chegaram os Auditores Fiscais é a de que se trata, in casu, de responsabilidade pessoal dos administradores da Recorrente, nos termos dos artigos 135, incisos II e 111 e 137, inciso Ido Código Tributário Nacional. Assim, diferentemente do que alega a decisão recorrida, não houve equívoco na qualcação dos administradores como responsáveis tributários, haja vista que não é, nem nunca foi a intenção da Fiscalização conceituar a Recorrente como sujeito passivo dessa relação jurídica tributária, mas os seus administradores, sendo certo que, caso assim não fosse, os L Auditores Fiscais não destinariam um tópico inteiro no Termo de Constatação, documento que descreve com precisão os fatos e fundamentos que levaram a lavratura do auto de infração, para tratar da responsabilidade pessoal e exclusiva dos administradores. Deveras, com a devida vênia, fugindo de sua função de órgão jurisdicional imparcial, os I. Julgadores da DRJ pautaram suas conclusões em supostas intenções dos agentes autuantes. Noutras palavras, não se contentando, ou melhor, conformando, com a existência de manifestações expressas dos agentes autuantes no sentido de que a responsabilidade dos administradores da Recorrente seria pessoal e exclusiva, nos termos dos artigos 135 e 137 do C77V, a decisão recorrida, com a devida vênia, por meio de "achismos", tentou a qualquer custo interpretar eventuais atitudes dos agentes autuantes, com um único objetivo: atribuir a responsabilidade pelas infrações à Recorrente e com isso "salvar" o auto de infração que já nasceu nulo. (.) Conforme amplamente demonstrado, não subsiste qualquer dúvida quanto ao insanável vício que macula de nulidade o presente lançamento, por ter sido instaurado contra a • pessoa ilegítima, devendo essa colenda Cámara Julgadora acolher a preliminar argüida, para o fim de cancelar o crédito tributário indevidamente constituído. • Processo 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.* 102-48.621 Fls. 13 III.4 — Da Falsidade Material/Da Ausência de Procedimento Administrativo Prévio Como se não bastassem os argumentos trazidos nas preliminares anteriores, que são suficientes para este E. Conselho determine o cancelamento do auto de infração ora combatido, há ainda de se mencionar que o presente processo administrativo padece de vício de origem (ou fundamento), que macula todo o procedimento e causa-lhe nulidade. Isto porque, conforme se verifica pela análise do Termo de Constatação, as I. Autoridades Fiscais desconsideraram todos os contratos firmados pela Recorrente, atinentes aos mútuos e às aquisições de títulos, de tal forma a fundamentar a suposta ocorrência de pagamentos sem causa na ilegitimidade dos instrumentos. A desconsideração dos contratos baseia-se essencialmente na afirmativa de que os contratos não representam a verdade dos fatos e, por isso, não dão suporte válido aos pagamentos. Nas palavras da fiscalização, os contratos são fictícios, falsos. Todavia, para que prevaleça o entendimento de falsidade material e, por conseguinte, a existência de pagamentos sem causa, far-se-ia necessário que a Fiscalização obedecesse as regras e os procedimentos acerca da matéria, sem o que jamais poderia negar a existência de algum documento, seja ele público ou particular. • Com efeito, todos os documentos e lançamentos são essencialmente válidos e verdadeiros, até que se prove o contrário. Trata-se, em verdade, de presunção de legitimidade. Em casos tributários, apenas deixam de surtir seus regulares efeitos os documentos que, após analisados em processo administrativo próprio, sejam oficialmente assim declarados, mediante decisão fundamentada, que deverá ser expressamente homologada do Sr. Delegado da Receita Federal. Enquanto não houver a decisão final expressamente homologada pelo Delegado da Receita Federal, a falsidade do documento será apenas indício e, nesta condição, não terá o condão de tornar juridicamente nulo ou ineficaz o referido documento. (.) Assim, considerando o principio da legalidade, norteador da administração, deveria a Fiscalização, independentemente de qualquer circunstância, ter apurado a idoneidade dos contratos da Recorrente em procedimento administrativo próprio, em atenção ao disposto na Portaria MF n.° 187/93. Como assim não o fez, tem-se que o auto de infração ora combatido é nulo por vício de origem (ou de fundamento), motivo pelo qual a Recorrente aguarda seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja decretada a nulidade do auto de infração que originou o presente processo administrativo. III.5 — Da Nulidade da Decisão da DRJ / Do Cerceamento do Direito de Defesa (i) Da ausência de apreciação de todos os argumentos de defesa Embora a Recorrente acredite que os argumentos aduzidos acima já acarretem a nulidade do lançamento fiscal ora combatido, caso assim não se entenda, é certo que a decisão proferida pela DRJ padece de nulidade, uma vez que deixou de apreciar todas as razões de defesa suscitadas pela Recorrente. É o que se passará a demonstrar. (..) Dessa forma, estando devidamente demonstrado que a Turma Julgadora se eximiu do seu dever contido no artigo 31 do Decreto n.° 70.235/72, tem-se que a decisão por ela emanada padece de nulidade, devendo tal fato ser reconhecido por esta colenda Turma Julgadora. Processo ri.° 19515.003354/2004-76 CC0I1CO2 • . • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 14 (ii) Do indeferimento do pedido de perícia Conforme depreende da análise das fls. 124/125 da impugnação apresentada, a Recorrente requisitou às autoridades julgadoras a produção de prova pericial, afim de comprovar a idoneidade dos contratos firmados pela Recorrente, bem como a inexistência de simulação e pagamentos sem causa na operação realizada. Contudo, tal pedido de perícia foi indeferido pela Turma Julgadora em evidente ato de cerceamento ao direito de defesa. No entender da Turma Julgadora, "indefere-se o pedido de perícia, por ser prescindível, tendo em vista que os autos estão suficientemente instruídos para a formulação do presente voto." Contudo, o que se pretende com a diligência solicitada é exatamente demonstrar que os contratos, tidos pela Fiscalização como falsos, efetivamente existiram, e atendiam a todas as normas jurídicas pertinentes a sua celebração, bem como ausência de simulação no caso concreto. E mais, mediante a realização da perícia seria possível pormenorizar os lançamentos contábeis (débitos e créditos correspondentes) que levariam à conclusão de que as operações, de fato, foram realizadas e que não houve, em nenhum momento, pagamentos sem causa por parte da Recorrente. (..) Dessa forma, ao indeferir a perícia pleiteada pela Recorrente, a Turma Julgadora acabou por cercear o seu direito de defesa, fato este que enseja a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 59 da Lei do Processo Administrativo Fiscal. 111.6 — Da Desnecessidade de Julgamento das Questões Preliminares Independentemente dos vícios formais e materiais apontados, caso esta colenda Câmara entenda que, in casu, o mérito deva ser julgado favoravelmente à Recorrente, não se faz necessário o julgamento das preliminares acima, nos termos do artigo 59, parágrafo 3°, do Decreto n.° 70.235/72: (..) Trata-se de aplicação do princípio da economia processual, além de ser medida de justiça no presente caso, como ficará cabalmente demonstrado a seguir. IV— DO MÉRITO IV.! — Da Decadência do Direito de Constituir o Crédito Tributário em Questão Conforme se extrai da decisão ora recorrida, os L Julgadores rejeitaram a preliminar • de decadência argüida com fulcro no artigo 150, §4° do CTN, sob a assertiva de que tal norma somente seria aplicável caso a Recorrente tivesse apurado, declarado e recolhido, ainda que a menor, o IR/Fonte. Nota-se, assim, que os L Julgadores partiram da equivocada premissa de que a homologação, prevista no artigo 150 §4° do C7'N, refere-se apenas ao pagamento prévio efetuado pelo contribuinte. Contudo, essa alegação não merece prosperar, porquanto não há que se falar em homologação do pagamento quando o próprio caput do artigo 150 estabelece que o lançamento por homologação "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." Ora, a hipótese típica do lançamento por homologação é a previsão legal do dever de o sujeito passivo identificar o fato tributável, apurar o quantum devido e antecipar o Processo ri.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 15 pagamento, ou seja, a atividade exercida pelo contribuinte; o fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento por homologação, como vêm entendendo o Conselho de Contribuintes. (.) Deveras, mesmo que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CT1V, restou decaído o direito de o Fisco constituir a maior parte do crédito tributário quando do lançamento consumado pela lavra tura do auto de infração ora combatido. IV.2 - Breve histórico da Recorrente / Inexistência de Pagamento sem Causa A fim de justificar a necessidade de realização das operações praticadas pela Recorrente, imprescindíveis à manutenção das suas atividades diárias, faz-se necessário, inicialmente, tecer algumas considerações sobre a situação financeira da Recorrente naquela ocasião, bem como o modus operandi dessas operações consideradas LEGITIMAS pelos próprios Julgadores a quo. Como aduzido na peça impugnatória, a Recorrente, uma das mais tradicionais empresas nacionais, detentora de marcas de alto prestígio e de grande aceitação na área de produtos domésticos, presente no mercado há mais de trinta anos, teve o seu controle acionário vendido, no início da década de 1990, ao empresário italiano Sergio Cragnotti. Por tal razão, a Recorrente passou afazer parte do grupo de empresas controlado pelo mencionado empresário, dentre as quais o clube italiano de futebol Lazio e a Círio, empresa da área de alimentos. Desde então, a maneira da Recorrente ser administrada foi radicalmente alterada, pois, fazendo parte de um grupo econômico multinacional, iniciaram-se operações com diversas das companhias pertencentes a esse grupo, com o intuito de racionalização dos recursos, de forma a serem obtidos melhores resultados e maiores ganhos financeiros. Contudo, era fato conhecido, notório no mercado financeiro internacional, que, em que pese a aquisição do controle acionário da Recorrente, o grupo do qual ela fazia parte não estava em boas condições financeiras. Tanto isso é verdade, que hoje a Recorrente está envolvida em uma disputa societária decorrente da falta de pagamento das ações adquiridas por esse grupo estrangeiro, (a administração da companhia está sob intervenção judicial). Assim, desde que a Recorrente passou a integrar o grupo empresarial sob o controle do • mencionado empresário italiano, os bancos e demais instituições financeiras com as quais a Recorrente estava habituada a negociar, aos poucos, foram se afastando e deixaram de lhe emprestar os recursos necessários para o financiamento das atividades por ela desenvolvidas. Em outras palavras, desde que "comprada" pelo Sr. Cragnotti, a Recorrente foi ficando sem capital de giro. (.) Como a necessidade de capital de giro por parte da Recorrente era premente, a adoção desses mecanismos foi suficiente para que ela conseguisse captar dinheiro no mercado interno (à vista), quitar parte de seus passivos de curtíssimo prazo e, quando do vencimento, quitar suas obrigações com os vendedores dos títulos, ora por meio de sua controlada, ora diretamente. Assim, tais operações em realidade permitiram, por diversas vezes, que a Recorrente • trabalhasse com os recursos financeiros obtidos no mercado interno. Processo n.• 19515.003354/2004-76 ec01 /CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 16 Quaisquer desses casos representavam, pois, operações financeiras, meramente instrumentalizadas pelos títulos adquiridos, cujo objetivo não era a aquisição para investimento. Com efeito, como é muito comum no mercado financeiro, mencionados títulos só eram utilizados para dar lastro às operações. Frise-se: o único interesse da Recorrente com essas operações era a obtenção do capital de giro, decorrente da compra a prazo e venda à vista dos títulos. Assim, para a Recorrente, a existência de um contrato de compra desses títulos, firmado com uma pessoa jurídica ou fisica no exterior, legalmente habilitada, e portanto, sujeita às sanções cíveis e penais de cada país no caso de cometimento de alguma fraude, sempre foi suficiente para que procedesse ao pagamento dos títulos adquiridos e ao registro contábil das operações, mormente quando a Recorrente já tinha identificado aqui no Brasil compradores dispostos a adquirir estes títulos — note- se que ela nunca teve problemas no recebimento dos recursos da venda dos dados no mercado interno. Em nenhuma dessas operações houve a hipótese de pagamento (remessa) sem causa. Existiu sempre uma causa para a remessa desses valores: ora para que a empresa controlada no exterior efetivasse o pagamento dos títulos por ela adquiridos, ora para que a Recorrente quitasse diretamente as obrigações advindes da aquisição dos títulos. Isso sempre ocorria de modo que a Recorrente pudesse permanecer efetuando continuamente essas operações, para o financiamento de seu capital de giro. (..) Frise-se, ainda, que a Recorrente obteve êxito total com essas operações, considerando-se exclusivamente os objetivos para os quais elas foram propostas e adotadas, na medida em que conseguiu vender no mercado interno todos os títulos previamente adquiridos no exterior, em prazo menor (ou, no máximo, igual) àquele do pagamento (vencimento) pela aquisição de tais títulos, de sorte a possibilitá-la trabalhar com o dinheiro resultante da venda dos títulos no mercado interno, até o momento da disponibilização desses recursos para o exterior como forma de quitação dos títulos. Portanto, imputar que houve pagamento sem causa é negar a existência de um fato claramente ocorrido, consistente na compra e venda de títulos públicos, comprovado por meio do êxito nas vendas de tais títulos. De fato, esses pagamentos, conforme demonstram todos os contratos firmados, com a devida vênia, possuíam causa e fundamento, razão pela qual a autuação ora impugnada deve ser totalmente cancelada. - Existência de Duas Operações de Créditos Distintas — Duas Relações Jurídicas Autônomas - Mútuo de Títulos X Conta-Corrente Mercantil Os títulos adquiridos no exterior por meio dos contratos 28 a 40 eram internalizados no Brasil, por intermédio de contratos de mutuo de títulos, que, por não serem onerosos, não precisavam ser reduzido a termo, em linguagem escrita. Ou seja, para que fossem válidos, poderiam ser até verbais, nos termos do que dispõe o artigo 1262 do antigo Código Civil: (.) Diante de tudo o que foi dito, não poderia os I. Julgadores a quo alegarem que houve remessa sem causa dos recursos da Recorrente para a sua controlada sediada no exterior, porquanto em nenhum momento o Banco Central do Brasil questionou a regularidade dessas remessas, que estavam suportadas por documentos legítimos. IV.5 - Da não incidência do artigo 61, parágrafo I° da Lei 8981/95. Definição dada pelo Direito Privado das expressões "terceiros" e "empresa subsisiária" Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 17 Conforme demonstrado na peça impugnatória, não se aplica, no presente caso, o disposto no artigo 61, parágrafo 1°, da Lei n° 8.981/95, eis que a controlada da Recorrente não pode ser considerada um terceiro, condição sine qua nom para a incidência da norma em apreço. (..) De acordo com o enunciado prescritivo acima transcrito, o IR/Fonte incidirá, dentre outras hipóteses, sempre que a pessoa jurídica praticar as seguintes condutas: (i) efetuar pagamento a beneficiário não identificado (caput); ou ao efetuar pagamento ou entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sem a correspondente comprovação da operação ou da sua causa. Considerando-se que os valores foram remetidos pela Recorrente à sua controlada, descarta-se, desde logo, a possibilidade de subsunção do fato relatado pelo agente enunciador do lançamento à primeira hipótese, pois o beneficiário está perfeitamente indicado. No tocante a segunda hipótese, também não se verifica a concretização do fato nela prevista, pois não ocorreu a entrega de recursos a terceiros, tampouco o pagamento sem causa, como entendeu, de forma equivocada, a Turma Julgadora. Conforme exposto na peça impugnatória, além de ter sido demonstrado, à saciedade, a causa que propiciou a remessa dos recursos pela Recorrente, nota-se que a Bombril Overseas não pode ser considerada como um terceiro, sócia, acionista ou titular da Recorrente, não ocorrendo, também por esse motivo, a incidência da norma sancionató ria em apreço. Não obstante os argumentos aduzidos, a Turma Julgadora alegou, de forma singela, que a controlada da Recorrente deve ser conceituada como terceiro, justamente por não ser sócia da Recorrente, verbis: (..) Ora, não se pode admitir que a Bom bril Overseas seja um terceiro, ou seja, uma pessoa estranha à Recorrente. Ao contrário, a Bombril Overseas é uma subsidiária integral da Recorrente, conforme será analisado a seguir. (..) Restou, destarte, demonstrado que não houve, no presente caso, incidência da norma veiculada pelo artigo 61, parágrafo 1°, da Lei n° 8.981/95, justamente por não ter ocorrido o pagamento a terceiros, mas sim de trânsito de recursos dentro da propriedade da própria Recorrente. (..) Por fim, vale também ressaltar que a Turma Julgadora parece ter deturpado, inadvertidamente, a alegação feita pela Recorrente na sua peça impugnató ria de que os resultados da empresa controlada são refletidos no património da Recorrente pelo método da equivalência patrimonial. • Evidentemente, a Recorrente apenas chamou a atenção dos LJulgadores a quo para o fato de que a empresa controlada, na condição de subsidiária integral, está intrinsecamente ligada à sua controladora, razão pela qual não havia qualquer motivo para considerá-la como terceiro, como demonstrado anteriormente. Contudo, em nenhum momento a Recorrente pretendeu justificar que a falta de recolhimento de IR/Fonte nas remessas feitas à sua controlada poderia ser compensada com o oferecimento à tributação dos lucros auferidos pela controladora, • como inadvertidamente supôs a Turma Julgadora, verbis: (..) Ante todas as considerações acima aduzidas, aguarda a Recorrente que este E. Conselho de Contribuintes reconheça a atipicidade do suposto fato infracional cometido pela Recorrente e, conseqüentemente, reforme a decisão ora recorrida. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCol/CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 18 IV6 - Da Hierarquia das Normas - Impossibilidade de Revogação do Artigo 43 do Código Tributário Nacional pela Lei Ordinária n.° 8.981/95 Na faculdade contida no artigo 153, inciso III da Carta Política de 1988 ("compete à União instituir impostos sobre: renda e proventos de qualquer natureza .), o Código Tributário Nacional, no artigo 43, caput, estabeleceu que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, "tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" de renda e de proventos, verbis : (..) Ademais, frise-se também que a empresa controlada não auferiu rendimentos passíveis de serem tributados pelo IR/ Fonte no presente caso. • Isto porque, como demonstrado alhures, a Bom bril Overseas é uma subsidiária integral da Recorrente. Nessa condição, todos da remessas de recursos realizados pela Recorrente foram destinados aos pagamentos dos títulos adquiridos pela sua controlada no exterior. Ante tal situação, pergunta-se: A controlada obteve acréscimo patrimonial com o recebimento de tais valores? Evidentemente que não. Houve apenas o trânsito de recursos dentro do patrimônio da própria Recorrente Assim, em se tratando de mero trânsito de recursos, em que não houve efetivo acréscimo do patrimônio da controlada, tampouco da Recorrente, tem-se que, ao pretender tributar esse trânsito, o artigo 61, §1° da Lei n° 8.981/95 contrariou o conceito de renda previsto no artigo 43 do CTN, recaindo em manifesta ilegalidade. IV. 7 - Natureza Sancionatória da Norma • Além de todos os argumentos aduzidos até o momento, suficientes para a reforma da decisão recorrida, a Recorrente demonstrou, na sua peça impugnatória, a impossibilidade da incidência do IR/Fonte no presente caso, em virtude da natureza sancionató ria da norma veiculada pelo artigo 61, §I°, da Lei n° 8.981/95. Contudo, ao invés de apreciar tal alegação, a Turma Julgadora preferiu silenciar-se sobre o tema, provavelmente sob a escusa de que não teria competência para analisar matéria de índole constitucional. Assim, caso realmente tenha sido essa a razão para ignorar o enfrentamento da questão posta em análise, não subsiste qualquer dúvida de que a Turma Julgadora confundiu os conceitos de ilegalidade e inconstitucionalidade. (.) Restou, destarte, nitidamente demonstrado que, além de não ter sido comprovada pelo Sr. Auditor Fiscal a suposta infração cometida, fruto de suposições desprovidas das provas necessárias, a validade desse ato administrativo de lançamento está comprometida, pois o IR/Fonte não pode ser exigido com base na norma sancionatória prevista no artigo 61, parágrafo primeiro, da Lei n° 8.981/95. Assim, a Recorrente aguarda, também por esse motivo, a reforma integral da decisão recorrida. IV8 - Da Competência da Administração Tributária para Deixar de Aplicar uma Lei Inconstitucional Depreende-se da análise da decisão recorrida que a Turma Julgadora deixou de apreciar os argumentos expostos pela Recorrente no que concerne também ao reajustamento da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte, previsto no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95. 4.7 Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 19 Contudo, não havia qualquer óbice para que a Turma Julgadora deixasse de aplicar, no presente caso, o mencionado dispositivo legal, pois, conforme será demonstrado no tópico seguinte, o reajustamento da base de cálculo acarreta nítida violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da utilização de tributo com efeito de confisco. Com efeito, não espera a Recorrente que este E. Conselho de Contribuintes declare a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, posto que tal função é precípua do Poder Judiciário, como bem observou a Turma Julgadora. Assim, o que se requer aos Ilustres Conselheiros é que se determine a aplicação de princípios constitucionais, sobretudo quando se analisa os nefastos efeitos propiciados pelo reajuste da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte. (...) Desse modo, conclui-se que este E. Conselho deve deixar de aplicar, no presente caso, o disposto no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95, ou seja, retire a sua eficácia, para aplicar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da utilização de tributo com efeito de confisco, os quais serão abordados a seguir. IV.9 - Do Reajustamento da Base de Cálculo com fulcro no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95 / Ofensa aos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e da Utilização de Tributo com efeito de Confisco. Conforme informado na peça impugnatória, a base de cálculo utilizada pelos L Agentes Fiscais para apurar o suposto montante devido pela Recorrente sofreu a aplicação do chamado reajustamento, previsto no artigo 61, § 3°, da Lei n."8.981/95. O reajustamento da base de cálculo decorre da presunção legal de que os valores despendidos nos pagamentos tidos como sem causa são líquidos, devendo-se apurar qual o montante bruto da operação, sobre o qual, aí sim, aplicar-se-á a alíquota do tributo. (..) Por conseguinte, nota-se que a vultosa quantia exigida a título de IR/Fonte e a aviltante multa imposta nesse caso importam em nítida violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além de possuírem nítido caráter confiscatório, razão pela qual a Recorrente aguarda que os Srs. Conselheiros reformem integralmente a decisão recorrida. IV. - Da Incoerência na Autuação — Efetiva Entrada dos Recursos — Falta de Busca da Verdade Material — Contratos 28 a 93 Embora a Recorrente, com a devida vênia, não tenha conseguido entender os reais motivos que levaram a Turma Julgadora a refutar este argumento, a Recorrente pede vênia para reiterá-lo neste recurso, a fim de demonstrar a incoerência da autuação fiscal, o que levará certamente a decretação de nulidade de todo o auto de infração. É o que se passará a demonstrar. Conforme se depreende da análise do presente processo administrativo, a Fiscalização fundamenta o lançamento do crédito tributário no suposto fato de que a Recorrente efetuou pagamentos sem causa durante o ano de 1999. O fundamento essencial para tal entendimento reside na desconsideração da validade jurídica dos contratos de compra de títulos firmados entre a Recorrente e os seus vendedores. Em outras palavras, as operações de compra de títulos praticadas pela Recorrente 4' Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 20 foram desconsideradas pela Fiscalização, em razão de suposta simulação constatada pela análise dos respectivos contratos de compra. Caberia, portanto, à Fiscalização analisar todos os fatos informados na presente impugnação para fins de vercação do cumprimento da obrigação tributária pela Recorrente e, não somente, como efetivamente ocorreu, proceder ao lançamento com base em presunções, razão pela qual o presente auto de infração é totalmente nulo, devendo ser rechaçado por esta colenda Câmara. Desta forma, a incoerência dos atos fiscalizatórios na apuração do tributo devido pela Recorrente e a falta da busca da verdade material por meio de todos os meios de prova admitidos, por óbvio, ofendem a tipicidade da autuação, ocasionando a invalidade desse ato administrativo de lançamento, devendo esse E. Conselho, também por esse aspecto, reformar a decisão recorrida para o fim de desconstituir o presente auto de infração. IV.I I - Da Inocorrência de Simulação Consoante exaustivamente demonstrado na peça impugnatória, as operações realizadas pela Recorrente que envolveram os títulos da dívida pública argentina não eram simuladas e não tiveram por finalidade ocultar o fato gerador do IR/Fonte, como inadvertidamente presumiu a Fiscalização. Não obstante todas as alegações aduzidas pela Recorrente, a Turma Julgadora apenas referendou o entendimento exposto pela Fiscalização, sem, contudo, justificar a sua conclusão de que as opera çôes que envolviam os títulos em questão seriam simuladas. Assim, faz-se necessário demonstrar a inocorrência de simulação no presente caso. É o que se passará a demonstrar a seguir. (.) Lembre-se que o único interesse da Recorrente com estas operações era a obtenção de capital de giro. Trata-se, pois, de operações financeiras e não de operações de compra de títulos para investimento. Assim, a Recorrente, confiando em agentes financeiros (vez que eles são responsáveis por tais informações), somente adquiriu estes títulos para que dessem lastro ao trânsito dos recursos. Poderia a Recorrente ter negociado café, arroz, papel etc. O ativo negociado, para a Recorrente, era irrelevante. No caso em análise, para que o auto de infração pudesse subsistir, seria necessário que a fiscalização comprovasse por meios diretos (e não presuntivos), a ocorrência da simulação alegada, a ocorrência de que a Recorrente tinha o real intuito de fraudar o Fisco. Contudo, como se viu, ao contrário do que pretenderam os Srs. Fiscais, demonstrou-se que não houve ato simulado, tendente a "esconder" a verdade dos fatos, mas que, quanto muito, a Recorrente foi vítima de uma fraude em grande escala. Com efeito, a página eletrônica do Governo Americano, utilizada pela fiscalização como documento para suportar a acusação de suposta fraude pela Recorrente, em nada comprova esse fato. Aliás, muito pelo contrário. Mencionado documento quando muito poderia servir como um útil instrumento de defesa da Recorrente. Ao se proceder à atenta leitura do mencionado documento, verifica-se que são muitas as hipóteses de fraude praticadas com títulos da dívida pública americana ("T-Bills). Nota-se que existem muitos fraudadores por todo o mundo oferecendo transações ilícitas com estes títulos. Em razão disso, o mencionado site sugere que os adquirentes de títulos consultem seus • Processo n. 19515.003354/2004-76 CCo I/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 As. 21 advogados Wou corretores toda vez que quiserem adquirir mencionados rodos. Ora, foi exatamente isso que fez a Recorrente: consultou seus advogados sobre a legalidade da operação e comprou títulos diretamente de um corretor de Bolsa devidamente autorizado para tanto. Mesmo assim, pode ser que tenha sido vítima de uma de milhares de outras fraudes praticadas no mercado financeiro internacional. Assim, por tudo que se apresentou, percebe-se que as presunções firmadas pelos Srs. Agentes Fiscais e referendadas pela Turma Julgadora, no sentido de que as operações realizadas pela Recorrente tinham o único intuito de prejudicar o Fisco e se tratava de pagamentos sem causa, são totalmente descabidas, razão pela a decisão recorrida não merece prosperar. IV. 12 - Da Legitimidade e Legalidade das Contratações Realizadas - Ato jurídico Válido, Vigente e Eficaz Consoante aduzido na peça impugnatória, todos os contratos existentes suportam as operações da forma como elas foram realizadas, ou seja, contratos que efetivamente obrigavam as partes, não cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstituí-los com fundamento em suposição de que tais contratos serviriam apenas para "acobertar a realidade dos fatos". À Luz do Código Civil vigente à época dos fatos ora analisados, todo negócio jurídico, para que fosse juridicamente válido, deveria obedecer a três requisitos, cumulativamente. São eles: (z) ser firmado por agentes capazes; (is) ter objeto lícito; e (iii) ter forma prescrita ou não defesa em lei. (.) Assim, a Recorrente, por todos os meios que se analisa a operação, estava obrigada a cumprir mencionados contratos. E mais, fazia isto no seu interesse, de maneira fundamentada. Com efeito, se a Recorrente foi ludibriada por tais agentes financeiros/intermediadores, pela eventual falta de algum desses títulos, apenas eles deverão ser apenados por isso, conforme será demonstrado a seguir. IV. 13 - Da Boa-fé da Recorrente / Da Impossibilidade de ser Apenada por ter Adquirido os Títulos de Instituições Financeiras e Corretores Autônomos Com relação a todos os contratos de compra e venda e mútuo (conta-corrente) abordados nessa ação fiscal, mister se faz um breve estudo dos aspectos mais relevantes inerentes à atividade de corretagem, na qual estão incluídos os corretores de títulos públicos. Na mais escorreita terminologia comercial e jurídica, pode-se afirmar que o profissional denominado "corretor" é aquele que se presta a se interpor entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de aproximar essas pessoas para a realização de uma operação, de um negócio contratual. Em outras palavras, pode-se dizer que o corretor é o profissional que procura partes interessadas em realizar o mesmo negócio, convergindo os interesses antagônicos em uma relação jurídica negociai. (.) Como comprovado na peça impugnatória, todas as operações praticadas pela Recorrente tiveram a intervenção de um corretor de bolsa, devidamente habilitado. As notas de corretagem anPras aos autos são as provas inequívocas de que a Recorrente se utilizou da pessoa legalmente habilitada e devidamente responsável pela validade e existência dos títulos que negociou. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 22 Com efeito, contra fatos não há argumentos: as notas de corretagem comprovam de forma irrefutável que, se for verdade que esses títulos não existem, a Recorrente foi tão-somente vítima de uma grande operação de venda de títulos inexistentes e por isso não pode ser apenada. É o que se passará a demonstrar a seguir. IV. 14 - Ignácio Rospide de Leon — Figura Polêmica Como informado na impugnação, a Recorrente se precaveu de todas as formas para adquirir os títulos públicos de instituições financeiras sérias e idôneas no mercado internacional. Isso porque, mencionados títulos foram adquiridos de pessoa cuja credibilidade era acima de qualquer suspeita. Com efeito, o Sr. lgnacio Rospide de Leon era ex-presidente da Bolsa de Valores de Mercadorias do Uruguay e maior corretor de bolsas daquele país. Além de ter sido ex-presidente da Bolsa de Valores, o Sr. lgnacio fundou em 1997 a "Rospide Sociedad de Bolsa S.A.", à época considerada a mais tradicional corretora do Uruguai. Desse modo, a Recorrente jamais poderia supor que a titularidade desses títulos pudesse ser algum dia questionada pelo Fisco, como de fato foi. Assim que a Recorrente tomou conhecimento das acusações que lhes foram atribuídas nessa ação fiscal, a sua primeira providência foi tentar contatar o corretor que lhe vendeu os títulos, quando então obteve a informação de que contra ele foi expedido mandato de prisão e multa de cinqüenta mil dólares por estar envolvido no processo penal falimentar do banco uruguaio "Banco Comercial" e "Compaiiia General de Negócios". Tudo isto evidencia o fato de ser possível que mencionado corretor tenha ludibriado a Recorrente com a alienação dos mencionados títulos, já que está respondendo processos em seu país por operações fraudulentas. (..) Diante do exposto, como não ficou provada a existência de qualquer ato fraudulento por parte da Recorrente, mas apenas conjecturas insuficientes para fundamentar essa ação fiscal, os Srs. Conselheiros deverão excluir a penalidade imposta em respeito ao • artigo 112, inciso lido CTN, aplicando-se a interpretação mais benéfica possível, que é o cancelamento da exigência fiscaL IV. 16 - Da Insubsistência das Alegações da Turma Julgadora / Da Ausência de Comprovação por parte da Fiscalização acerca da Inexistência dos T-Bills Conforme aduzido na peça impugnatória, pela análise do Termo de Constatação, verifica-se que, com relação aos T-Bills, os I. Agentes Fiscais utilizaram um argumento genérico para caracterizar os pagamentos como sendo sem causa, consistente no faro de que a Recorrente ter tomado as cautelas normalmente aplicáveis nas operações e, por outro lado, não comprovou que teve a propriedade dos títulos negociados. Por esse motivo, entenderam por bem os Agentes Fiscais simplesmente negar validade jurídica aos contratos (como se possível fosse), tornando sem fundamento ou causa os pagamentos efetuados pela Recorrente. (..) Ora, se os Fiscais basearam a autuação no suposto fato da Recorrente não tomar as devidas cautelas quando da aquisição dos títulos, isso não ocorreu, pelo menos, nos contratos firmados com a GLOBO e com a COINBRA, haja vista que, repita-se, todos os elementos indicativos da propriedade e custódia dos títulos constam dos contratos. /(6)7 • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOl/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 23 Vale esclarecer que não se discute nesse tópico a legalidade ou legitimidade dos Fiscais em definir o que é pagamento sem causa ou não, mas tão-somente a questão da incoerência do procedimento utilizado pela Fiscalização especificamente em relação a estes dois contratos, que seguiram as "regras de regularidade" definidas pelos 1. Agentes Fiscais, mas, mesmo assim, constam da relação cujos valores negociados teriam ocorrido sem causa. Dessa forma, ainda que permaneça o entendimento equivocado de que a falta de comprovação dos títulos, por meio da identificação do número CUS1P e da entidade custodiante, é suficiente para tornar nulas as operações praticadas pela Recorrente, deverá essa D. Câmara Julgadora, pelo menos com relação aos contratos firmados com a GLOBO e COINBRA «Is. 469/476 destes autos), reconhecer a legitimidade dos motivos e das aquisições, excluindo-se da base de cálculo do auto de infração tais valores, que foram objeto de reajustamento, posto que há evidentemente a comprovação da causa dos pagamentos. IV. 17 - Da Efetiva Existência dos "Títulos Garantidos da Bombril" ("B.E. Bonds') De outro lado, também não assiste razão à Turma Julgadora ao afirmar que os títulos garantidos da Bom bril não tiveram a sua existência comprovada. Conforme dito alhures, a década de 90 foi um período em que a Recorrente passou por dificuldades financeiras, encontrando diversas restrições à obtenção de crédito no mercado nacional e, portanto, com dificuldade para obtenção de capital de giro para a realização de seu objetivo social. Com efeito, tendo em vista a nova dinâmica de gerenciamento introduzida pelos administradores da Recorrente, passou-se a realizar diversas operações de captação de recursos no mercado financeiro internacional, dentre as quais as operações de "blue chips swap"já mencionada. Outra forma de obtenção dos recursos no exterior foi a forma de captação direta com investidores, por meio de um programa internacional de emissão de títulos, o "Euro 200,000,000 Guaranteed Note Program". (...) Assim, em face de todas as informações acima expostas, não há dúvidas acerca da existência dos títulos garantidos da Bombril e a idoneidade das operações envolvendo tais títulos, razão pela qual o entendimento manifestado pela decisão recorrida no sentido de que "independentemente do objeto transacionado, o contribuinte não foi capaz de comprovar a sua existência" não poderá subsistir, devendo ser reformado por este E. Conselho. 1V.18 — A Contabilidade faz Prova em Favor da Recorrente Tendo em vista a comprovação da realização das operações financeiras, bem como da existência de todos os contratos que fundamentam as operações realizadas, importante destacar que, nos termos do artigo 223 do RIR/94, vigente à época das supostas infrações, a escrituração mantida com observância das disposições legais (in casu, o que jamais foi questionado pelo Fisco) faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (.) Dessa forma, considerando que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, deveriam os 1. Auditores Fiscais, antes de desconsiderar a contabilidade da Ir Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 24 Recorrente, ter provado que os contratos que lhe dão suporte são inidõneos. E, como os agentes autuantes não provaram nada disso, tem-se que não houve a comprovação cabal do ilícito tributário praticado, razão pela qual o entendimento da Turma Julgadora de que compete ao contribuinte comprovar os lançamentos efetuados, não poderá prosperar, devendo ser reformado por esta colenda Câmara julgadora. (.) Por conseguinte, em razão da excelência e precisão com que o tema é abordado no acórdão acima transcrito, cuja decisão foi proferida por unanimidade em sessão realizada em 08 de julho de 2004, entende a Recorrente que as razões acima são suficientes para comprovar cabalmente a inaplicabilidade da multa agravada no presente caso. IV 19 - Da Inaplicabilidade da Multa Agravada — Contratos 28 a 49 No tocante a aplicação da multa agravada nas operações que envolveram os títulos da dívida pública argentina, a Turma Julgadora também não apreciou os argumentos aduzidos pela Recorrente na peça impugnatória, o que já constitui motivo suficiente para a decretação da nulidade da decisão recorrida. Com efeito, a Turma Julgadora simplesmente limitou-se a dizer que "as alegações trazidas pela Impugnante acerca da sua boa-fé e da responsabilidade do corretor apenas teriam o condão de, caso aceitas, afastar o dolo e, consequentemente, a multa qualificada, na medida em que a responsabilidade pelo tributo e multa (não • qual(ficada) não são ilididas pela ausência de culpa." No presente caso, além de ter sido efetivamente comprovado a boa-fé da Recorrente no tópico anterior, razão suficiente para excluir a vultosa penalidade imposta, há outros motivos que devem ser sopesados pelos Srs. Conselheiros para reconhecer a inaplicabilidade dessa sanção. Veja-se. (.) IV.20 - Da Inaplicabilidade da Taxa Selic como Juros de Mora Não procede também a alegação da Turma Julgadora quanto à aplicação da taxa SEL1C como juros de mora. Com efeito, a Taxa Selic foi criada pela Resolução n°1.124/96 do Conselho Monetário Nacional e definida pela Resolução n° 2.868/99 e pela Circular n° 2.900/99 do Banco Central do Brasil (BACE1V), nos seguintes termos: "Define-se Taxa Salte como taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais." (art. 2'; §1°). Assim, esta taxa foi criada para medir a variação apontada nas operações do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia. É, portanto, uma taxa de juros remuneratórios, que visa a premiar o capital investido pelo aplicador em títulos da dívida pública • federal. Portanto, a sua fixação visa a remuneração do investidor, de uma forma competitiva, e não para ser aplicada como sanção, por atraso no cumprimento de uma obrigação. Portanto, considerando-se a natureza remunerató ria da taxa SELIC, a inconstitucionalidade de sua aplicação, bem como sua ilegalidade, não há que se admitir a utilização da mesma, no presente caso, com a natureza de juros de mora. Ar- • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 25 V— DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se seja conhecido e dado provimento ao presente Recurso, para que a decisão a quo seja integralmente reformada com o conseqüente cancelamento do auto de infração, por ser medida conforme o Direito. Em 27/04/2006 o Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes protocolou petição, juntada às fls. 2251 a 2274, com anexos às fls. 2275-2308, representado por advogados, com fundamento no art. 9 da Lei 9.784 de 1999 requerendo seja excluído do pólo passivo do crédito tributário de que trata este processo, afastando-se quaisquer atos futuros relacionados à cobrança deste contra seu patrimônio. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 25/09/2006, fl. 2249, para julgamento. • É o Relatório. 1)5/ , • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 26 Voto Vencido Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Câmara. De igual forma, também merece ser apreciada a manifestação do Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes, "indicado" no Termo de Constatação Fiscal, às fl. 1415-1416, como um dos diretores da Bombril, à época, que seriam pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário. 1. Considerações iniciais De início cumpre registrar que as matérias em litígio neste processo são de pleno conhecimento do Colegiado. Isso porque o Recurso entrou em pauta de julgamentos pela primeira vez em abril/2007, tendo havido pedido vista pela Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. Na sessão do mês de maio foi acordado pelos membros do colegiado um novo pedido de vista, desta feita registrada em nome do Conselheiro Moises Giacomelli N. Silva, mas que de fato tomou-se coletiva, haja vista que este Conselheiro Relator preparou documentos eletrônicos das principais peças dos autos, quais sejam: Temo de Constatação Fiscal, Auto de Infração, decisão de primeira instância, recurso voluntário e pareceres jurídicos, manifestação do Sr, Álvaro Novaes, minuta do relatório do acórdão, além dos memoriais apresentados durante as sessões de julgamento, inclusive o anexo ao memorial do Recorrente, com mais de 350 laudas, dentre outros. Além disso, atendendo a solicitação dos Conselheiros, os documentos foram também impressos, totalizando aproximadamente 900 (novecentas folhas). Portanto, embora a redação do presente voto expresse a visão deste Relator, é certo que cada Conselheiro formou, diretamente, seu próprio convencimento acerca de cada questão em litígio, suscitada pela Recorrente, sendo que as conclusões do Colegiado foram absolutamente conscientes. Relevante também discorrer sobre a extensão da peça recursal, que possui 149 (cento e quarenta e nove) laudas, com alegações e fundamentos. É certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na Constituição Federal de 1988. Todavia, é cediço no Superior Tribunal de Justiça, STJ, que a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações da Recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ela ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, fato que s/d ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Ac6rdno n.° 102-48.621 Fls. 27 Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decisões proferidas por aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (...). I. Não há violação do artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 874793/CE, relator Ministro Castro Meira) "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ARE 535, II, DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA (..) I. A questão não foi decidida conforme objetivava a embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu." (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). (Grifei). No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 353263/MG - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne Ministro Peçanha Martins: "A jurisprudência dominante neste Tribunal Superior proclama a não ocorrência de violação ao art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as questões a ele submetidas, não se encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos. Não há que se falar em ofensa ao dispositivo legal se a questão controvertida foi resolvida pelo acórdão de forma fundamentada. (RESP 174.390/SP e EDCL no RESP 202.056/SP)." Esse entendimento também é majoritário nos Conselhos de Contribuintes, cite- se, como exemplo, o Acórdão No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre a matéria. "NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADES DAS DECISÕES. Descabe falar-se em nulidade da decisão, por falta de análise de todos os argumentos aduzidos, quando a motivação do julgador já afasta a argumentação em torno das demais questões trazidas aos autos." Portanto, os dignos representantes da Recorrente não podem esperar, tampouco exigir, que neste voto seja abordada cada uma das inúmeras alegações articuladas na peça recursal, e sim que as questões em litígio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993. Ao fim, registro a excelente síntese e coesão alcançada pelos doutos representantes da Recorrente nos memorais apresentados nas sessões de julgamento desse Processo n.° 19515.003354/2004-76 cco 1/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 28 recurso. Nas 11 (onze) páginas do primeiro memorial e nas outras 6 (seis) do memorial aditivo, encontram-se o que há de relevante nas alegações de defesa. Isso demonstra que quantidade nem sempre é sinônimo de qualidade. 2. Da responsabilização dos diretores Vejamos a redação do primeiro parágrafo do título III do Termo de Constatação Fiscal, fls. 1415-1416 (verbis): Diante da descrição dos fatos acima, cumpre a estas autoridades fazendárias considerar as pessoas a seguir indicadas pessoalmente responsáveis pelas infrações à lei cometidas na direção da empresa BOMBRIL S/A — CNPJ 50.564.053/0001-03, segundo artigos 135. II e IH, e 137. I, da Lei n°5.172/66 (Código Tributário Nacional), assim expostos: A meu ver, esse responsabilização foi meramente indicativa, visando corroborar com a Procuradoria da Fazenda Nacional no momento da inscrição do débito em dívida ativa, ou em uma futura execução e não confere aos indicados a qualidade de sujeito passivo, até mesmo porque não há previsão legal de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário. Ademais, se a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicação do Fisco, faça constar no termo de inscrição de divida ativa, como responsáveis, as pessoas indicadas pela fiscalização, não significa que essas pessoas estejam revestidas, em definitivo, dessa condição que somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário, em sede de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução, momento próprio para se discutir se a situação fática determina ou não a existência desse vínculo obrigacional, entendendo a • jurisprudência judicial majoritária que o responsável pode figurar como sujeito passivo na execução fiscal, independentemente do seu nome constar na certidão de divida ativa. Outrossim, o fator determinante para desconsiderar esse Termo, bem como quaisquer efeitos do mesmo no âmbito do PAF, é o fato de as pessoas citadas, inclusive o Sr. Alvaro Furtado de Oliveira Novaes, não terem sido regularmente cientificadas do auto de infração e, principalmente, dessa indicação prévia de responsabilidade pessoal. Trata-se de um termo inócuo, que não estabeleceu qualquer vinculo ou obrigação para os citados. Sendo assim, quanto a este item voto no sentido de simplesmente desconsiderar o termo de responsabilização dos administradores e diretores, no âmbito deste PAF, pelo que descabe a apreciação das alegações do Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes (de fls. 2251 a 2274). Registre-se, por oportuno, que o Sr. Álvaro Novaes deverá ser formalmente cientificado da presente decisão, que já é do conhecimento de seu represente nos autos, haja vista que esteve presente no julgamento, inclusive tendo realizado sustentação oral. Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I /CO2 • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 29 3. Do evidente intuito de fraude - simulação de negócio jurídico rara acobertar as remessas ao exterior Um dos pontos cruciais do presente litígio é determinar se ocorreu, ou não, a simulação de negócio jurídico na alienação dos títulos por parte da Bombril. Comprovada a simulação desses negócios, ou seja, que a real intenção da Bombril era mesmo utilizar-se dessas operações para acobertar as remessas de recurso para o exterior, não há que ser falar em decadência do crédito tributário ou inaplicabilidade da multa qualificada de 150%. Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, §4°. (in fine) do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso I, do CTN, bem assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que determina a aplicação da multa • qualificada de 150%. Estou convencido de que, no caso presente, a simulação é de clareza solar, conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acórdão recorrido, cujos fundamentos abaixo transcritos peço vênia para adotar aqui como razões de decidir (verbis). "(.) O contribuinte, em sua defesa, suscita diversas questões envolvendo os títulos emitidos pela República da Argentina e os demais títulos adquiridos. Para uma melhor compreensão do voto, convém ressaltar que as matérias serão enfrentadas em apenas uma oportunidade quando a mesma questão puder se referir aos títulos da Argentina elou aos demais títulos. "Argentine Global Bond" O contribuinte adquiriu, no ano-calendário de 1999, títulos emitidos pela República da Argentina, denominados Argentine Global Bond (A GB), da empresa Bombril Overseas Inc., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, e de Ignácio Rospide de Leon, com domicílio fiscal no Uruguai. Segundo a fiscalização, não ficou comprovada a existência destes títulos. Destarte, todos os pagamentos efetuados em função da aquisição dos AGB foram considerados pela fiscalização, pagamentos sem causa. A defesa afirma que no final da década de 90 enfrentou dificuldades financeiras e com o intuito de obter capital de giro valeu-se de operações denominadas de "blue ship swap", em que há uma troca escriturai de ativos e não existiria a necessidade de se ter o ativo, já que seriam meros referenciais. Interessaria somente o contrato e os respectivos pagamentos. De início, convém ressaltar que a legalidade das operações denominadas de "blue ship swap" não foi posta em dúvida, o que se discute é a existência do objeto da transação, no caso, títulos emitidos pela República da Argentina. Os contratos que originaram os "pagamentos sem causa" foram identificados pela fiscalização com os números 28, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 e 49 (fls. 1412/1413). O interessado informou àfi. 1379 que os contratos de n°28, 34, 35, 36, 39 e 40 foram disponibilizados pela Bombril Overseas, por intermédio de contratos de mútuo, ao passo que os contratos de n°41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 e 49 foram adquiridos de• Ignácio Rospide de Leon, por meio de contratos de compra e venda. • Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 30 No que tange aos contratos de mútuo, o impugnante afirma que por não serem onerosos não precisariam ser escritos, ao mesmo tempo informa que embora tenha registrado as transações de remessas de recursos ao exterior como mútuo, a natureza destas operações seria de conta-corrente, decorrente de Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) firmado em 02/01/97. Afinal, qual teria sido a natureza do contrato que originou a posse dos títulos argentinos adquiridos da empresa Bombril Overseas Inc., que posteriormente foram repassados a empresas brasileiras? Os autos indicam que se trata de contratos de mútuo. Na fase de fiscalização, em nenhuma passagem, foi informado à fiscalização que se tratava de conta-corrente mercantil, ao revés, as manifestações do contribuinte foram no sentido oposto, conforme se observa às fls. 250/255 e 1379. Mais grave é a ausência do próprio Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) que teria sido firmado em 02/01/97. O mútuo era definido no artigo 1256 do Código Civil de 1916, como sendo: "empréstimo de coisas fungíveis O impugnante entende que o mútuo poderia ser firmado por contrato verbal, daí porque não foram apresentados os contratos celebrados. Incide em equívoco o contribuinte, já que nos termos do artigo 401 do CPC, a seguir transcrito, a "contrario sensu", contrato com valor superior a 10 vezes o salário mínimo se prova com documento escrito: 'Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.' O 'caput' do artigo 141 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, tinha redação semelhante, in verbis: 'Art 141. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não passe de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros).' Portanto, a falta de apresentação dos contratos de mútuo seria motivo mais do que suficiente para considerar a operação inexistente e conseqüentemente os pagamentos efetuados não teriam motivação. Ademais, tratando-se de empréstimos, caberia ao contribuinte demonstrar ter procedido aos competentes registros no BACEN, conforme Resolução n° 2.337, de 28.11.1996: 'RESOLUCAO 2.337, de 28/11/96 Autoriza a instituição do registro declaratório eletrônico no âmbito do Banco Central do Brasil e altera dispositivos relacionados a investimentos externos em porOlio. O BANCO CE1VTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n. 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETARIO NACIONAL, em sessão realizada em 28.11.96, com base nos arts. 4., incisos V e XXXI, e 57 da referida Lei e nas Leis n.s 4.131, de 03.09.62, com as modificações introduzidas pela Lei n. 4.390, de 29.08.64, 4.728, de 14.0165, 6.385, de 4/ • Processo n.° 1951$.003354/2004-76 CC0I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 31 07.12.76, no parágrafo 2., art. 65 da Lei n. 9.069, de 29.06.95, e nos Decretos-Leis n.s 1.986, de 28.12.82, e 2.285, de 23.0786, • RESOLVEU: Art. I. Estabelecer que estão sujeitos a registro no Banco Central do Brasil, independentemente do tipo, meio e forma utilizados nas operações: 1 - Os investimentos externos no País, os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no País, e as transferências de tecnologia contratadas entre residentes e não residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens ou serviços; II - Os investimentos brasileiros no exterior e os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no exterior, por residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens e serviços: III - O retorno, as remunerações e remessas dos capitais de que tratam os incisos 1 e II deste artigo.' (..) • Sem a prova dos competentes registros, a argumentação do impugnante fica sem respaldo fático. Entretanto, a fiscalização foi mais zelosa e aprofundou o exame da matéria, concluindo que o próprio objeto do mútuo inexistia. O contribuinte, em sua defesa, admitiu que a empresa Bom bril Overseas Inc. adquiria no mercado internacional 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98 e os repassava ao interessado. Em seguida, estes títulos eram vendidos a empresas brasileiras, o valor arrecadado serviria para o pagamento à Bom bril Overseas Inc. Todas estas operações envolviam o mesmo objeto AGB emitidos em 02/03/98. Ocorre que conforme nota n°342/04, emitida pelo Coordenador de Títulos Públicos do Ministério da Fazenda da Argentina (fls. 228/229), não houve a emissão de Títulos da República da Argentina no dia 02/03/98. A inexistência dos títulos torna inválido qualquer possível contrato de mútuo, já que o contrato não teria seu objeto. É o que leciona a professora Maria Helena Diniz em sua obra 'Curso de Direito Civil Brasileiro', 3o volume, 16a edição, p. 26: 'Sendo o contrato um negócio jurídico, requer, para a sua validade, a observância dos requisitos do art. 82 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.'(...) Em face do que foi discorrido, conclui-se que o contribuinte não adquiriu títulos denominados 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98, seja por intermédio de mútuo ou até mesmo contrato de conta corrente, simplesmente porque tais títulos não existiam. Neste passo, sepulta-se mais uma alegação do impugnante, a de que 'se o ato simulado ocorrer antes do fato tributado, o máximo que se pode afirmar é que houve um caso de elisão tributária, nos casos em que não ocorreu a relação jurídico-tributária só se admite lesão ao Fisco, caso os documentos geradores de direitos e deveres sejam falsos'. No caso, os contratos eram nulos. Se os títulos não foram adquiridos as remessas efetuadas em decorrência desta operação não teriam causa, ou ao menos a motivação indicada pelo interessado. Os pagamentos podem ser verificados nos extratos bancários acostados aos autos às fls. 1011/1351. AV/ . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0 I /CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 32 Este fato verificado do mundo fenomênico se subsume ao disposto no artigo 61, § 1°, da Lei n° 8.981/95, in litteris: 'Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § I° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74. da Lei no 8.383, de 1991 § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.' Tampouco deve prosperar a alegação de que a relação jurídica que regula a remessa de recursos para o exterior é distinta daquela que regula a vinda dos títulos ao país, razão pela qual ainda que estes títulos não existam, haveria causa que justificasse a remessa de recursos. Impende observar que a norma legal infringida estende a incidência do imposto 'aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues'. O impugnante parece não ter atentado para o texto legal, limitando-se a laborar sobre o nome usual da infração: 'pagamento sem causa'. Não se vislumbra a alardeada autonomia das relações jurídicas que regulariam a remessa dos recursos e a vinda dos títulos ao País, razão pela qual a inexistência dos títulos afeta a causa que justificaria a remessa dos recursos para o exterior. O interessado entende que a controlada não é terceiro, sócio, acionista ou titular do impugnante, assim o fato constatado pela fiscalização seria atípico. Incide em equívoco o contribuinte, tendo em vista que a empresa Bombril Overseas Inc. deve ser conceituada como terceiro. O legislador ordinário ao redigir o parágrafo § lo do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 quis abranger todos os sujeitos capazes de se beneficiar dos pagamentos sem causa, destarte utilizou os termos: terceiros ou sócios, assim todos aqueles que não se conceituam como sócios devem ser caracterizados como terceiros. Interpretar a lei de forma diversa seria ofender o princípio da isonomia, já que apenas as empresas coligadas não seriam atingidas pela norma, assim todo pagamento a elas efetuado não seria tributado, ao contrário das demais pessoas jurídicas e fisicas. Da mesma forma, deve ser afastada a alegação de que as remessas de recurso foram feitas a empresa controlada cujos resultados teriam reflexo no patrimônio do interessado pela equivalência patrimonial. A legislação é clara ao determinar a incidência do IRRF a todos os pagamentos sem causa em beneficio de terceiros, não importando se o beneficiário ofereceu ou não o valor à tributação. Ademais, não se pode afirmar que a empresa coligada no exterior contabilizou estas operações. No que tange o reajustamento da base de cálculo do imposto, este procedimento é previsto expressamente no § 3o do artigo supracitado. 14' Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0I/CO2 , Acórdão n.° 102-48.621 • Fls. 33 Pelo exposto, conclui-se ser correta a posição acolhida pela fiscalização, a de que a operação de mútuo, na realidade acobertava remessas indevidas, caracterizando a ocorrência de simulação. Acerca da simulação, convém destacar a posição do tributarista Alberto Xavier, no livro 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva', la edição, p. 52: 'A simulação é um caso de divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo entre o declarante e o declaratá rio e determinada pelo intuito de enganar terceiros.' Com este procedimento o contribuinte impediu o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, já que se pensava tratar de pagamento decorrente de mútuo, quando na realidade não havia causa para tal pagamento. Este fato se subsume, em tese, ao disposto no artigo 71, I, da Lei n° 4.502/64 que conceitua a ocorrência de sonegação e faz com que o contribuinte fique sujeito à penalidade prevista no inciso lido artigo 44 da Lei n°9.430/96, in verbis: Lei n°9.430/96 'Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: Ii - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502. de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Lei n°4.502/64 'Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; O autor acima citado tem posição semelhante sobre o tema, em 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva', la edição, p. 56: 'No que concerne ao fato gerador, a simulação é necessariamente relativa, uma vez que a vontade real das partes é a realização do ato ou negócio jurídico tipificado na lei como fato constitutivo da obrigação tributária. E daí que, para enganar ou prejudicar o Fisco, os autores do negócio real se vejam forçados a dissimulá-lo, a ocultá-lo, encobri-lo sob as vestes de um negócio aparente que não corresponde à sua vontade real e cuja natureza é distinta do negócio jurídico tipificado como fato gerador pela lei tributária.' Há que se concordar com o impugnante quanto a necessidade de se comprovar a ocorrência do elemento subjetivo do tipo. Acerca do dolo o professor Fernando Capez, em seu livro 'Direito Penal, Parte Geral', p. 108, assim o define: 'Dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo.' 24- Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 34 No caso concreto, o dolo, ou seja, a vontade de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendâria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, fica mais do que caracterizada, já que a mesma conduta foi verijicada de forma repetida, em seis momentos distintos, durante o decorrer dos meses de janeiro, março e abril de 1999. Querer alegar inexistir dolo quando a conduta se repete com freqüência é ir contra a lógica e o bom senso." É certo que as pessoas fisicas e/ou jurídicas têm o direito de planejar suas operações dentro de parâmetros mais econômicos em termos operacionais e fiscais, visando à redução de custos e à otimização de lucros, desde que esse planejamento seja lícito. Logo é inadmissível que os negócios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados com o propósito de reduzir ou excluir a incidência de tributos. O assunto "Simulação" foi abordado com bastante profundidade pelo Julgador Victor Augusto Lampert, no Acórdão n° 4.681/2004, da DRJ Porto Alegre (RS), ao qual peço • respeitosamente vênia para reproduzir: "1.1. Simulação: conceito e meios de prova No Direito Brasileiro, o conceito de simulação, em que pese inserir-se na Teoria Geral do Direito, encontra-se positivado no Código Civil em vigor: 'Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § I° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: 1- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; Hl - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.' No entanto, por força do art. 2.035 do Código em vigor, a validade dos praticados anteriormente a sua vigência deve ser verificada à luz do Código Civil de 1916, que, apesar de atribuir efeitos diferentes à simulação, a conceituava de forma idêntica à atual: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.' Além do texto legal, é importante ter em vista a posição da doutrina a respeito do significado e do alcance do que nele está contido. Pontes de Miranda assim comenta o • Processo n.° 19515.003354/2004-76 Ce0l/CO2 • Acórdão n.° 10248.621• Fls. 35 artigo, com sua habitual visão sistemática «ratado de Direito Privado , I° ed. atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV, p. 442): 'Em toda simulação há a divergência entre a exteriorização e a volição, quer seja quanto ao objeto, ou, melhor, quanto à matéria, de re ad rem (B vende manuscritos, dizendo vender pastas), ou quanto à pessoa, de personam ad personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto à categoria jurídica, de contra ctu ad contractum (A doa dizendo vender), ou quanto às modalidades, de modo ad modum (contrata sob condição de não casar, dizendo que o faz sob condição de morar em certo país), ou quanto ao tempo, de tempore ad tempus (contratou por cinco anos a casa, dizendo ser por três anos), ou quanto à quantidade, de quantitate ad quantitatem (A vende seis caixas e o contrato fala de três), ou quanto a fato, de facto ad factum (A declara que pagou, e não pagou, ou vice-versa), ou quanto ao lugar, de loco ad locum (A assina como se fora concluído no Brasil o contrato que concluíra no Uruguai; cf. Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 369).' A seguir (p. 443, grito no original): 'A simulação supõe que se finja: há ato jurídico, que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, posto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões.' Aduz ainda que são elementos dos atos simulados (p. 458): a) a simulação do outorgado (art. 102, 1), ou da categoria jurídica (art. 102, II), ou da data; b) o propósito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar a terceiros, ou violar a lei (art. 104). Além de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Direito também se debruçaram sobre a simulação. Marcos Bernardes de Mello e Regis Fichtner Pereira sem dúvida merecem citação, por terem produzido obras atuais e de alta qualidade.• O primeiro assim conceitua simulação (Teoria do fato jurídico: plano de validade, I° ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifos no original): 'Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar. Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto do fingimento, da hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o não ser verdadeira, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação quer-se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece. 'Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'. Do ponto de vista jurídico, no entanto, a simulação somente constitui defeito invalidante do ato jurídico quando praticada com a intenção de prejudicar terceiros, mesmo quando não havendo má-fé, efetivamente lhes cause dano. À base do ato simulado estão o seu caráter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros. Pereira também é muito preciso ao explicar a simulação (A fraude à lei, I° ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 52): 'Na simulação relativa efetua-se negócio jurídico cujas conseqüências são efetivamente desejadas, mas se encobre este negócio com uma ou várias declarações de vontade que fazem crer que é outro o negócio praticado e não aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre quando presente a simulação relativa, que a passagem de PONTES DE Processo n.* 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 36 MIRANDA, onde diz: 'Na simulação digo que vou por aqui, mas em verdade vou por ali.' Existe, portanto, no negócio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo de efetivamente desejado, que é encoberto pela criação de uma aparência ou ficção. De tudo isso, para os fins da análise que será feita, é importante ter em mente três conseqüências do conceito de simulação: a) nela ocorre uma divergência entre o que se manifesta no ato jurídico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa divergência, tanto pode se referir a uma declaração falsa sobre um elemento objetivo (como a data da efetivação do negócio, ou da prática de algum ato), quanto ser relativa a um elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se efetivamente se deseja); c) por fim: a divergência de vontade pode se dar inclusive no que toca à categoria jurídica. 1.1.1. Simulaçfio invalidante Para que a simulação afete a validade de um ato jurídico, ela há de ser nocente, nos termos do Código Civil: 'Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.' • Os atos simulados inocentes não têm sua validade afetada. Se a simulação for absoluta e inocente, não há ato jurídico. Se for relativa e inocente, o ato jurídico é válido e eficaz. 1.2.1. Efeitos da simulação invalidante - extraversão Como visto, de acordo com o Código de 1916, o ato simulado nocente é anulável. E, em geral, essa anulação permite que aflore o ato jurídico dissimulado. Todavia, no campo do Direito Tributário acrescenta-se, sem prejuízo da anulabilidade, outro efeito à simulação nocente, efeito que igualmente afeta a eficácia do ato dissimulado. Essa conseqüência atribuída à simulação nocente pelo Direito Tributário, diferentemente da anulabilidade (que opera no plano da validade), dá-se no plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente a anulação deles para propiciar a extra versão, ou seja, o aparecimento do ato realmente praticado. 1.1.3. Meios de prova da simulação Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulação é difícil. Isso decorre da própria natureza dos atos simulados: são praticados justamente para ludibriar, buscando esconder os atos efetivos. A prova direta de atos que as partes procuram ocultar é árdua quando não impossível. Pode ser feita todavia através de documentos que demonstrem o negócio jurídico real que se procurou dissimular. Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulação seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive por indícios e presunções. Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulação nos negócios jurídicos, Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis: 1...] com relação a terceiros, que são alheios à simulação, a prova não sofre limitações nem restrições: todo o meio de prova é admitido para descobrir a aparência ou falsidade do negocio [...] De facto, neste caso não seria 1 Processo n. 19515.003354/2004-76 CCM /CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 37 aplicável a proibição da prova por testemunhas e presumpções, porque os terceiros encontram-se sempre na impossibilidade de obter uma prova escrita do fingimento realizados por outros e sem êles o saberem. [..] Efectivamente, os terceiros não podem ter a esperança, a não ser em casos excepcionais, de servir-se duma contra-declaração feita pelas partes [...] Verdadeiramente eficaz e fructuosa é só a prova por presumpções,a qual é normalmente o auxílio a que recorrem terceiros para estabelecer a simulação. A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes, escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por intuição do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as partes, do conteúdo do negocio, das circunstâncias que o acompanham. A prova da simulação é uma prova indirecta, de indícios, conjecturai (per coniecturas, signa et urgentes suspeciones), e é esta que fere verdadeiramente a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O contrato é submetido a um exame apurado, a uma inquirição subtil e inexorável: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na realidade, a uma necessidade económica dos contratantes, e qual ela seja; se foi posto, realmente, em execução ou se continua, ainda,o estado de facto anterior à sua conclusão, atende-se ao modo e no tempo em que se realisou, às relações respectivas das partes, à sua conducta anterior e posterior ao estabelecimento do contrato, etc. e é difícil que deste exame não transpareça a simulação, e descoberta nos seus íntimos meandros, não se revele, por vezes de modo irresistível. Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulação, não se furta a abordar os meios probatórios indiretos, elencando-lhes os elementos, que classifica como relativos ao interesse em simular; às pessoas dos contraentes; ao objeto do negócio jurídico; à execução do negócio; à conduta das partes na realização do negócio(ob. cit., pp. 432-449). Entre os diversos elementos capazes de provar a simulação apontados por Ferrara, destacam-se alguns, que merecem ser vistos em maior detalhe pela sua pertinência com o caso em análise. Antes de mais nada, segundo Ferrara, deve-se indagar a respeito da existência de motivo para a simulação, ou seja, 'o interesse que leva as partes a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a fazer aparecer um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob uma forma diferente: é o porquê do engano'. Essa causa deve ser 'séria e importante (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulação. Outro aspecto relevante é a falta de execução material do contrato, a qual, afirma Ferrara, é decisiva para caracterizar um negócio como simulado, tratando-se da 'mais clara confusão' da simulação. Na execução apenas formal do negócio jurídico, ocorrem mutações meramente jurídicas, comportando-se os contraentes, de fato, de acordo com outro negócio jurídico ou como se não tivesse negócio algum. Também é elemento hábil a formar prova de simulação a conduta das partes, que deve estar em consonância com aquilo que foi acordado; havendo discrepância, há indício• de que também há descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Finalmente, no campo do objeto do negócio, é digna de nota a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preço. " (Grifei). Processo n.• 19515.0033542004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.• 102-48.621• Fls. 38 Reitere-se que, quanto aos meios de prova já se demonstrou que a posição doutrinária é, em sua maioria, que a simulação pode ser provada por indícios essa prova indiciária não se faz por indícios isolados, mas pelo seu conjunto, não podendo ser analisados isoladamente, mas é o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulação. Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre convicção mediante as provas, mesmo que indiciárias. Corroborando esse entendimento também peço vênia para aqui transcrever as ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acórdão n° 103-49.582, proferido• em 07/12/2006 pela Terceira Câmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento, representante dos Contribuintes, indicado pela Confederação Nacional da Indústria. "APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n° 104/2001 porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, ! 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERISTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe-) VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator (..) Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral anti- elisiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTIN, em face da sua não regulamentação e por conta do princípio da irretroatividade das leis (..). Argüi, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, ,f 4°, do CTN, tendo em vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade lançadora não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anti-elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fato gerador. No tocante à segunda causa de nulidade do lançamento e à decadência, o exame passa pelo enfretamento do mérito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão. Na companhia da melhor doutrina, não vejo Wicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo de que o contribuinte • Processo o 19515.00335412004-76 CCO ItCO2 • • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 39 • seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal' (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito 'à utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus' (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas lícitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DÓRIA: 'O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva'. (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushatalry, Editor, p. 58). O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e aí estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: • 1— quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; II — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou pós- datados No lapidar ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353: 'Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado'. Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: 'Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido'. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207). A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral de vontade; resulta, sempre, de um conluio, um concerto, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da burla urdida para prejudicar terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as panes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: Processo n, 19515.00335412004-76 CCOI/CO2 • ' Acórdão n.• 10248.621 Fls. 40 'Com efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção, as partes emitem duas declarações: uma destinada a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração, destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declaração ou ressalva, constata a realidade subsistente entre os simuladores. O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo ou pacto (pictum simulationis) pelo qual celebram um negócio jurídico aparente: umas vezes, por lhes interessar apenas essa aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam, devem tornar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é estabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a formação de uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negociai aparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria venditio), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhe doa'. (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 199), p. 115). Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das panes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa 'simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. (.) Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. (..) Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórclao n.° 102-48.621 Fls. 41 De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, 1, do C7W, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência (.) No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulentcz Face ao exposto, voto pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso." (Grifei). Entendo que, do âmbito doutrinário ou jurisprudencial, nada mais merece ser acrescentado aos fundamentos acima transcritos, que também se aplicam ao mérito. Esse Relator tem por norte a busca da praticidade e não é adepto da redundância. Na situação versado nos autos há um aspecto que supera qualquer alegação da Recorrente e seus doutos representes: a Bombril não apenas "comprou" ou tomou os títulos por "empréstimo"; a empresa "vendeu" tais títulos no mercado nacional sendo essa a venda a proveniência dos recursos remetidos ao exteriores (pagamentos). Ora, não é crível a alegação no sentido de que uma empresa do porte da Bombril não sabia que estava adquirido títulos frios ou inexistentes. Além disso, a seguir esses mesmos títulos foram negociados, vendidos, para as empresas Hard Sal Arquitetura Promocional Indústria e Comércio Ltda e Logística Operações Promocionais e Eventos Ltda., que por sua vez teriam repassados a terceiros. Foram dezenas de operações, conforme admitido pela própria Recorrente, ao longo de pelo menos dois anos (1998 e 1999). A Recorrente não apresenta qualquer explicação ou justificativa eficaz para ter vendido o que não existia. Não é razoável, muito menos lógico, que nenhuma pessoa ou empresa envolvida nessas operações, buscasse seu dinheiro de volta junto a Bombril. Ao que parece a Recorrente nada perdeu, pois, todos os "títulos" que teria adquirido foram vendidos. Em verdade, as justificativas do insigne representante da Recorrente, apresentadas com maestria em sua defesa oral, não se sustentam quando as operações são analisadas no todo. A única conclusão plausível é que essas "vendas" de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. Em síntese: há um motivo simulatório no caso concreto - permitir que o pagamento dos títulos justifique a remessa "sem causa" de valores ao exterior. Trata-se de hipótese de falsidade ideológica, com o propósito de modificar as características essenciais da remessa realizada, afastando, por simulação, a ocorrência do fato gerador do Imposto. O que revela esta simulação: i) o caráter fictício da operação, por meio da qual, em circunstancia atípicas, é assegurada a remessa de significantes valores ao exterior, sem prestação de garantias por parte de quem recebeu os recursos ou de comprovação da existência do título que vendeu; ii) não é negocialmente justificável a ausência de indicação da instituição financeira custodiante ou sua codificação CUSIP, ou de outros cuidados para se assegurar se os títulos existiam ou não, se era regular ou não sua existência. Errôneo é supor que este tipo de apuração (sobre a existência ou não dos títulos) não necessitaria de ser realizada, baseando-se tão somente na credibilidade do corretor. A Recorrente não tomou, em favor da referida simulação, as diligencias que seriam usuais em operações desta natureza e montante; iii) o fato , Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 42 de as pessoas adquirentes dos títulos e, por conseguinte, supridora dos recursos a Recorrente, serem empresas de fachada, como revelado pela fiscalização, e de nenhum dos "compradores" finais dos "títulos" terem se insurgido contra a Bombril, que não estornou uma venda sequer; iv) o fato de a Recorrente ter agido em conluio com sua controlada e com os adquirentes dos títulos no Brasil. Os fatos indicados, são vestígios que denunciam a simulação realizada, pois, apreciados de forma conjugada, demonstram a construção artificial da compra e venda dos títulos, de modo a proporcionar, como motivo simulatório, que não fossem tributados os recursos remetidos ao exterior. Enfim, tratam-se de operações tendentes a ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, mediante a modificação de suas características principais, evidenciando o intuito de fraude, na forma do art. 72 da Lei 4502/19664. Essas conclusões se aplicam a todas, efetivamente todas as operações; seja com os "AGB", seja com os "T-Bill", cuja efetiva existência também não foi comprovada, seja com os "Bombril EuroBonds",conforme adiante fundamentado. Entendo, assim, que esses fatos evidenciam a fraude. Concluo, pois, que o evidente intuito de fraude está fartamente caracterizado nos autos, não só nas operações com AGB, cuja qualificação da multa de oficio deve ser mantida. Por oportuno, esclareço que os fundamentos acima postos também se aplicam ao mérito. Isso porque, no presente caso, o convencimento quanto a ocorrência da simulação dos negócios é condição sine qua non para a decisão do litígio, ainda que a fiscalização tenha interpretado que não caberia aplicar a multa qualificada sobre todos os fatos geradores. 3. Da competência para a lavratura do auto de infração O Recorrente reitera argumento no sentido de que os autuantes eram lotados na DEFIC-SP que teria jurisdição apenas no município de São Paulo, desta forma, os auditores- fiscais seriam incompetentes para a lavratura do auto de infração, já que a empresa autuada tem sede no município de São Bernardo do Campo. Verifica-se que não há impedimento legal para que a autoridade fiscal lotada em local diverso do domicílio fiscal do contribuinte efetue procedimento fiscal e formalize autos de infração. É o que se conclui do disposto no § 2° do artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: "Art. 9°A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) § 2° Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 70 serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo." • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acerdilo n.° 102-48.621 Fls. 43 Também não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância por ter sido proferida pela DR1 São Paulo I. À luz do art. 25, inciso I, do Decreto 70.235 de 1972 (atual Medida Provisória n.° 2.158-35, de 24/08/2001), o julgamento em primeira instância administrativa nos processos de exigência de crédito tributário da Receita Federal do Brasil compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento. De acordo com o Regimento da SRF, Portaria MF 259 de 2001, a competência para julgamento de processos oriundos da DEFIC é originariamente da DRJ São Paulo I. Rejeito, então, essas preliminares. 4. Da sujeição passiva O Recorrente alega que de acordo com o artigo 15, alínea "t" do Estatuto Social da Bombril-Círio S/A, com as alterações procedidas pela Assembléia Geral Extraordinária de 30 de abril de 1998, competia ao Conselho de Administração, dentre outras prerrogativas, "autorizar a venda ou aquisição de ativos da sociedade e/ou sociedades coligadas ou controladas, em valor substancial e quando não previstas no orçamento anual". Contudo, não havia qualquer deliberação em Assembléia Geral Extraordinária autorizando a venda ou aquisição dos títulos em apreço, os administradores agiram em desconformidade com o estatuto social da Recorrente, que constitui a hipótese de incidência do artigo 135, incisos II e III e 137, inciso I do CTN. Aduz que a responsabilidade nessas hipóteses é pessoal e exclusiva dos administradores, conforme expressamente reconheceu a fiscalização no "Termo de Constatação" e não solidária, como entendeu, equivocadamente, a Turma Julgadora, logo, a Recorrente não possuiria legitimidade para responder pelos atos praticados pelos seus administradores. Acrescenta que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a responsabilidade dos administradores não pode ser atribuída na "fase de execução fiscal", porquanto é indispensável a comprovação, por meio de processo administrativo prévio, do cometimento dos atos ilícitos, assegurados os direitos à ampla defesa e contraditório. Pois bem. Conforme já asseverado neste voto, a responsabilização registrada no Termo de Constatação Fiscal foi meramente indicativa e não produziu qualquer efeito, haja vista que o sujeito passivo eleito foi a própria Bombril e que os demais citados não foram sequer cientificados. Sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que se enquadra na definição do inciso I ou do inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN. In casu, a própria Bombril, que realizou os pagamentos. Nos casos em que o crédito é constituído em nome dos sujeitos passivos diretos (assim entendidos os compreendidos na defmição do art. 121 do CTN), a posterior inclusão dos co-responsáveis no pólo passivo da execução não se submete aos limites da decadência, mas sim aos da prescrição. Quanto a alegação de que os dirigentes agiram em desacordo com o estatuto da empresa, verifica-se que, no caso concreto, se algo foi vendido, esses não pertenciam à Companhia, mas a terceiros. Estavam em seu poder a título de empréstimo, portanto inaplicável dita regra estatutária. • Processo n.• 19515.00335412004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 44 Repito que o entendimento manifestado nesse voto, é no sentido de que não houve negociação de titulo algum, tratando-se de simulações de negócios jurídicos para acobertar as remessas de valores para o exterior, que aliás, em princípio não pertenciam à Bombril. O conceito de responsabilidade que enlaça os artigos 129 a 137 do CTN tem um sentido de garantia do crédito tributário, uma responsabilidade patrimonial exclusivamente processual, decorrente não da prática do fato gerador ou de sua designação por lei como sujeito passivo, mas apenas da necessidade de viabilizar a persecução do crédito e garantir seu adimplemento. Ainda que se considere o entendimento da doutrina, de que as normas dos artigos 129 a 137 são normas de sujeição passiva, nem sempre é obrigatório o lançamento já em nome desses responsáveis. Isso porque a imputação pessoal da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN constitui matéria de defesa a ser alegada pelo sujeito passivo direto, que poderá dar lugar ao redirecionamento da execução. Frise-se, mais uma vez, que esse entendimento não excluiu a possibilidade de que a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicação do Fisco, faça constar no termo de inscrição de dívida ativa, como responsáveis solidários ou pessoais, as pessoas indicadas pela fiscalização, a posterior responsabilização, em sede de execução fiscal, dos sócios gerentes pela satisfação do crédito tributário não depende do fato de o lançamento tributário ter sido realizado em nome destes; alem disso, constando, ou não, o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa, que servirá de título para o ajuizamento da execução fiscal, esta poderá ser redirecionada contra os mesmos, desde que a Procuradoria da Fazenda Nacional logre comprovar o atendimento dos requisitos previstos nos arts, 134 e 135 do CFN. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da possibilidade de haver redirecionamento da execução fiscal contra os sócios ainda que estes não figurem na respectiva CDA e, conseqüentemente, não tenham participado do prévio processo administrativo fiscal. É o que se vê do seguintes julgado: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONAMEIVTO • CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE Dl VIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A REIAÇÂO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARÁ AJUIZAR A EXECUÇÃO) E ARELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1.Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2.Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o titulo executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CD'. 3. A indicação, na Certidão de Divida Ativa, do nome do responsável ou do co- responsável (Lei 6.830180, art. 2°, isç 5°, I; CTN, art. 202,1), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da 11/ . Processo n, 19515.00335412004-76 Ceei /CO2 • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 45 responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de divida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568. T9, caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 5. No caso, havendo indicação dos co-devedores no titulo executivo (Certidão de Divida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: REsp 702.232-RS, laSeção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 6. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ, Resp 923742/RJ, Rei. Min, TEOR] ALBINO 14VASCK1; DJU 14/05/2007)." Rejeito, então, essa preliminar. 5. Da decadência A Recorrente requer seja reconhecida a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IR/Fonte referentes aos fatos jurídicos ocorridos no período compreendido entre os dias 11/01/99 e 21/12/99, tendo em vista que já havia transcorrido o lapso temporal de cinco anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, quando a Recorrente foi cientificada da lavratura do auto de infração (27/12/04). Afirma que este Conselho de Contribuintes já se posicionou reiteradas vezes no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir eventual crédito tributário de IR/Fonte deve ser contado a partir do dia seguinte ao da ocorrência do "fato gerador". Alega que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a falta de pagamento prévio do IR-Fonte não tem o condão de transferir o dies a que do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4° do CTN para o artigo 173, inciso I do mesmo diploma, pois o que se homologa não é o pagamento mas sim a atividade exercida pelo contribuinte, conforme já se posicionou a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acrescenta que, ainda que fosse aplicável a regra prevista no artigo 173, inciso I do CTN, o que se alega a título meramente argumentativo, teria ocorrido a decadência dos fatos jurídicos ocorridos até 22/12/04. Isto porque, como o IR-Fonte é apurado diariamente, o "exercício seguinte" não será o ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador, como entendeu a Turma Julgadora, mas sim o dia imediatamente posterior aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por conseqüência, o segundo dia posterior à ocorrência do evento "pagamento sem causa". Por fim, considerando que a própria fiscalização reconheceu a inexistência de qualquer prática simulada nas operações que envolviam os T-Bills e os B.E. Bonds, não se aplica, a essas operações, a regra decadencial do artigo 173, inciso I do CTN, mas sim a do artigo 150, §4° do mesmo diploma, conforme também já se posicionou esta Câmara. Assim, em razão da inexistência de simulação nas operações que envolviam os títulos em apreço, a Recorrente aguarda, também por esse motivo, o reconhecimento da decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IR-Fonte nos períodos compreendidos entre 10/05/99 e 21/12/99. ti . Processo n.• 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 • Acórdão n.• 102-48.621• Fls. 46 Rejeito, de plano, a alegação no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte seria o segundo dia após a ocorrência do fato gerador. Isso porque o "exercício" a que • se refere o art. 173 inciso I do CTN é o "exercício financeiro", que corresponde ao ano civil, conforme tratado em vários outros dispositivos naquele Código, a exemplo do art. 9°, inciso Il. (verbis): É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios(..) - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda(..)", e do art. 104, caput • "Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda(.)" Corroborando esse entendimento, e já me manifestando acerca da decadência dos fatos geradores autuados com multa qualificada, cite-se a ementa de um dos inúmeros julgados deste Conselho sobre a matéria: "DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Na hipótese de imposto de renda devido exclusivamente na fonte, o termo de início para contagem do prazo de decadência é da ocorrência do fato gerador. Comprovado dolo, fraude ou simulação, o termo de início passa a ser o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Exclui-se do lançamento o imposto pertinente ao fato gerador ocorrido em novembro de 1998, por decadência do direito de lançar. IMPOSTO SOBRE A RENDA. PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Nos termos do sç 3 0 do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. MULTA QUALIFICADA. A utilização de documentos iniddneos para justificar pagamentos fritos a terceiros, comprovadamente sem causa, justifica a aplicação da multa qualificada. "(Grifei). Acórdão n° 106-15.003, proferido na sessão de 19/10/2005. Esclareço que jamais me posicionei no sentido de que a contagem do prazo decadencial, nos casos de lançamentos por homologação, se dá na forma do parágrafo 4°. do art. 150 do CTN. Nos votos condutores de todos os acórdãos que tive a honra de ser designado relator, ressalvei minha posição pessoal para adotar o entendimento majoritário desta Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais- CSRF. Isso em homenagem à celeridade do processo, em respeito aos contribuintes e Fazenda Nacional, pois, se vencido, outro conselheiro seria designado para fazer o voto vencedor quanto a decadência, acarretando em pelo menos 2 meses de atraso na formalização dos acórdãos. Os julgados que envolvem decadência são sempre objeto de recurso especial de divergência, ou seja, são sempre submetidos à CSRF. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça - STJ alterou o entendimento quanto a decadência nos julgamentos realizados a partir de 2006. Isso levou a CSRF a rediscutir a matéria nas sessões realizadas neste ano de 2007. Aliás, por conta dessa possível mudança de posicionamento vários processos em julgamento nesta Câmara foram objeto de vistas no mês de maio de 2007, inclusive 3 (três) recursos por mim relatados. Pois bem; é sabido que o CTN estabelece 3 tipos de lançamento: i) por declaração (art. 147), de oficio (art. 149) e por homologação (art. 150). Algumas hipóteses de incidência, mormente relativas a infrações à legislação tributária, comportam apenas lançamento de oficio, pois, são absolutamente incompatíveis com Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 47 • à atividade atribuída ao contribuinte no caput do art. 150 do CTN: "O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuia legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, (••" Ora, para antecipar o pagamento é preciso que, antes de mais nada, o contribuinte reconheça a ocorrência de um fato jurídico tributário passível de incidência de algum tributo. A seguir, determinar a base de cálculo sobre a qual incidirá determinada alíquota. O art. 61 da Lei 8.981 de 1994, e seu parágrafo 1°., estabelece que "sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais", sendo que esse incidência "aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o 55 2°, do art. 74. da Lei n°8.383, de 1991". É preciso ter cuidado quando ao usar expressões do tipo "sempre", "jamais", "toda vez" e outras do gênero, sob o risco de falsa premissa. • Porém, no caso em comento, aplicação do art. 61 da 8.981/1994, pode se afirmar que a fonte pagadora jamais dá o tratamento de pagamento sem causa. O que se verifica é a contabilização de fatos não tributáveis, ou apenas sujeitos a IR-Fonte por antecipação, a exemplo de adiantamentos, pagamentos a fornecedores, a prestadores de serviço, pagamento de "aquisições de direitos", aquisições de bens, "pagamentos de empréstimos", etc. É possível até, que em algumas situações, a fonte pagadora necessite ocultar a causa de certos pagamentos, em face de razões contratuais, por exemplo. Mas essa não é uma hipótese de pagamento sem causa e sim de pagamento cuja causa não se quer, ou não se pode, revelar Nessa hipótese, a fone pagadora realiza a retenção e o recolhimento sob a égide do art. 622 e parágrafo único, c/c art. 675 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99). Na situação versada nos autos, a Bombril contabilizou os pagamentos a título de quitação de empréstimos ou aquisição de títulos, ou seja, fatos que em princípio não estariam • sujeitos a incidência do IR-Fonte. Enfim, o lançamento sobre a égide do art. 61 da Lei, não se subsume à modalidade tratada no art. 150 CTN (homologação) e sim ao art. 149, inciso 1, que dispõe: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 1-quando a lei assim o determine; (.)" Disso decorre a conclusão que o prazo decadencial deva ser contado na forma do art. 173, inciso 1, do CTN, independentemente da acusação de dolo, fraude ou simulação. Portanto, sejam nos fatos geradores do ano de 1998, ou nos fatos do ano de 1999, não há que se falar em decadência. Cumpre ainda refutar o entendimento de que o prazo e a forma de contagem estabelecida no parágrafo 4°. do art. 150 do CTN seja decadencial, haja vista que essa norma carece de eficácia técnica, ao estabelecer prazo de decadência para o direito de lançar. r)( Processo n.° 19515.003354/200476 CCOI/CO2 Acórdão TC 102-48.621 Fls. 48 Explico: "Tanto o lançamento quanto a tal homologação do lançamento são direitos subjetivos potestativos da Fazenda Pública, mas são direitos distintos. O primeiro tem como objeto o ato administrativo de lançar: o segundo, o ato administrativo de homologar atividade praticada pelo contribuinte. Por serem direitos subjetivos potestativos distintos, possuem regras decadenciais também dis fintas. A decadência do direito de lançar segue a regra contida no artigo 173 do CITY; a de homologar, a do artigo 150; 4°. A rigor, pode-se mesmo dizer, desde logo, que não existe decadência para o chamado lançamento por homologação. Na verdade, não há propriamente lançamento por homologação. Por isso tenho propositalmente grafado lançamento por homologação em itálico. O que existe é a homologação, tácita ou expressa, pelo fisco, da atividade, praticada pelo contribuinte, de apurar e pagar o tributo devido. E isso, definitivamente, não é lançamento. A norma contida no artigo 150, § 4° do CTAr trata trio somente de decadência desse direito subjetivo de homologar. Apenas isso." (Extraído do artigo de Walcemir de Azevedo de Medeiros, publicado no site www. fiscosoft.com.br). Ademais, conforme dito acima, em recentes julgados o STJ têm decidido que não há que falar em homologação quando não forem realizados pagamentos, a exemplo da decisão unânime proferida em 03/08/2006 no Recurso Especial N° 775.479 - AL (2005/0138696-1), cuja ementa elucida (verbis): "EMENTA: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CM. PRIMEIRO DIA DO EXERCICIO FINANCEIRO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. 1. O tributo sujeito a lançamento por homologação, nas hipóteses em que não ocorre o pagamento antecipado do mesmo pelo contribuinte, impondo o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, 1, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. Deveras, é assente na doutrina: 'aplicação concorrente dos artigos 150, § 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4° - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4°. A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, §4° e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação :o art 150, § 4° aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 49 legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa': o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.(.) A ilogic'dade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4" e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4° do art. 150 determinar que considera-se 'definitivamente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar 'definitivamente extinto o crédito? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo. '(Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2" Edição, págs. 92 a 94). 3. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTIV) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado _pelo contribuinte. 4. In casu, a NFLD foi lavrada em 23.04.1999, referente a fatos geradores ocorridos no período de 1991 a 1994. Desta forma, revela-se inequívoca a impertinência de reforma do aresto que reconhecera a decadência quanto aos fatos geradores ocorridos entre 1991 e 1993. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido". (grifei e negritei). Ainda que não prevaleça o entendimento quanto a incompatibilidade da hipótese de incidência do art. 61da lei 8.981/1994 com a atividade estabelecida no art. 150, caput, do CTN. Ainda que este Colegiado não adote o entendimento majoritário do STJ. É de se apreciar a tese defendida em sustentação oral pela ilustre Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luana Vargas Macedo, que também acolho e submeto ao colegiado: a meu ver a simulação está presente em todas as operações realizadas pelo contribuinte com esses títulos, pois, em verdade, nenhum empréstimo, tampouco venda de título foi realizada. Tudo foi feito para acobertar as remessas de recursos para o exterior. • Portanto, para aqueles que aplicam sempre o § 4° do art. 150 do CTN, veja-se o disposto in fine: "Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifei). O CTN nasceu lei ordinária, Lei 5.172/1966, e já estava em vigor a Lei • 4.50211964 que estabelecia hipóteses de aplicação de multa qualificada, se presente os pressupostos dos art. 71 a 73. Ao fazer essa ressalva no § 4° do art. 150, o CTN não faz qualquer referencia aos art. 71 a 73 Lei 4.502/1964 (tal qual ocorre no art. 44, inciso II, da Lei 9.430/1996), muito menos vincula a comprovação da simulação a aplicação de uma penalidade mais gravosa. In casu, não se entendendo que todas essas operações com títulos são simuladas, não deve prevalecer a exigência a título de IR-Fonte com base no art. 61 da Lei 8.981/1961, ç/ Processo ri? 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 • Acórdão rt.° 102-48.621 Fls. 50 pois, a contrário senso é imperioso admitir que a inocorrência dessas operações não foram suficientemente comprovada pelo fisco, logo, os pagamentos ou parte deles, teriam causa. Assim, comprovada a simulação, tendo sido ou não aplicada a multa de oficio qualificada, não há que se falar em homologação do lançamento. Concluo, pois, pela inocorrência do transcurso do prazo decadencial, pelo que rejeito essa preliminar. 6. Da nulidade do auto de infração por ausência de procedimento administrativo prévio O Recorrente reitera a alegação que os contratos apresentados, deveriam ser analisados em processo administrativo próprio e, mediante decisão fundamentada declarados inaptos, nos termos da Portaria-MF n° 187/93, artigo 1° e 2°. Consoante asseverado na decisão recorrida... "(..) Esta norma não se refere a documentos fiscais "lato sensu", mas especificamente às notas fiscais, é o que se conclui da leitura da íntegra da Portaria. Destaque-se o inciso lido artigo 4o do mesmo diploma legal, "in verbis": Art. 4° Sempre que, no decorrer de ação fiscal, foram encontrados documentos emitidos em nome das pessoas jurídicas referidas no art. 3° • o contribuinte sob fiscalização deverá ser intimado para comprovar o efetivo pagamento e recebimento dos bens, direitos, mercadorias ou da prestação dos serviços, sob pena de: (..) H - ter glosado o crédito fiscal originário de documento inidôneo; e (g.n) É evidente que o único documento fiscal capaz de gerar crédito fiscal é a nota fiscal regularmente emitida. Destaque-se que em períodos anteriores era muito comum a declaração de notas fiscais tributariamente ineficazes o que facilitava em muito o trabalho da fiscalização. Este procedimento visava apenas a agilização dos procedimentos fiscais. Entretanto, caso um auditor-fiscal apurasse em um trabalho de auditoria documentos fiscais com indícios de falsidade e lavrasse o competente auto de infração, este não seria nulo se porventura não fosse instaurado o processo administrativo para a declaração de inaptidão, já que são procedimentos independentes." Confirmo, pois, os fundamentos acima transcritos e rejeito esta preliminar. 7. Da nulidade da decisão de primeira instancia por cerceamento do direito de defesa. A Recorrente alega que a decisão de primeira instância deva ser anulada por não ter apreciado todas as alegações da peça impugnatória. Aduz que: "(.)Em suma, na impugnação apresentada encontravam-se 25 (vinte e cinco) tópicos • diferentes, todos fundamentados em legislação corrente e aplicável ao caso. Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I/CO2 I Acórdão n.° 10248.621 Fls. 51 Contudo, na decisão recorrida, os Srs. Julgadores limitaram-se a se manifestar sobre apenas 18 (dezoito) desses pontos, não abordando qualquer dos outros 7 (sete) pontos levantados na impugnação, conforme se depreende da leitura da referida decisão. Em outras palavras, a decisão proferida pela Turma Julgadora apenas contém manifestação expressa sobre aproximadamente 72% (sessenta por cento) das questões e argumentos apontados na defesa da Recorrente!! Em relação aos outros 28% (cinqüenta por cento), a Turma Julgadora silenciou, ou melhor, se omitiu. Assim não entendo. A meu ver todas as questões aduzidas na peça impugnatória foram apreciadas na decisão recorrida, ainda que não tenha seguido e se manifestado sobre cada um dos inúmeros itens da defesa inicial. As considerações iniciais desse voto aqui se aplicam inteiramente. Repito: a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do Recorrente, • nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Continua a Recorrente: "(...)Apenas a título de exemplificação, às fls. 107 a 118 da defesa apresentada, a Recorrente desenvolveu longa argumentação acerca da inaplicabilidade da multa agravada no presente caso, uma vez que não há o intuito de fraude na operação questionada. Contudo, ao se proceder à leitura da decisão recorrida, verifica-se que os a Turma Julgadora não se manifestou acerca da aplicabilidade, ou não, da multa agravado no presente caso. Ou seja, nesse ponto, como ocorreu em diversos outros, a Turma Julgadora simplesmente deixou de apreciar as razões de defesa suscitadas pela Recorrente na impugnação apresentada, em total ofensa ao artigo 31 da Lei do Processo Administrativo Fiscal. Trata-se, portanto, de nítido cerceamento do direito de defesa da Recorrente.(.)" Equivoca-se o Recorrente, a questão foi apreciada nos parágrafos 110 a 112 do voto condutor da decisão recorrida (verbis). "110. Acerca da simulação, convém destacar a posição do tributarista Alberto Xavier, no livro 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva; Ia edição, p. 52: (-) 111. Com este procedimento o contribuinte impediu o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, já que se pensava tratar de pagamento decorrente de mútuo, quando na realidade não havia causa para tal pagamento. 112. Este fato se subsume, em tese, ao disposto no artigo 71, I, da Lei n°4.502/64 que conceitua a ocorrência de sonegação e faz com que o contribuinte fique sujeito à penalidade prevista no inciso II do artigo 44 da Lei n°9.430/96 (...)" (Grifei) Rejeito, então, essa preliminar. 8. Da nulidade da decisão de primeira instancia por indeferimento do pedido de pericia • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 52 Alega a Recorrente que "ao indeferir a perícia pleiteada pela Recorrente, a Turma Julgadora acabou por cercear o seu direito de defesa, fato este que enseja a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 59 da Lei do Processo Administrativo Fiscal." No que tange a realização de diligências, esclareço que o procedimento tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide que não possam ser dirimidas com documentos nos autos. O entendimento pacífico nesta Câmara é no sentido que o indeferimento do pedido de diligência não implica em cerceamento do direito de defesa, muito menos nulidade da decisão recorrida, se for justificado. Vejamos a ementa de um julgado nesse sentido: "CERCEAMENTO DE DEFESA - Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento justificado do pedido de perícia." (Acórdão n° 102-42890 de 15/04/1998). No caso presente, os julgadores a quo consideram a perícia prescindível. Entenderam que as provas do alegado deveriam ter sido produzidas pelo Recorrente e apresentadas juntamente com a peça impugnatória. Portanto, não há que falar em nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito defesa, em face do indeferimento do pedido de diligência. Em verdade, parece-me que o Recorrente pretendia suprir sua defesa, ou até mesmo protelar o julgamento com a realização de diligência, o que não pode ser aceito. Aliás, o Recorrente alega que "se pretende com a diligência solicitada é exatamente demonstrar que os contratos, tidos pela Fiscalização como falsos, efetivamente existiram, e atendiam a todas as normas jurídicas pertinentes a sua celebração, bem como ausência de simulação no caso concreto. E mais, mediante a realização da perícia seria possível pormenorizar os lançamentos contábeis (débitos e créditos correspondentes) que levariam à conclusão de que as operações, de fato, foram realizadas e que não houve, em nenhum momento, pagamentos sem causa por parte da Recorrente". Observa-se que são justamente esses os objetivos da defesa da contribuinte, portanto, bastaria trazer aos autos os elementos de prova que pudessem levar os julgadores a esse convencimento, inclusive laudos de peritos contábeis, se fosse o caso. Corroborando com esse entendimento transcrevo a seguir citação do Ilustre tributarista Antônio da Silva Cabral, em sua obra "Processo Administrativo Fiscal", edição de 1993: "...o contribuinte não pode pretender suprir mediante diligência o que era obrigação de sua parte. A 4° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, em caso objeto do Acórdão 104- 3.14/83 (Resenha Tributária, 1.2, 25:678, 3° trim. 1983), decidiu que, se os autos noticiavam descaso do contribuinte na instrução de sua defesa, cabia denegar o pedido de diligência por ele requerido, pois não é lícito obrigar-se a fazenda a substituir o particular no cumprimento da obrigação que, legalmente a este competia." Pelo exposto, confirmo o indeferimento do pedido de diligência, e considero enfrentada todas as preliminares da peça recursal. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n." 10248.621 Fls. 53 9. Do mérito A Recorrente sustenta que a vultuosa quantia que, no decorrer do ano calendário de 1999, remeteu ao exterior teve como causa a quitação de dívidas que possuía com a empresa Bombril Overseas S.A e com o Sr. Ignácio Rospide Leon, decorrentes da aquisição de títulos da dívida pública Argentina (contratos de n. 28-49) e Americana (contratos de n. 50-93. Ocorre que os Argentine Global Bonds, supostamente adquiridos pela recorrente junto a Bombril Oversea S.A e ao Sr. Ignácio Rospide Leon, simplesmente não existiam. Logo, sendo inexiste os títulos argentinos mencionados nos contratos de mútuo e de compra e venda, concluí que esses contratos foram criados com o único intuito de lastrear os lançamentos realizados na contabilidade da empresa e permitir a remessa de recursos ao exterior sem a incidência do Imposto de Renda retido na fonte. Assim, vê-se que a operação de mútuo e compra/venda dos títulos argentinos é simulada. Ao contrário do que afirma a recorrente, destoa do razoável conceber que contratos envolvendo cifras bilionárias, como, se existentes, seriam os contratos referidos nos autos, sem qualquer formalidade que lhes confira um maior grau de segurança e certeza. Assim como se deu com os títulos argentinos, a recorrente não logrou comprovar a existência dos títulos americanos (em sua maioria T-bills), além de títulos identificados como "B.E. Bonds" (consta dos contratos de compra e venda a denominação "títulos garantidos da Bombril", e.g. fl. 982). Os contratos receberam a seguinte numeração pela fiscalização: 50/79 e 81/93 (fls. 1413/1415). Os contratos de compra e venda podem ser folheados às fls. 814/1007. Afirma a Recorrente que no decorrer do ano calendário de 1999, adquiriu T-Bills junto a Bombril Overseas S.A e ao Sr. Ignácio Rospide Leon; entretanto, não foi capaz de comprovar quer a existência desses títulos, quer a sua titularidade/propriedade, apesar de lhe competir o ónus probandi. Vale ressaltar que a recorrente, ao negociar com T-Bills, cuja natureza, como se sabe, é de títulos públicos escriturais, poderia ter comprovado a sua existência e/ou propriedade mediante a obtenção, junto ao Tesouro Americano, de documento que indicasse a titularidade da cártula e da indicação do nome da entidade custodiante do título/contrato de custódia; (iv) na ausência das provas antes mencionadas, indicação. A recorrente não fez uso de qualquer desses meios a fim de comprovar que os T-Bills existiam e que eram de sua propriedade. É de se destacar que a prova junto a entidade que possui a custódia dos títulos escriturais negociados seria o mínimo para provar a existência desses títulos; assim, não se concebe a ocorrência de operações com títulos escriturais em que o negociante, ao adquirir o título, não confirme sua existência junto a entidade que mantém a sua custódia. Conforme asseverado no voto condutor do acórdão recorrido: "(.) no que tange aos títulos norte-americanos, consulta realizada no site do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos (fls. 1352/1378) ajuda a trazer luz à questão. Segundo esta pesquisa, os títulos comercitiveis do Tesouro existem em três formas: escriturais, ao portador e registrados. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acérdâo n.° 10248.621 Fls. 54 Cerca de 99,84% dos títulos em circulação são escriturais que existem como registros de computador nos arquivos do Departamento do Tesouro, de bancos, corretoras e negociantes de títulos governamentais. Há dois sistemas nos quais os títulos, obrigações e bônus comerciáveis escriturais podem ser mantidos: Trades e TreaswyDirect Trades, também chamados de sistema comercial escritura!, é um sistema em fila de contas de propriedade mantidos em intermediários de títulos, tais como bancos, firmas de corretagem e organizações de compensação de títulos. Por este sistema não há como identificar os proprietários. Os registros de propriedade são mantidos por instituições que atuam como intermediários ou guardiões de títulos para investidores. Treasuty Direct é um sistema no qual os investidores mantém seus títulos em • contas junto ao Departamento do Tesouro, assim é possível identificar os proprietários dos títulos. O título ao portador é um certificado impresso com cupons de juros em anexo, não contém o nome do proprietário e deixaram de ser emitidos em 1982, representam 0,14% dos títulos comerciáveis em circulação. Já um título registrado é um certificado impresso com o nome do proprietário que pode transferir a posse, por intermédio de um formulário de cessão no verso do certificado, deixaram de ser emitidos em 1986 e representam 0,02% dos títulos comerciáveis em circulação. Ainda segundo o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, os títulos são vendidos em leilões públicos e podem ser adquiridos também por intermédio de bancos e corretoras. Feita esta digressão, convém retornar ao tema principal. Compulsando os contratos de compra e venda apresentados, observa-se que a natureza dos títulos norte-americanos não é muito clara. O objeto dos contratos é denominado de "Letras do Tesouro dos Estados Unidos". Tendo em vista que o próprio contribuinte, em sua impugnação, bem como no • Parecer apresentado faz remissão ao termo título, mais especificamente, "T-Bill", este será considerado como o objeto do negócio jurídico. De qualquer forma, independente do objeto transacionado, o contribuinte não foi capaz de comprovar a sua existência. Neste passo, é importante trazer à análise os outros bens transacionados, ou seja, os ".8. E. Bonds" ou conforme consta de alguns contratos: "títulos garantidos da Bombril". Nenhum destes títulos tiveram a sua existência demonstrada." Sobre essa matéria, já se manifestou a Primeira Câmara deste Conselho, conforme ementa do seguinte julgado: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PROVA — a documentação em que lastreia as operações de compra e venda de títulos americanos, os T — Bills, deve conter, obrigatoriamente, a indicação do nome da instituição financeira americana que • os custodiem." Acórdão 101-95.122, sessão de 11/08/2005. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 10248.621• Fls. 55 Isso se toma ainda mais patente no caso dos autos, em que se está diante de operações de aquisição de títulos públicos envolvendo quantias bilionárias, sendo completamente discrepante da realidade a idéia de que a recorrente teria participado de tais operações sem se cercar de medidas mínimas de cautela. 19. Enfim, não há, nos autos, qualquer elemento, por mínimo que seja, que comprove a existência dos T-BilIs supostamente objeto dos contratos registrados na contabilidade da recorrente. Aliás, assim como ocorreu em relação aos Argentine Global Bonds, não há, nos autos, cópia dos já mencionados contratos de mútuo e de compra e venda. No item IV. 16 da peça recursal, a recorrente alega (verbis) "(.) tanto a Turma Julgadora quanto os L Agentes Fiscais, em completo desacordo com suas convicções, também negaram a validade jurídica dos contratos representativos das compras de títulos realizadas com as empresas GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (Contrato 70 —fls. 469/472 destes autos) e COMÉRCIO E INDUSTRL4S BRASILEIRAS COINBRA S/A (Contrato 70 —fls. 473/476 destes autos). (.) O contrato firmado com a GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A é representativo da aquisição de T-Bills, cujo valor de face era de US$ 694,650.00 (seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e cinquenta dólares norte-americanos), correspondentes a R$ 1.249.176,27. Pela análise do termo Anexo ao contrato, o referido título possui como número CUSIP 912795CT6 e número CL 92083306676/CL, números estes que comprovam a propriedade dos títulos e o registro perante a entidade custodiante. Já no contrato firmado com a COINBRA, a Recorrente adquiriu T-Bills com valor de face no montante de US$ 3,048,580.00 (três milhões, quarenta e oito mil, quinhentos e oitenta dólares norte-americanos), corresponde a R$ 5.475.000,00. Tal titulo, conforme consta do termo Anexo ao contrato, possui número CUSIP 9I2795CT6 e número CL 920933092I4/CL. É importante ressaltar que a numeração COSIP identifica a emissão total de um título, e não um título em particular." Todavia, A simples citação do número CUSIP (acrônimo de Comite sobre Procedimentos de Identificação de Títulos Uniformes) não é suficiente para demonstrar a existência dos títulos norte-americanos, conforme alerta o próprio Departamento do Tesouro dos Estados Unidos (fl. 1359), além do que, dos contratos apresentados. Ou seja, a caberia a recorrente fazer prova da efetiva existência desses títulos e, principalmente que eram de propriedade dessas empresas à época. 9.1. Da escrituração contábil A Recorrente alega que todas as operações foram regularmente contabilizadas, o que faria prova a seu favor. Em verdade, a escrituração contábil regular pode fazer prova tanto a favor quanto contra o contribuinte. Nesse sentido é farta a jurisprudência deste Conselho, a exemplo dos seguintes julgados: "APURAÇÃO CONTÁBIL - A ciência contábil é formada por uma estrutura única composta de postulados e orientada por princípios. Sua produção deve ser a correta • Processo o.° 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 56 apresentação do patrimônio, com apuração de suas mutações e análise das causas de suas variações. A apuração contábil observará as três dimensões na qual está inserida e as quais deve servir: comercial - a Lei 6404/1976; contábil - Resolução 750/1992 e fiscal, que implica em chegar ao cálculo da renda, obedecendo a critérios constitucionais com fins tributários. A regência da norma jurídica originária de registro contábil tem a sua natureza dupla: descrever um fato económico em linguagem contábil sob forma legal e um fato jurídico imposto legal e prescritivamente. Feito o registro contábil, como determina a lei, torna-se norma jurídica individual e concreta, observada por todos, inclusive a administração, fazendo prova a favor do sujeito passivo. Caso contrário faz prova contra." 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108-07.816 em 13.05.2004. (Grifei). "IRPJ - CUSTOS E/OU DESPESAS OPERACIONAIS - COMPROVAÇÃO. A escrituração contábil dos fatos só faz prova a favor do contribuinte se comprovada por documentos hábeis e idôneos, segundo sua natureza, não valendo para tal fim a simples apresentação de contratos, que apenas indicam a intenção da realização de negócios." ACÓRDÃO 107-05662 de 08/06/1999. (Grifei). Conforme indicado no relatório fiscal, às fls. 1381, os recebimentos (contratos 1 a 40) eram creditados, em contrapartida aos débitos lançados em conta banco, na conta do contrato de mútuo com a controlada. E, por ocasião das remessas, era creditada a conta banco e debitada dita conta de mútuo. Tanto que a Recorrente não contabilizou a aquisição do titulo em si: a movimentação era feita via mútuo. No caso presente, a contabilidade da contribuinte faz prova sim de seu animas • dolandi, pois mesmo sabendo que as operações com os títulos eram simuladas, contabilizou-as como reais, evidenciado que buscava dar uma roupagem de operações legais. Ou seja: formalizou, contabilmente, os atos simulados. 9.2. Incidência da norma prevista no artigo 61 da lei n° 8.981/95 x hipótese de • omissão de receitas e não pagamento sem causa. A Recorrente alega que, se realmente negociou títulos "inexistentes", tal como entendeu a Fiscalização, os depósitos decorrentes das vendas dos títulos para as empresas brasileiras, não possuiria, por decorrência lógica, origem comprovada, justificando-se a aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. • Aduz que, por esta razão, jamais poderia a fiscalização autuar a Recorrente com base no artigo 61 da Lei 8.981/95. Isso porque, para que se configure a hipótese de pagamento sem causa, é necessário que a pessoa jurídica, dentre outras hipóteses inaplicáveis ao presente caso, efetue pagamento a beneficiário não identificado ou entregue recursos a terceiros, sócios acionistas ou titular sem que haja redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Diz que, nesse sentido, decidiu a Quarta Câmara deste Conselho no acórdão n° 104-21.757, distinguindo as hipóteses de aplicação dos institutos do pagamento sem causa e da omissão de receitas. Verifico de plano, que tais alegações também não merecem prosperar, em face das premissas básicas adotadas nesta decisão: i) as operações com os títulos são inexistentes; ii) os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão o.° 102-48.621 Fls. 57 prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a controlada, não influíram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentação de valores de terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados não resultaram em redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Os valores remetidos não foram • reconhecidos, pela Recorrente, como despesa ou custo, redutores da base de calculo do IRPJ. Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsável pela fiscalização e lavratura do auto de infração, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos recebidos mediante depósitos bancários simplesmente transitaram pela empresa e destinaram-se às remessas (pagamentos sem causa) ao exterior. Tais depósitos não poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava patente. É possível que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comissão nessas operações, que não seria mensurável a partir das normas de tributação dos depósitos bancários. Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sell e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. Faltava então saber a motivação dessa cadeia de pagamentos, cujos recursos saíram do Brasil, tendo a Bombril como fonte pagadora. Isso não foi esclarecido. Durante a auditoria a fiscalizada insistiu na alegação de que esses pagamentos decorriam das operações com os títulos, o que não corresponde à verdade. Restou a Fiscalização, diante disso, apenas aplicar a presunção legal do art. 61 da Lei 8.981, em face da não identificação da causa dos pagamentos. Ainda que assim não fosse, apenas em homenagem ao debate, cumpre esclarecer que, segundo determinava o art. 44 da Lei 8.541/92, havendo omissão de receitas e, conseqüentemente, redução do lucro líquido da pessoa jurídica, aplicar-se-ia a presunção de que esse lucro reduzido foi automaticamente distribuído aos sócios. De acordo com o citado dispositivo legal, portanto, a distribuição do lucro aos sócios (ou melhor, a sua presunção), seria tributada na fonte, à alíquota de 25%. Mas a própria norma ressalva que não se aplicava a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios (Lei n.° 8.541/92, art. 44, § 2°). Ao lado do comando contido no art. 44 da Lei 8.541/1992, passou a viger em 1994,0 art. 61 da Lei 8.981/1995 (conversão da MP 812de 1994). Aliás o art. 62 da Lei 8.981/1995 elevou a alíquota do art. 44 da Lei 8.541/1992: "A partir de I° de janeiro de 1995, a aliquota do imposto de renda na fonte de que trata o art. 44. da Lei n°8.541, de 1992, será de 35%." Conviviam, portanto, as duas regras: a do art. 44 da Lei 8.541/92, segundo a qual se tributava na fonte, à alíquota de 35%, a receita omitida da qual decorria redução do lucro líquido, face à presunção de que esse lucro havia sido automaticamente distribuído aos sócios da pessoa jurídica; e a do art. 61 da Lei 8.981/95, que determinava a tributação na fonte, • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 • ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 58 à alíquota de 35%, do pagamento sem causa de recursos a terceiros, sócios, acionistas ou• titular. Note-se que se estava diante de uma regra geral - a do art. 61 da Lei 8.981/95, e de uma regra específica - a do art. 44 da Lei 8.541/92. A análise dos campos de incidência dessas duas regras, realizada no intuito de tomá-las compatíveis entre si, conduzia às seguintes situações: - havendo pagamento ou entrega de recursos a sócios (ou havendo situação em que se podia estabelecer a presunção de que os recursos foram entregues aos sócios), precedido de omissão de receita, da qual decorria redução do lucro líquido: aplicável a regra especifica prevista no art. 44 da Lei 8.541/1992. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos, pois, à época as distribuições de lucro eram tributadas. - o pagamento ou entrega de recursos a sócios, sem que se verificasse ter ocorrido prévia omissão de receitas: aplicável a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos; - o pagamento ou entrega de recursos realizados comprovadamente a terceiros, antecedidos ou não por omissão de receitas e, conseqüentemente, por redução do lucro liquido, sem que restasse comprovada a sua causa ou operação: aplicável a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos. Após a revogação do art. 44 da Lei 8.541/92 pela Lei 9.249, ocorrida em 26 de dezembro de 1995, passou a não ser mais possível a tributação, na fonte, da saída de recursos aos sócios, quando precedida por omissão de receitas e redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Assim, havendo omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, seguida de pagamento sem causa, em que haja nexo causal entre essa receita omitida e a entregue de recursos aos sócios, incide o art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e não o art. 61 da Lei 8.981/95. Porém, o novo panorama estabelecido a partir da revogação do art. 44 da Lei 8.541/92 não alterou a sistemática de incidência do IR-fonte em relação aos pagamentos sem causa efetuados em favor de terceiros. Assim, a regra permaneceu a mesma pagamentos sem causa, efetuados a terceiros, havendo ou não prévia omissão de receitas, aplica-se o art. 61 da Lei 8.981/95, sem prejuízo da aplicação do art 42 da Lei 9.430/96, se for o caso. No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos, sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e não a sócios da recorrente, razão por que se faz impositiva a incidência do art. 61 da Lei 8.981/1995. 9.3. Aplicação do art. 61 da Lei 8.981/1994. Reajustamento da base de cálculo Nos tópicos IV.6 a IV.9 da peça recursal, a Recorrente questiona a legalidade da aplicação do art. 61 da Lei 8.981/1994, à luz do art. 43 do CTN. Alega que a norma tem natureza sancionatória, que o reajustamento da base cálculo é confiscatório e que este Conselho tem competência o dever de afastar a aplicação de uma norma inconstitucional. • • Processo n.' 19515.003354/2004-76 CCOl/CO2 • ' Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 59 Vejamos, mais uma vez, a redação do art. 61 da Lei 8.981/1994, que se encontra em pleno vigor: "Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no capuz aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o 52°, do art. 74. da Lei n°8.383, de 1991 § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importáncia. § 3 0 O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto." Observa-se que a norma é especificamente direcionada à tributação de pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados, ou seja, o valor pago é considerado liquido, por isso o reajustamento da base de cálculo do imposto, expressamente previsto no §3° do artigo supracitado. A Súmula n° 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/06/2006, é categórica ao dispor: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária" Portanto, não há que falar em afastamento da aplicação da aludida norma neste julgamento. Mais a mais, bem antes da vigência da aludida Súmula, as diversas Câmaras deste Conselho têm decidido que o art. 61 da Lei 8.981/1994 tem plena aplicabilidade, inclusive quanto ao reajustamento. Cite-se, nesse sentido, o Acórdão n° 102-46037, proferido na sessão de 15/05/2003 desta Câmara, que traz as seguintes ementas quanto a matéria: "IRF - PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DE SUA CAUSA - INCIDÊNCIA - Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n°8.981, de 20/01/1995, art. 61,5 19. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Os pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, cuja operação ou causa não forem comprovadas, serão considerados líquidos, • devendo ser reajustado o respectivo valor para fins de incidência do imposto de renda na fonte (Lei n° 8.981, de 20/01/1995, art. 61, §39." 9.4. Alegação de impossibilidade de considerar a empresa controlada da Recorrente como terceiro A Recorrente afirma que não se aplica, no presente caso, o disposto no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, eis que a sua controlada não pode ser considerada como um terceiro, sócio, acionista ou titular desta, condição sitie qua nom para a incidência da norma em apreço. AZ- Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0 /CO2 • Ac.órdão n.° 102-48.621• Fls. 60 Equivoca-se. A subsidiária é um terceiro. Possui responsabilidades e obrigações próprias, refletidas em sua controladora via equivalência patrimonial, a exemplo do que ocorre com qualquer investimento realizado por uma pessoa jurídica em outra. Se não fosse um • terceiro, seus dados patrimoniais estariam refletidos diretamente no balanço da controladora, e não por equivalência. 9.5. Aplicação da multa qualificada de 150% A Recorrente alega que restou comprovada sua boa-fé, "razão suficiente para excluir a vultosa penalidade imposta". Assim não entendo. Conforme já asseverado neste voto, estou convencido de que a empresa Bombril tinha pleno conhecimento da inexistência de todos os títulos (AGB e T- Bills) e que simulou tais operações para acobertar as remessas para o exterior. Relembro que a Bombril não só teria comprado como também teria vendido esses títulos inexistentes, "recebendo" por todos eles. A fiscalização aplicou a multa qualificada sobre as operações com os AGB em razão do seguinte diferencial: fez prova de que não houve a emissão de AGB em 02/03/1998, data que constava nos "contratos" apresentados durante a auditoria fiscal. Mas se fosse considerar esse fato isolado, até poderia ser acatada a alegação da contribuinte de que adquiriu os títulos de boa-fé. Os T-Bills "negociados" também jamais existiram Porém, mesmo a contribuinte não tendo logrado êxito em fazer prova em contrário, a Fiscalização deixou de aplicar a multa qualificada, sob o entendimento de que não trouxe aos autos prova cabal da fraude. Repito: a prova cabal do intuito doloso da Recorrente está negociação seguinte, "venda" reiterada desses títulos, tendo "recebido" os valores relativos a todas as operações, completando-se, assim, todo o ciclo todos negócios simulados: compra, venda, recebimento e remessa ao exterior dos recursos (pagamento). É certo que as autoridades julgadoras não tem competência para aperfeiçoar ou agravar lançamentos, quanto menos após o transcurso do prazo decadencial. Ressalto isso para esclarecer que os fundamentos acima são apenas razão de decidir e visam justificar o entendimento de que a multa qualificada deve ser mantida. 9.6. Dos juros de mora à taxa Selic A aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n°4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de V de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários • Processo n.°19515.0033542004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.°102-48.621 Fls. 61 administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Ainda quanto ao mérito, peço vênia para adotar como razões adicionais de decidir os embasados fundamentos do voto condutor da decisão de primeira instância, de autoria do ilustre julgador Valter Kiyoshi Sako. 10. Conclusão Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de: 1) REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; 2) desconsiderar o termo de responsabilização dos administradores e diretores; 3) REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância; 4) REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa; 5) REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio; 6) REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia;7) MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada; 7) REJEITARa preliminar de decadência sobre os fatos geradores que não foram objeto de qualificação da multa, seja pelo fato de a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação, seja porque todos os fatos geradores estão eivados de evidente intuito de fraude; 8) no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões— DF, em 14 de junho de 2007. ANTONI OSE PRAGA E SOUZA . • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO 1 /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 62 Voto Vencedor Conselheiro MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Redator Designado O presente voto vencedor restringe-se à questão da decadência em relação aos fatos geradores cuja multa não foi qualificada, matéria que resultou vencido o ilustre conselheiro relator, que considera que as disposições do artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. I — Da decadência como forma de extinção do crédito tributário. Para que se compreenda o instituto da decadência corno uma das formas de extinção do crédito tributário faz-se necessário entender a constituição deste. Não se pode falar em extinção do crédito tributário sem compreender sua constituição. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Titulo III, Capitulo II, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in verbis:" Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível'. Embora o art. 142 do CTN atribua privativamente à autoridade administrativa a prerrogativa de constituir o crédito tributário pelo lançamento, o art. 150 previu o lançamento por homologação, que ocorre em relação aos tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de realizar os atos necessários para apurar o montante devido e realizar o pagamento, sem prévio exame da fiscalização. O lançamento por homologação se concretiza no momento em que o sujeito passivo: a) identifica a ocorrência do fato gerador; b) determina a matéria tributável e c) calcula o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o pagamento. Existindo sujeito passivo, matéria tributável, identificação da regra-matriz de incidência tributária e cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento. O pagamento do tributo devido não integra a essência do lançamento. O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não for pago. O CTN prevê três modalidades de lançamentos que se distinguem pela medida da participação do sujeito passivo. (I) O lançamento de ofício, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal. (ii) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta uma declaração contendo as informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, que fica a cargo da autoridade fiscal definir o montante devido e notificar o sujeito passivo para efetuar o pagamento. E por fim, (iii) o lançamento por homologação, no qual o contribuinte desenvolve toda a atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando a cargo da autoridade fiscal a posterior verificação dessa atividade e, se for o caso, sua respectiva homologação. . . • Processo rt." 19515.003354/2004-76 CCO1 /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 63 pagamento é ato jurídico que ocorre num segundo momento para extinguir o que foi constituído em momento anterior. O pagamento, no caso concreto, pode ser comparado com a sentença proferida na ação de resolução contratual que extingue o contrato celebrado entre as partes. Extinto contrato, as obrigações decorrentes do liame jurídico existente entre os contratantes desaparecem com a sentença resolutória 2 . Em relação aos tributos da-se o mesmo, efetuado o pagamento, extingue-se o crédito tributário. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção. a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, a matéria tributável e calcula o valor do imposto devido. h) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, este se consuma quando o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, identifica a matéria tributável e calcula o valor devido, com obrigação de realizar o pagamento, independentemente de intimação do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário. Só se extingue o que existe. Primeiro o crédito tributário precisa ser constituído para depois, num segundo momento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento, ser extinto3. Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação. Apresentada Declaração de Ajuste Anual, no caso de pessoa fisica4, ou DCTF, no caso de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento, independentemente de pagamento, está perfeito. Se o pagamento não for realizado, não se fará novo lançamento, pois o crédito tributário já está constituído. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar o contribuinte para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa e execução?. 2 A sentença decorrente da ação de resolução contratual tem eficácia constitutiva negativa. Ver artigo 475 do Código Civil. 3 Além do pagamento, há outras causas de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do CTN. Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento. 4 Encerrado o ano-calendário, a pessoa física, apura os rendimentos e as despesas dedutíveis e calcula o valor do imposto devido, informando tal fato à Receita Federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentar a Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a fiscalização, para exigir o tributo não necessita lavrar auto de infração, bastando encaminhar as informações prestadas pelo contribuinte para que a Procuradoria da Fazenda Nacional proceda a inscrição em divida ativa, com posterior execução. 5 Ver artigos 47 e 74, §§ 7° e 8° da Lei n° 9.430, de 1996. Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais . • . • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 64 Verificada a existência de evento qualificado pela norma de exigência tributária, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação 6, cabe ao sujeito passivo apurar a matéria tributável, o montante do tributo devido e o responsável pelo pagamento, no caso o próprio sujeito passivo. O pagamento do imposto devido é algo que se encontra fora do lançamento. É causa de extinção daquilo que foi validamente constituído. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito. O que se homologa é o lançamento e não o pagamento feito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento. Conforme observou a recorrente, para confirmar que a assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a hipótese de o contribuinte, que embora cumpra o dever legal de apurar o quantum debeatur, conclui que não há nada a ser pago, como ocorre, por exemplo, na compensação de prejuízos fiscais, e nas hipóteses de isenção e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de uma imunidade ou isenção de IPI, onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo está obrigado por lei (como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso); ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no 4° do art. 150, do CTN. Igualmente existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IR?.! e CSLL devidos, por ausência de lucro tributável. aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada ao artigo pela Lei n o 9.532, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997, conversão da Medida Provisória no 1.602, de 14.11.1997, DOU 17.11.1997). Art. 74.... § 70 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Parágrafo acrescentado pela Lei n o 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). § 80 Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 70, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 90. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). 6 São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens; rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros a não residentes no pais etc. ,(4 . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.621 Fls. 65 No caso do imposto de renda pessoa fisica, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendário, apresenta Declaração de Ajuste Anual. Nos casos em que o contribuinte não apurar nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado'. O pagamento, volto a repetir, é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo contribuinte. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo que eventualmente tenha apurado, o prazo decadencial para o lançamento em face de eventuais omissões, ou o prazo prescricional s para cobrança do que foi declarado, sempre terá como marco a data da ocorrência do fato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 40 , do CTN nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta solução para as situações em que o contribuinte faz o lançamento e apura prejuízo, para ser compensado no período seguinte. A jurisprudência da citada Corte também não resolve, de forma adequada, os casos em que a pessoa fisica apresenta Declaração de Ajuste Anual, sem imposto a pagar ou com direito a restituição. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os fundamentos do ilustre Conselheiro Nelson Mallmann, extraído do acórdão n° 104-20.071: (..) Como, também, refuto o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sujeito sempre à regra geral de decadência do art. 173 do CT7V. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do C77V, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado 7 ZUUDI SAKAICHARA, ao comentar sobre o objeto da homologação, assim se posiciona: "Cumpre recordar, porém, que o objeto da homologação é a atividade do sujeito passivo no sentido de determinar e quantificar a prestação tributária. Assim, não será alcançada pelos efeitos da homologação, expressa ou ficta, a operação que não foi concluída nesse procedimento. Isso pode ocorrer em relação àqueles tributos, cuja apuração, para fins de antecipação do pagamento, abrange inúmeras operações, cada uma das quais constituem, por si, fato gerador do imposto, como no caso do ICMS e do IPI, por exemplo". In "Código Tributário Nacional", coordenador Vladimir Passos de Freitas,ed. RT, p. 150. 8 Segunda Câmara Leal. "...A decadência e a prescrição apresentam um ponto de contacto, que as assemelha ambas se fundam na Inércia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tem, portanto, como fatores operantes a inércia e o tempo". (CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da... Da Prescrição e da Decadência - atualizada por José de Aguir Dias - FORENSE — Rio de Janeiro - 2a. Edição - número seqüencial: 00881 - pág. 114). (94 1 4 • • • ' • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO1CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 66 artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação (...) opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." O que é passível de ser ou não homologado é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da Administração Tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao " conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CM. Faz-se necessário lembrar, que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federaL Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período- base, ou na área do !PI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. (4 I.a) Do aspecto temporal do fato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte, ganho de capital na alienação de bens, rendimentos decorrentes de aplicações no mercado financeiro etc). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponivel. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa fisica, apurado no ajuste anual. O fato gerador da obrigação tributária é o marco inicial do prazo decadencial. Diferença, todavia, deve ser observada em relação aos fatos geradores instantâneos, em que o marco inicial do prazo decadencial se dá na data do evento jurídico eleito pelo legislador e o • • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 67 fatos geradores complexivos, nos quais o evento que interessa à exigência da obrigação tributária só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de uma maratona. No decorrer do percurso tem-se inúmeros passos, mas para efeito de vitória só é considerado um único passo, qual seja, o passo dado pelo maratonista que primeiro atingir a linha de chegada. Lb) Das modalidade de lançamento: O Código Tributário Nacional, nos artigos 147, 149 e 150 prevê, respectivamente, o lançamento por declaração, o lançamento de oficio e o lançamento por homologação. O lançamento por declaração dá-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de 1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento de Notificação de Lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR empregado até 1996, no qual o proprietário informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da Notificação de Lançamento. No lançamento por homologação o sujeito passivo é quem verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Exemplos de lançamentos por homologação são o Imposto de Renda na Fonte, o Imposto de Renda proveniente ganho obtido na alienação de bens, o atual Imposto de Renda Pessoa Física etc. O lançamento de oficio ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria cumprir, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, via de regra, com a aplicação de penalidade administrativa. O procedimento de lançamento de oficio destina-se à apuração da verdade material (CTN, arts. 142 e 149) e envolve as seguintes etapas: a) constatação — verificação dos fatos ocorridos; b) determinação da matéria tributável — subsunção do fato à lei e incidência tributária; c) apuração do tributo devido — cálculo do tributo conforme estabelecido na lei de incidência tributária; d) identificação do sujeito passivo — determinação do contribuinte ou responsável; e) aplicacação de penalidade — subsunção do fato à lei sancionadora. Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de oficio é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo . n • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 68 regime é o "por declaração" ou "por homologação" e em que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração. I.c) Da natureza do lançamento em relação ao IRF, previsto no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995. O artigo 61, da Lei 8.981, de 1995, dispõe, "in verbis": Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 3554 todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1°. A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do artigo 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2°. Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. No caso de pagamento efetuado a beneficiário não identificado, ou de recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, o contribuinte, pela legislação vigente, não presta qualquer informação prévia à fiscalização para que esta calcule o montante do tributo devido e efetue o lançamento. Cabe ao sujeito passivo, independente de qualquer procedimento prévio, identificar a ocorrência do fato gerador; determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o respectivo pagamento. Assim, com a devida vênia do ilustre relator e dos conselheiros que o acompanham, a hipótese prevista no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, enquadra-se nos casos de lançamento por homologação, devendo a decadência ser contada a partir da data de cada um dos respectivos fatos geradores, isto é, a partir de cada um dos dias que os pagamentos foram realizados. Em síntese, considerando que o imposto de renda encontra-se entre os tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo, como já referido anteriormente, amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial, salvo os casos de dolo, fraude e simulação 9, que devem ser reconhecidos no 9 Nos casos de dolo, fraude e simulação a data do fato gerador deixa de ser o marco inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, 1, do CTN, isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. Nesta linha segue doutrina de Luciano Amaro: "A segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação.... Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra do artigo 173, I. Essa solução não e boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (art. 156, V, 173, 174, 195, parágrafo único). Tomar de empréstimo prazo do direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo a, geral (5 anos, do art. 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada , • . Processo n.° 19515.00335412004-76 Call/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 69 ato da lavratura do auto de infração, encontra respaldo no § 4° do artigo 150, do CTN, hipótese na qual os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Verificado que o caso dos autos tem por objeto a exigência de IR/Fonte, tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o prazo decadencial de cinco anos, para a constituição de eventual crédito pelo Fisco, deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 40 do CTN, ou seja da ocorrência do fato jurídico tributário, considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 27/12/2004, reconheço a decadência dos créditos tributários exigidos, com multa de 75% (setenta e cinco por cento), cujos fatos geradores ocorreram em data anterior a 27/12/1999. ISSO POSTO, voto no sentido ACOLHER a preliminar de DECADÊNCIA em relação aos fatos geradores que não foram objeto de multa qualificada, ocorridos em data anterior a 27/12/1999. É O voto. M01-L>5:UTI OMELLI NUNES DA SILVA igualmente não satisfaz, por protrair indefinitivamente o início do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não ter criado a ressalva. (AMARO, Luciano, citado por Leandro Paulsen, in, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado, 6°. Edição. Porto Alegre, 2004. p. 1010). Na mesma linha dos fundamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmon Navaro Coelho, para quem "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comprovados pela Fazenda Pública, imputáveis ao sujeito passivo, da obrigação tributária do imposto sujeito a 'lançamento por homologação', a data do fato gerador deixa de ser o dia Inicial da decadência. Prevalece o dies a quo do art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado." (In. Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, 2. ed. Dialética, 2002, p. 16). •1 • 4 Processo n.° 19515.003354/2004-78 Erro! A origem Acórdão n.• 102-48.621 da referência não foi encontrada. Fls. 70 Declaração de Voto Conselheiro: MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Peço vênia ao entendimento da douta maioria para discordar de dois pontos, quais sejam: a) a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; b) a questão correspondente à multa qualificada. Em relação ao erro na identificação do sujeito passivo e à simulação, considerada para efeitos da qualificação da multa, do bem fundamentado voto do relator, extraio as seguintes passagens"): (..) - A única conclusão plausível é que essas "vendas" de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. - No caso presente, a contabilidade da contribuinte faz prova sim de seu animus dolandi, pois mesmo sabendo que as operações com os títulos eram simuladas, contabilizou-as como reais, evidenciado que buscava dar uma roupagem de operações legais. Ou seja: formalizou, contabilmente, os atos simulados. - Verifico de plano, que tais alegações também não merecem prosperar, em face das premissas básicas adotadas nesta decisão: z) as operações com os títulos são inexistentes; ii) os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. - Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a controlada, não influíram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentação de valores de terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. (.) - Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsável pela fiscalização e lavratura do auto de infração, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos recebidos mediante depósitos bancários simplesmente transitaram pela empresa e destinaram-se às remessas alagamentos sem causa) ao exterior. Ao trascrever as passagens a seguir especificadas procurei abranger os principais fundamentos que alicerçam a decisão da douta maioria. No entanto, tais frases não podem ser analisadas isoladamente. Os' • .1 • , • . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 71 - Tais depósitos não poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava patente. É possível que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comissão nessas operações, que não seria mensurável a partir das normas de tributação dos depósitos bancários. Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sei! e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. - No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos, sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e não a sócios da recorrente, razão por que se faz impositiva a incidência do art. 61 da Lei 8.981/1995. - Assim não entendo. Conforme já asseverado neste voto, estou convencido de que a empresa Bombril tinha pleno conhecimento da inexistência de todos os títulos (AGB e 7'-Bills) e que simulou tais operações para acobertar as remessas para o exterior. Relembro que a Bombril não só teria comprado como também teria vendido esses títulos inexistentes, "recebendo" por todos eles - Repito: a prova cabal do intuito doloso da Recorrente está negociação seguinte, "venda" reiterada desses títulos, tendo "recebido" os valores relativos a todas as operações, completando-se, assim, todo o ciclo todos negócios simulados: compra, venda, recebimento e remessa ao exterior dos recursos (pagamento). Pelo que se depreende das passagens acima transcritas, o voto do relator, seguido pela douta maioria, tem como principais premissas: (....) - .... "que essas 'vendas' de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. - Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sell e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. - que os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. O convencimento acerca da matéria de fato a que chega cada conselheiro após o exame da prova integra a prerrogativa de livre convencimento do julgador. O que me conduz à divergência, em relação a este processo, não são as conclusões acerca da análise da prova. Mesmo que o meu convencimento, em relação à matéria de fato, possa ser o mesmo a que chegou a douta maioria, qual seja: a) inexistência de prova de que os recursos enviados ao exterior pertencem à recorrente; b) que tudo evidencia que eram recursos de terceiros; c) que tais recursos têm procedência nas empresas Hard Sell e Logística; ) e cl) que as empresas Hard Sell e Logística, em face de tais recursos foram autuadas por omissão de receitas, a minha conclusão jurídica é outra. ,,s • , •• . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 72 Se os recursos que transitaram pela contabilidade da Bombril S/A não pertenciam esta, conforme concluiu a douta maioria, a conclusão a que chego é que a responsável pela remessa dos mencionados recursos não era a recorrente e sim as empresas Hard Sell e Logística, daí porque minha divergência em relação ao erro na identificação do sujeito passivo. Se os recursos remetidos ao exterior não eram da recorrente e sim de terceiros, com procedência nas empresas Hard Sell e Logística, não consigo, diante de tais premissas, formar convencimento lógico para imputar auto de infração com multa qualificada contra a recorrente. A considerar as premissas alicerçadas pela douta maioria desta Egrégia Câmara, a simulação, com a finalidade de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, estaria na ação antecedente, isto é, na ação praticada pelas titulares dos recursos. Como dizer que a Bombril S/A praticou ato simulado para ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda se o próprio colegiado formou convencimento de que os recursos enviados ao exterior não pertenciam à recorrente e que apenas transitaram pela contabilidade desta? Se as operações não existiram, como sustenta a fiscalização, por qual razão as empresas Hard Sell e Logística foram autuadas por omissão de receitas? Omissão de receitas de operações inexistentes! A Administração Tributária, tendo por norte o princípio da legalidade, se admitiu como correto os registros contábeis feitas nos livros das empresas Hard Sell e Logística, para que pudesse autuá-las como omissão de receitas, não pode desconsiderar os registros, destas mesmas operações, na contabilidade da recorrente, para dizer que se trata de simulação. Com tais considerações, tendo por norte a conclusão da douta maioria de que os recursos eram de terceiros, não vejo razões que possam sustentar o lançamento feito contra a recorrente, em especial com multa qualificada. É o voto. Sala da Sessões — DF, em 14 de junho de 2007. 1 a, 41h. MO•• -1 ES DA SILVA.

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4728981 #
Numero do processo: 16327.000614/98-07
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO - ESPONTANEIDADE - ART.47 DA LEI Nº 9.430/96 - A partir da ciência da intimação para apresentar esclarecimentos, não se considera espontânea a denúncia apresentada (art. 138, parágrafo único, do CTN, e art. 7º, "a", do Decreto nº 70.235/72). A norma contida no art. 47 da Lei nº 9.430/96 (com a redação dada pelo art. 70 da Lei nº 9.532/97) somente se aplica aos tributos e contribuições declarados. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-07226
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Mauro Wasilewski e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva.
Nome do relator: Renato Scalco Isquierdo
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A norma contida no art. 47 da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pelo art. 70 da Lei n° 9.532/97) somente se aplica aos tributos e contribuições declarados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO INDUSTRIAL DO BRASIL S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, que invocaram de oficio a decadência do crédito tributário lançado. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 OlbSs ()maio D tas artaxo Presidente enato SCIÁ lerdo reA-15:2Z Relator . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Francisco Sérgio Nalini e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). cl/cf 1 , - MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.000614/98-07 Acórdão : 203-07.226 Recurso : 115.143 Recorrente : BANCO INDUSTRIAL DO BRASIL S/A RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 169 a 177, lavrado para exigir do banco acima identificado a Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL dos períodos de apuração de dezembro de 1990 a março de 1992. Segundo a autoridade autuante, a empresa propôs ação judicial visando a declaração de inconstitucionalidade do FINSOCIAL, que resultou em uma decisão considerando exigível a referida contribuição calculada à aliquota de 0,5%, parcela essa não recolhida pelo banco. Devidamente cientificado da autuação (fls. 175), o interessado, tempestivamente, impugnou o feito fiscal, por meio do Arrazoado de fls. 180 a 184, no qual diz que efetuou, dentro do prazo de vinte dias previstos no art. 47 da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pelo art. 70 da Lei n° 9.532/97), a compensação dos valores devidos, acrescidos de juros e multa de mora, esta de 20%. Os pedidos de compensação constam dos Processos Administrativos n's 13811.001638/98-51, relativo a créditos próprios do banco, no valor de R$123.756,57, e 13811.001870/98-53, relativo a créditos transferidos da empresa Fertilizantes Serrana S/A, no valor de 258.302,42. A intimação da Secretaria da Receita Federal foi recebida em 01/10/98 e os pedidos de compensação foram protocolizados em 20/10/98, e 21/10/98, respectivamente. De acordo com a defendente, o débito está totalmente liquidado. Além disso, defende que, enquanto tramitarem os pedidos de compensação, o crédito tributário está com sua exigibilidade suspensa, e que o auto de infração é totalmente insubsistente. A autoridade julgadora de primeira instância, pela Decisão de fls. 201 e seguintes, manteve integralmente o crédito lançado, sob o fundamento de que o art. 47 da Lei n° 9.430/96 somente se aplica no caso de pagamento, não cabendo a compensação dos tributos envolvidos. Inconformada com a decisão monocrática, o interessado interpôs Recurso Voluntário dirigido a este Colegiado (fls. 209 a 226), no qual reitera, em todos os termos, a impugnação apresentada. -1»2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,4s r" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 16327.000614/98-07 Acórdão : 203-07.226 O Documento de fls. 244 comprova a efetivação do depósito recursal de que trata a lei processual É o relatório 3 • 14,k MINISTÉRIO DA FAZENDA • •,,•'", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.000614/98-07 Acórdão : 203-07.22 6 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO SCALCO ISQUIERDO O recurso é tempestivo e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do presente recurso versa sobre a norma contida no art. 47 da Lei n° 9.430/96, com a redação que lhe emprestou o art. 70 da Lei n° 9.532/97. Diz o referido artigo: "Art. 47. A pessoa fisica ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de inicio de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo." Segundo o recorrente, tal dispositivo legal lhe permitiu, mesmo sob ação fiscal, requerer a compensação dos tributos devidos, acrescidos de encargos moratórios, sendo indevida a autuação. Penso que tal posição decorre de equivoco de interpretação da norma sob comento. De fato, o artigo de lei é claro em vincular a sua aplicação aos tributos e contribuições já declarados. Por outro lado, desde 1997, com a edição da NOTA CONJUNTA COSIT/COSAFt/COFIS n.° 535, de 23 de dezembro de 1997, a Secretaria da Receita Federal não mais lavrou autos de infração relativamente aos tributos declarados, como também determinou o cancelamento, de oficio, de todos os lançamentos que contemplassem débitos já declarados. A citada norma interna tem a seguinte redação: "4.1. tendo havido apresentação espontânea da DCTF, não será formalizada exigência relativamente aos débitos declarados; 4.2. constatado o não recolhimento dos tributos e contribuições declarados, a Fiscalização efetivará representação à Arrecadação, que adotará as providências cabíveis, inclusive remessa à PFN dos débitos para inscrição em Divida Ativa; (...) 4 (7) MINISTÉRIO DA FAZENDA ---1.frpe ` SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.000614/98-07 Acórdão : 203-07.226 4.4. no caso em que já tenha sido efetuado o lançamento de oficio de valores constantes da DCTF: 4.4.1. não tendo havido impugnação (revelia), o lançamento será cancelado de oficio pela autoridade lançadora (DRF/Inspetoria), em face da constatação de duplicidade de exigência de crédito tributário — através de DCTF e A.I.; 4.4.2. existente a impugnação, deverá ser eliminada, inicialmente, a eventual duplicidade de cobrança (controladas pelo conta-corrente e PROFISC), suspendendo-se o registro no conta-corrente até que seja cancelada a exigência do processo; 4.4.3. quando do julgamento, compete o cancelamento da referida exigência, porquanto desnecessária (subitens 3. 1, 3.2 e 3.3), devendo a Unidade Local, após cientificada pela DRJ, reativar o débito no conta-corrente;". A orientação sobre o encaminhamento dos débitos declarados para cobrança judicial sem a necessidade de lançamento faz parte da Instrução Normativa n° 77/98. Com esse posicionamento, a norma contida no art. 47 da Lei n° 9.430/96 perdeu totalmente a sua aplicabilidade, pois os débitos declarados, contemplados na referida Instrução Normativa, passaram a ser encaminhados para cobrança judicial, com os respectivos acréscimos moratórios, sem que houvesse lançamento. No caso do banco recorrente, a norma aplicável é a contida no art. 7° do Decreto n° 70.235/72, segundo o qual a intimação escrita expedida pela autoridade fiscal dá inicio ao procedimento fiscal e determina a exclusão da espontaneidade do destinatário a partir do momento em que é cientificado. Essa previsão, aliás, tem origem no art. 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que estatui: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora (...) Parágrafo único_ Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." Uma vez excluída a espontaneidade, na forma da lei, passa a ser legitima a exigência de multa, tal como contida no lançamento atacado. Os eventuais pagamentos (ou compensação) realizados no curso do procedimento fiscal, por não serem efetuados de forma 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA fit M4 CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-, • Processo : 16327.000614/98-07 Acórdão : 203-07.226 espontânea, somente servem para ser descontados da exigência contida no lançamento Correto o procedimento da fiscalização ao lavrar o auto de infração, exigindo a multa por lançamento de oficio. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 c--ft ii; e.A.A0L, NTOC I v QvUIERDO 6

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4731473 #
Numero do processo: 19647.002892/2004-48
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – INEXISTÊNCIA. - Comprovado que os recursos financeiros já integravam o patrimônio do contribuinte antes do início do ano-base fiscalizado, permanecendo em aplicação financeira, não se verifica acréscimo patrimonial no ano-calendário em que o contribuinte efetua o saque dos valores que se encontravam depositados. - Para que se verifique acréscimo patrimonial é necessário que o contribuinte adquira nova disponibilidade econômica ou jurídica durante o ano-base fiscalizado. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.967
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza que negavam provimento. Apresenta declaração de voto o Conselheiro Antônio José Praga de Souza.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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I 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • Processo n° 19647.002892/2004-48 Recurso n° 148.759 Matéria IRPF - Ex.: 2000 Acórdão n° 102-47.967 Sessão de 18 de outubro de 2006 Recorrente MARIA JULIA DA CRUZ CONSTANTINO DE OLIVEIRA Recorrida 1" TURMA/DRJ- RECIFE/PE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — INEXISTÊNCIA - Comprovado que os recursos financeiros já integravam o patrimônio do contribuinte antes do „inicio do ano-base fiscalizado, permanecendo em aplicação financeira, não se verifica acréscimo patrimonial no ano-calendário em que o contribuinte efetua o saque dos valores que se encontravam depositados. - Para que se verifique acréscimo patrimonial é necessário que o contribuinte adquira nova disponibilidade econômica ou jurídica durante o ano-base fiscalizado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA JULIA DA CRUZ CONSTANTINO DE OLIVEIRA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza que negavam provimento. Apresenta declaração de voto o Conselheiro Antônio José Praga de Souza LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE i(jt • • Processo n.° 19647.002892/200448 • Acórdão ri.° 102-47.967 Fls. 2 MOIS~h71;t1-117Ne ES DA SILVA RELATOR • FORMALIZADO EM: 19 MAR 20 01 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. ri Processo n.° 19647.002892/2004-48 Acórdão n.° 102-47.967 Fls. 3 Relatório Nos termos do relatório de fl. 138, o qual adoto, contra a contribuinte acima identificada foi lavrado o Auto de Infração às folhas 04/11 no qual é cobrado o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativamente ao ano-calendário de 1999, no valor total de R$ 68.835,29 (sessenta e oito mil, oitocentos e trinta e cinco reais e vinte e nove centavos) acrescido de multa de oficio no percentual de setenta e cinco por cento e de juros de mora calculados até 27/02/2004, perfazendo um crédito tributário total de R$ 167.118,30(cento e sessenta e sete mil, cento e dezoito reais e trinta centavos). Segundo consta na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" às fls.05, que acompanha o Auto de Infração, a razão do lançamento deveu-se ao fato de haver sido constatado que a autuada omitiu rendimentos tributáveis, referentes ao ano-calendário de 1999 em decorrência da apuração, efetuada pela fiscalização, de um Acréscimo Patrimonial a descoberto, que se caracteriza pelo excesso de aplicações sobre origens, não respaldados por rendimentos declarados e comprovados, conforme "Demonstrativo da Análise da Evolução Patrimonial de fls. 14 a 16 e Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física de fls.24 e 25. Devidamente cientificada, a contribuinte apresenta dentro do prazo regulamentar, a impugnação de fls.63 a 64, em que aduz que, com a separação judicial do seu cônjuge, ficou sem recursos, tendo, inclusive, que se desfazer de uma fazenda situada no Município de Lagoa do Carro—PE, no ano de 1996, tendo tal alienação dado origem ao saque citado no Auto de Infração no valor de R$ 300.000,00 e devidamente informado em sua Declaração de Rendimentos do exercício subseqüente, solicitando assim, a desconsideração da informação por ela dada anteriormente à fiscalização, de que a origem de tal recurso teria sido a venda de jóias de família não consideradas pela fiscalização por falta de comprovação. À fl. 134 dos autos, invocando o estatuto do idoso, afirmando possuir 72 anos de idade e não gozar de bom estado de saúde, a contribuinte pede preferência no julgamento do processo, pedido este atendido por meio do , acórdão de fls. 136 a 141, que possui o seguinte dispositivo: Ante o exposto, e considerando tudo o mais que do processo consta, VOTO pela PROCEDÊNCIA do lançamento, para manter a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física, referente ao ano-calendário de 1998, na quantia de R$ R$ 6.041,88 (seis mil, quarenta e um reais e oitenta e oito centavos) acompanhado da multa de oficio de 75% e da Multa isolada do IRRF estatuída pelo art.44 § 1°, II! da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996 a serem acrescidos dos juros de mora à taxa SELIC, calculados até a data do seu efetivo pagamento, de acordo coma as normas pertinentes à matéria. Não há nos autos prova da intimação do acórdão de fls. 136 a 141, admitindo-se, assim, por tempestivo o recurso de fls. 144 a 153, protocolado em 18-10-2005, por meio do qual a contribuinte alega, em síntese: • Processo n.° 1%47.00289212004-48 Acórdão n.° 102-47.967 Fls. 4 (i) autuada em 2004, lhe foi exigido o pagamento de um débito de R$ 167.118,30, valor este reduzido ao montante de R$ 6.041,88, conforme decisão de fls. 136 a 141. (ii) que o pretenso acréscimo patrimonial se caracteriza pela existência de uma disponibilidade econômica no valor de R$ 300.000,00, em 30-12-99, que viabilizou, nessa mesma data, um saque de igual valor em sua conta corrente mantida no Citibank S/A (iii) a respeito da redução da exigência inicial, sente-se a recorrente a necessidade de demonstrar e comprovar que os valores tidos como omitidos já faziam parte de seu patrimônio anteriormente ao ano de 1999, quando teria se verificado o pretenso aumento de • patrimônio da descoberto; (iv) com a finalidade de explicar a origem dos R$ 300.000,00, objeto de saque em sua na conta corrente, a contribuinte transcreve passagem do acórdão, na qual incluo a transcrição de mais um parágrafo em busca de melhor compreensão: No caso concreto, a única alegação apresentada pela autuada é a de que o depósito bancário representado pelo cheque administrativo de fl.27, datado de 30 de dezembro de 1999 no valor de RS 300.000,00 e computado como aplicações no Demonstrativo da Análise da evolução Patrimonial à fl.16, decorreu da alienação de um imóvel ntral de sua propriedade ocorrida no ano-calendário de 1996 De fato, analisando-se a Declaração do Imposto de Renda apresentada pela autuada no exercício de 1997, à f1.71 do processo, constata-se o registro da alienação referenciada. Ocorre, porém, que para os recursos provenientes da alienação supracitada servirem de respaldo para o depósito efetivado em sua conta bancária no ano-calendário de 1999, necessário se faz, antes de tudo, que o referido cheque administrativo emitido em seu próprio nome, guarde correlação com a referida alienação, o que não é crível, face à ocorrência dessa em ano-calendário bem anterior ao fiscalizado e ainda assim, teria de ficar comprovado que os ditos recursos tivessem permanecido em seu patrimônio desde o mês de novembro de 1996, seja em conta-corrente bancária, seja em caderneta de poupança até os anos subseqüentes, inclusive o ano-calendário fiscalizado, o que não ocorreu, conforme se constata no exame das Declarações do Imposto de Renda de fls.67/84. Em oposição aos fundamentos acima transcritos, a contribuinte junta os extratos bancários de fls. 163 a 187 com a finalidade de demonstrar que no ano de 1998 já possuía a referida importância aplicada em Fundo Financeiro junto ao Citibank S/A. Diz a recorrente que os documentos antes referidos demonstram de forma inequívoca que os recursos aplicados na aquisição do cheque administrativo de R$ 300.000,00 não representam aquisição de disponibilidade econômica (novos recursos), constituindo-se um mero fato permutativo. Em outras palavras, recursos que estavam aplicados em uma conta de investimento foram transferidos para outro papel, qual seja, o cheque administrativo. Afirma a recorrente que os citados recursos já integravam seu patrimônio e, a título de argumentação, se tributáveis fossem, nunca o seriam no referido ano-calendário de • Processo TI.° 19647.002892/2004-48 • Acórdão n.° 102-47.967 Fls. 5 1999, teriam, por conseguinte, que serem imputados em anos anteriores, situação que resultaria no reconhecimento da decadência por ter a notificação do auto de infração se efetivada em 05- 04-2004 (fl. 60). E o Relatório. • • Processo n.° 19647.002892/2004-48 Acórdão n.°102-47.967 Fls 6 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA O recurso é tempestivo, foi interposto por parte legítima, está devidamente fundamentado e há nos autos arrolamento de bens (fl. 155 e 156). Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito. • O julgamento de primeira instância contém nulidade que não pode ser qualificada como mero erro material. A ementa do acórdão (fl. 136) diz que o lançamento é procedente. A parte dispositiva ratifica a procedência do lançamento. Entretanto, a conclusão especificada no acórdão não guarda qualquer liame com a matéria discutida, não havendo coincidência de ano-calendário e tampouco do valor do lançamento. O lançamento feito por " meio do auto de infração corresponde ao ano-calendário de 1999, com valor de R$ 167.118,30. A parte dispositiva do acórdão trata de lançamento correspondente ao ano-calendário de 1998, com valor de R$ 6.041,88. A contribuinte manuseou seu recurso fazendo transparecer que o julgamento de primeira instância reduziu o valor da exigência tributária para R$ 6.041,88, o que não corresponde à realidade dos autos. O julgamento para ser válido necessita guardar correspondência com a matéria litigiosa. Assim, divorciando-se do aspecto temporal e quantitativo da exigência tributária, é de • se reconhecer nulidade do acórdão. Reconhecida nulidade do acórdão, tenho que esta, por princípio de economia processual e eficiência administrativa, só deve ser declarada quando a matéria de mérito não puder ser julgada em favor do contribuinte. Assim, passo ao exame do mérito por entender que este é favorável à contribuinte. Ao descrever os fatos que justificaram o lançamento, o auto de infração de fls. 04/08 especifica que a exigência do crédito tributário decorre do acréscimo patrimonial a descoberto, no ano de 1999, pelo fato da contribuinte ter declarado possuir em 31-12-99, em conta corrente junto ao Citibank S/A, o valor de R$ 2.204,00, sendo que no dia anterior sacou cheque administrativo no valor de R$ 300.000,00. Assim, concluiu a fiscalização que a contribuinte, no período fiscalizado, obteve acréscimo patrimonial de descoberto conforme especificado na planilha de fls. 14/16. Em que pese o diligente trabalho da fiscalização, o auto de infração não se sustenta. O extrato de fl. 171 prova que em 31-12-98 a recorrente possuía R$ 296.831,52 na aplicação denominada CITIPROFIT, existente junto ao Citibank S/A. Seguindo na análise dos extratos de fls. 172 a 183, verifica-se que esta aplicação, proveniente de recursos que já existiam 31-12-98, manteve-se até 30-12-99, com saldo de R$ 304.770,45 (fl. 183). Em 30-12- 99, a contribuinte resgatou da aplicação o valor de R$ 303.935,26 que foi creditado em sua conta corrente e, neste mesmo dia, utilizado para pagar um cheque no valor de R$ 400,00 e outro no valor de R$ 300.000,00, resultando na conta, após desconto da CPMF, o valor de R$ 2.404,49 (fl. 186). • Processo n.° 19647.002892/200448 Acórdão n.° 10247.967 Fls. 7 _ Os extratos de fls. 171 a 187 demonstram, sem qualquer dúvida, que o valor de - -R$ 300.000,00 sacado em 30-12-99 não se constitui em acréscimo patrimonial verificado no ano de 1999. Tais recursos, no ano de 1998, já integravam o patrimônio da contribuinte, Não se tratando de rendimento novo. Na declaração de ajuste anual do ano-base de 1998, a contribuinte declarou possuir, em 31 de dezembro, os seguintes valores especificados em sua declaração (fl 76- verso): Banco do Brasil — Mercado aberto R$ 6.230,00. Banco do Brasil— Conta corrente R$ 1.373,90. • Banco do Brasil—Poupança Ouro R$ 21.076,06; CEF — Conta corrente R$ 1.576,00. CEF — Poupança R$ 48,00; CEF — Fundo de Investimento R$ 2.000,00 CITIDAY — CITIBANK R$176.126,00 Citibank— Conta corrente R$ 1.473,00 Total R$ R$ 209.899,96 A declaração acima transcrita demonstra que, no mínimo, em 31-12-98, a contribuinte omitiu os R$ 296.831,52 existentes na aplicação denominada CITIPROFIT que possuía junto ao CITIBANK. Verificada a existência de aplicação omitida pela contribuinte, o demonstrativo de análise da evolução patrimonial de fl. 14 a 18 só estaria correto caso tivesse registrado os R$ 296.831,52, existentes 31-12-98, na aplicação financeira omitida pela recorrente. Também deveria ter sido incluído os R$ 9.000,00 provenientes da indenização do seguro do veículo descrito no recibo de fl. 56. Diante da efetiva comprovação de que os recursos antes referidos já integravam o patrimônio da contribuinte em 31-12-98 e da circunstância de que o auto de infração baseia- se na exigência de crédito tributário decorrente de acréscimo patrimonial a descoberto no ano de 1999, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a exigência do crédito tributário. É o voto. Sala das Sessões — DF, em 18 de outubro de 2006. MOISV,S ALI S.11..1-1 ES DA SILVA Processo n.° 19647.002892/200448 Acórdão n.° 102-47.967 Fls. 8 _ _ - Declaração de Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA. Consoante relatório e voto do ilustre Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva, a fiscalização apurou que a recorrente possuía disponibilidades financeiras de R$ 515.042,00 em 31/12/1999, sendo que seus recursos comprovados naquele mês somavam R$ 257.281,34 (fl. 16). Esses R$ 515.042,00 compunham-se de R$ 215.042,00 de aplicações financeiras e saldos em contas-correntes no Citibank e no Banco do Brasil, regularmente declarados na DIRPF/2000 (fl. 25); e de um cheque administrativo emitido pelo Citibank em 30/12/1999 (último dia de expediente bancário), no valor de R$ 300.000,00 (cópia à fl. 27). Na compra do aludido cheque foram utilizados recursos de uma aplicação financeira não declarada pela contribuinte em suas DIRPF/1999 e 2000 (fl. 25), conforme extratos apresentados junto a peça recursal (fls. 163-188). Trata-se do "Citifundos DI Prêmio 9833" (fl. 183), anteriormente denominado "Citiprofit" (fl. 163 e seguintes). Da análise dos autos, evidencia-se que a recorrente buscava manter tais recursos fora do conhecimento da SRF, por isso efetuou o resgate da aplicação financeira (omitida) em 30/12/1999, último dia do expediente bancário naquele ano, sacou o dinheiro da conta-corrente mediante cheque administrativo, que foi depositado e novamente aplicado em 03/01/2000, primeiro dia útil seguinte (fl. 186). Todavia, parece-me que a recorrente deixou de considerar o fato que essas duas operações (saque da conta-corrente e nova aplicação financeira) gerou R$ 2.280,00 de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), equivalente a movimentações de R$ 600.000,00, fato que certamente foi percebido pelos sistemas informatizados da SRF. No transcurso da auditoria fiscal, a recorrente foi intimada a justificar a origem desses R$ 300.000,00 - tendo afirmado tratar-se da venda de jóias antigas da família, conforme declaração de 16/01/2004 (fl.31). Alegação que não chegou a ser comprovada Na impugnação, fl. 63, a contribuinte aduziu que se equivocou quanto ao declarado. Alegando que os recursos seriam oriundos da venda de um imóvel, efetuada em 21/11/1996. Ocorre, que os recursos da alienação desse imóvel, declarada na DIRPF/1997 (fl. 70-verso), apesar da coincidência de valores (R$ 300.000,00), foi vertido em aplicações financeiras no Banco do Brasil e na Caixa Econômica Federal - CEF (também declaradas - tl. 70). Parte da aplicação na CEF foi transferida para o Citibank em 1998 (DIRPF à fl. 76-verso). Na peça recursal, a contribuinte volta a afirmar que esses R$ 300.000,00 decorrem da meação de bens ocorrida em 1996 quando de sua separação judicial. Assevera que tal valor tem origem em um regaste de aplicação financeira que mantinha desde 1996, conforme extratos de fls. 163-seguintes. • Processo n.° 19647.002892/200448 Acórdão n.° 10247.967 Fls. 9 Ora, o que os extratos de fls. 163-188 comprovam é a proveniência dos recursos e não a origem. De fato, a recorrente faz prova de que desde abril de 1998 possuía uma aplicação financeira no Citibank, cujo saldo inicial (anterior) era de R$ 372.062,66 (fl. 163). Durante o ano de 1998 a contribuinte realizou alguns regastes nesta aplicação (164-166) - superiores a R$100.000,00 - encenando com R$ 296.831,52 (fl. 171). No ano de 1999 realizou mais alguns resgates, encerrando com o resgate total 304.770,45 em 31/12/1999(fl. 183), reaplicando R$ 300.000,00 em 03/01/2000 (fl. 184). A origem desses recursos, repito, não foi comprovada. Antes a contribuinte a contribuinte falava em venda de jóias, agora, na peça • recursal em valores oriundos da meação. Ocorre que todos os recursos dessa meação foram declarados e justificaram outras operações. Portanto, o acréscimo patrimonial da contribuinte permanece sem justificativa. A meu ver, o fato de, na fase recursal, a contribuinte ter comprovado que os recursos já estavam em seu poder desde abril de 1998 não afasta a tributação do acréscimo patrimonial no momento em que aflorou e foi constado pelo Fisco, qual seja, no mês de dezembro de 1999, quando a contribuinte realizou a compra do cheque administrativo. A prevalecer o entendimento do nobre Conselheiro Relator, que afasta a tributação do acréscimo patrimonial em dezembro de 1999, apenas pela comprovação da proveniência dos recursos em mês anterior (abril de 1998), essa presunção legal, que é uma das mais consistentes da legislação do imposto de renda, poderá se tomar inócua. Isto porque, bastará aos recorrentes fazer prova que já dispunha dos recursos em períodos anteriores para afastá-la.D O momento em que o Acréscimo Patrimonial a Descoberto, APD, materializa-se e chega ao conhecimento do Fisco, está quase sempre ligado a operações relevantes do contribuinte: pagamento de aquisições de bens (imóveis, veículos), aplicações financeiras, quitações de dividas, integralizações de capital em empresas, etc. Todavia, não é crível que a totalidade dos rendimentos omitidos tenha sido produzida naquele período mensal que aflorou o APD. O que de fato ocorre é que esses rendimentos omitidos são auferidos ao longo de meses anteriores e mantidos fora do conhecimento do Fisco, até que o contribuinte realiza uma operação que, por sua natureza, chega ao conhecimento da SRF. Tal qual ocorreu no presente caso. Uma vez aplicada a presunção legal de omissão de rendimentos por APD, tendo o Fisco cumprido corretamente os procedimentos, não há que se cancelar a autuação pelo fato de o contribuinte fazer prova da percepção dos recursos ou rendimentos em períodos anteriores. Isso porque o arbitramento dos rendimentos, realizado com os elementos a disposição do fisco, já está perfeito e acabado. Para infirmá-lo o contribuinte deve fazer prova da origem dos recursos em valores já tributados ou não tributáveis; insuficiente, pois, apenas a prova da proveniência. Mutatis Mutandis, não existe arbitramento condicional (assim já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão n° CSRF/01-1.241). O arbitramento em face da presunção legal de Acréscimo Patrimonial a Descoberto alcança e substitui toda e qualquer forma de tributação a que estariam sujeitos os rendimentos omitidos. Se assim não fosse, bastaria ao contribuinte, depois de autuado, esclarecer e comprovar a forma de percepção dos rendimentos (tributáveis, porém omitidos). Processo n.° 19647.002892/2004-48 Acórdão o.° 102-47.967 Fls. 10 Vejamos a seguinte situação hipotética: contribuinte realiza uma aquisição no mês de dezembro por R$ 100.000,00; o fisco faz prova que seus rendimentos declarados e demais disponibilidades são insuficientes para justificar esse dispêndio e lavra o auto de infração por APD; na peça recursal o contribuinte aduz que deixou de declarar/tributar honorários recebidos de pessoas físicas nos meses de fevereiro a novembro daquele ano, no montante de R$ 110.000,00, apresentando, inclusive, comprovação dos serviços prestados/recebidos; ao final alega que seus rendimentos são tributáveis, mas não na forma de APD; requer, assim, o cancelamento do auto de infração. É evidente que, nessa situação hipotética, o lançamento não deve ser cancelado; as provas apresentadas pelo contribuinte de que auferiu rendimentos em períodos anteriores, mas deixou de declarar/tributar, apenas confirmou a correção do lançamento. Na situação versada nos autos, tal qual no exemplo acima, fez-se prova de que os recursos já estavam em poder da contribuinte nos períodos seguintes, mas isso, reitero, somente ocorreu na fase recursal, e não implica no cancelamento da autuação. A prova • realmente necessária não foi feita, qual seja: a origem dos recursos em valores não tributáveis e ou já tributados. Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso, ressalvado o esclarecimento quanto ao erro material na conclusão do voto condutor do acórdão da DRJ (fl. 141), que registrou a quantia a ser mantida seria de R$ 6.041,88, quando o correto é 68.836,29 (acrescido de multa de oficio e juros de mora à taxa Selic, fl. 138). Sala das Sessões — DF, em 18 de outubro de 2006. ANTONIO JOSE PRAG DE SOUZA.

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4731701 #
Numero do processo: 19740.000367/2006-91
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ ANO-CALENDÁRIO: 2000, 2001, 2002 Ementa: DECADÊNCIA - Aplica-se o prazo previsto no art. 173 do CTN quando demonstrado a ocorrência das situações previstas nos art. 71 a 73 da Lei 4502/64. PROVAS - Constitui prova suficiente da titularidade de recursos no exterior os laudos emitidos pela Policia Científica com base em mídia eletrônica enviada pelo Ministério Público dos EUA, onde consta o titular das remessas de numerário.
Numero da decisão: 105-17.010
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento. Por maioria de votos, MANTER a multa qualificada e REJEITAR a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique M. de Oliveira. No mérito, por unanimidade de votos, AFASTAR a tributação relativa ao PIS e COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos até novembro de cada ano calendário objeto de tributação.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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Is 4s_ 14; • MINISTÉRIO DA FAZENDA pc\‘' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° 19740.000367/2006-91 Recurso n° 157.511 Voluntário Matéria IRPJ e OUTROS - EXS.: 2001 a 2003 Acórdão e 105-17.010 Sessão de 28 de maio de 2008 Recorrente BANCO PACTUAL S/A Recorrida P TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJO I Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ ANO-CALENDÁRIO: 2000, 2001, 2002 Ementa: DECADÊNCIA - Aplica-se o prazo previsto no art. 173 do CTN quando demonstrado a ocorrência das situações previstas nos art. 71 a 73 da Lei 4502/64. PROVAS - Constitui prova suficiente da titularidade de recursos no exterior os laudos emitidos pela Policia Científica com base em mídia eletrônica enviada pelo Ministério Público dos EUA, onde consta o titular das remessas de numerário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento. Por maioria de votos, MANTER a multa qualificada e REJEITAR a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique M. de Oliveira. No mérito, por unanimidade de votos, AFASTAR a tributação relativa ao PIS e COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos até novembro de cada ano calendário objeto de tributação. ) 0(É CL IS ALVES Presidente MARCOS RODRIGUES DE MELLO Relator Formalizado em: 15 AGO 2008 • Processo n°19740.000367/2006-91 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.010 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTONIO ALICMIM e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Relatório No Termo de Verificação Fiscal de fls. 81 a 95, foram consignados os seguintes fatos: No curso das investigações no âmbito da denominada "CPI Banestado" o exame da movimentação da extinta agência do Banestado na cidade de Nova York, EUA, revelou a existência da empresa Beacon Hill Sei-vice Corporation, que atuava como intermediária de diversas ordens de pagamento. Em 4/8/2003, foi solicitada ao Juizo da r Vara Federal Criminal de Curitiba-PR a quebra do sigilo bancário da Beacon Hill no exterior, com deferimento em 14/8/2003. Em 9/9/2003, a Promotoria do Distrito de Nova Iorque (District Attorney of the County of New York) apresentou mídias e documentos contendo dados financeiros. Em decisão judicial de 20/04/2004, foi deferida a transferência dos dados para a Secretaria da Receita Federal. Os Laudos de Exame Econômico Financeiro números 1033/04- INC e 1297/04-INC (Instituto Nacional de Criminalística), produzidos por peritos da Polícia Federal, foram repassados para a Equipe Especial de Fiscalização. A Beacon Hill era empresa sediada em Nova Iorque, Estados Unidos da América, que atuava como preposto bancário-financeiro de pessoas fisicas ou jurídicas, principalmente representadas por brasileiros, administrando contas ou subcontas específicas, entre as quais as subcontas Eleven, n° 310.057, Pescara, n° 311.012, e conta Midler, n° 021000018. A movimentação de recursos ocorreu entre contas mantidas no exterior, sem trânsito de recursos no Brasil. Os Laudos Econômicos Financeiros indicam o Banco Pactuai S/A como ordenante da movimentação no exterior. Além disso, o endereço indicado na correspondência do ordenante (order customer) corresponde exatamente ao endereço onde funcionava o Banco Pactuai S/A à época da ocorrência dos fatos. A Interessada não logrou comprovar que os valores movimentados no exterior foram oferecidos à tributação, negando que tenha realizado tais operações. Os valores foram discriminados em ordem de data de operação e convertidos para moeda nacional com base nas cotações de fechamento (Ptax4), preços de venda, nos termos do artigo 804 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 3.000/99, conforme demonstrado à fl. 80 e consolidado no quadro abaixo. Ano Valor da movimentação Calendário US$ R$ 2000 266.854,00 500.397,60 2 • Processo n° 19740.000367/2006-91 CCO I/CO5 Acórdão n, 105-17.010 Fls. 3 2001 931.977,00 2.020.598,73 2002 11.950,00 30.522,84 Foi apurada a infração de IRPJ demonstrada à fl. 98: rendimentos auferidos no exterior — rendimentos auferidos no exterior, não computados no lucro real. Enquadramento legal: art. 25, §1°, da Lei 9.249/1995; arts. 219 e parágrafo único, 247, 248, 249, II, 251 e parágrafo único, 394, §1°, 845 e 926, todos do RIR/1999. Em decorrência da infração de IRPJ, foram lançadas ainda Contribuições para o PIS, COFINS, CSLL, com enquadramentos legais citados, respectivamente, às fls. 105, 110 e 115. Sobre os tributos apurados, foi aplicada multa de oficio qualificada de 150%, prevista no artigo 44, II, da Lei 9.430/96, para os casos de evidente intuito de fraude. A DRJ decidiu conforme ementado abaixo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 LANÇAMENTO. PRAZO DECADENCIAL Presente, em tese, o evidente intuito de fraude, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento deixa de ser regida pelo disposto no artigo 150, § 4o, do CTN, e passa a ser disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal. OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÃO NÃO CONTABILIZADA DE DIVISAS NO EXTERIOR. COMPROVAÇÃO. As informações e documentos repassados pelo Departamento de Polícia Federal acerca da movimentação não contabilizada de divisas no exterior pela interessada comprovam a omissão de receitas decorrente da prestação de serviços realizados e recebidos no exterior. TRIBUTAÇÃO. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. Os lucros e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no território nacional devem ser computados na determinação do resultado tributável. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. Devem ser excluídos do lançamento os valores não demonstrados por laudo pericial, por falta de elemento de prova indispensável. MULTA DE OFÍCIO. CONSTATAÇÃO DE DOLO. Comprovada a prática de operações dolosas, por manutenção de recursos à margem da contabilidade, visando a sonegação tributária, aplica-se a multa qualificada de 150%, conforme disposto no art. 44, II, da Lei 9.430/1996. 3 Processo n°19740.000367/2006-91 CCOI/CO5 Acórdão o.° 105-17.010 Fls. 4 Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 DECADÊNCIA. CSLL. PIS. COFINS. O prazo decadencial para lançamento das Contribuições sociais é de dez anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. DECORRÊNCIA. PIS. COFINS E CSLL Tratando-se de tributações reflexas de irregularidade descritas e analisadas no lançamento de IRPJ, constantes do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento ao Pis, Cofins e CSLL. O contribuinte foi cientificado do acórdão DRJ em 01/03/2007 (fls. 303) e apresentou recurso em 02/04/2007. Em seu recurso o contribuinte, em síntese, alega: Que a autoridade fiscal sequer poderia efetuar a lavratura do Auto de Infração em comento, inclusive a multa agravada de 150%, sob o argumento de que a Recorrente teria praticado uma operação ilegal, uma vez que fraudes e simulações necessitariam ser previamente determinadas pelo Poder Judiciário; Que teria ocorrido decadência em relação ao IRPJ, tendo em vista que a lavratura do Auto de Infração ocorreu em 21 de novembro de 2006; Que teria ocorrido decadência em relação a CSL, Cofins e O PIS, não sendo aplicável o prazo de dez anos previsto na Lei 8.212; Que, quanto ao mérito, não cabe a imputação de movimentação de divisas no exterior à revelia do Sistema Financeiro Nacional, tendo em vista que as operações imputadas à Recorrente não foram por ele realizadas. Que, apesar da decisão recorrida informar que o endereço não é o único elemento de convicção do entendimento de que a recorrente estaria envolvida nas referidas operações, verifica-se dos laudos que somente este argumento foi utilizado, sendo as demais informações meras conjecturas formadas a partir daquela informação. Conforme já esclarecido anteriormente, a Impugnante entende que por ocasião da implementação do sistema SWIFT da POBT Bank and Trust (antigo banco correspondente da Impugnante) pode ter sido indicado erroneamente o seu endereço; Que- a Autoridade Fiscal não pode afirmar não haver dúvida sobre a titularidade dos recursos ou sobre quem tenha sido o ordenante das operações, já que na realidade a única certeza que se tem é a de que o ordenante tem o mesmo endereço da Impugnante; Que, em situação idêntica foi instaurado o Inquérito Policial n° 1132/2004, no qual o Delegado da Polícia Federal entendeu não constarem quaisquer indícios de que tenha havido movimentação de capitais fora do país. Civ." 4 • Processo n° 19740.000367/2006-91 CCO 1/CO5 Acórdão n.° 105-17.010 Fls. 5 É o relatório. Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Inicialmente enfrento a alegação de que o lançamento seria nulo porque a autoridade administrativa não poderia efetuar a lavratura do auto de infração, uma vez que fraudes e simulações necessitariam ser previamente determinadas pelo Poder Judiciário. Equivoca-se o recorrente em sua argumentação. O sistema jurídico Brasileiro prevê a independência entre as esferas administrativa e judicial, sendo que a autoridade administrativa pode aplicar a legislação de regência da matéria sem interferência do Poder Judiciário, exceto nas matérias reservas exclusivamente aquele Poder. Como exemplo, cito o acesso ao domicílio da Pessoa Natural, que somente pode ocorrer em caso de flagrante ou com ordem judicial. Ao contrário do que alega o recorrente, o CTN assim se expressa sobre a matéria: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Complementando o CTN, a Lei 9.430, prescreve: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) a) na forma do art. 82 da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; (Incluída pela Lei n° 11.488 d1-420137) • Processo n° 19740.000367/2006-91 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-17.010 Fls. 6 b) na forma do art. 2 desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n° 11.488, de 2007) § 1 2 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502 de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) As prescrições legais acima não permitem outra interpretação senão a de que, verificada a infração à legislação, a autoridade administrativa está obrigada a promover o lançamento do imposto e da multa correspondente às infrações que tenham sido praticadas pelo contribuinte. Portanto, não vejo como acolher a alegação do contribuinte de que a autoridade administrativa teria de submeter a matéria ao Poder Judiciário antes de realizar o lançamento de oficio. Diante disso afasto a alegação de nulidade proposta pelo recorrente. Verifica-se, inicialmente, que a fiscalização, ao realizar o lançamento do PIS e da Cofins, referentes aos anos de 2000, 2001 e 2002, o fez totalmente nos meses de dezembro de cada ano, desrespeitando o critério temporal da hipótese tributária desta contribuições. Assim sendo, voto no sentido de exonerar o crédito tributário destas contribuições, exceto no que se refere às parcelas de contribuição referentes aos meses de dezembro de 2000, 2001 e 2002. Quanto à decadência do IRPJ ,torna-se necessário a análise do mérito a priori, pois somente após a decisão sobre a ocorrência das situações previstas nos art. 71, 72 ou 74 da Lei 4502/64, será possível verificar se será aplicado ao caso concreto o art. 150 ou 173 do CTN. A fiscalização, em termo de fls. 95, afirma: "Os elementos reunidos pelas autoridades policiais, enviados a esta fiscalização, evidenciam haver o contribuinte praticado conduta enquadrada no dispositivo legal acima. Ao recorrer à empresa Beacon Hill para movimentar recursos no exterior, à margem de sua contabilidade, teve a finalidade de ocultar a movimentação de receitas não contabilizadas, sujeitando-se, destarte, à multa de 150%, como preceitua o artigo 44,11 da Lei 9.430/96". O contribuinte alega não ser de sua responsabilidade a alegada movimentação financeira. O centro da questão a ser solucionada neste julgamento é sobre a prova da responsabilidade da recorrente sobre os recursos movimentados nas contas eleven, n° 310.057 e Midler, n° 021000018, ambas de titularidade da empresa Beacon Hill Service Corporation na extinta agência do Banestado na Cidade de Nova York, EUA. O contribuinte não traz qualquer questionamento sobre a contabilização dos valores movimentados nestas contas ou sobre a legalidade na obtenção dos dados, restringindo sua argumentação na negativa da titularidade dos valores movimentados. Alega que a conclusão da Polícia Federal se deu, exclusivamente pela coincidência de endereço, o que seria 6 Processo n° 19740.000367/2006-91 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-17.010 pi justificável pelo fato da recorrente ter tido como correspondente a POBT Bank and Trust, sendo certo que as transferências a ela atribuídas seriam relacionadas a pagamentos da POBT. Não merece acolhida a argumentação da recorrente. Analisando-se os laudos emitidos pela Policia Federal, observa-se que a informação de que a recorrente era a ordenante da remessa ("order customer —cliente") estava nos arquivos magnéticos enviados pela Promotoria de Nova York. Na fl. 4 do laudo (fls. 30), está a listagem de informações que constam dos arquivos magnéticos e, entre estas informações está a do cliente que determinou a ordem de pagamento Em nenhum momento se verifica no laudo emitido pelos peritos que estes tenham partido de um endereço para se chegar no cliente. A recorrente, por sua vez, também não indica em que parte do laudo ela baseia sua afirmação de que somente a partir do endereço se chegou a conclusão do ordenante. As provas utilizadas pela fiscalização são suficientes para demonstrar o que afirma no lançamento, tanto no que se refere à titularidade dos recursos como sob o aspecto formal, pois foram obtidas com autorização judicial e analisadas por peritos da Polícia Federal. Sob o aspecto tributário, as conseqüências atribuídas pela autoridade lançadora também estão corretas, pois demonstrada a existência de recursos movimentados à margem da contabilidade e tendo sido dada a oportunidade para que o contribuinte demonstre a regular contabilização e tributação, correta a tributação. Tendo sido demonstrado que a recorrente era a titular dos recursos e que utilizou artificios para ocultar a movimentação de receitas não contabilizadas, também está correta a aplicação da multa de 150%, nos termos do art. 44, II, da Lei 9.430, por violação dos arts. 71 e 72 da lei 4.502/64: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Ao movimentar recursos no exterior, sem levar ao conhecimento das autoridades competentes e utilizando-se de interposição de pessoa para dificultar a verificação pelas mesmas autoridades (Banco Central e Receita Federal), traz a subsunção do fato à norma, não podendo a autoridade administrativa deixar de aplicá-la, por tratar-se de poder vinculado. Demonstrada a ocorrência da fraude e do dolo, aplica-se o § 4° art. 150 do CTN: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 7 • Processo n° 19740.000367/2006-91 CCO I /CO5 Acórdão n." 10547.010 Fls. 8 § 1 0 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2° Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Afastada a aplicação do prazo previsto no art. 150, por disposição expressa do § 4° do art. 150, aplica-se o art. 173, do mesmo diploma legal: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. O contribuinte optou pelo lucro real anual,ocorrendo os fatos geradores em 31/12/2000, 31/12/2001 e 31/12/2002. O lançamento foi cientificado ao sujeito passivo em 29/11/2006. Em relação ao primeiro período de apuração, tendo o fato gerador ocorrido em 31/12/2000, o lançamento poderia ser realizado a partir de 01/01/2001, iniciando o prazo decadencial em 01/01/2002 e encerrando em 31/12/2006. Assim sendo, não há de se falar em decadência para o ano-calendário 2000 e, logicamente para os períodos posteriores no que se refere ao IRPJe a CSLL. ir • Processo n° 19740.000367/2006-91 CCOI /CO5 Acórdão rt." 105-17.010 Fls. 9 Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, afastando os lançamentos de PIS e COFINS, exceto os valores referentes aos meses de dezembro de 2000, 2001 e 2002, mantendo os demais lançamento de IRPJ, CSLL e multas. Sala das Sessões, em 28 de maio de 2008.28 de maio de 2008 C MARCOS RODRIGUES DE MELLO 9 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000619/99-01
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FORMALIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA ESTANDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA- A autoridade administrativa tem o dever de exercer sua atividade e proceder ao lançamento do crédito tributário sempre que constate a ocorrência do fato jurídico tributário ou de infração à lei, independentemente de já se achar o sujeito passivo ao abrigo de medida judicial anterior ao procedimento fiscal. NORMAS PROCESSUAIS- DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. MULTA E JUROS DE MORA- EXIGIBILIDADE SUSPENSA MEDIANTE DEPÓSITO - O depósito do valor do crédito exclui a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora até a força do montante depositado .
Numero da decisão: 101-93952
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de ofício sobre a parcela que estava suspensa por estar depositada, bem como os juros de mora que estavam cobertos por depósitos.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T04:06:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T04:06:07Z; Last-Modified: 2009-07-08T04:06:08Z; dcterms:modified: 2009-07-08T04:06:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T04:06:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T04:06:08Z; meta:save-date: 2009-07-08T04:06:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T04:06:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T04:06:07Z; created: 2009-07-08T04:06:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-07-08T04:06:07Z; pdf:charsPerPage: 1833; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T04:06:07Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES O, PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. 16327 000619/99-01 Recurso n° 127.637 Matéria IRPJ- Fato Gerador- 31/12/95 Recorrente . GM LEASING- S.A.. ARRENDAMENTO MERCANTIL Recorrida DRJ em São Paulo - SP Sessão de : 18 de setembro de 2002 Acórdão n°. . 101-93.952 FORMALIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA ESTANDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA- A autoridade administrativa tem o dever de exercer sua atividade e proceder ao lançamento do crédito tributário sempre que constate a ocorrência do fato jurídico tributário ou de infração à lei, independentemente de já se achar o sujeito passivo ao abrigo de medida judicial anterior ao procedimento fiscal. NORMAS PROCESSUAIS- DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial MULTA E JUROS DE MORA- EXIGIBILIDADE SUSPENSA MEDIANTE DEPÓSITO - O depósito do valor do crédito exclui a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora até a força do montante depositado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por GM LEASING- S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso apenas para excluir a multa de ofício e 2 PROCESSO N° 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N° • 101-93.952 os juros de mora incidentes sobre a parcela do crédito cuja exigibilidade se encontra suspensa em razão de depósito, e até a força dos depósitos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado SON b " IRA ODRIGUES PRESIDENTE SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM 22 O UT H62 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, PAULO ROBERTO CORTEZ, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL Ausente, justificadamente o Conselheiro RAUL PIMENTEL 3 PROCESSO N°. 16327,000619/99-01 ACÓRDÃO N° : 101-93,952 RECURSO N°. : 127.637 RECORRENTE : GM LEASING- S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL RELATÓRIO GM Leasing- S.A. Arrendamento Mercantil, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 440/459, da decisão prolatada às fls. 425/433, prolatada pelo Sr, Delegado Substituto da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que não conheceu da impugnação quanto às matérias questionadas em juízo e, quanto às demais, indeferiu a perícia e julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 227 a 236, referente a Imposto de Renda-Pessoa Jurídica. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento foi constituído em 31/03/1999, e refere-se ao ano-calendário de 1995, tendo sido constituído em razão de falta de adição, na apuração do lucro real, de parcela legalmente indedutível da provisão para créditos de liquidação duvidosa, dedução de saldo devedor de correção monetária das demonstrações financeiras, para o mês de janeiro de 1989, apurado com base em índice diferente do oficial e compensação de prejuízos fiscais acima do limite legal. A matéria referente à legalidade da dedução do saldo devedor de correção monetária referente a janeiro de 89, por estar com a exigibilidade suspensa, não integra este processo, tendo sido objeto do processo 16327.000618/99-31. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 242/419 A autoridade julgadora de primeira instância não tomou conhecimento da matéria já submetida à apreciação do Poder Judiciário, apreciou as , 4 PROCESSO N°. 16327,000619/99-01 ACÓRDÃO N°. . 101-93.952 questões relativas à multa de ofício e aos juros de mora, e julgou procedente o lançamento, conforme decisão n° 001174, de 31/13/01, cuja ementa tem a seguinte redação "Assunto:Imposto de Renda de Pessoa Jurídica-IRPJ Data do fato gerador, 31/12/95 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. O lançamento não fica impedido ainda que haja suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente, em razão de dever de oficio e da necessidade de resguardar os direitos da Fazenda Nacional, prevenindo-se contra os efeitos da decadência RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. Propositura de ações judiciais resulta em renúncia à discussão da via administrativa das matérias discutidas em juízo. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Impugnação conhecida quanto à penalidade, que se mantém pela ausência de liminar em Mandado de Segurança, que tornaria legalmente incabível o seu lançamento JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. Acréscimos moratórios são devidos mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente. Não compete à autoridade administrativa apreciar a conveniência e eqüidade de disposições legais, cabendo-lhe apenas observar a legislação em vigor.. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Consta dos autos a data da ciência da decisão de primeira instância em 29/06/2001 (AR fls., 436) e o recurso voluntário foi protocolizado em 27/07/2001, conforme carimbo aposto às fls. 440, de onde se verifica a tempestividade do presente y recurso voluntário, ,,--- , 5 PROCESSO N° : 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N° : 101-93952 Em seu recurso na presente instância, a recorrente protesta pela reforma da decisão de primeira instância, articulando as razões a seguir sintetizadas: 1) A suspensão da exigibilidade dos créditos em questão: a) Provisão para créditos de liquidação duvidosa- ano-calendário de 1995. • Em 31/10/95 impetrou Mandado de Segurança, distribuído à 14 Vara da Seção Judiciária de São Paulo/SP, sob o n° 95.0054471-7, buscando a concessão de liminar que afastasse o disposto no § 40 do art. 43 da Lei 8981/95, a fim de que lhe fosse autorizada a dedução dos encargos referentes às provisões apuradas no ano-calendário de 1995 • A liminar foi deferida (decisão publicada no DJU de 04/12/95). • Em 25/09/96 a liminar foi cassada pelo TRF da 3a Região (decisão publicada no DJU de 01/10/96). • Diante da Cassação da liminar, a Recorrente ingressou, em 11/10/96, com Medida Cautelar Incidental distribuída à 1 4a Vara da Seção Judiciária de São Paulo/SP, sob o n° 960032843-9, buscando a suspensão da exigibilidade do crédito mediante efetivação do depósito, nos termos do inciso II do art. 151 do CTN • O pedido foi deferido em 13/11/96 (decisão publicada no DJU de 19/11/96) e o depósito foi efetuado em 11/10/96. • Portanto, o crédito tributário lançado encontrava-se — e ainda se encontra- com sua exigibilidade suspensa desde a época da autuação (31/3/99) por força do depósito judicial efetuado no curso da Medida Cautelar Incidental n° 96.0032843-9. b) Compensação de prejuízos fiscais • Em 14/03/95 impetrou Mandado de Segurança, distribuído à 7a Vara da Seção Judiciária de São Paulo/SP, sob o n° 95.0013191-9, buscando a concessão de liminar, para o fim específico de compensar prejuízos fiscais acumulados até 31/12/95, no período-base de 1994 e subsequentes, sem a limitação de 30% 6 PROCESSO N°. 16327000619/99-01 ACÓRDÃO N° . 101-93.952 • A liminar foi indeferida, tendo a Recorrente apresentado, em 22/03/95, Pedido de Reconsideração/Agravo de Instrumento • O Juiz da 7aVara manteve sua decisão, recebeu o Pedido de Reconsideração como Agravo de Instrumento e o remeteu ao TRF da 3 aRegião (decisão publicada no DJU de 22/05/95) • Em 05/09/95, o Juiz da 7a Vara, em sede de Juízo de Retratação, reconsiderou seu despacho anterior e concedeu a liminar pleiteada (decisão publicada no DJU de 25/09/95) • Em 30/06/96 sobreveio sentença no Mandado de Segurança denegando a ordem pleiteada (decisão publicada no DJU de 15/08/97) • Em 28/08/97 foi interposto recurso de Apelação Chiei, o qual, em 02/09/97 , fpi recebido em seu duplo efeito (decisão publicada no DJU de 04/09/97), para o fim de manter os efeitos da medida liminar anteriormente concedida em sede do Juízo de Retratação. • Em 15/09/99 a 6a Turma do TRF negou provimento ao recurso (decisão publicada no DJU de 27/10/99). • Em 03/11/99 a Recorrente opôs Embargos de Declaração, que foram rejeitados em 12/04/2000 (decisão publicada no DJU de 07/06/2000). • Diante da revogação do efeito suspensivo anteriormente concedido quando do recebimento do Recurso de Apelação Cível interposto, em 07/07/2000, a Recorrente, dentro do prazo de 30 dias previsto no § 2° do art. 63 da Lei 9.430/96, efetuou o depósito do montante integral, suspendendo a exigibilidade do crédito • Portanto, o crédito tributário lançado encontrava-se — e ainda se encontra- com sua exigibilidade suspensa desde a época da autuação (31/3/99) por força: (i) de medida liminar concedida pelo Poder Judiciário e (II) do depósito administrativo efetuado nos autos do presente processo administrativo 7 PROCESSO N° . 16327,000619/99-01 ACÓRDÃO N° : 101-93,952 c) A ofensa ao art. 62 do Decreto 70.235/72 • Além do exposto nos itens a) e b) supra, é evidente que o prosseguimento do presente auto de infração demonstra desrespeito ao disposto no art. 62 do Decreto 70.235/72, conforme já reconheceu, em caso semelhante, a ia Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (Processo 10845.009657/90- 20, Recurso 113817, Relatora Sandra Minam de Azevedo Mello, Sessão de 13/05/92) 2) Da negativa de apreciação das matérias levadas preventivamente à apreciação do Poder Judiciário • A negativa de apreciação das razões de impugnação constitui flagrante violação de princípio constitucional, conforme já reconheceu este Conselho de Contribuintes (Processo 10380.010316/98-69, Recurso 120.257, DOU 23/11/99) • Caso assim não entenda esse Colegiado, requer, ao menos, não seja dado prosseguimento a quaisquer atos da Autoridade Administrativa tendentes à cobrança do crédito (tais como inscrição na Dívida Ativa, ajuizamento de Executivo Fiscal) até trânsito em julgado das decisões a serem proferidas pelo Poder Judiciário 3) Da necessidade de produção de perícia técnica — Nulidade da decisão recorrida • A descoberta da verdade, elemento essencial à administração da justiça, impõe a produção de provas • Ao contrário do processo judicial, o processo administrativo não se satisfaz com a verdade formal, mas rege-se pela busca da verdade material, razão pela qual todos os meios de prova devem ser admitidos para comprovação do alegado A autoridade julgadora não está adstrita aos fatos apresentados pela Fiscalização • A matéria tratada depende de produção de prova pericial, uma vez que as irregularidades apontadas carecem de confirmação (i) em torno do cálculo do 8 PROCESSO N°. 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N°. . 101-93,952 imposto supostamente devido, (ii) acerca dos critérios utilizados para cômputo da correção monetária e dos juros de mora e (iii) em torno de provimentos jurisdicionais que garantiriam, à época da autuação, a suspensão da exigibilidade do crédito em comento. • Seria um total absurdo exigir o pagamento do tributo sem dar a chance de provar a sua inexigibilidade (ou ao menos a suspensão da exigibilidade), por meio de todas as formas e meios garantidos pela Constituição • A Lei 9.784/99, no seu art. 38, § 2°, estabelece que" Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias" . E não consta da decisão recorrida a menção dos motivos que levaram ao indeferimento da prova pericial. 4- Ilegalidade da cobrança da multa de ofício de 75%- • A recorrente agiu de boa-fé, propondo medias judiciais com obtenção de liminar ou efetuando depósitos para suspender a exigibilidade. • Quando da autuação, a exigibilidade do crédito estava suspensa com apoi em liminar ou depósitos. • Em caso análogo, a DRJ em São Paulo cancelou a multa. 5- Ilegalidade da cobrança de juros de mora. • Estando o crédito com sua exigibilidade suspensa, é incabível a cobrança de juros de mora • No Acórdão 4a 2.141/76 o Conselho reconheceu que a suspensão da exigibilidade é fato impeditivo da fluência dos juros de mora. • O Decreto—lei 1,736/79 não foi recepcionado pela Constituição de 88, pois a nova ordem constitucional exige lei complementar para estabelecer normas gerais de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência 9 PROCESSO N° 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N° 101-93.952 • Finalmente, se o CTN privilegia a boa fé e a conduta do contribuinte que formula consulta no prazo de vencimento e o desonera de juros, com muito mais razão não incidem os juros no caso de o contribuinte procurar o Poder Judiciário Às fls. 600, o despacho da DRF em São Paulo, propondo o encaminhamento do recurso voluntário. É o Relatório 10 PROCESSO N° 16327000619/99-01 ACÓRDÃO N°. 101-93,952 VOTO Conselheira Sandra Maria Faroni , Relatora O recurso é tempestivo e está instruído com o depósito (doc 02, fls, 461), tendo sido encaminhado pela autoridade preparadora sem nenhuma observação quanto ao pressuposto de seguimento. Dele tomo conhecimento. As matérias levantadas no recurso são as seguintes: (a) impossibilidade de lavratura do auto de infração por estar o crédito com a exigibilidade suspensa, (b) ilegalidade e inconstitucionalidade da negativa de apreciação da matéria submetida ao Poder Judiciário; (c) nulidade da decisão por necessidade de perícia técnica, (d) ilegalidade da cobrança da multa de 75%, (e) ilegalidade da cobrança dos juros de mora. Passo a apreciá-las • Lavratura de auto de infração estando o crédito com a exigibilidade suspensa: A atividade do lançamento é vinculada e obrigatória , sob pena de responsabilidade funcional. Assim, ainda que vigorando medida suspensiva da exigibilidade do crédito, se esse não se encontra regularmente constituído , haverá a autoridade administrativa de preservar a obrigação tributária do efeito decadencial, incumbindo-lhe, como dever de diligência no trato da coisa pública, investigar as atividades do contribuinte para verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o lançamento do tributo considerado devido até sua formalização definitiva na esfera administrativa. A medida suspensiva tem o condão de impedir que a Fazenda Pública formalize o título executivo mediante inscrição do débito na Dívida Ativa, mas não a inibe de cumprir seu dever legal de formalizar a exigência através do lançamento. O depósito do montante integral e a concessão de medida liminar ou tutela antecipada j`)` 11 PROCESSO N° 16327000619/99-01 ACÓRDÃO N° : 101-93.952 em ação judicial têm o condão de, apenas, impedir que a Fazenda Pública formalize o título executivo mediante inscrição do débito na Dívida Ativa, mas não a inibem de cumprir seu dever legal de investigar as atividades do contribuinte para verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o lançamento do tributo considerado devido. A cassação da liminar ou da tutela antecipada ou a superveniência de decisão de mérito contrária ao autor acarreta o restabelecimento da exigibilidade do crédito . Por outro lado, a superveniência de decisão judicial favorável ao contribuinte passada em julgado o extingue, conforme inciso X do art. 156 do Código Tributário Nacional Reporta-se, a Recorrente, ao art. 62 do Decreto n° 70235/72. A esse respeito oportuno transcrever trecho do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional n° 1.064/93, em resposta a consulta formulada pela Secretaria da Receita Federal. " 13.Cremos, assim, haver demonstrado, à saciedade, que o mandamento contido no art.. 151 do Código Tributário Nacional, ao prescrever a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pressupõe, inequivocamente, prévia verificação do lançamento. 14 De relevo registrar-se aqui também que desta conclusão não discrepa o art. 62 do Decreto n.° 70.235, de 6 03 72, invocada pelo consulente, verbis' "Art. 62. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da cobrança do tributo não será instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente à matéria sobre que versar a ordem de suspensão Parágrafo único Se a medida referir-se à matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso exceto quanto aos atos executórios." (grifos na transcrição) 15 Do preceito regulamentar supratranscrito, verifica-se que, suspensa a cobrança ( portanto, a exigibilidade do crédito tributário), em virtude de medida judicial, não deverá ser "instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente à matéria sobre que versar a ordem de suspensão". 16 Assim, há que interpretar-se este dispositivo regulamentar em consonância com o disposto no art.. 151 do Código Tributário Nacional. Resulta daí, por corolário, que o legislador regulamentar não está ali a impedir que se efetue o lançamento, mesmo porque este, segundo a letra do parágrafo único do art. 142 do CTN, constitui atividade administrativa vinculada a obrigatória. Há, sim, em estrita observância ao mandamento regulamentar, que abster-se a autoridade fiscal de qualquer exigência, com relação ao sujeito passivo, com vista ao pagamento do débito apurado. 12 PROCESSO N° 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N° • 101-93.952 17. Aliás, é expressa, neste sentido, a letra do parágrafo único do art. 62 do regulamento em questão, ao estipular que, em havendo processo fiscal instaurado, este deverá ter prosseguimento, exceto quanto ao atos executivos. Destarte, se existente processo fiscal, este seguirá o seu curso normal, com a prática de todos os atos administrativos pertinentes, exceto aqueles voltados a constranger o sujeito passivo à liquidação do "quantum debeatur" 18. Outrossim, colimando-se o preceito do art. 151 do Código Tributário Nacional, em relação ao disposto no art. 62 do Decreto n.° 70.235/72, resulta que a autoridade fiscal, diante de medida liminar em Mandado de Segurança, ou ante o depósito integral do montante em litígio, em procedimento cautelar, deve efetuar o lançamento tributário, abstendo-se, contudo, de qualquer medida, em relação ao sujeito passivo, que vise constrangê-lo ao pagamento 19. Resulta daí, quer nos parecer que a "mens" do art. 62 em comento c/c a do art. 70 , inciso I, do regulamento do processo administrativo fiscal e, especialmente, com a do art. 145 do CTN, aponta no sentido de, nos casos em exame, uma vez efetuado o lançamento, dele seja cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária, suspendendo-se, a partir daí, o curso do procedimento, até ulterior decisão judicial, ou perda da eficácia da liminar concedida. 20. Acresce ao sobredito, a ação recomendada se faz necessária, inclusive, para efeitos de prevenir a jurisdição, quando for o caso, ex-vi do art. 9° § 2°, do regulamento em tela litteris: "§ 2° A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior; previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer" 21. Em conclusão, e tendo em vista o argumento da consulente de que "o lançamento efetuado de maneira contrária ao que prescreve o dispositivo transcrito (art. 62, Decreto 70 235/72) padeceria do vício de nulidade "(SIC, fls. 2), não poderíamos nos furtar de aduzir aqui o sempre lúcido e esclarecedor comentário do Dr. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, então Procurador Judicial e atualmente Procurador-Coordenador da Representação Judicial da Fazenda Nacional (in "Suplemento Tributário", LTr, 56/93), ao reportar-se ao Acórdão da 1a Turma do Tribunal Regional Federal da Região, no MS n.° 93.04.048941-9 — PR, nos seguintes termos: "O relator do focalizado Acórdão e Juiz Ari Pargendler escreveu: "O crédito, enquanto não reconhecido pela Administração, só poderá ser compensado por efeito de sentença". Consta, ainda, no Acórdão que o Poder Judiciário não pode impedir que a Fazenda promova o lançamento do crédito fiscal — "Até aí não vai o poder do Judiciário — o lançamento fiscal é um procedimento legal a que a autoridade fazendária está vinculada". 22. Ex positis, opina-se no sentido de que seja respondido à consulente: a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional; , 13 PROCESSO N°, :: 16327,000619/99-01 ACÓRDÃO N°. 101-93.952 b) uma vez efetuado o lançamento, deve ser regularmente notificado o sujeito passivo (art. 145 do CTN c/c o art. 7°, inciso I, do Decreto ri.° 70.235/72), com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário apurado permanece suspensa, em face da medida liminar concedida (art. 151 do CTN); c) com o advento de decisão Judicial favorável à Fazenda Nacional, ou a perda da eficácia da medida liminar concedida, deve ser restabelecido o curso do processo fiscal, d) preexistindo processo fiscal à liminar concedida, deve aquele seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a sentença Judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar concedida." Portanto, não só é possível, porém, muito mais, é obrigatório que a autoridade administrativa exerça sua atividade, devendo sempre proceder ao lançamento do crédito tributário quando constate a ocorrência do fato jurídico tributário ou de infração à lei, independentemente de já se achar o sujeito passivo ao abrigo de medida judicial anterior ao procedimento fiscal Nesse mesmo sentido a lição de James Marins, para o qual "não só a Administração Fazendária pode como deve formalizar o crédito em discussão sob pena de decadência do direito de fazê-lo, mesmo estando em curso a ação judicial de natureza preventiva"' Também a jurisprudência judicial assim tem entendido, a exemplo do acórdão do STJ no Recurso Especial 119.986-SP (1997/0011016-8 - D.J. 09/04/2001, pág. 0337), de relatoria da Ministra Eliana Calmon, do qual se transcreve a ementa: "TRIBUTÁRIO —CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO- LANÇAMENTO- Decadência 1 O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (art. 113 e 142, ambos do CTN) 2 Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito 3 O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção sequer por ordem judicial ' MARINS, James- (Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário, Dialética, S P p 90) " V.- 14 PROCESSO N° : 16327.000619/99-01 ACÓRDÃO N°, 101-93.952 4. A liminar em mandado de segurança pode paralisar a cobrança, mas não lançamento. 5 Recurso especial não conhecido" (negritos acrescentados) • Ilegalidade e inconstitucionalidade da negativa de apreciação da matéria submetida ao Poder Judiciário Quanto a este aspecto do recurso, é de se destacar que nosso sistema jurídico não comporta que uma mesma questão seja discutida, simultaneamente, na via administrativa e na via judicial. Porque, uma vez que o monopólio da função jurisdicional do Estado é exercido através do Poder Judiciário, o processo administrativo, nesses casos, perde sua função. Prevalece o que for decidido na Justiça, e prosseguir com o processo administrativo é despender inutilmente tempo e recursos , o que viola os princípios da moralidade e da economicidade que devem orientar a administração pública. Conseqüentemente, o ingresso na via judicial para discutir determinada matéria implica abrir mão de fazê-lo pela via administrativa. Bernardo Ribeiro Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário (Forense,1987).leciona que. "d) escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicional do Estado, o contribuinte fica sem direito à via administrativa. A propositura da ação judicial implica na renúncia da instância administrativa por parte do contribuinte litigante Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o princípio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão) Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juízo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da dívida e sua cobrança". (negritos acrescentados) O fato de ser o processo judicial anterior à formalização da exigência em nada modifica esse entendimento. Porque, a partir do momento em que o contribuinte submete um assunto ao Poder Judiciário, ultrapassou ele uma fase anterior, não obrigatória nem definitiva, de discutir o assunto no âmbito administrativo. Assim, estando a matéria sub judice, uma vez formalizada a exigência, cabe apenas ao sujeito passivo, para evitar a execução, obter a suspensão da exigibilidade do crédito pelo depósito ou liminar, se tal já não houver se concretizado 15 PROCESSO N°. 16327000619199-01 ACÓRDÃO N°. : 101-93952 Alberto Xavier, em sua magistral obra "Do Lançamento- Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário "- Forense- 1999, ensina : " O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação : como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea O princípio da não cumulação opera sempre em benefício do processo judicial a propositura de processo judicial determina "ex lege" a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular " Portanto, correta a decisão de primeira instância ao não tomar conhecimento do mérito em relação a essa matéria. • Nulidade da decisão por necessidade de perícia técnica Alega a Recorrente que ao indeferir a perícia a autoridade violou o princípio do contraditório e da ampla defesa, e que não consta da decisão recorrida a menção expressa dos motivos pelos quais foi a perícia indeferida Sem razão a Recorrente. A perícia, ainda que requerida com o cumprimento dos requisitos formais exigidos na lei, pode ser indeferida, se a autoridade a entender prescindível E o indeferimento se encontra perfeitamente fundamentado, conforme se verifica às fls. 3 e 4 da decisão, "verbis" "A perícia requerida pelo impugnante, muito embora tenha atendido aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto 70 235/72, é desnecessária e não deve ser deferida Os quesitos apresentados não se apresentam aptos a colaborar com o deslinde das questões a serem apreciadas no processo, porque se limitam a solicitar que seja refeito o trabalho já realizado pela fiscalização, coisa que os órgãos de julgamento estão capacitados a examinar sem necessidade de qualquer auxílio técnico especial É o caso do imposto devido (quesito n° 1), da indicação dos critérios utilizados nesse cálculo (quesito n° 2) ou da indicação de decisões judiciais que possam justificar esse cálculo (quesito n° 3). A generalidade do último quesito (n° 4) também demonstra a falta de objetividade da perícia solicitada e a inutilidade de sua realização " Portanto, além de motivado o indeferimento, o que afasta a acusação de nulidade, correto foi, no mérito, o indeferimento, pois efetivamente, os quesitos formulados evidenciam a inutilidade da perícia.. • Ilegalidade da cobrança da multa por lançamento de ofício. 16 PROCESSO N° 16327,000619/99-01 ACÓRDÃO N° 101-93.952 Esse aspecto do recurso diz respeito à parcela da exigência que fora objeto de depósitos relacionados com a Ação Declaratória 96.0025505-9 e Medida Cautelar 96.0032843-9, e dizem respeito à provisão para créditos de liquidação duvidosa Decidiu a autoridade julgadora que, " ainda que constituam o montante integral do crédito tributário devido, isso também não tornaria incabível a aplicação da multa de ofício, pois nesta Delegacia de Julgamento prevalece o entendimento de que essa exigência só não é cabível na hipótese de constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência quando da obtenção de liminar em Mandado de Segurança, conforme o art.. 63 da Lei 9 430/1996, " Nesse aspecto, discordo da autoridade recorrida Os efeitos da liminar e do depósito do montante integral são os mesmos (suspender a exigibilidade do crédito) e o auto de infração, no caso, tem a mesma finalidade' prevenir a decadência„ Provavelmente, o art. 63 da Lei 9.430/96 não mencionou expressamente inciso II do art.. 151 do CTN porque, segundo entendimento de parte expressiva da doutrina, havendo depósito, desnecessário se torna o lançamento, eis que o crédito se encontra garantido e, se procedente, o depósito se converte em renda. A questão dos depósitos judicial deve ser considerada dentro dos seus limites, isto é, seus efeitos se projetam sobre a exigência à qual se vinculam e até a força dos referidos depósito. Assim, deve ser considerado se os depósitos foram feitos pelo montante integral (principal mais encargos moratórios incorridos até a data da efetivação dos depósitos) Caso contrário, há que ser feita a imputação, para averiguar quanto do crédito teve sua exigibilidade suspensa pelo depósito Sobre a parte do crédito que estiver com sua exigibilidade suspensa por depósito, não cabe a multa • Impossibilidade de Cobrança de Juros de Mora A exigência de juros de mora decorre de determinação expressa da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), cujo artigo 166 reza que o crédito tributário não integralmente pago no seu vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for 17 PROCESSO N°, . 16327000619/99-01 ACÓRDÃO N°. 101-93,952 o motivo determinante de sua falta, Como lembra a lição de Bernardo Ribeiro de Moraes 2 , na hipótese em que o crédito tributário, mesmo vencido, ainda se apresenta inexigível, não fica suprimido o pagamento com o acréscimo dos juros de mora, ou seja, os juros de mora são devidos durante o período em que a exigibilidade do crédito estiver suspensa. Os juros de mora, na realidade, não têm a natureza de sanção, mas incidem sobre capital que, pertencendo ao fisco, estava em poder do contribuinte. Assim sendo, havendo depósito do montante do crédito discutido, incabível a exigência de juros de mora até a força do depósito. 6- Pleito alternativo Quanto ao pleito alternativo da Recorrente, de que não seja dado prosseguimento a quaisquer atos tendentes à cobrança do crédito até o trânsito em julgado da decisões a serem proferidas pelo Poder Judiciário, não há como acolhê-lo. O processo administrativo fiscal é regulado por uma série de princípios, entre os quais se encontra o da oficialidade. Conforme ensina Luiz Henrique Barros de Arruda3, "segundo esse princípio, sendo missão do Executivo apreciar a legalidade dos atos de seus agentes, iniciado o processo, compete à própria administração impulsioná-lo até sua conclusão, diligenciando no sentido de reunir o conhecimento dos atos necessários ao seu deslinde." De acordo com a lição de Hely 4 , " se a Administração o retarda, ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão". Portanto, em relação a qualquer parcela do crédito que não esteja com sua exigibilidade suspensa por depósito ou provimen 2In Compêndio de Direito Tributário, Forense, RJ 3 Punida, Luiz Henrique Banos de, Processo Administrativo Fiscal; Editora Resenha Tributária 4 Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro; Malheiros Editora , 18 PROCESSO N° 16327 000619/99-01 ACÓRDÃO N° : 101-93.952 judicial, deve a autoridade administrativa dar seguimento ao processo, prosseguindo na cobrança Pelas razões expostas, rejeito as preliminares de nulidade e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso apenas para excluir a multa de ofício de ofício e os juros de mora incidentes sobre a parcela do crédito cuja exigibilidade se encontra suspensa em razão de depósito, e até a força dos depósitos. Sala das Sessões - DF, em 18 de setembro de 2002 - SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 35564.005819/2006-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4", DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE VERBAS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A TÍTULO DE PRODUTIVIDADE. PROGRAMA DE INCENTIVO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. A teor do disposto no art. 28, I, da Lei 8212/91, integram o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária as verbas pagas a segurados empregados e diretores por intermédio da empresa Incentive House LTDA. INCONSTITUCIONALIDADE, MULTA. CONFISCO- Não cabe ao Conselho de Contribuintes a análise de inconstitucionalidade. Matéria sumulada. RECURSO DE OFÍCIO. Não se conhece de recurso de oficio cujo valor do credito tributário exonerado em primeira instância, não alcança o valor legalmente estipulado para a sua interposição. RECURSO DE OFICIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2401-000.294
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência até i a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições , apuradas até a competência 09/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/2000; III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário; e IV) Por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de oficio.
Nome do relator: Lourenço Ferreira Do Prado
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Fl. 231 MINISTÉRIO DA FAZENDA --•,.. s - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO 1 Processo n° 35564.005819/2006-66 1 Recurso n° 146.668 De Oficio Acórdão n° 2401-00.294 — 4 0 Câmara / ir Turma Ordinária Sessão de 3 de junho de 2009 1 Matéria TERCEIROS 1 Recorrente SECRETARIA DA RECITA PREVIDENCIÁRIA - SRP 1 Interessado DECOLAR COM LTDA 1 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 08 1 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4", DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário relativo a contribuições prevideneiárias 1 PAGAMENTO DE VERBAS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A 1 TÍTULO DE PRODUTIVIDADE. PROGRAMA DE INCENTIVO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. A teor do disposto no art. 28, I, da Lei 8212/91, integram o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária as verbas pagas a segurados empregados e diretores por intermédio da empresa Incentive House LTDA. INCONSTITUCIONALIDADE, MULTA. CONFISCO- Não cabe ao Conselho de Contribuintes a análise de inconstitucionalidade. Matéria sumulada. RECURSO DE OFÍCIO. Não se conhece de recurso de oficio cujo valor do credito tributário exonerado em primeira instância, não alcança o valor legalmente estipulado para a sua interposição. RECURSO DE OFICIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 ACORDAM os membros da 4" Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência até i a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições , apuradas até a competência 09/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadcte de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/2000; III) Por idade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso oluntário; e IV) Por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de oficio. tor" ELIAS SAM 'AIO FREIRE - Presidente LOURENÇO F RREIRA DO PRADO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, deusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 35564.005819/2006-66 S2-C4TI Acórdâo n.° 2401-00.294 H. 232 Relatório Trata-se de crédito tributário lançado em face de DECOLAR.COM LTDA, por meio de NFLD, referentes às contribuições parte patronal e segurados incidentes sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais por meio de cartão premiação da empresa Incentive House S/A, de acordo com as planilhas de fls. 43 a 47 anexas ao relatório fiscal. O lançamento compreende o periodo de 07/2001, 03/2002, 04/2002, 06/2002 a 12/2002, 03/2003 a 12/2005, tendo sido o contribuinte cientificado em 30/1012006. Importante mencionar que os valores foram apurados com base nas notas fiscais de serviços emitidas pela Incentive House S/A, CNP.' 00.416.126/0001-41, as quais foram confrontadas com lançamentos contábeis da interessada, na conta denominada "Programa de Incentivos". Registra-se que a empresa foi regularmente cientificada da ação fiscal por meio de MPF - Mandado de Procedimento Fiscal, de fls. 48, bem como dos documentos solicitados, mediante TIAD - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, de fls. 49 e 50. Denota-se que o lançamento teve como objeto Unice o ICI — CARTÃO PREMIAÇÃO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. A Decisão Notificação (fls. 1791185) manteve o lançamento em parte, pois reconheceu a nulidade deste com relação as rubricas empresa, GILRAT e Terceiros, já que o fiscal notificante utilizou como base de cálculo da remuneração dos contribuintes individuais valores como se empregados fossem. Desta feita, foi interposto o competente recurso de oficio e voluntário (fls. 195/205), no qual se sustenta, em síntese: A natureza não salarial do prêmio concedido através de cartão premiação; A abusividade da multa aplicada, em ofensa ao princípio da capacidade contributiva e da vedação do confisco; Sem contrarrazões da etaria da Receita Previdenciária, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. • 3 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Embora a recorrente não levante no seu recurso a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário, por ser uma matéria de ordem pública, pode ser declarada de oficio em qualquer momento ou grau de jurisdição, assim, passo a análise desta matéria. Infere-se dos autos que houve decadência de parcela de competências lançadas pela Secretaria da Receita Previdenciária. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, 'lu' da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212191. Na oportunidade, foi editada a Sumula Vinculante n° 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único 1 do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei I 8.212/91, que tratam de prescrição e decadéncia de crédito • tributário" Cumpre ressaltar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento dc aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" 4, Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e ,,4 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorri após 4 Processo n°35564005319/2006-66 S2-C4T1 Acórdão a.° 2401-00.294 Fl. 233 o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n o 45/2004. in verbis: 'Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n.). Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eive', administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007 a l a Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa a respeito de ispositivo decadência aplicável para as contribuições previdenciárias: 5 "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCICIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CT1V, ART. 150, § 4°).PRECEDENTES DA I a SEÇÃO. 1. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado '. 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § do art. 150 do CTN. Precedentes da 1° Seção: ERESP 101.4071SP, MM. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.7277DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 2I6.758/SP, Min. Teori Zavascki, Dl de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173. I, do CTIV. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a l a Turma do STJ, mais urna vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, 111, B DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL J DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. 6 Processo n" 35564.005819/2006-66 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.294 Fl. 234 TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÉNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (E) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN ART. 150, § 49. PRECEDENTES DA 1' SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988. natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, 6, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.21Z de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n" 6I6348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o I do art. 173, L do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa " e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4" do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CT1V. 5. Recurso especial a que se nega provimento. • É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4" tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária. tem o Fisco o prazo de S, a contar do fato gerador, 7 para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4" deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173. L deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6"ed., p. 1011) "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendári os, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) No caso em tela, trata-se do lançamento de contribuições incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços no período de 07/2001, 03/2002, 04/2002, 06/2002, 03/2003 a 12/2005, restando claro que, com relação aos mesmos, a recorrente efetuou antecipações. Nesse sentido, aplica-se o art. 150, parágrafo 4°, do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos no período de 09/2001, pois decorreram 05 (cinco) anos e a Fazenda Pública foi desidiosa em não proceder ao lançamento destes créditos. Infere-se dos autos que a cientificação ao contribuinte deu-se em 30/10/2006 conforme consta de fi.01, assim, de setembro de 2001, acrescendo o prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4°, chegamos à conclusão que o limite temporal para o fisco ter constituído este crédito era de no máximo julho de 2006, todavia, tal fato somente ocorreu em 30/10/2006 quando o crédito foi consolidado, ou seja, transcorreu três meses alem do prazo previsto. Desta feita, acolho a decadência para a exclusão do lançamento das competências até 09/2001, inclusive. RECURSO DE OFÍCIO Em razão de ter sido constatado, de oficio, que houve erro no lançamento ao se usar a base de cálculo da remuneração de contribuintes individuais como se fossem empregados, foi anulado o lançamento com relação as rubricas empresa, GILRAT/SAT e terceiros. Da análise dos autos, tenho que a decisão notificação bem em anular o lançamento já que eleita base de cálculo equivocada para que viesse r efetuado o 2i 8 Processo e 35564.005819/2006-66 S2-C4T1 Acórdão c. 2401-00194 Fl. 235 lançamento, o que caracteriza erro material insanável, passível de correção pelo próprio Fisco, como fora levado a efeito. Em não havendo controvérsia sobre a nulidade do lançamento, neste ponto, mantenho o que decidido pela Decisão Notificação, não conhecendo do recurso de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO No que se refere ao recurso interposto pela empresa com efeito, os arts. 22, I e 28, I, da Lei n°8.212/91 preconizam o seguinte: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:1 1 - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços elètivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; os ganhos eventuais devem ser considerados na base de cálculo das contribuições previdenciárias, salvo quando evidentemente esporádicos - recebido uma única vez no ano ou semestralmente, em épocas variáveis - ou quando expressamente desvinculados da remuneração dos empregados/contribuintes individuais, é dizer, quando alijados do salário-de-contribuição por explicita disposição legal, o que não ocorre na espécie, em que a natureza renumeratória dos prêmios de incentivo é bastante manifesta, tendo em vista a freqüência com que foram pagos. A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4" do art. 201, renumerado para o § II, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°20/98, o seguinte: 3° II. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer titulo, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. ( c 9 A CLT discrimina as parcela que compõe a remuneração do empregado, conforme seu art. 457: Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber ,sç 1" Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador. O § 2°, do art. 458, da CLT, assim dispõe sobre os salários pagos "in natura": Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado....". Não resta dúvida de que nem toda utilidade fornecida ao empregado ou contribuinte individual tem caráter contraprestacional, sendo necessário distinguir a utilidade fornecida como retribuição pelo trabalho, que se caracteriza "salário-utilidade" e que deverá ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se caracteriza salário-utilidade, eis que meramente instrumental para o desempenho das funções do empregado. Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não se constitui em salário. Se, por outro lado, esta aumentar seu patrimônio ou for fornecida gratuitamente, então integrará o salário para todos os efeitos legais. A CF menciona "os ganhos habituais", assim entendidos, todos os ganhos de cunho remuneratório sejam eles em dinheiro ou utilidades. É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do contribuinte individual ao ter todo mês um crédito disponível para saque custeado por seu empregador em decorrência de seu contrato de serviços, devendo, portanto, a quantia correspondente sofrer incidência de contribuição previdenciária. Tal fato é confirmado pela própria decisão de primeira instância, a qual deixa claro que os pagamentos eram efetuados mensalmente e dirigidos apenas a uma parte dos empregados. O fato de os valores serem repassados a urna interposta empresa, no caso a Incentive House S.A., não desnatura o fato gerador de contribuições previdenciárias em relação à recorrente. O encargo financeiro foi suportado por ela; de modo que a Incentive House simplesmente cumpria as determinações da recorrente, que informava os valores que deveriam ser disponibilizados aos segurados, bem como a relação nominal dos mesmos. Os valores percebidos pelos segurados surgiram em função do vínculo com a recorrente e não de vinculação com a Incentive House. Evidente, portanto, que não se trata de distribuição de premiação eventual, mas de pagamento de caráter remuneratorio, que se fonnalizou impropriamente, por intermédio si%de cartões de incentivo, escrit rados sob a rubrica contábil de pagamento a terceiros ou de despesa com campanhas de blicidade, a dificultar sobremaneira a fiscalização dos valores transferidos como premiaçã AC- ia Processo e 35564.005819/2006-66 S2-C4T1 Acórdão ri.° 2401-00.294 Fl. 236 Sobre o assunto, já são inúmeros os precedentes que foram julgados por este Eg. Conselho Administrativo, de modo que cito, a seguir, o mais recente e que reflete posição já consolidada desde o ano de 2007, confira-se: "Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005 SALÁRIO INDIRETO. CARTÕES DE PREMIAÇÃO - PARCELA DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. JUROS SELIC INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO. DECADÊNCIA 1-De acordo com o artigo 34 da Lei n" 8212/91, as contribuições sociais e outras importáncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- A teor do disposto no art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulado, de acordo com a Súmula n°2 do 2" Conselho de Contribuintes. 3- Tendo em vista a declaração da inconstitucionalálade do artigo 45 da Lei n" 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n"s 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Stiinula Vincularge n08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN. ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (Cl?!, ARI: 150, § 49. No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4 'do CTN 2-Nos termos do artigo 28, inciso I. da Lei n°8.212/91, c/c artigo 457, § I'ç da CLT integra o salário de contribuição, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo aos segurados empregados, objetivando retribuir o trabalho. A verba paga pela empresa aos segurados empregados por intermédio de programa de incentivo, administrativo pela empresa INCENTIVE «OUSE é fato . etg_j_tdor de contribuicão previdenciária. RECURSO VOL UNTA RIO PROVIDO EM PARTE. (Cleusa Viena de Souza, Recurso 251.263, Sessão de 06/05/2009) De tal sorte, não merece guarida a pretensão recursal. Com relação a abusividade e confisco da multa aplicada, o acatamento da tese aventada pelo contribuinte em seu recurso voluntário, ensejaria, via de regra, o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivo da legislação tributária, o que suprime competência privativa do poder R-aliciado, conforme previsto nos artigos 97 e 102, f "a" e III, da Constituição Federal. Sobre o tema, o Segundo Conselho de Contribuintes editou a Súmula n. 02, aplicável ao presente caso, fretando o inte comando: LI SÚMULA n. 02 "Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Pelo exposto, nas preliminares, no sentido acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, assim, determinando a exclusão da presente NFLD dos valores correspondentes ao período até 09/2001, inclusive, nos termos do art.150 § 4° do CTN, e, no mérito, em NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntário e NÃO CONHECER do recurso de oficio. É como voto. Sala das Sessões, em 3 de junho de 2009 • LOURENÇO F RREIRA I I PRADO - Relator 12 .._,•nn:), MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 35564.005819/2006-66 • Recurso n°: 146.668 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-00.294 Brasilia, e março de 2010 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração 'Data da ciência: / / I Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 16707.003592/2002-74
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - OBRIGATORIEDADE - As pessoas físicas, beneficiárias de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda, deverão apresentar anualmente declaração de rendimentos, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou o valor a ser restituído (Lei n. 9.250, de 1995, art. 7). DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - INTEMPESTIVIDADE - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos, porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do Código Tributário Nacional. As penalidades previstas no art. 88, da Lei nº. 8.981, de 1995, incidem à falta de apresentação de declaração de rendimentos ou à sua apresentação fora do prazo fixado. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.774
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Nelson Mallmann
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DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - INTEMPESTIVIDADE - DENÚNCIA ESPONTANEA - MULTA - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos, porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do Código Tributário Nacional. As penalidades previstas no art. 88, da Lei n°. 8.981, de 1995, incidem à falta de apresentação de declaração de rendimentos ou à sua apresentação fora do prazo fixado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAULA CORRÊA GERBER., ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. u6GL-e00_,,d9„._ MARIA HELENA COTTA CARDOZ45 PRESIDENTE t ffe_fgav, LAT k • Ic MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 FORMALIZADO EM: .0 8 JUL 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, MEIGAN SACK RODRIGUES, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 k . MINISTÉRIO DA FAZENDA ., • i ' N'• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 Recurso n°. : 140.966 Recorrente : PAULA CORRÊA GERBER RELATÓRIO PAULA CORRÊA GERBER, contribuinte inscrita no CPF/MF sob o n° 035.926.648-75, residente e domiciliada no município de Parnamirim, Estado do Rio Grande do Norte, à Avenida Fotógrafo José Seabra, n.° 210— Bairro Praia Cotovelo, jurisdicionado a DRF em Natal - RN, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 19/21, prolatada pela 1 a Turma de Julgamento da DRJ em Recife - PE, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 26. Exige-se da contribuinte o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 165,74 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos relativo ao exercício de 2002, correspondente ao ano-calendário de 2001. Em sua peça impugnatória de fls. 01, apresentada, tempestivamente, em 03/12/02, a autuada, após historiar os fatos, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando o seu cancelamento com base, em síntese, no argumento que não tem condições financeiras para arcar com o pagamento da multa. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a i a Turma de Julgamento da DRJ em Recife - PE, concluiu "z""7 3 • - I, MINISTÉRIO DA FAZENDA • N = PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 pela procedência da ação fiscal e manutenção integral do lançamento, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que de acordo com os documentos que compõem o presente processo constata-se através do extrato do Sistema da Receita Federal, Visão Integrada Fisco Contribuinte que o CPF do interessado é sócio de uma Pessoa Jurídica denominada, Força Bruta Impostação e Comércio Ltda, nome de fantasia Gerber & Gerber, inscrita no CNPJ sob o n° 02.409.570/0001-65, desde 13/03/98, na condição de ativa regular; - que de conformidade com o item III, da Instrução Normativa SRF n° 110, de 28 de dezembro de 2001, o contribuinte está obrigado a apresentar declaração de ajuste anual, por participar do quatro societário de empresa como titular, sócio ou acionista, ou de cooperativa; - que a exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de outras alegações do contribuinte. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 11/05/04, conforme Termo constante às fls. 23/25 e, com ela não se conformando, a contribuinte interpôs, dentro do prazo hábil (31/05/04), o recurso voluntário de fls. 26, instruído com o documento de fls. 27, no qual demonstra total irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça impugnatória. Consta às fls. 28 a observação que de acordo com a IN SRF n° 264, de 2002, que edita normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972, para seguimento de recurso voluntário, no 4 • 24- • sn:.. MINISTÉRIO DA FAZENDA .• , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 parágrafo 70 do art. 2°, estabelece que tal requisito não se aplica na hipótese de a exigência fiscal ser inferior a R$ 2.500,00. É o Relatório. 5 24 • 9r..: MINISTÉRIO DA FAZENDA - n i".= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. No mérito, como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em tomo da aplicabilidade de multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos do exercício de 2002, relativo ao ano-calendário de 2001. Da análise dos autos, verifica-se que houve a aplicação da multa mínima de R$ 165,74 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), destinado para as pessoas físicas que deixarem de apresentar a Declaração de Ajuste Anual, como determina a legislação de regência (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, § 1°, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30). Inicialmente, é de se esclarecer que todas as pessoas físicas, enquadradas nos itens abaixo relacionados, estejam ou não sujeitas ao pagamento do imposto de renda estão obrigadas a apresentar declaração de rendimentos como pessoa física no exercício de 2002, relativo ao ano-calendário de 2001 (IN SRF n° 110, de 2001): 6 • '" • . fr , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 1. recebeu rendimentos tributáveis na declaração, cuja soma foi superior a R$ 10.800,00; 2. recebeu rendimentos isentos, não-tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00; 3. participou do quadro societário de empresa, como titular ou sócio; 4. obteve, em qualquer mês do ano-calendário, ganho de capital na alienação de bens e direitos, sujeitos à incidência do imposto, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; 5. relativamente à atividade rural: (a) obteve receita bruta em valor superior a R$ 54.000,00; (b) deseja compensar prejuízos de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário a que se referir à declaração; 6. teve posse ou propriedade, em 31 de dezembro, de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 80.000,00; 7. passou à condição de residente no Brasil no ano de 1998; Apresentar a declaração de rendimentos é uma obrigação para todos aqueles que se enquadram nos parâmetros fixados pela legislação tributária de regência. Assim, para o deslinde da questão impõe-se invocar o que diz a respeito do assunto o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999: "Art. 964. Serão aplicadas as seguintes penalidades: 7 k , • . K, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 I — multa de mora: a) de um por cento ao mês ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de falta de declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo, ainda que o imposto tenha sido pago integralmente, observado o disposto nos §§ 2° e 5° deste artigo (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, inciso I, e Lei n° 9.532, de 1997, art. 27); b) de dez por cento sobre o imposto apurado pelo espólio, nos casos do § 1° I do art. 23 (Decreto-lei n° 5.844, de 1943, art. 49); II— multa a) de cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos a seis mil, seiscentos e vinte nove reais e sessenta centavos no caso de declaração de que não resulte imposto devido (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, inciso II, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30); § 1° As disposições da alínea "a" do inciso I deste artigo serão aplicadas sem prejuízo do disposto nos arts. 950, 953 a 955 e 957 (Decreto-lei n° 1.967, de 1982, art. 17, e Decreto-lei n° 1.968, de 1982, art. 8°). § 2° Relativamente à alínea "a" do inciso II, o valor mínimo a ser aplicado será (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, § 1°, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30): I — de cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos, para as pessoas físicas; II — de quatrocentos e quatorze reais e trinta e cinco centavos, para as pessoas jurídicas., . . § 3° A não regularização no prazo previsto na intimação ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado (Lei n° 8.981, de 1995, art. 88, § 2°) § 4° As reduções de que tratam os arts. 961 e 962 não se aplicam o disposto neste artigo. 8 24 • f.: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 § 5° A multa a que se refere à alínea "a" do inciso I deste artigo, é limitada a vinte por cento do imposto devido, respeitado o valor mínimo de que trata o § 2° (Lei n° 9.532, de 1997, art. 27)." Como se vê do dispositivo legal retrotranscrito, a falta de apresentação de declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado pela legislação de regência se sujeita à aplicação da penalidade ali prevista. Ou seja: (1) - multa de mora de 1% ao mês, limitado no valor máximo de 20% do imposto a pagar e limitado no valor mínimo de R$ 165,74, quando for apurado imposto de renda a pagar; e (2) - multa fixada em valores de R$ 165,74 a R$ 6.629,60, quando não for apurado imposto de renda a pagar. De acordo com legislação de regência a Declaração de Ajuste Anual deverá ser entregue, pelas pessoas físicas, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente ao da percepção dos rendimentos, inclusive no caso de pessoa física ausente no exterior a serviço do país (Lei n° 9.250, de 1995, art. 70). Tratando-se de obrigação de fazer, em prazo certo estabelecido pelo ordenamento jurídico tributário vigente à época, seu descumprimento, demonstrado nos autos e admitido explicitamente pelo impugnante, resulta em inadimplemento à aludida norma jurídica obrigacional sujeitando o responsável às sanções previstas na legislação tributária, notadamente à multa estabelecida no inciso II, do artigo 88, da Lei n.° 8.981/95, observado o valor mínimo previsto no § 1°, alínea "b", do citado diploma legal. Está provado, no processo, que a recorrente cumpriu fora do prazo estabelecido na legislação de regência a obrigação acessória de apresentação de sua declaração de rendimentos, já que a mesma é sócia da pessoa jurídica denominada, Força Bruta Impostação e Comércio Ltda, cujo nome de fantasia é Gerber & Gerber, inscrita no CNPJ sob o n° 02.409.570/0001-65, desde 13/03/98, na condição de ativa regular. 9 ,•• . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 É cristalino que a obrigação tributária acessória diz respeito a fazer ou deixar de fazer no interesse da arrecadação ou fiscalização do tributo. Sendo óbvio que o suplicante pode ser penalizado pelo seu não cumprimento, mesmo não havendo tributo a ser exigido do mesmo. A multa em questão é de natureza moratória, ou seja, é aquela que se funda no interesse público de compensar o fisco pelo atraso no cumprimento de uma obrigação tributária, sendo que a denúncia espontânea da infração só tem o condão de afastar a aplicação das multas punitivas, não incidindo nos casos de multa de mora. É certo que, a partir da edição da Lei n° 8.891, de 1995, fora suscitada diversas discussões e debates em tomo da multa pela falta de apresentação de declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo. Surgindo duas correntes: uma defendendo a aplicabilidade da multa em ambos os casos. Qual seja, cabe a multa independentemente do contribuinte ter apresentado a sua declaração de rendimentos espontaneamente ou não; a outra, defende a inaplicabilidade da multa em caso de apresentação espontânea amparado no art. 138, do CTN. Os adeptos à corrente que defende a aplicabilidade da multa em ambos os casos, apoia-se no fundamento de que a multa em questão é de natureza moratória, ou seja, é aquela que se funda no interesse público de compensar o fisco pelo atraso no cumprimento de uma obrigação tributária. Sendo que a denúncia espontânea da infração só tem condão de afastar a aplicação das multas punitivas, não incidindo nos casos de multa de mora. Tratando-se de obrigação de fazer, em prazo certo estabelecido pelo ordenamento jurídico tributário vigente à época, seu descumprimento resulta em inadimplemento à aludida norma jurídica obrigacional sujeitando o responsável às sanções previstas na legislação tributária, notadamente à multa estabelecida no inciso II, do artigo 88, da Lei n° 8.981/95, observado o valor mínimo previsto no § 1 0, alínea "a", do citado diploma legal. io t.' -4 • . v• MINISTÉRIO DA FAZENDA .^1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 Esta corrente entende, ainda, que o atraso na entrega de informações à autoridade administrativa atinge de forma irreversível a prática da administração tributária, em prejuízo do serviço público e ao interesse público em última análise, que não se repara pela simples autodenúncia da infração ou qualquer outra conduta positiva posterior, sendo este prejuízo o fundamento da multa prevista em lei, que é o instrumento que dota a exigência de força coercitiva, sem a qual a norma perderia sua eficácia jurídica. Os adeptos à corrente que defendem a inaplicabilidade da multa em caso de apresentação espontânea entendem que a denúncia espontânea da infração exime do gravame da multa, com o amparo do art. 138, da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional), porque a denúncia teria o condão de evitar ou reparar o prejuízo causado com a inadimplência no cumprimento da obrigação tributária acessória. Estou filiado à corrente dos que defendem a coexistência da multa nos dois casos, ou seja, defendo a aplicabilidade da multa independentemente do contribuinte ter apresentado a sua declaração de rendimentos espontaneamente ou não. Posição esta mantida na Câmara Superior de Recursos Fiscais. No mesmo sentido se tem decidido na área judicial, conforme é possível se constatar nos julgados da 1 a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso especial n° 195161 de 26 de abril de 1999: 'TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA ART. 88 DA LEI 8.981/95. 1 — A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 11 • • . s;•.: MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 2- As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3- Há de se acolher à incidência do art. 88 da lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4— recurso provido." Com devido respeito às opiniões em contrário, entendo aplicável a multa mesmo nos casos de denúncia espontânea, já que o atraso na entrega de informações à autoridade administrativa atinge de forma irreversível a prática da administração tributária, em prejuízo do serviço público ou ao interesse público em última análise, que não se repara pela simples autodenúncia da infração ou qualquer outra conduta positiva posterior. Sendo este prejuízo o fundamento da multa prevista em lei, que é o instrumento que dota a exigência de força coercitiva, sem a qual a norma perderia sua eficácia jurídica. É sabido, que todo cidadão, sendo ou não sujeito passivo da obrigação tributária principal, está obrigado a certos procedimentos que visem facilitar a autuação estatal. Uma vez não atendidos esses procedimentos estaremos diante de uma infração que tem como conseqüência lógica à aplicação de uma sanção. As sanções pela infração e inadimplemento das obrigações tributárias acessórias são as mais importantes da legislação tributária, pois conforme previsto no CTN quando descumprida uma obrigação acessória, esta se toma pessoal e independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Ora, da mesma forma é sabido que a multa de mora tem natureza indenizatória, visa essencialmente recompor, ainda que parcialmente, o patrimônio do 12 • . f:: MINISTÉRIO DA FAZENDA ':' fr . i . n 3- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.003592/2002-74 Acórdão n°. : 104-20.774 Estado pelo atraso no adimplemento da obrigação tributária e a penalidade por descumprimento de obrigação acessória, é uma pena de natureza tributária. Convém, ainda, ressaltar que as circunstâncias pessoais do sujeito passivo não poderão elidir a imposição de penalidade pecuniária, conforme prevê o artigo 136, do CTN, que instituiu, no Direito Tributário, o princípio da responsabilidade objetiva, segundo a qual, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 16 de junho de 2005 N .S0. 7-á *Kg(e7 ' I 13 Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003416/2002-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – CAUSA EFEITO - Comprovada, in casu, a existência de vinculação e relação de causa e efeito entre processo judicial e recurso administrativo pendente de decisão, este último deve aguardar o julgamento do primeiro, dado que o resultado do processo judicial influencia diretamente a decisão do processo administrativo-fiscal em curso. JUROS DE MORA - Os acréscimos moratórios são devidos mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, por expressa disposição legal. TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 103-23.502
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reconhecer que os mandados de segurança n° 98.0007275-6 e 98.0007272-1 também são causa de suspensão do presente c édito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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Recorrida 8' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE — CAUSA EFEITO - Comprovada, in casu, a existência de vinculação e relação de causa e efeito entre processo judicial e recurso administrativo pendente de decisão, este último deve aguardar o julgamento do primeiro, dado que o resultado do processo judicial influencia diretamente a decisão do processo administrativo-fiscal em curso. JUROS DE MORA - Os acréscimos moratórios são devidos mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, por expressa disposição legal. TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO DAYCOVAL S.A., ACORDAM os membros da Terceira Câmara do primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reconhecer que os mandados de segurança n° 98.0007275-6 e 98.0007272-1 também são causa de suspensão do presente c édito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. S LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA Presidente i ^ Processo n°16327.003416/2002-IS CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.502 ALEXANDRE E? O JAGUARIBE Fls. 2 Relator Formalizado em: 1 5 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Waldomiro Alves da Costa Júnior, )0/ Carlos Pelá, Antonio Bezerra Neto e Antonio Carlos Guidoni filho. 2 • Processo rt 16327.003416/2002-15 CCO I /CO3 Acórdão n.• 103-23.502 Fls. 3 Relatório Trata-se de Recurso Ordinário aviado contra a Decisão da 8' Turma de Julgamento da DRJ de São Paulo, que considerou procedente o lançamento, estando seu acórdão assim ementado: "!Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador 31/12/1998 Ementa: JUROS DE MORA - Os acréscimos morató rios são devidos mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, por expressa disposição legaL TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos órgãos do Poder Executivo discutir" De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 03/04, o auto de infração foi lavrado em razão de FALTA DE RECOLHIMENTO/DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA, INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO OU DECLARAÇÃO tendo sido constituído o crédito com a exigibilidade suspensa por força de Medida Liminar. Conforme Termo de Verificação Fiscal em fls. 09/12, o lançamento foi efetuado para prevenir a decadência, tendo sido constatado em trabalho de revisão da DIRPJ/98 e DIPJ/99 ter o contribuinte apresentado valores de IRPJ e CSLL a pagar, com a exigibilidade suspensa. Não satisfeita com o julgamento de primeiro grau, apela para que este Conselho reforme a decisão recorrida por entender que o crédito tributário que se pretende constituir não poderá se tornar definitivo ou mesmo ser exigido enquanto não sobrevier decisão final também nos autos dos mandados de segurança n o 98.0007272-1 e 98.0007275-6; Quanto aos juros moratórios aduz que estes jamais poderiam ter sido lançados na vigência da medida suspensiva da exigibilidade do crédito tributário; e, ainda que fosse possível a imposição dos juros de mora, o que se admite apenas para argumentar, ainda Processo n° 16327.003416/2002-15 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.502 Fls. 4 assim estes não poderiam ser cobrados na dimensão consignada pelo auto de 'nfração, por terem sido calculados com base na taxa SELIC, índice inadequado para tanto. ‘.É o rolar? 'ok. / 4 . . Processo n°16327.003416/2002-IS CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.502 Fls. 5 Voto Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Relator O recurso preenche as condições para a sua admissibilidade, portanto, deles conheço. O cerne da questão resume-se aos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado, porquanto a decisão recorrida ao analisar a questão, manteve o lançamento mencionando em seu relatório apenas o mandado de segurança n° 1999.61.00012703-3 como sendo a única causa de suspensão do crédito tributário lançado no presente feito, enquanto a recorrente sustenta a existência de duas outras ações mandamentais que estariam também vinculadas ao crédito tributário em discussão. A matéria é unicamente de prova e o exame dos autos demonstra ter razão a recorrente, senão veja-se. O TVF de fls. 9/12, já traz informações importantes acerca das ações judiciais existentes, veja-se: "1. Mandado de Seguranca 98.0007272-1, com pedido para calcular e recolher a CSLL relativa ao ano-base de 1998 á aliquota de 894 aplicável às pessoas jurídicas em geral, e não mediante a aplicação da aliquota de 18% Houve concessão de liminar, em 16/03/98 e sentença desfavorável ao contribuinte em 11/01/2000. A apelação do contribuinte 2002.03.99.045379-9 aguarda julgamento junto ao IRF 3" RE 2, Mandado de Seguranca 98.0012712-7 com pedido para computar, para efeito de apuração da base de cálculo do 1RPJ e da CSLL devidos a correção monetária de suas demonstrações financeiras relativa aos anos de 1996 e 1997, apurada com base na variação da UFIR no período, afastando-se a incidência da lei 9.249/95 nessa parte por ser inconstitucionaL Houve sentença favorável ao contribuinte, em 17/01/2000. A apelação da União, 2000.03.99.065974-2, aguarda julgamento junto ao TRF 3" RF. 3.Mandado de Segurança 98.0007275-6, com pedido de liminar para que possa proceder ao cálculo e recolhimento do imposto de renda relativo ao ano-base de 1998, sem efetuar a adição do valor da CSLL em sua base de cálculo, afastando-se o disposto no art. 1°, da Li 9.316/96. • . . Processo n° 16327.003416/2002-15 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.502 Fls. 6 Houve sentença denegando a segurança. A apelação do contribuinte 1999.03.99.038179-6 encontra-se junto ao TRF3" RF, aguardando julgamento. Medida Cautelar Inominada 98.03.077673-8 com pedido de liminar, até o julgamento pelo TRF do recurso de apelação nos autos do MS 98.0007275-6, para poder calcular e recolher o IRPJ devido relativamente ao ano-base de 1998, sem efetuar a adição do valor exigível a título de CSLL. A liminar foi denegada em 10/09/98 e posteriormente concedida em 18/09/98. 4. Mandado de Segurança 97.0062115-4, com pedido para recolher o IRPJ em 1997 sem efetuar a adição do valor da CSLL na base de cálculo respectiva, com liminar concedida em 15/01/98, sem sentença até a presente data. 5. Mandado de Segurança 97.0004440-8, com pedido para recolher a CSLL a aliquota de 896 em 1997, com liminar indeferida e segurança denegada A apelação ao MS acima, encontra-se junto ao TRF (98.03.092451-6) aguardando julgamento Medida Cautelar 98.03.024498-1 relativa ao MS acima, com liminar concedida em 31/03/98. 6. Mandado de Segurança 1999.61.00012703-3, com pedido para aproveitar a correção monetária do plano real, com liminar concedida em 26/03/99 e sentença favorável ao contribuinte, em 17/01/2000. Agravo de Instrumento 1999.03.00.026959-6, da União contra a liminar acima com suspensão concedida até o pronunciamento definitivo da turma julgadora, de 30/06/99, com decisão contrária à União." A análise dos documentos indica, todavia, que o mandado de segurança n° 98.0007272-1, discute a majoração da aliquota da CSLL de 8% para 18% (Lei 9249/95), estando o referido WRIT, em grau de apelação, recebida no duplo efeito — supensivo e devolutivo. E o de n° 98.0007275-6, que tem por objeto o direito de proceder o calculo e o recolhimento do IRPJ relativo ao ano-calendário de 1998, sem efetuar a adição do valor correspondente à Contribuição Social sobre o Lucro em sua base de cálculo, afastando-se a disposição do artigo 1° da Lei 9.316/96, que se encontra no TRF da 3 8 Região, para julgamento de recurso de apelação, com liminar deferida em ação cautelar, autorizando o autor efetuar a referida adição (336/338). Por fim o mandado de segurança referido pela decisão recorrida foi impetrado para assegurar o direito da impetrante computar, para efeito de apuração da CSLL e do IRPJ, a correção monetária de suas demonstrações financeiras relativas ao ano de 1998, apurada comi • . • . Processo n° 16327.003416/2002-15 CCOI /CO3 Acórdão n.° 103-23.502 . Fls. 7 base na variação do IPCA-E, afastando a incidência da Lei n° 9249/95, do que decorre o crédito tributário ora em discussão. Ocorre que o MS 98.0007275-6, em que foi concedida a medida liminar e posteriormente deferido o efeito suspensivo ao recurso de apelação, interposto pela ora recorrente, mantém intacto o seu direito de deduzir da base de cálculo do IRPJ o valor da despesa relativa à contribuição social sobre o lucro do ano de 1998. Destarte, a exigência do crédito tributário em questão está diretamente vinculada ao processo em epígrafe. Do mesmo modo, a decisão do MS 98.0007272-1, onde se discute a majoração da alíquota da CSLL, que seria igualmente dedutível da base de cálculo do IRPJ, em razão do MS tratado no parágrafo anterior, porquanto levaria à apuração da base de cálculo negativa do imposto no ano de 1988. Fundado nas razões acima elencadas, entendo que os mandados de segurança 98.0007275-6 e 98.0007272-1 também são causa de suspensão do presente crédito tributário. Relativamente aos juros de mora, entendo que a matéria deve ser tratada em sede de execução. Remanescendo crédito tributário a autoridade deverá calcular os juros devidos pela mora. E, acaso não remanesça crédito tributário, como os juros são meros acessórios do principal, este também perecerá. Quanto à taxa Selic, a matéria é objeto da Súmula número 4, deste Primeiro Conselho de Contribuintes, não havendo como dela arredar-se. "A partir de 1" de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo para reconhecer que os mandados de segurança 98.0007275-6 e 98.0007272-1, também, são causa de suspensão do presente crédito tributário. i Sala das Sessões - DF . 26 de junho de 2008 1 ; / ALEXANDRE B • • . • • JAGUARIBE 7 Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1

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Numero do processo: 15559.000510/2007-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1998 a 31/12/1998 COMPENSAÇÃO - INDÉBITO - ATUALIZAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - IMPOSSIBILIDADE. A legislação de regência não autoriza a capitalização de juros na atualização de indébito para fins de compensação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.272
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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A legislação de regência não autoriza a capitalização de juros na atualização de indébito para fins de compensação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4" Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por-úmida& de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente deti A Á », 'ARIA BANDF RA —Relatora Processo n o 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.272 Fl. 243 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo no 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.272 Fl. 244 Relatório • Trata-se de valores referentes à glosa de compensações efetuadas pela notificada, as quais a auditoria fiscal considerou indevidas. Segundo o Relatório Fiscal (fis. 32/36), a empresa efetuou compensações baseada no deferimento proferido na ação ordinária n° 94.0049445-9 que autorizou a compensação das contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos administradores/empresários, autônomos e avulsos instituídas pelo art. 3", inciso I da Lei n" 7.787/1989, modificada pelo art. 22 da Lei n" 8.212/1991 c recolhidas no período de janeiro de 1990 a maio de 1994. Após a verificação das planilhas utilizadas pela empresa, ficou evidenciado que a mesma fez incidir, incorretamente, juros SEL1C sobre juros SELIC, ao utilizar juros compostos para atualizar os valores a serem compensados. Ou seja, a notificada acrescentou, mês a mês, os juros SELIC ao saldo remanescente. A auditoria fiscal informa que as planilhas fornecidas pela empresa apresentam erros de valores e até recolhimentos não comprovados por meio de guias de recolhimento. Às folhas 37/39, foram juntadas planilhas que demonstram o cálculo efetuado pela auditoria fiscal. A notificada apresentou defesa (fls. 62/68) onde alega a compensação efetuada pela mesma possuem respaldo legal e foram feitas em plena consonância com as decisões judiciais aplicáveis ao caso. Esclarece que apesar de haver duas diferentes ações que refletem nos mesmos recolhimentos, estas possuem distintos objetos. Contudo, a decisão obtida no Agravo de Instrumento n" 2000.0201039013-0 abrange todo o montante do indébito, aplicando-se sobre os dois períodos em que houve compensação e determinando a incidência dos índices da taxa SELIC desde o mês subseqüente ao do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação. Informa que junta planilha de cálculo (fls. 74/78) a fim de demonstrar ter seguido rigorosamente as decisões e que possui crédito e não debito com o Fisco. À luz da citada planilha, entende ser inadmissível que trabalhou numa sistemática de juros sobre juros. Considera a. incidência de juros e mula de mora indevidas, em razão de entender que os valores compensados encontram-se com sua exigibilidade suspensa nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. Ainda alega a desobediência ao art. 63, § 2" da Lei IV 9.430/1996. Pela Decisão-Notificação n" 17.422.4/0131/2006 (fls. 95/98), o lançamento foi considerado procedente. 3 Processo n° 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.272 Fl. 245 A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 150/165) onde repete as alegações de defesa e reforça a argumentação de que a compensação efetuada ocorreu de acordo com o disposto na decisão judicial. O recurso teve seguimento sem o depósito recursal, por força de decisão exarada em Mandado dc Segurança. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. • N 4 Processo n" 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.272 171. 246 Voto • Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. O cerne do recurso apresentado repousa na alegação de que a compensação efetuada pela recorrente ocorreu nos exatos termos da decisão judicial. A auditoria fiscal, por sua vez, entendeu não ser possível o cálculo dos juros sob a forma de juros compostos, ou seja, a capitalização dos juros. Da análise da planilha apresentada pela recorrente, verifica-se que a mesma •efetivamente efetuou a capitalização dos juros ao saldo remanescente, mês a mês, porém entende que a sentença apresentada ampara tal procedimento. A recorrente questionou judicialmente a constitucionalidade das expressões "empresários e autônomos", contidas nos arts 3" da Lei n° 7.787/1989 e 22 da Lei n" 8.212/1991, em relação aos profissionais autônomos, avulsos e administradores. O questionamento se deu por meio da Ação Ordinária n" 94.0049445-9 em que ainda pleiteou o direito de compensar os valores já recolhidos com débitos futuros de contribuições sociais. Observa-se da sentença (fls. 41/45) que o Exmo Juiz reconhece a inconstitucionalidade das contribuições, bem como o direito à futura compensação, no entanto, na forma estabelecida pelo art. 89 da Lei IV 8.212/1991, em face do princípio da reserva legal. Da leitura do dispositivo, tem-se que o mesmo estabelece em seus parágrafos 40, 5" e 6" o seguinte: "§ 4' Na hipótese de recolhimento indevido, as contribuições serão restituídas ou compensadas, atualizadas monetariamente. § 5' Observado o disposto no § 3", o saldo remanescente em favor do contribuinte, que não comporte compensação de uma só vez, será atualizado monetariamente. § 6" A atualização monetária de que tratam os §§ 40 e 5" deste artigo observará os mesmos critérios utilizados na cobrança da própria contribuição. (g.n.) Como se vê, a própria sentença, ao submeter futura compensação aos ditames do art. 89 da Lei n° 8.212/1991, já vedaria a atualização mediante a capitalização dos juros, uma vez que as contribuições em atraso não são atualizadas por esse critério. Posteriormente, a recorrente ajuizou nova ação cujo objeto cingiu-se à aplicação da taxa de juros SEL1C na correção do montante recolhido indevidamente. Nessa ação, houve o indeferimento do pedido de antecipação de tutela, o qual foi objeto de agravo. Na decisão que julgou o agravo (fl. 55/56), foi deferida a tutela antecipada para que fosse utilizada a taxa SELIC na correção do indébito. Processo n" 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão o." 2401-00.272 Fl. 247 Segundo a recorrente, esta pleiteou judicialmente a autorização para fazer incidir no cômputo do indébito, "a taxa SELIC, acumulada mensalmente, desde o mês subseqüente ao do pagamento indevido até a efetiva compensação". Dessa forma, concluiu que se foi deferida a tutela antecipada em sede de agravo, foi reconhecido o direito da forma como foi solicitado. Entendo que não assiste razão à recorrente. A expressão "acumulada mensalmente" não traz em seu bojo a possibilidade de capitalização dos juros, ou seja, a incidência de juros sobre juros, como procedeu a recorrente. Tal expressão, a meu ver, se traduz no fato do cálculo da atualização ser efetuado mediante a soma dos índices, mês a mês, e o resultado ser aplicado ao valor originário. Nada além disso. Não é possível inferir que ao utilizar tal expressão, a recorrente pretendia atualizar o montante do indébito utilizando a fórmula de juros compostos, em que os juros calculados no mês se incorporam ao montante que, por sua vez, sofrerá atualização no mês subseqüente, levando ao que se denomina, juros sobre juros. Entendo que o que a Justiça reconheceu foi o direito a ver o indébito atualizado pela aplicação da taxa de juros SELIC, porém, utilizando-a como juros simples e não compostos. Ademais, a capitalização de juros não é considerada regra geral, ao contrário, a própria justiça tem manifestado entendimento de que a sua utilização só pode ocorrer em caráter excepcional, mediante lei que a autorize, conforme se vislumbra nos seguintes julgados: •"REsp 1011048 / RS - Relator: Ministro Castro Melro - .DJe 04/06/2008 PROCESSUAL Cl VIL. ADMINISTRATIVO. CRÉDITO EDUCATIVO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO SI CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/Srl 1.Ausência de prequestionamento no tocante à suposta negativa de vigência aos artigos 82 do Código Civil de 1916; 4°, VI e IX, e 9" da Lei n° 4.595/64. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Somente nos casos expressamente autorizados por norma especifica, como no mútuo rural, comercial ou industrial, é que se admite sejam os juros capitalizados. Súmula 83/ST.I. 3. Recurso especial não conhecido ('g. n.)." "EDe1 no REsp 977231 / MS - Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA - D.J 12/11/2007 p. 236 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA ILEGAL DE JUROS CAPITALIZADOS. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO. SUCUMBENCIA RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPRO VIDO. 6 Processo n" 15559.000510/2007-22 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.272 Fl. 248 3. É iterativa a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de capitalização de juros, em qualquer periodicidade, nos contratos de mútuo bancário vinculado ao Sistema Financeiro Habitacional, mesmo que haja previsão contratual expressa; tal entendimento se dá porquanto inexistente previsão legal, incidindo, pois, o enunciado sumular 121/STF, (g.n.) (..) Concluo, portanto, que nem a recorrente pleiteou a aplicação de 'juros capitalizados sobre o montante do indébito e muito menos a justiça concedeu tal direito. A recorrente alega o descabimento de juros e multa sob o argumento de que o crédito estaria com sua exigibilidade suspensa nos termos do inciso V do art. 151 do CTN. Tal inciso dispõe que suspende a exigibilidade do crédito "a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial" e foi acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001. Entendo que a recorrente está equivocada. Conforme já amplamente argüido, a decisão judicial autorizou a utilização da taxa de juros SELIC para a atualização do indébito, porém, não garantiu o direito à recorrente de aplicar tal taxa sob a forma de juros compostos. Como a recorrente procedeu de forma indevida, efetuou compensações de valores além dos corretamente corrigidos. Assim os valores lançados na presente notificação são contribuições que deixaram de ser recolhidas pela recorrente, em razão da compensação indevida e não há que se falar em suspensão de crédito tributário. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 8 de maio de 2009 A 0, ARIA BANDE • A - Relatora • • 7

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Numero do processo: 16327.000314/2001-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS – AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS CONCOMITANTES – A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento “ex-offício”, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa. JUROS DE MORA-TAXA SELIC – Somente não caberá a cobrança de juros de mora na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativa a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa, se acompanhada de depósito judicial integral. A partir de 01.04.95, os juros de mora são equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic, nos termos do art. 13 e 18 da Lei nr. 9.065/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 101-93749
Decisão: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso face a opção pela via judicial. Vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral.
Nome do relator: Francisco de Assis Miranda
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Recorrida : DRJ em São Paulo — SP. Sessão de : 21 de fevereiro de 2002 Acórdão n°. : 101-93.749 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS CONCOMITANTES — A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex-offício", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa. JUROS DE MORA-TAXA SELIC — Somente não caberá a cobrança de juros de mora na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativa a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa, se acompanhada de depósito judicial integral. A partir de 01.04.95, os juros de mora são equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic, nos termos do art. 13 e 18 da Lei nr. 9.065/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MULTI BANCO S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso face à opção pela via judicial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral. Processo n°. :16327.000314/2001-59 2 Acórdão n°. :101-93.749 e 14E f rirROD .S PRESID I E , FRANCISCO DE ASSIS "; Á N4 RELATOR 5 '1 102NA" A"FORMALIZADO EM: 12, Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ, OMIR DE SOUZA MELO (Suplente Convocado) e CELSO ALVES FEITOSA. Ausente, justificadamente a Conselheira SANDRA MARIA FARONI. Processo n°. :16327.00031412001-59 3 Acórdão n°. :101-93.749 Recurso n°. : 127.554 Recorrente : MULTI BANCO S/A. RELATÓRIO MULTI BANCO S/A., qualificado nos autos, foi alvo da ação fiscal a que alude o Auto de Infração de fls. 02/05, lavrado em 12.02.2001, onde foi efetuado lançamento "ex-officio", nos termos do art. 926 do Decreto 3.000 de 26.03.99, estando o crédito tributário lançado, com sua exigibilidade suspensa por força de Segurança concedida nos autos do mandado de Segurança nr. 96.0017637-0 (art. 151, inciso IV do CTN). No lançamento exarado não foi cobrada a multa de lançamento "ex- officio", sendo exigido porém os juros de mora. A causa da autuação está na apuração incorreta da Contribuição Social s/ o Lucro do ano-calendário de 1996, tendo em vista a utilização de aliquota diversa da estabelecida nas disposições legais aplicáveis. O contribuinte procurou a tutela do Poder Judiciário para ver assegurado seu direito de recolher a contribuição social s/ o lucro líquido, à aliquota de 8%, ao invés dos 30% estabelecida pela EC nr. 10/96, de 04.03.96. A segurança foi concedida em sentença de 26.06.98, confirmando liminar anterior, estando atualmente os autos no Tribunal Regional Federal aguardando julgamento de Apelação em Mandado de Segurança. Processo n°. :16327.000314/2001-59 4 Acórdão n°. :101-93.749 Não se conformando com o procedimento adotado na peça básica de autuação, o interessado ingressou com a impugnação de fls. 89/100, onde requer o cancelamento integral da exigência ou, ao menos, o cancelamentos dos juros de mora, com as alegações assim sintetizadas: a) a elevação da alíquota da CSSL pela ementa constitucional nr. 10/1196, ofende os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da anterioridade e da irretroatividade em matéria tributária, bem como viola a vedação do art. 60, parágrafo 4 0 da Constituição Federal. b) os juros de mora são incabíveis porque a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a cobrança de juros ou de multa moratória, conforme decisão de 1996 do E. Conselho de Contribuintes, além de ser aplicável ao caso a vedação do art. 161 do CTN, uma vez que, se a legislação privilegia a boa-fé e a conduta do contribuinte que formula consulta dentro do prazo legal e o desonera do pagamento dos juros, com muito mais razão eles não incidem no caso do contribuinte buscar e obter a tutela do Poder Judiciário, por entender ilegítima determinada exigência fiscal, conforme já entendeu o C. Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 1974. c) a utilização da taxa selic para fins tributários não tem sido reconhecida pela jurisprudência, conforme recente decisão do E. Superior Tribunal de Justiça. Pela decisão de fls. 182/186, a autoridade julgadora de 1° grau, não conheceu da impugnação no tocante a CSSL, ante a opção exercida para discussão da matéria no Poder Judiciário, tendo havido renúncia do contribuinte a discutí-la na via administrativa. Quanto aos juros de mora conheceu da Impugnação para rejeitá-la, julgando procedente a exigência. 01' Processo n°. :16327.00031412001-59 5 Acórdão n°. :101-93.749 A decisão contem a seguinte "ementa". Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Data do fato gerador: 31.12.1996 Ementa: RENÚNCIA Ã VIA ADMINISTRATIVA. Propositura de ação judicial resulta em renúncia à discussão na via administrativa das matérias discutidas em juízo. JUROS DE MORA. Acréscimos moratórios são devidos mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente, por expressa disposição legal, independentemente de lançamento. TAXA SELIC. Utilização da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos órgãos do Poder Executivo deliberar. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Segue-se o tempestivo recurso de fls. 194/210, sendo apresentada às fls. 211 o comprovante do depósito correspondente a 30% do débito. As razões são lidas em plenário. É o Relatório. ,„ Processo n°. :16327.00031412001-59 6 Acórdão n°. :101-93.749 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator. O recurso é tempestivo e a Recorrente efetuou o depósito correspondente a 30% do débito fiscal, conforme comprovante anexado aos autos. Dele conheço. O julgador de 1° grau não tomou conhecimento da Impugnação em virtude da matéria de mérito já ter sido levada à apreciação do judiciário, o que não merece reparos, eis que guardou consonância com o disposto no art. 38, § único da lei nr. 6.830/80, segundo o qual, não importa a modalidade da ação judicial, não havendo distinção entre ação preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Daí a razão da expedição do ADN nr. 3/96, esclarecendo que: "A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial — por qualquer modalidade processual — antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto." E havendo identidade entre a matéria discutida em Juízo com aquela objeto do lançamento fiscal, é defeso ao Colegiado manifestar-se sobre o mérito, não importando se o contribuinte ingressou em Juízo antes ou depois do lançamento. A cobrança dos juros de mora somente surgiu com o lançamento exarado, não se tratando de questão submetida ao judiciário. -A)4 Processo n°. :16327.000314/2001-59 7 Acórdão n°. :101-93.749 Nesse particular, é de se observar o disposto no art. 161 do CTN, segundo o qual o crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidade cabíveis e de aplicação de quaisquer medidas de garantias previstas em lei tributária. A sua cobrança somente se torna indevida, se, no momento da constituição do crédito tributário a sua exigibilidade estiver sido suspensa, se acompanhada de depósito judicial integral. Este depósito não restou comprovado nos autos, portanto, legítima é a cobrança dos juros de mora. Com relação a aplicação da taxa Selic, é de se observar que nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei nr. 9.065/95, a partir de 01.04.95, os juros de mora são equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC. Por todo o exposto, voto pela negativa de provimento do recurso. Sala das Sessões - D --- -- .1 de fevereiro de 20( 2 „dlier04 _,..- , FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA / 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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